JURIDISCHE ASPECTEN VAN ELEKTRONISCH GELD

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2008-09

JURIDISCHE ASPECTEN VAN ELEKTRONISCH GELD

Masterproef „Master in de rechten‟ Ingediend door

Steven Vandevoorde Studentennr.: 20042868 Major: sociaal en economisch recht

Promotor: Prof. Dr. R. Steennot

Inhoudsopgave Inhoudsopgave_____________________________________________________________ 2 Woord vooraf ______________________________________________________________ 5 Deel 1. Wat is elektronisch geld? ______________________________________________ 7 Hoofdstuk 1 Definitie elektronisch geld _____________________________________________7 Afdeling 1. Constitutieve bestanddelen _________________________________________________ 8 §1. Opgeslagen op een elektronische drager ___________________________________________ 8 §2. Uitgegeven in ruil voor ontvangen geld (dat ten minste dezelfde waarde vertegenwoordigt als de uitgegeven monetaire waarde) ___________________________________________________ 9 §3. Aanvaard als betaalmiddel door andere ondernemingen dan de uitgever ________________ 10

Hoofdstuk 2 De verschillende soorten elektronisch geld _____________________________ 12 Afdeling 1. Card-based _____________________________________________________________ §1. Elektronische geldbeugels _____________________________________________________ §2. Smart cards voor openbaar transport ____________________________________________ Afdeling 2. Server-based ____________________________________________________________ Afdeling 3. Andere betaalinstrumenten ________________________________________________ §1. Elektronische vouchers________________________________________________________ §2. Prepaid kaarten voor mobiele betalingen _________________________________________ 2.1 Definitie _________________________________________________________________ 2.2 Interpretatie ______________________________________________________________

13 15 16 17 20 21 21 21 23

Hoofdstuk 3 Situering van elektronisch geld in het financieel recht ____________________ 27 Afdeling 1. Betaalmiddel versus betaalinstrument________________________________________ Afdeling 2. Onderscheid met chartaal en giraal geld ______________________________________ Afdeling 3. Onderscheid met andere elektronische betaalinstrumenten ______________________ §1. De elektronische overschrijving _________________________________________________ §2. De kredietkaart ______________________________________________________________ §3. De debetkaart _______________________________________________________________

27 28 32 32 35 37

Deel 2 Wie mag elektronisch geld uitgeven? ___________________________________ 38 Hoofdstuk 1 Uitgevende instellingen _____________________________________________ 38 Hoofdstuk 2 Reglementering specifiek voor IEG ____________________________________ 42 Afdeling 1. Toegangsvoorwaarden ____________________________________________________ Afdeling 2. Vergunningsprocedure ____________________________________________________ §1. De conceptuele fase __________________________________________________________ §2. De implementatiefase ________________________________________________________ §3. Beslissing door de CBFA _______________________________________________________ §4. Beroepsprocedure ___________________________________________________________ Afdeling 3. Uitoefeningsvoorwaarden _________________________________________________ §1. Tegenwaarde van de overhandigde fondsen _______________________________________ §2. Terugbetaalbaarheid van het elektronisch geld _____________________________________ §3. Beperking van activiteiten van de IEG ____________________________________________

42 44 45 47 47 49 49 49 50 50

2

§4. Deelnemingen en beleggingen __________________________________________________ Afdeling 4. Prudentieel toezicht en sanctionering ________________________________________ Afdeling 5. Europees paspoort _______________________________________________________ Afdeling 6. Vrijstellingen ____________________________________________________________ §1. Beperkte uitgifte_____________________________________________________________ §2. Beperkte groep ______________________________________________________________ §3. Beperkte lokale zone _________________________________________________________ Afdeling 7. Bestaande uitgevende instellingen___________________________________________

51 52 53 54 55 56 56 57

Deel 3 Rechten en verplichtingen van partijen bij Proton _________________________ 61 Hoofdstuk 1 Overzicht _________________________________________________________ 61 Hoofdstuk 2 Relatie Uitgever – Houder ___________________________________________ 63 Afdeling 1. Personeel toepassingsgebied: identificatie van de partijen ________________________ 63 §1. De uitgever _________________________________________________________________ 63 §2. De houder __________________________________________________________________ 65 Afdeling 2. Materieel toepassingsgebied: het oplaadbare instrument vervat in de kaart __________ 66 Afdeling 3. Temporeel toepassingsgebied ______________________________________________ 68 Afdeling 4. Verplichtingen van de uitgever______________________________________________ 69 §1. Precontractuele informatieverplichtingen (art. 4 WEB) _______________________________ 69 1.1 Mededeling van de contractuele voorwaarden ___________________________________ 69 1.2 Bewijslast ________________________________________________________________ 71 1.3 Inhoud van de contractuele voorwaarden_______________________________________ 72 1.4 Overhandiging contractuele voorwaarden op verzoek _____________________________ 76 §2. Informatieverplichtingen na sluiten contract (art. 5 WEB) ____________________________ 78 2.1 Periodieke informatieverplichting – transacties __________________________________ 78 2.2 Periodieke informatieverplichting – voorzorgsmaatregelen _________________________ 80 2.3 Laatste 5 transacties _______________________________________________________ 85 2.4 Wijziging contractuele voorwaarden ___________________________________________ 85 §3. Eigenlijke contractuele verplichtingen uitgever (art. 6 WEB) ___________________________ 88 3.1 Geheim karakter code waarborgen ____________________________________________ 88 3.2 Verzending instrument______________________________________________________ 88 3.3 Ongevraagd verstrekken instrument ___________________________________________ 89 3.4 Bijhouden interne registratie _________________________________________________ 90 3.5 Mogelijkheid tot kennisgeving bij verlies/diefstal _________________________________ 91 3.6 Wijziging van het plafond____________________________________________________ 92 3.7 Blokkering bij kennisgeving __________________________________________________ 93 3.8 Bewijs bij betwisting transactie _______________________________________________ 94 Afdeling 4. Verplichtingen van de houder (art. 8 WEB) ____________________________________ 96 §1. Gebruik van het instrument overeenkomstig de contractuele voorwaarden ______________ 96 §2. Kennisgeving________________________________________________________________ 96 §3. Bewaring van het instrument ___________________________________________________ 98 §4. Herroeping van de opdracht __________________________________________________ 100 Afdeling 5. Aansprakelijkheid _______________________________________________________ 101 §1. Frauduleus gebruik door een onbevoegde derde __________________________________ 101 §2. Foutieve uitvoering__________________________________________________________ 104

Hoofdstuk 3. Relatie Houder – Handelaar ________________________________________ 104 Afdeling 1. Kwalificatie van de betaling en bevrijdend karakter ____________________________ 105

3

§1. Overhandiging van een elektronisch toonderstuk __________________________________ §2. Volmaakte delegatie _________________________________________________________ §3. Inbetalinggeving ____________________________________________________________ §4. Instructie en garantie ________________________________________________________ Afdeling 2. Tijdstip van betaling _____________________________________________________ Afdeling 3. Beslag ________________________________________________________________ Afdeling 4. Faillissement van de handelaar ____________________________________________

105 106 108 109 110 111 113

Conclusie ________________________________________________________________ 114 Bibliografie ______________________________________________________________ 116 Wetgeving __________________________________________________________________ 116 Rechtspraak ________________________________________________________________ 116 Rechtsleer __________________________________________________________________ 118 Boeken en bijdragen in verzamelwerken ______________________________________________ 118 Tijdschriftartikelen _______________________________________________________________ 121 Internetbronnen _________________________________________________________________ 127

4

Woord vooraf 1.

Anno 2009 bestaat er een brede waaier aan elektronische betaalinstrumenten,

gaande van elektronische overschrijvingen tot mobiele betalingen via GSM‟s.

In het

verleden werden reeds vele elektronische betaalinstrumenten aan uitvoerige juridische analyses

onderworpen,

zoals

elektronische

overschrijvingen,

kredietkaarten

en

debetkaarten; het fenomeen van elektronisch geld sensu stricto in de Belgische rechtsliteratuur is echter grotendeels onontgonnen terrein gebleven. Elektronisch geld – niet te verwarren met elektronische betaalinstrumenten – werd voor het eerst geïntroduceerd in Japan in de tweede helft van de jaren tachtig. De eerste uitgifte beperkte zich tot vooraf betaalde chipkaarten die enkel voor publiek transport of telefonie konden worden aangewend. Hoewel deze kaarten enkel dienden ter vervanging van de klassieke betaalinstrumenten en hun functionaliteit relatief beperkt was, nam hun populariteit snel toe. In een tweede stadium werden de functies van de kaart daarom uitgebreid naar andere maatschappelijke sectoren, in het bijzonder de horeca en de entertainment-industrie. In Europa kende de uitgifte van elektronisch geld een lichte achterstand, waarbij de eerste producten dateren van de vroege jaren negentig. 2.

In deze masterproef worden de recente ontwikkelingen inzake elektronisch geld op

een heldere en gestructureerde manier benaderd en beschreven. Deze masterproef bestaat uit de volgende drie delen, waarbij telkens een ander facet van elektronisch geld wordt belicht: 

In een eerste deel wordt de definitie van elektronisch geld besproken. Als uitgangspunt geldt hierbij de Belgische wetgeving waarbij de vergelijking wordt gemaakt met de Europese regelgeving en de verschillen tussen beide regimes worden besproken. Vervolgens wordt elektronisch geld gesitueerd ten aanzien van andere betaalinstrumenten. Ten slotte worden de verschillende soorten elektronisch geld besproken waarbij in het bijzonder aandacht wordt besteed aan de problematiek van de mobiele betaling. Deze problematiek is van zeer groot belang, aangezien er onduidelijkheid bestaat omtrent de kwalificatie van telecomoperatoren als uitgevers van elektronisch geld. Een dergelijke 5

kwalificatie heeft in de praktijk zeer grote gevolgen, zoals verder wordt uiteengezet. 

In een tweede deel wordt het statuut van de uitgevers van elektronisch geld besproken. Zoals verder wordt verduidelijkt, zijn niet enkel de klassieke kredietinstellingen gerechtigd om elektronisch geld uit te geven, maar wordt deze activiteit eveneens voorbehouden aan de “instellingen voor elektronisch geld”. De vergunningsvoorwaarden, sanctionering evenals het zgn. “Europees paspoort” worden in dit kader aan een uitvoerig onderzoek onderworpen en geëvalueerd.



In een derde deel wordt dieper ingegaan op het Protonsysteem als een toepassingsvoorbeeld

van elektronisch geld, waarbij

de verschillende

betrokken partijen evenals hun onderlinge relaties uitvoering worden besproken. In deze masterproef wordt de problematiek van het elektronisch geld bestudeerd vanuit het Belgisch privaat bank- en consumentenrecht, en wordt niet verder ingegaan op eventuele implicaties vanuit andere rechtstakken, zoals bijvoorbeeld het fiscaal recht of het

informaticarecht.

De interbancaire afwikkeling van betalingstransacties met

elektronisch geld zal slechts kort worden gesitueerd in het kader van de Protonkaart, maar wordt verder niet onderzocht.

6

Deel 1. Wat is elektronisch geld? Hoofdstuk 1 Definitie elektronisch geld 3.

Onder Belgisch recht wordt elektronisch geld gedefinieerd als “een monetaire

waarde vertegenwoordigd door een vordering op de uitgevende instelling, die is opgeslagen op een elektronische drager, is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld en als betaalinstrument wordt aanvaard door andere ondernemingen dan de uitgever”1. Deze definitie vormt de omzetting van de Richtlijn Elektronisch Geld (“REG”), waar elektronisch geld als volgt wordt gedefinieerd: “een monetaire waarde vertegenwoordigd door een vordering op de uitgevende instelling, welke i) is opgeslagen op een elektronische drager, ii) is uitgegeven in ruil voor ontvangen geld dat ten minste dezelfde waarde vertegenwoordigt als de uitgegeven monetaire waarde, iii) als betaalmiddel wordt aanvaard door andere ondernemingen dan de uitgever”2. De definities onder Belgisch en Europees recht stemmen in ruime mate overeen, met uitzondering van een belangrijke toevoeging in de Europese definitie welke niet aanwezig is in de Belgische3. Hierna wordt de Belgische definitie als uitgangspunt genomen, waarbij 1

2

3

Zie art. 3 §1, 7° Wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, BS. 19 april 1993, 8650 (hierna “Bankwet”). Zie art. 1, punt 3 b) van Richtlijn 2000/46/EG betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het bedrijfseconomisch toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld, Pb. L. 27 oktober 2000, afl. 275, 40. De Europese Commissie heeft in een recent werkverslag vooropgesteld dat zij de REG wenst te integreren in Richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt, Pb. L. 5 december 2007, afl. 319, 1 (hierna “PSD”). Voor de tekst van het werkverslag, zie EUROPESE COMMISSIE, Commission staff working document on the Review of the E-Money Directive (2000/46/EC) (19 juli 2006), 3-4, http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/emoney/working-document_en.pdf. De Commissie stelde hierbij wel dat de mogelijke integratie van de REG afhankelijk zou zijn van de uitkomst van de onderhandelingen betreffende de PSD. Nu de finale tekst van de PSD is afgerond, moet worden opgemerkt dat het toepassingsgebied van de PSD zeer strikt is afgelijnd. Overweging 9 van de PSD stelt immers: “Deze richtlijn omvat regels betreffende de uitvoering van betalingstransacties waarbij de geldmiddelen elektronisch geld zijn (…). Onderhavige richtlijn bevat evenwel geen regels betreffende de uitgifte van elektronisch geld en brengt geen wijziging in de voorschriften voor het bedrijfseconomisch toezicht op instellingen voor elektronisch geld van Richtlijn 2000/46/EG. Daarom is het betalingsinstellingen niet toegestaan elektronisch geld uit te geven”. De PSD heeft m.a.w. geen invloed op de REG wat de definitie van elektronisch geld betreft. De Belgische wetgever heeft ervoor geopteerd om dit onderdeel van de definitie in een afzonderlijk wetsartikel op te nemen (art. 5ter Bankwet). In een recent rapport heeft de Europese Commissie beslist om de REG in de toekomst in dezelfde zin te wijzigen door de opname van een afzonderlijk artikel, met het oog op het vermijden van onduidelijkheden.

7

de verschillende constitutieve bestanddelen verder worden besproken. Deze kunnen als volgt worden samengevat: 

Monetaire waarde vertegenwoordigd door een vordering op de uitgevende instelling;



Opgeslagen op een elektronische drager;



Uitgegeven in ruil voor ontvangen geld;



Aanvaard als betaalmiddel door andere ondernemingen dan de uitgever.

De definitie van elektronisch geld is vrij ruim opgevat, in eerder abstracte bewoordingen, waardoor het onduidelijk is welke betaalinstrumenten precies onder de wettelijke omschrijving ressorteren. Deze lacune werd enigszins uit de weg geruimd door verscheidene rapporten van enerzijds de Europese Commissie4, anderzijds de Bank for International Settlements5. Deze (verouderde) rapporten bevatten een landenlijst met opgave van de verschillende instrumenten die aan de definitie van elektronisch geld beantwoorden. Desondanks kunnen vraagtekens worden gesteld met betrekking tot de kwalificatie van sommige betaalinstrumenten, zoals bijvoorbeeld mobiele betalingen. Aan de hand van een toetsing aan de bestanddelen van de definitie van elektronisch geld wordt deze problematiek verder besproken.

Afdeling 1. Constitutieve bestanddelen

§1. Opgeslagen op een elektronische drager 4.

Het begrip “elektronische drager” werd opzettelijk vaag gedefinieerd, om een

technologieneutrale definitie van elektronisch geld te garanderen 6. De Europese wetgever

4

5

6

Zie EUROPESE COMMISSIE, o.c., 11 http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/emoney/working-document_en.pdf. Een a contrario redenering zou er immers toe kunnen leiden dat het elektronisch geld met een lagere waarde dan de ontvangen fondsen niet als elektronisch geld zou kunnen worden gekwalificeerd, hetgeen geenszins het geval is. J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, M., Evaluation of the E-Money Directive (2000/46/EC). Final Report (17 februari 2006), http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-money/working-document_en.pdf. Dit rapport is een landenstudie uitgevoerd in opdracht van de Europese Commissie. BANK FOR INTERNATIONAL SETTLEMENTS, Survey of electronic money developments of the Committee on Payment and Settlement Systems (November 2001), http://www.bis.org/publ/cpss38.pdf. Zie overweging 5 REG. In het algemeen is het gebruik van technologieneutrale definities in een elektronische omgeving van uitermate belang, aangezien de juridische omkadering geen hinderpaal mag zijn voor de ontwikkeling van nieuwe technologieën. Zie o.m. R.

8

wou immers vermijden dat de definitie telkens werd aangepast aan de technologische vooruitgang. Ondanks het vage begrip voorziet de REG toch in enkele voorbeelden van elektronische dragers, nl. de chipkaart en het computergeheugen 7. In sommige lidstaten werd de vraag gesteld of server-based elektronisch geld, dat gebruik maakt van de harde schijf van een pc om monetaire waarden op te slaan, onder de definitie van elektronisch geld ressorteert. De Europese Commissie heeft in een recent rapport bevestigt dat dit inderdaad het geval is, en neemt zich voor om dit uitdrukkelijk in de definitie van elektronisch geld te vermelden 8. Door de rechtsleer werd kritiek geuit op de beperkte omschrijving van “elektronische drager”. De vage omschrijving laat, aldus ATHANASSIOU, toe dat de kwalificatie van een betaalinstrument als elektronisch geld aan de nationale toezichthouder wordt overgelaten. Idealiter, met het oog op de totstandbrenging van een harmonisatie binnen de EU, dient de definitie te worden aangevuld met een positieve en/of negatieve opsomming waarbij duidelijk de drager van elk betaalinstrument wordt omschreven. Het is immers mogelijk dat niet gebruik wordt gemaakt van chips maar van magneetstrips 9.

§2. Uitgegeven in ruil voor ontvangen geld (dat ten minste dezelfde waarde vertegenwoordigt als de uitgegeven monetaire waarde) 5.

De gelden die in ruil voor elektronisch geld worden overhandigd, moeten ten

minste dezelfde waarde vertegenwoordigen als de monetaire waarde die de vordering op de uitgevende instelling vertegenwoordigt10. Chartaal of giraal geld wordt immers omgeruild in elektronisch geld. De verstrekte fondsen kunnen zelfs bestaan uit elektronisch geld afkomstig van een andere IEG11. Indien deze voorwaarde niet wordt gesteld, zou een IEG meer elektronisch geld kunnen uitgeven dan er fondsen door de houders worden verstrekt. Op die manier zou de

7 8

9

10 11

STEENNOT, “Juridische problemen in het kader van de elektronische handel”, T.B.H. 1999, nr. 68, 676. Zie overweging 3 REG. EUROPESE COMMISSIE, o.c., 11, http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/emoney/working-document_en.pdf. P. ATHANASSIOU, “When is e-money not e-money? Reflections on the revision of the emoney directive”, Euredia 2006, 326. Art. 1, punt 3 b) ii) REG. M. KOHLBACH, “Making Sense of Electronic Money”, JILT 2004, 3, http://elj.warwick.ac.uk/jilt/04-1/kohlbach.html

9

betrokken instelling een kunstmatige monetaire waarde kunnen creëren, hetgeen de REG wenst te vermijden. Dit is niet wenselijk vanuit monetair perspectief, daar dit het totale volume aan geld zou doen toenemen. Een dergelijke toename geeft onvermijdelijk aanleiding tot een inflatoir effect, hetgeen dient te worden vermeden in een gezond economisch bestel. De bevoegdheid om geld te creëren behoort exclusief tot de centrale banken van elke lidstaat 12. Bovenstaande voorwaarde is echter bijzonder ingewikkeld verwoord. Het verdient dan ook aanbeveling om een uitdrukkelijk verbod op de verstrekking van krediet in te lassen, met dien verstande dat de uitgever natuurlijk minder elektronisch geld kan uitgeven in verhouding tot het verstrekken van fondsen door de houder. De uitgever kan immers een toeslag aanrekenen en op deze manier winst maken met de uitgifte van elektronisch geld13. Deze voorwaarde dient in verband te worden gebracht met het recht van de houder om terugbetaling te eisen. Volgens ATHANASSIOU dient het recht op terugbetaling als een bijkomend constitutief bestanddeel te worden beschouwd, aangezien de terugbetaling en de uitgifte niet afzonderlijk van elkaar kunnen worden aanzien 14. Het verdient dan ook navolging om het recht op terugbetaling te incorporeren in de definitie. De Europese Commissie heeft zich alvast voorgenomen om de definitie in deze zin te wijzigen 15.

§3. Aanvaard als betaalmiddel door andere ondernemingen dan de uitgever 6.

Door deze bepaling wordt een onderscheid gemaakt tussen elektronisch geld en

de overige betaalinstrumenten die enkel door de uitgever worden aanvaard 16.Zoals 12

13

14 15

16

C. PROCTOR, Mann on the Legal aspect of money, New York, Oxford University Press, 2005, 15. EUROPESE COMMISSIE, Commission staff working document on the Review of the EMoney Directive (2000/46/EC) (19 juli 2006), 12, http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-money/working-document_en.pdf. P. ATHANASSIOU, o.c., 339. EUROPESE COMMISSIE, Commission staff working document on the Review of the EMoney Directive (2000/46/EC) (19 juli 2006), 12, http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-money/working-document_en.pdf. De Europese Commissie formuleerde een voorstel voor de opname van uitzonderingen op het recht van terugbetaling voor mobiele betalingen en elektronische vouchers, aangezien de toepassing van het recht problemen oplevert indien zij binnen de sfeer van de REG vallen. Voor een bespreking van deze betaalinstrumenten, zie infra nr. 12 e.v. Bijvoorbeeld fotokopiekaarten.

10

voordien reeds is aangeduid, moet elektronisch geld worden beschouwd als een elektronisch vervangingsmiddel voor muntstukken en bankbiljetten. Deze circulatiefunctie is essentieel en wordt uitdrukkelijk erkend door de REG 17. Indien elektronisch geld slechts door de uitgever, of door een beperkt aantal uitgevende instellingen zou worden erkend, kan zij haar circulatiefunctie niet vervullen. In theorie is het voldoende dat het elektronisch geld door één onderneming wordt aanvaard naast de uitgever. Uit een letterlijke lezing van de definitie van elektronisch geld volgt inderdaad dat er meerdere ondernemingen dienen te bestaan, naast de uitgever zelf, die het elektronisch geld als betaalinstrument aanvaarden. Deze interpretatie botst m.i. met de teleologische interpretatie van de REG, waardoor de letterlijke interpretatie niet kan worden gevolgd. Het was immers de bedoeling van de Europese wetgever om elektronisch geld als een vervangingsmiddel voor muntstukken en bankbiljetten (chartaal geld) aan te merken, waaruit blijkt dat een zekere verspreiding van elektronisch geld dient te bestaan. De achtergrond tegen welke de invoering van de REG moet worden gezien, is de totstandbrenging van een minimale harmonisatie onder de lidstaten van de Europese Unie18. Twee doelstellingen staan hierbij centraal: het garanderen van het vertrouwen van de consument (in het merendeel van de gevallen de houder van elektronisch geld), en het bewerkstelligen van een bedrijfseconomisch toezicht over de IEG. Indien deze spreiding beperkt is, kan onder bepaalde voorwaarden een vrijstelling van alle of sommige bepalingen van de REG worden bekomen, maar dit doet geen afbreuk aan het principe dat de aanvaarding van elektronisch geld een enigszins algemeen karakter dient te vertonen zoals bij chartaal geld. 7.

In de rechtsleer wordt deze bepaling als problematisch aanzien, omdat zij

aanleiding geeft tot een willekeurige toepassing door de nationale lidstaten van het vrijstellingsregime19. Ondernemingen die slechts elektronisch geld uitgeven aan een beperkte groep houders of waarvan het elektronisch geld door een beperkt aantal

17 18

19

Zie overweging 3 REG. Daarentegen stelt de PSD het principe van de maximale harmonisatie voorop in art. 86, punt 1 PSD: “Member States shall not maintain or introduce provisions other than those laid down in this Directive”. Wel kunnen de uitgevende instellingen bedingen voorzien in het voordeel van de houder. Vgl. art. 86 in fine PSD: “However, payment services providers may decide to grant more favourable terms to payment services users”. P. ATHANASSIOU, o.c., 342.

11

ondernemingen wordt aanvaard, kunnen immers van een vrijstelling genieten van alle of sommige bepalingen van de REG. In de rechtsleer werd dan ook bekritiseerd dat de omschrijving geen verdere aandacht besteedt aan het aantal partijen die het betaalinstrument gebruiken, noch aan het aantal ondernemingen die het betaalinstrument aanvaarden, noch aan de relaties tussen deze ondernemingen20. De Europese Commissie heeft zich niet voorgenomen om deze bepaling te wijzigen. De kritiek dat teveel uitgevers onder de vrijstelling opereren, werd daarentegen wel ter harte genomen. De Commissie wenst het aantal uitgevers die onder de vrijstellingen opereren te beperken door een verlaging van de minimumkapitaalsvereiste, die in het algemeen als een hinderpaal werd aanzien voor nieuwe instellingen die de markt inzake elektronisch geld betreden. Aan de relatie tussen partijen wordt evenwel slechts aandacht besteed in het geval van mobiele betalingen en elektronische vouchers, waar de Commissie in de toekomst in specifieke uitzonderingen wil voorzien op dit bestanddeel 21.

Hoofdstuk 2 De verschillende soorten elektronisch geld 8.

