Magna Charta Digital Law Review Kwalificatiediscussies bij huur

Magna Charta Digital Law Review Kwalificatiediscussies bij huur Mr. M.F. Mesu-Abbekerk advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn Advocaten en Notarissen

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht Tel.: 030 - 220 10 70 | Fax: 030 - 220 53 27 | [email protected] Magna Charta is een onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Jaargang 01 014

W E B I N A R S

H O O G L E R A R E N

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30 hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden. Wab en procesrecht | 27 februari 2013 | 14:00 - 17:15 uur Massaschade; de juridische afwikkeling | 11 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Corporate Governance | 18 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Kwalitatieve aansprakelijkheid | 18 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Internationaal Erfrecht | 25 maart 2013 | 09:00 - 12:15 uur Algemene voorwaarden | 28 maart 2013 | 14:00 - 17:15 uur Consumentenrecht | 8 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Totstandkoming | 25 april 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Internationaal Handelsrecht | 6 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten Merken- en Modellenrecht | 8 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Auteursrecht en oneerlijke mededingingen | 8 mei 2013 | 12:45 - 16:00 uur Actualiteiten Verzekeringsrecht | 13 mei 2013 | 14:00 - 17:15 uur Hoger beroep | 14 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 27 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Flex BV | 29 mei 2013 | 09:00 - 12:15 uur Huwelijksvermogensrecht | 23 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Derivatenrecht | 28 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Aandeelhoudersovereenkomsten | 31 oktober 2013 | 09:00 - 12:15 uur Actualiteiten Erfrecht | 31 oktober 2013 | 14:00 - 17:15 uur Actualiteiten pensioenrecht | 11 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Awb bezwaarschriftprocedure | 18 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur Sociaal recht | 25 november 2013 | 09:00 - 12:15 uur Appartementsrecht | 25 november 2013 | 14:00 - 17:15 uur

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk Postbus 13346

|

3507 LH Utrecht

|

T 030 - 220 10 70

E [email protected]

|

F 030 - 220 53 27

Inhoudsopgave Spreker Mr. M.F. Mesu-Abbekerk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn Advocaten en Notarissen BO9673 (Antillenzaak): Moet timeshare-overeenkomst worden aangemerkt als huurovereenkomst?

p. 4

BX2166: overeenkomst, waarbij de Staat aan cateringbedrijf na aanbesteding catering had opgedragen t.b.v. gebruikers kasteel |Groeneveld. Tot gebruikers behoren: museumbezoekers, personeel Staat, deelnemers congressen/vergaderingen. Tot kasteel behoort ook (museum)restaurant. Vaste gebruiksvergoeding ‘pachtsom’ voor restaurant. Variabele vergoeding: 50% overwinst. Sprake van huur?

p. 25

BQ6193 (de ‘freelance’ zaak): vergelijkbare discussie als inzake kasteel Groeneveld. Huur 290-bedrijfsruimte of freelance cateringovereenkomst?

p. 31

BU4971 (cassatieberoep): Verhuur landgoed te Wassenaar als locatie voor vergaderingen, congressen, bruiloften e.d.; geen 290-bedrijfsruimte

p. 39

BR3070/BU5062 (cassatieberoep): verhuur complex gebouwen door gemeente Rotterdam aan werkgemeenschap Utopia. Bestemming werk-/ woonruimte t.b.v. leden Utopia. Complex voor 75% als woonruimte in gebruik, 5% 290-bedrijfsruimte, 29% 230a. 290-deel betreft voor publiek toegankelijk restaurant en café

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

p. 48

NJ 1984, 253 (Fietsenstallingarrest): variant op thema aanhorigheden. Samenhang tussen 290-bedrijfsruimte en 230-ruimte kan leiden tot toepasselijkheid 290-regime, zelfs indien wordt gehuurd van 2 verschillende verhuurders. Maatstaf Hoge Raad: heeft verhuurder ermee ingestemd dat de niet 290-ruimte wordt bestemd om tezamen met de andere door huurder gebezigde ruimte te worden gebruikt? Zal o.a. het geval zijn indien niet anders dan als onderdeel geëxploiteerde bedrijfsruimte kan worden gezien.

Mr. M.F. Mesu-Abbekerk, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn Advocaten en Notarissen Download hier de ppt-presentatie.

W W W. M A G N A C H A RTA . N L

p. 59

LJN: BO9673, Hoge Raad , 09/01062 Datum uitspraak: 11-02-2011 Datum publicatie: 11-02-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Huurrecht. Antillenzaak. Timeshare-overeenkomst. Proceskosten. Of de overeenkomsten aangemerkt moeten worden als huurovereenkomsten kan niet in het algemeen bevestigend of ontkennend worden beantwoord. Niet beslissend is of de overeenkomst elementen behelst op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van huur is voldaan, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en de strekking van de overeenkomst van dien aard is dat die in zijn geheel beschouwd als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Timeshare-overeenkomst in dit geval geen huur. De omstandigheid dat de voorwaardelijke reconventionele vordering niet wordt beoordeeld kan niet het oordeel dragen dat de vordering ten onrechte is ingesteld en deswege de eiser in voorwaardelijke reconventie in de proceskosten daarvan moet worden veroordeeld. Vindplaats(en): NJ 2012, 73 m. nt. A.L.M. Keirse NJB 2011, 413 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 249 WR 2011, 58

Uitspraak 11 februari 2011 Eerste kamer 09/01062 EV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest In de zaak van: 1. [Eiser 1], 2. [Eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], Verenigde Staten van Amerika, EISERS tot cassatie, verweerders in het incidenteel cassatieberoep, advocaten: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. L.C. Dufour, tegen 1. AKGI ROYAL PALM C.V.O.A., gevestigd te Sint Maarten, 2. AKGI SINT MAARTEN N.V., gevestigd te Sint Maarten, 3. SAINT MAARTEN TITLE LIMITED, gevestigd te Schotland, Verenigd Koninkrijk, VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het incidenteel cassatieberoep,

5

advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en AKGI c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak AR nr. 307 van 2004 en nr. 66 van 2005 van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, van 26 september 2006; b. het vonnis in de zaak AR 307/04 en 66/05 van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 12 december 2008. Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. AKGI c.s. hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] c.s. toegelicht door hun advocaten en voor AKGI c.s. door mr. A. van Staden ten Brink, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt in het principale beroep tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk. Bij die uitkomst mist de incidenteel verzoekster tot cassatie belang bij het incidentele cassatieberoep, en dient dat daarom te worden verworpen. Namens AKGI c.s. heeft mr. Van Staden ten Brink, voornoemd, bij brief van 30 december 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] c.s. hebben op 26 april 1989 een "Lease agreement" gesloten met Royal Palm Beach Club by Pelican Resorts N.V. (hierna: Royal Palm Beach Club), in welke overeenkomst [eiser] c.s. zijn aangeduid als 'Lessee' en Royal Palm Beach Club is aangeduid als 'Lessor'. Deze Lease agreement houdt onder meer het volgende in: "The above designated lessor agrees to lease and the lessee(s) agree(s) to lease the right to occupy and use the unit identified herein below situated in St. Maarten, Netherlands Antilles as described herein for the agreed price until the end of the year 2988 and under the terms and conditions set forth hereafter and in accordance with the rules and regulations promulgated by the Royal Palm Beach Club Tenants Association from and after the acceptance of this agreement by the lessor as follows: Unit Number:# 128 (...) Fixed Unit Weeks:"Outright Purchase" Weeks 1 through 52 inclusive Occupancy of this unit may commence: September 1990 PURCHASE TERMS 1. Purchase price of "Outright Purchase" U.S. $ 325.000, --." (ii) [Eiser] c.s. en Royal Palm Beach Club hebben nog twee gelijkluidende overeenkomsten gesloten, een betreffende unit 8104 voor de prijs van US $ 325.000,-(op 20 oktober 1990) en een betreffende unit 8603 voor de prijs van US $ 625.000,-- (op 30 oktober 1991). [Eiser] c.s. hebben deze koopprijzen en de onder (i) vermelde koopprijs betaald.

6

(iii) Bij brief van 20 oktober 1990, betrekking hebbend op unit 8128, heeft Royal Palm Beach Club aan [eiser] c.s. het volgende meegedeeld: "In consideration of your purchase today of unit 8104 (...) we hereby confirm as follows. The above referenced unit will be placed permanently in the rental-pool and 75% of the net-rental proceeds (...) less the maintenance fees will accrue to you. We guarantee for the first three years (...) that the net proceeds for you will be US$ 39,000. As of December 31,1993 you have the option to have this unit sold as fractional interests through our organization. Any proceeds over US$ 325,000 (...) will be shared between you and our organization on the basis of 75% for you and 25% for us. (...)" (iv) [Eiser] c.s. zijn akkoord gegaan met de inhoud van deze brief. Met betrekking tot de twee andere units zijn gelijke brieven en akkorderingen tot stand gekomen, met dien verstande dat de brieven betreffende unit 8104 en unit 8603 vermelden dat de meeropbrengst bij verkoop gelijk verdeeld wordt. De hier genoemde brieven maken onderdeel uit van de onder (i) en (ii) genoemde Lease agreements. In deze brieven is vastgelegd dat de units door [eiser] c.s. "permanently" ter beschikking worden gesteld aan de 'rental pool' van Royal Palm Beach Club, waartegenover aan [eiser] c.s. jaarlijkse huuropbrengsten zijn gegarandeerd: voor de units 8128 en 8104 minimaal US $ 39.000,- per unit per jaar over de periode 1991 tot en met 1993 en voor unit 8603 minimaal US $ 75.000,-- per jaar over de periode 1991-1994, in totaal dus US $ 153.000,-- per jaar over de desbetreffende periodes. Voorts is in deze brieven vastgelegd dat de units desgewenst na afloop van deze periodes van [eiser] c.s. zullen worden teruggekocht voor de in de voormelde overeenkomsten vermelde en door [eiser] c.s. betaalde koopprijzen. (v) Bij akte van 31 juli 1989 heeft Pelican Beach Resort N.V. (hierna: PBR) aan [A] Ltd (hierna: [A]) hypotheek gegeven, als zekerheid voor een door [A] aan PBR verstrekte lening, op het land en de gebouwen waarvan de drie units deel uitmaakten of zouden gaan uitmaken. In de hypotheekakte is het volgende vermeld: "7. That debtor is allowed to rent-out the burdened property or parts of it on a "timesharing" basis. That the actually existing and the in the future on behalf of Debtor contracted timesharing rental agreements, shall be respected by the Lender in case of a public-sale and/or foreclosure. 8. That without the written consent of the Lender the collateral may not be alienated or further encumbered with mortgage, easements or other liabilities for the benefit of third parties. (...)" (vi) Op 23 mei 1995 heeft AKGI Royal Palm C.V.O.A (hierna: AKGI Royal), de onder (v) genoemde vordering van [A] op PBR overgenomen en het daarmee verbonden hypotheekrecht verkregen. (vii) Omdat PBR in gebreke bleef met de aflossing van de lening is AKGI Royal overgegaan tot uitwinning van het terrein (waaronder dus de drie units waarop [eiser] c.s. rechten konden doen gelden). AKGI Royal heeft zelf op een op 6 juli 1995 gehouden veiling het terrein gekocht voor een nader te noemen meester. Zij heeft uiteindelijk zichzelf genoemd en de eigendom van het terrein verkregen. (viii) Omstreeks augustus 1996 is AKGI Sint Maarten N.V. eigenaar van het object geworden. Op 5 maart 2004 is het object door AKGI Sint Maarten N.V. overgedragen aan Saint Maarten Title Limited. (ix) [Eiser] c.s. hebben nooit in welke van de drie units dan ook gewoond. 3.2.1 [Eiser] c.s. hebben in conventie gevorderd voor recht te verklaren dat zij de drie units hebben gehuurd en gevorderd dat AKGI c.s. worden veroordeeld, kort gezegd, de uit de Lease agreements voortvloeiende (huur-/timeshare-)rechten van [eiser] c.s. te eerbiedigen. [eiser] c.s. hebben zich daartoe op het standpunt gesteld dat de Lease agreements als huurovereenkomsten moeten worden aangemerkt, waardoor op de voet van art. 7A:1593 BWNA degenen die de onroerende zaken verkrijgen als verhuurder aan de huurovereenkomsten zijn gebonden. AKGI c.s. hebben ten verwere aangevoerd dat geen sprake is van huurovereenkomsten of (reguliere) timeshare-overeenkomsten, maar van investeringsovereenkomsten.

7

3.2.2 In eerste aanleg heeft het GEA in conventie beslist dat de Lease agreements als gemengde overeenkomsten van koop en huur moeten worden aangemerkt, dat [eiser] c.s. over de daarbij verkregen gebruiksrechten van de drie units kunnen beschikken, maar dat de rendementsverplichtingen en het terugkoopbeding niet op AKGI c.s. zijn overgegaan. 3.2.3 In hoger beroep heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat de Lease agreements geen 'zakelijke' werking hebben, zodat de bedingen in de agreements - verplichtingen voor de eigenaar van het terrein - de rechtsopvolgers van het terrein alleen kunnen binden indien art. 7A:1593 BWNA op die agreements van toepassing is, dat een andere wettelijke grondslag niet bestaat en dat gesteld noch gebleken is dat de verplichtingen zoals voortvloeien uit de agreements bij afzonderlijke bedingen zouden zijn doorgegeven aan alle rechtsopvolgers onder bijzondere titel (rov. 4.8.1). Dat uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Ter beantwoording van de vraag of de Lease agreements kunnen worden aangemerkt als huurovereenkomsten heeft het hof in rov. 4.8.2 het volgende overwogen. "Bij de beantwoording van die vraag stelt het Hof voorop dat beide partijen van mening zijn dat elke afzonderlijk "Lease agreement" tezamen met de daarbij behorende brief tezamen één overeenkomst (hierna de Overeenkomst) vormt, dus een eenheid is (...). Elke Overeenkomst heeft de volgende belangrijke kenmerken en/of opvallende onderdelen: a. De twee goedkoopste units zijn gekocht voor US$ 325,000,-- tot en met het jaar 2988, dus voor ongeveer 999 jaar. Indien [eiser] c.s. gevolgd worden in hun standpunt dat er sprake is van een huurovereenkomst, zou dit een huurprijs per jaar betekenen van iets meer dan US$ 325,--. Het Hof begrijpt hierbij dat deze twee units doorsnee luxe zijn en bewoonbaar zijn voor een gewoon gezin. De derde unit is bijna twee keer zo duur maar kennelijk behoorlijk luxer. Dit is geen realistische huurprijs. Het is wel een realistische koopsom; b. De volledige "huursom" voor die 999 jaren wordt met bekwame spoed betaald en dus niet "uitgesmeerd" over 999 jaar. Zeker gelet op die duur van 999 jaar is de overeengekomen prijs niet te beschouwen als huurpenningen; c. De units maken het hele jaar onderdeel uit van de "rental pool". [Eiser] c.s. kunnen dus op basis van de Overeenkomst geen wezenlijk fysiek gebruik maken van een door hen gekochte unit en hebben daartoe ook nooit pogingen ondernomen. Zij kunnen dit slechts doen indien zij een afzonderlijk bedrag betalen. Het gebruik dat [eiser] c.s. enkel op grond van de inhoud van de Overeenkomst dus kunnen maken van het door hen gekochte is, bezien in het licht van de vraag of er sprake is van een huurovereenkomst, nihil; d. [Eiser] c.s. worden op geen enkele manier beperkt in de mogelijkheid tot overdracht van de door hen gekochte unit waarmee zij een recht hebben dat juist bij een persoonlijk gebonden overeenkomst als huur van woonruimte niet erg vanzelfsprekend is; e. De verkoper heeft gedurende een aantal jaren een netto-jaarrendement gegarandeerd van behoorlijke omvang (respectievelijk US$ 39,000,-- en US$ 75.000,--), een garantie die wezensvreemd is bij een huurovereenkomst. Deze feiten in onderling verband en samenhang bezien laten zo weinig over van de huuraspecten in de Overeenkomst dat niet tot het oordeel kan worden gekomen dat de huurbepalingen uit het BW, in het bijzonder art. 7A: 1593, op de Overeenkomst van toepassing zijn." 3.2.4 Het hof heeft de vorderingen in conventie van [eiser] c.s. afgewezen. Als uitvloeisel daarvan heeft het hof (in rov. 4.9) overwogen dat niet behoefde te worden geoordeeld over de door (slechts) Saint Maarten Title Limited voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering. Het hof heeft voorts overwogen (in rov. 4.10) dat, nu die voorwaardelijke vordering ten onrechte blijkt te zijn ingesteld, AKGI c.s. de proceskosten die [eiser] c.s. in reconventie in eerste aanleg hebben gemaakt aan hen dienen te vergoeden. In het dictum is Saint Maarten Title Limited veroordeeld in de aan de zijde van [eiser] c.s. gerezen proceskosten in voorwaardelijke reconventie in beide instanties.

8

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Het middel bestrijdt rov. 4.8.2 met de klacht dat het oordeel van het hof dat de huurbepalingen niet van toepassing zijn op de onderhavige overeenkomsten (de Lease agreements met de bijbehorende brieven, hierna: de Overeenkomsten) blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe wordt in de eerste plaats (onder 2.3) aangevoerd dat het hof heeft miskend dat de Overeenkomsten wel degelijk voldoen aan de essentiële kenmerken voor een huurovereenkomst in de zin van het hier toepasselijke art. 7A:1565 BWNA, te weten het door de verhuurder verstrekken van het genot van een (identificeerbare) zaak aan de huurder, in ruil waarvoor de huurder een (bepaalbare) tegenprestatie aan de verhuurder moet voldoen. In de tweede plaats (onder 2.4) wordt aangevoerd dat geen van de door het hof onder a. tot en met e. aan zijn oordeel ten grondslag gelegde "belangrijke kenmerken en/of opvallende onderdelen" van de Overeenkomsten dit oordeel kan dragen. 4.2 De onderhavige Overeenkomsten kunnen blijkens de vaststaande feiten als volgt worden getypeerd. Het zijn obligatoire overeenkomsten, waarbij [eiser] c.s timesharerechten hebben verkregen van de drie units. [eiser] c.s. hebben deze rechten verkregen voor een periode van 999 jaar en voor een prijs van in totaal US $ 1.275.000,--, die ineens diende te worden voldaan. [Eiser] c.s. hebben zich verbonden de units niet zelf te gebruiken, maar deze ter beschikking te stellen van de 'rental pool' van Royal Palm Beach Club. Royal Palm Beach Club heeft [eiser] c.s. voor een aantal jaren vaste huuropbrengsten gegarandeerd, welke opbrengsten US $ 153.000,-- per jaar bedragen. [Eiser] c.s. hebben tevens het recht verkregen om de timeshare-rechten na afloop van de desbetreffende periodes voor de oorspronkelijke prijs aan Royal Palm Beach Club terug te leveren (terugkoopbeding). 4.3 Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat de vraag of de Overeenkomsten dienen te worden aangemerkt als huurovereenkomst niet in het algemeen of in beginsel bevestigend of ontkennend kan worden beantwoord. Het hangt immers van de omstandigheden van het geval af of de inhoud van het overeengekomene als huur moet worden gekwalificeerd. De enkele omstandigheid dat de huur niet, zoals art. 7A:1565 BWNA luidt, "gedurende ene bepaalde tijd", maar voor onbepaalde of zeer lange tijd is aangegaan, staat aan het aannemen van een huurovereenkomst niet in de weg. (Vgl. HR 26 oktober 2007, LJN BB4204, NJ 2008/282). 4.4 De eerste klacht berust op de opvatting dat uit het feit dat de Overeenkomsten inhouden dat genot (gebruik) van een zaak wordt verschaft tegen betaling van een tegenprestatie volgt dat aan de in art. 7A:1565 gegeven wettelijke definitie van een huurovereenkomst is voldaan, zodat het hof had moeten oordelen dat de wettelijke huurbepalingen op die Overeenkomsten van toepassing zijn. Die opvatting is in het licht van het hiervoor in 4.3 genoemde uitgangspunt onjuist. Niet beslissend is immers of de Overeenkomsten elementen bevatten op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van huur is voldaan, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de Overeenkomsten voor ogen stond, de inhoud en strekking van de Overeenkomsten van dien aard zijn dat deze in hun geheel beschouwd als huurovereenkomsten kunnen worden aangemerkt. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden. 4.5 Het oordeel van het hof dat de in zijn bestreden overweging onder a. tot en met e. vermelde feiten, in onderling verband en samenhang bezien, zo weinig overlaten van de huuraspecten in de Overeenkomsten dat de huurbepalingen daarop niet van toepassing zijn, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel, dat verder als berustende op een waardering van de omstandigheden van het geval van feitelijke aard is, is niet onbegrijpelijk en is voldoende gemotiveerd.

9

Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen. De feitelijke juistheid van typerende elementen van de Overeenkomsten (hiervoor in 4.2 weergegeven) is niet in geschil. Aan de door het hof beoordeelde elementen heeft het telkens de conclusie verbonden dat deze geen karakteristieke aanwijzing vormen dat sprake is van huur. In de daartegen aangevoerde klachten wordt ten aanzien van elk van de door het hof genoemde kenmerken naar de kern genomen betoogd dat aan het desbetreffende aspect niet kan worden ontleend dat dit in de weg staat aan kwalificatie van de Overeenkomsten als huur. De klachten zien evenwel eraan voorbij dat, ook indien elk afzonderlijk aspect op zichzelf niet onverenigbaar zou behoeven te zijn met het aannemen van huur, het hof deze aspecten in onderling verband en samenhang heeft beschouwd en, zonder miskenning van de hiervoor in 4.4 bedoelde maatstaf, op grond van dit samenstel van feiten en omstandigheden heeft kunnen aannemen dat de huurbepalingen op de Overeenkomsten niet van toepassing zijn. Daarop stuiten de in de tweede plaats aangevoerde klachten af. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het middel richt zich tegen rov. 4.9 en 4.10 en het dictum van de bestreden uitspraak. Het behelst de klachten dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijk gemotiveerd heeft overwogen dat de voorwaardelijke reconventionele vordering, die niet inhoudelijk is beoordeeld, ten onrechte blijkt te zijn ingesteld, heeft geoordeeld dat AKGI c.s. de proceskosten van de voorwaardelijke reconventie in eerste aanleg dienen te dragen en Saint Maarten Title Limited heeft veroordeeld in de in beide instanties aan de zijde van [eiser] c.s. gerezen proceskosten in de voorwaardelijke reconventie. 5.2 Het middel is terecht voorgesteld. De omstandigheid dat (vanwege de afwijzing van de vorderingen in conventie) de voorwaardelijke reconventionele vordering niet wordt beoordeeld, kan niet het oordeel dragen dat die vordering ten onrechte is ingesteld en dat deswege AKGI c.s. of Saint Maarten Title Limited in de proceskosten daarvan moeten worden veroordeeld. Het hof heeft verzuimd op de voet van art. 60 lid 1 RvNA te onderzoeken of de eis in voorwaardelijke reconventie ondeugdelijk is, in welk geval de kosten voor rekening van de eiser in reconventie moeten worden gebracht, dan wel of de kosten daarvan nodeloos gemaakt of veroorzaakt zijn, in welk geval de kosten voor rekening van de eiser in reconventie kunnen worden gelaten, onderscheidenlijk of, gelet op de samenhang van de gedingen in conventie en reconventie, de eis in (voorwaardelijke) reconventie een redelijke vorm van verdediging vormt en de kosten daarvan op die grond ten laste van de in conventie in het ongelijk gestelde partij dienen te komen, dan wel of geen van beide partijen als in reconventie in het ongelijk gestelde partij kan worden beschouwd en een proceskostenveroordeling in reconventie achterwege moet blijven. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AKGI c.s. begroot op € 6.245,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; in het incidentele beroep: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 12 december 2008; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AKGI c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

10

A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 februari 2011.

Conclusie Zaaknr. 09/01062 Mr. Huydecoper Zitting van 17 december 2010 Conclusie inzake 1. [Eiser 1] en 2. [Eiseres 2] verzoekers tot cassatie tegen 1. AKGI Royal Palm C.V.O.A., 2. AKGI Sint Maarten N.V., 3. Saint Maarten Title Limited verweersters in cassatie Feiten(1) en procesverloop 1. Royal Palm Beach Club by Pelican Resorts N.V. heeft op 26 april 1989, als lessor optredend onder de naam Royal Palm Beach Club, een "Lease agreement" gesloten met de eisers tot cassatie, [eiser] c.s., als lessees. Van de bepalingen van deze "Lease agreement" haal ik aan: "The above designated lessor agrees to lease and the lessee(s) agree(s) to lease the right to occupy and use the unit identified herein below situated in St. Maarten, Netherlands Antilles as described herein for the price until the end of the year 2988 and under the terms and conditions set forth hereafter and in accordance with the rules and regulations promulgated by the Royal Palm Beach Club Tenants Association form (bedoeld zal zijn: from, noot A - G) and after the acceptance of this agreement by the lessor as follows: Unit number: #128 (...) Fixed unit weeks: "Outright Purchase" Weeks 1 through 52 inclusive Occupancy of this unit may commence : September 1990 PURCHASE TERMS 1. Purchase price of "Outright Purchase" U.S.$ 325.000.00 (...)" 2. De genoemde partijen hebben nog twee gelijkluidende overeenkomsten gesloten betreffende unit 8104 voor de prijs van US$ 325,000.00 (op 20 oktober 1990) en unit 8603 voor de prijs van US$ 625,000.00 (op 30 oktober 1991). 3. Bij brief van 20 oktober 1990, betrekking hebbend op unit [8]128, heeft Royal Palm Beach Club [eiser] c.s. het volgende meegedeeld: "In consideration of your purchase today of unit 8104 (...)we hereby confirm as follows. The above referenced unit will be placed permanently in the rental-pool and 75% of the net-rental proceeds (...) less the maintenance fees will accrue to you. We guarantee for the first three years (...). that the net proceeds for you will be US$ 39,000. As of December 31, 1993 you have the option to have this unit sold as fractional

11

interests through our organization. Any proceeds over US$ 325,000 (...) will be shared between you and our organization on the basis of 75% [f]or you and 25% for us. (...)" 4. [Eiser] c.s. zijn akkoord gegaan met de inhoud van deze brief. Met betrekking tot de twee andere units zijn gelijke brieven en akkorderingen tot stand gekomen, met dien verstande dat de brieven betreffende unit 8104 en unit 8603 vermelden dat de meeropbrengst bij verkoop gelijk verdeeld wordt. De procespartijen zijn het erover eens dat de hier genoemde brieven onderdeel uitmaken van de onder 1 en 2 genoemde Lease agreements(2). 5. Bij akte van 31 juli 1989 heeft Pelican Beach Resort N.V. (hierna: PBR)(3) aan [A] Ltd hypotheek gegeven, als zekerheid voor een door [A] aan PBR verstrekte lening, op het land en de gebouwen waarvan de drie units deel uitmaakten of zouden gaan uitmaken. In de hypotheekakte is het volgende vermeld: "7. That debtor is allowed to rent-out the burdened property or parts of it on a "timesharing" basis. That the actually existing and the in the future on behalf of Debtor contracted timesharing rental agreements, shall be respected by the Lender in case of a public-sale and/or foreclosure. 8. That without the written consent of the Lender the collateral may not be alienated or further encumbered with mortgage, easements or other liabilities for the benefit of third parties. (...)" 6. Op 23 mei 1995 heeft de verweerster in cassatie sub 1, AKGI Royal, de in alinea 5 besproken vordering van [A] op PBR overgenomen en het daarmee verbonden hypotheekrecht verkregen. 7. Omdat PBR in gebreke bleef met de aflossing van de lening is AKGI Royal overgegaan tot uitwinning van het object (waaronder dus de units waarop [eiser] c.s. rechten konden doen gelden). AKGI Royal heeft zelf op een op 6 juli 1995 gehouden veiling het object gekocht voor een nader te noemen meester. Zij heeft uiteindelijk zichzelf genoemd. 8. Omstreeks augustus 1996 is de verweerster in cassatie sub 2, AKGI Sint Maarten, eigenares van het object geworden. Op 5 maart 2004 is het object door AKGI Sint Maarten overgedragen aan verweerster in cassatie sub 3, Saint Maarten Title(4). 9. [Eiser] c.s. hebben bij verzoekschrift van 22 december 2004 een procedure aanhangig gemaakt tegen AKGI c.s. Hetgeen zij vorderen komt erop neer, dat AKGI c.s. worden veroordeeld om de Lease agreements ten opzichte van [eiser] c.s. volledig te respecteren. In het thans in cassatie bestreden vonnis is aangenomen dat de enige basis waarop deze vordering kan berusten erin bestaat, dat de Lease agreements als huurovereenkomsten moeten worden aangemerkt, waardoor op de voet van art. 7A:1593 BWNA degenen die de onroerende zaken in kwestie verkrijgen, als verhuurder(s) aan de huurovereenkomsten zijn gebonden. 10. In de eerste aanleg aanvaardde het GEA dat de Lease agreements als huurovereenkomsten moesten worden aangemerkt en dat de verkrijgers daaraan gebonden waren, behalve waar het betreft de nadere afspraken ingevolge de in alinea's 3 en 4 hiervóór aangeduide brieven. Het bij die brieven overeengekomene viel volgens het GEA niet aan te merken als bedingen waarop art. 7A:1593 BWNA toepasselijk kon zijn. 11. Het GHvJ heeft in hoger beroep geoordeeld dat de Lease agreements niet als huurovereenkomsten waarop art. 7A:1593 BWNA van toepassing was, mochten worden aangemerkt. Dat leidde ertoe dat het GHvJ de vorderingen van [eiser] c.s. afwees. Van een voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering van, met name, St. Maarten Title stelde het GHvJ vast, dat daarover niet geoordeeld hoefde te worden.

