Symposium E-discovery 14 april 2010
Juridische aspecten van interne onderzoeken Marnix Somsen Partner De Brauw Blackstone Westbroek
31-8-2011
0
Inleiding • Intern onderzoek en E-discovery • Discovery • Datavergaring • Bewijs • Juridische gevolgen • E-discovery = E-mail?° • Juridische raamwerk van intern onderzoek • Gebruikelijke triggers • Gebruikelijke kwesties • E-discovery: Pointers voor Legal/Compliance/IT-functies
31-8-2011
1
Voorbeeld – Eliot Spitzer vs. Henry Blodget • Feit • Aanbeveling aan Merrill Lynch-klanten om aandelen LifeMinders Inc. te kopen • Feit • E-mail: “I can’t believe what a piece of sh.t that thing [de aandelen LifeMinders] is.” • Feit • Blodget ontslagen en 4 mio USD boete • Merrill Lynch 100 mio USD boete
31-8-2011
2
Juridisch raamwerk – gebruikelijke triggers
• “Corporate crime” & “regulatory compliance” • Criminaliteit & non-compliance door rechtspersonen • functioneel daderschap • feitelijk leidinggeven • Gereguleerde instellingen • Banken, verzekeraars, broker/dealers, vermogensbeheerders° beleggingsinstellingen, pensioenfondsen • AO/IC-verplichtingen • Vermogensscheiding • Belangenverstrengeling • Churning/Saldobewakingsplicht/Marginverplichtingen • Chinese Walls • Pharma, Olie & Gas, Telecom etc.° 31-8-2011
3
Voorbeeld – United States vs. BearStearns/Tannin • Feit • Matthew Tannin van BearStearns vertelde vermogensbeheerders van subprime mortgage-producten dat hij “quite comfortable” was met hun investeringen. • Feit • 4 dagen daaraan voorafgaand mailde Tannin intern: “The subprime market looks pretty damn ugly…. We should close the subprime fund now…. The entire subprime market is toast…. There is no way for us to make money – ever.” • Feit • The Wall Street Journal noemde deze e-mail “the crucial document in the case”.
31-8-2011
4
Juridisch raamwerk – gebruikelijke triggers
• Uitgevende instellingen • Publicatie koersgevoelige informatie • Insider trading & notification • Insiderlijsten! • Jaarverslaggeving • Prospectusaansprakelijkheid/Marktmisleiding° • Ondernemingen • Witwassen • Financiering terrorisme • Handel met voorwetenschap • Marktmanipulatie • Kartelvorming • Economische delicten/Milieudelicten • Commune delicten (omkoping, boekhoudfraude, valsheid in geschrifte. schending bedrijfsgeheimen etc.)
31-8-2011
5
Voorbeeld – Eliot Spitzer vs. Jack Grubman • Feit • Aanbeveling aan Citigroup-klanten om aandelen Focal Communications Inc. te kopen. • Feit • E-mail: “If I so much as hear one more f..king complaint from Focal I will put the proper rating [sell] on this stock, that everyone knows is going to zero”. • Feit • Grubman ontslagen en 15 mio USD boete • Citigroup 400 mio USD in schikking
31-8-2011
6
Juridisch raamwerk – gebruikelijke triggers
• Internationaal • U.N./E.U.-regelingen, o.m. • corruptie • financiering terrorisme • cybercrime • Oil for Food Program • U.N./E.U.-sanctieprogramma’s • Beperkingen en verboden
31-8-2011
7
Juridisch raamwerk – gebruikelijke triggers • Osama bin Laden, Al Qaeda and Taliban • Belarus • Myanmar (Burma) • Democratic Republic of Congo • Sierra Leone • Liberia • Somalia • Sudan • Iran
• • • • • • • •
Syria Iraq Ivory Coast Democratic People's Republic of Korea (North Korea) Uzbekistan Lebanon Yugoslavia (Serbia and Montenegro) Zimbabwe
31-8-2011
8
Juridisch raamwerk – gebruikelijke triggers
• Semi-Internationaal • U.S. sanctieprogramma’s (bijv. Iran, Irak, Noord-Korea, Cuba) • Tegenmaatregelen • U.S. Foreign Corrupt Practices Act • NL-bedrijven met U.S.-registration • NL-bedrijven bij gedraging op U.S.-grondgebied • U.S.-citizens • Sarbanes-Oxley • Derden • Civiele procedures • Arbitrages • Bewijsbeslag • 843a Rv-verzoeken • Verschillen met de VS? °° • Waarheidsvinding en ongeoorloofde partijbevoordeling
31-8-2011
9
Voorbeeld – Siemens, “de grootste corruptiezaak uit de geschiedenis van de ondernemingen” (Wall Street Journal) • Feit • In 2006 kwam aan het licht dat Siemens langdurig en grootschalig topambtenaren omkocht. • Feit • Siemens geeft opdracht tot onafhankelijk onderzoek. Onderzoeksmateriaal: 82 mln soft copy docs, 14 mln hard copy. Uitslag onderzoek: Siemens heeft 1,36 miljard dollar aan steekpenningen betaald. • Feit • Siemens schikt met DOJ en SEC: in totaal betaalt Siemens circa 1 miljard aan schadeloosstellingen en boetes.