Binnen de Europese Unie bestaat een grote waaier aan producten inzake

elektronisch geld. Hierbij geldt als summa divisio het onderscheid tussen card-based en server-based elektronisch geld, waarbij het criterium van onderscheid wordt gevormd door het gehanteerde opslagmedium. Bij card-based elektronisch geld worden de monetaire waarden opgeslagen op de elektronische chip van een plastic kaart, terwijl bij serverbased elektronisch geld de monetaire waarden worden opgeslagen op de harde schijf van een computer22. De summa divisio mag niet dogmatisch worden begrepen, in de zin van een strikte scheiding. In sommige gevallen bestaan er immers overlappingen, waarbij het product in

20

21 22

P. ATHANASSIOU, o.c., 340. Aldus wordt de vraag opengelaten in welke mate betaalinstrumenten die enkel door een keten worden aanvaard, onder de toepassing van de REG vallen. De betaalinstrumenten worden in dit geval enkel aanvaard door de uitgever en diens vestigingen, hetgeen een uitsluiting impliceert. Voor een bespreking, zie infra nr. 18 e.v. en de verwijzingen aldaar. L. EDGAR, “Paying in an online world”, Euredia 2000, 159; W. HARTMANN, “Recent Developments in International Payment Systems”, Bank. Fin. 2000, 35; R. STEENNOT, “Juridische problemen in het kader van de elektronische handel”, T.B.H. 1999, nr. 62, 675; J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 21 en 29.

12

kwestie een combinatie van verschillende technieken omvat. Bovendien kunnen ook onderscheiden worden gemaakt op basis van andere criteria, bijvoorbeeld de functiemogelijkheden van het desbetreffende instrument. Aangezien de markt inzake elektronisch geld in volle groei en ontwikkeling verkeert, waarbij lang niet alle mogelijkheden volledig zijn benut, is het mogelijk dat in de toekomst andere soorten worden gecreëerd. De motor van een dergelijke evolutie zal voornamelijk afhankelijk zijn van enerzijds de toekomstige aanpassingen van het bestaande juridische kader, en anderzijds de technologische vooruitgang en de maatschappelijke noden. Dit laatste kan een probleem betekenen, gezien de huidige economische crisis. De laatste jaren daalt bijvoorbeeld het aantal transacties met Protonkaarten (card-based), terwijl het aantal transacties met Paypal (server-based) lijkt toe te nemen. Het is moeilijk om terzake voorspellingen te doen, mede vanwege het gebrek aan statistische gegevens met betrekking tot server-based elektronisch geld 23.

Afdeling 1. Card-based 9.

Card-based elektronisch geld (syn.: hardware-based) maakt gebruik van zgn.

smart cards om monetaire waarden op te slaan. Deze smart cards bestaan uit een plastic kaart met chip, zoals bijvoorbeeld de Protonkaart. De meest bekende smart card waarop elektronisch geld wordt opgeslagen is de Octopus-card, die gebruikt wordt in Hong Kong. De kaart bestaat reeds sinds 1 september 1997 en werd oorspronkelijk gebruikt als vervoerbewijs en betaalmiddel in het openbaar vervoer 24. Gaandeweg werden de functies van de kaart uitgebreid, waardoor de kaart ook kon worden gebruikt voor de betaling in

23

24

Noch de ECB, noch de nationale banken publiceren immers data omtrent de verschillende soorten elektronisch geld per lidstaat. Wel wordt een samengesteld schema, van toepassing voor de gehele Europese Unie, maandelijks bijgewerkt. Meer gedetailleerde gegevens, zoals de hoeveelheid card-based elektronisch geld per lidstaat, worden slechts na verloop van tijd toegevoegd aan het “ECB Blue Book on Payment and Securities Settlement Systems in the EU”, hetgeen betekent dat de huidige data sterk verouderd zijn. De laatste editie dateert van augustus 2007. Zie EUROPESE CENTRALE BANK, ECB Blue Book on Payment and Securities Settlement Systems in the EU, 462 p. http://www.ecb.int/pub/pdf/other/ecbbluebookea200708en.pdf. De lidstaten hebben enkel de verplichting om op regelmatige tijdstippen statische gegevens ter beschikking te stellen betreffende card-based elektronisch geld aan de ECB. Wat server-based elektronisch geld betreft, bestaat geen dergelijke verplichting in hoofde van de lidstaat. C. CLARK, “Shopping without cash: the emergence of the e-purse”, Economic Perspectives 2005, 37; T. WONG, Information note. Operation of the Octopus Card in Hong Kong (2007) http://www.legco.gov.hk/yr06-07/english/sec/library/0607in08-e.pdf.

13

parkeerautomaten, restaurants en cinema‟s. Daarnaast wordt de kaart ook gebruikt als identificatiemiddel voor het betreden van gebouwen en residentiële wijken 25. Inzake card-based elektronisch geld moet een bijkomend onderscheid worden gemaakt: 

Enerzijds

de

elektronische

geldbeugels

(e-purses

of

elektronische

portemonnees)26; 

Anderzijds de kaarten voor openbaar transport27.

Het onderscheid tussen beide categorieën schuilt in de doeleinden waarvoor het betrokken betaalinstrument wordt aangewend. Elektronische geldbeugels kunnen dienen ter betaling in publieke zwembaden, restaurants, cinema‟s enz. Het toepassingsgebied van kaarten voor openbaar transport is daarentegen beperkt tot het gebruik van metro‟s en dergelijke meer 28. In sommige gevallen werden de functies van laatstgenoemde categorie uitgebreid, zodanig dat kaarten voor openbaar transport evolueerden naar elektronische geldbeugels 29. 10.

Het totale aantal uitgegeven card-based elektronisch geld is binnen de Europese

Unie vrij gering. In sommige gevallen hebben uitgevers hun kaarten afgeschaft wegens niet rendabel. De weinige kaarten die nog bestaan, worden slechts beperkt gebruikt. In België bijvoorbeeld daalt het aantal transacties met de Protonkaart elk jaar. Daarentegen kent het gebruik van de Nederlandse Chipknip een groot succes, met een toename van het aantal jaarlijkse transacties30. Het is zeer de vraag of deze groei zal aanhouden, en in welke mate in de toekomst nog card-based elektronisch geld zal blijven bestaan. Gezien de huidige economische crisis, is het niet ondenkbaar dat consumenten hun toevlucht zullen zoeken tot de klassieke betaalinstrumenten bij offline aankopen, en op serverbased elektronisch geld bij on-line aankopen.

25

26 27 28

29 30

De uitbreiding van de functies van de Octopus-card nam verschillende jaren in beslag en vond gradueel plaats. In 1999 werd het mogelijk om in bepaalde taxi‟s met de kaart te betalen; in 2000 werden de betalingsmogelijkheden uitgebreid naar o.a. fotokopiecentra en publieke zwembaden; in 2003 naar o.a. supermarkten; in 2006 naar bepaalde fast food zaken. Voor een overzicht, zie T. WONG, o.c., 10. Voor een bespreking, zie infa nr. 11. Voor een bespreking, zie infra nr. 13. Dit staat de kwalificatie van dit instrument als elektronisch geld niet in de weg, voor zover het instrument door verschillende transportmaatschappijen wordt aanvaard. Dit was bijvoorbeeld het geval met de Octopus-card. J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 25.

14

In vele landen is card-based elektronisch geld enkel doorgedrongen voor betalingen op onbemande plaatsen, zoals parkeer- en drankautomaten. Vele handelaars maken geen gebruik van card-based elektronisch geld, omwille van de kosten die aan het gebruik van een dergelijk systeem verbonden zijn31. Als gevolg van deze vaststellingen is het weinig waarschijnlijk dat card-based elektronisch geld het chartaal geld zal vervangen in de toekomst. De mogelijkheid bestaat dat de introductie van contactloze kaarten hier verandering in zal brengen en nieuw leven zal inblazen. Contactloze kaarten dienen niet meer in een terminal te worden ingebracht, maar dienen slechts voor een lezer te worden gehouden32. Dit betekent dat het gebruik van de kaart veel sneller en makkelijker kan, zonder leesproblemen wegens krassen op de chip. Op het ogenblik van dit schrijven is nog niet bekend of een dergelijke kaart ook in België zal worden ingevoerd.

§1. Elektronische geldbeugels 11.

Deze vorm van elektronisch geld is een van de oudste welke momenteel op de

markt verkrijgbaar is. Kenmerkend voor deze vorm is de opslag van monetaire eenheden op een chip, vervat in plastic kaart. Het is echter niet uitgesloten dat deze opslag ook op een andere drager plaatsvindt, zolang deze drager kan worden beschouwd als hardware33. 12.

Het grootste aantal elektronische geldbeugels werd op de markt geïntroduceerd in

de tweede helft van de jaren negentig, over het algemeen door klassieke kredietinstellingen. Dergelijke geldbeugels zijn bedoeld ter betaling van kleine bedragen (zgn. microbetalingen) en hebben vooral nut op plaatsen waar zonder menselijke tussenkomst moet worden betaald, zoals automaten. Dit verklaart meteen waarom de eerste geldbeugels werden ingezet ter betaling op het openbaar transport (metro, bus, trein) en in publieke telefooncellen. Geldbeugels bieden bovendien monetaire voordelen tegenover debet- en kredietkaarten, aangezien de betaling offline geschiedt. Er dient geen 31

32

33

Starbucks laat bijvoorbeeld het gebruik van de Octopus-card in haar vestigingen slechts in beperkte mate toe, vanwege de kosten verbonden aan het gebruik van de kaart. Zie C. CLARK, o.c., Economic Perspectives 2005, 38. De Octopus-card geldt hierbij als een treffend voorbeeld. Zie C. CLARK, o.c., Economic Perspectives 2005, 37: “Octopus also uses radio frequency identification (RIFID) technology, which allows commuters to wave their card (or a purse or wallet containing the card) within 4 inches of the reader at the ticket barrier to register payment within 0.3 seconds”. Het fenomeen van de contactloze kaart werd eveneens opgemerkt door de Europese Commissie, zie Europese Commissie, o.c., 7, http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-money/working-document_en.pdf. Ook de tekst van de REG spreekt in exemplatieve bewoordingen over “een elektronische drager, zoals een chipkaart of een computergeheugen”. Zie overweging 3 REG.

15

verbinding tot stand te worden gebracht tussen de automaat of terminal en de computer van de uitgevende instelling, waardoor de betaling aan een lagere kostprijs kan geschieden. Globaal bekeken zijn er het meeste geldbeugels in omloop in de Beneluxlanden. Het is echter niet duidelijk of dit eveneens betekent dat geldbeugels in de betrokken landen populairder zijn. In België bijvoorbeeld bestaat de Protonkaart niet als een afzonderlijke kaart op zich, maar als een functie gekoppeld aan een reeds bestaande debetkaart. Het feit dat een debetkaarthouder over een dergelijke functie beschikt, betekent nog niet dat hij deze functie in de praktijk ook benut. Bovendien moet worden opgemerkt dat het totale aantal transacties met gebruik van de Protonkaart een piek kende in 2003, maar dat sindsdien het aantal jaarlijkse transacties in dalende lijn is. Deze trend wijst erop dat het gebruik van de geldbeugel misschien over haar hoogtepunt heen is 34. De dalende trend inzake het gebruik van elektronische geldbeugels kan m.i. worden verklaard vanuit het idee van de “killer application”, d.i. een specifiek gebruik voor een geldbeugel waardoor elektronisch geld zekere voordelen biedt aan de houder of in sommige gevallen zelfs noodzakelijk is om een betaling te verrichten. Volgens het idee van de killer application zal een kaarthouder, die gedwongen wordt om deze killer application te benutten, eveneens worden aangemoedigd om de kaart ook in andere situaties te gebruiken waar de kaarthouder nochtans de keuze heeft om de transactie al dan niet via zijn/haar kaart te laten geschieden. De Protonkaart bijvoorbeeld was er in eerste instantie op gericht om betalingen mogelijk te maken in publieke telefooncellen (de killer application). Hierdoor was het niet langer nodig om muntstukken te gebruiken, hetgeen vanuit het oogpunt van de uitgevende instelling kostenbesparend werkte op vlak van personeel en vandalisme vermeed. Vandaag de dag beschikken vele kaarthouders over een GSM, waardoor zij niet dikwijls gebruik maken van publieke telefooncellen. Aangezien zij voor betalingen aan bijvoorbeeld drankautomaten eveneens gebruik kunnen maken van andere betaalinstrumenten, bestaat er in hoofde van de kaarthouders een minder grote drang om elektronisch geld te gebruiken 35.

§2. Smart cards voor openbaar transport

34 35

J.

J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 28-29. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-money/working-document_en.pdf.

25,

16

13.

De kaarten voor openbaar transport zijn eigenlijk de gemoderniseerde opvolgers

van de papieren vervoersbewijzen. Niet alle kaarten beantwoorden aan de definitie van elektronisch geld. Indien de diensten rechtstreeks door de vervoersmaatschappij aan de reiziger worden verkocht, kan de betrokken kaart mogelijks als elektronisch geld worden gekwalificeerd. Indien daarentegen de diensten worden geleverd door een leverancier aan de vervoersmaatschappij en vervolgens louter doorverkocht, kan geen sprake zij van elektronisch geld. In een dergelijk geval zal niet vereist zijn dat de uitgevende instelling (de vervoersmaatschappij) een vergunning of vrijstelling bekomt, aangezien zij simpelweg buiten het toepassingsgebied valt van de REG en de nationale wetgeving terzake36.

Afdeling 2. Server-based 14.

Server-based elektronisch geld (syn.: software-based) maakt gebruik van de harde

schijf van een computer om monetaire waarden op te slaan. Deze vorm van elektronisch geld werd ontwikkeld in navolging van card-based elektronisch geld, in de veronderstelling dat het internet de gebruiksmogelijkheden van de klassieke kaart in sterke mate zou doen verhogen. De laatste jaren richten de producten inzake server-based elektronisch geld zich niet op het publiek in het algemeen, als alternatief betaalinstrument, maar op nichemarkten zoals online gaming. De uitgevende instellingen trachten vooral het jonge publiek aan te spreken, door het aanbieden van eenvoudige betaalmogelijkheden zonder het gebruik van kredietkaarten of bankrekeningen 37. Inzake server-based elektronisch geld dient een bijkomend onderscheid te worden gemaakt naargelang de werking van het systeem. 15.

In het merendeel van de gevallen wordt gebruik gemaakt van persoonlijke online

accounts, die voorzien worden van fondsen vooraleer de betaling plaatsvindt (prefunded). Deze fondsen mogen niet worden gelijkgesteld met de traditionele deposito‟s. Een voorbeeld van een dergelijk systeem is PayPal Europe, een IEG die opereert onder een Luxemburgse vergunning en op de volgende wijze werkt. Een gebruiker opent gratis een PayPalaccount en voorziet deze van fondsen, meestal via een kredietkaart 38. Deze 36

37 38

J.

WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 30, http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-money/working-document_en.pdf. J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 29. Ook andere betaalmogelijkheden bestaan om de gebruikersaccount van fondsen te voorzien, zie http://www.paypal.com.

17

fondsen worden door PayPal Europe Ltd. op gewone bankrekeningen geplaatst bij een kredietinstelling39. Wanneer een gebruiker beslist om een betaling te verrichten, stuurt hij via PayPal een email naar de begunstigde, die vervolgens beslist of hij al dan niet de betaling aanvaardt. Indien de begunstigde op het ogenblik van ontvangst van de email nog niet over een PayPal-account beschikt, wordt deze in dezelfde email geïnformeerd over de wijze waarop hij een nieuwe account kan aanmaken. Zodra de fondsen op de account van de begunstigde zijn geplaatst, kan deze ten allen tijde beslissen om de fondsen op te nemen40. In de rechtsleer werd de vraag opgeworpen of de fondsen waarvan sprake bij PayPal als elektronisch geld kunnen worden gekwalificeerd 41. De mogelijke kwalificatie als elektronisch geld is in de praktijk van uitermate belang, aangezien zij bepaalt of de REG toepassing kan vinden. Om deze vraag op adequate wijze te beantwoorden, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen PayPal Europe Ltd. en haar Amerikaanse tegenhanger PayPal America Inc. Een lezing van de gebruikersovereenkomst van eerstgenoemde instelling doet prima facie besluiten dat alle constitutieve bestanddelen van elektronisch geld aanwezig zijn 42. De elektronische dragers waarop de monetaire waarden worden opgeslagen, zijn niet de pc‟s van de gebruikers maar de servers van PayPal Europe Ltd., aangezien het hier een systeem van online accounts betreft. De ontvangen fondsen worden geleverd middels een

39

40

41

42

F. DE CLIPPELE en O. GOFFARD, “‟Go digital‟: het vertrouwen in de é-handel en de juridische kwalificatie van de elektronische betalingsmechanismen. Toetsing van het beginsel van de rechtszekerheid in het rechtsgebied van de elektronische betaling aan de hand van de nationale en Europese rechtsbronnen”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, 82. Zie de serviceomschrijving voor België: https://www.paypal.com/ua/BE_nl_BE/svc_descr.pdf (laatste consultatie 13 mei 2009). M. KOHLBACH, “Making Sense of Electronic Money”, JILT 2004, http://elj.warwick.ac.uk/jilt/04-1/kohlbach.html. Zie art. 1.1 van de gebruiksovereenkomst voor België, waarin zelfs de term “e-geld” wordt gebezigd: https://www.paypal.com/ua/BE_nl_BE/ua.pdf (laatste consultatie 13 mei 2009). De tekst is bijzonder verwarrend: “PayPal is slechts een betaalserviceprovider. PayPal is een kredietinstelling geregistreerd in Luxemburg (…) De hoofdactiviteit van PayPal is de uitgifte van e-geld en de verlening van diensten die hiermee verband houden (…) Met PayPal kunt u betalingen verrichten aan en accepteren van derden. PayPal is in alle opzichten een onafhankelijke contractant. PayPal heeft geen controle over en neemt geen aansprakelijkheid of wettelijke verplichting op zich voor de producten en services die via onze service worden betaald. We kunnen de identiteit van geen enkele gebruiker garanderen of verzekeren dat een verkoper of koper daadwerkelijk een transactie voltooit”.

18

kredietkaart; en de ondernemingen – andere dan de uitgever – die het elektronisch geld aanvaarden zijn evident de andere PayPal gebruikers 43. Wanneer daarentegen de tekst van de gebruikersovereenkomst van PayPal America Inc. onder de loep wordt genomen, komt men tot het besluit dat deze instelling niet als een IEG kan worden beschouwd44. PayPal America Inc. handelt immers als agent, waarbij de bewoordingen “your funds” van uitermate belang zijn. Er vindt geen omruiling van chartaal of giraal geld in elektronisch geld plaats, maar de fondsen worden rechtstreeks overgedragen van de ene bankrekening naar de andere bankrekening 45. Ingevolge deze kwalificatie kan PayPal America Inc. slechts worden beschouwd als een tussenpersoon die in naam en voor rekening van gebruikers overschrijvingen initieert. Deze laatste kwalificatie verdient m.i. de voorkeur, aangezien er in de gebruiksovereenkomsten van PayPal Europe Ltd. en PayPal America Inc. nergens sprake is van een omruiling van fondsen in elektronisch geld 46. 16.

Er bestaan eveneens andere types server-based elektronisch geld, waar gebruik

wordt gemaakt van kaarten. In tegenstelling tot card-based elektronisch geld, worden de fondsen niet opgeslagen op deze kaarten, maar op een server. In geval van betaling, wordt in feite een anonieme schuldvordering overgedragen op de koper. Deze schuldvordering op de uitgevende instelling wordt op voorhand aangekocht door de verkoper. Het server-based elektronisch geld dat tot deze tweede categorie behoort, is zeer divers en kan niet als één monoliet worden beschouwd. Hierna worden enkele van de meest voorkomende voorbeelden kort toegelicht.

43

44

45

46

M. KOHLBACH, “Making Sense of Electronic Money”, JILT 2004, http://elj.warwick.ac.uk/jilt/04-1/kohlbach.html. Voor de tekst van art. 1.1 van de gebruiksovereenkomst met PayPal America Inc. zie https://www.paypal.com/ua/US_en_US/ua.pdf (laatste consultatie 13 mei 2009): “PayPal is only a Payment Service Provider. PayPal helps you make payments to and accept payments from third parties. PayPal is an independent contractor for all purposes, except that PayPal acts as your agent only with respect to the custody of your funds. PayPal does not have control of or liability for the products or services that are paid for with our Service. We do not guarantee the identity of any User or ensure that a buyer or a seller will complete a transaction”. F. DE CLIPPELE en O. GOFFARD, “Go digital”, in X (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling, Mechelen, Kluwer, 2003, 82: volgens de auteurs is de registratie van een PayPal-rekening verbonden aan een bankrekening, waardoor de verzending van een email via PayPal automatisch als een overschrijvingsopdracht kan worden beschouwd. In deze optiek is de PayPal-rekening gelijkaardig aan een Protonkaart, die als legitimatieinstrument toelaat om de vordering van de houder te identificeren. De omruiling is een technische operatie, die niet in de gebruiksovereenkomst wordt beschreven. Bijgevolg is het moeilijk om de exacte technische werking van PayPal te achterhalen.

19

In de praktijk worden voornamelijk online shopping kaarten veel gebruikt. Deze shopping kaarten worden vooraleer de betaling plaatsvindt geladen met elektronisch geld, en zijn wegwerpbaar. Een zeer succesvol voorbeeld van een dergelijk systeem is de SNAP CARD, dat sinds enige jaren wordt uitgegeven in het Verenigd Koninkrijk en onder het vrijstellingsregime van de REG opereert. De SNAP CARD heeft als doel om internet shopping mogelijk te maken, en functioneert op eenzelfde manier als een prepaid telefoonkaart. De SNAP CARD biedt een aantal voordelen in vergelijking met de klassieke kredietkaart, zoals lagere kosten voor de handelaar en betere beveiliging 47. Verder bestaat er ook een systeem van mobiele betalingen, waarbij GSM-gebruikers betalingen kunnen verrichten bij handelaars en/of automaten, en content kunnen downloaden. Hierbij vinden de betalingen geen plaats middels de bij een telecomoperator vooraf aangekochte fondsen, maar via een specifieke account bij een uitgever van elektronisch geld. Het eerstgenoemde systeem wordt verder uitvoerig toegelicht, aangezien geruime tijd discussie bestond omtrent de vraag of zij als elektronisch geld kunnen worden aanzien. Er bestaat eveneens een systeem van prepaid debetkaarten. Zoals reeds uitvoerig is aangetoond, impliceert het gebruik van een debetkaart noodzakelijkerwijze het bestaan van een zichtrekening, zonder dewelke de debetkaart niet kan functioneren. Het systeem van de prepaid debetkaart is erop gericht om betalingen mogelijk te maken voor personen die niet over een zichtrekening beschikken. Tenslotte bestaan er elektronische equivalenten van reischeques, die de gebruiker toelaten om vreemde munten aan te kopen aan een automaat in het land van bestemming48. Naast hun elektronische vorm, vertonen zij in feite dezelfde trekken als de klassieke papieren reischeques. De introductie van dergelijke elektronische reischeques is een recente evolutie binnen de Europese Unie, maar is in andere delen van de wereld reeds wijdverspreid 49.

Afdeling 3. Andere betaalinstrumenten

47 48 49

J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 30. J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 31. J. BUYLE, noot onder Brussel 25 januari 2001, T.B.H. 2003, 13.

20

17.

Naast de voormelde vormen van elektronisch geld, bestaan er eveneens andere

betaalinstrumenten die de status van elektronisch geld krijgen toebedeeld. Het is echter niet altijd even duidelijk in welke mate zij als elektronisch geld kunnen worden beschouwd.

§1. Elektronische vouchers 18.

Het systeem van de elektronisch vouchers is niets meer dan de elektronische

versie van papieren vouchers 50. Deze vouchers kunnen voor verscheidene doeleinden worden uitgegeven; zo bestaan er maaltijdvouchers, geschenkenvouchers enz. Deze elektronische vouchers vertonen een aantal gemeenschappelijke kenmerken met elektronisch geld, maar kunnen toch niet als zodanig worden beschouwd. De elektronische vouchers zijn immers niet terugbetaalbaar, waardoor de circulatiefunctie – die door de REG als een wezenlijk element werd aangemerkt – niet aanwezig is. Bovendien zijn sommige uitgevende instellingen de mening toegedaan dat deze vouchers niet de bedoeling hebben om als substituut te dienen voor chartaal geld 51.

§2. Prepaid kaarten voor mobiele betalingen 2.1 Definitie 19.

Mobiele betalingen zijn betalingsopdrachten die met behulp van een mobiele

telefoon worden verricht52. De klant (telefoongebruiker) sluit zich aan bij een telecomoperator, die tegen betaling diensten verstrekt aan deze klant. Deze diensten kunnen op twee manieren worden vergoed:

50

51 52

Vgl. met de juridische kwalificatie van papieren vouchers: F. DE CLIPPELE, De betaling door middel van de elektronische overmaking van geldmiddelen, Antwerpen, Kluwer, 2003, 15; J. VAN RYN en J. HEENEN, Traité de droit commercial, III, Brussel, Bruylant, 1982, nr. 88. J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 37. Voor een technische bespreking, zie P. BELLENS, “Aspects géneraux du paiement électronique par carte bancaire”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, 51-54. Voor een overzicht, zie D. FRANSENS en M. DEDRYVERE, “De juridische draagwijdte van het begrip elektronisch geld: is de lading groter dan de vlag?”, T. Fin. R. 2003, 468-476 en 549-567; T. VERBIEST en E. WERY, “Questions choisies liées au M-commerce”, in X (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 2, Mechelen, Kluwer, 2003, 153-154 en 175.

21



Via betaling na levering van de diensten (abonnement) waarbij de klant op bepaalde tijdstippen een factuur krijgt toegestuurd;



Via betaling voor levering van de diensten (prepaid kaarten53 met beltegoed). Hierbij beschikt de klant over een krediet of een belwaarde 54.

In de eerste categorie stellen zich weinig problemen. De betalingen geschieden immers in de meeste gevallen via overschrijving. Deze masterproef behandelt enkel de tweede categorie. 20.