12

12. Namens [eiser] c.s. is tijdig(5) principaal cassatieberoep ingesteld. Van de kant van AKGI c.s. is tot verwerping geconcludeerd en incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] c.s. hebben de Hoge Raad verzocht, het incidentele cassatieberoep te verwerpen. De standpunten van partijen zijn van weerszijden schriftelijk toegelicht. AKGI c.s. hebben gedupliceerd. Bespreking van de cassatiemiddelen; het principale cassatieberoep 13. In het principale cassatieberoep staat centraal de vraag of het GHvJ op deugdelijke gronden heeft geoordeeld dat de Lease agreements niet als huurovereenkomsten in de zin van de desbetreffende bepalingen van het BWNA mogen worden aangemerkt. 14. Het rechtskarakter van de overeenkomst waarbij langdurige gebruiksrechten in deeltijd op onroerend goed, uiteraard: tegen een tegenprestatie, worden verstrekt veelal aangeduid als "time-share" - vormt al sedert het ontstaan van deze rechtsfiguur een bron van discussie. Voor een deel komt dat overigens, naar dadelijk in het oog springt, door de aanzienlijke verscheidenheid aan feitelijke situaties die in de praktijk onder deze figuur blijken te worden gebracht. 15. Men beschrijft in de literatuur(6) het "normaaltype" van een time-shareovereenkomst ongeveer zo, dat de overeenkomst ertoe strekt de ene partij - die ik in aansluiting op wat in de hier te beoordelen overeenkomsten is gebeurd, "lessee" zal noemen - van de andere partij, de "lessor" dus, het recht bedingt om gedurende langere tijd voor bepaalde periodes - veelal één of enkele weken per jaar(7) -, "exclusief"(8) gebruik te mogen maken van een onroerende zaak, in de praktijk vaak: een appartement of huisje in een complex vakantiewoningen. Het gebruiksrecht omvat gewoonlijk behalve de vakantiewoning zelf ook de verdere voorzieningen van het complex, zoals een zwembad, tennis- en golfbanen, e.d. Tegenover dit recht staat dan de verplichting om een bedrag te betalen, vaak ineens en vooraf, wat begrijpelijk maakt dat dat bedrag in veel overeenkomsten als koopprijs ("purchase price") wordt aangeduid. Daarnaast verplicht de lessee zich veelal tot het betalen van een periodieke vergoeding. Die kan bijvoorbeeld dienst doen als vergoeding voor de door de "lessor" aanvaarde verplichting ten aanzien van nadere diensten van de kant van de lessor, zoals onderhoud en administratieve ondersteuning van het gehele project, en ook als vergoeding voor de "extra's" die tijdens het daadwerkelijke vakantieverblijf ter plaatse worden genoten. 16. Op het zojuist in ruwe trekken geschetste patroon bestaat een groot aantal varianten. Het kan bijvoorbeeld gaan om één geïndividualiseerde onroerende zaak(9), maar ook om het recht om te kiezen uit een aanbod van verschillende onroerende zaken, soms ook op zeer uiteenlopende locaties. Het kan ook zo zijn dat de rechtsverhouding wel op één bepaald object ziet, maar dat de rechthebbende de faciliteit heeft om zijn gebruiksrechten ten aanzien daarvan te "ruilen" met de rechthebbende ten aanzien van een ander object. De verkrijger van het time-share recht kan meestal in onbeperkte mate zijn aanspraken uit dien hoofde te vervreemden of overigens aan anderen ter beschikking te stellen. 17. De prestatie van de lessor kan vooral bestaan in de beschikbaarstelling van het onroerende object, maar de nadruk kan ook liggen op de andere prestaties van de lessor(10). Het kan gaan om overeenkomsten met een (zeer) lange looptijd, zoals in de onderhavige zaak, maar ook om kortlopende overeenkomsten(11). Voor de hier beschreven rechtsfiguur is een aantal zeer verschillende constructies ontwikkeld: de eenvoudige obligatoire overeenkomst (zoals in deze zaak), de vorm van toetreding tot een rechtspersoon (bijvoorbeeld een coöperatieve vereniging) of een "trust", of de vestiging van een zakelijk recht. Of dat laatste in Nederland mogelijk is, is omstreden, maar het recht van de Nederlandse Antillen voorziet voor het geval van

13

"time-share" expliciet in die mogelijkheid. 18. Met de zojuist gesignaleerde verscheidenheid voor ogen laat zich denken dat (ook) de gedachten over de kwalificatie die aan de desbetreffende rechtshandelingen toekomt, aanmerkelijke verschillen vertonen. Zoals ik in voetnoot 10 al aanstipte, heeft het HvJEG in twee hem voorgelegde gevallen timeshare-overeenkomsten anders gekwalificeerd dan als overeenkomsten gericht op vestiging van zakelijke- dan wel genotsrechten met betrekking tot onroerend goed, telkens uit overweging dat in het desbetreffende geval was vastgesteld dat de overeenkomst ook (andere) diensten en verstrekkingen betrof die een (belangrijk) hogere waarde vertegenwoordigden dan de met de beschikbaarstelling van onroerend goed gemoeide waarde (een gegeven dat in deze zaak overigens niet aan de orde is). 19. Er is meer dan eens gesteld of gesuggereerd dat althans time-share transacties die eeuwigdurende of zeer lang durende rechten op een onroerende zaak beogen tegen betaling van een eenmalige tegenprestatie bij het begin van het recht, kwalificatie als "koop" zouden verdienen - niettegenstaande het feit dat geen eigendom of zakelijk recht anderszins met betrekking tot de onroerende zaak wordt overgedragen of gevestigd(12). Deze zienswijze wordt echter in andere bronnen met kracht van de hand gewezen: de rechtshandeling in kwestie - althans: als het gaat om een louter obligatoire overeenkomst, en niet om deelname aan een rechtspersoon of vestiging van zakelijke rechten e.d. - strekt ertoe gebruiksrechten terzake van een onroerende zaak te verstrekken, waartegenover de ontvangende partij een tegenprestatie op zich neemt. Daarmee is aan de essentialia voor de huurovereenkomst voor 100% voldaan, en kwalificatie als huurovereenkomst is dan ook onontkoombaar(13). 20. In HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS, moest worden geoordeeld over een geschil dat in bepaalde opzichten op het onderhavige geschil lijkt. Het ging in die zaak over de kwalificatie van "time-share"-rechten ten aanzien van een onroerende zaak op Curaçao, onder meer gekenmerkt doordat gebruiksrechten voor een verhoudingsgewijs lange duur waren verkregen tegen een eenmalige betaling (de overeenkomst in kwestie werd ook aangeduid als "purchase agreement"). Ook in die zaak spitste het geschil zich toe op de vraag of de rechten in kwestie door een latere verkrijger van de onroerende zaak moesten worden gerespecteerd omdat die vielen onder de regel van art. 7A:1593 BWNA. 21. Ik haal uit dit arrest van de Hoge Raad rov. 3.5 aan: "In rov. 4.2 van het vonnis van het hof ligt de opvatting besloten dat een timeshareovereenkomst, afhankelijk van de inhoud van het overeengekomene, onder omstandigheden zal kunnen worden aangemerkt als een huurovereenkomst. Dit in cassatie onbestreden oordeel van het hof is in overeenstemming met de (op de onderhavige overeenkomsten niet van toepassing zijnde) op 1 december 2005 in werking getreden Landsverordening regeling gebruik in deeltijd van onroerende zaken en aanpassing appartementsrecht, P.B. 2005, no. 58 (vgl. Memorie van toelichting, Staten van de Nederlandse Antillen, 2004-2005, blz. 3). 22. Het trekt de aandacht dat de Hoge Raad hier aanleiding heeft gezien om zich over een in cassatie niet bestreden oordeel uit het vonnis a quo uit te spreken, en om toe te lichten waarom dit oordeel in overeenstemming was met een bijzondere daarop toepasselijke rechtsregel (in dit geval een regel die alleen op de Nederlandse Antillen(14) van kracht was, en in Nederland niet - wat ook vandaag nog het geval is). Ik sluit niet uit dat de Hoge Raad aanleiding vond voor deze overweging, om duidelijk te maken dat de cassatierechter de vraag of, en zo ja wanneer, time-share-overeenkomsten als huurovereenkomsten mogen worden aangemerkt, in de desbetreffende zaak niet beoordeelde; en dat dat gedaan is om buiten twijfel te stellen dat de overwegingen in de toen berechte zaak niet prejudiciëren op een in een toekomstige zaak aan de Hoge Raad

14

voor te leggen vraag over dit onderwerp. 23. Het arrest van 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS hield zich voor het overige bezig met de vraag of de in dat geval aan de orde zijnde bepalingen van Antilliaans huurrecht zo moeten worden uitgelegd dat - evenals inmiddels ingevolge art. 7:201 BW voor Nederland geldt - ook overeenkomsten die voorzien in genotsrechten van (praktisch gesproken) eeuwige duur, c.q. die niet voorzien in beëindiging op initiatief van de partij in de positie van de verhuurder, aanspraak kunnen maken op kwalificatie als huurovereenkomsten en op toepassing van de op huurovereenkomsten toepasselijke wettelijke regels, met inbegrip van art. 7A:1593 BWNA; en dat de Hoge Raad oordeelde dat dat inderdaad het geval is; dus dat ook overeenkomsten die praktisch niet voor beëindiging vatbare genotsrechten aan de andere partij verschaffen, op deze kwalificatie en beoordeling aanspraak kunnen maken. De Hoge Raad nam daarbij (in rov. 3.7) aan dat er aanleiding is om bij de uitleg van de desbetreffende Antilliaanse bepalingen, betekenis toe te kennen aan de voor Nederland aanvaarde uitleg van de overeenkomstige Nederlandse bepalingen. 24. Het principale cassatiemiddel richt zich, als gezegd, op de vraag of de hier aan de orde zijnde rechtsverhouding door het GHvJ zonder miskenning van recht of logica kon worden gekwalificeerd als iets anders dan een huurverhouding(15). Ik zal hierna ook rekening houden met de mogelijkheid van een net iets andere benadering: ook als de rechtsverhouding die wij moeten onderzoeken op zichzelf valt binnen de kwalificatie van huur en verhuur uit het Antilliaanse BW, kan het zo zijn dat de bijzondere aard van deze rechtsverhouding meebrengt dat de wet zo is uit te leggen, dat (althans) de regel van art. 7A:1593 BWNA hier niet voor toepassing in aanmerking komt. Bij het onderzoek van de vraag die het middel aan de orde stelt lijkt mij dat er, gezien de in alinea 23 hiervoor aangewezen overwegingen van de Hoge Raad, van uit is te gaan dat het voor de Antillen te vinden antwoord ook voor Nederland opgeld doet, tenzij er sprekende aanwijzingen bestaan die het tegendeel kunnen opleveren. 25. Wanneer men te rade gaat bij de wijze waarop de Antilliaanse wet de huurovereenkomst omschrijft, dringt zich op dat de rechtsverhouding tussen [eiser] c.s. en de elkaar opvolgende vennootschappen uit de groep van AKGI c.s. wél als een huurverhouding moet worden aangemerkt. In art. 7A:1565 BWNA leest men immers dat overeenkomsten die ertoe strekken dat genotsrechten worden toegezegd, en waarbij de wederpartij een betalingsverplichting daarvoor aanvaardt, huurovereenkomsten zijn. Blijkens het al herhaaldelijk genoemde arrest van 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS staat het feit dat het om genotsrechten van zéér lange duur gaat (of zelfs om genotsrechten waarvan praktisch gesproken niet is aan te nemen dat die een einde zullen nemen vóór het einde van de levensduur van het voorwerp van de overeenkomst), aan de kwalificatie als huurovereenkomst niet in de weg. In het arrest van 26 oktober 2007 ligt besloten - de vraag was daar niet expliciet aan de orde - dat hetzelfde geldt voor het feit dat de tegenprestatie, als betrof het een koopprijs, eenmalig bij de aanvang van de overeenkomst wordt voldaan. 26. Een stap terzijde: de lezer zal mij, op dit punt aangekomen, misschien tegenwerpen dat de Hoge Raad in rov. 3.7 van het aangehaalde arrest overweegt dat ook van overeenkomsten die strekken tot langdurige genotsverschaffing van een zaak en die overigens niet in beëindiging voorzien, mag worden aangenomen dat die te eniger tijd een eind zullen nemen, (bijvoorbeeld) door ontbinding wegens wanprestatie van de kant van de genotsgerechtigde, beëindiging op de voet van art. 6:258 BW of beëindiging op de voet van art. 6:248 BW; en dat het daarom niet verantwoord is om (zoals ik gedaan heb) bij het verdere onderzoek van dit probleem als uitgangspunt te nemen dat het gaat om genotsrechten van, praktisch gesproken, onbeperkte duur. 27. Mij lijkt deze tegenwerping niet terecht, reeds omdat, als men tot uitgangspunt neemt een overeenkomst waarbij genotsrechten voor zéér lange duur tegen een

15

eenmalige tegenprestatie worden verschaft, de ruimte voor een beroep op wanprestatie van de partij die genotsrechten verkreeg naar zijn aard vergaand beperkt is (die partij heeft immers de tegenprestatie al voldaan, zodat wanprestatie hoogstens nog in verband met bijkomende verplichtingen, allicht van relatief bescheiden betekenis, denkbaar is). Voor een beroep op onvoorziene omstandigheden geldt iets dergelijks: wie rechten van onbeperkte duur toezegt moet er rekening mee houden dat op een dergelijke lange duur een veelheid aan wijzigingen in de omstandigheden mogelijk is. De ruimte om te betogen dat men wijzigingen in de omstandigheden niet behoefde te voorzien, dan wel in de gegeven context niet meer aan het overeengekomen mag worden gehouden, is dan navenant beperkt(16). 28. Omstandigheden die een beroep op art. 6:248 BW(NA) mogelijk zouden maken buiten het kader van wanprestatie of gewijzigde omstandigheden overigens, heb ik niet kunnen bedenken. Daaraan waag ik het, de conclusie te verbinden dat het ook hier om een zeer beperkte categorie gaat, en dat de kans dat die zich daadwerkelijk manifesteert klein is. Daarom lijkt mij - ik betoog dat vanzelfsprekend met enige schroom - het uitgangspunt zoals geformuleerd in rov. 3.7 van HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS niet houdbaar: van overeenkomsten zoals wij die hier voor ogen hebben, kan men hoogstens zeggen dat, met het oog op de zojuist onderzochte mogelijkheden voor beëindiging, de kans op beëindiging op de langere duur niet denkbeeldig is. Daarvan te zeggen dat "in redelijkheid mag worden verwacht dat ...(daaraan)... te eniger tijd een einde zal komen en dat deze derhalve een tijdelijk karakter (hebben)", lijkt mij, met alle verschuldigde eerbied, te berusten op een miskenning van de verhoudingen zoals die voor deze categorie van overeenkomsten bepalend zijn. 29. Voor iedere voor lange duur aangegane rechtsverhouding geldt dat beëindiging langs de drie zojuist summier onderzochte wegen denkbaar is (en ook altijd wel tot de mogelijkheden behoort waarmee rekening valt te houden); maar dat betekent toch niet dat van een eeuwigdurende erfpacht kan worden gezegd dat in redelijkheid mag worden verwacht dat daaraan te eniger tijd een eind zal komen en dat de rechtsverhouding in kwestie daarom een tijdelijk karakter heeft(17)? En ware dat wel zo, dan kunnen wij vaststellen dat ons recht geen eeuwigdurende rechtsverhoudingen (meer) kent: er is altijd rekening te houden met de mogelijkheid van beëindiging-op-termijn, zodat iedere rechtsverhouding, ongeacht de overeengekomen termijn, als tijdelijk valt aan te merken. 30. Ter afsluiting van deze zijsprong: ook als men, anders dan ik heb verdedigd, de hier bestreden overweging uit het arrest van 26 oktober 2007 juist acht, blijft het zo dat er een categorie rechtsverhoudingen valt aan te wijzen die buitengewoon langdurige genotsrechten (en daarmee corresponderende verplichtingen van de wederpartij) verschaffen, en dat zich, ook als men met de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging op een mogelijk in de verre toekomst liggend tijdstip als reëel aanvaardt, de vraag blijft voordoen of een dergelijke rechtsverhouding onverkort mag worden behandeld op dezelfde voet als - bijvoorbeeld - de tijdelijke huurverhouding die bij de totstandkoming van de huurwetgeving maar al te duidelijk als "normaaltype" voor ogen heeft gestaan. De verschillende varianten van time-share die nu uit de praktijk bekend zijn leveren vaak dergelijke rechtsverhoudingen op(18). Daarbij wordt men dus voor deze vraag geplaatst. 31. Zoals ik (in alinea 25) al liet blijken, lijkt mij dat de regel uit het Antilliaanse BW die de huurovereenkomst omschrijft, zoals die bij het arrest van 27 oktober 2006 werd uitgelegd, nauwelijks ruimte laat om de rechtsverhouding die wij in deze zaak voor ons hebben anders te kwalificeren dan als huurverhouding(19). Zoals van de kant van [eiser] c.s. wordt benadrukt, komt hetgeen zij ingevolge deze rechtsverhouding mogen verlangen neer op een ruim omschreven (zij het niet onbeperkt(20)) genotsrecht betreffende de desbetreffende onroerende objecten; en de door hen betaalde "purchase price" levert ongetwijfeld een (geldelijke) tegenprestatie op, die ook klaarblijkelijk op de verwerving van de onder de overeenkomsten begrepen

16

genotsrechten gericht was (en niet, bijvoorbeeld, zoals in de in voetnoot 10 aangehaalde gevallen, in overwegende mate op andere prestaties van de wederpartij dan de beschikbaarstelling van het genot van de onroerende objecten). 32. Maar zoals ik in alinea 24 al even liet blijken, lijkt mij daarmee de kous niet af. Ook al zou er voldoende aanleiding zijn om de hier te onderzoeken rechtsverhouding(en) naar Antilliaans recht als huur en verhuur te kwalificeren (en dat is volgens mij dus inderdaad het geval), daarmee is nog niet gegeven dat voor uitzonderlijke varianten van huur en verhuur zoals die hier aan de orde zijn, de voor het "normaaltype" van de huurovereenkomst gegeven regels alle onverkort opgeld doen. Ik zal daarom hierna onderzoeken welke aanwijzingen zich in dit geval voordoen voor beantwoording van de vraag die ik zojuist heb geopperd. 33. De regel van art. 7A:1593 BWNA die in deze zaak voorop staat - "koop breekt geen huur", zoals die regel vaak wordt omschreven - verleent voor de huurder aan het huurrecht een werking die materieel dezelfde is, als wanneer de huurder de desbetreffende genotsrechten in de vorm van een goederenrechtelijke titel had bedongen. Hij kan zijn huurrechten aan iedere derde die rechten op het voorwerp van de huurovereenkomst verwerft, tegenwerpen(21). 34. Het lijkt mij bij uitstek aannemelijk dat het de wetgever, toen die in de 19e eeuw het huurrecht neerlegde in de bepalingen zoals die in het BWNA voor het belangrijkste deel ongewijzigd voortleven, voor ogen stond dat de regel "koop breekt geen huur" niet zo mocht worden uitgelegd of toegepast, dat datgene waarvoor de wet de instituten van erfpacht, opstalrecht of erfdienstbaarheden aanwijst, ook in een rechtens gelijkwaardige vorm kon worden bewerkstelligd door het aangaan van een huurovereenkomst, althans: een huurovereenkomst voor uitzonderlijk lange duur. Ik denk dat het goed is om onder ogen te zien dat aanvaarding van de centrale stellingen van het principale middel wél tot die uitkomst leidt. 35. Voor vestiging van het recht om eens anders onroerende zaak te houden en te gebruiken - ook "eeuwigdurend"(22) -, met werking jegens derden, is men immers bij aanvaarding van de centrale stelling(en) van dit middel niet meer bij uitsluiting aangewezen op het instituut van de erfpacht. Men kan een in materieel opzicht geheel vergelijkbare rechtsverhouding bewerkstelligen door een "eeuwigdurende" huurovereenkomst. Voor de rechtsverhouding ingevolge een "eeuwigdurend" opstalrecht of een tot gebruik van het onroerend goed in kwestie strekkende "eeuwigdurende" erfdienstbaarheid, geldt mutatis mutandis hetzelfde(23). Dat de 19e-eeuwse wetgever zulke consequenties zou hebben verworpen, lijkt mij wel duidelijk. De vraag die deze zaak oproept is daarom mede, of de beoordelaar in de 21e eeuw moet kiezen voor een wetsuitleg die die consequenties met zich meebrengt. 36. In alinea's 16 - 29 van de conclusie voor HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS wordt een ander probleem onderzocht in verband met huurrechten van (ongewoon) lange duur met "vooruitbetaalde" tegenprestatie én quasi-goederenrechtelijke werking ten opzichte van verkrijgers van het huurobject: wanneer de regel "koop breekt geen huur" voor dergelijke rechten onverkort geldt, ontstaat er in geval van faillissement van de als verhuurder aan te merken partij een reeks van complicaties, waarin de in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde oplossingen voor de samenloop van faillissement en huur niet, of maar zeer gedeeltelijk, kunnen voorzien. Ook hier lijkt mij de vraag: is het aanvaardbaar dat, zoals de in het principale middel centraal staande klacht aandringt, deze consequenties onverkort worden toegelaten? 37. Tenslotte: in materieel opzicht vertoont de rechtsfiguur waarbij (praktisch gesproken) eeuwigdurende en ruim bemeten genotsrechten op een zaak worden vergeven tegen betaling van een éénmalige tegenprestatie, veel punten van overeenstemming met het instituut van koop en verkoop, terwijl deze rechtsfiguur ten opzichte van het

17

"normaaltype" van huur en verhuur een aantal sterk afwijkende eigenschappen vertoont. Dat is ongetwijfeld de reden waarom time-share overeenkomsten door sommige rechtsbronnen als koopovereenkomsten worden gekwalificeerd: in materieel opzicht ligt de rechtsverhouding, althans bij de zojuist summier geschetste voorwaarden, dichter bij koop dan bij huur in de meer alledaagse en gangbare betekenis van dat woord. 38. De koopovereenkomst mist echter het goederenrechtelijke effect dat art. 7A:1593 BWNA de huurovereenkomst wél verleent. Men begrijpt ook waarom dat zo is: bij het "normaaltype" van koop volgt er al na verhoudingsgewijs korte tijd levering, en verkrijgt de koper de positie van eigenaar. Dat is nu juist het belangrijkste verschil tussen "echte" koop en de verwerving van vergaande genots- en beschikkingsrechten zónder goederenrechtelijke titel, die met (de nodige) time-share-constructies wordt beoogd. 39. In de conclusie voor HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS heb ik de tweede hiervóór geopperde vraag - de vraag die ik in alinea 36 hiervóór aansneed - in die zin beantwoord, dat het de voorkeur heeft om de wettelijke bepalingen van huurrecht zo uit te leggen dat die niet, of niet onverkort (ik denk dan natuurlijk aan een uitzondering voor de regel uit art. 7A:1593 BWNA (en de equivalente bepalingen van Nederlands recht)) gelden waar het gaat om de verlening van zo langdurige gebruiks- en genotsrechten dat die de levensduur van het voorwerp van die rechten geheel of grotendeels "opsouperen", terwijl tegelijk de tegenprestatie aan het begin van de overeenkomst geheel of nagenoeg geheel wordt voldaan. Voor gevallen waarin de faillissementscurator met een beroep op "koop breekt geen huur" wordt geconfronteerd - zoals zich in die zaak voordeed -, geloof ik ook bij heroverweging, dat de oplossing die ik toen heb aanbevolen, de voorkeur verdient. Daarbij weegt voor mij zwaar dat die oplossing aansluit bij andere uitzonderingen dan wel verbijzonderingen die de Hoge Raad in geval van faillissement op de "gewone" regels zoals die in verband met langdurige huur en verhuur uitwerken, heeft aanvaard(24). 40. In de onderhavige zaak speelt de positie van de faillissementsboedel geen rol. In wezen staan hier tegenover elkaar: een naar letter en strekking van de wet wél enigszins voor de hand liggende, ruime uitleg van art. 7A:1593 BWNA; waardoor ook tegemoet wordt gekomen aan de eveneens voor de hand liggende behoefte van de partijen die time-share rechten verwerven (wat, naar verluidt, veelal particulieren en "kleine" beleggers zijn), aan bescherming van de door hen verworven rechten tegen de gevolgen van rechtsverkrijging door derden (dat laatste veelal als gevolg van het niet-voldoen, door de aanvankelijke contractuele wederpartij, aan diens verplichtingen), aan de ene kant; en de hiervóór besproken argumenten ontleend aan de systematiek van het goederenrecht, het faillissementsrecht en de inhoudelijke gelijkenis die time-share met koop vertoont, aan de andere kant. 41. Ik maak er geen geheim van dat ik dit geen makkelijke afweging vind. Ik wil ook niet onvermeld laten dat het hier materie betreft die, naar mijn oordeel, vooral afweging op het niveau van wetgeving vergt, en die de wetgever zich dan ook zou behoren aan te trekken(25). Tenslotte kom ik ertoe, de hiervóór besproken argumenten tégen de ruime uitleg van art. 7A:1593 BWNA als volstrekt legitiem, maar toch als onvoldoende zwaarwegend te beoordelen. Eenmaal aangenomen dat, zoals in het arrest van 26 oktober 2007 is geoordeeld, huur op de voet van het BWNA niet beperkt is tot overeenkomsten van in de tijd beperkte duur maar ook overeenkomsten omvat van in beginsel eeuwige duur(26), zijn er onvoldoende zwaarwegende argumenten om overeenkomsten zoals die in deze zaak aan de orde zijn, niet als huurovereenkomsten te kwalificeren, of om de verdere consequenties die het huurrecht aan de huurovereenkomst verbindt - en met name de quasi-goederenrechtelijke werking die art. 7A:1593 BWNA aan huurovereenkomsten verleent - aan de hier te beoordelen overeenkomsten te onthouden. 42. Met de zojuist neergeschreven gedachten voor ogen zal de lezer begrijpen dat ik de