31-8-2011
10
Voorbeeld – Shell oliereserves • Feit • Shell maakt openbaar dat haar oliereserves neerwaarts moeten worden geherwaardeerd. • Feit • Voorafgaand aan bekendmaking mailt de Exploration Chief aan de CEO dat hij “is becoming sick and tired about lying about the extent of our reserves issues and the downward revisions that need to be done because of far too aggressive/optimistic bookings.“ • Feit • Shell o.m. beboet voor “market abuse” en “breaching the listing rules”. Treft schikking van ruim 352 mio USD met aandeelhouders.
31-8-2011
11
Juridisch raamwerk – gebruikelijke kwesties
• Toezicht en handhaving • In NL vooral: • OM, FIOD/ECD, AFM, DNB, NMa, OPTA • Daarbuiten, o.a.: • DoJ, SEC, FED, OFAC, FSA • Verzoek om/vordering uitlevering (digitale) informatie° • Dawn raids • Imaging • Semi dawn raids • Mondeling/Schriftelijk
31-8-2011
12
Juridisch raamwerk – gebruikelijke kwesties •
Wat willen ze weten? • “Wie wist wat wanneer waarover” (Voorwetenschap) • “Op welke momenten heeft er contact plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van rechtspersonen X, Y en Z” (Marktmanipulatie) • “Bestaan binnen de onderneming stukken die op prijsafspraken wijzen” (Kartelvorming) • “Hebben een of meer werknemers betalingen toegezegd” (Omkoping)
31-8-2011
13
Juridisch raamwerk – gebruikelijke kwesties • Zeer beperkte verweermogelijkheden • Geprivilegieerd materiaal • Privacy? • Nemo tenetur? • Bedrijfsgeheimen? • Klantgegevens? • Wel relevant, niet gevraagd? • Geen data typen of carriers uitgezonderd • Documenten, e-mail, archieven, backup tapes • Servers, desktops, laptops, handhelds
31-8-2011
14
Juridisch raamwerk – gebruikelijke kwesties •
Toegangskwesties • Hebben we meteen toegang? • Uitbesteding • SLA’s • Fysieke afstand • Zijn directories persoons/zaaksgebonden? • Zijn onze backup-systemen toegankelijk? • Welke systeem en programma-migraties zijn er geweest?
•
Juridische kwesties • Hebben we onze privacy policy nageleefd? • Hebben we onze doc retention policy nageleefd?
31-8-2011
15
Voorbeeld – United States v. Frank Quattrone • Feit • Op 3 december 2000 wist Frank Quattrone, managing director bij Credit Suisse First Boston, dat er een rechtzaak wegens malafide IPOpraktijken aan zat te komen. • Feit • Op 5 december beval Quattrone de volgende procedure aan: “If a lawsuit is instituted, our normal document retention policy is suspended and any cleaning of files is prohibited, as it constitutes destruction of evidence. Therefore, we strongly suggest that before you leave for Christmas, you should catch up on file cleaning. • Feit • Quattrone schuldig bevonden aan “obstructing justice” (overturned)
31-8-2011
16
Voorbeeld – United States v. Arthur Andersen • Feit • Op 9 oktober 2001 wist Nancy Temple, bedrijfsjurist bij AA, dat de SEC onderzoek zou gaan doen bij AA • Feit • E-mail van 12 oktober 2001: “It might be useful reminding the Enronteam of our documentation and retention policy. “ • Feit • Op 23 oktober 2001 is AA begonnen met het shredden van Enrondocumenten • Feit • AA schuldig bevonden aan “obstructing justice” • AA kort nadien failliet
31-8-2011
17
Juridisch raamwerk – gebruikelijke kwesties •
Bewarings- en beveiligingskwesties • Is er vrees voor verwijdering? • Werkt onze data freeze en automatic retrieval? • Hebben we alles? (Wrap up) • Zo nee, is dat te rechtvaardigen? • Gaan de data naar veilige omgevingen (ISO-certificering etc.)
•
Ontsluitingskwesties • “We weten dat het er is, maar kunnen het niet vinden” • Hof Amsterdam
31-8-2011
18
Pointers voor IT/Legal/Compliance
• Toegenomen belang IT-departments in “litigation” • “geobjectiveerd rechtspersoonlijk geweten” • Toegenomen juridische risico’s • Moderne data-omvang zeer groot • Non-compliance met dataverzoeken heeft juridische consequenties • Inhoud • Tijd • IT-systemen op eerste afroep toegankelijk en doorzoekbaar • Historisch • Geografisch • Organisatorisch
31-8-2011
19
Pointers voor IT/Legal/Compliance
• Retention Policies en Legal Hold-systeem volledig geïmplementeerd • Privilege & Privacy Policies • In geval van informatieverzoeken/dagvaardingen/vorderingen • Hard copy scanning • Installatie zoekplatformen • Query-based • File building • Marking & Storing • Periodieke audit op “investigation readiness”
31-8-2011
20