Wanneer de klant een overeenkomst sluit met een telecomoperator, wordt een

rekening op naam van de klant geopend bij laatstgenoemde. Deze rekening is gekoppeld aan het telefoonnummer van de klant. Wanneer de klant gebruik maakt van de diensten van de telecomoperator, wordt de rekening voor een overeenkomstig bedrag gedebiteerd. Omgekeerd wordt de rekening gecrediteerd wanneer de klant de kaart “oplaadt”, d.w.z. een krediet of belwaarde aanschaft. In het kader van mobiele betalingen wordt gesproken over “microbetalingen”, aangezien de diensten die worden verstrekt doorgaans een lage monetaire waarde bezitten, bijvoorbeeld één of twee euro 55. De diensten welke door de telecomoperator worden verstrekt zijn zeer divers van aard, en beperken zich niet langer tot telefoondiensten en SMS-berichten. Telecomoperator hebben hun productgamma uitgebreid tot oproepmelodietjes (beltonen), MMs-berichten, spelletjes, horoscopen, muziek, videoclips, enz. Deze diensten kunnen aan de klant op twee manieren worden verstrekt: rechtstreeks of onrechtstreeks. De eerste hypothese is weinig waarschijnlijk omwille van economischtechnische redenen. De telecomoperator zal zich immers willen beperken tot zijn kerntaken en de updating van het productgamma uitbesteden aan gespecialiseerde ondernemingen. Het is vooral de tweede hypothese die in de praktijk ingang vindt. De telecomoperator zal fungeren als tussenpersoon, waarbij hij de verkoop van diensten door de derde-handelaar aan de klant technisch mogelijk maakt 56. De betaling verloopt in beide

53

54 55 56

Voor een definitie van prepaid kaarten, zie M. MOURLON BEERNAERT, “Les cartes à mémoires pré-payées (pre-paid cards): un nouvel instrument de paiement?”, J.T. 1997, nr. 1, 377. D. FRANSENS en M. DEDRYVERE, o.c., 550-551. L. EDGAR, o.c., 169-170; M. KOHLBACH, o.c., 2. Voor een verdere bespreking, zie infra nr. 27.

22

gevallen op dezelfde wijze: de rekening van de klant bij de telecomoperator wordt voor een overeenkomstig bedrag gedebiteerd 57.

2.2 Interpretatie 21.

Om na te gaan of mobiele betalingen als elektronisch geld kunnen worden

gekwalificeerd, dienen we terug te grijpen naar de definitie zoals vermeld in de Bankwet. Zoals verder blijkt, bestaat er discussie omtrent de mogelijke kwalificatie van prepaid kaarten als elektronisch geld. Afhankelijk van de werking van het systeem, kunnen mobiele betalingen via prepaid kaarten al dan niet onder de toepassingssfeer van de definitie ressorteren. 2.2.1. Monetaire waarde 22.

De houder van een prepaid kaart bezit een monetaire waarde die uitgedrukt wordt

in betaaleenheden. In de praktijk kan de klant met deze monetaire waarde communicatiediensten aankopen bij de telecomoperator of andere diensten bij een derdehandelaar. Indien de telecomoperator in dit laatste geval slechts fungeert als “payments facilitator”, is er geen sprake van elektronisch geld. Er ontstaat in dergelijk geval immers een rechtstreekse schuldvordering tussen de derde-handelaar en de klant 58. 23.

De stellingname dat de prepaid kaart een monetaire waarde bezit, werd in de

rechtsleer terecht bekritiseert. Men dient immers een onderscheid te maken tussen de betaling en de levering van de dienst. De betaling geschiedt op het ogenblik dat de kaart wordt gekocht via de klassieke betaalinstrumenten, bijvoorbeeld via cash. Door de aankoop ontstaat er een vordering in natura in hoofde van de klant op de telecomoperator, die om praktische redenen uitgedrukt is in monetaire eenheden. De kaart vertegenwoordigt uitsluitend deze vordering, maar bezit geen monetaire waarde op

57 58

D. FRANSENS en M. DEDRYVERE, o.c., 551. Zie een rapport van de Europese Commissie: EUROPESE COMMISSIE, Application of the e-money directive to mobile operators. Guidance note from the Commission Services, http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-money/guidance_en.pdf. Dit rapport werd voorafgegaan door een uitgebreide consultative van telecomoperatoren binnen de Europese Unie: zie http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/emoney/summary_en.pdf. Het rapport stelt verder vast dat de mogelijke uitgifte door telecomoperatoren van elektronisch geld geen schade heeft toegebracht aan consumenten.

23

zich. Ze vormt slechts een sleutel om toegang te krijgen tot de diensten van de telecomoperator 59. 2.2.2. Vertegenwoordigd door een vordering op de uitgevende instelling 24.

In een recent rapport van de Europese Commissie werd dit onderdeel van de

definitie niet als problematisch aanzien60. Door bepaalde auteurs werd daarentegen de vordering van de klant op de telecomoperator in enge zin geïnterpreteerd, waarbij werd gesteld dat deze vordering niet mag worden aangeduid als een vordering op de uitgevende instelling. Laatstgenoemde vordering, aldus dezelfde auteurs, duidt immers een vordering in geld aan. Indien men dezelfde redenering volgt als bij de bespreking van de monetaire waarde, komt men inderdaad tot het besluit dat de klant geen vordering in geld verkrijgt wanneer hij een prepaid kaart aanschaft. Het betreft enkel een vordering in natura, waarbij het voorwerp van de vordering telecommunicatiediensten omvat61. Het argument dat deze situatie vergelijkbaar zou zijn met deze van de titularis van een bankrekening, doet niet terzake. De titularis van een bankrekening overhandigt immers geld aan de bank met de bedoeling het te bewaren en te laten renderen, waarbij de bank ingevolge de overeenkomst gesloten met de titularis verplicht is de overhandigde som op eerste verzoek terug te geven. De klant die een prepaid kaart heeft gekocht wenst enkel telecommunicatiediensten aan te schaffen62.

59

60

61 62

D. FRANSENS en M. DEDRYVERE, o.c., 552. Deze vaststelling heeft invloed op de kwalificatie van de prepaid kaart van de GSM als een oplaadbaar instrument, aangezien op een oplaadbaar instrument waarde-eenheden elektronisch worden opgeslagen. De afwezigheid van opslag van een monetaire waarde sluit de toepassing uit van de Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerde met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen. In de rechtsleer werd overigens opgemerkt dat bepaalde informatieverplichtingen die door voornoemde wet worden opgelegd niet zonder meer op de prepaid kaart kunnen worden toegepast. Zo kunnen bijvoorbeeld de contractuele voorwaarden niet voor de contractssluiting worden meegedeeld, gezien de technische beperkingen van de GSM. Voor een bespreking, zie F. DE CLIPPELE en O. GOFFARD, “Go digital: het vertrouwen in de e-handel en de juridische kwalificatie van de elektronische betalingsmechanismen. Toetsing van het beginsel van de rechtszekerheid in het rechtsgebied van de elektronische betaling, aan de hand van de nationale en Europese rechtsbronnen”, in X (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, 91. De Europese Commissie stelt geen wijzigingen voorop in haar rapport betreffende de herziening van de REG, zie EUROPESE COMMISSIE, Commission staff working document on the Review of the E-Money Directive (2000/46/EC) (19 juli 2006), http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-money/working-document_en.pdf. D. FRANSENS en M. DEDRYVERE, o.c., 552. Ibid.

24

2.2.3. Opgeslagen op een elektronische drager 25.

De belwaarde vertegenwoordigd door de prepaid kaart wordt niet opgeslagen op

het telefoongeheugen van de GSM, noch op de SIM-kaart. De SIM-kaart is slechts een verbindingsinstrument tussen de klant en de telecomoperator. De belwaarde wordt enkel bijgehouden op de individuele rekening van de klant die bij de telecomoperator geboekt staat63. 26. drager

In de rechtsleer werd aangevoerd dat deze rekening niet als een elektronische kan

worden

gekwalificeerd,

maar

slechts

als

onderdeel

van

een

beheersinstrument. De rekening maakt deel uit van een systeem van de telecomoperator, met de enkele bedoeling het beheer van de belwaarden van diens cliënteel mogelijk te maken. In het merendeel van de gevallen gaat het om een elektronisch systeem, waarbij de telecomoperator onmiddellijk kan nagaan welke klanten bij hem zijn aangesloten, welke de openstaande rekeningen zijn, enz. Op die manier kan de telecomoperator statistische gegevens bijhouden en zijn beleid afstemmen op zijn cliënteel. Dit belet uiteraard niet dat de telecomoperator zijn rekeningen manueel kan beheren 64. De Europese Commissie heeft recent de definitie van elektronisch geld uitdrukkelijk uitgebreid naar server-based elektronisch geld65. Deze vorm van elektronisch geld functioneert door de opslag van monetaire waarden op de harde schijf van een computer. Het is hierbij niet vereist dat het om de pc van de houder zelf gaat. In de meeste gevallen maakt server-based elektronisch geld immers gebruik van virtuele rekeningen, d.w.z. accounts op het internet 66, waarbij de opslag geschiedt op de server van de uitgever. Aldus suggereert dit bestanddeel van de definitie niet dat de houder zijn drager steeds in zijn bezit dient te houden, zoals door sommige auteurs wordt voorgehouden67. 2.2.4. Aanvaard door andere ondernemingen dan de uitgevende instelling 27.

Bij de beoordeling van dit bestanddeel is het van belang te weten welke partij de

diensten levert en hoe de betaling aan deze partij geschiedt.

63 64 65

66 67

D. FRANSENS en M. DEDRYVERE, o.c., 553. Ibid. Europese Commissie, o.c., 11, http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/emoney/working-document_en.pdf. Zie bijvoorbeeld het systeem van PayPal, supra nr. 15 e.v. D. FRANSENS en M. DEDRYVERE, o.c., 553. Vgl. P. ATHANASSIOU, o.c., 336.

25

Indien de diensten rechtstreeks door de telecomoperator worden verstrekt zonder als tussenpersoon te fungeren voor een derde-handelaar, is het duidelijk dat er geen sprake kan zijn van elektronisch geld aangezien bovenstaande voorwaarde niet is vervuld. De belwaarde zal immers enkel als betaling worden aanvaard door de uitgevende instelling zelf, nl. de telecomoperator. Indien de diensten worden verstrekt door de derde-handelaar, waarbij de telecomoperator fungeert als tussenpersoon, liggen de kaarten enigszins anders. Volgens de Europese Commissie is er in dergelijk geval wel sprake van een onderneming, andere dan de uitgever, die de belwaarde als betaling aanvaard 68. 28.

Deze laatste stelling werd in de rechtsleer terecht bekritiseert door te verwijzen

naar de verschillende contractuele relaties tussen de betrokken partijen. De belwaarden vertegenwoordigen slechts vorderingen in natura of rechten op nog te leveren communicatiediensten, die op de individuele rekening van de klant bij de telecomoperator geboekt staan. De derde-handelaar kan evenwel niet worden betaald met deze belwaarden, maar zal betaling wensen op de gebruikelijke manier, d.w.z. via overschrijving. De belwaarden zelf worden hoegenaamd niet overgedragen aan de begunstigde handelaar. Deze belwaarden vormen slechts de tegenhanger van de te leveren telecommunicatiediensten. Wanneer de belwaarden worden verminderd of vermeerderd, wordt de individuele rekening bij de telecomoperator voor een overeenkomstig bedrag respectievelijk gedebiteerd of gecrediteerd 69. De telecomoperator schrijft de belwaarden slechts in of haalt deze door op een boekhoudkundige rekening, maar zij circuleren niet 70. Op overeengekomen tijdstippen zal de telecomoperator de ingeschreven belwaarden groeperen en betaling verrichten aan de handelaar. De redenering achter deze werkwijze is de vermindering van de kostprijs van de betaling voor de telecomoperator, die aanzienlijk zou oplopen indien de betaling wordt verricht per individuele transactie 71.

68 69 70

71

Zie T. VERBIEST en E. WERY, o.c., 176. Voor een bespreking, zie supra nr. 6. D. FRANSENS en M. DEDRYVERE, o.c., 554. Zoals verder wordt aangetoond, is deze circulatiefunctie essentieel om te kunnen spreken van elektronisch geld. De uitgestelde betaling maakt daarbij geen deel uit van een rekening-courant. Dit is een overeenkomst waarbij twee partijen regelmatig elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn, en waarbij zij overeenkomen dat hun wederzijdse schulden en schuldvorderingen in een aparte rekening worden opgenomen. In casu is er geen sprake van wederzijdse schulden. De schulden ontstaan immers in hoofde van één partij (de telecomoperator), die

26

Hoofdstuk 3 Situering van elektronisch geld in het financieel recht Afdeling 1. Betaalmiddel versus betaalinstrument 29.

Strikt genomen bestaat er een onderscheid tussen de begrippen betaalmiddel en

betaalinstrument, dat zich situeert op het niveau van de uitdoving van de onderliggende verbintenis72. Wanneer de schuldenaar een betaalmiddel overhandigt aan zijn schuldeiser, zal de verbintenis definitief uitdoven, waardoor de schuldenaar van zijn schuld is bevrijd 73. Wanneer de schuldenaar daarentegen een betaalinstrument gebruikt, zal hij niet bevrijd zijn van zijn schuld74. Het gebruik van een betaalinstrument betekent immers dat aan de schuldeiser een middel wordt verstrekt om betaling te voorkomen. Er wordt een nieuwe schuldvordering van de schuldeiser ten aanzien van de kredietinstelling gecreëerd, die als doel heeft om de oude schuldvordering van de schuldeiser ten aanzien van de schuldenaar te doen uitdoven. Het gebruik van een betaalinstrument is in dit opzicht slechts provisoir, d.w.z. dat zij de schuldvordering slechts doet uitdoven wanneer de schuldeiser effectief betaling ontvangt middels overhandiging van cash of door creditering van zijn bankrekening 75. Het staat vast dat, bij strikte toepassing van bovenstaande definities, elektronisch geld als een betaalinstrument en niet als een betaalmiddel mag worden beschouwd. Zowel onder Belgisch als onder Europees recht wordt het begrip betaalinstrument gehanteerd. De memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de Bankwet vermeldt dat dit begrip niet strikt juridisch mag worden geïnterpreteerd, maar eerder in de betekenis van betaalinstrument. Er dient op het ogenblik van de overdracht van elektronische eenheden nog geen sprake te zijn van een bevrijdende betaling alvorens de

72 73 74

75

contractueel verplicht is om de wederpartij (de derde-handelaar) te vergoeden voor de geleverde diensten. Zie D. FRANSENS en M. DEDRYVERE, o.c., 554. MvT, Parl.St. Kamer 2002-2003, nr. 2122/001, 10. Een voorbeeld van een betaalmiddel is chartaal geld. Zie infra nr. 30. Een voorbeeld van een betaalinstrument is de wisselbrief. Zie J. VAN RYN . HEENEN, Principes de droit commercial, III, Brussel, Bruylant, 1981, nr. 86. In een meer hedendaagse benadering lijkt m.i. de kredietkaart een van de belangrijkste voorbeelden te zijn, gezien het beperkte gebruik van de wisselbrief. J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, III, Brussel, Bruylant, 1981, nr. 85.

27

REG en de Bankwet van toepassing zijn 76. Het onderscheid tussen beide begrippen lijkt dus in de praktijk te vervagen.

Afdeling 2. Onderscheid met chartaal en giraal geld 30.

Volgens de klassieke theorie bestaan er twee soorten geld: chartaal en giraal geld.

Chartaal geld wordt gevormd door enerzijds muntstukken en anderzijds bankbiljetten. Onder giraal geld worden beschikbare tegoeden op een geldrekening verstaan. Chartaal geld is fysiek tastbaar, in tegenstelling tot giraal geld dat eerder als een (virtuele) inschrijving op een rekening moet worden gezien 77. Chartaal geld is eveneens het enige wettige betaalmiddel in België, d.w.z. dat een schuldeiser door diens schuldenaar kan worden verplicht om chartaal geld ter betaling te aanvaarden. De kwalificatie als wettig betaalmiddel impliceert dat de overhandiging van de bankbiljetten leidt tot een bevrijdende betaling 78. Giraal geld kan daarentegen principieel niet als een wettig betaalmiddel worden beschouwd79. 31. kan

Elektronisch geld vormt een derde soort geld, naast chartaal en giraal geld. Het niet

worden

gelijkgesteld

met

chartaal

geld,

hoewel

het

een

aantal

80

gemeenschappelijke kenmerken deelt . Uit de bewoordingen van de preambule bij de 76 77

78

79

80

MvT, Parl.St. Kamer 2002-2003, nr. 2122/001, 10. G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, nr. 55, 43. Op deze regel bestaan drie uitzonderingen. Ten eerste kan door de wet worden vereist dat de betaling in giraal geld geschiedt. Zie bijvoorbeeld Art. 3 Koninklijk Besluit 10 november 1967 tot bevordering van het gebruik van giraal geld, BS. 14 november 1967, 11748. Ten tweede kunnen partijen in de overeenkomst bedingen dat de betaling geheel of gedeeltelijk in giraal geld zal geschieden. De mogelijkheid hiertoe kan worden overgelaten aan een van de partijen, hetgeen de creatie van een partijbeslissing betekent. Ten derde kan betaling in chartaal geld in sommige gevallen strijdig zijn met de goede trouw ex art. 1134, derde lid B.W., bijvoorbeeld in het geval het te betalen bedrag zeer omvangrijk is en in samenhang met andere factoren die doen besluiten dat de eis tot betaling in chartaal geld kennelijk onredelijk is. Voor een overzicht van deze uitzonderingen, zie o.a. G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, nr. 56, 44-45. L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 488. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, III, Brussel, Bruylant, 1953, 48. Partijen kunnen wel onderling overeenkomen dat zij girale betalingen aanvaarden. De regel is aldus van suppletief recht. Zie Cass. 6 januari 1972, Pas. 1972, I, 438; J. LIMPENS en R. KRUITHOF, “Examen de jurisprudence (obligations)”, R.C.J.B. 1969, nr. 106, 277; J. VAN RYN en J. HEENEN, “Examen de jurisprudence (titres négociables)”, R.C.J.B. 1972, nr. 44, 389. Beiden zijn anoniem, d.w.z. dat de betaling geschiedt zonder dat een identificatie van de houder vereist is. Bijvoorbeeld in het geval van Proton geschiedt de betaling door de overdracht van anonieme pulsen van de Protonkaart naar de terminal van de handelaar. Het is hierbij onbelangrijk wie de kaart gebruikt, aangezien bij de betaling de identiteit van

28

REG blijkt dat het de bedoeling van de Europese wetgever is geweest om elektronisch geld aan te merken als “een elektronisch vervangingsmiddel voor muntstukken en bankbiljetten”81. Deze bepaling mag niet te letterlijk worden geïnterpreteerd, omdat de wetgever hier de circulatiefunctie van elektronisch geld wenst te onderstrepen. Uit het begrip vervangingsmiddel mag niet worden afgeleid dat de juridische omkadering voor chartaal geld zonder wijzigingen wordt getransponeerd naar elektronisch geld. Het grote verschilpunt met chartaal geld bestaat in het feit dat elektronisch geld niet mag worden beschouwd als een wettig betaalmiddel, in tegenstelling tot chartaal geld. Een handelaar kan niet worden verplicht om een betaling via elektronisch geld te aanvaarden 82. Daarentegen dient elektronisch geld wel te worden aangemerkt als een volwaardig betaalmiddel83, d.w.z. dat de betaling via elektronisch geld kan volstaan om een schuld te laten uitdoven. 32.

In de rechtsleer bestaat discussie omtrent de kwalificatie van elektronisch geld als

een bijzondere vorm van giraal geld84. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de twee soorten elektronisch geld: card-based en server-based.

81 82

83

84

de gebruiker niet hoeft te worden geverifieerd. Een tweede gelijkenis met chartaal geld is het risico van verlies of diefstal, dat bij de houder ligt. Aan de Protonkaart wordt in deze masterproef een bijzonder deel gewijd, zie infra. Vgl. met de stelling van de Europese Commissie: “Although it is clear that e-money may not have all the functionality of notes and coins, its primary purpose is still to be used as legal tender in a payment transaction with a third party”. EUROPESE COMMISSIE, o.c., 4 http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-money/guidance_en.pdf. Zie Overweging 3 REG. In de meeste gevallen dient de handelaar te beschikken over speciale uitrusting, zoals terminals, om de betaling mogelijk te maken. Een dergelijke zienswijze vloeit overigens ook voort uit de bewoordingen van de definitie van elektronisch geld: “een monetaire waarde (…) welke als betaalmiddel wordt aanvaard door andere ondernemingen dan de uitgever”. Zie art. 1 punt 3 b) REG. M. GUSTIN, “Les paiements électroniques”, in X. (ed), Le commerce électronique: un nouveau mode de contracter?, Liège, Editions du Jeune Barreau, 2001, 239. Zie ook C. PROCTOR, Mann on the Legal aspect of money, New York, Oxford University Press, 2005, 15, 23-24 en 43-44. De auteur maakt het onderscheid tussen de twee grote theorieën inzake geld, m.n. de “State theory of money” en de “Societary theory of money”. Volgens de eerste theorie kan uitsluitend de overheid een monetaire politiek voeren en geld uitgeven. Volgens de tweede theorie is het irrelevant welke de uitgevende instelling is. Om als geld te worden gekwalificeerd, is het van belang dat de bevolking een waarde toekent aan het geld en erop vertrouwt dat andere personen eenzelfde waarde zullen toekennen. In toepassing van de tweede theorie kan geld worden uitgegeven door private instellingen, en wordt het staatsmonopolie aldus doorbroken. Het volgen van de tweede theorie betekent de erkenning van elektronisch geld als betaalmiddel. M. GUSTIN, “Les paiements électroniques”, in X. (ed), Le commerce électronique: un nouveau mode de contracter?, Liège, Editions du Jeune Barreau, 2001, 239; G. SCHRANS en R. STEENNOT, o.c., Antwerpen, Intersentia, 2003, nr. 72; M. VASSEUR, “Le paiement électronique, aspects juridiques”, J.C.P. 1985, afl. I, 3206.

29

33.

In het geval van card-based elektronisch geld bestaan er twee mogelijkheden.

Ofwel worden de monetaire waarde opgeslagen op de microchip vervat in de kaart (zoals bij Mondex); ofwel wordt de monetaire waarde opgeslagen op een rekening bij de uitgevende instelling en bevat de microchip slechts herkenningspulsen (zoals bij Proton). In de eerste situatie zal het mogelijk zijn om monetaire waarden rechtstreeks over te dragen van de houder naar de handelaar, waarbij laatstgenoemde de ontvangen monetaire waarden onmiddellijk kan aanwenden om zelf betalingen te verrichten, bijvoorbeeld voor het betalen van leveranciers. In de tweede situatie zal er eerst een online-verbinding tot stand moeten worden gebracht tussen enerzijds de terminal van de handelaar, waarop de herkenningspulsen tijdelijk worden opgeslagen, en anderzijds de uitgevende instelling. De totstandbrenging van een dergelijke verbinding laat de uitgevende instelling toe om na te gaan of de transactie kan worden geautoriseerd 85. In de eerste situatie komt de overdracht tot stand zonder dat er inschrijving op een rekening plaatsvindt. Aangezien er geen overschrijving tussen rekeningen dient plaats te vinden, kan een dergelijk betaalinstrument niet als giraal worden aanzien. In de tweede situatie kan het elektronisch geld wel degelijk als een bijzondere vorm van giraal geld worden gekwalificeerd, aangezien er in wezen een elektronische overschrijving tussen rekeningen plaatsgrijpt86. De floatrekening bij de bank zal worden gedebiteerd voor het te betalen bedrag, en de rekening van de handelaar zal voor een overeenkomstig bedrag worden gecrediteerd 87. 34.

In het geval van server-based elektronisch geld wordt gebruik gemaakt van twee

rekeningen die afzonderlijk bestaan. De houder zal een klassieke bankrekening openen bij een kredietinstelling, en een tweede afzonderlijke rekening die specifiek is bestemd voor het verrichten van betalingen via het internet 88. Op deze tweede rekening (internetrekening) wordt enkel elektronisch geld ingeschreven, met uitsluiting van giraal geld89. Deze tweede rekening kan natuurlijk niet worden gelijkgeschakeld met een

85 86

87 88

89

Vgl. met Proton, zie infra nr. 68. J. BUYLE, “Les moyens de paiement et de crédit par cartes, libellés en écus”, D.A.O.R. 1989, afl. 11, 52. MvT, Parl.St. Kamer 2002-2003, nr. 2122/001, 6. In de meeste gevallen zullen beide rekeningen bij dezelfde instelling worden geopend, maar niets sluit uit dat het gaat om verschillende entiteiten gaat. L. EDGAR, o.c., 168.

30

klassieke zichtrekening, maar bestaat eerder als een persoonlijke account zoals bij een emailadres. Wanneer de houder beslist om een aankoop te financieren middels elektronisch geld, maakt de software op de pc van de houder automatisch elektronisch geld aan. Dit elektronisch geld wordt langs elektronische weg naar de uitgever gestuurd ter verificatie. Het elektronisch geld zal maar worden verstrekt wanneer de houder over voldoende fondsen beschikt op zijn bankrekening. De communicatie tussen de pc van de houder en het informaticasysteem van de uitgevende instelling verloopt hierbij volledig automatisch en geëncrypteerd. Na verificatie stort de uitgever het elektronisch geld op de internetrekening. Het is van belang te vermelden dat het elektronisch geld enkel op de rekening wordt ingeschreven op het ogenblik dat de houder meedeelt dit geld aan te wenden voor een aankoop. De betaling door de houder bij de handelaar gebeurt dan door een overschrijving van elektronisch geld: de rekening van de houder wordt voor het bepaalde bedrag gedebiteerd en de rekening van de handelaar wordt voor een overeenkomstig bedrag gecrediteerd. De handelaar zelf zal het gestorte elektronisch geld niet kunnen hergebruiken, maar heeft de keuze uit twee mogelijkheden: ofwel wordt de bankrekening van de handelaar gecrediteerd, d.w.z. dat het elektronische geld wordt omgeruild in giraal geld (via overschrijving van de internetrekening naar de bankrekening); ofwel verkrijgt de handelaar van de uitgevende instelling nieuw elektronisch geld voor eenzelfde bedrag, waarmee de handelaar zelf betalingen kan verrichten90. In alle gevallen zal het elektronisch geld slechts éénmaal worden gebruikt; de uitgever realiseert dit door het elektronisch geld uit te drukken in eenheden (tokens) en aan elke eenheid een bepaald serienummer toe te kennen91. Het is duidelijk dat bij server-based elektronisch geld een inschrijving in rekening en het gebruik van girale betaaltechnieken onontbeerlijk is. 35.