18

klachten van het principale cassatiemiddel grotendeels als gegrond beoordeel. Zoals hiervoor bleek, lijkt ook mij dat het Antilliaanse huurrecht (in het licht van het arrest van 26 oktober 2007) ertoe strekt dat overeenkomsten die de ene partij bepaalde genotsrechten ten aanzien van een (onroerende) zaak verschaffen terwijl die partij zich tot een (wezenlijke) tegenprestatie verplicht, als huurovereenkomsten zijn aan te merken, en dat het feit dat de overeenkomst een zeer lange of zelfs onbeperkte tijdsduur bestrijkt, daar niet aan afdoet. 43. Het GHvJ heeft in de andere zin beslist aan de hand van overwegingen die ertoe strekken, dat de in dit geval overeengekomen prestaties te zeer verschillen van de prestaties van huurder en verhuurder zoals die de regelgever voor ogen (moeten) hebben gestaan, om kwalificatie als huur toe te laten. Het is denkbaar dat de partijen prestaties overeenkomen die strikt genomen aan de in de vorige alinea (door mij) omschreven parameters beantwoorden, maar die toch onvoldoende aan "het wezen" van die parameters tegemoetkomen om kwalificatie als (elementen van) huur en verhuur te rechtvaardigen. Ik kan mij bijvoorbeeld voorstellen dat het van een zaak bedongen genot te gering of te efemeer is(27), of dat iets dergelijks geldt voor de tegenover het genotsrecht bedongen tegenprestatie ("symbolische" huurprijs); of dat het genot van een zaak in de desbetreffende rechtsverhouding een verwaarloosbare plaats inneemt naast de overige prestaties, waar de overeenkomst in kwestie "echt" op ziet(28). 44. De bijzonderheden die het GHvJ aanwijst in verband met de in dit geval bedongen prestaties, lijken mij echter niet van het hier bedoelde kaliber. Het GHvJ onderzoekt daarbij ten eerste de betaalde tegenprestaties, en stelt vast dat die, afgemeten naar de overeengekomen tijdsduur, een geringe (huur)prijs per tijdseenheid opleveren. Dat hier een drogreden op de loer ligt kan men zien als men zich, in plaats van de tijdsduur van ca. 999 jaar(29) die in de onderhavige overeenkomsten was vastgelegd, overeenkomsten voorstelt die onverbloemd kiezen voor "eeuwigdurend". Wanneer men dan de tijdsduur op de betaalde tegenprestatie deelt (en zich eroverheen zet dat delen door 8 ons als scholieren werd verboden), komt men op een prijs per tijdseenheid die tot nul nadert. Toch is daarmee niet aangetoond dat er een irreële of verwaarloosbare tegenprestatie is overeengekomen. Waarom die tegenprestatie niet zou beantwoorden aan de tegenprestaties die in de wettelijke omschrijving van huur en verhuur worden bedoeld, valt niet in te zien. (Ook) het feit at de voornaamste tegenprestatie in één bedrag is uitgedrukt en ineens, bij het begin van de overeenkomst, is betaald, lijkt mij voor het oordeel in de tegengestelde zin ontoereikend - zowel tekst als strekking van art. 7A:1565 BWNA duiden erop dat de tegenprestatie ook in een éénmalig te betalen prijs kan bestaan. "Vooruitbetalen" van een huurprijs-ineens komt weliswaar niet veel voor, maar is ook bij "gewone" huurovereenkomsten - ook langdurige - geen onbekend verschijnsel. 45. Dan neemt het GHvJ in aanmerking dat de leaseovereenkomsten ook verplichten tot inbreng van de objecten van de overeenkomsten in een "rental-pool", waarbij bovendien een bepaald rendement wordt gegarandeerd. Hiertegen vallen mij twee bedenkingen in: ten eerste is ook gebruik als beleggingsobject/bron van huurinkomsten een vorm van gebruik die relevant huurgenot kan opleveren. Stel dat [eiser] c.s. een verplichting hadden aanvaard om zich de leaseobjecten alléén door middel van wederverhuur ten nutte te maken, dan zou er weliswaar sprake zijn van een enigszins ongewone beperking van het verstrekte huurgenot - maar wat mij betreft niet van een beperking die oplevert dat er géén genot meer is bedongen dat kwalificatie als huurgenot rechtvaardigt(30). 46. En ten tweede: ervan uitgaande (het GHvJ laat dit in het midden) dat [eiser] c.s. zich niet hadden verplicht om de objecten alleen via de "rental-pool" te exploiteren (maar bijvoorbeeld: vrij waren om, al-dan-niet op termijn, deelname aan de rental-pool te beëindigen en voor andersoortige exploitatie te kiezen), dan levert het aspect van de

19

rental-pool slechts dit op, dat de huurder ervoor heeft gekozen zijn huurobject op een bepaalde manier te exploiteren (namelijk: door middel van wederverhuur, op exclusieve basis, via een organisatie die zich daarop toelegt). Een dergelijke keuze staat een huurder vanzelfsprekend vrij; en het valt niet in te zien waarom een dergelijke keuze, ook als die tegelijk met het aangaan van de huur in de huurovereenkomst zelf wordt gemaakt en vastgelegd, aan kwalificatie als huur in de weg zou mogen staan. 47. De voor enige jaren gegarandeerde opbrengst van het rental-pool-systeem legt in dit verband wat mij betreft nauwelijks gewicht in de schaal: het ligt in de rede dat daardoor de deelname aan de rental-pool voor de gegadigden voor het onderhavige project aantrekkelijker werd. Aan de hiervóór besproken aspecten die de waardering van de overeengekomen deelname aan de rental-pool begeleiden, doet dit gegeven echter niet in relevante mate af. Dat een partij bij een huurovereenkomst ervoor kiest het hem toekomende genot op een bepaalde manier (namelijk: door wederverhuur met tussenkomst van een daarvoor exclusief aangewezen organisatie) lonend te maken, ontneemt aan het genotsrecht niet het karakter, dat kwalificatie als "huurgenot" rechtvaardigt. 48. Tenslotte heeft het GHvJ gewicht toegekend aan de vrije overdraagbaarheid van het door [eiser] c.s. voor zich bedongen recht. Dit is inderdaad, zoals aan het GHvJ moet worden nagegeven, een aspect dat men bij huur en verhuur in de "gewone" huurpraktijk zelden of nooit aantreft. Maar dat geldt ook voor de uitzonderlijk lange duur van de in dit geding betrokken overeenkomsten, en voor de eenmalige betaling van (het leeuwendeel van) de tegenprestatie. In al deze opzichten zijn de overeenkomsten waar het hier om gaat inderdaad uitzonderlijk, en wijken die aanmerkelijk af van het "normaaltype" van de huurovereenkomst dat de wetgever voor ogen zal hebben gestaan. Hiervóór heb ik echter onderzocht of de gevonden afwijkingen van het "normaaltype" kunnen rechtvaardigen om, met name gezien de in het arrest van 26 oktober 2007 aan het Antilliaanse huurrecht gegeven uitleg, overeenkomsten als de onderhavige anders dan als huurovereenkomsten te kwalificeren, en ben ik tot de slotsom gekomen dat dat niet zo is. Het aspect van overdraagbaarheid is niet van een zodanige doorslaggevende aard dat dat, volgens mij, weer een andere uitkomst van de hiervóór aanbevolen afweging zou rechtvaardigen(31),(32). 49. Per slot van rekening: het GHvJ oordeelt terecht dat de hier te onderzoeken overeenkomsten een aantal opmerkelijke verschillen vertonen ten opzichte van de huurovereenkomst zoals die uit de dagelijkse praktijk bekend en vertrouwd is. De hier gekozen figuur staat dan ook ongetwijfeld ver af van het "normaaltype" van de huurovereenkomst. Toch vertoont die figuur de kenmerken die voor huur en verhuur bepalend zijn (terwijl een van de belangrijkste verschillen, namelijk de quasi-eeuwige duur, blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad niet aan kwalificatie als huur en verhuur in de weg staat). Dan is er méér voor nodig dan het GHvJ heeft opgesomd, om een kwalificatie anders dan als huur en verhuur te kunnen ondersteunen. Ook overwegingen van doelmatigheid of van rechtspolitiek (maakt de in "mijn" opvatting verdedigde, aan time-sharerechthebbenden toekomende bescherming ten opzichte van derden-verkrijgers een onaanvaardbare inbreuk op de in geding zijnde belangen - de systematiek van het aan de orde zijnde recht, of de maatschappelijke belangen die hier overigens aan bod komen?(33)) leggen geen doorslaggevend gewicht in de schaal. 50. De hiervóór weergegeven beschouwingen leiden ertoe dat ik de klacht van onderdeel 2.3 van het middel (volgens mij de klacht van de verste strekking), als juist iets te vergaand beoordeel om aanvaardbaar te zijn. Een overeenkomst die strekt tot het verschaffen van genotsrechten ten aanzien van een zaak en die daartegenover tot een tegenprestatie verplicht kan namelijk, anders dan dit onderdeel poneert, wel degelijk onder omstandigheden anders te kwalificeren zijn dan als huurovereenkomst, zie alinea 43 hiervóór.

20

Daarentegen lijkt mij gegrond de klacht van onderdeel 2.4. Daarin wordt aangevoerd dat de verschillende elementen die het GHvJ in zijn oordeel over de kwalificatie heeft betrokken, een onvoldoende rechtvaardiging voor de gevonden uitkomst opleveren. Tot die bevinding ben ik hiervóór ook gekomen. 51. Zoals hiervóór terloops ter sprake kwam, kan een ("gemengde") overeenkomst waarin naast elementen van huur en verhuur ook elementen voorkomen die met huur en verhuur geen verband houden, onder omstandigheden in zijn geheel moeten worden beoordeeld als een overeenkomst die niet als huur en verhuur mag worden gekwalificeerd. De rechtsleer strekt er toe dat dat met name het geval is wanneer de elementen van de rechtsverhouding die niet tot huur en verhuur te rekenen zijn, in die rechtsverhouding een overheersende plaats innemen. Een voorbeeld van zo'n rechtsverhouding is de arbeidsovereenkomst in het kader waarvan aan de werknemer een zogenaamde "eigenlijke" dienstwoning ter bewoning wordt aangewezen(34). 52. Naar ik meen, heeft het GHvJ zijn oordeel betreffende de kwalificatie van de onderhavige overeenkomst echter niet gebaseerd op gedachten die met het zojuist bedoelde leerstuk stroken(35). Het GHvJ heeft daarentegen onderzocht of de kenmerkende eigenschappen van de rechtsverhouding van [eiser] c.s. en AKGI c.s. beantwoorden aan de elementen die voor een huurovereenkomst bepalend zijn. Daarom behoeft niet te worden onderzocht of in cassatie over miskenning van de in alinea 51 bedoelde rechtsleer wordt geklaagd (en zo ja, of de desbetreffende klachten gegrond zouden zijn). Deze materie is in de onderhavige zaak niet aan de orde. 53. Van de kant van [eiser] c.s. is nog aangevoerd dat rekening zou zijn te houden met het gegeven dat het huurrecht, althans voor een belangrijk deel, bestaat uit op bescherming van de huurder gericht (semi-)dwingend recht. Het is op zichzelf juist dat dat gegeven gewicht in de schaal kan leggen wanneer het gaat om kwalificatie van de overeenkomst in "grensgevallen"(36). De regels die in deze zaak aan de orde zijn, en in het bijzonder de regels uit de art. 7A:1565 en 1593 BWNA, zijn echter niet van (semi-)dwingend recht(37). Om die reden heb ik dit gegeven niet in de door mij aanbevolen afweging betrokken. 54. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik er, als gezegd, toe, het principale cassatiemiddel als gegrond te beoordelen. Het incidentele cassatiemiddel 55. Dit middel klaagt dat de grond waarop het GHvJ heeft besloten, St. Maarten Title te veroordelen in de kosten vallend op de van die zijde ingestelde reconventionele vordering, ondeugdelijk is. Daarbij is, zoals in alinea 11 werd opgemerkt, tot uitgangspunt te nemen dat het GHvJ de (voorwaardelijk ingestelde) reconventionele vordering niet inhoudelijk heeft beoordeeld, omdat daartoe bij de uitkomst waartoe het GHvJ in de zaak in conventie kwam, geen aanleiding was. 56. Ik stel voorop dat bij gegrondbevinding van het principale middel, het belang aan het incidentele middel komt te ontvallen. In dat geval zal het geschil ten gronde immers opnieuw moeten worden beoordeeld, met als mogelijke uitkomst dat ook de reconventionele vordering van St. Maarten Title alsnog inhoudelijk wordt beoordeeld (en dan met een daarop toegesneden kostenveroordeling). Voor het geval de Hoge Raad het principale middel anders beoordeelt dan ik heb voorgesteld, bespreek ik nochtans de incidentele klacht. 57. Ik denk dat daarin met recht wordt geklaagd dat op een ondeugdelijke grond een kostenveroordeling in de reconventie is uitgesproken.

21

Het enkele feit dat een voorwaardelijk ingestelde vordering in reconventie niet hoeft te worden beoordeeld (trouwens ook: niet kan worden beoordeeld) omdat de vordering in conventie, de toewijzing waarvan voorwaarde vormde voor de vordering in reconventie, niet wordt toegewezen, kan niet opleveren dat de reconventionele vordering moet gelden als "ten onrechte ingesteld". Of de reconventionele vordering zo kan worden gekwalificeerd hangt er van af of die vordering hetzij inhoudelijk als ondeugdelijk moet worden beoordeeld, hetzij als niet-adequate reactie op de vordering in conventie. Als noch het een noch het ander wordt vastgesteld ontbreekt er, denk ik, een toereikende basis voor het oordeel dat de reconventionele vordering ten onrechte werd ingesteld. 58. Het is alleszins denkbaar dat een voorwaardelijke reconventionele vordering die wegens afwijzing van de vordering in conventie niet aan de orde kan komen, wél als passende reactie op de conventionele vordering is aan te merken. In dat geval kan zelfs de eiser in conventie worden veroordeeld in de kosten gemaakt terzake van de (nietbeoordeelde) reconventie(38). Voor het oordeel waar het in de vorige alinea over gaat, kan dan ook niet worden volstaan met de vaststelling dat de reconventionele vordering niet hoeft te worden beoordeeld (zie rov. 4.9 van het vonnis van het GHvJ). Men zal daarvoor moeten onderzoeken of er gronden zijn om de reconventie als ten onrechte ingesteld te kwalificeren; en dat is, voor zover ik uit het vonnis van het GHvJ kan opmaken, in dit geval niet gebeurd. 59. Deze beschouwingen leiden ertoe dat het incidentele beroep, wanneer dat aan de orde zou komen, als gegrond moet worden beoordeeld. Conclusie Ik concludeer in het principale beroep tot vernietiging, met verdere beslissingen als gebruikelijk. Bij die uitkomst mist de incidenteel verzoekster tot cassatie belang bij het incidentele cassatieberoep, en dient dat daarom te worden verworpen. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden. 1 Ontleend aan rov. 2 van het vonnis van het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten en rov. 4.6 van het in cassatie bestreden vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba (hierna: GHvJ). 2 Zie § 11 van het inleidende verzoekschrift; de memorie van grieven (etc.) van de kant van [eiser] c.s. van 18 december 2006, § 15; de memorie van grieven van de kant van AKGI c.s. van 15 december 2006, § 33, en de memorie van antwoord zijdens AKGI c.s., § 15. 3 Of dit dezelfde vennootschap is als de in alinea 1 hiervóór genoemde lessor wordt uit de stukken niet geheel duidelijk. Er wordt echter ook geen punt van gemaakt dat het om verschillende vennootschappen zou gaan (en wat daarvan de consequenties zouden zijn). Klaarblijkelijk gaan alle betrokkenen ervan uit dat de in alinea 1 genoemde vennootschap bevoegd was, de daar aangeduide overeenkomsten met [eiser] c.s. aan te gaan en dat althans de toenmalige eigenares van de zaken in kwestie die overeenkomsten tegen zich moet laten gelden. 4 Dit blijkt uit § § 10 - 12 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg en productie 4 bij die conclusie. 5 Het bestreden vonnis is van 12 december 2008. Het cassatierekest is op 12 maart 2009 bij de Hoge Raad ingekomen. 6 Ik heb als bijzonder informatief ervaren: Janssen, Timeshare, niet goed geen geld terug, in Houben c.s., Europees contractenrecht Techniek en moraal, 2007, p. 41 e.v.; en Lieuw-Van Gorp, Het wel en wee van time-sharing, in Uni ka UNA (opstellen aangeboden aan Van der Grinten), 1991, p. 129 e.v. 7 Het valt natuurlijk op dat in de onderhavige zaak, waarin ook veelal de aanduiding

22

"time-share" is gebruikt, [eiser] c.s. het gebruiksrecht van "hun" appartementen voor het hele jaar hebben bedongen. Daarmee voldoen de onderhavige overeenkomsten niet aan wat de benaming "time-share" tot uitdrukking beoogt te brengen (namelijk: dat men de tijd waarvoor het object in kwestie wordt gebruikt, met anderen deelt). Voor de juridische waardering maakt dit overigens, volgens mij, nauwelijks verschil. 8 Hier wordt niet aangesloten bij het moderne reclamejargon, maar bedoel ik gewoon: met uitsluiting van anderen. 9 Of gedeelte van een zaak. Uit het onderhavige dossier krijgt men de indruk dat [eiser] c.s. rechten verwierven op onzelfstandige (ik bedoel: niet door juridische splitsing "verzelfstandigde") appartementen. 10 Omdat die omstandigheid in de desbetreffende gevallen was vastgesteld, heeft het HvJEG in twee aan hem voorgelegde gevallen timeshare-overeenkomsten aangemerkt als niet-beantwoordend aan de (onder andere) voor (huur)rechten terzake van onroerend goed geldende bepalingen van EG richtlijn 85/577 en art. 16 sub 1 onder a van het toen geldende EEX-Verdrag; zie HvJEG 22 april 1999, NJ 1999, 748 en HvJEG 13 oktober 2005, NJ 2006, 285 m.nt. Vlas. 11 Art. 7:48a BW is bijvoorbeeld van toepassing op timeshare-overeenkomsten met een looptijd van tenminste drie jaar. 12 Van de bronnen die daartoe strekken is voor ons misschien het meest opmerkelijk de Parlementaire geschiedenis bij wetsontwerp 24 449, waarbij de huidige art. 7:48a e.v. BW werden ingevoerd (ter implementatie van Richtlijn 94/47/EG (Pb 1994 L280)), in aansluiting op de tekst van art. 7:48a, aanhef en sub a BW zelf; zie bijvoorbeeld de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1995-1996, 24 449, nr. 3), p. 2; (ook opmerkelijk anders: de Parlementaire geschiedenis bij de gelijkluidende bepaling uit het BWNA, Murray c.s., De Parlementaire Geschiedenis van het Nederlands Antilliaanse (nieuw) Burgerlijk Wetboek (uitgavejaar niet vermeld), p. 787). Zie ook Asser-Abas (HUUR) 5 IIA, 2007, nr. 102 en Lieuw-Van Gorp, Het wel en wee van time-sharing in Uni ka UNA (opstellen aangeboden aan Van der Grinten), 1991, p. 142 - 146 - waarbij echter nog geen rekening kon worden gehouden met HR 26 oktober 2007, NJ 2008, 282 m.nt. PAS. 13 Aldus bijvoorbeeld Janssen, t.a.p., p. 51 e.v.; Bijzondere Overeenkomsten (losbl.), Mertens, art. 48a, aant. 1 (met verdere verwijzingen); opmerkelijk ook: GHvJ 29 september 2002, NJ 2004, 92. 14 De onderhavige zaak heeft zich geheel afgespeeld onder vigeur van de tot 10 oktober van dit jaar geldende staatkundige verhoudingen binnen de Nederlandse Antillen en Aruba. Ik geef er daarom de voorkeur aan, te blijven spreken van (het recht van) de Nederlandse Antillen, ofschoon die benaming voor de huidige staatkundige verhoudingen voor St. Maarten niet (meer) op zijn plaats is. 15 Ik ga er niet aan voorbij dat de overeenkomsten die ik voor ogen heb, naast de aspecten van verschaffing van genotsrechten en een daarvoor verschuldigde tegenprestatie, ook kunnen voorzien in aangelegenheden die niets met huur en verhuur uitstaande hebben. De vraag is dan of het "huurelement" uit dergelijke gemengde overeenkomsten er steeds toe moet leiden dat (ook) de relevante regels van huurrecht op de desbetreffende overeenkomst moeten worden toegepast. Ik zal in alinea 51 hierna nog even op die vraag terugkomen. 16 Bij een tijdsduur zoals die van de onderhavige contracten - ongeveer 999 jaar - en bij het gegeven dat het hier om gebouwde onroerende zaken gaat, is beëindiging wegens het vóór de "einddatum" tenietgaan van het voorwerp van de overeenkomsten allicht wél een reële mogelijkheid. Voor beëindiging in geval van tenietgaan zijn verschillende wettelijke mogelijkheden denkbaar. In dat geval kan echter bezwaarlijk worden gesproken van een "tussentijdse" beëindiging. Daarbij denkt men toch aan een beëindiging op een tijdstip waarna nog enige zinnige aanwending van het voorwerp van de overeenkomst mogelijk is. 17 Een illustratief geval werd beoordeeld in HR 27 april 2007, RvdW 2007, 469. 18 Hetzelfde geldt voor de rechtsfiguur van de "economische eigendomsoverdracht". Ik maak daar melding van omdat een als "time-share" gekwalificeerde rechtsverhouding die niet op deeltijds-verschaffing van rechten ziet maar op zulke rechten voor de volle

23

beschikbare tijd (zoals wij die in deze zaak voor ons hebben), inhoudelijk veel overeenkomst vertoont met economische eigendomsoverdracht, terwijl er inhoudelijk verschil met de "normale" time-share-rechtsverhouding bestaat. 19 Zie over de toepasselijke regels van Antilliaans burgerlijk recht bijvoorbeeld De la Fuente - Noordhuizen, Nederlands-Antilliaans en Arubaans huurrecht, 2009, p. 15 e.v. 20 Ik ga er bijvoorbeeld van uit dat de krachtens time-share verworven rechten niet zo ver gaan, dat men het voorwerp van zijn rechten mag wijzigen (verbouwen). Dat dat bij time-sharerechten gericht op deeltijdgebruik niet mag, spreekt wel vanzelf (dat wordt ook algemeen zo aangenomen). Ik zie onvoldoende aanwijzingen om voor de wat uitzonderlijke rechtsverhouding die wij hier voor ons hebben, anders aan te nemen. 21 Ik besef dat ik hierbij, misschien iets te gemakkelijk, voorbij ga aan de vraag of de regel die thans voor beperkte rechten in art. 7:227 van het Nederlandse BW is neergelegd, ook als geldend Antilliaans recht mag worden aangemerkt; en dat ik de mogelijkheid van contractuele afwijking van art. 7A:1593 BWNA (in Nederland ingevolge art. 7:226 lid 4 BW in de praktijk meestal uitgesloten) niet in mijn beoordeling betrek (maar zie alinea 53 hierna). Beide gegevens zijn in deze zaak niet aan de orde. 22 Zie de art. 5:85 - 100 BWNA. 23 Wat het laatste betreft: ook de huurovereenkomst die slechts een zeer beperkt genotsrecht verschaft, is als huurovereenkomst aan te merken. Het valt niet zo makkelijk in te zien waarom de overeenkomst die het recht verschaft om - tegen betaling van een tegenprestatie -, een weg over andermans grond te gebruiken of om zijn vee op andermans grond te laten weiden, niet als huurovereenkomst zou mogen worden aangemerkt. 24 Ik denk dan aan HR 22 december 1989, NJ 1990, 661 m.nt. PvS, rov. 3.2: geen verrekening van tijdens faillissement vervallende huurtermijnen met van vóór het faillissement daterende vorderingen van de huurder op de gefailleerde, aangezien dat de boedel voor een onaanvaardbaar dilemma plaatst; en HR 30 januari 1987, NJ 1987, 530 m.nt. G, rov. 3.2: vóór faillissement plaatsgevonden cessie van toekomstige huurtermijnen houdt na faillissement op te werken. 25 Zie over de ontwikkeling van de wetgeving over dit onderwerp bijvoorbeeld Mertens, Verbeterde bescherming voor kopers van timeshares!, Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2010, p. 201 e.v. 26 Waarbij ik onverminderd van oordeel blijf dat de door de Hoge Raad op dit onderwerp gerichte overwegingen, in alinea's 26 - 30 hiervóór besproken, niet als houdbaar kunnen worden aangemerkt. 27 Het obligatoir bedongen recht om van de buurman te verlangen dat die een bepaald gedeelte van zijn terrein niet bebouwt, zou een voorbeeld kunnen opleveren van een "genot" van het buurperceel dat niet aan de door het huurrecht beoogde parameters kan voldoen. 28 Het gaat hier dan overigens veelal (ook) om "gemengde overeenkomsten" waarop de in alinea 51 hierna aan te halen rechtsleer van toepassing is. Ik denk hier dan aan het in Asser-Abas (HUUR) 5 IIA, 2007, nr. 19, gegeven voorbeeld van de "huur" van een theaterstoel (welke prestatie verwaarloosbaar is naast het met een dergelijke "huur" beoogde genot van de theatervoorstelling). Voor het genotsrecht ten aanzien van zijn zitplaats en van het koffieservies dat men "huurt" als men in een café een kop koffie bestelt, geldt iets dergelijks. Een uitzonderingsgeval van andere aard kwam aan de orde in HR 18 januari 2008, RvdW 2008, 109. Zie ook (voorbeelden genoemd door) De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 22 - 23. 29 Volgens de schriftelijke toelichting namens [eiser] c.s., al. 2.2.4, zouden de Lease agreements de contractsduur overigens beperken tot de levensduur van de "buildings". Wat mij betreft zou dit - in cassatie bij gebreke van "feitelijke grondslag" niet aan de orde zijnde - gegeven voor de beoordeling geen verschil maken, ook wanneer het in cassatie wel in aanmerking zou zijn te nemen. 30 In het principale middel wordt aan het slot van onderdeel 2.4 onder c geklaagd dat het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op een tegenwerping van [eiser] c.s. die ertoe strekte dat wél zou zijn bedongen dat zij ook zelf van de verworven genotsrechten gebruik konden maken. Deze tegenwerping lijkt mij op zichzelf genomen niet

24

doeltreffend: het GHvJ heeft kennelijk, en wat mij betreft begrijpelijk, tot uitgangspunt genomen dat in de rechtsverhouding voorop stond dat de verworven rechten door wederverhuur lonend zouden worden gemaakt, en heeft dát als een van de voor de rechtsverhouding kenmerkende gegevens gewaardeerd. Kennelijk heeft het GHvJ geen aanleiding gezien om daarover anders te oordelen in het licht van de hier bedoelde tegenwerping. Dat lijkt mij - onverminderd mijn overigens van het GHvJ afwijkende beoordeling van dit aspect van de zaak - op zichzelf genomen noch onjuist noch onvoldoende begrijpelijk. 31 Aan het slot van onderdeel 2.4 onder d van het principale middel wordt tegen het onderhavige oordeel van het GHvJ ook aangevoerd dat AKGI c.s. deze omstandigheid niet aan hun verweer ten grondslag zouden hebben gelegd. Dat argument lijkt mij niet doeltreffend. Het gaat hier om een omstandigheid die het GHvJ in de gedingstukken kon aantreffen, en die het dan bij zijn zelfstandige beoordeling van de van hem gevraagde kwalificatie, daarin moest betrekken; zie bijvoorbeeld HR 26 november 2010, RvdW 2010, 1411, rov. 3.6; HR 9 mei 2008, RvdW 2008, 518, rov. 3.4.2; HR 15 september 2006, NJ 2006, 507, rov. 3.4.4. 32 Van de kant van AKGI c.s. wordt op dit punt nog aangevoerd (alinea 51 van de schriftelijke toelichting) dat rekening zou zijn te houden met het feit dat tussen [eiser] c.s. en de oorspronkelijke contractuele wederpartij bepaalde afspraken met betrekking tot "terugkoop" van de verworven time-share rechten zouden zijn gemaakt. Het GHvJ heeft echter niet vastgesteld dat deze afspraken zijn gemaakt en heeft die dan ook niet in zijn beoordeling betrokken. Daarmee zijn de desbetreffende stellingen ook aan beoordeling in cassatie onttrokken. 33 In alinea 53 hierna zal aan de orde komen dat de regel van art. 7A:1593 BWNA niet de status van dwingend recht bezit. Als dat zo is, is er rekening mee te houden dat de ondernemers die zich binnen de werkingssfeer van het BWNA met time-share bezig houden de in geding zijnde belangen naar hun hand zullen zetten door, naar behoefte, van art. 7A:1593 BWNA afwijkende bedingen in hun contracten op te nemen. 34 Voor gegevens verwijs ik naar Asser-Abas (HUUR) 5 IIA, 2007, nrs. 102 en 107. 35 Men kan menen dat AKGI c.s. het GHvJ wel hadden uitgenodigd om dat te doen, met hun betoog dat ik aldus samenvat dat de rechtsverhouding van partijen als "investerings/beleggings-overeenkomst" en niet als huurverhouding zou moeten worden gekwalificeerd. Als gezegd, lijkt mij niet dat het oordeel van het GHvJ ertoe strekt dat niet tot huur en verhuur te rekenen elementen uit de rechtsverhouding als "overheersend" moeten worden beschouwd, en dat dàt met zich meebrengt dat kwalificatie als huur en verhuur niet op zijn plaats is. 36 Bijvoorbeeld HR 15 maart 1974, NJ 1974, 393 m.nt. Bloembergen, "O. omtrent het voorgestelde middel". 37 Het Nederlandse BW houdt wat dat betreft in art. 7:226 een andere regel in dan het Antilliaanse BW. 38 HR 21 januari 1977, NJ 1978. 487 m.nt. WHH, "O. omtrent het derde middel".