Volgens STEENNOT kan er slechts sprake zijn van elektronisch geld sensu strictu

indien er geen verbinding bestaat met een rekening 92. In dergelijke gevallen is het mogelijk voor de begunstigde handelaar om het verkregen elektronisch geld onmiddellijk aan te wenden om zelf betalingen te verrichten, zonder dat een online verificatie nodig is. 90 91 92

L. EDGAR, o.c., 168-169. Ibid. R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer, o.c., nr. 4. De auteur leidt dit af uit de preambule van de REG, die elektronisch geld aanmerkt als een vervangingsmiddel in elektronische vorm voor chartaal geld. Bijgevolg ziet de auteur de circulatiefunctie van elektronisch geld als een essentieel bestanddeel van elektronisch geld.

31

Deze visie staat haaks op de Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de Bankwet, waar de Protonkaart als het schoolvoorbeeld voor elektronisch geld wordt gegeven93. De wetgever stelde daarenboven dat het gebruik van informaticatechnieken, zowel bij de aankoop als bij de betaling met elektronisch geld, slechts een technisch aspect is dat geen gevolgen inhoudt voor de juridische kwalificatie van het betrokken betaalinstrument94. Aldus stelt zich de vraag in welke mate het wetsontwerp met de stellingname van STEENNOT kan worden verzoend. M.i. dient de stellingname van STEENNOT te worden bijgetreden. Verscheidene argumenten, welke de auteur niet vermeldt, pleiten in diens voordeel. Ten eerste kan uit de definitie van elektronisch geld het gebruik van girale betaaltechnieken, zoals de overschrijving, niet zonder meer worden afgeleid. De definitie gewaagt immers van een monetaire waarde, vertegenwoordigd door een vordering op de uitgevende instelling; daarentegen wordt nergens vermeld dat deze vordering noodzakelijkerwijze dient te bestaan uit een inschrijving op rekening. Ten tweede spreekt de preambule van de REG uitsluitend over het gebruik van rekeningen bij de initiële creatie van elektronisch geld, d.w.z. op het ogenblik dat fondsen aan de uitgevende instelling worden overhandigd. In de REG wordt echter nergens het gebruik van girale technieken vermeld bij de betaling met elektronisch geld 95.

Afdeling 3. Onderscheid met andere elektronische betaalinstrumenten

§1. De elektronische overschrijving 36.

De overschrijving kan worden gedefinieerd als een opdracht, uitgaande van de

opdrachtgever, aan zijn kredietinstelling om zijn rekening te debiteren met een bepaald 93 94

95

MvT, Parl.St. Kamer 2002-2003, nr. 2122/001, 5. MvT, Parl.St. Kamer 2002-2003, nr. 2122/001, 6. Het spreekt vanzelf dat het gebruik van girale betaaltechnieken in vele, maar niet alle, gevallen noodzakelijk is. Het gebruik van server-based elektronisch geld is bijvoorbeeld onbestaande zonder de creatie van rekeningen en het gebruik van de overschrijving. De reden waarom de Protonkaart en analoge betaalinstrumenten toch als elektronisch geld worden gekwalificeerd, is waarschijnlijk historisch te verklaren. Ten tijde van de invoering van de REG bestond voornamelijk card-based elektronisch geld, waarbij de betaling in de meeste nationale lidstaten functioneerde via een systeem van debitering en creditering van rekeningen; de introductie van systemen met een onmiddellijke overdracht zonder gebruik van rekeningen, was in die tijd revolutionair te noemen. Zie bijvoorbeeld Mondex: http://www.mondex.com/faq.html.

32

bedrag en de rekening van de begunstigde voor een overeenstemmend bedrag te crediteren 96. De elektronische overschrijving stemt in ruime mate overeen met de klassieke overschrijving (via een papieren overschrijvingsformulier), enkel de wijze van initialisering van de overschrijvingsopdracht is verschillend. Deze verschillende wijze van initialisering doet geen afbreuk aan de rechten en verplichtingen van partijen en betreft louter een vormkenmerk97. In de praktijk leidt de aard van de elektronische overschrijving tot de sluiting van een bijzondere overeenkomst tussen de kredietinstelling en de opdrachtgever 98. Deze overeenkomst is noodzakelijk om technische en juridische redenen. Technisch bekeken dient de kredietinstelling de opdrachtgever van software te voorzien teneinde de overschrijving via de pc van de opdrachtgever mogelijk te maken. Juridisch gezien voorzien de algemene bankvoorwaarden in genormaliseerde formulieren of een intern elektronisch systeem waarop beroep dient te worden gedaan om een geldige overschrijving te verrichten99.

96

97

98

99

A. BRUYNEEL, “Le virement”, in H. CASMAN e.a. (eds.), La banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 377; .J. VAN RYN en J. HEENEN, Principes de droit commercial, IV, Brussel, Bruylant, 1988, 321. Zie ook A. BRUYNEEL en E. VAN DEN HAUTE, “Chronique de droit bancaire privé”, Bank. Fin. 2000, nr. 13-14, 543; A. BRUYNEEL en E. VAN DEN HAUTE, “Chronique de droit bancaire privé”, Bank. Fin. R. 2005, nr. 14-15, 229. In principe kan een overschrijving geldig tot stand komen zonder dat er een geschrift wordt opgesteld. De overschrijving kan dus niet worden beschouwd als een plechtige of vormelijke rechtshandeling. Analoog aan het vormvrij karakter van de klassieke overschrijving, kan ook de elektronische overschrijving op geldige wijze tot stand komen zonder de inachtneming van enige voorwaarden. Zie G. SCHRANS en R. STEENNOT, Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, nr. 321, 306. Het vormvrij karakter werd in de rechtspraak bevestigd, zie o.m. Brussel 23 december 1988, J.T. 1989, 182; Brussel 11 september 1987, Pas. 1988, II, 1. Vgl. met de Protonkaart, waar een bijzondere overeenkomst gesloten tussen de uitgever en de houder. De creatie van een bijzondere overeenkomst is eveneens noodzakelijk om juridische redenen, aangezien de wetgever voorziet in uitvoerige informatieverplichtingen in hoofde van de uitgever welke schriftelijk of op een duurzame drager moeten worden meegedeeld. Elke overschrijving die op een andere wijze geschiedt dan omschreven in de algemene voorwaarden wordt beschouwd als abnormaal. De betrokken kredietinstelling beschikt in dergelijke gevallen over volledige vrijheid om te beslissen of zij al dan niet gevolg wenst te geven aan de overschrijvingsopdracht. Deze partijbeslissing wordt door de rechter marginaal getoetst aan het criterium van de normaal zorgvuldige kredietinstelling. Zie R. KRUITHOF, “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak (1975-1980)”, T.P.R. 1983, 569; J. RONSE, “Marginale toetsing in het privaatrecht”, T.P.R. 1977, 212.

33

37.

Omtrent de juridische kwalificatie van de overschrijving bestaan er verschillende

stellingen in de rechtsleer. De oplading van de Protonkaart kan als een overschrijving worden beschouwd100. In het kader van deze masterproef worden enkel de verschillende rechtsfiguren kort besproken. De rechtspraak en rechtsleer kwalificeren de overschrijving traditioneel als een mandaat of een lastgeving, die in het gemeen recht wordt omschreven als een figuur waarbij de lasthebber in naam en voor rekening van zijn lastgever rechtshandelingen stelt, die rechtstreeks aan deze laatste worden toegerekend 101. Toegepast op de overschrijving, gaat de kredietinstelling (lasthebber) over tot de betaling (rechtshandeling102) van de begunstigde middels een creditering van diens rekening. Deze betaling geschiedt in naam en voor rekening van de opdrachtgever (lastgever). Wanneer verschillende financiële instellingen tussenkomen in de overschrijvingsopdracht, d.i. het geval waarin de rekening van de opdrachtgever en de begunstigde zich bij twee verschillende kredietinstellingen bevinden, worden deze instellingen gekwalificeerd als gesubstitueerd lasthebber. Zij voeren immers de opdracht uit in naam en voor rekening van de kredietinstelling van de opdrachtgever 103. De leer van de lastgeving wordt in de rechtsleer weerlegd door de vaststelling dat de opdrachtgever in feite een vordering op zichzelf verstrekt 104. De kwalificatie van

100 101

102

103

104

Voor een bespreking, zie infra nr. 114. Antwerpen 3 oktober 2002, R.W. 2003-04, 1307; Brussel 18 december 1987, T.B.H. 1989, 788; Bergen 25 september 1984, T.B.H. 1985, 686; Brussel 27 januari 1978, R.W. 197778, 2798, noot P. DE VROEDE. Zie eveneens A. BRUYNEEL, “Le virement”, in H. CASMAN e.a. (eds.), La banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 414; H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, III, Brussel, Bruylant, 1967, 608. De overschrijvingsopdracht omvat naast het stellen van de opdracht (de eigenlijke rechtshandeling) ook een aantal bijkomende materiële handelingen, zoals het invullen van het overschrijvingsformulier (op elektronische wijze), het aanpassen van de boekhouding, enz. Ondanks het belang in de praktijk van deze materiële handelingen, heeft de overschrijvingsopdracht voornamelijk de creatie van rechtsgevolgen op het oog. De materiële handelingen leiden geen op zichzelf staand leven en mogen niet worden afgescheiden van de rechtshandeling. Het bestaan van materiële handelingen vormt bijgevolg geen hinderpaal voor een mogelijke kwalificatie van de overschrijvingsopdracht als lastgeving. Brussel 18 december 1987, T.B.H. 1989, 788; Bergen 25 september 1984, T.B.H. 1985, 686; Luik 22 december 1982, J.T. 1983, 347; Brussel 30 april 1980, Bank. Fin. 1981, 209, noot A. BRUYNEEL; Brussel 27 januari 1978, R.W. 1977-78, 2798, noot P. DE VROEDE; Kh. Brussel 2 september 1998, T.B.H. 1999, 691; Kh. Brussel 23 juni 1983, T.B.H. 1987, 760. A. BRUYNEEL, “Le virement”, in H. CASMAN e.a. (eds.), La banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 380-381; G. DAL en I. CORBISIER, “Les instruments de paiement et de crédit (1980-1989)”, J.T. 1990, 440. G. SCHRANS en R. STEENNOT, o.c., nr. 323.

34

tussenkomende instellingen als gesubstitueerd lastgever druist op haar beurt in tegen cassatierechtspraak waarin deze instellingen als uitvoeringsagent worden aanzien 105. Volgens bepaalde auteurs dient de overschrijving daarentegen te worden beschouwd als een instructie van de opdrachtgever aan zijn kredietinstelling om een schuldvordering op laatstgenoemde te verstrekken aan de begunstigde. De kredietinstelling van de opdrachtgever verbindt er zich persoonlijk en zelfstandig toe om deze instructie uit te voeren; in geval van een of meerdere tussenkomende instellingen, verbinden deze zich om als uitvoeringsagent van de kredietinstelling van de opdrachtgever de goede uitvoering van diens verplichtingen te verzekeren 106.

§2. De kredietkaart 38.

Kredietkaarten bieden de houder de mogelijkheid om enerzijds geld af te halen

aan een SSB-terminal en anderzijds betalingen te verrichten bij handelaars 107. De betaling met een kredietkaart veronderstelt dat de houder zich legitimeert. Legitimatie is mogelijk op verschillende wijzen, naargelang de werking van de kaart en de plaats waar betaling wordt verricht. Volgende combinaties zijn mogelijk: de voorlegging van de kaart samen met de handtekening; de voorlegging van de kaart samen met de geheime code; het doorgeven van het loutere kaartnummer en de handtekening; en het doorgeven van het kaartnummer met de vervaldatum 108. In geval van een handtekening, dient de handelaar te verifiëren of de handtekening van de kaarthouder authentiek is, d.w.z. dat de

105

106

107

108

Cass. 21 juni 1979, Arr. Cass. 1978-79, 1268; P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence (1974-1982). Les obligations”, R.C.J.B. 1986, 212. Contra: A. BRUYNEEL, “Le virement”, in H. CASMAN e.a. (eds.), La banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 382. L. CORNELIS en H. GILLIAMS, “Goede rekeningen maken goede vrienden: over de ware aard van (al dan niet elektronische) betalingen, in X (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 2, Mechelen, Kluwer, 2003, nr. 14; G. SCHRANS en R. STEENNOT, o.c., nr. 325. Zie J. BUYLE, “Les moyens de paiement et de crédit par cartes, libellés en écus”, D.A.O.R. 1989, afl. 11, 51; D. COOREMAN, “Plastic money – L‟avenir des cartes de paiement en Belgique”, Bank. Fin. 1990, 131; L. CORNELIS en H. GILLIAMS, o.c., nr. 33; L. SIMONT en A. BRUYNEEL, “Chronique de droit bancaire privé”, Bank. Fin. 1987, nr. 35. Vgl. met de Protonkaart, die dezelfde mogelijkheden biedt. Voor een historische bespreking van kredietkaarten, zie P. FRAZER, Plastic & Electronic Money. New payment systems and their implications, Cambridge, Woodhead-Faulkner, 1985, 15-19. Vgl. met de Protonkaart, waar de betaling volledig anoniem geschiedt. De identiteit van de houder van de Protonkaart wordt niet geverifieerd. De houder moet wel zijn kaart voorleggen opdat hij gebruik kan maken van het Protonsysteem.

35

handtekening op de kaart dient overeen te stemmen met de handtekening aangebracht op het betalingsbewijs109. Deze kredietkaarten moeten worden gezien als een instrument voor de uitvoering van een kredietopening. In het geval een betaling middels een kredietkaart geschiedt, is het van wezenlijk belang dat de rekening van de kaarthouder niet onmiddellijk wordt gedebiteerd, aangezien de kredietkaart de verstrekking van krediet impliceert 110. Daarentegen verkrijgt de begunstigde handelaar de zekerheid dat zijn rekening daadwerkelijk wordt gecrediteerd met het te betalen bedrag 111. Deze zekerheid wordt traditioneel gemotiveerd vanuit de figuur van de onvolmaakte delegatie 112. De kaarthouder (delegant) geeft opdracht aan zijn kredietkaartmaatschappij (gedelegeerde) om zich persoonlijk en zelfstandig te verbinden jegens de begunstigde handelaar (delegataris) een bedrag te betalen, op eenvoudig verzoek van de begunstigde 113. Het persoonlijk en zelfstandig karakter van de verbintenis heeft tot gevolg dat excepties uit de onderliggende overeenkomst, gesloten tussen de opdrachtgever en de begunstigde, niet kunnen worden ingeroepen om zich te bevrijden van de verbintenis tot betaling 114.

109

110

111

112

113

114

Vgl. met de Protonkaart, waar het indrukken van de OK-toets voldoende is opdat de betaling kan worden verricht. Vgl. met de Protonkaart, die immers geen krediet verstrekt aan de houder. De Protonkaart is verbonden aan een zichtrekening bij een kredietinstelling, maar zij vormt niet de materiële uitvoering van een kredietopening. Er bestaat in de rechtsleer wel discussie omtrent het tijdstip waarop de betaling plaatsgrijpt (zie infra). Een tijdsverloop tussen het ogenblik van het indrukken van de OK-toets en de daadwerkelijke creditering van de rekening van de handelaar mag echter niet worden aanzien als een vorm van krediet, maar is het gevolg van de technische werking van het Protonsysteem. Bovendien verkrijgt de houder van de Protonkaart geen krediet van zijn kredietinstelling, aangezien de rekening van de houder wordt gedebiteerd voor de betaling plaatsvindt. Met uitzondering van het geval waar het kaartnummer wordt doorgegeven zonder de voorlegging van de kaart, aangezien de geldigheid van de kaart niet kan worden geverifieerd bij gebrek aan een online verbinding. Vgl. met de Protonkaart, waar de betaling offline geschiedt, d.w.z. zonder dat er een verbinding tot stand komt met de centrale computer van Atos. Rb. Luik 23 april 1985, J.L.M.B. 1985, 359; F. DE CLIPPELE en O. GOFFARD, “Go digital”, in X (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling, Mechelen, Kluwer, 2003, 73. P. KILESTE, “Le titulaire d‟une carte de crédit est-il engagé par déclaration unilatérale de volonté?”, T.B.H. 1986, 500-502.; R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, 151; E. WYMEERSCH, “De kredietkaarten in België: juridische aspecten”, T.P.R. 1971, nr. 16-23 (De auteur beschrijft verscheidene juridische kwalificaties: de overdracht van schuldvordering, de betaling met indeplaatsstelling, het invorderingsmandaat, en de delegatie). Vgl. met de Protonkaart, waar de uitgever zich persoonlijk en zelfstandig verbindt om de wachtrekening te debiteren op verzoek van de kaarthouder. Vgl. met de Protonkaart, waar de creditering van de rekening plaatsvindt onafhankelijk van de onderliggende overeenkomst. Atos zal bij verificatie enkel rekening houden met de fondsen op de wachtrekening en de echtheid van de elektronische pulsen.

36

§3. De debetkaart 39.

De debetkaart laat de houder toe om geld af te halen aan een SSB-terminal en

betalingen te verrichten bij handelaars 115. In tegenstelling tot de kredietkaart zal de debitering van de rekening van de kaarthouder quasi gelijktijdig geschieden met de opdracht tot betaling, m.a.w. er wordt geen uitstel van betaling verleend 116. De kaarthouder zal bij het gebruik van de debetkaart opdracht geven aan zijn financiële instelling om een betaling te verrichten aan een begunstigde. De financiële instelling heeft dus jegens de begunstigde handelaar een schuld die middels de creditering van de rekening van laatstgenoemde zal uitdoven. De begunstigde handelaar verkrijgt de zekerheid van de uitgever dat zijn rekening zal worden gecrediteerd 117. Deze zekerheid wordt traditioneel verklaard via de figuur van de onvolmaakte delegatie118.

115

116

117 118

G. ALLOIN, “Plastic money – De exponentiële ontwikkeling van de debetkaarten in België”, Bank. Fin. 1990, 125-126; D. COOREMAN, “Plastic money – L‟avenir des cartes de paiement en Belgique”, Bank. Fin. 1990, 131; L. CORNELIS en H. GILLIAMS, o.c., nr. 23. Vgl. met de Protonkaart, die dezelfde mogelijkheden biedt. Vgl. met de Protonkaart. In de overeenkomst tussen de handelaar en Atos wordt bepaald dat de handelaar zich elke 14 dagen in verbinding dient te stellen met de centrale computer opdat zijn rekening wordt gedebiteerd. De debitering en creditering van rekeningen vinden echter onmiddellijk plaats, analoog aan het systeem van toepassing bij de debetkaart. Vgl. met de Protonkaart, waar eenzelfde zekerheid geldt. J. BUYLE, “La carte de paiement électronique”, in H. CASMAN e.a. (eds.), La banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 463-465; L. SIMONT en A. BRUYNEEL, “Chronique de droit bancaire privé. Les opérations de banque (1979-1986)”, Bank. Fin. 1987, nr. 6. Vgl. met de Protonkaart, waar beroep wordt gedaan op de figuren van de volmaakte delegatie en de garantie. Zie infra nr. 116 e.v.

37

Deel 2 Wie mag elektronisch geld uitgeven? Hoofdstuk 1 Uitgevende instellingen 40.

De uitgifte van elektronisch geld is voorbehouden aan kredietinstellingen 119 in de

ruime zin, waaronder twee categorieën worden verstaan: 

de klassieke kredietinstellingen; en



de IEG120.

De klassieke kredietinstellingen zijn Belgische of buitenlandse ondernemingen waarvan de werkzaamheden bestaan in het van het publiek in ontvangst nemen van gelddeposito‟s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van kredieten voor eigen rekening (“klassieke bancaire activiteiten”)121. De IEG zijn Belgische of buitenlandse ondernemingen waarvan de werkzaamheden bestaan in de loutere uitgifte van betaalinstrumenten in de vorm van elektronisch geld 122. Hun activiteit strekt zich niet uit tot de klassieke bancaire activiteiten.

119

120

121

122

Overeenkomstig de wettelijke terminologie wordt hier geopteerd voor de benaming “kredietinstelling” en niet “financiële instelling”. Laatstgenoemd begrip kent een aparte definitie in art. 3 §1, 5° Bankwet die luidt als volgt: “een onderneming die geen kredietinstelling is en waarvan de hoofdbedrijvigheid bestaat in het verwerven van deelnemingen of het verrichten van een of meer van de werkzaamheden als vermeld in de punten 2 tot 12 van de lijst in §2 van dit artikel”. Bij wijze van voorbeeld kunnen volgende werkzaamheden worden opgesomd: het verstrekken van leningen, leasing, verlenen van garanties, bewaarneming en beheer van effecten, enz. De definitie van kredietinstelling werd verruimd door de invoering van de REG, die deze wijziging doorvoerde in de Richtlijn 2000/12/ EG betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, Pb. L. 26 mei 2000, afl. 126, 1. Laatstgenoemde richtlijn werd inmiddels vervangen door Richtlijn 2006/48 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (herschikking), Pb. L. 30 juni 2006, afl. 177, 1. Art. 1 punt 3 a) REG definieert IEG als volgt: “een onderneming, of enige ander rechtspersoon, die geen kredietinstelling is in de zin van artikel 1, punt 1, eerste alinea, onder a), van Richtlijn 2000/12/EG en die betaalmiddelen in de vorm van elektronisch geld uitgeeft”. Art. 1 Bankwet, gewijzigd door de W.E.G. In de rechtsleer wordt kritiek geuit op de incorporatie van IEG in de definitie van kredietinstellingen. IEG mogen immers niet de activiteit uitoefenen die de klassieke kredietinstellingen wezenlijk kenmerkt, nl. het verstrekken van krediet. Zie M. KOHLBACH, o.c., JILT 2004, http://elj.warwick.ac.uk/jilt/041/kohlbach.html. Art. 1 Bankwet. Zie J. DEGUEE, “Le statut légal des établissements de monnaie électronique”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 2, Mechelen, Kluwer, 2003, 16.

38

41.

Het juridisch kader van de IEG is geënt op dat van de klassieke kredietinstellingen.

Het was de bedoeling van zowel de Europese als de Belgische wetgever om een juridisch regime te creëren voor de IEG dat sterk aansloot bij het bestaande regime voor de klassieke kredietinstellingen, met een aantal eigen trekken 123. Deze eigen trekken bestaan uit de uitsluiting van een aantal bepalingen welke gelden voor de klassieke kredietinstellingen. Deze bepalingen worden opgesomd door de wet en kunnen in twee categorieën worden opgedeeld: 

Bepalingen die niet dienstig zijn voor de IEG 124; en



Bepalingen die specifiek door de REG worden geregeld 125.

M.i. kan ook de parallelle toepassing van andere bepalingen in vraag worden gesteld. De ervaring sinds de inwerkingtreding van de REG heeft echter geleerd dat het niet wenselijk is om de bestaande reglementering zonder meer toe te passen op de IEG. Zo worden bijvoorbeeld

alle

geldende

verplichtingen

voor

de

kredietinstellingen

inzake

witwasbestrijding overgenomen. Aangezien het bij elektronisch geld meestal om kleine bedragen gaat, zal dit type betaalinstrument weinig aantrekkelijk blijken voor criminelen. De creatie van een specifiek juridisch kader voor IEG is van niet te onderschatten belang. Sinds de jaren ‟90 is immers binnen de Europese Unie, en daarbuiten, een trend in opmars waarbij ondernemingen producten en diensten aanbieden tegen betaling via 123

124

125

Uit de memorie van toelichting bij het wetsontwerp blijkt dat het de bedoeling van de Belgische wetgever was om het statuut voor de IEG zoveel mogelijk af te stemmen op dat van de klassieke kredietinstellingen. De Belgische wetgever koos voor deze houding om voornamelijk wetstechnische redenen: een te groot verschil tussen beide regimes zou immers de financiële wetgeving overbodig ingewikkeld maken. Daarnaast vermeldt de wetgever dat deze houding eveneens voortvloeit uit het Europees recht, hiermee verwijzend naar de bewoordingen van onderdeel 3 van de preambule van de REG: “Er moet rekening worden gehouden met de specifieke aard van deze instellingen en er moeten passende maatregelen worden getroffen tot coördinatie en harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het bedrijfseconomisch toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld”. Voor de tekst, zie MvT, Parl.St. Kamer 2002-2003, nr. 2122/001, 7. Bij wijze van voorbeeld kan art. 28 Bankwet worden vermeld: “Kredietinstellingen mogen slechts op de voorwaarden, voor de bedragen en met de waarborgen die voor hun cliënteel gelden, rechtstreeks of onrechtstreeks leningen, kredieten of borgstellingen verlenen aan hun bestuurders of zaakvoerders”. Deze bepaling is uit de aard van de IEG niet dienstig, aangezien IEG geen kredieten mogen verstrekken. Bij wijze van voorbeeld kan art. 32 §1 eerste lid Bankwet worden vermeld: “Kredietinstellingen mogen rechtstreeks of onrechtstreeks aandelen bezitten (…) onder de voorwaarden en binnen de grenzen zoals vastgesteld bij dit artikel”. In overeenstemming met de REG wordt dit aspect door een specifieke bepaling geregeld, nl. art. 64quater Bankwet.

39

elektronisch geld. De afwezigheid van een afdoend juridisch kader was voor deze activiteit niet langer houdbaar om verschillende redenen: 

De Europese wetgever wenste het vertrouwen van de houders van

elektronisch geld te garanderen 126. In de praktijk bleek het gemeen recht immers onvoldoende duidelijkheid te scheppen omtrent verscheidene aspecten. Welke zijn de toegangs- en uitoefeningsvoorwaarden voor de uitgifte van elektronisch geld? Welk toezicht bestaat op de uitgevende instellingen en hoe wordt dit toezicht georganiseerd? 