25

LJN: BX2166,Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage , 420278 / KG ZA 12-557 Datum uitspraak: 10-07-2012 Datum publicatie: 20-07-2012 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Kort geding, ontruiming na beëindiging overeenkomst. De door de Staat gevorderde ontruiming wordt toegewezen aangezien de gesloten overeenkomst niet is aan te merken als huur en gedaagde sub 1 dan ook geen rechtsgeldig beroep op huurbescherming toekomt. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector civiel recht - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: 420278 / KG ZA 12-557 Vonnis in kort geding van 10 juli 2012 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie), zetelende te 's-Gravenhage, eiser, advocaat mr. E.E. van der Kamp te 's-Gravenhage, tegen: de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid 1. Groeneveld Catering B.V., gevestigd te Driebergen-Rijsenburg, 2. P4 Holding B.V., gevestigd te Zeist, gedaagden, advocaat mr. R.J. Verweij te Nijmegen. Partijen worden hierna respectievelijk ook wel aangeduid als 'de Staat' enerzijds en 'Groeneveld Catering' en 'P4' anderzijds. 1. De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 juni 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. Groeneveld Catering is een dochtervennootschap van P4. 1.2. De Staat (voorheen het Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer en Visserij (hierna 'LNV') en thans het Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie (hierna 'EL&I')) is eigenaar van Kasteel Groeneveld te Baarn. Dit kasteel, dat bestaat uit een

26

hoofdgebouw, een oranjerie en een koetshuis, heeft zowel een beleidsfunctie als een publieksfunctie. De beleidsfunctie houdt in dat overheidsinstanties gebruik kunnen maken van de faciliteiten van het kasteel voor bijvoorbeeld congressen, vergaderingen of presentaties. De publieksfunctie houdt in dat het kasteel geopend is voor bezoekers van tentoonstellingen die daar worden gehouden en voor wandelaars die het landgoed bezoeken. 1.3. Ten behoeve van de cateringdiensten voor deze beide functies heeft LNV in 2002 een aanbesteding gehouden. In het bestek van de betreffende aanbesteding is de opdracht als volgt omschreven: "Kasteel Groeneveld is voornemens een cateringcontract aan te besteden voor de exploitatie van het museumrestaurant en de verzorging van de banquetingfaciliteiten voor de duur van drie jaar met een mogelijkheid tot verlenging met tweemaal een jaar." 1.4. Na de aanbesteding is de opdracht gegund aan Kraaybeekerhof Facilitair B.V. en vervolgens is een "overeenkomst cateringdiensten" gesloten tussen LNV en Groeneveld Catering, een hiertoe door Kraaybeekerhof Facilitair opgerichte vennootschap. Artikel 2 van het daartoe op 2 april 2003 ondertekende contract bepaalt met betrekking tot het voorwerp van de overeenkomst het volgende: "LNV draagt aan Opdrachtnemer op, gelijk de Opdrachtnemer van LNV aanvaardt, de exploitatie van het restaurant van Kasteel Groeneveld, verzorging van de banquetingactiviteiten van Kasteel Groeneveld en de verzorging van de personeelsvoorzieningen voor de medewerkers en vrijwilligers van Kasteel Groeneveld, zoals nader uitgewerkt in deze overeenkomst en de bijlagen, omvattende het bestek, het programma van eisen en de offerte van Opdrachtnemer (...)." In de overeenkomst is bepaald dat Groeneveld Catering een vergoeding aan de Staat dient te betalen. Deze vergoeding bestaat uit een (vaste) gebruiksvergoeding van € 2.500,- per maand en een variabel deel, bestaande uit 50% van de overwinst. Met betrekking tot de vaste gebruiksvergoeding is in artikel 7 het volgende opgenomen: "Deze vergoeding betreft de publiekscatering en beslaat het gebruik van het Kasteelrestaurant, terras en keuken inclusief gas, water, electra en telefoon." Met betrekking tot de bedrijfsruimte bepaalt artikel 15 van de overeenkomst: "In overleg tussen partijen worden door LNV voldoende Bedrijfsruimten en Inventaris aan Opdrachtnemer ter beschikking gesteld.", waarbij bedrijfsruimten zijn gedefinieerd als "die ruimten waarin medewerkers van Opdrachtnemer werkzaamheden verrichten ter uitvoering van de overeengekomen Diensten". De overeenkomst is aangegaan voor een periode van drie jaar, ingaande op 24 februari 2003 en eindigend op 28 februari 2006 met een mogelijke verlenging van tweemaal één jaar. 1.5. Bij brief van 27 september 2005 heeft Kasteel Groeneveld, onderdeel van LNV, aan Groeneveld Catering bevestigd dat de overeenkomst met twee jaar is verlengd, en wel tot en met 29 februari 2008. Deze brief is op 12 oktober 2005 door Groeneveld Catering ondertekend voor akkoord. 1.6. Mede in verband met een (uitvoerige) verbouwing heeft Kasteel Groeneveld aan Groeneveld Catering aangeboden de overeenkomst ook na 29 februari 2008 voort te zetten, dit keer tot en met 31 december 2008. Een en ander wordt bij brief van 25 februari 2008 door Kasteel Groeneveld bevestigd aan Groeneveld Catering. In deze brief, die door Groeneveld Catering is ondertekend voor akkoord, wordt de intentie uitgesproken om later datzelfde jaar een nieuwe aanbestedingsprocedure te houden voor de horeca in het kasteel. 1.7. Ook na 31 december 2008 heeft Groeneveld Catering haar activiteiten in Kasteel Groeneveld voortgezet. In verband met de verbouwing zijn deze activiteiten verplaatst van het hoofdgebouw naar het koetshuis.

27

1.8. Op tussen juli 2009 en maart 2011 door LNV aan Groeneveld Catering verzonden facturen wordt de onder 1.4 vermelde (vaste) gebruiksvergoeding van € 2.500,aangeduid als 'Pachtsom restaurant en keuken'. 1.9. In mei 2011 hebben LNV en P4 per e-mail gecorrespondeerd over een vermindering van de door Groeneveld Catering te betalen maandelijkse vergoeding. De door Groeneveld Catering te betalen vergoeding wordt in deze correspondentie door beide partijen aangeduid als 'huur' of 'pacht'. 1.10. Bij brief van 11 oktober 2011 heeft Kasteel Groeneveld aan P4 meegedeeld dat de cateringfaciliteiten opnieuw zullen worden aanbesteed. In deze brief staat, voor zover relevant, nog het volgende: "Voor de volledigheid moet ik u melden dat u aan het feit dat u thans een overeenkomst met Kasteel Groeneveld heeft en dat u voor de periode van november 2011 tot aan de gunning van de nieuwe overeenkomst de catering binnen Kasteel Groeneveld verzorgt, geen rechten voor de toekomst kunt ontlenen." 1.11. In antwoord op een eerdere mail van P4 heeft Kasteel Groeneveld bij brief van 20 december 2011 aan P4 meegedeeld dat de overeenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een concessieovereenkomst en niet als een huurovereenkomst. 1.12. Eind december 2011 heeft de Staat een aanbestedingsprocedure gehouden ten behoeve van de catering in Kasteel Groeneveld. P4 en Vineyard Catering B.V. (hierna 'Vineyard') hebben zich hiervoor ingeschreven. Bij brief van 20 februari 2012 heeft de Staat aan P4 meegedeeld dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan Vineyard. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank d.d. 16 april 2012 zijn de tegen dat voornemen gerichte vorderingen van P4 afgewezen. Tegen dat vonnis heeft P4 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof 's-Gravenhage. In die procedure heeft nog geen inhoudelijke behandeling plaatsgevonden. 1.13. Bij brief van 7 mei 2012 heeft EL&I aan P4 meegedeeld dat hij de cateringovereenkomst op 31 mei 2012 beëindigt. In deze brief wordt P4 verzocht mee te werken aan de overdracht van (onder meer) het koetshuis aan Vineyard. 1.14. Bij brief van 30 mei 2012 heeft de landsadvocaat gedaagden gesommeerd Kasteel Groeneveld te ontruimen. Gedaagden hebben aan deze sommatie geen gehoor gegeven. 2. Het geschil 2.1. De Staat vordert - zakelijk weergegeven - gedaagden te veroordelen de door hen gebruikte ruimten gelegen in, dan wel op het terrein van Kasteel Groeneveld te ontruimen en ontruimd te houden, zulks op straffe van een dwangsom en met machtiging aan de Staat om dit vonnis na betekening zelf ten uitvoer te leggen met de behulp van de sterke arm, een en ander met veroordeling van gedaagden in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten. 2.2. Daartoe stelt de Staat het volgende. Nu de tussen LNV en Groeneveld Catering gesloten overeenkomst is beëindigd, dienen gedaagden, althans Groeneveld Catering, Kasteel Groeneveld te ontruimen. Het standpunt van gedaagden dat de tussen partijen gesloten overeenkomst kwalificeert als huur is onjuist, aangezien er geen misverstand over kan bestaan dat sprake is van een dienstenconcessie. Ook hebben gedaagden door deelname aan de nieuwe aanbestedingsprocedure het recht verwerkt om zich op die vermeende huurovereenkomst te beroepen. Nu gedaagden weigeren Kasteel Groeneveld te ontruimen en zij aldus verhinderen dat Vineyard aanvangt met het leveren van de overeengekomen cateringdiensten, komt de

28

continuïteit van de beleidsfunctie van het kasteel in gevaar. De Staat heeft dan ook een spoedeisend belang bij de gevorderde ontruiming. 2.3. Gedaagden voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 3. De beoordeling van het geschil 3.1. Voorop staat dat voor toewijzing in kort geding van de door de Staat gevorderde ontruiming van Kasteel Groeneveld slechts plaats is indien het in zodanig hoge mate waarschijnlijk te achten is dat deze vordering in een eventueel aan te spannen bodemprocedure toewijsbaar is, dat het verantwoord is daarop bij wijze van voorziening bij voorraad vooruit te lopen. Het geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag of sprake is van een huurovereenkomst tussen de Staat enerzijds en Groeneveld Catering en/of P4 anderzijds, en - in het verlengde daarvan - of aan gedaagden een beroep op huurbescherming toekomt. Dit betekent dat de gevorderde ontruiming alleen kan worden toegewezen indien met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid moet worden aangenomen dat de tussen partijen gesloten overeenkomst niet als huur kan worden aangemerkt en/of dat gedaagden geen rechtsgeldig beroep op huurbescherming toekomt. 3.2. Het betoog van de Staat dat gedaagden door de deelname van P4 aan de aanbestedingsprocedure hun recht om zich te beroepen op het bestaan van een huurovereenkomst hebben verwerkt, kan niet worden gevolgd. Nog daargelaten dat enkel P4 aan die aanbestedingsprocedure heeft deelgenomen, valt niet in te zien hoe door die deelname bij de Staat het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat gedaagden geen aanspraak meer zouden maken op de vermeende huurovereenkomst of dat daardoor zijn positie onredelijk is benadeeld. Dat een (geslaagd) beroep op het bestaan van een huurovereenkomst de aanbesteding zinledig maakt en dat dit beroep de snelheid en de doelmatigheid van de aanbestedingsprocedure aantast, is in dat verband ontoereikend. 3.3. Partijen gaan er beide van uit dat het gebruik van Kasteel Groeneveld door Groeneveld Catering ook na 31 december 2008 nog altijd gebaseerd is op de onder 1.4 vermelde in 2003 gesloten overeenkomst. 3.4. Ter onderbouwing van hun standpunt dat sprake is van huur hebben gedaagden kort gezegd - aangevoerd dat Groeneveld Catering sinds 2003, in ieder geval ten aanzien van het publieke deel, tegen een periodieke vergoeding (de vaste gebruiksvergoeding) voor eigen rekening en risico (bepaalde) ruimten binnen Kasteel Groeneveld gebruikt. Volgens gedaagden moet het voor publiek toegankelijke kasteelrestaurant daarom worden aangemerkt als bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 Burgerlijk Wetboek. 3.5. Ook indien wordt aangenomen dat de tussen LNV en Groeneveld Catering gesloten overeenkomst (mede) betrekking heeft op het gebruik van voldoende bepaalde ruimten tegen een eveneens voldoende bepaalbare tegenprestatie - hetgeen door de Staat gemotiveerd wordt betwist -, dan is dit onvoldoende om de overeenkomst aan te merken als huurovereenkomst. Zoals overwogen door de Hoge Raad (HR 11 februari 2011, LJN BO9673) is het immers niet beslissend of een overeenkomst elementen bevat op grond waarvan op zichzelf aan de wettelijke omschrijving van huur is voldaan, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van de overeenkomst van dien aard zijn dat deze in haar geheel beschouwd als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. 3.6. De inhoud en de strekking van de overeenkomst moeten worden afgeleid uit het op

29

2 april 2003 opgestelde contract en de aanbestedingsdocumentatie waarop dit contract is gebaseerd. Hierbij is de naamgeving van de overeenkomst niet bepalend, maar gaat het om de inhoud ervan. Uit de onder 1.3 en 1.4 vermelde passages uit de aanbestedingsdocumentatie en het contract volgt dat de opgedragen activiteiten bestaan uit catering ten behoeve van de gebruikers (personeel, vrijwilligers en genodigde bezoekers) van het kasteel enerzijds en uit de exploitatie van het voor publiek toegankelijke kasteelrestaurant anderzijds. 3.7. Tussen partijen staat niet ter discussie dat de catering als dienstverlening moet worden aangemerkt, waarbij gebruikmaking van de voor die cateringactiviteiten benodigde ruimte(n) ondergeschikt is aan de dienstverlening en de te betalen vergoeding niet (alleen) geldt als tegenprestatie voor het gebruik van de ruimte(n) maar (ook) als tegenprestatie voor het verschaffen van het recht op het verlenen van die activiteiten. 3.8. Hoewel de exploitatie van een restaurant op zichzelf bezien mogelijk wel als huur kan worden beschouwd, volgt daaruit niet dat de onderhavige overeenkomst in haar geheel bezien als een huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Hiervoor gelden in de hoofdzaak twee redenen. In de eerste plaats ligt in de overeenkomst de nadruk op de te leveren diensten en niet op het gebruiksrecht op bepaalde ruimten van het kasteel. Uit de onder 1.4 vermelde aanduiding van de bedrijfsruimten in de overeenkomst volgt immers dat partijen niet het gebruik van specifieke ruimte(n) zijn overeengekomen, ook niet ten aanzien van het restaurant. Zij hebben immers alleen vastgelegd dat LNV voldoende ruimte ter beschikking dient te stellen voor het uitvoeren van de overeengekomen diensten. Ook de omstandigheid dat de activiteiten in verband met de verbouwing zijn verplaatst van het hoofdgebouw naar het koetshuis geeft een aanwijzing dat in de overeenkomst de ruimte niet doorslaggevend is. In de tweede plaats geldt dat niet is gesteld of gebleken dat in het geheel van de overeenkomst het (vermeende) huurelement van de restaurantexploitatie een overheersend karakter heeft. De omstandigheid dat vergoeding in de onder 1.8 vermelde facturen en in de onder 1.9 vermelde correspondentie is aangemerkt als 'pacht' of 'huur', maakt een en ander niet anders. 3.9. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de voorzieningenrechter de tussen LNV en Groeneveld Catering gesloten overeenkomst niet aan te merken als huur. De gevorderde ontruiming zal dan ook op de hierna te vermelden wijze worden toegewezen. 3.10. Nu gedaagden zich alleen ten aanzien van Groeneveld Catering op het bestaan van een huurovereenkomst hebben beroepen en nu niet is gesteld of gebleken dat P4 gebruik maakt van ruimten behorend tot Kasteel Groeneveld, zal de gevorderde ontruiming alleen tegen Groeneveld Catering worden toegewezen. Dat neemt niet weg dat, indien en voor zover P4 gebruik maakt van de ruimten van het kasteel, zij met Groeneveld Catering gehouden is deze te ontruimen. 3.11. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. 3.12. De door de Staat gevorderde machtiging om de ontruiming zelf uit te voeren, zal worden afgewezen, nu de deurwaarder de bevoegdheid heeft tot reële executie van de veroordeling tot ontruiming over te gaan op grond van de artikelen 555 e.v. in verbinding met artikel 444 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 3.13. Nu de tegen P4 ingestelde vordering wordt afgewezen, zal de Staat worden

30

veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van P4. Nu P4 naast Groeneveld Catering geen zelfstandige kosten heeft hoeven te maken, worden deze proceskosten begroot op nihil. Groeneveld Catering zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de overige kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten. 4. De beslissing De voorzieningenrechter: - veroordeelt Groeneveld Catering de door haar gebruikte ruimten in, dan wel op het terrein van Kasteel Groeneveld, gelegen aan het adres Groeneveld 2 (3744 ML) te Baarn, binnen drie dagen na betekening van dit vonnis met de haren en het hare te ontruimen en ontruimd te houden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 200.000,-; - bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.11 is vermeld; - veroordeelt de Staat in de proceskosten aan de zijde van P4, tot dusver begroot op nihil; - veroordeelt Groeneveld Catering in de overige kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.481,64, waarvan € 816,- aan salaris advocaat, € 575,- aan griffierecht en € 90,64 aan dagvaardingskosten; -bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is; -veroordeelt Groeneveld Catering tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2012. WJ

31

LJN: BQ6193, Gerechtshof Arnhem , 200.054.851 Datum uitspraak: 22-03-2011 Datum publicatie: 26-05-2011 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: "Huur bedrijfsruimte of free lance-overeenkomst? Vervolg van HR 13 februari 2009, LJN BF8925" Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 34

Uitspraak GERECHTSHOF ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer HD 200.054.851 arrest van de zevende kamer van 22 maart 2011 in de zaak van 1. [appellante sub 1] v.o.f., gevestigd te [vestigingsplaats], en haar firmanten: 2. [appellant sub 2], en 3. [appellante sub 3], beiden wonende te [woonplaats], appellanten, verder te noemen: [appellante], advocaat: mr. A.H. Vermeulen, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, verder te noemen: [geïntimeerde], advocaat: mr. E.J. Nieuwenhuys, op het bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank, sector kanton, locatie Tiel, onder zaak- en rolnummer 435861\CV EXPL 06-1338\53 GB gewezen vonnis van 14 oktober 2009 tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. 1. Het geding in eerste aanleg Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het comparitievonnis van 17 mei 2006. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. In de appeldagvaarding heeft [appellante] acht grieven aangevoerd en

32

geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot verwijzing naar de rechtbank Arnhem, sector kanton, locatie Tiel, voor verdere behandeling en beslissing, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van twee weken na het te dezer zake te wijzen arrest. Bij memorie van eis heeft [appellante] naar de appeldagvaarding verwezen. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden. 2.3. Bij akte van 10 augustus 2010 heeft [appellante] het procesdossier overgelegd. 2.4. Omdat appellant sub 2 lid is van de pachtkamer van het gerechtshof Arnhem is aan raadsheren van het hof ’s-Hertogenbosch gevraagd de zaak te behandelen en beslissen. Aan dit verzoek is gevolg gegeven. 2.5. Partijen hebben hun zaak in ’s-Hertogenbosch door hun advocaat doen bepleiten. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ter zitting, maar op voorhand toegezonden, heeft [appellante] een akte genomen houdende overlegging productie 7 en heeft [geïntimeerde] twee aktes genomen houden overlegging de producties 115 en 116. 2.6. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken. 3. De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven en de toelichting daarop verwijst het hof naar de appeldagvaarding. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. [appellante] exploiteert een landgoed in de Betuwe. Een verwante procedure tussen partijen heeft geleid tot de beschikking HR 13 februari 2009, LJN BF8925. In de voorafgaande conclusie omschreef Advocaat-Generaal mr. Huydecoper het geschil als volgt (met weglating van de noten en invulling van de namen): Het geschil tussen partijen betreft een tussen hen aangegane overeenkomst die ertoe strekt dat [geïntimeerde] met ingang van 1 september 2001 of 1 oktober 2001 als "cateraar" gebruik mag maken van ruimtes (waaronder in elk geval een ruimte die wordt aangeduid als "de Nieuwe Refter" in gebouwen waarover [appellante] de beschikking heeft; "in ruil waarvoor" [geïntimeerde] aan [appellante] bepaalde percentages moet afdragen van de met zijn activiteiten ter plaatse gegenereerde omzet. De overeenkomst is vastgelegd in een schriftelijk concept. Hoewel dat niet door partijen is ondertekend, gaat men er over en weer van uit dat men - daar komt het op neer - zich door de bepalingen van dit concept gebonden achtte. 4.1.2. Inzet van het onderhavige geding betreft de vraag of deze overeenkomst tussen partijen moet worden aangemerkt als een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:201 BW (hetgeen [geïntimeerde] stelt, maar [appellante] betwist) en, bij positieve beantwoording, of dit een overeenkomst is als bedoeld in artikel 7:290 BW dan wel 7:230a BW, zoals [geïntimeerde] voorts primair resp. subsidiair stelt. 4.1.3. De kantonrechter heeft geoordeeld dat sprake was van een huurovereenkomst betreffende de Nieuwe Refter en een exclusief recht om in diverse locaties op het landgoed culinaire invulling van feesten, partijen en bijeenkomsten e.d. te verzorgen. De huurovereenkomst is aangemerkt als overeenkomst als bedoeld in artikel 7:290 BW. Hij heeft verklaringen voor recht gegeven waarin deze oordelen zijn neergelegd en waarin tevens is bepaald dat beide overeenkomsten ook ná 11 februari 2006, de datum van beëindiging door [appellante], van kracht zijn gebleven. Hij heeft voorts beide

33

overeenkomsten ontbonden en [appellante] en haar firmanten veroordeeld tot betaling van schadevergoeding. Voor het overige is iedere verdere beslissing aangehouden, ook die in reconventie strekkende tot betaling van een bedrag terzake van onbetaald gebleven facturen. 4.1.4. De eerste contacten tussen partijen zijn gelegd nadat tussen [appellante] en de Vereniging EuroToques Nederland (hierna: ET) onderhandeld werd over een samenwerkingsverband strekkende tot exploitatie van gebouwen op het terrein van [appellante]. Begin 2000 heeft ET voorgesteld [geïntimeerde] aan te stellen als kok/beheerder en hem zorg te doen dragen voor exclusieve catering. Bij brief van 10 april 2000 schrijft [appellante] onder meer: [geïntimeerde] wordt in principe de vaste cateraar van de Abtsbouwing. (…) Hij zal verantwoordelijk zijn voor het beheer van de apparatuur en inventaris. (…) Onze samenwerking met [geïntimeerde] gaan wij aan met een proeftijd van één jaar. (…) Vanaf medio 2000 doet [geïntimeerde] op incidentele basis als cateraar op het landgoed de culinaire verzorging van feesten en partijen. Vanaf eind 2000 wordt tussen [appellante] en ET onderhandeld over een trefpunt met een meer permanent karakter: de Nieuwe Refter. Begin januari 2001 stelt [appellante] een notitie op waarin onder meer staat: De nieuwe Refter zal op korte termijn geschikt gemaakt worden voor: Kookdemo’s, Seminars, Diners, Ontvangsten, Recepties (…) Het grote probleem bij de exploitatie is dat [appellante] onder geen voorwaarde een ‘vreemde’ exploitant wenst op de Heerlijkheid. In eerdere gesprekken is dit reeds naar voren gekomen. [appellante] wil te allen tijde zeggenschap houden over de exploitatie. Er is gesproken over de mogelijkheid tot exploitatie door [geïntimeerde] als ‘cateraar’ waarbij [appellante] zelf de locatie verhuurde en [geïntimeerde] een omzetprovisie zou afdragen over de omzet welke behaald zou worden uit de verzorging van horeca activiteiten. (…) Gezien de veelheid van vooral juridische consequenties en allerlei praktische problemen in een samenwerkingsovereenkomst op deze gronden heeft dit de realisatie van een overeenkomst tot nu toe gestagneerd. Een nieuw uitgangspunt is mogelijk een dienstverband met [geïntimeerde] bij [appellante]. (…) In februari 2001 treedt [geïntimeerde] in loondienst bij [appellante]. Er wordt geen contract opgemaakt. 4.1.5. Op 12 februari 2001 wordt door [appellante] en ET een overeenkomst gesloten (opgesteld door een jurist aan de zijde van ET) welke onder meer inhoudt: De ondergetekenden (…) nemen in aanmerking dat: [appellante] zich – onder meer – ten doel gesteld heeft (…) de Nieuwe Refter te exploiteren door het (doen ) organiseren van evenementen met een besloten karakter; (…) exploitatie van de faciliteiten van [appellante] geschiedt volledig voor rekening en risico van [appellante]; de (…) bebouwing kent (…) agrarische bestemming en kan dan ook niet voor publiek toegankelijke (horeca)activiteiten gebruikt worden; zijn als volgt overeengekomen: [appellante] verleent Euro-Toques het recht om gedurende de looptijd van deze overeenkomst jaarlijks 20 kalenderjaren om niet [onderstreping hof] gebruik te maken van de Nieuwe Refter. (…) [appellante] stelt de heer [geïntimeerde] aan als beheerder van de Nieuwe Refter. 4.1.6. Medio 2001 stelt [geïntimeerde] bij [appellante] zijn positie aan de orde. Hij schrijft onder meer: Het oorspronkelijke uitgangspunt van het project Nieuwe Refter was dat ik als kokbeheerder zou optreden. Door allerlei ontwikkelingen zijn we dat een beetje uit het oog verloren en ben ik meer de uitvoerende kok en cateringmanager van de verschillende locaties geworden. [appellante] antwoordt onder meer bij brief van 16 juli 2001:

34

Het lijkt mij beter dat jij zelf een voorstel doet hoe jij je vernieuwde functioneren ziet. (…) Wat betreft de beloning van jouw werk lijkt het ons een goed idee je de mogelijkheid te bieden om mee te delen in de winst uit de exploitatie van de Nieuwe Refter (…) Bij brief van 30 juli 2001 schrijft [geïntimeerde] aan [appellante]: (…) bevestig ik hierbij schriftelijk de beëindiging van het dienstverband per 1 september 2001. Zoals besproken zal er na 1 september sprake zijn van een freelance overeenkomst wat in detail nog nader uitgewerkt zal worden. 4.1.7. Door [appellante] wordt een concept-overeenkomst (fax 4 september 2001) opgesteld dat onder meer inhoudt: Doel, Het exploiteren op zelfstandige basis van De Nieuwe Refter op basis van Euro-Toques principes door [geïntimeerde]. 1. Aanvragen voor activiteiten zullen altijd via [appellante] lopen. 2. (…) 3. Na overleg zal het catering gedeelte door [geïntimeerde] verder zelfstandig afgehandeld worden. 4. Voor iedere activiteit zal een huurprijs betaald worden voor het gebruik van de Nieuwe Refter aan [appellante] ook als [geïntimeerde] zelf een activiteit aanbrengt. De hoogte van de huurprijs zal altijd door [appellante] bepaald en in rekening gebracht worden. De huurprijs zal in verhouding staan tot het aantal gasten en de huurprijs zal uiteraard ook in verhouding staan tot de geplande activiteiten (lunches, high teas – diners etc) en kan in dagdelen verrekend worden. 5. Boven de door [geïntimeerde] geoffreerde cateringprijs zal een opslag van maximaal ??% geheven worden te gunste van [appellante], (…) 6. Workshops worden zonder huur aan de deelnemers berekend. De bruto opbrengst zal gelijkelijk verdeeld worden tussen [appellante] en [geïntimeerde]. (…) 4.1.8. Aan de cateringmedewerkers wordt door [appellante] op 20 september 2001 geschreven: In goed overleg met [geïntimeerde] hebben wij besloten per 1 oktober aanstaande een verandering te doen laten ingaan met betrekking tot de exploitatie van De Nieuwe Refter. [appellante] gaat uitsluitend de Nieuwe Refter verhuren en [geïntimeerde] zal voor eigen rekening en verantwoording de catering verzorgen. 4.1.9. Begin oktober 2001 wordt nog een concept voor een overeenkomst opgesteld door [appellante]. Deze draagt de titel Concept voor een samenwerkingscontract [geïntimeerde] en Heerlijkheid [appellante]. Bepaald wordt onder meer: De samenwerkingsovereenkomst betreft de exploitatie van de locatie de Nieuwe Refter waarin [geïntimeerde] Culinair [hof: de eenmanszaak] verantwoordelijk is voor de catering van partijen op niveau. [geïntimeerde] Culinair opereert als zelfstandig cateraar. Klanten worden rechtstreeks met hem in contact gebracht en het volledige traject m.b.t. de culinaire verzorging – van offerte tot facturering – wordt door [geïntimeerde] Culinair afgewikkeld. Daarnaast vervult [geïntimeerde] een beheerdersfunctie. Hij is namens Euro-Toques verantwoordelijk voor het beheren van de locatie en de inventaris. (…) [geïntimeerde] zal zijn cateringactiviteiten vanuit de Nieuwe Refter alleen ten dienste stellen van de locaties op de Heerlijkheid [appellante]. (…) Financiële afspraken [geïntimeerde] Culinair is exploitant van de Nieuwe Refter en fungeert tevens als één van de vaste cateraars van de overige locaties, te weten (…) [geïntimeerde] Culinair factureert de catering rechtstreeks aan de klant. Er zal een vaste commissie van 17,5% over de omzet worden afgedragen door [geïntimeerde] Culinair aan de Heerlijkheid [appellante]. (…) daarnaast brengt de Heerlijkheid [appellante] een vast tarief bij de klant in rekening voor de huur van de locatie t.w. fl. 20,- p.p. met een minimum van fl. 500,- en een maximum van fl. 2.000,-.

35

(…) Voor de beëindiging van het samenwerkingsverband geldt een opzegtermijn van 3 maanden. 4.2. De uitleg 4.2.1. Het hof zal eerst onderzoeken of de rechtsverhouding tussen partijen moet worden gekwalificeerd als huurovereenkomst, zoals [geïntimeerde] stelt, maar [appellante] betwist. Grief 3 heeft op deze vraag betrekking, dit in reactie op rov. 2.11 van het vonnis waarvan beroep. 4.2.2. Voor de beantwoording van de hiervoor in rov. 4.1.2 geformuleerde vraag neemt het hof de Haviltex-maatstaf tot uitgangspunt: De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dezelfde maatstaf geldt ook voor de uitleg van een mondelinge overeenkomst (HR 4 september 2009, LJN BI6319) en geldt dus ook voor de onderhavige situatie waarin sprake is van niet-ondertekende concept-overeenkomsten waarin partijen hun afspraken hebben neergelegd. Het standpunt van [geïntimeerde] dat de hiervoor geciteerde teksten geen uitleg behoeven verwerpt het hof. Hierna zal worden uiteengezet dat uit de geschriften een huurovereenkomst niet valt af te leiden, zodat een nader onderzoek naar de betekenis noodzakelijk is. In verband met de uitleg merkt het hof op dat (behalve de overeenkomst van 12 februari 2001) alle stukken zijn opgesteld door niet-juristen (appellant sub 2 maakt weliswaar deel uit van de pachtkamer van het hof, maar heeft geen rechten gestudeerd). De woorden van de correspondentie dienen daarom in overwegende mate te worden uitgelegd naar de betekenis in het normale spraakgebruik, zodat daaraan mag niet, althans zonder meer of in detail, een betekenis mag worden toegekend die slechts juristen daaraan plegen te geven. Het oordeel van de kantonrechter in rov. 2.10, dat de bedoelingen van partijen geobjectiveerd moeten worden en voorbij dient te worden gegaan aan door partijen gestelde kwalificaties als ‘samenwerkingsovereenkomst’, is in het licht van vorenstaande juist. Grief 2 faalt in zoverre. 4.2.3. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat sprake is van een huurovereenkomst met betrekking tot de Nieuwe Refter een beroep gedaan op de brief van [appellante] aan de catering-medewerkers van 20 september 2001. Hij leest daarin dat [appellante] De Nieuwe Refter voortaan gaat verhuren aan [geïntimeerde] (randnummer 125 mva). Het hof deelt deze uitleg niet. Dat is niet wat er staat in de mededeling, ook niet wat door de opsteller ([appellante]) bedoeld kan zijn en deze uitleg heeft [geïntimeerde] daar ook niet aan mogen toekennen. Er staat nevengeschikt dat [appellante] de Nieuwe Refter aan (groepen van) klanten gaat verhuren (voor Kookdemo’s, Seminars, Diners, Ontvangsten, Recepties) en dat [geïntimeerde] de bijbehorende catering gaat verzorgen, alleen anders dan voorheen thans voor eigen rekening en risico. De stelling dat in het bericht aan de cateringmedewerkers bevestigd wordt dat [appellante] met [geïntimeerde] een huurovereenkomst zou zijn aangegaan, is in het licht van de overige correspondentie evenmin aannemelijk. In de notitie van [appellante] van januari 2001 en de overeenkomst van 12 februari 2001 staat onmiskenbaar verwoord dat [appellante] geen ‘vreemde’ exploitant wenst. Zij wil de exploitatie in eigen hand houden. Voor een onderdeel daarvan, de catering, wordt [geïntimeerde] ingezet, eerst nog in dienstverband, later als zelfstandig cateraar. In de overeenkomst wordt nog eens expliciet opgenomen dat het gebruik van de Nieuwe Refter door Euro-Toques (en daarmee [geïntimeerde]) geschiedt om niet. Hiermee staat vast dat er in ieder geval tot 1 september 2001 geen sprake was van (ver)huur aan ET, noch

36

aan [geïntimeerde]. Met ingang van 1 september 2001 wordt de arbeidsovereenkomst omgezet in een freelance-overeenkomst. Met deze afspraak is geenszins beoogd, althans daarvan blijkt niet, een huurovereenkomst tot stand te brengen. Het doel is winstdeling mogelijk te maken. [geïntimeerde] zag zijn positie ook niet als die van huurder, maar als ‘uitvoerende kok en cateringmanager’. Ook in de concept-overeenkomst van 4 september 2001 valt het aangaan van een huurovereenkomst betreffende de Nieuwe Refter niet te lezen. Integendeel. Er wordt nog eens uitdrukkelijk aangegeven dat het de klanten zijn die de huur voor het gebruik betalen aan [appellante]. Dat daarnaast door [geïntimeerde] ook nog een huurprijs aan [appellante] verschuldigd wordt, is niet bepaald. Dat dit de bedoeling zal zijn is niet aannemelijk. De klant betaalt dan immers twee maal huur: eerst aan [appellante] (expliciet) en dan aan [geïntimeerde] (besloten in de cateringprijs ter doorbetaling aan [appellante]). Ten slotte geldt hetzelfde voor de concept-overeenkomst van begin oktober 2001. Daarin wordt [geïntimeerde] alleen als (zelfstandig) cateraar (en beheerder) genoemd, terwijl [appellante] een vast tarief bij de klant in rekening brengt voor huur. 4.2.4. Verder stelt [geïntimeerde] (randnummer 14 mva) dat hij en [appellante] op 30 juli 2001 zijn overeenkomen dat hij, [geïntimeerde], vanaf 1 september 2001, ter overbrugging als freelancer zijn activiteiten zal voortzetten tot dat hij per 1 oktober 2001 de exploitatie voor eigen rekening en risico ter hand zal nemen, om daaruit af te leiden dat per 1 oktober 2001 een huurverhouding geldt. Het hof kan zich voorshands niet vinden in deze conclusie. Uit niets blijkt dat [appellante] in de van haar afkomstige schriftelijk stukken van ná 30 juli 2001 iets anders voor ogen heeft gehad dan een nadere invulling en uitwerking van de nieuwe positie van [geïntimeerde] per 1 september 2001, namelijk die van freelancer die recht heeft op de met de catering te behalen winst met dien verstande dat [appellante] van [geïntimeerde] een in de cateringprijs begrepen opslag van 17% zal ontvangen. Weliswaar staan naast elkaar de data 1 september 2001 (brief [geïntimeerde] 30 juli 2001) en 1 oktober 2001 (bericht aan de cateringmedewerkers), maar niet blijkt dat dit verschil een uitvloeisel is van nieuwe of gewijzigde afspraken over de wijze van exploitatie door [geïntimeerde]. In het bijzonder blijkt niet van afspraken tussen partijen die inhouden dat [geïntimeerde] zijn status als freelancer zal verliezen. In de vermelding dat [geïntimeerde] voor eigen rekening en risico de Nieuwe Refter gaat exploiteren, volgt dit niet. Kennelijk is bedoeld een exploitatie als freelancer. In de fax van 4 september 2001 en de concept-overeenkomst van begin oktober 2001 staat inderdaad, [geïntimeerde] beroept zich mede hierop, dat [geïntimeerde] exploitant is van de Nieuwe Refter, maar uit de overige bepalingen van dit concept kan worden afgeleid dat het hier gaat om de exploitatie van de cateringactiviteiten en niet die van De Nieuwe Refter als locatie. [appellante] behoudt zich immers het recht voor om zelf huur te berekenen aan de klanten. Aldus acht het hof voorshands niet gebleken dat de afspraken tussen partijen meer of iets anders inhouden dan dat [geïntimeerde] per 1 september of 1 oktober 2001 als freelancer – dus niet meer op arbeidscontract maar voor eigen rekening en risico - de catering gaat verzorgen onder het beding dat [geïntimeerde] een in de cateringprijs begrepen opslag van 17,5% aan [appellante] dient af te dragen. 4.2.5. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep geoordeeld dat er sprake is van huur omdat er sprake is van het verschaffen van het gebruik van een zaak (de terbeschikkingstelling van de Nieuwe Refter en het verschaffen van het recht tot exploitatie daarvan ten behoeve van de uitoefening van culinaire activiteiten) tegen betaling van een bepaalde prijs (op basis van een omzet gerelateerde commissie van 17,5%). Het hof kan de kantonrechter hierin niet volgen. In de eerste plaats neemt het hof in aanmerking dat ook aan een werknemer, en voor een freelancer kan hetzelfde gelden, het gebruik van een ruimte kan worden verschaft, terwijl dat toch de bepalingen van het huurrecht niet, althans niet zonder meer, van toepassing doet zijn. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] gebruik maakt van de

37

Nieuwe Refter voor cateringdoeleinden (klaarmaken gerechten, uitserveren en opruimen, enz.) is derhalve ontoereikend om reeds daaruit een huurovereenkomst af te leiden. Hiervoor, in rov. 4.2.3, is uiteengezet dat [appellante] zich de verhuur aan klanten voorbehield en dat een dubbele huurbetaling niet aannemelijk is. In de tweede plaats stelt de kantonrechter vast dat [geïntimeerde] een bepaalde prijs betaalt, namelijk een omzet gerelateerde commissie. Uit de enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] deze commissie betaalt valt evenwel nog niet af te leiden dat een huurprijs wordt betaald. Uit de geciteerde brief van 16 juli 2001 blijkt dat sprake is van een voorstel tot winstdeling en dat het daarbij gaat om winst uit de freelance-activiteiten. In dit voorstel ligt niet besloten, althans daarvan blijkt niet, dat een deel van de door [geïntimeerde] af te dragen winst als tegenprestatie (huurbetaling) heeft te gelden voor het gebruik van de Nieuwe Refter door [geïntimeerde]. Deze winstafdracht staat kennelijk slecht tegenover het recht om de catering te mogen verzorgen. Het hof neemt ten slotte in overweging dat artikel 7:201 BW vereist dat [appellante] zich verbonden heeft jegens [geïntimeerde] een zaak in gebruik te verstekken tegenover een tegenprestatie. Uit de stellingen van [geïntimeerde] (randnummer 14 mva) volgt dat zodanige overeenkomst moet zijn gesloten op 30 juli 2001. Gelet op de betwisting van [appellante] en hetgeen hiervoor werd overwogen kan niet, althans niet zonder nadere bewijslevering, worden afgeleid dat [appellante] zich op die dag daartoe heeft verbonden. Bij deze stand van zaken staat voorshands niet meer vast dan dat partijen zijn overeengekomen dat [geïntimeerde] de Nieuwe Refter mocht gebruiken voor cateringactiviteiten, dat hij de exploitatie daarvan voor eigen rekening en risico deed, althans, nu winstdeling is afgesproken, deels mede voor rekening en risico van [appellante]. Gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval kan, bij de onderhavige stand van zaken, vooralsnog niet worden geoordeeld dat in deze afspraken een huurovereenkomst betreffende de Nieuwe Refter besloten ligt. Het hof voegt hieraan toe dat de beslissing van de kantonrechter – kort gezegd dat reeds sprake is van huur omdat ruimte ter beschikking wordt gesteld tegen betaling – getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, mede in het licht van HR 11 februari 2011, LJN BO9673. Beslissend is niet of de overeenkomst de door de kantonrechter genoemde elementen behelst, maar of in de gegeven omstandigheden, gelet op hetgeen partijen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, de inhoud en strekking van dien aard is dat die in zijn geheel beschouwd als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. Naar het voorlopig oordeel stond partijen een freelance-overeenkomst voor ogen waarbij [geïntimeerde] zich jegens [appellante] verplichtte de catering te verzorgen (al dan niet exclusief) tegen een winstpercentage, welke overeenkomst naar aard en inhoud – gelet op de geschiedenis van totstandkoming – niet als huurovereenkomst kan worden aangemerkt. 4.3. Zoals hiervoor in rov. 4.2.2 overwogen dient bij de uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen tevens te worden gelet op hetgeen zij over en weer hebben verklaard. Het hof stelt vast dat partijen zich in de stukken vrijwel alleen hebben beroepen op de schriftelijke stukken en daaraan een eigen interpretatie hebben gegeven. [geïntimeerde], op wie de bewijslast rust van zijn door [appellante] gemotiveerd betwiste stelling dat sprake is van een huurovereenkomst, heeft een bewijsaanbod gedaan. Het hof zal hem toelaten tot het leveren van het bewijs van (nadere) feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de rechtsverhouding tussen partijen per 1 oktober 2001 moet worden gekwalificeerd als huur in de zin van artikel 7:201 BW. 4.4. Het hof voegt hieraan toe dat voor de vraag of sprake is van een huurovereenkomst doorslaggevend is hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan. Niet valt uit te sluiten dat partijen tijdens de looptijd van hun rechtsverhouding nieuwe afspraken maken waarin het aangaan van een huurovereenkomst besloten ligt. Op zodanige nieuwe afspraken heeft [geïntimeerde] zich evenwel niet beroepen. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat voor het antwoord op de kwalificatievraag niet van belang kan zijn op welke wijze partijen uitvoering hebben

38

gegeven aan de overeenkomst. Het hof merkt voorts op dat de mening van derden over de kwalificatie van de overeenkomst in het licht van de Haviltex-maatstaf weinig gewicht in de schaal kan leggen. Nu [geïntimeerde] zich erop beroept (14 mva) op 30 juli 2001 met [appellante] te zijn overeengekomen dat hij, na een overbruggingsperiode vanaf 1 september 2001 als freelancer, per 1 oktober 2001 als huurder heeft te gelden, zal de bewijslevering zich dienen toe te spitsen op hetgeen op 30 juli 2001 is besproken en afgesproken. 4.5. Slaagt [geïntimeerde] in de bewijslevering dan komt de vraag aan de orde of sprake is van zogenaamde 7:230a of 7:290-bedrijfsruimte. Hierbij komt het niet aan op bewijslevering. Zoveel staat vast dat partijen medio 2001 zich deze kwestie niet hebben gerealiseerd, zodat zij daarover ook niet zullen hebben onderhandeld. Het hof is van oordeel dat alsdan sprake is van 7:290-bedrijfsruimte omdat aan de omschrijving van die bepaling is voldaan. [appellante] betwist weliswaar dat sprake is van een voor het publiek toegankelijk lokaal, maar het hof verwerpt dit verweer. De aangevoerde omstandigheden, namelijk dat alleen aan geselecteerde groepen van een minimale omvang catering wordt aangeboden en dat er geen horeca-vergunning verstrekt is, doen immers niet af aan de door de wet gestelde maatstaf. De cateringactiviteiten moeten worden gekwalificeerd als de uitoefening van een restaurantbedrijf. Grief 4 faalt derhalve. 4.6. Bij de grief 1, die handelt over de feitenvaststelling, en grief 2, voor zover daarin wordt geklaagd over een verkeerde lezing door de kantonrechter van een tussen partijen gewezen vonnis in kort geding heeft [appellante] geen belang enerzijds omdat het hof de feiten zelfstandig vaststelt en anders omdat het oordeel van het hof niet gegrond is op een uitleg van het kort gedingvonnis. 4.7. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. 5. De uitspraak Het hof: laat [geïntimeerde] toe (nadere) feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat tussen partijen op 30 juli 2001 een huurovereenkomst als bedoeld in artikel 7:201 BW is gesloten; bepaalt, voor het geval [geïntimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. W.H.B. den Hartog Jager als raadsheercommissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum; verwijst de zaak naar de rol van 12 april 2011 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest; bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rol dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen; bepaalt dat de advocaat van [geïntimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Den Hartog Jager, Kleijngeld en Visser en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 maart 2011.

39

LJN: BU4971, Hoge Raad , 10/03806 Datum uitspraak: 23-12-2011 Datum publicatie: 23-12-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Art. 81 RO. Beroepsfout bij rechtshulpverlening in huurzaak. Schade? Vraag of gehuurde in rechte als bedrijfsruimte zou zijn aangemerkt; art. 7:290 BW. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl RvdW 2012, 40

Uitspraak 23 december 2011 Eerste Kamer 10/03806 EV/LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering en mr. M.A.M. Essed, tegen [De maatschap], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en de maatschap. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 293057/HA ZA 07-2497 ('s-Gravenhage 285992/HA ZA 07-1250) van de rechtbank 's-Gravenhage (nevenvestiging Rotterdam) van 23 april 2008; b. het arrest in de zaak 200.008.118/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 16 maart 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De maatschap heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de maatschap mede door

40

mr. N. Eeken, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping. 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de maatschap begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 23 december 2011.

Conclusie Zaaknr. 10/03806 Mr. Huydecoper Zitting van 11 november 2011 Conclusie inzake [Eiseres] eiseres tot cassatie tegen [De maatschap] verweerster in cassatie Feiten en procesverloop 1. In deze zaak vordert de eiseres tot cassatie, [eiseres], schadevergoeding van de verweerster in cassatie, de maatschap, wegens een aan de maatschap toe te rekenen beroepsfout bij de rechtshulpverlening aan [eiseres]. Het gaat, wat gedetailleerder uiteengezet, om het volgende: - [Eiseres] huurde van KPN een monumentaal object, namelijk: het landgoed [A] in [plaats]. De overeenkomst strekte er toe dat [eiseres] het gehuurde in overeenstemming met de publiekrechtelijke bestemming zou gebruiken. Dat kwam er op neer dat het gehuurde zou worden gebruikt als luxe locatie voor vergaderingen en congressen en ten behoeve van bruiloften en partijen. - KPN heeft de huurovereenkomst opgezegd tegen 31 januari 2006. [Eiseres] heeft zich er op beroepen dat het gehuurde als bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW moest worden aangemerkt (en dat de opzegging daarom het beoogde effect miste). KPN heeft vervolgens een verklaring voor recht gevorderd die er in essentie toe strekte dat het gehuurde niet als bedrijfsruimte(1) mocht worden aangemerkt. Die vordering werd in de eerste aanleg toegewezen(2).

41

- [Eiseres] droeg een lid van de maatschap op om hoger beroep in te stellen, maar dat werd verzuimd. De maatschap weerspreekt niet dat hier een beroepsfout werd gemaakt. Zij betwist echter dat [eiseres] hierdoor schade heeft geleden, en wel omdat het gehuurde, naar zij stelde, inderdaad niet als bedrijfsruimte mag worden gekwalificeerd. 2. Zoals al even bleek, vordert [eiseres] schadevergoeding van de maatschap. Rechtbank en hof wezen die vordering af, omdat beide instanties van oordeel waren dat het gehuurde inderdaad niet als bedrijfsruimte mocht worden aangemerkt en er daarom door het niet instellen van hoger beroep voor [eiseres] geen schade was ontstaan. Het hof oordeelde dat aan [eiseres] ook geen kans op een betere uitkomst was ontgaan: de kans op een voor [eiseres] gunstige uitkomst van het haar ontgane hoger beroep in de zaak tegen KPN, werd beoordeeld als verwaarloosbaar. 3. Namens [eiseres] is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De maatschap heeft tot verwerping laten concluderen. De partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten. Van de kant van [eiseres] is gerepliceerd. Bespreking van het cassatiemiddel 4. Het cassatiemiddel bestrijdt het oordeel dat het door [eiseres] van KPN gehuurde niet als "bedrijfsruimte" mag worden aangemerkt. Het stelt daarmee - bepaald niet voor het eerst - de grens ter discussie die door art. 7:290 BW, in het bijzonder in het tweede lid, wordt bepaald. 5. Het gaat er dan in dit geval met name om, of de bedrijfsuitoefening die in de huurovereenkomst [eiseres]/KPN werd beoogd, mag worden aangemerkt als uitoefening van het restaurant- of cafébedrijf, en in dat verband: of er sprake is van het voor het publiek toegankelijke lokaal, zoals die beide gegevens in art. 7:290 lid 2 onder a. BW als parameters voor de bepaling van wat bedrijfsruimte is, worden genoemd. Daarbij teken ik aan dat de discussie in feitelijke aanleg zich op het tweede - dus op de vraag of hier van een voor het publiek toegankelijk lokaal sprake is - heeft geconcentreerd, en dat het hof zijn oordeel ook heeft gevormd aan de hand van een ontkennend antwoord op die vraag. 6. De door art. 7:290 lid 2 BW beoogde afbakening vormt al vanaf de invoering, in 1971, van art. 1624 (oud) BW - waarvan art. 7:290 BW de inhoudelijk ongewijzigde voortzetting is - een bron van meningsverschil in de literatuur, gevoed door een gestage stroom van in de rechtspraak beoordeelde geschillen. Dat is in elk geval mede daarom het geval, omdat velen menen dat de afbakening die ooit bij de totstandkoming van art. 1624 BW is gekozen een onbevredigende is(4). Die afbakening onthoudt bescherming aan een vrij aanzienlijke groep huurovereenkomsten waarvan op zeer aannemelijk gronden wordt verdedigd dat die in dezelfde of in zeer vergelijkbare mate als de wél door die afbakening omvatte overeenkomsten, bescherming verdienen. Daarnaast - maar dat weegt minder zwaar - vallen er binnen de gekozen afbakening ook de nodige gevallen waarvoor verdedigd kan worden dat die de nogal fors aangezette bescherming die de wet biedt, niet behoeven. 7. De onvrede die ik zojuist heb aangestipt vormde mede de aanleiding voor het initiatief tot herziening van de wettelijke regeling dat is uitgemond in wetsontwerp 24 150(5). Daarin werd onder meer een andere (aanmerkelijk ruimere) omschrijving van het begrip "bedrijfsruimte" voorgesteld. Het ontwerp bleek echter op aanzienlijke weerstand te stuiten, en is al in een vroeg stadium ingetrokken. 8. Bij de totstandkoming van het huidige art. 7:290 BW is (opnieuw) aan de orde gesteld dat de afbakening die die bepaling inhoudt als onbevredigend werd ervaren. Dat blijkt bijvoorbeeld uit het advies van de Raad van State over het Regeringsontwerp en uit het Verslag(6). Er werd echter, met verwijzing naar de gang van zaken rond wetsontwerp 24

42

150 en naar het belang van de inmiddels gevormde rechtspraak over de afbakening van art. 1624 (oud) BW, besloten aan die afbakening vast te houden(7). 9. De stand van zaken is dus deze, dat een in vrij brede kring als inadequaat ervaren afbakening uit de "oude" wet, bij gebrek aan (politieke) steun voor wijziging in de recent tot stand gekomen wettelijke regeling is gehandhaafd. Dat noopt er, denk ik, toe dat de rechter de door de wetgever gemaakte keuze, ook al zou de rechter die mét de eerder aangehaalde bronnen als gebrekkig aanmerken, respecteert. Met dat uitgangspunt voor ogen zal ik de strekking van de afbakening zoals die in art. 7:290 BW is gemaakt - of beter gezegd: bestendigd -, onderzoeken. 10. Het zo-even aangehaalde advies van de Raad van State bij wat vervolgens wetsontwerp 26 932 is geworden (het wetsontwerp waaruit o.a. art. 7:290 BW is voortgekomen) geeft, denk ik, kort en helder weer wat die strekking is. Ik citeer: "...het gaat om bedrijven waarbij de plaatsgebondenheid een grote rol speelt. De wetgever heeft de bescherming van de middenstander, die bij verplaatsing van zijn bedrijf in veel gevallen een deel van zijn klantenkring zal verliezen, voor ogen gestaan. Voor alle thans in artikel 1624 en in het voorgestelde artikel 291 [Hier is sprake van een verschrijving, het artikel heeft van de aanvang af nr. 290 gedragen, nt. A - G] genoemde categorieën wordt plaatsgebondenheid verondersteld: is er sprake van een dergelijke categorie, dan komt de plaatsgebondenheid verder niet ter sprake. Daarmee wordt echter het accent gelegd op de vraag of het bedrijf valt te rangschikken onder een van de daar genoemde bedrijven en niet op de vraag of van plaatsgebondenheid sprake is (etc.)." 11. Zo is het inderdaad. De wetgever heeft bij de totstandkoming van art. 1624 BW voor ogen gestaan dat slechts een beperkte groep bedrijfsruimten voor bescherming in aanmerking kwam(8). Men wilde die bescherming voor bedrijven die zich door de in het zojuist gegeven citaat omschreven plaatsgebondenheid kenmerkten, en meende dat te hebben bewerkstelligd door de in de wettekst neergelegde aanduiding van bedrijfscategorieën, gekoppeld aan het vereiste van het "voor het publiek toegankelijke lokaal". 12. De bedrijven die destijds voor ogen stonden - en die blijkens de wordingsgeschiedenis van het huidige art. 7:290 BW dus ook nu nog voor ogen staan kenmerken zich er door dat zij een clientèle hebben die zich voor het afnemen van de zaken of diensten die het bedrijf aanbiedt, (moeten) vervoegen bij het gehuurde (het "voor het publiek toegankelijke lokaal")(9). Dat gegeven markeert, waarom de vestigingsplaats voor het bedrijf zo belangrijk is: het publiek is gewend zich daarop te oriënteren, die vestigingsplaats "belichaamt" voor een belangrijk deel het bedrijf; en neemt een navenant belangrijke plaats in als het gaat om de aan het bedrijf verbonden goodwill(10). 13. Dat het publiek zich pleegt te begeven naar de plaats waar de aangeboden zaken of diensten worden geleverd, geldt natuurlijk ook voor heel wat andere instellingen dan de in art. 7:290 BW omschreven bedrijven(11). Vermoedelijk hebben zulke instellingen dan ook een zelfde belang bij de "plaatsgebondenheid" die de wetgever voor ogen heeft gestaan; maar in het systeem van art. 1624 (oud) en art. 7:290 BW wordt dat belang, als het om die instellingen gaat, niet gehonoreerd. De rechtspraak heeft de aldus gemaakte keuze tot nog toe steeds gerespecteerd; en zoals ik al even uitsprak: ik denk dat de rechtspraak daar ook toe is gehouden. 14. Die keuze komt er dan op neer dat de regeling ziet op bepaalde categorieën van bedrijven, die zich richten op een klantenkring die zich voor het afnemen van de aangeboden voorzieningen in die hoedanigheid - dus: als klant/afnemer - naar het lokaal dat tot de bedrijfsruimte hoort, begeeft(12). Juist daardoor - doordat de klanten naar het