De mededingingsneutraliteit tussen de klassieke kredietinstellingen en de

IEG moet worden gegarandeerd 127. Hoewel de REG hier verder geen aandacht aan besteed, is het vrij evident dat een strenge reglementering voor de klassieke kredietinstellingen en een soepele reglementering voor de IEG tot een onevenwichtige situatie zou leiden 128. Meer specifiek kan een dergelijke situatie tot een concurrentievoordeel leiden voor de IEG. Dergelijke concurrentievoordelen kunnen natuurlijk worden bestreden door beroep te doen op de artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag, maar m.i. is het vanuit maatschappelijk en jurisprudentieel oogpunt beter om rechterlijke procedures te voorkomen. 42.

De vergunning als kredietinstelling en de vergunning als IEG staan los van elkaar.

Een letterlijke lezing van het begrip “deposito” zou het tegendeel kunnen aantonen. Onder deposito‟s worden verstaan de fondsen die houders ter beschikking stellen in ruil voor elektronisch geld. Het ontvangen van fondsen is noodzakelijk opdat de uitgifte van elektronisch geld mogelijk zou zijn. Elektronisch geld veronderstelt immers een omruiling, waarbij chartaal of giraal geld wordt omgezet in elektronisch geld129. Strikt genomen behoort het ontvangen van deposito‟s tot de klassieke bancaire activiteiten, waardoor IEG een aparte vergunning als klassieke kredietinstelling zouden moeten aanvragen alvorens zij elektronisch geld mogen uitgeven.

126 127 128

129

Onderdeel 4 van de preambule van de REG. Onderdeel 12 van de preambule van de REG. W. HARTMANN, “Recent Developments in International Payment Systems”, Bank. Fin. 2000, 35. Zie de bewoordingen van overweging 7 REG: “Het ontvangen van gelden van het publiek in ruil voor elektronisch geld, waarbij een creditsaldo ontstaat op een rekening bij de uitgevende instelling, komt overeen met het ontvangen van deposito’s (…)”.

40

Een dergelijke redenering zou er echter toe leiden dat de werking van IEG onmogelijk wordt gemaakt; in de praktijk zou de creatie van een aparte instelling volslagen nutteloos blijken, aangezien de facto een vergunning als IEG tevens een vergunning als klassieke kredietinstelling zou impliceren. Om die reden voorziet de Bankwet in een uitdrukkelijke uitzondering130. De fondsen die worden ontvangen van houders en waarvoor in ruil elektronisch geld wordt uitgegeven, worden niet als deposito‟s of andere terugbetaalbare gelden beschouwd indien deze ruil onmiddellijk plaatsvindt131. Dit betekent dat de overhandigde fondsen niet mogen worden genoteerd op de creditpost van de rekening van de houder bij de betrokken instelling, zoniet moet deze instelling een vergunning als klassieke kredietinstelling bezitten. M.i. bestaat de rechtvaardiging voor een dergelijk onderscheid in het verbod om krediet te verstrekken in hoofde van IEG132. Kredietinstellingen hebben niet de verplichtingen om de ontvangen fondsen onmiddellijk om te ruilen, aangezien zij deze fondsen kunnen aanwenden om kredieten te verstrekken aan particulieren en ondernemingen. IEG zien het verbod om krediet te verstrekken echter als negatief, aangezien dit één van de belangrijkste mogelijkheden vormt om winst te maken bij de uitgifte van elektronisch geld. Deze vaststelling, in samenhang met andere stringente bepalingen, is waarschijnlijk een

130

131

132

Art. 4 in fine Bankwet. Deze uitzondering vormt de omzetting van artikel 2, lid 3 REG, dat het volgende stelt: “Ontvangen geld (…) komt niet overeen met een deposito of andere terugbetaalbare gelden (…) indien de ontvangen gelden onmiddellijk worden ingewisseld voor elektronisch geld”. In de rechtsleer wordt kritiek geut op het begrip “onmiddellijk”. Het kan voorkomen dat er een tijdsspanne bestaat tussen het ogenblik van de aankoop van het elektronisch geld en het ogenblik dat dit elektronisch geld wordt geactiveerd, d.w.z. beschikbaar is om betalingen te verrichten. Volgens KOHLBACH moet het bestaan van een tijdsspanne functioneel worden begrepen, d.w.z. dat de fondsen niet als deposito‟s mogen worden begrepen indien het verloop van een tijdsspanne het gevolg is van de gebruikte technologie. Zie M. KOHLBACH, o.c., JILT 2004, http://elj.warwick.ac.uk/jilt/041/kohlbach.html. Dit verbod wordt afgeleid uit de bewoordingen van art. 5ter Bankwet. VEREECKEN nuanceert dit verbod door te stellen dat IEG gelden kunnen beleggen in meer risicovolle ondernemingen dan is voorgeschreven op grond van de REG. Volgens de auteur zijn enkel de door houders overhandigde fondsen onderworpen aan beperkingen, maar niet de winsten die met de uitgifte van elektronisch geld zijn gemaakt. Art. 5 punt 4 REG stelt wel dat de lidstaten passende beperkingen kunne opleggen aan de IEG ten aanzien van de marktrisico‟s die zij aangaan. Volgens de auteur kan dit echter geen hinderpaal vormen voor risicovolle beleggingen van winsten, aangezien het opleggen van een verbod op dergelijke beleggingen door de nationale lidstaten strijdig zou zijn met het vrij verkeer van kapitaal ex art. 56 e.v. EG-Verdrag. Zie M. VEREECKEN, o.c., Euredia 2004, 69-71. Deze stellingname kan m.i. worden verzoend met de voornaamste doelstelling van de REG, namelijk de organisatie van een gericht bedrijfseconomisch toezicht dat een voldoende bescherming biedt aan de houder. Zolang het aangaan van risicovolle beleggingen beperkt blijft tot de winsten, bestaat er weinig risico op niet-terugbetaling aan de houder.

41

van de voornaamste redenen waarom de creatie van IEG tot nu toe vrij beperkt is gebleven. 43.

Het juridische kader dat de IEG regelt, kan in het algemeen als rigide worden

omschreven. In principe, wanneer geen reglementering zou bestaan, kan de IEG op vier vlakken winsten behalen. Ten eerste kan bij de verkoop van elektronisch geld een toeslag worden gevraagd (i); ten tweede kan de IEG bij de terugbetaling van elektronisch geld een disconto toepassen, d.w.z. dat er verhoudingsgewijs minder chartaal of giraal geld wordt terugbetaald (ii); ten derde zijn risicovolle beleggingen mogelijk in ondernemingen (iii); ten vierde kunnen kredieten worden toegestaan aan particulieren en ondernemingen met inbegrip van overheidsinstellingen (iv). Zoals verder blijkt, worden deze activiteiten in verregaande mate beperkt, hetgeen de commerciële aantrekkelijkheid verbonden aan de uitgifte van elektronisch geld natuurlijk drastisch vermindert133. Hiertegenover staat dat bepaalde risico‟s die voornamelijk verbonden zijn aan de derde en vierde activiteit worden ingeperkt. Een risicovolle belegging in een onderneming (iii) kan er immers toe leiden dat terugbetaling van elektronisch geld niet meer mogelijk is bij gebrek aan resterende fondsen. Bovendien heeft het toestaan van krediet (iv) een toename van de totale hoeveelheid geld tot gevolg, wat inflatie in de hand werkt en een negatieve impact kan hebben op het gehele financiële bestel. Hierna wordt de reglementering specifiek voor IEG onderzocht met aandacht voor enkele pijnpunten. De overlappingen met de klassieke kredietinstellingen worden slechts besproken waar nodig.

Hoofdstuk 2 Reglementering specifiek voor IEG Afdeling 1. Toegangsvoorwaarden 44.

Vooreerst is een vergunning vereist vooraleer de aanvrager zijn werkzaamheden

mag aanvatten. Deze vergunning moet worden aangevraagd bij de CBFA, waarbij de aanvrager een vaste procedure dient te doorlopen.

133

Vgl. overweging 5 REG: “een regelgevingskader tot stand te brengen dat bijdraagt tot een optimale benutting van de voordelen die elektronisch geld te bieden heeft”.

42

De verleende vergunning kan gedeeltelijk zijn, d.w.z. dat de aanvrager zich dient te beperken tot de uitgifte van elektronisch geld, of volledig, d.w.z. dat de aanvrager naast de uitgifte van elektronisch geld eveneens de klassieke bancaire activiteiten kan uitoefenen. De procedure verschilt inhoudelijk niet naargelang het type vergunning. De klassieke kredietinstellingen kunnen met behoud van hun huidige vergunning elektronisch geld uitgeven zonder dat zij een nieuwe vergunning dienen aan te vragen. Toch zal de CBFA op de hoogte moeten worden gebracht van deze wijziging in de activiteit van de betrokken instelling, op grond van de algemene informatieplicht in hoofde van kredietinstellingen in de ruime zin ten aanzien van de CBFA. Opdat de CBFA een vergunning verleend, dienen de volgende zes cumulatieve voorwaarden te worden vervuld: 

De aanvrager moet de vorm aannemen van een handelsvennootschap 134;



De aanvrager moet een minimumkapitaal van ten minste één miljoen euro bezitten 135. Deze kapitaalsvereiste wordt door de Europese Commissie als buitensporig aanzien in verhouding tot de risico‟s waaraan IEG zijn blootgesteld, rekening houdend met de beperkte activiteiten die zij mogen voeren. Om die reden heeft de Commissie zich voorgenomen om de kapitaalvereiste te verlagen 136.



De aanvrager moet de identiteit van de aandeelhouders voorleggen en hun noodzakelijke managementcapaciteiten aantonen 137.

134

135

136

137

Art. 15 Bankwet. Zonder deze bepaling zou het mogelijk zijn om een IEG op te richten als vereniging zonder winstoogmerk. In het buitenland zijn overigens voorbeelden te vinden waar elektronisch geld werd uitgegeven door een “non-profit making entity”, zoals de “Creative Star Limited”, uitgever van de Octopus-card te Hong Kong (inmiddels vervangen door de “Octopus Cards Limited). Zie voor een uitvoerige bespreking: T. WONG, “Information note. Operation of the Octopus Card in Hong Kong”, 2007, 1, http://www.legco.gov.hk/yr06-07/english/sec/library/0607in08-e.pdf. Art. 64bis 2° Bankwet. Deze kapitaalsvereiste is verschillend van deze van toepassing op de klassieke kredietinstellingen. De klassieke kredietinstellingen dienen een minimumkapitaal van 6.200.000 euro te bezitten alvorens zij hun activiteiten kunnen verrichten. Vgl. art. 16 eerste lid Bankwet. Zie ook M. VEREECKEN, “Monnaie électronique: Commentaire des Directives Européennes”, Euredia 2004, 66. EUROPESE COMMISSIE, o.c., 12, http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/emoney/working-document_en.pdf. De CBFA hecht zeer veel belang aan deze vereiste, zoals blijkt uit de bewoordingen in de Bankwet. Om in aanmerking te komen voor een vergunning, dienen alle vergunningsvoorwaarden voldaan te zijn. De CBFA vermeldt echter in art. 17 tweede lid Bankwet dat de vergunning zal worden geweigerd indien de CBFA niet overtuigd is van de

43



De aanvrager moet de effectieve leiding van de kredietinstellingen toevertrouwen aan twee personen met de vereiste professionele betrouwbaarheid en de passende ervaring138.



De aanvrager moet beschikken over een beleidsstructuur, een administratieve en boekhoudkundige organisatie en een interne controle die in verhouding staat tot de risico‟s waaraan de aanvrager is blootgesteld bij de uitgifte van elektronisch geld139. Deze risico‟s omvatten eveneens de risico‟s van samenwerking met andere ondernemingen die operationele of ondersteunende taken verrichten 140.



De aanvrager moet aansluiten bij het collectieve depositogarantiestelsel141. Dit stelsel beschermt de spaarder tegen het risico van insolvabiliteit van de kredietinstelling. Het prudentieel toezicht, dat wordt uitgeoefend door de CBFA, kan immers niet altijd een voldoende buffer vormen tegen een dergelijk risico.

Afdeling 2. Vergunningsprocedure

138 139 140

141

geschiktheid van de aandeelhouders. Hierbij geldt de kapitaalkracht van de aandeelhouders als voornaamste toetsingsmaatstaf in de beoordeling van de geschiktheid, hoewel niets er aan in de weg staat dat de CBFA andere criteria bij haar beoordeling betrekt mits zij haar beslissing afdoende motiveert. Een dergelijke bezorgdheid is meer dan begrijpbaar, aangezien een mogelijk faillissement van de betrokken uitgevende instelling grote gevolgen kan hebben op het volledig financiële bestel. Art. 18 eerste lid Bankwet. Art. 64bis 3° Bankwet. Deze bepaling vormt de omzetting van art. 7 REG. De risico‟s verbonden aan de uitgifte van elektronisch geld werden reeds beschreven in een rapport van de Europese Centrale Bank. Zie Annex 2 van het rapport: ECB, “Report on electronic money August 1998”, http://www.ecb.int/pub/pdf/other/emoneyen.pdf, 43-47 (laatste consultatie 13 mei 2009). Art. 22 juncto art. 110 Bankwet. Als gevolg van de recente kredietcrisis werd een Bijzonder Beschermingsfonds voor deposito‟s en levensverzekeringen in het leven geroepen, dat als doel heeft om de kleine spaarder bijkomend te beschermen door het uitbreiden van de staatsgarantie van de vroegere 20.000 euro tot de huidige 100.000 euro. Zie K.B. 14 november 2008 tot uitvoering van de wet van 15 oktober 2008, BS. 17 november 2008, 61285. Aangezien het ontvangen van fondsen in het kader van de uitgifte van elektronisch geld niet als een deposito kan worden gekwalificeerd, kunnen houders die hebben gecontracteerd met een IEG, niet van enige bijkomende bescherming genieten. Een dergelijke situatie is m.i. niet strijdig met het gelijkheidsbeginsel, omdat het risico dat de houder loopt in geval van niet terugbetaling veel lager ligt dan bij de klassieke kredietinstellingen. Het betreft hier immers microbetalingen, die in normale gevallen ruimschoots worden gedekt door het bestaande depositogarantiestelsel.

44

45.

Het is van belang te vermelden dat de hieronder geschetste vergunningsprocedure

enkel van toepassing is bij het indienen van een vergunningsaanvraag voor een kredietinstelling in België. Voor aanvragen tot opening van een bijkantoor van een kredietinstelling geldt een andere procedure, die verschillend is naargelang de betrokken kredietinstelling al dan niet haar zetel heeft in een lidstaat van de Europese Economische Ruimte142.

§1. De conceptuele fase 46.

De eerste fase, de conceptuele fase, bevat de overhandiging van het dossier door

de kandidaat-vergunningnemer (hierna “aanvrager”) aan de CBFA. Het dossier bevat een uitvoerige beschrijving van het hele project. De CBFA maakt vervolgens een eerste analyse op en vraagt, indien nodig, bijkomende informatie aan de aanvrager die deze laatste moeten toelaten zich met de wettelijke voorwaarden in orde te stellen. In deze fase hoeft de aanvrager nog niet te zijn gestart met de concrete uitvoering van het project 143. Het is van belang de aandacht te vestigen op de theoretische opdeling in fasen. In de praktijk hoeft de aanvrager niet deze opdeling te volgen, m.a.w. het is niet vereist dat de aanvrager wacht op de eerste analyse door de CBFA. De aanvrager kan daarentegen meteen overgaan tot de concrete uitvoering van het project, zonder de conceptuele fase te doorlopen. Deze hypothese is denkbaar wanneer de aanvrager overtuigd is dat het dossier volledig is en aan alle vergunningsvoorwaarden is voldaan. In dergelijk geval loopt de aanvrager echter wel het risico om operationele opstartkosten te maken die niet nuttig of overbodig zijn. Een dergelijke handelswijze valt af te raden indien de aanvrager beschikt over voldoende tijd en/of onvoldoende ervaring met de opstart van een kredietinstelling 144. Het voordeel van de conceptuele fase schuilt in de adviseringsfunctie van de CBFA. Wanneer

de

CBFA

bepaalde

problemen

ontdekt

die

een

succesvolle

vergunningsaanvraag in het gedrang zouden kunnen brengen, wijst zij de aanvrager hierop voor de start van de tweede fase. Op die manier heeft de aanvrager de mogelijkheid om eventuele onduidelijkheden, fouten of andere problemen nog recht te 142 143

144

Deze aparte procedures worden verder niet besproken. CBFA, “Memorandum voor het verkrijgen van een bedrijfsvergunning door een kredietinstelling naar Belgisch recht”, 2005, 3, http://www.cbfa.be/nl/bo/circ/pdf/memo_0905.pdf. CBFA, o.c., 2005, 5.

45

zetten. Gezien de ervaring die de CBFA bezit met dergelijke dossiers, is het inwinnen van haar advies van niet te onderschatten belang. Bovendien vormt zij ook de instantie die beslist over de uiteindelijke vergunningsaanvraag 145. Concreet dient de aanvrager in de conceptuele fase een aantal standaardvragen te beantwoorden, die in sommige gevallen op voorgedrukte formulieren moeten worden ingevuld146. Naast de institutionele en organisatorische aspecten, evenals de financiële aspecten, dient de draagwijdte van de vergunningsaanvraag te worden opgenomen in het dossier. De aanvrager moet specificeren voor welke rubriek van de lijst van kredietinstellingen werd geopteerd 147. Op een standaardformulier dienen de diensten te worden vermeld die de aanvrager voornemens is te verstrekken. Hierbij moet de aanvrager zijn ondernemingsplan op bondige wijze uiteenzetten, inclusief een beschrijving van “welke rol zij in het Belgische financiële landschap en, mocht dit opportuun blijken, in het Europese financiële landschap, meent te kunnen spelen”148. 47.

De vergunningsprocedure van toepassing voor IEG verschilt weinig van deze voor

de klassieke kredietinstellingen 149. Er dienen evenwel een bijzonderheid te worden vermeld. De aanvrager dient te beschrijven op welke wijze de uitgifte en het beheer van betaalmiddelen is georganiseerd. Hierbij stelt de CBFA het volgende: “Preciseer in het bijzonder of de instelling voornemens is elektronisch geld uit te geven in de zin van artikel 3, §1, 7° van de wet. Zo ja, verwijzen wij naar de artikelen 5ter en 5quater van de wet”150. Art. 5ter van de Bankwet houdt het verbod in om elektronisch geld uit te geven op krediet. Art. 5quater van de Bankwet houdt de verplichting in voor de uitgevende instelling om op eerste verzoek van de houder het ongebruikte elektronisch geld terug te storten. Beide 145 146

147 148 149

150

CBFA, o.c., 2005, 4. Deze formulieren worden als bijlage bij de vergunningsaanvraag gevoegd en kunnen via de website van de CBFA worden gedownload. De bijlagen bevatten niet enkel voorgedrukte formulieren, maar tevens boekhoudkundige tabellen die de CBFA moeten toelaten een oordeel te vormen omtrent de vergunningsaanvraag. Voor de lijst met bijlagen, zie CBFA, o.c., 2005, 44. Bijvoorbeeld : “instelling voor elektronisch geld”. CBFA , o.c., 7, punt Q4. Zoals reeds werd vermeld, was het de bedoeling van zowel de Europese als de Belgische wetgever om een stelsel uit te werken dat geënt was op dat van de klassieke kredietinstellingen. Zie MvT, Parl.St. Kamer 2002-2003, nr. 2122/001, 7. Dit principe werd eveneens doorgetrokken in de vergunningsaanvraag, die voor beide types instellingen in ruime mate met elkaar overeenstemt. Zie CBFA, o.c., 24, punt 2.3.7.4. Met “de wet” wordt in casu de Bankwet aangeduid. Voor een bespreking van de artikelen 5ter en 5quater van de Bankwet, zie supra.

46

bepalingen zijn van uitermate belang in het kader van de bescherming van de houder, zoals hierboven reeds werd aangetoond.

§2. De implementatiefase 48.

In de tweede fase dient de kandidaat concrete stappen te ondernemen om het

project uit te voeren. Dit betekent dat alle wettelijke voorwaarden vervuld dienen te worden en dat de organisatiestructuur wordt opgezet 151. Op het einde van de tweede fase wordt een verslag opgesteld door een commissaris, erkend revisor of erkend revisorenvennootschap (hierna “verslaggever”) waarin wordt bevestigd

dat

de

vergunningsvoorwaarden

zijn

vervuld

en

een

passende

organisatiestructuur werd uitgewerkt voor de uitoefening van de betrokken activiteiten. Deze verslaggever wordt gekozen door de aanvrager in nauw overleg met de CBFA en handelt als onafhankelijk deskundige. Het verslag zelf wordt gevoegd bij het dossier en wordt door de CBFA opgenomen in de beoordeling van de vergunningsaanvraag. Vooraleer dat de CBFA uitspraak doet, kan zij overigens ter plaatse komen om toe te zien op de uiteindelijke implementatie van het dossier.

§3. Beslissing door de CBFA 49.

Wanneer de voorwaarden vermeld in de artikelen 15 tot 22 van de Bankwet

vervuld zijn, zal de CBFA de vergunning toekennen 152. Strikt juridisch beschikt de CBFA hier over een gebonden bevoegdheid. Zij heeft terzake geen discretionaire bevoegdheid om de opportuniteit of de wenselijkheid van de toekenning van een vergunning te beoordelen. In de praktijk blijkt deze gebonden bevoegdheid enigszins uitgehold. De wettelijke voorwaarden zijn zeer algemeen geformuleerd, hetgeen een verdere uitwerking vereiste. De CBFA heeft deze taak op zich genomen door de creatie van een Memorandum dat de 151

152

Bijvoorbeeld: het oprichten van de vennootschap, de inrichting van de gebouwen, installatie van de infrastructuur,… Het Memorandum voorziet daarnaast in een aantal informatieverplichtingen in hoofde van de aanvrager. Het “Beschermingsfonds voor deposito‟s en financiële instrumenten” dient bijvoorbeeld in kennis te worden gesteld van de indiening van de vergunningsaanvraag bij de CBFA. Deze kennisgeving is noodzakelijk, aangezien de toetreding tot het Beschermingsfonds pas geschiedt nadat de vergunning is verleend. Art. 10, eerste lid Bankwet.

47

vergunningsprocedure en de precieze voorwaarden verder stipuleert 153. De CBFA stelt hierbij uitdrukkelijk dat de informatie die in dit Memorandum van de aanvrager wordt gevraagd, niet exhaustief is. De CBFA kan, afhankelijk van het dossier, bijkomende inlichtingen vragen indien zij dat noodzakelijk acht voor een juiste beoordeling van de vergunningsaanvraag 154. Bovendien kan de CBFA in haar vergunning een aantal voorwaarden stellen aan de uitoefening van bepaalde van de voorgenomen werkzaamheden, dit met het oog op de uitoefening van het prudentieel toezicht op de betrokken instelling 155. 50.

Concreet beschikt de CBFA over een dubbele termijn waarbinnen zij zich dient uit

te spreken over de toekenning van de vergunningsaanvraag: 

Een termijn van negen maanden na ontvangst van de aanvraag; en



Een termijn van drie maanden na voorlegging van een volledig dossier 156.

De termijn van negen maanden neemt een aanvang zodra de CBFA een formele vergunningsaanvraag ontvangt die aan alle voorwaarden voldoet 157. Deze termijn heeft m.i. als doel een kunstmatige verlenging van de vergunningsprocedure door de CBFA te vermijden. De kans zou immers kunnen bestaan dat de CBFA steeds bijkomende inlichtingen vraagt, waardoor de vergunningsprocedure wordt verlengd op onevenredige wijze. De termijn van drie maanden neemt een aanvang zodra het volledige dossier is overhandigd, zodanig dat de CBFA beschikt over alle noodzakelijke gegevens voor de beoordeling van het dossier. Hierbij moet worden beklemtoond dat onder “noodzakelijke” gegevens niet enkel die gegevens worden verstaan welke het Memorandum vereist, maar tevens alle gegevens die relevant zijn, rekening houdend met de aard van de instelling waarvoor een vergunning wordt gevraagd 158. 153

154

155 156 157 158

De juridische grondslag voor een dergelijk memorandum ligt m.i. vervat in art. 11 Bankwet, dat stelt: “De CBFA kan, gelet op de noodzaak van een gezond en voorzichtig beleid van de instelling, in haar vergunning voor de uitoefening van bepaalde van de voorgenomen werkzaamheden voorwaarden stellen”. CBFA, o.c., 4. Deze bevoegdheid kadert binnen de algemene onderzoeks- en toezichtsbevoegdheid van de CBFA op grond van art. 46 vierde lid Bankwet. Art. 11 Bankwet. Art. 10, eerste lid Bankwet. Deze voorwaarden worden vermeld in art. 8 Bankwet. CBFA, o.c., 6.

48

Wanneer de CBFA binnen de wettelijk voorziene termijnen een beslissing neemt, brengt zij deze beslissing ter kennis aan de aanvrager door middel van een aangetekende brief of een brief met ontvangstbewijs. De instelling welke door de aanvrager werd opgericht, dient wel haar activiteiten aan te vatten binnen een termijn van 12 maanden te rekenen na het verkrijgen van de vergunning. Indien de aanvrager zulks nalaat, zal de CBFA de verleende vergunning intrekken 159.

§4. Beroepsprocedure 51.

De aanvrager heeft de mogelijkheid om beroep in te stellen tegen de beslissing –

of afwezigheid van beslissing – van de CBFA bij de Raad van State

160

. In het geval de

CBFA geen tijdige beslissing neemt, wordt het beroep behandeld alsof de aanvraag verworpen werd. Het recht op beroep kan evenwel slechts worden uitgeoefend nadat de aanvrager het directiecomité van de CBFA schriftelijk heeft verzocht om de betwiste beslissing in te trekken of te wijzigen en het directiecomité dit verzoek heeft geweigerd. Het verzoek wordt gericht door middel van een aangetekende brief met ontvangstbewijs. Zodra het verzoek ter kennis werd gebracht aan de CBFA, dient een wachttermijn van 15 dagen te worden gerespecteerd. Deze termijn heeft als doel de CBFA toe te staan om de beslissing betreffende de vergunningsaanvraag eventueel te herzien. De termijn hoeft niet te worden gerespecteerd in het geval de CBFA heeft laten weten dat zij voornemens is haar beslissing uit te voeren ondanks het verzoek dat door de aanvrager werd gericht 161.

Afdeling 3. Uitoefeningsvoorwaarden

§1. Tegenwaarde van de overhandigde fondsen

159

160

161

Art. 56, eerste lid Bankwet. Het is dus niet mogelijk om een soort “slapende” IEG te creëren. Art. 122, 4° Wet 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten, BS. 4 september 2002, 39121. CBFA, o.c., 6.

49

52.

De gelden die in ruil voor elektronisch geld worden overhandigd moeten tenminste

dezelfde waarde vertegenwoordigen als de monetaire waarde die de vordering op de uitgevende instelling vertegenwoordigt 162. Dit betekent dat de uitgevende instelling elektronisch geld mag uitgeven met een waarde gelijk aan of lager dan de waarde van de overhandigde fondsen. Een hogere waarde is uitgesloten, met als gevolg dat elektronisch geld niet op krediet mag worden uitgegeven.

§2. Terugbetaalbaarheid van het elektronisch geld 53.

Elektronisch geld dat nog niet is gebruikt, moet gedurende de geldigheidstermijn

door de uitgevende instelling worden terugbetaald door storting op een rekening of in de vorm van chartaal geld (muntstukken en bankbiljetten) 163. Deze terugbetaling is echter geen automatisme, maar de houder van het elektronisch geld moet uitdrukkelijk om terugbetaling verzoeken. Enkel de voor de terugbetaling strikt noodzakelijke kosten mogen hierbij worden aangerekend. De

overeenkomst

over

de

uitgifte van

elektronisch

geld

moet

duidelijk

de

terugbetalingsvoorwaarden vermelden. In de overeenkomst kan een minimumdrempel voor de terugbetaling worden vastgelegd die niet hoger mag liggen dan 10 euro. Elke clausule in de overeenkomst die het recht op terugbetaling beperkt, wordt nietig geacht 164.

§3. Beperking van activiteiten van de IEG 54.

Naast de uitgifte van elektronisch geld mogen de IEG uitsluitend de volgende

commerciële werkzaamheden uitoefenen 165: 

Het verrichten van nauw met de uitgifte van elektronisch geld samenhangende financiële166 en niet-financiële diensten 167, zoals het beheer van elektronisch geld, door het verrichten van operationele en andere ondersteunende taken in verband

162 163 164 165

166 167

Art. 5ter Bankwet. Art. 5quater eerste lid Bankwet. Art. 5quater tweede lid Bankwet. Daarentegen is de activiteit van de klassieke kredietinstellingen veel ruimer: zij omvat het in ontvangst nemen van terugbetaalbare gelden en het verstrekken van krediet. Zie M. VEREECKEN, o.c., Euredia 2004, 67. Bijvoorbeeld het plaatsen van de door houders verstrekte fondsen. Bijvoorbeeld administratieve diensten.

50

met de uitgifte van dit geld, en het uitgeven en het beheren van andere betaalmiddelen met uitsluiting van enigerlei vorm van kredietverlening; 

Het opslaan van informatie op de elektronische drager ten behoeve van andere ondernemingen of openbare instellingen 168.

In de rechtsleer werden de beperkte activiteiten bekritiseerd in het kader van de onderwerping van mobiele betalingen aan de REG. In dit geval zou de telecomoperator die prepaid kaarten uitgeeft een afzonderlijke rechtspersoon moeten oprichten, waarin hij uitsluitend de activiteit van betaalkaarten onderbrengt. Het staat buiten kijf dat een dergelijke constructie zeer omslachtig is voor de betrokken telecomoperator en bovendien niet beantwoordt aan de doelstelling van deze bepaling, nl. het voorzien in een beperking van de risico‟s169. De Europese Commissie heeft oog gehad voor deze kritiek en heeft uitdrukkelijk een versoepeling van de toegelaten activiteiten vooropgesteld 170.

§4. Deelnemingen en beleggingen 55.

IEG mogen geen deelnemingen in andere ondernemingen bezitten, tenzij deze

ondernemingen operationele of andere ondersteunende taken verrichten die in verband staan met het door de betrokken instelling uitgegeven of verspreide elektronisch geld 171. IEG moeten een bedrag beleggen dat ten minste gelijk is aan dat van hun financiële verplichtingen die verband houden met uitstaand elektronisch geld. Daarbij dienen zij de krachtens art. 43 Bankwet opgelegde voorwaarden en beperkingen na te leven 172.

168

169 170

171 172

Art. 64ter Bankwet. Als voorbeeld wordt in de rechtsleer gegeven de opslag van identiteitsof sociale zekerheidsgegevens op chipkaarten. Zie M. VEREECKEN, o.c., Euredia 2004, 67. D. FRANSENS en M. DEDRYVERE, o.c., 565. Zie EUROPESE COMMISSIE, Commission staff working document on the Review of the E-Money Directive (2000/46/EC) (19 juli 2006), 13, http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-money/working-document_en.pdf. Art. 64quater Bankwet. Art. 64quinquies §1 Bankwet. Deze beleggingen worden gefinancierd met fondsen welke door de houders worden verstrekt. Onder fondsen dient het elektronisch geld te worden verstaan dat niet onmiddellijk door de houders wordt aangewend voor betalingen. Zie M. VEREECKEN, o.c., Euredia 2004, 68.

51

Deze bepalingen hebben als doel om de overhandigde fondsen te beschermen zodanig dat de terugbetaling van elektronisch geld door de uitgever gegarandeerd blijft. 56.

Door de rechtsleer werd kritiek geuit op deze bepaling om haar marktverstorend

karakter. Deelnemingen en beleggingen worden aanzien als een van de manieren waarop de IEG winst kan maken met de uitgifte van elektronisch geld. Een beperking van deze mogelijkheid heeft onvermijdelijk een afschrikkend effect voor nieuwe marktspelers. IEG worden bovendien in een concurrentieel nadelige positie geplaatst in de verhouding tot klassieke kredietinstellingen, die tot op zekere hoogte meer risicovolle beleggingen mogen verrichten. De verklaring voor dit verschuil schuilt natuurlijk in de fondsen welke door kredietinstellingen moeten worden aangehouden om deze risico‟s te dekken. De Europese Commissie heeft besloten om in de nabije toekomst de regeling inzake deelnemingen te versoepelen, maar zij dient hierover nog verder onderzoek te verrichten173.

Afdeling 4. Prudentieel toezicht en sanctionering 57.

Het prudentieel toezicht uitgeoefend door de CBFA is van algemene aard174. De

CBFA beoordeelt het passende karakter van de beleidsstructuur, de administratieve en boekhoudkundige controle, de interne controle en het passende karakter van het beleid van de kredietinstelling inzake haar kapitaalbehoeften. De CBFA oefent geen toezicht uit over de individuele transacties, wat in de praktijk overigens onmogelijk en onwenselijk zou zijn175. De omvang en de frequentie van het toezicht worden eveneens vastgelegd door de CBFA, waarbij rekening wordt gehouden met het belang van de werkzaamheden van de kredietinstelling voor het financiële stelsel, met de aard, omvang en complexiteit van de werkzaamheden, en met het evenredigheidsbeginsel. Het toezicht wordt minimaal éénmaal per jaar bijgewerkt. Bovendien wordt het toezicht op geconsolideerde basis uitgeoefend in het geval de kredietinstelling een moederonderneming is176. Dit betekent dat het toezicht niet beperkt is

173

174 175 176

Zie EUROPESE COMMISSIE, Commission staff working document on the Review of the E-Money Directive (2000/46/EC) (19 juli 2006), 12, http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-money/working-document_en.pdf. Art. 46 Bankwet. Art. 47 Bankwet. Art. 49 §2 Bankwet.

52

tot de individuele moederonderneming, maar zich tevens uitstrekt over het geheel van dochterondernemingen

waarmee

zij

is

verbonden,

ongeacht

of

deze

dochterondernemingen in België of in het buitenland hun zetel hebben. Het toezicht op geconsolideerde basis doet evenwel geen afbreuk aan het individuele toezicht op elke geconsolideerde kredietinstelling. Om het toezicht mogelijk te maken, beschikt de CBFA over inspecteurs die verregaande onderzoeksbevoegdheden bezitten 177. Naast het toezicht door de CBFA dienen er volgens de REG bovendien adequate interne controleprocedures te bestaan, die in verhouding staan tot de risico‟s waaraan IEG zijn blootgesteld. Voormelde richtlijn specificeert deze risico‟s en maakt een onderscheid tussen de financiële en niet-financiële risico‟s, met inbegrip van technische en procedurele risico‟s, alsmede van de samenwerkingsrisico‟s. Deze samenwerkingsrisico‟s slaan op de risico‟s die ontstaan uit de samenwerking tussen de IEG en ondernemingen die operationele of andere ondersteunende taken verrichten 178. 58.

Indien

de

CBFA

onregelmatigheden

ontdekt,

maant

zij

de

betrokken

kredietinstelling aan deze onregelmatigheden te verhelpen en stelt zij de termijn vast waarbinnen dit dient te gebeuren. Indien na het verstrijken van deze termijn de onregelmatigheden blijven bestaan, beschikt de CBFA over de mogelijkheid om sancties te treffen. Deze sancties zijn opgesomd in de Bankwet179:

Afdeling 5. Europees paspoort 59.

IEG genieten, zoals elke kredietinstelling in de ruime zin, van een Europees

paspoort. Dit betekent dat zij hun activiteiten kunnen ontwikkelen in alle lidstaten van de

177

178 179

Zij kunnen immers ter plaatse inspecties verrichten, kennis nemen en een kopie maken van elk gegeven in het bezit van de kredietinstelling. Concreet behelst het toezicht het volgende: (i) Nagaan of de wettelijke en reglementaire bepalingen op het statuut van de kredietinstellingen zijn nageleefd en of de boekhouding en jaarrekening, alsmede de haar door de instelling voorgelegde staten en inlichtingen, juist en waarheidsgetrouw zijn; (ii) Het passend karakter toetsen van de beleidsstructuren, de administratieve en boekhoudkundige organisatie, de interne controle en het beleid van de instelling inzake haar kapitaalbehoeften; en (iii) Zich ervan vergewissen dat het beleid van de instelling gezond en voorzichtig is en dat haar positie of haar verrichtingen haar liquiditeit, rendabiliteit of solvabiliteit niet in gevaar kunnen brengen. Art. 7 REG. Art. 57 Bankwet: (i) De aanstelling van een speciaal commissaris; (ii) de volledige of gedeeltelijke schorsing van alle of bepaalde activiteiten voor een bepaalde termijn; (iii) de verplichting tot vervanging van bestuurders of zaakvoerders van de betrokken kredietinstelling, en/of de aanstelling van een of meerdere voorlopige bestuurders of zaakvoerders; en (iv) de herroeping van de vergunning.

53

Europese Unie, zodra zij in één lidstaat een vergunning hebben bekomen. Zij moeten dus geen nieuwe vergunning aanvragen in de betrokken lidstaat. Concreet kan het gebruik maken van het Europees paspoort op verschillende manieren geschieden. De IEG kan ervoor opteren om een bijkantoor 180 ter plaatse op te richten, of zij kan gebruik maken van het vrij verkeer van diensten. Het Europees paspoort blijft vanzelfsprekend beperkt tot de oorspronkelijk vergunde activiteit. Bijgevolg blijven de klassieke bancaire activiteiten verboden voor de IEG. Indien zij deze alsnog wenst uit te oefenen, dient zij een vergunning als kredietinstelling aan te vragen bij de CBFA. In een dergelijk geval kan de IEG haar activiteiten ontwikkelen in andere lidstaten, gebruik makend van haar Europees paspoort. Een tweede mogelijkheid bestaat in de aanvraag van een vergunning als kredietinstelling in de betrokken lidstaat. In laatstgenoemd geval zal zij in België het statuut van IEG, en in de betrokken lidstaat het statuut van klassieke kredietinstelling bezitten. 181

Afdeling 6. Vrijstellingen 60.

Hoewel de toegangs- en uitoefeningsvoorwaarden voor IEG minder stringent zijn

dan voor de klassieke kredietinstellingen, is de toepassing in verschillende gevallen ongewenst. De Bankwet voorziet dan ook in drie situaties waarin vrijstelling wordt verleend van sommige of alle bepalingen van de Bankwet en haar uitvoeringsbesluiten 182. Vooreerst moet worden opgemerkt dat de toekenning van de vrijstelling aan een algemene voorwaarde werd onderworpen. De elektronische drager mag slechts een capaciteit bezitten van 150 euro alvorens de uitgevende instelling van de vrijstelling kan

180

181 182

Onder bijkantoor wordt begrepen een bedrijfszetel die een deel zonder rechtspersoonlijkheid vormt van een kredietinstelling en rechtstreeks, geheel of gedeeltelijk, handelingen verricht die specifiek zijn voor de werkzaamheden van een kredietinstelling; verschillende bedrijfszetels in een zelfde lidstaat van een kredietinstelling met zetel in een andere lidstaat worden beschouwd als één enkel bijkantoor. Voor de definitie, zie art. 3 §1, 6° Bankwet. Vgl. met art. 4, 29° PSD die in gelijkaardige bewoordingen het begrip bijkantoor omschrijft. P. ATHANASSIOU, o.c., 325. Art. 2 §2 tweede lid, 2° Bankwet. Deze bepaling vormt de omzetting van art. 8 punt 1 in fine REG, dat in duidelijker bewoordingen het volgende stelt: “De onderliggende contractuele afspraken dienen te bepalen dat op de elektronische drager waarover de houders beschikken om betalingen te verrichten, maximaal 150 euro mag worden opgeslagen”. De overeenkomst tot regeling van de uitgifte betreft dus de (standaard)overeenkomst gesloten tussen de houder en de uitgevende instelling.

54

genieten. De IEG heeft bovendien de verplichting om in de overeenkomst tot regeling van de uitgifte te bepalen dat de beperking van de capaciteit van de elektronische drager te vermelden 183. Het juridisch gevolg van de vrijstelling is het verlies van het Europees paspoort 184. Bovendien moeten IEG die van de vrijstelling gebruik maken, periodiek verslag uitbrengen over hun activiteiten185. Deze verplichting in hoofde van de uitgevende instelling is logisch, aangezien de uitgifte van elektronisch geld geen statisch proces impliceert. Het is immers mogelijk dat een instelling zich bij de aanvang van haar activiteiten beperkt tot een specifieke geografische groep, maar nadien haar activiteiten sterk uitbreidt. In laatstgenoemd geval spreekt het vanzelf dat een blijvende toekenning van de vrijstelling niet langer houdbaar is. M.i. is de opname van deze verslaggevingsverplichting in België overigens niet noodzakelijk, aangezien deze verplichting zou kunnen worden gebaseerd op de algemene toezichtsbevoegdheid van de CBFA, die zich alle mogelijke inlichtingen kan doen verstrekken omtrent de organisatie, de werking, de positie en de verrichtingen van de kredietinstellingen 186.

§1. Beperkte uitgifte 61.

Indien zij werkzaamheden van uitgifte van elektronisch geld verricht voor een

totaalbedrag aan financiële verplichtingen, die verband houden met het uitstaand elektronisch geld, dat in normale omstandigheden niet hoger is dan vijf miljoen euro en nooit hoger is dan zes miljoen euro. M.i. kan een dergelijke vrijstellingssituatie zeker worden gerechtvaardigd vanuit de ratio legis van de REG, die een aangepast juridisch kader wil scheppen voor elektronisch geld. De REG werd immers ingevoerd op het ogenblik dat IEG nog in het merendeel van de lidstaten werden geregeld door het gemeen recht, zonder dat een efficiënte controle door de nationale toezichthouders mogelijk was. Deze situatie stond in schril contrast met de klassieke kredietinstellingen, die wel aan een uitgebreide reglementering waren

183 184 185 186

Art. 8 punt 1 in fine REG. Art. 2 §2 tweede lid, 1° Bankwet. Deze bepaling vormt de omzetting van art. 8 punt 2 REG. Art. 2 §2 tweede lid, 3° Bankwet. Deze bepaling vormt de omzetting van art. 8 punt 3 REG. Art. 46 vierde lid Bankwet.

55

onderworpen. De Europese wetgever had oog voor dit probleem en wilde een stelsel construeren voor IEG dat in sterke mate geleek op het bestaande kader voor de klassieke kredietinstellingen. Hierbij bleek het echter moeilijk om een evenwicht te vinden tussen enerzijds het doorvoeren van strikte regels en een afdoende controle, en anderzijds het creëren van een zekere soepelheid om de commerciële aantrekkelijkheid van elektronisch geld niet in onevenredige mate te beperken 187.

§2. Beperkte groep 62.

Indien zij elektronisch geld uitgeeft dat alleen als betaalinstrument wordt aanvaard

door ondernemingen waarmee de uitgevende instelling van het elektronisch geld zich in een controleverhouding bevindt, en ingeval deze ondernemingen dochterondernemingen zijn, indien zij operationele of ondersteunende taken verrichten die in verband staan met de uitgifte van elektronisch geld. In de commentaar bij het wetsontwerp wordt de praktijk van voorafbetaalde kaarten in grootwarenhuizen als voorbeeld gegeven. Deze kaart kan uitsluitend worden gebruikt voor aankopen in winkels die tot dezelfde keten behoren 188.

§3. Beperkte lokale zone 63.

Indien zij elektronisch geld uitgeeft dat alleen als betaalinstrument wordt aanvaard

door een beperkt aantal ondernemingen die gemakkelijk te onderscheiden zijn doordat zij hetzelfde pand of een begrensde locatie delen, dan wel nauwe financiële of zakelijke banden hebben met de uitgevende instelling voor elektronisch geld, met name in de vorm van een gemeenschappelijke verkoop- of distributiestructuur. In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot wijziging van de Bankwet wordt het voorbeeld gegeven van elektronisch geld uitgegeven door handelaars in vakantiedorpen.

187

188

Zie overweging 5 REG: “(…) is het wenselijk een regelgevingskader tot stand te brengen dat bijdraagt tot een optimale benutting van de potentiële voordelen die elektronisch geld te bieden heeft en met name geen belemmering vormt voor de technologische innovatie”. MvT, Parl.St. Kamer 2002-2003, nr. 2122/001, 9. De winkelketen Carrefour hanteer bijvoorbeeld een systeem zgn. “visakaarten”, die in verschillende categorieën worden aangeboden, te weten “gold”, “classic” en “basic”. Zie voor een overzicht: Voor een overzicht, zie de website van Carrefour: http://www.carrefourfinances.be/files/tabvoordelen-NL-INTERNET.pdf, laatste consultatie 13 mei 2009.

56

Binnen het vakantiedorp wordt het elektronisch geld uitsluitend aanvaard door een aantal vaste verkooppunten 189.

Afdeling 7. Bestaande uitgevende instellingen 64.

Binnen de Europese Unie bestaan er vele uitgevende instellingen, die echter niet

homogeen verspreid zijn over de lidstaten. Volgens de laatste statistische gegevens, welke dateren van begin 2006, bestaan er 6 IEG en maar liefst 72 instellingen die onder de vrijstelling vallen 190. In België wordt elektronisch geld voorlopig niet uitgegeven door IEG, en bestaan er ook geen instellingen die onder de vrijstelling ressorteren; de uitgifte van elektronisch geld in de vorm van Protonkaarten blijft een activiteit beperkt tot de klassieke kredietinstellingen. In het Verenigd Koninkrijk is de markt inzake elektronisch geld in het verst gevorderde stadium: hier bestaan 4 IEG en 33 vrijgestelde instellingen. In de overige EU-lidstaten bestaan er weinig of geen IEG, met uitzondering van de Tsjechische Republiek waar 24 vrijgestelde instellingen zijn opgericht. Het is van belang te vermelden dat de oprichting van een IEG, al dan niet vrijgesteld, niet automatisch een succes betekent. In Denemarken werd de activiteit van de enige IEG stopgezet, en in Italië werden twee vergunningen aangevraagd voor de uitoefening van de activiteit als IEG maar geen enkele van deze instellingen is momenteel actief. In België is het bestaan van een “slapende” IEG overigens niet mogelijk, aangezien de betrokken activiteit binnen een termijn van 6 maanden, te rekenen vanaf de verlening van de vergunning, dient te worden uitgeoefend. Desondanks lijkt de algemene trend binnen de EU erin te bestaan dat de markt inzake elektronisch geld nog niet volledig is ontwikkeld. Binnen de verschillende lidstaten staan verschillende projecten op stapel en worden nieuwe vergunningsaanvragen ingediend. Het is dan ook correct te stellen dat de uitgifte van elektronisch geld op dit ogenblik vrij gering blijft, maar dat deze situatie in de loop van de volgende jaren lichtjes zou kunnen wijzigen. De toename van de totale uitgifte van elektronisch geld is afhankelijk van verschillende factoren: 

De markt inzake elektronisch geld is vrij jong, en heeft tijd nodig om te kunnen ontwikkelen en haar volle potentieel te bereiken. In vele gevallen wordt soms de

189 190

MvT, Parl.St. Kamer 2002-2003, nr. 2122/001, 10. P. ATHANASSIOU, o.c., 330.

57

vergelijking gemaakt met de kredietkaarten, die eveneens decennia hebben gevergd vooraleer deze ingeburgerd raakten 191. 

Er bestaat momenteel nog steeds een gebrek aan interesse, zowel in hoofde van de consument als in hoofde van de handelaar. Voor handelaars betekent het gebruik maken van elektronisch geld in vele omstandigheden een extra kost, die niet opweegt tegen de voordelen van chartaal geld zoals snelheid en omwisselbaarheid 192. Ook bij consumenten bestaat er een psychologische hinderpaal om gebruik te maken van betaalinstrumenten waarmee zij niet vertrouwd zijn. Het gebruik van bepaalde incentives kan een belangrijke rol spelen in het wegruimen van deze hinderpalen 193.



Het succes van server-based elektronisch geld, dat in essentie dient om aankopen op het Internet te financieren, is afhankelijk van het succes van elektronische handel194. Wanneer er weinig mogelijkheden bestaan om online bepaalde goederen of diensten aan te kopen (in de meeste gevallen via de functie “Voeg toe aan mijn winkelkarretje”), zullen ook de betalingen niet via elektronisch geld geschieden. Deze vaststelling werd afgeleid uit onderzoek waarbij de omvang van elektronisch

geld

en

elektronische handel

werd

vergeleken

tussen

de

verschillende EU-lidstaten. Hierbij merkten de onderzoekers op dat er in de zuidelijke lidstaten minder elektronisch geld in omloop is dan in de noordelijke. 

De bekendheid van elektronisch geld is sterk afhankelijk van lidstaat tot lidstaat. In sommige lidstaten wordt elektronisch geld uitgegeven door gevestigde entiteiten, die vertrouwen genereren bij consumenten door hun naam en reputatie 195.



Het juridisch kader inzake elektronisch geld is op dit ogenblik vrij stringent wat de verplichtingen

van

de

uitgevende

instellingen

betreft,

welke

volgens

laatstgenoemden niet in verhouding staan tot de risico‟s. Ook het verbod om 191 192

193

194

195

J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 41. In het buitenland probeert men de interesse van handelaars te vergroten door hen bijkomende voordelen te bieden. Zie bijvoorbeeld C. CLARK, o.c., Economic Perspectives 2005, 38: “Octopus reduces cash handling and in-store queues, and increases customer loyalty by allowing merchants to offer ad hoc discounts to customers using the card”. C. CLARK, o.c., Economic Perspectives 2005, 37: “Initially, Octopus offered consumers a 10 percent savings and a 100 percent satisfaction guarantee to increase adoption in the transportation sector and to remove uncertainty about the new technology”. L. EDGAR, o.c., 1578; W. HARTMANN, “Recent Developments in International Payment Systems”, Bank. Fin. 2000, 35. J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 41-42.

58

elektronisch geld op krediet uit te geven wordt door de uitgevende instellingen als negatief ervaren, aangezien hieruit een groot deel van hun winst kan voortvloeien. De Europese Commissie heeft in het verleden reeds haar bezorgdheid geuit omtrent deze pijnpunten, en overweegt om een versoepeling door te voeren. 

Ten slotte bestaat er op dit ogenblik nog enige onzekerheid omtrent de kwalificatie van mogelijke producten, zoals elektronische vouchers en mobiele betalingen. De kwalificatie als elektronisch geld heeft belangrijke financiële gevolgen, aangezien de uitgevende instelling als enige doel de uitgifte van elektronisch geld mag hebben, naast een aantal bijkomende diensten die deze hoofdactiviteit ondersteunen. Concreet betekent dit dat een telecomoperator een aparte structuur zou moeten opzetten, die volledig losstaat van zijn hoofdactiviteit bestaande uit het aanbieden van telefonische diensten 196.

65.

De bestaande uitgevende instellingen hebben zich in de loop der jaren

gespecialiseerd, afhankelijk van het doelpubliek dat zij wensen te bereiken. Server-based elektronisch geld kent de laatste jaren een grote opgang, maar dan enkel in nichemarkten, zoals bijvoorbeeld het gebruik van Paypal als betaalinstrument voor aanen verkopen op ebay. Daarentegen kent het gebruik van card-based elektronisch geld, hetgeen gericht is op het grote publiek, een status-quo of zelfs een achteruitgang197. Eigenaardig genoeg laten IEG zich niet in met de uitgifte van card-based elektronisch geld, maar blijft dit het monopolie van de klassieke kredietinstellingen. Omgekeerd geven de klassieke kredietinstellingen in het algemeen geen server-based elektronisch geld uit, maar blijft dit een activiteit van IEG198. Een mogelijke oorzaak voor dit verschil zou kunnen bestaan in het kostenplaatje, dat voor card-based elektronisch geld veel hoger ligt dan voor server-based elektronisch geld199. Bij eerstgenoemde categorie moet immers gebruik worden gemaakt van een aanzienlijke hoeveelheid hardware (oplaad- en betaalterminals),

196 197

198 199

Over deze problematiek, zie supra nr. 21 e.v. De laatste jaren neemt de totale hoeveelheid elektronisch geld binnen de Europese Unie lichtjes toe. Ondanks de populariteit van server-based elektronisch geld blijkt card-based elektronisch geld de meeste populariteit te kennen. De beschikbare statistische data dienen echter met de nodige omzichtigheid te worden geïnterpreteerd, aangezien het elektronisch geld uitgegeven door IEG niet worden geïncorporeerd in de statistische vergelijking. Zie de recente statistieken van de ECB (maart 2009): https://stats.ecb.europa.eu/stats/download/bsi_emoney/bsi_emoney/bsi_emoney.pdf. Zie J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 2-3. J. WATSON, A. LARRIERA en M. KUEHNEMUND, o.c., 4.