43

bedrijf toe komen om daar zaken of diensten af te nemen - heeft zo'n bedrijf het belang bij plaatsgebondenheid dat bij de totstandkoming van de regeling op de voorgrond stond. 15. Ongeveer zoals ik dat zojuist heb omschreven, wordt de regeling ook in de literatuur uitgelegd(13); en zoals al even bleek, sluit ook de rechtspraak daar bestendig bij aan. Een enkele keer is in de ("lagere") rechtspraak ook geoordeeld over een met het geval van [eiseres] (min of meer) vergelijkbaar bedrijf; meestal met de uitkomst dat dat niet onder het bereik van art. 7:290 BW viel(14). Wanneer ik mij op deze gegevens oriënteer, kan ik slechts vaststellen dat de klachten van het middel ongegrond zijn. 16. Ook als men, met de steller van het middel, aanneemt dat het bedrijf van [eiseres] zich er op toelegt de bezoekers van het gehuurde ter plaatse eet- en drinkwaren aan te bieden, en dat het bedrijf daarmee dan hetzelfde doet als voor het restaurant- en cafébedrijf kenmerkend is, geldt namelijk dat er geen sprake is van een bedrijf dat er op gericht is een kring van klanten zich daartoe bij het bedrijf vervoegen, te "bedienen". De gasten die [eiseres] bedient zijn geen clientèle die zich met het oog op de diensten van een restaurant of café daarheen begeeft, maar de genodigden c.q. deelnemers bij de vergaderingen, congressen of bruiloften en partijen die iemand daar heeft georganiseerd. Die genodigden en deelnemers begeven zich wel naar het gehuurde; maar zij doen dat niet als (potentiële) klant/afnemer van [eiseres], maar in de hoedanigheid van genodigde of deelnemer aan het bij [eiseres] georganiseerde evenement. 17. Zoals het hof het in rov. 15 heeft uitgedrukt: "Pas na reservering worden slechts diegenen die tot de kring van genodigden behoren toegelaten, en wel uitsluitend voor deelname aan een specifiek georganiseerd evenement en uitsluitend gedurende de daarvoor bepaalde tijdstippen/periode." Dat is iets wezenlijk anders dan in de regeling van art. 7:290 BW voor ogen heeft gestaan: een bedrijf dat een "middenstands-"klantenkring(15) opbouwt en bedient, van klanten die voor het afnemen van de prestaties van het bedrijf naar de vestigingsplaats daarvan toe komen. [Eiseres]s bezoekers vormen niet zo'n klantenkring. Haar klantenkring - de organisatoren van vergaderingen, congressen, bruiloften en partijen vormt ook niet de clientèle zoals die voor bedrijfsruimte in de zin van art. 7:290 BW is beoogd: dit zijn niet de door de wet beoogde afnemers van de diensten van een café of restaurant, maar afnemers van de diensten van een congres- en party-centrum. Zij wenden zich niet tot [eiseres] om in het gehuurde gebouw (zelf, of met een groepje gasten) iets te eten en drinken, maar om er een evenement te laten plaatsvinden. De soort plaatsgebondenheid die, en ook het soort bedrijf dat de wetgever voor ogen hebben gestaan, doen zich hier dus niet voor(16). 18. Als men de wet zo uitlegt als ik hiervóór heb bepleit, is de door [eiseres] gehuurde ruimte inderdaad niet voorzien van het voor het publiek toegankelijke lokaal dat art. 7:290 BW bedoelt: een verkooppunt van waaruit zaken of diensten "en detail"(17) worden geleverd aan de klantenkring van het bedrijf. Er is bovendien geen sprake van het door art. 7:290 BW beoogde restaurant- of cafébedrijf, omdat de bedrijfsformule niet voorziet in het serveren van eten en drinken aan een op de vestigingsplaats georiënteerde klantenkring. Voor het restaurant- of cafébedrijf dat de wet op het oog heeft, is dat juist wel kenmerkend. 19. Bij deze uitkomst zou ik onbesproken kunnen laten het arrest HR 4 oktober 1996, NJ 1997, 103, hoewel [eiseres] daar met nadruk aandacht voor heeft gevraagd. Indachtig de mogelijkheid dat de Hoge Raad de hier spelende rechtsvraag anders benadert dan ik hiervóór heb gedaan, lijkt het mij goed toch wat over dit arrest te zeggen. 20. In dit arrest was de vraag aan de orde of er van het door de wet geëiste voor het publiek toegankelijke lokaal sprake was, ook wanneer de voor het publiek toegankelijke

44

faciliteit in feite maar weinig gebruikt werd. Het ging in de casus om een handelsdrukkerij, en partijen hadden gestreden over de vraag of in het gegeven geval de bedrijfsuitoefening in wezenlijke mate gericht was op publiek dat ter plaatse de zaken en diensten van het bedrijf kwam afnemen. 21. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.3: "Wil sprake zijn van 'een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van roerende zaken of voor dienstverlening' in de zin van art. 7A:1624 lid 2, dan is niet vereist dat in het gehuurde een als zodanig kenbare inrichting aanwezig is om klanten te ontvangen, maar is voldoende dat een verkooppunt voor het publiek aanwezig is (HR 6 februari 1987, 1987, 979). Tekst, geschiedenis, noch strekking van de bepaling wettigen om daarenboven te vergen dat het publiek zich ook daadwerkelijk bij dat verkooppunt vervoegt, laat staan de met de rechtszekerheid onverenigbare voorwaarde te stellen dat zulks 'in ook in verhouding tot de overige bedrijfsactiviteiten relevante mate' doet. Het stellen van eerstvermelde eis zou aan een beginnend ondernemer gedurende een zekere aanloopperiode de door de bepalingen omtrent de huur van bedrijfsruimte voorziene bijzondere bescherming onthouden. Om misbruik te keren is voldoende te aanvaarden dat, indien overigens aan de eisen van voormelde bepaling is voldaan, eerst dan niet van de aanwezigheid van een verkooppunt in voormelde zin sprake is, wanneer komt vast te staan dat elke bedoeling van de ondernemer het aan het publiek mogelijk te maken hem in het gehuurde op te zoeken ontbreekt. In de in 3.2 weergegeven overwegingen van de Rechtbank ligt voldoende duidelijk besloten dat naar haar oordeel in dit geval van dit laatste geen sprake is. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld." 22. Deze overweging heeft in de literatuur tot nogal wat vragen aanleiding gegeven(18). Die vragen zien er op, dat de aangehaalde overweging de indruk kan wekken dat (ook) het bedrijf dat weliswaar over een verkooppunt ten opzichte van het publiek beschikt, maar dat zich in werkelijkheid niet in relevante mate toelegt op bediening van het publiek "en detail" en ter plaatse (en in een bedrijfssoort als in art. 7:290 BW bedoeld), toch van het wettelijke beschermingsregime zou (kunnen) profiteren. 23. Ik denk dat, hoewel de in het besproken arrest gekozen formulering inderdaad aanleiding tot deze gedachten kan geven, die toch niet in dat arrest mogen worden "ingelezen". De wet is immers, zoals hiervóór bleek, specifiek bedoeld voor op de uitoefening van een "middenstandsbedrijf" gerichte ondernemingen. Zij heeft daarbij ondernemingen voor ogen die er in overwegende mate op gericht zijn een klantenkring "en detail" en ter plaatse te bedienen. Van bedrijven die dit laatste weliswaar (mede) doen, maar waarvan de overwegende bedrijfsactiviteit op iets anders gericht is, wordt dan ook aangenomen dat die niet onder het regime van de art. 7:290 e.v.BW vallen(19). 24. Met de zojuist aangewezen rechtsleer voor ogen, moet het arrest van 4 oktober 1996 klaarblijkelijk zo worden begrepen, dat (toen) tot uitgangspunt moest dienen dat er wél een op bediening van het publiek ter plaatse gericht bedrijf - en in zoverre van een "middenstandbedrijf" - sprake was; en dat dán niet de eis mag worden gesteld dat de onderneming er ook werkelijk in slaagt, het publiek te bewegen om zich in relevante mate bij het voor publiek bestemde verkooppunt te vervoegen. Als men de overweging zo zou lezen, dat iets dergelijks ook zou gelden voor bedrijven die zich niet (in overwegende mate) toeleggen op de voor het middenstandsbedrijf kenmerkende bediening van publiek ter plaatse en in een van de in art. 7:290 BW omschreven bedrijfssoorten, zou dit arrest inderdaad moeilijk te beantwoorden vragen ten opzichte van de overige aangehaalde rechtsleer oproepen. Bij de zojuist door mij geopperde lezing is dat niet het geval. Dat maakt aanvaarding van die lezing (nagenoeg) onontkoombaar. 25. Als men het besproken arrest zo uitlegt als zojuist verdedigd, levert dat arrest geen

45

steun op voor de namens [eiseres] verdedigde rechtsopvatting. In mijn eerder verdedigde opvatting ligt overigens besloten dat dat ook het geval is als men dat arrest anders zou uitleggen. Onverminderd blijft immers gelden dat het bedrijf van [eiseres] er niet op gericht was, een door dat bedrijf "aangesproken" kring van afnemers-en-detail ter plaatse te bedienen. 26. Met de voorafgaande beschouwingen voor ogen zal duidelijk zijn dat ik het cassatiemiddel als ongegrond beoordeel. Dat middel verdedigt in onderdeel 1.1 een wezenlijk andere uitleg van art. 7:290 BW dan ik hiervóór heb aanbevolen. De daarin tot uitdrukking komende rechtsopvatting lijkt mij daarom onjuist. Ook de motivering van het bestreden arrest - onder meer in de in alinea 17 hiervóór aangehaalde passage - geeft volgens mij duidelijk en begrijpelijk aan hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen. De motiveringsklacht van onderdeel 1.2 stuit daarop af. 27. Onderdeel 2.1 neemt terecht tot uitgangspunt dat het daar onderzochte oordeel van het hof voortbouwt op de - tevergeefs bestreden - beoordeling van [eiseres]s beroep op toepasselijkheid van art. 7:290 BW. De klacht van onderdeel 2.2, die op een ander uitgangspunt berust, mist daarom feitelijke grondslag. Conclusie Ik concludeer tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Bedoeld is allicht weer: bedrijfsruimte in de (beperkte) betekenis die art. 7:290 BW aan dat begrip geeft. Ter vermijding van enige omhaal zal ik hierna van bedrijfsruimte "tout court" spreken, ook als ik de hier bedoelde, door de wet gedefinieerde bedrijfsruimte op het oog heb. 2 Deze beslissing is gepubliceerd in Prg. 2006, 128. 3 Het bestreden arrest is van 16 maart 2010. De cassatiedagvaarding is op 15 juni 2010 uitgebracht. 4 De onvrede over de gekozen afbakening komt onder andere tot uitdrukking bij Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, p. 48 - 49 en p. 67 - 68; Huydecoper, Woonrecht 2007, p. 177 (par. 8 en 9); Asser - Abas (Huur) 5 IIA, 2007, nr. 254; Stein, noot bij NJ 1985, 31; Zonderland, noten bij NJ 1979, 103 en 1977, 6. 5 Kamerstukken II 1994 - 1995, 24 150, nrs. 1 - 3. 6 Door mij geraadpleegd in De Jonge - De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 687/688 en p. 691/692 respectievelijk. 7 Nota naar aanleiding van het Verslag, a.w. p. 693. 8 Dit in afwijking van het ontwerp van de Staatscommissie-Houwing, dat het begin van dit wetgevingstraject markeerde: dat ontwerp ging uit van een aanmerkelijk ruimere groep bedrijfsruimten (zie bijvoorbeeld Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 3 en aant. 51). 9 Daarbij kan men zich afvragen of het publiek dat de wet op het oog heeft, (in hoofdzaak) uit consumenten/particulieren moet bestaan, dan wel of ook bedrijven die zich toeleggen op het "en detail" bedienen van professionals en ondernemers binnen het bereik van de wet vallen. Nu die vraag - waarover de rechtsleer verdeeld is - in deze zaak niet aan de orde is, veroorloof ik mij die niet ten gronde te behandelen. Ik denk overigens dat bedrijven die zich in hoofdzaak op niet-particuliere afnemers toeleggen zoals bij ambachtsbedrijven betrekkelijk vaak het geval is, maar ook bij kleinhandelsbedrijven wel voorkomt - wél binnen het bereik van de wettelijke regeling zouden moeten vallen. 10 Zoals de Nota naar aanleiding van het Verslag het op de in voetnoot 7 aangehaalde plaats uitdrukt: "De onderhavige regeling strekt ertoe de huurder van

46

middenstandsbedrijfsruimte te beschermen, omdat deze - kort gezegd - voor zijn inkomsten sterk afhankelijk is van zijn vaak vaste klanten en met het oog daarop moeilijk zijn bedrijf kan verplaatsen naar een andere locatie. Een dergelijke huurder van bedrijfsruimte is met zijn arbeid en zijn inkomstenverwerving gebonden aan de door hem gehuurde bedrijfsruimte.". Zie ook de Memorie van Antwoord bij wetsontwerp 8875, zoals aangehaald in Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 62: "De plaatsgebondenheid speelt bij deze bedrijfsvormen een belangrijke rol, omdat de klanten het bedrijf bezoeken." 11 Zoals, uit de rechtspraak van de Hoge Raad bekend: het cultureel jongerencentrum (HR 15 april 2011, RvdW 2011, 548), het openluchtbad (HR 23 september 2005, NJ 2006, 101), het reisbureau (HR 19 maart 1993, NJ 1993, 508), de speelautomatenhal (impliciet in HR 27 februari 1987, NJ 1987, 532), de bioscoop (HR 22 juli 1976, NJ 1977, 6). 12 Ik laat onbesproken, dat het ook mogelijk is dat slechts een deel van de klanten zich bij het bedrijf vervoegt, en dat een ander deel dat niet doet (maar bijvoorbeeld telefonisch, per post of langs digitale weg zaken doet). Bij zulke bedrijven bestaat er, naar ik aanneem, een omslagpunt: zolang het bedrijf van dien aard is dat het zich er op toelegt, dat de rechtstreekse levering ter plaatse een belangrijk onderdeel van de bedrijfsvoering vormt, valt het binnen de omschrijving van art. 7:290 BW; maar als de bedrijfsvoering zo wordt ingericht dat de bediening van klanten "ter plaatse" wezenlijk minder is dan de verdere bedrijfsactiviteiten, ontbreekt dat karakter. 13 Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 51 - 53; Evers, Huurrecht bedrijfsruimten, 2011, nrs. 3.1 en 3.8; Hielkema c.s. (red.), Huurrecht, SDU 2011, nr. C.2.8; Kerpestein, Huurrecht bedrijfsruimte, 2009, p. 446; De Jonge, Huurrecht, 2009, nr. 46.2; Kloosterman c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, nr. 10.1; Asser - Abas (Huur) 5 IIA, 2007, nr. 254; Rueb - Vrolijk - De Wijkerslooth-Vinke, De huurbepalingen verklaard, 2006, p. 206 - 207; Dozy - Jacobs, Hoofdstukken huurrecht (etc.), 1999, p. 384 - 385 en p. 390. 14 Hof Den Haag 10 februari 2009, Prg. 2009, 49; Ktr. Den Haag 23 maart 2000, WR 2001, 8; Ktr. Utrecht 21 mei 1997, WR 1998, 8. Anders echter Ktr. Heerenveen 30 oktober 2003, WR 2004, 8. 15 Met deze misschien niet helemaal gelukkige aanduiding beoog ik, een onderscheid te maken ten opzichte van bedrijven die weliswaar een klantenkring opbouwen en die klantenkring ter plaatse bedienen, maar die niet tot de in art. 7:290 BW omschreven middenstandsbedrijven behoren. Voor zulke bedrijven geldt, zoals wij zagen, de wettelijke regeling nu eenmaal niet. 16 Ik ben er niet blind voor dat bedrijven zoals dat van [eiseres] in sterke mate aangewezen kunnen zijn op "hun" vestigingsplaats, met name omdat er maar een beperkt aantal geschikte en aantrekkelijke locaties voor zulke bedrijven beschikbaar is. Die vorm van "plaatsgebondenheid" hebben dergelijke bedrijven echter gemeen met allerlei bedrijven die buiten het bereik van art. 7:290 BW vallen. Heel wat bedrijven zijn sterk aan de vestigingsplaats gebonden omdat een andere vestigingsplaats niet, of niet gemakkelijk te verkrijgen is. Zulke plaatsgebondenheid heeft de wetgever echter niet willen honoreren. (Ik wil niet onvermeld laten dat ik vind dat de wetgever dat wél had moeten doen, en dat mede daarom de door art. 7:290 BW gemaakte afbakening als inadequaat moet worden beschouwd; maar de huidige wet biedt geen aanknopingspunten om door uitleg tot een bevredigender resultaat te komen.) 17 Ik meen dat zowel voor het kleinhandelsbedrijf als voor het restaurant- en cafébedrijf kenmerkend is dat de leveringen vooral "en detail" plaatsvinden, en niet op grotere schaal. 18 Zie Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 290, aant. 62; Evers, a.w. p. 63 - 64; zie ook SixHummel, Bb 1997, p. 22 e.v. 19 Aldus bijvoorbeeld uitdrukkelijk HR 23 september 2005, NJ 2006, 101, rov. 3.4. Zie ook mijn opmerking in voetnoot 12. Het hier bedoelde geval doet zich met enige regelmaat voor. Ik noem als voorbeelden de groothandel die ook, incidenteel, verkoopt aan particulieren die zich bij het bedrijf

47

vervoegen; productiebedrijven die op beperkte schaal via een "factory-outlet" aan particulieren verkopen; en allerhande bedrijven die primair op een buiten het bereik van art. 7:290 BW vallende activiteit gericht zijn, maar voor een (kleiner) deel activiteiten ontplooien die binnen het bereik van die bepaling vallen, zoals de gevallen uit HR 12 mei 2006, NJ 2006, 294, het zojuist al aangehaalde arrest HR 23 september 2005, NJ 2006, 101 en HR 25 april 2003, WR 2003, 52. In zulke gevallen is er wel een "voor het publiek toegankelijk lokaal" in de zin zoals in het arrest van 4 oktober 1996 aangegeven; maar is er geen sprake van een "middenstandsbedrijf" zoals in art. 7:290 BW gedefinieerd. (Mogelijk anders dan hier verdedigd: Borst, TvHB 2006, p. 157. r.k.)

48

LJN: BR3070, Gerechtshof 's-Gravenhage , 200.047.591/01 Datum uitspraak: 21-07-2011 Datum publicatie: 26-07-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: huur; gehuurde wordt door leden van de coöperatieve vereniging gebruikt als woonruimte, 290- en 230a-bedrdijfsruimte; welk huurregiem van toepasing; "afspltising" van een of meer onderdelen van het gehuurde? Vindplaats(en): Rechtspraak.nl WR 2012, 32

Uitspraak GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE Sector Civiel recht Zaaknummer : 200.047.591/01 Zaaknummer rechtbank : 823682 VZ 07-3820 beschikking d.d. 21 juli 2011 inzake Coöperatieve Werkgemeenschap Utopia U.A., gevestigd te Rotterdam, verzoekster in hoger beroep, hierna te noemen: Utopia, advocaat: mr. E. Grabandt te 's-Gravenhage, tegen de Gemeente Rotterdam (Ontwikkelingsbedrijf Rotterdam), gevestigd te Rotterdam, verweerster in hoger beroep, hierna te noemen: de Gemeente, advocaat: mr. F. Sepmeijer 's-Gravenhage. Het geding Bij een op 19 oktober 2009 ter griffie van dit hof ingekomen beroepschrift (met producties) is Utopia in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank te Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam (hierna: de kantonrechter) tussen de Gemeente als verzoekster en Utopia als verweerster gegeven beschikkingen van 23 september 2008 (de tussenbeschikking) en 24 augustus 2009 (de eindbeschikking). Daarbij heeft Utopia drie grieven aangevoerd. De Gemeente heeft een verweerschrift (met producties) ingediend. Ter zitting van dit hof van 5 maart 2010 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten nader doen toelichten, Utopia door mr. R. Sekeris te Rotterdam, de Gemeente door voormelde advocaat, ieder aan de hand van pleitnotities die zij hebben overgelegd.

49

De zaak is vervolgens op verzoek van partijen een aantal keren aangehouden in verband met overleg over een minnelijke regeling. Begin 2011 hebben partijen het hof bericht dat geen minnelijke regeling tot stand is gekomen en is om een beschikking gevraagd. In aansluiting op hetgeen bij de mondelinge behandeling was besproken, is Utopia in de gelegenheid gesteld om de in de brief van het hof van 14 februari 2011 vermelde producties in het geding te brengen, van welke mogelijkheid Utopia gebruik heeft gemaakt bij de brief (met bijlagen) d.d. 25 februari 2011, bij het hof binnengekomen op 28 februari 2011. De Gemeente heeft gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om op voormelde stukken te reageren door middel van haar brief (met bijlagen) van 9 maart 2011, bij het hof binnengekomen op 10 maart 2011. Utopia heeft daarop gereageerd per brief (met bijlage) van 19 april 2011, bij het hof ontvangen op 20 april 2011. Tot slot is beschikking bepaald op heden. Beoordeling van het hoger beroep 1. Tegen de door de kantonrechter in de tussenbeschikking sub 2.1. t/m 2.9. vastgestelde feiten is niet opgekomen zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. 2. Het gaat in deze zaak - kort gezegd en voor zover in hoger beroep nog van belang om het volgende. 2.1. Utopia huurt sedert 1 januari 1985 van de Gemeente, inmiddels voor onbepaalde tijd, het voormalige D.W.L.-gebouwencomplex, gelegen aan de Watertorenweg 160-180 te Rotterdam. Het verhuurde omvat een aantal gebouwen, nader aangeduid als het laboratoriumgebouw, het proefsnelfiltergebouw, de watertoren (met uitzondering van de lekzolder en het waterreservoir) en een vijftal hallen. 2.2. Het gehuurde was en is ingevolge artikel 3 van de huurovereenkomst bestemd om te worden gebruikt als werk- en woonruimte ten behoeve van leden van Utopia. 2.3. In de verschillende gebouwen is (sedertdien) zowel woonruimte als ook bedrijfsruimte - zowel 290- als 230a-bedrijfsruimte - gerealiseerd. 2.4. In hal 0 is een voor het publiek toegankelijk cafébedrijf "Tom Tom" gevestigd. In het watertorengebouw is op de begane grond een voor het publiek toegankelijk restaurant gevestigd. Blijkens de overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is dit een en ander het geval sedert respectievelijk 8 april 1986 en 29 juli 1997. 2.5. De huurprijs bedroeg in augustus 2007, als gevolg van de jaarlijks sedert 1 juli 1986 toegepaste contractuele indexering, € 15.125,29 per jaar exclusief BTW. 2.6. In voormelde huurprijs is (nog) niet begrepen de in de huurovereenkomst voorziene huurverhoging op het moment waarop de overeengekomen, door de Gemeente te realiseren, restauratiewerkzaamheden geheel zijn afgerond. Exclusief hal 4 (die door de Gemeente rechtstreeks aan een derde wordt gefactureerd) zou die verhoogde huur - volgens een brief van de Gemeente van 7 juni 1988 waarin de op 30 mei 1988 (onweersproken) tussen partijen gemaakte afspraken worden bevestigd

50

- op dat moment, dus exclusief nadien toepasselijke indexeringen - ƒ 65.000,= ofwel afgerond € 29.496,= per jaar gaan bedragen. 2.7. Van het gehuurde is feitelijk 57,2% in gebruik als woonruimte, 29,2% als 230abedrijfsruimte en 5% (de hierboven sub 2.4. en 2.5. bedoelde ruimtes) als 290bedrijfsruimte. 2.8. Volgens een in opdracht van de Gemeente op 25 mei 2005 uitgevoerde taxatie "ten behoeve van een huurprijsonderhandeling" zou de economische huurprijs voor het gehuurde - omschreven als "de prijs, die bij aanbieding ten verhuur, op de voor de onroerende zaak meest geschikte wijze en na beste voorbereiding, door de meest biedende zou zijn besteed" - neerkomen op een bedrag van € 135.000,= per jaar. Het rapport vermeldt voorts onder meer: "De getaxeerde huurwaarde is opgebouwd door ieder te onderscheiden object te beschouwen als zelfstandig te verhuren eenheid. Bij complexmatige verhuur aan coöperatieve vereniging is op de beheerskosten en het risico van leegstand een voordeel te behalen, die als huurkorting aan de huurder kan worden teruggegeven." 2.9. In de brief van de Gemeente (OntwikkelingsBedrijf Rotterdam) aan Utopia van 3 april 2006 geeft de Gemeente aan de huurovereenkomst te willen splitsen teneinde (onder meer) duidelijkheid te verkrijgen met betrekking tot het toepasselijke huurregiem en biedt daartoe twee mogelijkheden: - de Gemeente gaat rechtstreeks met de afzonderlijke gebruikers huurovereenkomsten aan, in welk geval de rol van Utopia wordt beperkt tot die van een huurdersvereniging met een voordrachtsrecht voor nieuwe huurders ingeval leegstand ontstaat, of - de Gemeente gaat met Utopia minimaal drie nieuwe huurovereenkomsten aan, één voor de woningen, één voor de horeca en/of winkelruimtes en één voor de kantoren en/of overige bedrijfsruimtes. In de brief wordt voorts aangegeven dat de Gemeente de huur wil optrekken naar een marktconform niveau. 2.10. Partijen zijn met betrekking tot de in voormelde brief vermelde onderwerpen niet tot overeenstemming gekomen. 2.11. De Gemeente heeft bij op 17 augustus 2007 bij de griffie van de kantonrechter ingekomen verzoekschrift verzocht om op grond van artikel 7:304 lid 2 BW een deskundige te benoemen, aangezien zij van oordeel was dat de huur voor (onder meer) de hierboven sub 2.4. bedoelde als 290-bedrijfsruimtes in gebruik zijnde gedeeltes van het gehuurde niet meer aansloot bij het geldende huurniveau ter plaatse en veel te laag was (na verweer door Utopia heeft de Gemeente haar standpunt dat er nog andere gedeeltes van het gehuurde als 290-bedrijfsruimten in gebruik waren, laten varen). 2.12. De kantonrechter heeft in de bestreden eindbeschikking geoordeeld dat het verzoek op de voet van voormeld wetartikel toewijsbaar is en heeft de Bedrijfshuuradviescommissie, verbonden aan de Kamer van Koophandel te Rotterdam, benoemd tot deskundige. 3. De grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat art. 7:304 lid 2 BW hier van toepassing is. Volgens Utopia is dat niet het geval en dient de Gemeente in haar verzoek niet-ontvankelijk ter worden verklaard. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4. Het gaat in deze zaak om één huurovereenkomst waarbij het uit dien hoofde door

51

Utopia gehuurde meerdere (onderdelen van) gebouwen omvat waarvan de ruimtes feitelijk (zie hierboven sub 2.3.) worden gebruikt als woonruimte, 230a- en 290bedrijfsruimte. 5. Nu elk van de sub 4. bedoelde huurvormen onder een bijzondere door de wet geregelde overeenkomst valt, is het bepaalde in art. 6:215 BW op de huurovereenkomst tussen de Gemeente en Utopia van toepassing. Echter, cumulatie van de verschillende toepasselijke, veelal dwingendrechtelijke, bepalingen van de afzonderlijke huurregimes is niet goed mogelijk, zodat voormeld artikel hier geen uitkomst biedt. 6. Beoordeeld moet derhalve worden of, mede in aanmerking genomen de inrichting en hetgeen partijen bij het sluiten van de huurovereenkomst omtrent het gebruik van de zaak voor ogen stond, splitsing aan de hand van het feitelijk gebruik van de afzonderlijke ruimtes - meer in het bijzonder die waarin het restaurant c.q. café thans zijn gevestigd mogelijk is. Het hof is van oordeel dat dit hier niet het geval is en overweegt daartoe als volgt. a. In de considerans van de huurovereenkomst is vermeld (kort gezegd) dat Utopia de voormalige D.W.L.-gebouwen destijds in gebruik heeft gekregen als woon- werkobject, dat Utopia met een lening van de Gemeente de afgelopen jaren werkzaamheden heeft verricht om die gebouwen - aan zowel de binnen- als de buitenzijde - geschikt te maken voor het wonen en werken van de leden van Utopia, alsmede dat partijen hebben besloten om hun onderlinge verhouding te wijzigen in een huurrelatie waartegenover de Gemeente de aan Utopia verstrekte lening kwijtscheldt als betaling voor de door Utopia verrichte werkzaamheden tot behoud en verbetering van de gebouwen. b. Zoals ook in art. 3. van de huurovereenkomst is vermeld, had Utopia het gehuurde destijds in meer of mindere sloopstaat aanvaard. In art. 12. van de huurovereenkomst is vermeld dat partijen hun wederzijdse vorderingen - te weten het door Utopia van de Gemeente geleende bedrag om het gehuurde geschikt te maken voor woon en werk, enerzijds, en de tegenvordering van Utopia in verband met het gepleegde buitenonderhoud en de verbeteringen, anderzijds - daarbij hebben gecompenseerd. c. Bij voormelde considerans/bepalingen van de huurovereenkomst is geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van de in gebruik cq. in huur gegeven gebouwen. Het betreffende complex werd daarbij aldus door partijen steeds als één geheel beschouwd. d. In art. 3 van de huurovereenkomst is bepaald dat Utopia het gehuurde uitsluitend mag gebruiken als werk- en woonruimte ten behoeve van haar leden. Ook daar wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het gehuurde en wordt het gehuurde aldus door partijen als één geheel beschouwd. e. Ook bij de bepaling van de huurprijs wordt in art. 2 van de huurovereenkomst geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende onderdelen van het gehuurde: er wordt één huurprijs voorzien. Ook bij de huurprijs zoals die definitief zal worden vastgesteld na afronding van de restauratiewerkzaamheden door de Gemeente wordt uitgegaan van één bedrag. Met betrekking tot de vaststelling van dat bedrag is aangegeven dat daarbij rekening zal worden gehouden met een "bandbreedte" voor de "woonlasten per lid van Utopia", waarbij onder "woonlasten" wordt verstaan "huur voor werk- en woonruimte, gebruikerslasten, binnenonderhoud, energieverbruik voor verlichting, ruimteverwarming, huishoudelijk gebruik en warm water", derhalve een bedrag dat niet wordt gesplitst tussen een woon- en een werkdeel. Voorts is daarbij bepaald dat voor de huurberekening wordt uitgegaan van 15 leden, derhalve ongeacht de feitelijke situatie. Blijkens de hierboven sub 2.6. bedoelde brief van de Gemeente is toen ook daadwerkelijk één huurprijs voor het geheel vastgesteld.

52

f. De Gemeente heeft niet gesteld, laat staan onderbouwd, dat het gebruik dat Utopia (via haar leden) van het gehuurde maakt als zodanig uit hoofde van de huurovereenkomst niet is toegestaan, zodat het hof er van uit gaat dat dit gebruik binnen de in de huurovereenkomst aangegeven grenzen valt. g, Onweersproken is dat binnen het complex als geheel sommige bedrijfsruimtes onderling verbonden zijn en (ook) via elkaar bereikbaar zijn, en ook dat in enkele gevallen de sanitaire voorzieningen onderling worden gedeeld. h. Voorts staat vast dat er voor het complex één energie-aansluiting en één wateraansluiting is, alsmede dat de verwarming plaatsvindt met één gemeenschappelijke ketel. i. Tot de statutaire doelstelling van Utopia behoort blijkens haar statuten - zowel destijds als na de wijziging daarvan in 2006 - het verlenen van faciliteiten voor het ontwikkelen van activiteiten op het raakvlak van techniek en kunst en wil zij dat doel onder meer bereiken door het beheren van het onderhavige complex waarin haar leden kunnen wonen en werken. j. Evenmin is weersproken dat er van tijd tot tijd binnen het complex door enkele leden in hun ruimtes gezamenlijk aan projecten is gewerkt en dat Utopia dergelijke activiteiten ook stimuleert. k. Alles bij elkaar genomen is er naar het oordeel van het hof sprake van een situatie waarin splitsing van de afzonderlijke onderdelen van het gehuurde in de zin dat op elk daarvan een ander huurregiem van toepassing is, te zeer afbreuk zou doen aan hetgeen gelet op de inrichting en hetgeen partijen - mede gelet op het zgn. Haviltexcriterium destijds voor ogen stond, namelijk het in gebruik geven van het complex als geheel ten behoeve van de doelstelling van Utopia voor haar leden. Immers, een dergelijke splitsing zou onder meer tot gevolg (kunnen) hebben dat sommige onderdelen wel en andere niet door de Gemeente zouden kunnen worden opgezegd en ontruimd, hetgeen de mogelijkheden voor Utopia om het gehuurde te gebruiken in vorenbedoelde zin naar het oordeel van het hof te zeer zou inperken en dat zou de (continuïteit van de) positie van Utopia jegens de Gemeente ook te zeer afhankelijk maken van het feitelijk gebruik dat de afzonderlijke leden van tijd tot tijd van het complex maken, terwijl een vereniging als de onderhavige per definitie een wisselend ledenbestand kan vertonen. l. Het bovenstaande wordt niet anders - en leidt ook niet tot het oordeel dat het als één geheel blijven beschouwen (lees: niet splitsen in vorenbedoelde zin) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is - wanneer mede in aanmerking wordt genomen de aard van de bedrijfsactiviteiten (café c.q. restaurant) enerzijds en het feit dat de exploitanten van het café resp. (één van de) vennoten van de v.o.f. die het restaurant exploiteren niet ook op het complex wonen anderzijds. Weliswaar is het verband tussen de doelstelling van Utopia ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst (zie hierboven sub 6. onder i.) en de aard van deze bedrijfactiviteiten op zijn zachtst gezegd wat dun geworden. Echter, de statuten zoals deze inmiddels luiden maken een wat ruimer gebruik mogelijk dan alleen op het raakvlak van techniek en kunst, mits met instemming van de algemene vergadering van Utopia. Verder voorzien de statuten inmiddels in werk-leden, woonleden en woon-werkleden, waarbij de eerste twee ieder één stem hebben en de laatste twee. Het gaat echter nog steeds om leden van Utopia en - heel belangrijk - het café en het restaurant gebruiken tezamen onweersproken niet meer dan 5% van de beschikbare ruimte in het complex. Tot slot weegt ook hetgeen hierboven sub 6. onder f. is overwogen mee. 7. De Gemeente heeft - naar het oordeel van het hof: terecht - niet aangevoerd dat in de situatie waarin het complex als één geheel moet worden beschouwd (lees: waarin moet worden uitgegaan van niet-splitsen in hierboven bedoelde zin) sprake is van een

53

huurovereenkomst waarop de bepalingen van art. 7:290 e.v. moeten worden toegepast. 8. Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de bestreden beschikkingen niet in stand kunnen blijven en zullen worden vernietigd, alsmede dat de Gemeente in haar op (uitsluitend) de toepasselijkheid van het huurregiem voor 290-huur gebaseerde verzoek niet-ontvankelijk zal worden verklaard. 9. Bij voormelde uitkomst past het om de Gemeente te veroordelen in de kosten van beide instanties en om die veroordeling, zoals verzocht, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Beslissing Het hof: - vernietigt de beschikkingen van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Rotterdam van 23 september 2008 en 24 augustus 2009, gegeven tussen partijen; en opnieuw recht doende: - verklaart de Gemeente niet-ontvankelijk; - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot op 24 augustus 2009 aan de zijde van Utopia begroot op nihil aan verschotten en € 400,= aan salaris voor de gemachtigde; - veroordeelt de Gemeente in de kosten van het hoger beroep tot aan deze uitspraak aan de zijde van Utopia bepaald op € 313,= aan verschotten en op € 1.788,= aan salaris voor de advocaat; - verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. M.H. van Coeverden, T.L. Tan en P.S. Kamminga en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 juli 2011 in aanwezigheid van de griffier.

54

LJN: BU5062, Hof van Justitie van de EG/EU , Zaak 24/83. Datum 14-02-1984 uitspraak: Vindplaats(en): EUR-Lex 61983CJ0024 Jur. 1984, 00817

ARREST VAN HET HOF VAN 14 FEBRUARI 1984. - WOLFGANG GEWIESE EN MANFRIED MEHLICH TEGEN COLIN SCOTT MACKENZIE. - (" PREJUDICIELE VRAAG - VISSERIJ - VERENIGBAARHEID VAN NATIONALE INSTANDHOUDINGSMAATREGEL MET GEMEENSCHAPSRECHT "). - (VERZOEK OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING, INGEDIEND DOOR DE SCHOTSE HIGH COURT OF JUSTICIARY). - ZAAK NO. 24/83. Trefwoorden

1 . VISSERIJ - INSTANDHOUDING RIJKDOMMEN VAN DE ZEE - UITSLUITENDE BEVOEGDHEID VAN GEMEENSCHAP - NIET-UITOEFENING - VASTSTELLING VAN INSTANDHOUDINGSMAATREGELEN DOOR LID-STATEN - VOORWAARDEN VERPLICHTING COMMISSIE TE RAADPLEGEN ( TOETREDINGSAKTE , ARTIKEL 102 ; RESOLUTIE VAN DE RAAD VAN 3 NOVEMBER 1976 , BIJLAGE VI ; VERKLARING VAN DE RAAD VAN 31 JANUARI 1978 ) 2.VISSERIJ - INSTANDHOUDING RIJKDOMMEN VAN DE ZEE - NATIONALE INSTANDHOUDINGSMAATREGELEN - MAATREGEL VASTGESTELD MET INACHTNEMING VAN GEMEENSCHAPSRECHT - VERLENGING ZONDER MATERIELE WIJZIGING VERPLICHTING DE COMMISSIE OPNIEUW TE RAADPLEGEN - AFWEZIGHEID Samenvatting 1 . INGEVOLGE ARTIKEL 102 VAN DE TOETREDINGSAKTE , KOMT DE BEVOEGDHEID OM MAATREGELEN TE TREFFEN TER BESCHERMING VAN DE BIOLOGISCHE RIJKDOMMEN VAN DE ZEE , UITSLUITEND TOE AAN DE RAAD , DIE BESLUIT OP VOORSTEL VAN DE COMMISSIE . DE LID-STATEN KUNNEN IN GEVAL VAN STILZITTEN VAN DE RAAD WELISWAAR VOORLOPIGE , INSTANDHOUDINGSMAATREGELEN IN WERKING DOEN TREDEN , DOCH ZIJ DIENEN , IN HET KADER VAN DE TOEZICHTHOUDENDE TAAK DIE ARTIKEL 155 EEGVERDRAG DE COMMISSIE TOEBEDEELT , ZICH DAARBIJ TE HOUDEN AAN DE MATERIELE EN FORMELE VOORWAARDEN DIE DE RAAD HEEFT NEERGELEGD IN BIJLAGE VI BIJ DE RESOLUTIE VAN DEN HAAG VAN 3 NOVEMBER 1976 EN DIE HIJ HEEFT BEVESTIGD IN ZIJN VERKLARING VAN 31 JANUARI 1978 . LEEST MEN DIE RESOLUTIE EN DIE VERKLARING IN HUN ONDERLINGE SAMENHANG , DAN BLIJKT DAT , WAT DE FORMELE VOORWAARDEN BETREFT , DE BETROKKEN LIDSTATEN GEEN NATIONALE INSTANDHOUDINGSMAATREGELEN IN WERKING MOGEN DOEN TREDEN DAN NA EERLIJK TE HEBBEN GETRACHT DE GOEDKEURING VAN DE COMMISSIE TE VERKRIJGEN , DIE IN ALLE STADIA VAN DE PROCEDURE MOET WORDEN GERAADPLEEGD . 2.VERLENGING , ZONDER MATERIELE WIJZIGING , VAN EEN NATIONALE MAATREGEL VOOR DE INSTANDHOUDING VAN DE RIJKDOMMEN VAN DE ZEE , DIE EERDER MET INACHTNEMING VAN DE FORMELE EN MATERIELE VOORWAARDEN VAN HET GEMEENSCHAPSRECHT IS VASTGESTELD , BEHOEFT GEEN NIEUWE RAADPLEGING VAN DE COMMISSIE .

55

DE NIEUWE NATIONALE MAATREGELEN MOETEN ECHTER WEL AAN DE COMMISSIE WORDEN MEEGEDEELD , TENEINDE DEZE IN STAAT TE STELLEN ZICH EEN NAUWKEURIG BEELD TE VORMEN VAN DE STAND VAN HET RECHT DAT IN DE VERSCHILLENDE LID-STATEN GELDT . Partijen IN ZAAK 24/83 , BETREFFENDE EEN VERZOEK AAN HET HOF KRACHTENS ARTIKEL 177 EEG-VERDRAG VAN DE SCHOTSE HIGH COURT OF JUSTICIARY , IN HET ALDAAR AANHANGIG GEDING TUSSEN WOLFGANG GEWIESE EN MANFRIED MEHLICH , EN COLIN SCOTT MACKENZIE , PROCURATOR FISCAL TE STORNOWAY , Onderwerp OM EEN PREJUDICIELE BESLISSING OVER DE UITLEGGING VAN DE GEMEENSCHAPSBEPALINGEN BETREFFENDE DE INSTANDHOUDING VAN DE RIJKDOMMEN VAN DE ZEE , Overwegingen van het arrest 1 BIJ BESCHIKKING VAN 1 FEBRUARI 1983 HEEFT DE SCHOTSE HIGH COURT OF JUSTICIARY KRACHTENS ARTIKEL 177 EEG-VERDRAG EEN PREJUDICIELE VRAAG GESTELD OVER DE UITLEGGING VAN DE GEMEENSCHAPSBEPALINGEN BETREFFENDE DE INSTANDHOUDING VAN DE RIJKDOMMEN VAN DE ZEE . 2 DE VRAAG IS GEREZEN IN EEN STRAFVERVOLGING , DOOR DE BRITSE AUTORITEITEN INGESTELD TEGEN TWEE DUITSE VISSERS , NADAT DE HARING DIE ZIJ IN STRIJD MET DE GELDENDE BRITSE WETTELIJKE REGELING TEN WESTEN VAN SCHOTLAND HADDEN GEVANGEN IN SECTOR VIA VAN DE INTERNATIONALE RAAD VOOR HET ONDERZOEK DER ZEE ( HIERNA : ICES-SECTOR VIA ), OP 10 JULI 1981 VERBEURD WAS VERKLAARD . 3 DE NATIONALE WETTELIJKE REGELING OP GROND WAARVAN DE TWEE DUITSE VISSERS ZIJN VEROORDEELD , WAS DE WEST COAST HERRING ( PROHIBITION OF FISHING ) ORDER 1981 ( STATUTORY INSTRUMENTS 1981/585 ) ( HIERNA : DE ORDER VAN 1981 ), IN WERKING GETREDEN OP 1 MEI 1981 . VERDER GOLDEN VOOR HET AANPALENDE ZEEGEBIED DE NORTH COAST ( PROHIBITION OF HERRING FISHING ) REGULATIONS ( NORTHERN IRELAND ) 1981 ( S.I . 1981/100 ), IN WERKING GETREDEN OP 27 APRIL 1981 . DEZE TWEE REGELINGEN WORDEN HIERNA AANGEDUID ALS DE ' ' MAATREGELEN VAN 1981 ' ' . VOLGENS DE VERWIJZINGSBESCHIKKING WAREN BIJ DEZE MAATREGELEN DE BEPALINGEN VAN DE WEST COAST HERRING ( PROHIBITION OF FISHING ) ORDER VAN 3 JULI 1978 ( S.I . 1978/930 ) ZONDER MATERIELE WIJZIGING OPNIEUW VASTGESTELD , UITSLUITEND TER CORRECTIE VAN EEN FORMELE FOUT WAARDOOR LAATSTGENOEMDE ORDER GEDEELTELIJKE ONGELDIG WAS GEWORDEN , VOOR ZOVER HIJ BETREKKING HAD OP EEN KLEIN - VOOR DE ONDERHAVIGE ZAAK NIET RELEVANT - ZEEGEBIED TEN AANZIEN WAARVAN HIJ KRACHTENS EEN VOOR NOORD-IERLAND GELDENDE WET HAD MOETEN WORDEN VASTGESTELD . 4 NADAT ZIJ DOOR DE SHERIFF OF GRAMPIAN HIGHLANDS AND ISLANDS TE STORNOWAY WEGENS OVERTREDING VAN DE ORDER VAN 1981 WAREN VEROORDEELD , HEBBEN DE BETROKKEN VISSERS BEROEP VAN DIE VONNISSEN INGESTELD BIJ DE SCHOTSE HIGH COURT OF JUSTICIARY , STELLENDE DAT DEZE ORDER NAAR

56

GEMEENSCHAPSRECHT ONGELDIG WAS . DE NATIONALE RECHTER HEEFT HET HOF VERZOCHT OM EEN UITSPRAAK OVER DE VOLGENDE VRAAG : ' ' WANNEER EEN LID-STAAT NA 1 JANUARI 1979 DE COMMISSIE IN KENNIS STELT VAN DE HERNIEUWDE VASTSTELLING - ZONDER MATERIELE WIJZIGING - VAN EEN NATIONALE INSTANDHOUDINGSMAATREGEL DIE ZELF IN OVEREENSTEMMING MET HET GEMEENSCHAPSRECHT WAS VASTGESTELD EN GEHANDHAAFD , MOET DAN DE OPNIEUW VASTGESTELDE MAATREGEL WORDEN GEACHT TE ZIJN GENOMEN EN GEHANDHAAFD IN OVEREENSTEMMING MET HET GEMEENSCHAPSRECHT , OOK INDIEN EEN UITDRUKKELIJKE GOEDKEURING VAN DE COMMISSIE ONTBREEKT? '' 5 ER ZIJ AAN HERINNERD , DAT INGEVOLGE ARTIKEL 102 VAN DE AKTE BETREFFENDE DE TOETREDINGSVOORWAARDEN EN DE AANPASSING DER VERDRAGEN ( PB L 73 VAN 1972 , BLZ . 14 ), DE BEVOEGDHEID OM MAATREGELEN TE TREFFEN TER BESCHERMING VAN DE BIOLOGISCHE RIJKDOMMEN VAN DE ZEE , UITSLUITEND TOEKOMT AAN DE RAAD , DIE BESLUIT OP VOORSTEL VAN DE COMMISSIE . 6 DE RECHTSTOESTAND DIE VOOR HET HOOFDGEDING VAN BELANG IS , WORDT GEKENMERKT DOOR HET FEIT DAT DE RAAD VOOR 1981 DE IN ARTIKEL 102 TOETREDINGSAKTE BEDOELDE INSTANDHOUDINGSMAATREGELEN NIET HEEFT VASTGESTELD . 7 GELIJK HET HOF HEEFT VERKLAARD IN ZIJN ARREST VAN 5 MEI 1981 ( ZAAK 804/79 , COMMISSIE T . VERENIGD KONINKRIJK , JURISPR . 1981 , BLZ . 1045 ), KUNNEN DE LID-STATEN , IN GEVAL VAN STILZITTEN VAN DE RAAD , WELISWAAR VOORLOPIGE INSTANDHOUDINGSMAATREGELEN IN WERKING DOEN TREDEN , DOCH ZIJ DIENEN , IN HET KADER VAN DE TOEZICHTHOUDENDE TAAK DIE ARTIKEL 155 EEG-VERDRAG DE COMMISSIE TOEBEDEELT , ZICH DAARBIJ TE HOUDEN AAN DE MATERIELE EN FORMELE VOORWAARDEN DIE DE RAAD HEEFT NEERGELEGD IN BIJLAGE VI BIJ DE RESOLUTIE VAN DEN HAAG VAN 3 NOVEMBER 1976 EN DIE HIJ HEEFT BEVESTIGD IN ZIJN VERKLARING VAN 31 JANUARI 1978 . 8 LEEST MEN DIE RESOLUTIE EN DIE VERKLARING IN HUN ONDERLINGE SAMENHANG , DAN BLIJKT DAT , WAT DE FORMELE VOORWAARDEN BETREFT , DE BETROKKEN LIDSTATEN GEEN NATIONALE INSTANDHOUDINGSMAATREGELEN IN WERKING MOGEN DOEN TREDEN DAN NA EERLIJK TE HEBBEN GETRACHT DE GOEDKEURING VAN DE COMMISSIE TE VERKRIJGEN , DIE IN ALLE STADIA VAN DE PROCEDURE MOET WORDEN GERAADPLEEGD . 9 VASTSTAAT DAT DE ORDER VAN 1981 , DIE OP 1 MEI 1981 IN WERKING IS GETREDEN , EERST OP 4 MEI DAARAANVOLGEND AAN DE COMMISSIE IS MEEGEDEELD EN DAT BEDOELDE VOORWAARDE DERHALVE NIET IS NAGEKOMEN . 10 DE NATIONALE RECHTER BLIJKT DUS VAN HET HOF TE WILLEN VERNEMEN , OF DE VERPLICHTING OM DE COMMISSIE TE RAADPLEGEN EN TE TRACHTEN HAAR GOEDKEURING TE VERKRIJGEN VOORDAT NATIONALE INSTANDHOUDINGSMAATREGELEN VAN TOEPASSING WORDEN VERKLAARD , EEN ABSOLUTE VERPLICHTING IS EN OF ZIJ DERHALVE GELDT VOOR DE VASTSTELLING VAN IEDERE NATIONALE MAATREGEL , DAARONDER BEGREPEN HET OPNIEUW VASTSTELLEN - ZONDER MATERIELE WIJZIGING - VAN MAATREGELEN DIE DE COMMISSIE EERDER HEEFT GOEDGEKEURD . 11 HET DWINGENDE KARAKTER VAN DE IN VORENBEDOELDE RESOLUTIE EN VERKLARING VERVATTE VORMVOORSCHRIFTEN MOET WORDEN BEOORDEELD IN HET LICHT VAN DE DOOR DE GEMEENSCHAP NAGESTREEFDE DOELSTELLINGEN . 12 DAARBIJ MOET WORDEN BEKLEMTOOND , DAT DIE VORMVOORSCHRIFTEN DE NALEVING VAN DE DOOR DE RAAD IN GENOEMDE DOCUMENTEN GESTELDE MATERIELE VOORWAARDEN , DIE VOOR DE LID-STATEN BINDEND ZIJN , BEOGEN TE VERZEKEREN IN EEN SITUATIE WAARIN UITVOERINGSBEPALINGEN VAN EEN GEMEENSCHAPPELIJK BELEID VOOR DE INSTANDHOUDING VAN DE VISBESTANDEN ONTBREKEN .

57

13 ZOALS HET HOF IMMERS HEEFT VERKLAARD IN HET VOORNOEMD ARREST VAN 5 MEI 1981 ( ZAAK 804/79 , COMMISSIE T . VERENIGD KONINKRIJK ), ZIJN DE LID-STATEN WEGENS DE OMSTANDIGHEID DAT DE GEMEENSCHAP HET GEMEENSCHAPPELIJK BELANG EN HET ONAANGETAST BLIJVEN VAN HAAR EIGEN BEVOEGDHEDEN DIENT TE KUNNEN WAARBORGEN , IN EEN DERGELIJKE SITUATIE VERPLICHT OM GEEN NATIONALE INSTANDHOUDINGSMAATREGELEN IN TE VOEREN TEGEN DE EVENTUEEL DOOR DE COMMISSIE GEFORMULEERDE BEZWAREN , VOORBEHOUDEN OF VOORWAARDEN IN . 14 UIT HET VOORGAANDE VOLGT EVENWEL , DAT WANNEER EEN LID-STAAT , EEN EERDER MET INACHTNEMING VAN DE MATERIELE EN FORMELE VOORWAARDEN VAN HET GEMEENSCHAPSRECHT VASTGESTELDE NATIONALE MAATREGEL VOOR DE INSTANDHOUDING VAN DE RIJKDOMMEN VAN DE ZEE ZONDER INHOUDELIJK WIJZIGING OPNIEUW VASTSTELT , DE COMMISSIE NIET NOGMAALS BEHOEFT TE WORDEN GERAADPLEEGD . DE NIEUWE NATIONALE MAATREGELEN MOETEN ECHTER WEL AAN DE COMMISSIE WORDEN MEEGEDEELD , TENEINDE DEZE IN STAAT TE STELLEN ZICH EEN NAUWKEURIG BEELD TE VORMEN VAN DE STAND VAN HET RECHT DAT IN DE VERSCHILLENDE LID-STATEN GELDT . 15 ER ZIJ OP GEWEZEN , DAT DE RAAD IN ZIJN VERKLARING VAN 27 MAART 1981 DIE AAN DE NOTULEN VAN ZIJN VERGADERING WERD GEHECHT , DE LID-STATEN HEEFT VERZOCHT OM , TER VOORKOMING VAN ERNSTIGE VERSTORINGEN , VOOR 1981 SOORTGELIJKE MAATREGELEN TE TREFFEN ALS DIE WELKE ZIJ IN DE VORIGE JAREN HADDEN GENOMEN . 16 BIJ VERORDENING NR . 754/80 VAN 26 MAART 1980 ( PB L 84 VAN 1980 , BLZ . 36 ) HAD DE RAAD DE TAC VOOR HARING IN DE ICES-SECTOR VIA OP NUL VASTGESTELD , TERWIJL DE COMMISSIE OP 18 NOVEMBER EN 16 DECEMBER 1980 HAD VOORGESTELD DE TAC VOOR DIE ZONE VOOR HET JAAR 1981 WEDEROM OP NUL TE BEPALEN . 17 EERST NA DE INWERKINGTREDING VAN DE BRITSE MAATREGELEN VAN 1981 HEEFT DE COMMISSIE OP 12 JUNI EN 24 JULI 1981 HAAR OORSPRONKELIJKE VOORSTELLEN VOOR EEN TAC NUL VOOR DAT JAAR - DIE DE RAAD EVENWEL NOG NIET HAD VASTGESTELD - GEWIJZIGD EN DE LID-STATEN OP 27 JULI 1981 MEEGEDEELD , DAT HAAR LAATSTE VOORSTEL VOOR EEN TAC VOOR HARING VAN 65 000 TON MOEST WORDEN GEACHT BINDEND TE ZIJN ( PB C 224 VAN 1981 , BLZ . 1 ). 18 IN HAAR BIJ HET HOF INGEDIENDE OPMERKINGEN NOEMT DE REGERING VAN DE BONDSREPUBLIEK DUITSLAND EEN GEVAL WAARIN DE HANDHAVING ZONDER MATERIELE WIJZIGING VAN EEN EERDER IN OVEREENSTEMMING MET HET GEMEENSCHAPSRECHT VASTGESTELDE MAATREGEL NIET MOGELIJK ZOU ZIJN , NAMELIJK WANNEER UIT DE ONT WIKKELING VAN DE BESCHIKBARE WETENSCHAPPELIJKE GEGEVENS TERZAKE ZOU BLIJKEN DAT DE EERDERE BESCHERMENDE MAATREGELEN NIET MEER STRIKT NOODZAKELIJK ZIJN VOOR HET BEHEER EN DE INSTANDHOUDING VAN DE VISBESTANDEN . IN EEN DERGELIJK GEVAL ZOUDEN DE NATIONALE AUTORITEITEN HET INITIATIEF MOETEN NEMEN OM MET INACHTNEMING VAN VORENBEDOELDE MATERIELE EN FORMELE VOORSCHRIFTEN HUN REGELING TE WIJZIGEN EN AAN DE NIEUWE SITUATIE AAN TE PASSEN . 19 DIT STANDPUNT KAN NIET WORDEN AANVAARD . HET HOUDT IMMERS GEEN REKENING MET HET FEIT DAT DE BEVOEGDHEID OM MAATREGELEN TE TREFFEN TER BESCHERMING VAN DE BIOLOGISCHE RIJKDOMMEN VAN DE ZEE , SINDS 1 JANUARI 1979 OP DE GEMEENSCHAP IS OVERGEGAAN . HET STAAT DERHALVE UITSLUITEND AAN DE GEMEENSCHAPSINSTANTIES OM TE CONSTATEREN DAT DE EERDER VASTGESTELDE BESCHERMENDE MAATREGELEN NIET MEER AAN DE NIEUWE WETENSCHAPPELIJKE GEGEVENS BEANTWOORDEN , EN OM DE MAATREGELEN TE TREFFEN DIE DIE SITUATIE VERLANGT . 20 GELET OP HET VOORAFGAANDE , MOET AAN DE NATIONALE RECHTER WORDEN GEANTWOORD , DAT VERLENGING , ZONDER MATERIELE WIJZIGING , VAN EEN NATIONALE MAATREGEL VOOR DE INSTANDHOUDING VAN DE RIJKDOMMEN VAN DE ZEE , DIE EERDER MET INACHTNEMING VAN DE FORMELE EN MATERIELE VOORWAARDEN

58

VAN HET GEMEENSCHAPSRECHT IS VASTGESTELD , GEEN NIEUWE RAADPLEGING VAN DE COMMISSIE BEHOEFT . Beslissing inzake de kosten KOSTEN 21 DE KOSTEN DOOR DE REGERING VAN HET VERENIGD KONINKRIJK , DE PROCURATOR FISCAL TE STORNOWAY , DE REGERING VAN DE BONDSREPUBLIEK DUITSLAND EN DE COMMISSIE VAN DE EUROPESE GEMEENSCHAPPEN WEGENS INDIENING HUNNER OPMERKINGEN BIJ HET HOF GEMAAKT , KUNNEN NIET VOOR VERGOEDING IN AANMERKING KOMEN . TEN AANZIEN VAN PARTIJEN IN HET HOOFDGEDING IS DE PROCEDURE ALS EEN ALDAAR GEREZEN INCIDENT TE BESCHOUWEN , ZODAT DE NATIONALE RECHTERLIJKE INSTANTIE OVER DE KOSTEN HEEFT TE BESLISSEN . Dictum HET HOF VAN JUSTITIE , UITSPRAAK DOENDE OP DE DOOR DE SCHOTSE HIGH COURT OF JUSTICIARY BIJ BESCHIKKING VAN 1 FEBRUARI 1983 GESTELDE VRAAG , VERKLAART VOOR RECHT : VERLENGING , ZONDER MATERIELE WIJZIGING , VAN EEN NATIONALE MAATREGEL VOOR DE INSTANDHOUDING VAN DE RIJKDOMMEN VAN DE ZEE , DIE EERDER MET INACHTNEMING VAN DE FORMELE EN MATERIELE VOORWAARDEN VAN HET GEMEENSCHAPSRECHT IS VASTGESTELD , BEHOEFT GEEN NIEUWE RAADPLEGING VAN DE COMMISSIE .