59

terwijl bij laatstgenoemde categorie de volledige transactie van begin tot einde online verloopt.

60

Deel 3 Rechten en verplichtingen van partijen bij Proton Hoofdstuk 1 Overzicht 66.

De Protonkaart laat de houder van een bankrekening bij een bank200 die

deelneemt aan het Protonsysteem toe om betalingen te verrichten bij handelaars welke uitgerust zijn met een betaalterminal 201. De werking van het Protonsysteem bestaat uit twee fases: het laden en het betalen met de kaart 202. 67.

Het laden van de kaart gebeurt door het inbrengen van de kaart in een SSB-

automaat en het intoetsen van de geheime code (PIN-code203). Vervolgens kan de kaarthouder een bedrag kiezen waarmee hij de kaart kan opladen. Het maximaal bedrag waarmee de kaart kan worden geladen is afhankelijk van de kredietinstelling bij wie de kaarthouder een bankrekening heeft en wordt normaliter gestipuleerd in de algemene bankvoorwaarden. Wettelijk wordt geen maximumplafond vastgelegd 204. Het bedrag waarmee de Protonkaart maximaal kan worden geladen, heeft wel een invloed op de aansprakelijkheid 205.

200

201

202

203

204

205

Het begrip “bank” wordt hier gemakkelijkheidshalve gelijkgesteld met een klassieke kredietinstelling. De regeling omtrent de Protonkaart wordt geregeld door de Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, BS. 17 augustus 2002, 35337 (hierna “WEB”). Deze wet vormt dan ook het uitgangspunt bij de verdere besprekingen van de rechten en verplichtingen van de betrokken partijen. De wet heeft de omzetting tot doel van de Europese Aanbeveling 97/489/EG betreffende transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, Pb. L. 2 augustus 1997, afl. 208, 52. Zie MvT, Parl.St. 2000-2001, nr. 1389/001, 4. Zie: A. SALAÜN, “Une nouvelle pierre à l‟édifice de protection des consommateurs: la loi sur les instruments de transfert électronique de fonds”, J.T. 2003, 206. Voor een bespreking, zie E. JACOBS, “Authenticatie en elektronische handtekening in elektronisch bankieren”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, 184-186. Het staat de partijen vrij om onderling een lager bedrag overeen te komen. In de praktijk zal dit een standaardovereenkomst zijn, waarbij de houder weinig of geen onderhandelingsmarge heeft. Natuurlijk zal het stipuleren van een lager bedrag voor de houder minder aantrekkelijk zijn, aangezien deze het instrument vaker zal dienen op te laden aan een van de daartoe bestemde terminals. Art. 8 §3 WEB voorziet dat de uitgever in geval van verlies of diefstal niet aansprakelijk is voor het verlies van de waarde opgeslagen op het oplaadbaar instrument, zelfs na kennisgeving, onder de voorwaarde dat de opslagbare waarde beperkt is tot 125 euro. Indien de opslagbare waarde groter is dan 125 euro, wordt teruggegrepen naar de normale aansprakelijkheidsregeling die vervat ligt in art. 8 §2 WEB. Art. 8§3 moet immers worden begrepen als een bijzondere bepaling, in afwijking van art. 8§2 WEB.

61

Nadat de kaarthouder het bedrag heeft gekozen, zullen drie verrichtingen parallel plaatsvinden. Ten eerste zal de zichtrekening van de kaarthouder voor het gekozen bedrag worden gedebiteerd. Op hetzelfde ogenblik zal een wachtrekening – aangeduid met de benaming floatrekening – worden gecrediteerd met eenzelfde bedrag 206. Ten derde wordt de chip, vervat in de Protonkaart, geladen met elektronische pulsen 207. Het laden van de kaart geschiedt aldus volledig online, d.w.z. dat er een verbinding tot stand wordt gebracht met de centrale computer van Atos Worldline (hierna “Atos”) die de betaling verifieert en autoriseert 208. Dit biedt aan de betrokken bank de mogelijkheid om na te gaan of er voldoende fondsen aanwezig zijn op de zichtrekening van de kaarthouder om de floatrekening te crediteren. In het geval van de Protonkaart wordt dus geen krediet verstrekt door de betrokken bank; hiervoor moet een beroep worden gedaan op andere betalingsinstrumenten, zoals de kredietkaart. 68.

Het betalen met de kaart gebeurt door het inbrengen van de kaart in de terminal bij

de handelaar zonder het intoetsen van de geheime code. De betaling geschiedt dus, in tegenstelling tot het laden van de kaart, offline209. De handelaar toetst het bedrag van de aankoop in, waarna de kaarthouder enkel nog dient te bevestigen door het intoetsen van de OK-toets.

206

207

208

209

Deze wachtrekening is een interne rekening bij de bank welke (zoals de naam doet vermoeden) dient om in een later stadium een betaling met de Protonkaart mogelijk te maken. F. DE CLIPPELE en O. GOFFARD, “Go digital”, o.c., 76. Deze pulsen dienen als identificatiemiddel om in een later stadium een betaling met de Protonkaart mogelijk te maken. Deze vaststelling heeft bovendien een invloed op de juridische kwalificatie van de Protonkaart en op het tijdstip van betaling, zie infra nr. 114 e.v. Over de specifieke verbintenissen van Atos, zie F. DE CLIPPELE, “De kwaliteit van het systeem herkent men ook aan de manier waarop wordt omgegaan met dingen die fout gaan” (noot onder Rb. Brussel 20 juli 2001), T.B.H. 2001, 773-778; Y. POULLET, “Les activités de Banksys:… A l‟aune des exigences de la vie privée”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, nr. 6-9. P. BELLENS, o.c., 44; F. DE CLIPPELE en O. GOFFARD, “Qui va payer? Ou questions à la responsabilité de l‟émetteur de la carte en cas de transfert électronique de fonds”, J.T. 2004, 375. Zie de standaardovereenkomst van Atos voor de terbeschikkingstelling van een terminal, http://www.atosworldline.be/adminV3/ContentManager/display/000/506/585/5065850.pdf (laatste consulatie op 20 april 2009). Volgens Atos is sprake van een off-line betaling zodra er geen verbinding tot stand komt tussen de centrale computer van Atos en de terminal van de handelaar. Een off-line betaling heeft als nadeel dat er op dit tijdstip niet kan worden nagegaan of de kaart werd opgegeven als verloren of gestolen. Daartegenover staat de kostprijs lager is, hetgeen de commerciële aantrekkelijkheid verhoogt. Vgl. met de debetkaart, waar de betaling steeds online geschiedt. Bij de debetkaart is een bevestiging vereist door de bank via een melding “AANVAARD” of een andersluidende bepaling op het display van de terminal, alvorens sprake kan zijn van een geldig uitgevoerde betaling.

62

De elektronische pulsen welke zijn opgeslagen op de chip van de Protonkaart worden onherroepelijk overgedragen naar de terminal van de begunstigde handelaar. Dit impliceert dat het vorderingsrecht op de uitgevende instelling wordt overgedragen aan de handelaar210. Volgens de standaardovereenkomst, gesloten tussen Atos Worldline211 en de handelaar, dient de handelaar zich om de 14 dagen in verbinding te stellen met de centrale computer van de bank212. De centrale computer zal dan de elektronische pulsen in de terminal verifiëren en na deze verificatie de rekening van de handelaar crediteren en de floatrekening bij de bank debiteren voor een overeenkomstig bedrag 213.

Hoofdstuk 2 Relatie Uitgever – Houder Afdeling 1. Personeel toepassingsgebied: identificatie van de partijen

§1. De uitgever 69.

De WEB definieert de uitgever als “elke persoon die, in het kader van zijn

commerciële

210

211

212

213

activiteit,

een

instrument

voor

de

elektronische overmaking

van

Volgens de memorie van toelichting bij het wetsontwerp wordt dit vorderingsrecht belichaamd door de elektronische pulsen. Zie MvT, Parl.St. 2002-2003, nr. 2122/001, 6. Contra: G. SCHRANS en R. STEENNOT, o.c., Antwerpen, Intersentia, 2003, 64, nr. 75bis. (De auteur ziet de elektronische pulsen enkel als een identificatiemiddel om de creditering en debitering van rekeningen mogelijk te maken). Voor een bespreking van het tijdstip van bevrijdende betaling, zie infra nr. 121 e.v. In België is Atos Worldline ontstaan uit de fusie van Banksys en BCC. Atos werd in december 2006 overgenomen door Atos Origin, het moederbedrijf van Atos. Atos is een onderneming gespecialiseerd in elektronische betaaldiensten, CRM (“customer relationship management”, nl. softwarepakketten voor het beheren van klantgegevens en interacties met deze klanten) en e-services (internet, vocale en mobiele diensten). Zie de website van Atos, http://www.atosworldline.be/index/nl_BE/5094190/5118064/Wie-is-AtosWorldline.htm. Voor de gedetailleerde contractuele voorwaarden, zie de standaardovereenkomst van Atos: http://www.atosworldline.be/adminV3/ContentManager/display/000/506/585/5065850.pdf. Zie ook F. DE CLIPPELE en O. GOFFARD, “Go digital”, o.c., 76. Volgens de MvT zijn de partijen vrij in de keuze van de te gebruiken technische middelen om de veiligheid van elektronische betalingen te verzekeren. Zie MvT, Parl.St. 2000-2001, nr. 1389/001, 4. In casu wordt gebruik gemaakt van CSM (chip security module), d.i. een beveiligingsmodule die de gegevensuitwisseling tussen de centrale computer van Atos en de terminal van de handelaar valideert en de transactie na validatie autoriseert. Zie de standaardovereenkomst van Atos voor Proton: http://www.atosworldline.be/adminV3/ContentManager/display/000/506/585/5065855.pdf.

63

geldmiddelen ter beschikking stelt van een andere persoon overeenkomstig een met die persoon gesloten overeenkomst”214. De uitgever dient het instrument in eigen naam en voor eigen rekening ter beschikking te stellen aan de houder. Als gevolg van deze stelling zullen vertegenwoordigers van de uitgever niet onder het personeel toepassingsgebied van de wet ressorteren. Zij zullen worden onderworpen aan de toepassing van het gemeen recht, desgevallend het gemeen consumentenrecht215. In de praktijk zijn twee categorieën van uitgevers frequent voorkomend. De eerste categorie betreft de grootwarenhuizen, die betaalkaarten aan hun cliënteel ter beschikking stellen216. Deze categorie laat zich niet in met de uitgifte van Protonkaarten. Hierboven werd immers reeds aangeduid dat de Protonkaart op zich niet bestaat, maar enkel als een functie van de debetkaart. Grootwarenhuizen zullen in de regel niet over de nodige vergunning van de CBFA beschikken om dergelijke debetkaarten uit te geven, aangezien dit als een activiteit van een kredietinstelling wordt beschouwd 217. De tweede categorie

214

215 216

217

Art. 2, 3° van de WEB. Vgl. art. 1, 6° Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, BS. 29 augustus 1991, 18712 (hierna “WHPC”). Het begrip verkoper strekt zich uit tot het aanbieden of verkopen van producten of diensten. Daarentegen is het toepassingsgebied van het begrip “uitgever” beperkt tot het ter beschikking stellen van een instrument. Indien aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan, kunnen beide wetten cumulatief van toepassing zijn. Hierbij geldt de WHPC als een lex generalis in verhouding tot de WEB. Als voorbeeld voor de mogelijke cumulatieve toepassing kan m.i. worden verwezen naar het gebruik van onrechtmatige bedingen in de algemene voorwaarden van de uitgever. Volgens art. 4 §1 eerste lid dient de uitgever informatie te verstrekken aan de toekomstige houder via de contractuele voorwaarden. Deze contractuele voorwaarden blijven aan de toetsing onderworpen van art. 31-33 WHPC. De regeling van het WEB vindt overigens toepassing, onverminderd toepassing van het gemeen recht. R. STEENNOT, o.c., Artikelsgewijze commentaar, nr. 7, 195. Het is van belang het onderscheid te vermelden tussen betaalkaarten en klantenkaarten. Betaalkaarten zijn betalingsinstrumenten die de houder toelaten om een betaling te verrichten. Daarentegen kunnen klantenkaarten niet als betalingsinstrumenten worden opgevat, aangezien zij enkel een korting aanbieden op producten, hoewel zij natuurlijk wel een zekere monetaire waarde vertegenwoordigen. Zie Commissieverslag, Parl. St. 20022003, nr. 2122/002, 4. Carrefour hanteert bijvoorbeeld een systeem van zgn. “visakaarten”, die in verschillende categorieën worden aangeboden, te weten “gold”, “classic” en “basic”. De visakaartmaatschappij zal de aankopen van de kaarthouder betalen en hem krediet verstrekken. Op zijn beurt verbindt de kaarthouder zich tot de terugbetaling van het verstrekte krediet, net zoals bij een klassieke visakaart. Daarentegen bestaat er wel een onderscheid tussen deze kaarten van Carrefour en de klassieke visakaarten van banken, m.n. in het aantal ondernemingen die de kaart aanvaarden. Bij de visakaarten aangeboden door Carrefour wordt de kaart enkel aanvaard door de verschillende vestigingen van Carrefour, m.a.w. enkel door de uitgever zelf. Voor een overzicht, zie de website van Carrefour: http://www.carrefourfinances.be/files/tab-voordelen-NL-INTERNET.pdf, laatste consultatie 13 mei 2009. Het feit dat de visakaart daarnaast ook andere voordelen

64

betreft de kredietinstellingen in de ruime zin218. Zoals in het eerste deel reeds werd vermeld, ressorteren hieronder zowel de klassieke kredietinstellingen als de IEG219220.

§2. De houder 70.

De WEB definieert houder als “elke natuurlijke persoon die, krachtens een

overeenkomst die hij heeft gesloten met een uitgever, houder is van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”221. Bij de omschrijving van het begrip houder is het irrelevant met welk doeleinde het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen wordt verworven. Dit staat in schril contrast met het algemeen toepassingsgebied van de WHPC, waar de consument wordt omschreven als ieder “natuurlijk persoon of rechtspersoon die, uitsluitend voor niet-beroepsmatige doeleinden, op de markt gebrachte producten of diensten verwerft of gebruikt”222. De WEB beschermt dus zowel de professioneel als de niet-professioneel 223.

Daarentegen

worden

wel

de

rechtspersonen

als

houder

uitgesloten 224.

218

219 220

221 222 223

224

oplevert, zoals kortingen op bepaalde producten, doet m.i. geen afbreuk aan haar kwalificatie als kredietkaart aangezien de juridische constitutieve bestanddelen aanwezig zijn. M.n. de kredietinstellingen die aan hun cliënten een bancontactkaart verstrekken. Zie R. STEENNOT, “Wet van 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met de instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”, in X. (ed.), Financieel Recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, 2004, nr. 7, 195. De Protonkaart is immers geen afzonderlijke kaart, maar een functie geïncorporeerd in een bestaande debetkaart. Dit leidt tot een verhoogde gebruiksvriendelijkheid voor de houder en een vermindering van de kosten voor de uitgever. F. DE CLIPPELE en O. GOFFARD, “Go digital”, o.c., 76. R. STEENNOT en S. DEJONGHE, o.c., Intersentia, 2007, nr. 888, 437. Met betrekking tot telecomoperatoren, zie supra nr. 23, in het bijzonder de aldaar vermelde voetnoot. Art. 2, 4° WEB. Art. 1, 7° WHPC. T. LAMBERT, “La loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d‟instruments de transfert électronique de fonds”, in X (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 3, Mechelen, Kluwer, 2003, nr. 5; R. STEENNOT en S. DEJONGHE, o.c., Antwerpen, Intersentia, 2007, nr. 888, 438. T. LAMBERT, o.c., nr. 5. Volgens de voorbereidende werkzaamheden is de voornaamste reden van de uitsluiting de bescherming van de economisch zwakkere tegenpartij: rechtspersonen bevinden zich immers, althans volgens de wetgever, in een zodanige economisch sterke positie dat zij in staat zijn de inhoud van de contractsvoorwaarden te bepalen en deze eenzijdig aan de wederpartij op te leggen. STEENNOT bekritiseert terecht deze visie en stelt dat vele kleine rechtspersonen in de praktijk niet over een dergelijke sterke onderhandelingspositie bezitten. Zie R. STEENNOT, o.c., Antwerpen, Intersentia, 2007, 438, voetnoot 1485. Hoewel deze redenering juridisch volledig correct is, heeft zij met betrekking tot de Protonkaart slechts weinig praktisch belang. Weinig

65

Afdeling 2. Materieel toepassingsgebied: het oplaadbare instrument vervat in de kaart 71.

De WEB omschrijft het materieel toepassingsgebied aan de hand van de

begrippen “instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”, “oplaadbaar instrument” en “kaart”. 

Het “instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen” is een generieke term, die alle middelen beschrijft welke de elektronische overmaking van fondsen realiseren. Deze overmaking kan geheel of gedeeltelijk langs elektronische weg geschieden. De verrichtingen die door het instrument mogelijk worden gemaakt zijn opgesomd in de WEB225.



Het “oplaadbaar instrument” dient te worden begrepen als “elk instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen waarop waarde-eenheden elektronisch worden opgeslagen”226. Een oplaadbaar instrument vormt dus een categorie onder de “instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”. De Protonkaart geldt als het belangrijkste voorbeeld van een dergelijk oplaadbaar instrument227.

225

226 227

rechtspersonen zullen in de praktijk overgaan tot betaling via de Protonkaart, aangezien deze werd ontworpen voor de betaling van kleine dagdagelijkse uitgaven (zgn. microbetalingen). De vaststelling dat de Protonkaart aan een maximumplafond werd ontworpen, d.w.z. dat de kaart slechts met een bepaald maximumbedrag per dag kan worden geladen, onderstreept het doeleinde van de Protonkaart. In de praktijk kent de betwisting door STEENNOT enkel belang met betrekking tot kloostergemeenschappen, die in de voorbereidende werkzaamheden van de WHPC werden aangehaald als belangrijkste voorbeeld van een rechtspersoon die als consument wordt beschouwd. Art. 2, 1° WEB. Deze verrichtingen zijn m.n. de overmaking van geldmiddelen; opvragingen en deposito‟s van contant geld; toegang op afstand tot een rekening; en het op- en ontladen van een oplaadbaar instrument. Art. 2, 2° WEB. Oplaadbare instrument en instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen hebben een aantal gemeenschappelijke kenmerken, maar zijn in wezen qua werking verschillend van elkaar. Bijgevolg zijn voor oplaadbare instrumenten specifieke regels door de WEB voorzien. Zie de opsomming in art. 3 §2 van de WEB, dat de toepassing van een aantal bepalingen uitsluit voor oplaadbare instrumenten. Deze uitsluiting heeft als praktisch gevolg dat de bepalingen van de WEB integraal worden toegepast met betrekking tot het opladen van de kaart. Daarentegen zijn een aantal bepalingen van de WEB slechts gedeeltelijk van toepassing bij betalingen die met de kaart worden verricht. De reden voor een dergelijk onderscheid schuilt in de werking van het Protonsysteem. Bij een betaling met de Protonkaart komt geen verbinding tot stand met de centrale computer van Atos, waardoor de betaling niet kan worden geverifieerd.

66



De WEB omschrijft de “kaart” als “elk instrument voor de elektronische overmaking van fondsen, waarvan de functies worden uitgevoerd door een kaart”228. De kaart vormt dus de materialisatie van het instrument229.

De WEB sluit één type van oplaadbare instrumenten uit haar toepassingsgebied uit, nl. het oplaadbaar instrument zonder directe toegang tot een rekening voor het op- en ontladen, en slechts bruikbaar bij één enkele verkoper 230. In de praktijk worden hiermee voornamelijk oplaadbare telefoonkaarten en fotokopiekaarten geviseerd. Dergelijke kaarten zijn oplaadbaar zonder directe toegang tot een rekening, d.w.z. tegen een som contant geld. Bovendien zijn deze kaarten slechts bruikbaar bij één enkele verkoper, te weten de verkoper die de telefooncabines, respectievelijk fotokopieerapparaten ter

228

229

230

Art. 2, 5° WEB. Vgl. met het begrip “stored value card” in Hong Kong, dat als volgt wordt gedefinieerd: “a stored value card (…) means a card (or like thing) on which data may be stored (or otherwise recorded) in electronic, magnetic or optical form and for or in relation to which a person pays a sum of money to the issuer of the card, whether directly or indirectly, in exchange for (a) the storage of the value of that money, whether in whole or in part, on the card; and (b) either (i) an undertaking (whether express or implied) by the issuer that, on the production of the card to the issuer, and whether or not some other action is also required, the issuer will supply goods or services (which shall not include money or money's worth); or (ii) an undertaking (whether express or implied) by the issuer that, on the production of the card to the issuer or a third party, and whether or not some other action is also required, the issuer or the third party, as the case may be, will supply goods or services (which may include money or money's worth). Zie punt 14(b)(1), Sectie 2 Interpretatie, Hoofdstuk 155 van de Banking Ordinance, versie 1 januari 2007, http://www.legislation.gov.hk/blis_export.nsf/home.htm. De omschrijving onder Belgisch recht werd vrij beperkt gehouden, omdat de juridische verhoudingen tussen de betrokken partijen in een apart hoofdstuk worden uiteengezet (zie bijvoorbeeld art. 6-8 WEB: verplichtingen en aansprakelijkheid van respectievelijk de uitgever en de houder). Een ruime omschrijving zoals bovenstaande zou bijgevolg geen bijkomende elementen aan de bestaande wetgeving toevoegen. De definitie die door de WEB wordt gegeven is vrij kort en circulair van aard. Het begrip kaart wordt immers omschreven als een instrument waarvan de functies uitgeoefend worden door een kaart. M.i. zou deze beperkte definitie idealiter kunnen worden aangevuld met de vermeldingen waaraan de kaart moet voldoen (i) en een niet-limitatieve lijst van voorbeelden van kaarten (ii). Desondanks lijken de meest essentiële elementen in de definitie te zijn opgenomen. De circulaire aard van de definitie wordt overigens in de artikelsgewijze bespreking bij het wetsontwerp gerechtvaardigd door te verwijzen naar het keuzerecht van de houder om het gebruiksplafond van de kaart te bepalen. De toenmalige minister van Financiën achtte het noodzakelijk de aandacht te vestigen op de materiële drager, met het oog op de uitsluiting van dit keuzerecht voor verrichtingen die zonder een kaart worden gedaan. Zie Artikelsgewijze bespreking, Parl.St. 2001-2002, nr. 1389/005, 7. Zie eveneens T. LAMBERT, o.c., nr. 6. Zie art. 3 §1, 3° van de WEB. De overige uitsluitingen die door de WEB worden opgesomd hebben geen betrekking op oplaadbare instrumenten en vallen dus buiten het onderwerp van deze masterproef.

67

beschikking stelt231. De uitsluiting is gerechtvaardigd, omdat deze kaarten slechts beperkte gebruiksmogelijkheden hebben en een beperkte waarde bezitten 232. Vandaar is het niet wenselijk om de uitvoerige regeling van de WEB toe te passen 233.

Afdeling 3. Temporeel toepassingsgebied 72.

De werking van de wet in de tijd wordt als volgt bepaald: “Deze wet treedt in

werking op de eerste dag van de zesde maand na die waarin zij is bekendgemaakt in het Belgisch Staatsblad, met uitzondering van de artikelen 4, §2, 4° en 6, 6°, die in werking treden op de eerste dag van de twaalfde maand na de bekendmaking van de wet”234. De WEB werd in het Belgisch Staatsblad gepubliceerd op 17 augustus 2002, één maand na haar afkondiging. De zesde maand, te rekenen vanaf deze datum, is februari 2003. Bijgevolg treden de bepalingen van de wet in werking op 1 februari 2003, met uitzondering van voornoemde artikelen. Deze artikelen traden slechts in werking op 1 augustus 2003; zij hebben betrekking op het recht van de houder om de gebruikslimiet van zijn kaart te bepalen. Volgens de voorbereidende werken werd deze bijkomende termijn van 6 maanden ingelast om technische redenen. De uitgever diende de houder immers technisch in staat te stellen om zijn keuzerecht uit te oefenen en daartoe aanpassingen aan te brengen aan zijn systeem235. De WEB vindt toepassing op de overeenkomsten gesloten vanaf de datum van inwerktreding. Daarnaast vindt de WEB eveneens toepassing op overeenkomsten 231

232

233

234 235

Vgl. met art. 3 §1, 7° Bankwet waar in de definitie van elektronisch geld sprake is van een aanvaarding door andere ondernemingen dan de uitgever. M.i. dient deze stelling te worden genuanceerd in het geval van oplaadbare telefoonkaarten. Onder deze kaarten mogen m.i. enkel de telefoonkaarten worden begrepen die louter dienen ter betaling in publieke telefooncabines. Indien de kaart daarentegen ook voor andere doeleinden kan worden aangewend, bv. voor het betalen van spelletjes en beltonen, kan deze wettelijke uitsluiting m.i. niet worden gerechtvaardigd. De WEB bevat een reeks gedetailleerde informatieverplichtingen voor de uitgever. Indien de uitgever ter kwader trouw de informatieverplichtingen overtreedt, kan een strafrechtelijke sanctie worden opgelegd (art. 13, 1° WEB). Indien de uitgever te goeder trouw is, worden door de WEB geen strafsancties voorzien. Het spreekt vanzelf dat de uitgever zich niet kan beroepen op een gebrek aan kennis of onwetendheid m.b.t. de inhoud van de WEB. Voor de bepaling van de aansprakelijkheid is het bestaan van zorgvuldigheid in hoofde van de uitgever irrelevant. Het is voldoende dat de uitgever de informatieverplichting overtreedt, zonder dat toepassing dient te worden gemaakt van het foutcriterium op grond van art. 1382-1383 B.W. Er dient m.a.w. geen vergelijking te worden gemaakt met de normaal zorgvuldige uitgever, die in vergelijkbare omstandigheden eenzelfde onvolledige of onjuiste informatie zou hebben verstrekt. Art. 21 WEB. Artikelsgewijze bespreking, Parl.St. 2001-2002, nr. 1389/005, 16.