59

NJ 1984, 253 Essentie Fietsenstalling. Bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW? Samenvatting Uit de feiten waarvan de Rb. is uitgegaan, vloeit niet voort dat is voldaan aan de in art. 1624 BW gestelde eis dat de onderhavige ruimte ‘krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor’ de uitoefening van een kleinhandels- of ambachtsbedrijf. Daartoe is in een geval als het onderhavige nodig dat de huurovereenkomst insluit dat de verhuurder ermee ingestemd heeft dat de verhuurde ruimte wordt bestemd om tezamen met de andere door de huurder gebezigde ruimten als bedrijfsruimte te worden gebruikt. Een zodanige instemming kan eventueel worden afgeleid uit het feit dat de aard van de verhuurde ruimte meebrengt dat zij niet dan als een onderdeel van de gehele door de huurder geexploiteerde bedrijfsruimte kan worden gezien. De Rb. heeft echter noch vastgesteld dat er een zodanige instemming van Tuin c.s. was, noch dat het hier gaat om een ruimte van voormelde aard. Partij(en) 1. Johannus Wilhelmus Franciscus Tuin, 2. Johannes Bernardus Franciscus Visser, beiden te Amsterdam, verzoekers tot cassatie, adv. Mr. J. Groen, tegen Karel Zwarts, te Amsterdam, verweerder in cassatie, adv. Mr. P.A. Wackie Eijsten, Voorgaande uitspraak 1

Het geding in feitelijke instanties: Op 23 febr. 1981 heeft Zwarts zich gewend tot de Ktr. Amsterdam met het verzoek de opzegging van de huur van de in het verzoekschrift bedoelde bedrijfsruimte aan de Commelinstraat 37 te Amsterdam door Tuin c.s. tegen 1 april 1981 nietig te verklaren, waarbij Zwarts zich op het standpunt heeft gesteld dat het hier gaat om bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW. Zwarts heeft vervolgens bij verzoekschrift van 29 mei 1981, voor het geval het niet om zodanige bedrijfsruimte zou gaan, de Ktr. verzocht de termijn, waarin de verplichting van verzoeker om na opzegging van de huur het onroerend goed Commelinstraat 37 te Amsterdam te ontruimen, geschorst is, te verlengen tot een jaar, dat wil zeggen tot 1 april 1982. Nadat Tuin c.s. tegen die verzoeken verweer hadden gevoerd, heeft de Ktr. bij

60

beschikking van 13 juli 1981 het verzochte afgewezen, en verstaan dat de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot de bedrijfsruimte (met bedrijfswoning) aan de Commelinstraat 37 te Amsterdam van rechtswege is verlengd, ingaande 1 april 1981, met 5 jaren. Tegen deze beschikking heeft Tuin c.s. hoger beroep ingesteld bij de Rb. Amsterdam. Bij beschikking van 19 mei 1982 heeft de Rb. de beschikking van de Ktr. bekrachtigd. De beschikking van de Rb. is aan deze beschikking gehecht. 2

Het geding in cassatie: Tegen de beschikking van de Rb. heeft Tuin c.s. beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierequest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. Zwarts heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de A-G Mok strekt tot verwerping van het beroep.

3

Beoordeling van het middel: Uit de bestreden beschikking blijkt dat Tuin c.s. aan Zwarts een ruimte met bijbehorende woning hebben verhuurd, waarvan Tuin c.s. hebben gesteld dat zij uitsluitend wordt gebruikt als fietsenstalling en ook uitsluitend als zodanig is verhuurd, zoals in het oorspronkelijke huurcontract ook juist was vermeld, terwijl volgens hen in het huidige contract wel het woord 'handel' is opgenomen, doch uitsluitend als een gevolg van een vergissing. De Rb. heeft deze stelling gepasseerd op de gronden: dat Zwarts aan de overzijde van de straat een rijwiel- en bromfietshandel met reparatie-inrichting uitoefent, en in verband daarmee de onderhavige ruimte heeft gehuurd; dat het verschaffen van stallingsgelegenheid, indien daartoe de mogelijkheid bestaat, een zeker in de stad gewaardeerd onderdeel is van het dienstenpakket dat een rijwiel/bromfietshandelaar-reparateur zijn klanten kan aanbieden; dat een onder die omstandigheden geexploiteerde rijwiel- en bromfietsenstalling geacht moet worden deel uit te maken van het door Zwarts gevoerde kleinhandels-en ambachtsbedrijf, zodat de daarvoor bestemde ruimte voor de uitoefening van dit bedrijf van Zwarts is bestemd, ongeacht of in deze ruimte zelf ook goederen worden geleverd en/of reparaties verricht en ongeacht het feit dat Zwarts die ruimten niet van Tuin c.s., doch van anderen heeft gehuurd. Tegen deze beslissing keert het middel zich terecht. Uit de feiten waarvan de Rb. blijkens het voorgaande is uitgegaan, vloeit niet voort dat is voldaan aan de in art. 1624 BW gestelde eis dat de onderhavige ruimte 'krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor' de uitoefening van een kleinhandels-of ambachtsbedrijf. Daartoe is in een geval als het onderhavige nodig dat de huurovereenkomst insluit dat de verhuurder ermee ingestemd heeft dat de verhuurde ruimte wordt bestemd om te zamen met de andere door de huurder gebezigde ruimten als bedrijfsruimte te worden gebruikt. Een zodanige instemming kan eventueel worden afgeleid uit het feit dat de aard van de verhuurde ruimte meebrengt dat zij niet dan als een onderdeel van de gehele door de huurder geexploiteerde bedrijfsruimte kan worden gezien. De

61

Rechtbank heeft echter noch vastgesteld dat er een zodanige instemming van Tuin c.s. was, noch dat het hier gaat om een ruimte van voormelde aard. De genoemde stelling van Tuin c.s. is derhalve ten onrechte gepasseerd, zodat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven. 4

Beslissing: De HR: vernietigt de bestreden beschikking; verwijst de zaak naar het Hof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing. In bovenstaande zaak heeft de Rb. overwogen (Red.): O. dat appellanten bestrijden dat het gehuurde bedrijfsruimte is in de zin van art. 1624 BW, zoals de Ktr. heeft beslist, en de Rb. verzoeken te bepalen dat het gehuurde bedrijfsruimte in de zin van art. 28a e.v. Huurwet is; O., dat blijkens in kopie overgelegd huurcontract van 1 april 1971 door een rechtsvoorganger van appellanten het souterrain en beletage van perceel Commelinstraat 37 aan geintimeerde is verhuurd met de bestemming om te worden gebruikt als rijwiel-bromfietsstalling, resp. woning; O., dat blijkens eveneens in kopie overgelegd huurcontract van 1 april 1976 appellanten dezelfde ruimte aan geintimeerde verhuurden met de bestemming om te worden gebruikt als rijwiel- en bromfietshandel, c.q. stalling en bedrijfswoning; O., dat appellanten hebben betoogd, dat in het tweede huurcontract het woord 'handel' per abuis is terechtgekomen, en dat door geintimeerde in het gehuurde geen handel noch reparatie wordt verricht doch dat hij de bedrijfsruimte uitsluitend als stallingsruimte gebruikt, al hetgeen geintimeerde heeft betwist; O. echter, dat is gebleken dat geintimeerde aan de overzijde van de straat, op de nummers 44 en 46, een rijwiel- en bromfietshandel met reparatie- inrichting uitoefent, en in verband daarmee de onderhavige ruimte, laatstelijk van appellanten, heeft gehuurd; O., dat het verschaffen van stallingsgelegenheid, indien daartoe de mogelijkheid bestaat, een zeker in de stad gewaardeerd onderdeel is van het dienstenpakket, dat een rijwiel/bromfietshandelaar-reparateur zijn klanten kan aanbieden; O., dat een onder die omstandigheden geeploiteerde rijwiel- en bromfietsstalling geacht moet worden deel uit te maken van het door geintimeerde gevoerde kleinhandels- en ambachtsbedrijf, zodat de daarvoor bestemde ruimte voor de uitoefening van dit bedrijf van geintimeerde is bestemd, ongeacht of in deze ruimte zelf ook goederen worden geleverd en/of reparaties verricht, zoals geintimeerde heeft gesteld, en ongeacht het feit dat geintimeerde die andere ruimten niet van appellanten doch van anderen heeft gehuurd; O. dat de Ktr. dan ook terecht heeft beslist dat de onderhavige ruimte als bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW is te beschouwen, en zijn beschikking dient te worden bekrachtigd.

62

Het cassatiemiddel tegen de beschikking der Rb. luidt (Red.): Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet- inachtneming niettigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in de art. 1624 e.v. BW; doordien de Rb. in de aangevallen uitspraak heeft overwogen ...(enz., Red.). ... dat in de aangevallen uitspraak de Rb. dwaalt omtrent de betekenis van het begrip bedrijfsruimte als bedoeld in art. 1624 BW nu immers de Rb. zelve vaststelt, zulks ook in overeenstemming met de vigerende jurisprudentie (Ktr. 's-Gravenhage 3 mei 1978 — Praktijkgids 1978 - 1284), dat het gehuurde souterrain waarin een bromfiets- en rijwielstalling wordt uitgeoefend zelf geen bedrijfsruimte is, doch zulks wordt omdat Zwarts van anderen dan Tuin en Visser een tweetal panden huurt waar het bedrijf, de bromfietsen- en fietsenhandel en reparatie-inrichting, wordt uitgeoefend; dat zulks zich niet verdraagt met de regel dat de overeenkomst pp. tot wet is (art. 1374 BW) en daar aan derden behoudens uitdrukkelijke overeenkomst of uitdrukkelijke wetsbepaling geen rechten kunnen ontlenen; dat naar het verzoekers in cassatie voorkomt in art. 1624 niet te lezen valt dat van een zo uitdrukkelijke wetsbepaling hier sprake is en derhalve het contract tussen Zwarts en die anderen met betrekking tot de huur en verhuur van de nummers 44 en 46 aan de Commelinstraat niet vermag te beinvloeden de aard van de gehuurde bedrijfsruimte aan de Commelinstraat 37 waarvan hier de reden is; immers onder de bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 is slechts te verstaan gebouwd onroerend goed of een deel daarvan dat krachtens een overeenkomst van huur en verhuur bestemd is voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf etc., indien de verhuurde ruimte, het voor het publiek toegankelijk lokaal, voor rechtstreekse levering van goederen of voor dienstverlening aanwezig is. Verder ligt vast dat tot bedrijfsruimte ook wordt gerekend de bij het e.e.a. behorende grond en de onzelfstandige woning. waar de Rb. zelf vaststelt dat in het gehuurde waarvan in deze overeenkomst sprake is uitsluitend een bromfiets- en rijwielstalling wordt uitgeoefend stelt de Rb. derhalve ook vast dat daarin zich niet bevindt een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van goederen of voor dienstverlening; derhalve is hier van een bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 geen sprake. Waar de Rb. wel vaststelt dat het onroerend goed waarvan hier sprake is niet kan worden aangemerkt als behorende bij het onroerend goed Commelinstraat 44 en 46 te Amsterdam is de onderhavige ruimte ook geen bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW; waar de Rb. zelf vaststelt dat Tuin en Visser alleen verhuurders zijn van het onderhavige onroerend goed en niet de verhuurders zijn van de bedrijfsruimte aan de Commelinstraat 44 en 46 behoorde de Rb. de aard van de ruimte op basis van deze

63

overeenkomst alleen te bekijken en, waar in deze overeenkomst ook geenszins wordt verwezen naar andere huurovereenkomsten die Zwarts misschien nog met derden heeft, was er geen enkele aanleiding om de aard van de bedrijfsruimte waarvan wellicht sprake is in die andere huurovereenkomsten en waarvan overigens geenszins daadwerkelijk in deze procedure is gebleken dat ze bedrijfsruimte zijn in de zin van art. 1624 BW, de aard van de onderhavige ruimte te doen beinvloeden. Naar het oordeel van Tuin en Visser is daar geen rechtsregel die zulks mogelijk en wenselijk maakt; dat zulks temeer klemt omdat niet gesteld is en ook niet aangenomen kan worden dat de huur van de onderhavige fietsenstalling voor de uitoefening van de kleinhandel essentieel is. De Rb. kan nu wel overwegen dat het haar wenselijk voorkomt en dat de Rb. waardeert dat een rijwiel- en bromfietshandelaar en reparateur zijn klanten stalling kan aanbieden doch daarmee is nog geenszins gesteld dat Zwarts zijn bedrijf niet kan uitoefenen zonder de stalling en daarmee is dus ook niet gezegd dat Tuin en Visser het onderhavige onroerend goed verhurende aan Zwarts hadden moeten begrijpen dat daarmee de door hen te verhuren ruimte van aard veranderde; dat zijdens Zwarts nog eens is gewezen op een beschikking van de Rb. Amsterdam d.d. 21 juni 1978 (Praktijkgids 1978, nr. 1304); dat de vergelijking niet opgaat nu het weliswaar betrof drie overeenkomsten met betrekking tot drie panden waarin de melkinrichting werd uitgeoefend, doch dat zowel de verhuurder als de huurder dezelfde personen betrof en zulks is ook door de Rb. in die beschikking uitdrukkelijk overwogen 'onder deze omstandigheden moet de winkelruimte in het perceel Rapenburgerstraat 63 tesamen met de in het aan dezelfde eigenaar toebehorende en door dezelfde huurder gehuurde perceelgedeelte Rapenburgerstraat 85 huis door Hoornstra gebruikte ruimte worden beschouwd als bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 e.v. BW'; uit de verdere overwegingen van die uitspraak blijkt dat de Rb. meent dat bovendien de huur van de litigieuze bedrijfsruimte essentieel was voor de vervulling van het kleinhandelsbedrijf te weten de melkinrichting. Daarvan is i.c. evenmin sprake. Bovendien overweegt de Rb. ook uitdrukkelijk dat de verhuurder van de litigieuze bedrijfsruimte wel moest weten dat het hier om een essentieel onderdeel ging van het uitoefenen van de kleinhandel omdat hij immers ook de verhuurder was van die andere ruimten. Die wetenschap liet de Rb. een belangrijke rol spelen. Ook daarvan is i.c. niet gebleken. Conclusie A-G Mr. Mok 1

Korte beschrijving van de zaak Eisers tot cassatie hebben aan verweerder een pand in Amsterdam verhuurd. Dit pand bestaat uit een woning (onderverhuurd) en een souterrain. Het souterrain gebruikt verweerder als stallingsruimte voor fietsen en bromfietsen. In van een derde

64

gehuurde panden aan de overzijde van dezelfde straat heeft verweerder een zaak waarin hij fietsen en bromfietsen verhandelt en repareert. Naar aanleiding van opzegging van de huurovereenkomst door Tuin en Visser is een geschil ontstaan over de vraag of het souterrain, dat als stalling wordt gebruikt, als bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 BW is aan te merken. De Ktr. Amsterdam heeft die vraag bevestigend beantwoord en bij beschikking heeft hij vastgesteld dat de huurovereenkomst tussen pp. van rechtswege is verlengd met vijf jaren, ingaande 1 april 1981. De Rb. Amsterdam heeft zich op hetzelfde standpunt gesteld en de beschikking van de Ktr. bekrachtigd. Volgens het oorspronkelijk huurcontract van 1 april 1971 was het pand door een rechtsvoorganger van eisers tot cassatie aan verweerder verhuurd met de bestemming om te worden gebruikt als rijwiel-bromfietsstalling, respectievelijk woning. In een tweede huurcontract, van 1 april 1976, tussen eisers en verweerder, is bepaald dat dezelfde ruimte aan verweerder is verhuurd met de bestemming om te worden gebruikt als rijwiel- en bromfietshandel, c.q. -stalling en bedrijfswoning. Tuin en Visser hebben betoogd dat het woord 'handel' per abuis in de overeenkomst van 1976 is terechtgekomen aangezien Zwarts in het gehuurde geen handel of reparatie verricht, doch de ruimte uitsluitend als stallingsruimte gebruikt. De Rb. heeft over dit laatste twistpunt geen expliciete beslissing gegeven. Zij heeft overwogen dat Zwarts aan de overzijde van de straat een rijwiel- en bromfietshandel met reparatie-inrichting uitoefent. In verband daarmee heeft hij de onderhavige ruimte van eisers gehuurd. De Rb. meende 'dat het verschaffen van stallingsgelegenheid, indien daartoe de mogelijkheid bestaat, een zeker in de stad gewaardeerd onderdeel is van het dienstenpakket, dat een rijwiel/bromfietshandelaar-reparateur zijn klanten kan aanbieden'. In verband daarmee heeft de Rb. beslist dat een onder die omstandigheden geexploiteerde stalling geacht moet worden deel uit te maken van het door verweerder gevoerde kleinhandels-en ambachtsbedrijf, zodat de daarvoor bestemde ruimte voor de uitoefening van dit bedrijf is bestemd, ongeacht of in die ruimte zelf ook goederen worden geleverd dan wel reparaties worden verricht. Het feit dat de ruimten waarin het eigenlijke handels-en reparatiebedrijf wordt uitgeoefend van derden zijn gehuurd, doet aan het bovenstaande volgens de Rb. niet af. Niet geheel duidelijk is of de Rb. daarmee de vraag of het woord 'handel' in de overeenkomst van 1976 per abuis terecht is gekomen impliciet bevestigend beantwoordt, dan wel die vraag open heeft gelaten omdat dit in haar opvatting geen verschil maakt. Ik ben geneigd laatstgenoemde redenering in het bestreden vonnis te lezen. 2

Het cassatiemiddel Tegen het boven gememoreerde vonnis van de Rb. hebben Tuin en Visser een cassatiemiddel aangevoerd, waarvan de aanhef luidt:

65

'Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet- inachtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in de art. 1624 e.v. BW.' Op grond van de nadere uitwerking hiervan lees ik in het middel slechts een rechtsklacht, die betrekking heeft op het feit dat de Rb. zou hebben gedwaald over de betekenis van het begrip bedrijfsruimte als bedoeld in art. 1624 BW. Die dwaling zou daarin bestaan dat de Rb., in overeenstemming met de jurisprudentie, (Waarmee bedoeld is: een vonnis van de Ktr. in Den Haag van 3 mei 1978, Prg. 1978, nr. 1284). zou hebben vastgesteld dat het gehuurde souterrain, waarin een fietsen- en bromfietsstalling wordt uitgeoefend, zelf geen bedrijfsruimte is, doch zulks wordt doordat Zwarts van derden een tweetal panden heeft gehuurd waar hij de fietsen-en bromfietshandel, met reparatie-inrichting, uitoefent. Volgens de steller van het middel verdraagt die opvatting zich niet met de regel dat de overeenkomst pp. tot wet is, doch dat derden daaraan, behoudens overeenkomst of uitdrukkelijke wetsbepaling, geen rechten kunnen ontlenen. Derhalve kan het contract tussen Zwarts en de eigenaren van de panden aan de overzijde van de straat de aard van het litigieuze gehuurde niet beinvloeden. 3

Bedrijfsruimte Art. 1624 BW hanteert een eigen, in het tweede lid van dat artikel omschreven, begrip bedrijfsruimte, dat beperkter is dan bedrijfsruimte in de zin van het spraakgebruik. (P. Abas, Asser-serie 5-II, supplement (huur van bedrijfsruimte), 1982, p. 2 e.v. De auteur spreekt van '1624- bedrijfsruimte'). Tot de wettelijke vereisten behoort met name dat zich 'in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van goederen of voor dienstverlening aanwezig is'. De bedoeling van dit vereiste is geweest de werkingssfeer van de wettelijke regeling te beperken tot de detailhandel, het ambachtsbedrijf en het horecabedrijf. Door een voor het publiek toegankelijke ruimte te verlangen sloot men groothandels- en administratieve bedrijven uit. (MvA, Tweede Kamer over het ontwerp van de wet van 28 jan. 1971, Stb. 44, kamerst. 8875, nr. 6, p. 2 l.k.) Niet elk onderdeel van een bedrijfsruimte behoeft daarom een voor het publiek toegankelijk lokaal te bevatten. Vandaar ook dat de wet uitdrukkelijk de onzelfstandige woning tot de bedrijfsruimte rekent. (Zie hierover de conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate bij HR 12 jan. 1979, NJ 1979, 253 (m.nt. P.A. Stein)). Een connexe ruimte volgt het lot van de principale ruimte. (HR 23 dec. 1977, NJ 1979, 411, m.nt. P.A. Stein). Of van een connexe ruimte sprake is, is in beginsel een kwestie van feitelijke aard. Wel mogen de eisen van economische en topografische verbondenheid met de principale ruimte worden gesteld. Niet nodig lijkt mij dat de eigenaar van beide ruimten dezelfde is. (Vgl. H. van den Heuvel, Huurrecht (losbl.) aant. 8 op art. 1624, p. 17).

4

Bespreking van het middel

66

Niet betwist is dat de ruimten 'aan de overkant', waar de fietsenhandel en -reparatie werd uitgeoefend, bedrijfsruimten in de zin van de wet vormen. De Rb. is er kennelijk van uitgegaan dat de stalling in de litigieuze ruimte krachtens de huurovereenkomst bestemd was voor het bedrijf, dat voornamelijk aan de overzijde werd uitgeoefend. Niet gesteld of gebleken is dat de verhuurders niets zouden weten van de bedrijfsvoering aan de overzijde van de straat. Dat er economische verbondenheid bestaat tussen de activiteiten aan weerszijden van de straat heeft de Rb. uitdrukkelijk beslist. De Rb. heeft niet gezegd dat het gelegenheid geven tot stalling noodzakelijk is voor de uitoefening van het fietsenhandel en -reparatiebedrijf. Dat behoefde zij ook niet te stellen. Voldoende is dat sprake is van een nuttige nevenactiviteit, die de goodwill van het bedrijf verhoogt. Dat laatste is in de zesde rechtsoverweging van het bestreden vonnis te lezen. Gelet op de ligging 'aan de overzijde van de straat' (zie de vijfde r.o. van het vonnis van de Rb.) is aan de eis van topografische verbondenheid eveneens voldaan. De Rb. kon derhalve beslissen dat de bewuste fietsen- en bromfietsstalling geacht moet worden deel uit te maken van het door verweerder gevoerde kleinhandels- en ambachtsbedrijf, zodat de daarvoor bestemde ruimte voor de uitoefening van dit bedrijf is bestemd. Daarbij is de Rb. niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Zoals in de vorige paragraaf reeds kort aangestipt is de eis dat de verschillende ruimten waarin een bedrijf wordt uitgeoefend dezelfde eigenaar moeten hebben niet in de wet te lezen. Een dergelijke eis lijkt, gezien het doel van de huurbescherming van de art. 1624 e.v. BW, ook niet zinvol en zou wellicht tot ontduiking van de regeling kunnen leiden. Dat betekent dat, anders dan het middel verdedigt, de verhouding tussen verweerder en de eigenaar van de panden waar de principale bedrijfsruimte is gevestigd, niet relevant is. Derhalve komt het mij voor dat het middel geen doel treft. Volledigheidshalve merk ik nog op dat de door de Rb. gegeven feitelijke beslissingen behoorlijk zijn gemotiveerd. Het middel heeft overigens ook niet met zoveel woorden over de motivering geklaagd. 5

Conclusie Ik concludeer tot verwerping van het beroep en tot veroordeling van eisers in de kosten van het geding in cassatie.

Noot Auteur: P.A. Stein Volgens art. 1624 BW wordt onder bedrijfsruimte verstaan gebouwd onroerend goed of een gedeelte daarvan, dat krachtens overeenkomst van verhuur bestemd is (o.m.) voor de uitoefening van een kleinhandelsbedrijf, mits in de verhuurde ruimte een voor het publiek toegankelijk lokaal voor rechtstreekse levering van goederen of voor

67

dienstverlening aanwezig is. De regeling van de huur van bedrijfsruimte in het BW (art. 1624–1636b) is beperkt gebleven tot een aantal met name genoemde categorieen (W.A.P. Smit, Huurrecht bedrijfsruimten blz. 33). De verhuur van een ruimte voor een fietsenstalling valt daar niet onder, omdat, zo mogen wij aannemen, het door de huurder aan derden gelegenheid geven tot stalling niet is een dienstverlening in de zin van deze bepaling. Aldus reeds Ktg. Den Haag 3 mei 1978, Prg. 1978, blz. 292 en thans ook de HR in het bovenstaande arrest. Hoe subtiel hier moet worden onderscheiden blijkt uit de omstandigheid dat een winterbergingsloods voor schepen wel onder de werking van de art. 1624 e.v. werd gebracht; HR 23 dec. 1977, NJ 1979, 411. De huurder van een onroerend goed dat geen bedrijfsruimte is in de zin van art. 1624, zal het gebruik daarvan dikwijls willen combineren met hem in eigendom toebehorende of reeds gehuurde ruimte, die wel voor bedrijfsdoeleinden in de zin van art. 1624 is bestemd. Zo iets heeft zich in de bovenstaande zaak voorgedaan. De huurder van de fietsenstalling bezat aan de overkant van de straat in een van derden gehuurde ruimte een fietsenwinkel annex reparatiewerkplaats. Hij gebruikte de stalling voor zijn klanten. De vraag die dan moet worden beantwoord is of daardoor de fietsenstalling bedrijfsruimte in de zin van art. 1624 is geworden. Dat hangt af, zo besliste thans de HR, van de bestemming van het gehuurde krachtens de huurovereenkomst. Hebben pp. in de huurovereenkomst bepaald dat het gehuurde onderdeel zal uitmaken van het kleinhandelsbedrijf van de huurder dan zal ruimte die anders uit haar aard niet onder art. 1624 e.v. ressorteert, daar niettemin onder worden gebracht. Het karakter van de verhuurde ruimte kan daartoe een aanwijzing opleveren, zoals zich dat bij een opslagplaats kan voordoen. Is de verhuurder dezelfde die eerder de kleinhandelsbedrijfsruimte aan de huurder heeft verhuurd, waarvan het thans gehuurde voortaan deel gaat uitmaken, is het bestaan van de vorenbedoelde wetenschap en bestemming aannemelijk (Rb. Amsterdam 21 juni 1978, Prg. 1978, 1304). Zonder de bestemming in het huurcontract, hetzij uitdrukkelijk hetzij stilzwijgend, is er evenwel geen gelegenheid voor toepassing van de artikelen. Abas spreekt in dit verband van een twee-fasentoetsing die door de rechter moet worden ondernomen. Eerst als de bestemming krachtens huurcontract is vastgesteld kan de vraag aan de orde komen of er sprake is van bedrijfsruimte in de zin van de bepaling (Asser-Abas, suppl. huur van bedrijfsruimte blz. 3). Van de twee-fasen-toetsing levert het vorenstaande arrest een illustratie op. PAS<

68

AvdR Lawschool