68

gesloten voor de datum van inwerkingtreding 236. Volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie blijft inzake overeenkomsten de oude wet van toepassing, tenzij de nieuwe wet van openbare orde of dwingend recht is of uitdrukkelijk toepassing voorschrijft op de lopende overeenkomst237. De rechtspraak en rechtsleer hebben van de notie openbare orde een algemene omschrijving opgesteld 238, waardoor het moeilijk is om in de praktijk te omschrijven wat hieronder valt, bij gebrek aan een limitatieve omschrijving. M.i. kan worden geargumenteerd dat de WEB de openbare orde raakt, aangezien de bescherming van de houder van een oplaadbaar instrument het financiële bestel en aldus de maatschappelijke orde raakt. Deze redenering is echter niet vereist, aangezien volgens de cassatierechtspraak het voldoende is dat de nieuwe wet van dwingend recht is opdat zij toepassing kan vinden op oude overeenkomsten, die dateren van voor haar inwerkingtreding239.

Afdeling 4. Verplichtingen van de uitgever

§1. Precontractuele informatieverplichtingen (art. 4 WEB) 1.1 Mededeling van de contractuele voorwaarden 73.

De uitgever en de houder sluiten met elkaar een overeenkomst tot de

terbeschikkingstelling en het gebruik van de Protonkaart (hierna “het contract”). Overeenkomstig art. 4 §1 eerste lid WEB dient de uitgever aan de houder de contractuele voorwaarden mee te delen voor het sluiten van het contract. Eenzelfde precontractuele informatieverplichting is van toepassing in het gemeen recht 240.

236 237 238

239 240

Zie R. STEENNOT, o.c., in X (ed.), Artikelsgewijze commentaar, 2004, nr. 2, 283. Cass. 26 mei 2005, AR C040215F; Cass. 28 februari 2003, AR C000603N. DE PAGE definieerde openbare orde als “de wetgeving die de essentiële belangen van de Staat of de gemeenschap betreft of die, in het privaatrecht, de juridische grondslagen vastlegt waarop de economische of morele orde van de samenleving berust”. H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, I, Brussel, Bruylant, 1962, nr. 91, 111. Deze formulering werd overgenomen door Cass. 9 december 1948, Pas. 1948, I, 699. Deze definitie is sindsdien vaste rechtspraak en werd meerdere keren herhaald, o.a. in Cass. 15 maart 1968, Arr. Cass. 1968, 936. W. VAN GERVEN geeft een meer hedendaagse definitie: “de ethische, constitutionele, politieke, economische en sociale grondslagen waarop een democratische samenleving is gesteund”. W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 78. R. STEENNOT, o.c., in X (ed.), Artikelsgewijze commentaar, 2004, nr. 2, 283.. R. KRUITHOF, H. BOCKEN, F. DE LY en B. DE TEMMERMAN, “Overzicht van rechtspraak (1981-1992). Verbintenissen”, T.P.R. 1994, 269.

69

De wijze van mededeling wordt door de WEB uitdrukkelijk geregeld 241. De uitgever dient de contractuele voorwaarden aan de houder werkelijk te overhandigen, middels een geschrift of een op een duurzame drager. Het is niet voldoende dat de uitgever louter naar de contractuele voorwaarden verwijst, bijvoorbeeld door de opgave van een internetwebsite of door verwijzing naar het bankkantoor 242. Deze uitdrukkelijke regeling is van groot belang, aangezien zij de discussie in het gemeen recht omtrent de wijze van mededeling van contractuele voorwaarden uit de weg gaat 243. De WEB bevat geen definitie van het begrip duurzame drager. Om die reden wordt in de rechtsleer teruggegrepen naar de definitie van duurzame drager die vervat ligt in de Richtlijn betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten: “ieder hulpmiddel dat de consument in staat stelt om persoonlijk aan hem gerichte informatie op te slaan op een wijze die deze informatie toegankelijk maakt voor toekomstig gebruik gedurende een periode die is afgestemd op het doel waarvoor de informatie kan dienen, en die een ongewijzigde reproductie van de opgeslagen informatie mogelijk maakt”244. Het begrip duurzame drager wordt aan de hand van concrete voorbeelden verder verduidelijkt in de Richtlijn Afstand: computerdiskettes, cd-roms, DVD‟s en de harde schijf van de computer van de consument waarop de elektronische post wordt opgeslagen 245. Internetwebsites worden uitdrukkelijk uitgesloten als duurzame dragers, tenzij deze websites voldoen aan de in de definitie van duurzame drager opgenomen criteria. Deze criteria zijn de 241 242

243

244

245

Zie art. 4 §1 tweede lid WEB. R. STEENNOT, “Elektronisch betalen: eindelijk een wettelijke regeling”, in X (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 3, Mechelen, Kluwer, 2003, nr. 5;M. VAN HUFFEL, “Moyens de paiement et protection du consommateur en droit communautaire et en droit belge”, D.C.C.R. 2000, nr. 46. In het gemeen recht wordt de bindende kracht van contractuele voorwaarden aan twee vereisten onderworpen. Ten eerste dient de medecontractant kennis te hebben of te kunnen nemen van de voorwaarden; ten tweede dient de medecontractant deze voorwaarden te hebben aanvaard. In de rechtsleer rijst discussie omtrent de vraag in welk geval er sprake is van een redelijke mogelijkheid tot kennisname: is een daadwerkelijke overhandiging vereist, of is daarentegen een loutere verwijzing reeds voldoende? De vereiste van loutere verwijzing wordt gemotiveerd middels de samenwerkingsplicht van partijen bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiend uit het contract. Wanneer de daadwerkelijke overhandiging buitensporige kosten genereert voor een bepaalde partij, terwijl de medecontract via een eenvoudige verwijzing over de feitelijke mogelijkheid beschikt om kennis te nemen, is een overhandiging voldoende om tot een redelijke mogelijkheid tot kennisname te besluiten. Zie M. BOSMANS, “Standaardbedingen”, T.P.R. 1984, 44. Richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, Pb. L. 9 oktober 2002, afl. 271, 16 (hierna “Richtlijn Afstand”). Vgl. met art. 4, 25° PSD, die in gelijkaardige bewoordingen het begrip duurzame drager omschrijft. In de memorie van toelichting bij het wetsontwerp WEB wordt verder verduidelijkt dat het begrip duurzaam geen betrekking heeft op de drager zelf maar op de inhoud, m.n. de informatie die op de drager is opgeslagen. Zie MvT, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 1389/001, 16-17.

70

mogelijkheid om op elk ogenblik de voorwaarden te kunnen weergeven en deze af te printen246. De potentiële uitgever zal naar alle waarschijnlijkheid bij de aanbieding op afstand van een Protonkaart de contractuele voorwaarden meedelen via een e-mail247. Een verwijzing in de e-mail naar een html-pagina lijkt onvoldoende, aangezien een dergelijke pagina niet het duurzaam karakter van de verstrekte informatie kan garanderen. Daarentegen is het wel voldoende dat de contractuele voorwaarden als bijlage worden gehecht aan de email, op voorwaarde dat de uitgever de meest courante programma‟s aanbiedt om de contractuele voorwaarden te downloaden met respect voor een keuzemogelijkheid in hoofde van de houder 248. Dit kan in de praktijk worden bewerkstelligd door zowel een pdfdocument als een word-document als bijlage op te nemen.

1.2 Bewijslast 74.

Alvorens in te gaan op de bespreking van de inhoud van de contractuele

voorwaarden, moet de aandacht worden gevestigd op de bewijslast met betrekking tot de naleving van de precontractuele informatieverplichtingen, die op de uitgever rust. In de praktijk levert de uitgever het bewijs door een gestandaardiseerd document te overleggen waaruit blijkt dat de houder kennis heeft genomen van en instemt met de contractuele voorwaarden. Geen enkele wettelijke bepaling verzet zich tegen deze praktijk, zolang het door de houder ondertekende document in voldoende duidelijke bewoordingen is opgesteld. De gemiddeld aandachtige houder moet inzien dat hij iets anders doet dan de overeenkomst ondertekenen. Het verdient ongetwijfeld de voorkeur om dit document

246

247

248

K. DE VULDER en D. ROMBOUTS, “Deel 2. De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid” in S. ONGENA, Algemene Voorwaarden – Recht en Praktijk, Mechelen, Kluwer, 2006, nr. 76, 52; R. STEENNOT, “Juridische problemen in het kader van de elektronische handel”, T.B.H. 1999, nr. 27, 669. De Protonkaart bestaat niet als een afzonderlijke kaart, maar als een functie gekoppeld aan en geïncorporeerd in een debetkaart. Dit veronderstelt dat reeds voor de aanvraag van de debetkaart een zichtrekening werd geopend, aangezien de debetkaart een accessorium is van de zichtrekeningovereenkomst. Zie K. BROECKX en B. DE GROOTE, “Grensoverschrijdend contracteren en procederen in een virtuele wereld”, in Gandaius Permanente Vorming – XXVIIste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva (ed.), Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, 2000-2001, nr. 495, 232; J. BUYLE, “Les moyens de paiement et de crédit par cartes, libellés en écus”, D.A.O.R. 1989, nr. 52. Van de houder kan immers niet worden verwacht dat hij over alle courante programma‟s beschikt; daarentegen mag de uitgever wel redelijkerwijze verwachten dat de houder over één courant programma beschikt om de bijlage te downloaden. Zie R. STEENNOT, o.c., Artikelsgewijze commentaar, nr. 3, 206-207.

71

afzonderlijk

te laten 249

overeenkomst

ondertekenen

en

niet

te incorporeren

in

de

eigenlijke

.

1.3 Inhoud van de contractuele voorwaarden 75.

De WEB bepaalt de inhoud van de contractuele voorwaarden 250. Hierna wordt

enkel dieper ingegaan op de belangrijkste voorwaarden. 76.

De contractuele voorwaarden dienen een beschrijving van het instrument en de

kenmerken ervan te bevatten 251. De memorie van toelichting bij het wetsontwerp verduidelijkt verder wat onder deze abstracte bewoordingen wordt verstaan 252. De aandacht moet worden gevestigd op de verplichting van de uitgever om de technische beperkingen van de Protonkaart te vermelden 253. Concreet betekent dit dat de Protonkaart enkel kan worden gebruikt middels de toestellen die door de uitgever zijn aangeduid. Deze verplichting houdt verband met de aansprakelijkheid van de uitgever voor de 249 250

251 252 253

R. STEENNOT, o.c., Artikelsgewijze commentaar, nr. 9, 210. Zie art. 4 §2 WEB: (i) een beschrijving van het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen en, in voorkomend geval, de technische kenmerken van de communicatie-uitrusting die de houder mag gebruiken; (ii) een beschrijving van de gebruiksmogelijkheden van het instrument met, in voorkomend geval en in de mate van het mogelijke, inbegrip van de gebruiksmogelijkheden in het buitenland; (iii) de vermelding van de eventueel toegepaste maximumbedragen waarmee de kaart kan worden geladen met, in de mate van het mogelijke, inbegrip van de in het buitenland toegepaste maximumbedragen; (iv) de vermelding dat de houder het recht heeft om het plafond te kiezen dat overeenstemt met zijn eigen behoefte; (v) een beschrijving van de respectieve verplichtingen en aansprakelijkheid van de houder en van de uitgever overeenkomstig de artikelen 5 tot 8, alsmede een beschrijving van de risico‟s en de voorzorgsmaatregelen met betrekking tot het instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen; (vi) de vermelding van de voorwaarden en de nadere regelen voor de uitvoering van de kennisgeving overeenkomstig artikel 8, §1, tweede lid; (vii) in voorkomend geval, de vermelding van de termijn voor het debiteren of crediteren van de rekening van de houder evenals de valutadatum of, zo deze geen rekening heeft bij de uitgever, de normale termijn waarbinnen de facturering hem wordt toegestuurd; (viii) de vermelding van al de door de houder verschuldigde kosten en meer bepaald het in het voorkomend geval toegepaste rentepercentage, evenals de wijze waarop deze berekend wordt, alsook de berekeningswijze van de wisselkoers; en (ix) de vermelding van de voorwaarden en de nadere regelen met betrekking tot de betwisting van een transactie, met inbegrip van het geografische adres van de dienst waarop de houder zijn klacht kan richten. Art. 4 §2, 1° WEB. MvT, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 1389/001, 17. De memorie van toelichting geeft enkele andere voorbeelden: het grondgebied waarop het instrument kan worden gebruikt; de verschillende transacties die door het instrument verricht kunnen worden alsook een korte beschrijving van de transacties; de geldigheidsduur en de bestemming van het saldo dat overblijft na afloop van deze periode; enz. Zie MvT, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 1389/001, 18.

72

foutieve uitvoering van de overmakingsopdracht wanneer de transactie wordt ingeleid op een toestel dat door de uitgever niet is aanvaard. Opdat de uitgever zich kan bevrijden van aansprakelijkheid, moet de houder natuurlijk op de hoogte zijn van de door de uitgever aanvaarde toestellen. De algemene bankvoorwaarden van de kredietinstelling Fortis

(hierna “Fortis

voorwaarden”) vermelden dienaangaande het volgende: “De erkenning van de terminals wordt met elk geschikt middel aan de houder meegedeeld. De Fortis-bankkaart geeft toegang tot de terminals in de Self-ruimtes van Fortis en de geldautomaten en de betaalterminals met de logo’s “Bancontact/Mister Cash”, “Maestro”, “Cirrus”, “EC” of “Eufiserv”254. 77.

De uitgever dient de houder te informeren over de gebruiksmogelijkheden van het

instrument255 en de maximumbedragen (plafonds) waarmee de kaart kan worden geladen256. In voorkomend geval, en in de mate van het mogelijke, moeten eveneens de gebruiksmogelijkheden en plafonds van toepassing in het buitenland aan de houder worden meegedeeld. Volgens de memorie van toelichting moet de uitgever aan de houder of geïnteresseerde zo volledig mogelijke inlichtingen verstrekken, hierbij rekening houdend met de door de houder uitgedrukte behoefte aan voorlichting en de met het door de houder meegedeelde of redelijkerwijze voorzienbaar gebruik 257. De houder heeft het recht om een plafond te kiezen dat overeenstemt met zijn eigen behoefte. Daarentegen zou het voor de uitgever organisatorisch gezien bijzonder moeilijk zijn om voor elke houder een afzonderlijk plafond te voorzien. Om die reden geeft de

254

255 256

257

Art. III.1.3.1. Fortis voorwaarden. Voor de Fortis voorwaarden, zie de website: https://www.fortisbanking.be/pics/BE/common/nl/lib_download/Brochures/broch_pcbanking _algvw.pdf (laatste consultatie 13 mei 2009). Art. 4 §2, 2° WEB. Art. 4 §2, 3° WEB. De maximumbedragen zijn de verschillende beperkingen die door de uitgever worden gesteld aan het gebruik van de Protonkaart. Hierbij zijn voornamelijk de maandelijkse limiet en de het maximumbedrag per verrichting van belang. Vgl. met art. V.1.1. Fortis voorwaarden: “Het totaal van de geldopnames en de Proton-herladingen is als volgt beperkt (…). De kaarthouder heeft de mogelijkheid om, in de loop van de overeenkomst, de standaardlimieten te verhogen of te verlagen binnen het onderstaande aanbod van de Bank. Hierbij kan de verhoging van de standaardlimieten afhankelijk worden gesteld van het voorafgaande akkoord van de Bank. (…) Het totaal van de geldopnames, de Proton-herladingen, de betalingen bij handelars in binnen- en buitenland (…) mag per periode van 7 dagen en per rekening niet meer bedragen dan 9.990 EUR. Het bedrag van de Proton-herlading mag niet kleiner zijn dan 5 EUR nog groter dan 125 EUR.” Op de uitgever rust een analoge informatieverplichting als vermeld in art. 30 WHPC. Zie MvT, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 1389/001, 18.

73

wetgever aan de uitgever de mogelijkheid om een aantal vaste plafonds te bepalen waaruit de houder kan kiezen. De uitgever dient de houder te informeren over het bestaan van dit keuzerecht en de verschillende keuzemogelijkheden die de uitgever in voorkomend geval voorziet. Het is van belang te vermelden dat de uitgever geen plafond mag opdringen aan de houder, aangezien dit haaks staat op het keuzerecht dat krachtens de WEB aan de houder wordt toegekend. De bepaling van een plafond is in de praktijk van uitermate belang, aangezien de hoogte van het plafond een invloed heeft op de aansprakelijkheidsverdeling tussen de uitgever en de houder. In geval van verlies of diefstal van de Protonkaart met een opslagwaarde beperkt tot 125 euro is de uitgever niet aansprakelijk voor het verlies van de waarde op de Protonkaart na de kennisgeving van het verlies of de diefstal 258. Daarnaast biedt de bepaling van een plafond het voordeel dat de risico‟s inzake verlies en diefstal tot een minimum worden beperkt. De houder heeft niet enkel het recht om een plafond te kiezen, maar hij heeft eveneens het recht om een wijziging van zijn plafond te vragen aan de uitgever gedurende de looptijd van het contract. Het recht van de uitgever om vaste plafonds te bepalen waaruit de houder kan kiezen, blijft hier onverkort gelden. De wijziging van de plafonds wordt door de Fortis voorwaarden als volgt omschreven: “De Bank wijzigt de gebruikslimieten van de kaarten op verzoek van de houder binnen de limieten bepaald in artikelen (…). De houder mag maximaal tweemaal per jaar vragen de gebruikslimieten aan te passen. De Bank is eveneens verplicht de gebruikslimiet op verzoek van de houder te verlagen als deze in een van de volgende situaties verkeert: het verlies of de diefstal van de kaart of van de PIN-code, of boeking op zijn uitgavenstaat van iedere zonder zijn akkoord uitgevoerde verrichting. De Bank behoudt zich het recht voor, iedere aanvraag tot verhoging te weigeren zonder dat zij haar beslissing moet rechtvaardigen”259. 78.

De uitgever dient een beschrijving te geven van de verplichtingen en

aansprakelijkheid van partijen. Bovendien dient de uitgever aan de houder een beschrijving te geven van de risico‟s en de voorzorgsmaatregelen die de houder kan nemen teneinde de realisering van deze risico‟s te vermijden. Deze laatste verplichting is

258 259

Deze aansprakelijkheidsverdeling wordt verder besproken, zie infra nr. 109 e.v. Zie art. VII.3. Fortis voorwaarden.

74

bovendien blijvend, d.w.z. dat de uitgever gedurende de looptijd van het contract de houder periodiek dient te informeren over de risico‟s en voorzorgsmaatregelen 260. De bedoeling van deze bepaling bestaat in het bewust maken van de houder van de risico‟s die verbonden zijn aan het gebruik van de kaart alsook het aanzetten tot responsabilisering. De informatieverplichting wordt immers verstrekt samen met de overige contractuele voorwaarden, waardoor de gemiddelde houder deze wellicht niet opmerkt. Daarnaast moet de houder worden geïnformeerd over de preventieve maatregelen die hij kan nemen. In de praktijk verstrekken de uitgever aparte folders die de risico‟s beschrijven welke verbonden zijn aan het gebruik van de kaart 261. Wanneer de uitgever deze informatieverplichting niet naleeft, blijft deze aansprakelijk jegens de houder voor alle gevolgen van het gebruik van de Protonkaart door een niet gerechtigde derde, tenzij de houder zelf frauduleus heeft gehandeld 262. Het betreft een zeer zware sanctie, die haar rechtvaardiging vindt in het beschermend karakter van de wetgeving. De houder dient door de uitgever voldoende te worden geïnformeerd over bestaande risico‟s verbonden aan het gebruik van de kaart, zoniet kan men aan de houder geen fout verwijten wanneer deze risico‟s worden gerealiseerd. M.i.

is

het

verbinden

van

een

dergelijke zware

sanctie aan

bovenstaande

informatieverplichting noodzakelijk voor de bescherming van de houder. Er bestaat tussen partijen immers een machtsverhouding, waarbij de uitgever een standaardcontract voorlegt aan de houder dat laatstgenoemde enkel kan aanvaarden of verwerpen 263. De houder moet in deze situatie worden geïnformeerd over de bestaande risico‟s, aangezien er wellicht een zekere terughoudendheid of onwetendheid bestaat om dit uitdrukkelijk aan de uitgever te vragen.

260 261

262 263

Art. 5 §2 WEB. Zie art. VI.6 Fortis voorwaarden. Voor de folder, zie de brochure “Fortis-bankkaart. Gebruiksaanwijzing en tips voor veilig gebruik”, https://www.fortisbanking.be/pics/BE/common/nl/lib_download/Brochures/broch_fortisbank _kaart.pdf (laatste consultatie 13 mei 2009). De WEB bevat geen specifieke bepaling met betrekking tot de wijze van mededeling. Aldus is het voor de uitgever mogelijk om de houder individueel in te lichten (bijvoorbeeld door vermelding van de voorzorgsmaatregelen op het rekeninguittreksel) of collectief (via reclamecampagnes op radio en televisie en brochures in het bankkantoor). De voorzorgsmaatregelen worden verder besproken, zie infra nr. 85 e.v. Art. 12 tweede lid WEB. Vgl. met contracten gesloten op afstand: R. STEENNOT, o.c., T.B.H. 1999, nr. 24, 668.

75

79.

De uitgever dient de voorwaarden en de nadere regelen voor de uitvoering van de

kennisgeving mee te delen 264. De houder is immers verplicht kennis te geven aan de uitgever van de diefstal of het verlies van de kaart om zich van aansprakelijkheid te bevrijden. Voor de kennisgeving staat de houder in voor alle gevolgen verbonden aan het verlies of de diefstal van de Protonkaart, voor een geplafonneerd bedrag van 150 EUR. Na de kennisgeving verschuift de aansprakelijkheid naar de uitgever, behoudens in het geval van fraude in hoofde van de houder. De kennisgeving is voldoende opdat de uitgever in principe aansprakelijk is; de WEB vereist niet dat de uitgever overgaat tot een effectieve blokkering. Zodra de houder een kennisgeving verricht, heeft de houder de verplichting om de kaart te blokkeren en op die manier verder gebruik door onbevoegde derden te verhinderen. Concreet betekent dit dat de kaart niet meer kan worden opgeladen; daarentegen kan het geladen bedrag op de Protonkaart wel door de onbevoegde derde worden uitgegeven, aangezien betalingen offline worden verricht. De wijze van kennisgeving wordt verder besproken, met inbegrip van de implementering in de praktijk. 80.

De uitgever dient de voorwaarden en nadere regelen te vermelden met betrekking

tot de betwisting van de transactie, met inbegrip van het geografische adres van de dienst waartoe de houder zijn klachten kan richten265.

1.4 Overhandiging contractuele voorwaarden op verzoek 81.

Naast de mededeling van de contractuele voorwaarden voor de contractssluiting is

de uitgever er ook toe gehouden op vraag van elke geïnteresseerde gratis een document met de contractuele voorwaarden die de uitgifte en het gebruik van het instrument regelen, te overhandigen266.

264

265 266

Zie art. 4 §2, 6° WEB. De WEB vermeldt dat zowel de voorwaarden als de nadere regelen voor de uitvoering van de kennisgeving moeten worden meegedeeld. Voor een verdere bespreking, zie infra nr. 104. Art. 4 §2, 9° WEB. Voor een bespreking, zie infra nr. 102. Art. 4 §3 WEB. Vgl. met de Europese Aanbeveling 97/489/EG betreffende transacties die met een elektronisch betaalinstrument worden verricht, Pb. L. 2 augustus 1997, afl. 208, 52, die geen dergelijk recht bevat.

76

Deze bepaling beoogt geïnteresseerden toe te laten om de contractuele voorwaarden te verkrijgen, zonder dat zij reeds aan de betrokken uitgever dienen mee te delen dat zij een contract wensen te sluiten. Op die manier beschikt de geïnteresseerde over de mogelijkheid om de verschillende contractuele voorwaarden met elkaar te vergelijken, hetgeen een gezonde concurrentie tussen de uitgevers bewerkstelligt. De ongelukkige formulering van deze bepaling heeft tijdens de parlementaire voorbereiding aanleiding geven tot betwisting inzake haar concrete inhoud. Uit de verhouding tussen de eerste twee paragrafen en de derde paragraaf werd afgeleid dat derden meer rechten hebben dan de eigenlijke houder, aangezien de derde kosteloos een exemplaar kan verkrijgen terwijl de houder hiervoor zou moeten betalen. Deze a contrario redenering mag echter niet worden gevolgd, omdat het niet de bedoeling was van de wetgever om de houder te laten betalen voor de contractuele voorwaarden 267. De verplichting om de voorwaarden slechts ter beschikking te stellen op vraag van de geïnteresseerde,

mag

niet

worden

getransponeerd

naar

de

precontractuele

informatieverplichting van de uitgever ten aanzien van de houder. Wanneer een contract wordt gesloten, dient de uitgever de contractuele voorwaarden te overhandigen, waarbij de vraag van de houder daartoe irrelevant is 268. M.i. vindt deze stelling niet enkel steun in de letterlijke bewoordingen van de WEB, maar eveneens in de vaststelling dat de contractuele voorwaarden slechts een momentopname zijn van de rechtsverhouding tussen partijen. Tussen het ogenblik waarop een aanvraag door de geïnteresseerde wordt gedaan en de daadwerkelijke contractssluiting kan een zekere tijdsspanne bestaan, gedurende dewelke de uitgever de contractuele voorwaarden eenzijdig kan wijzigen269. In de praktijk voldoen uitgevers aan deze bepaling door de contractuele voorwaarden op hun websites te plaatsen als pdf-document. Slechts zelden worden de contractuele voorwaarden daadwerkelijk aan de geïnteresseerde overhandigd. De verklaring voor een dergelijke handelswijze ligt m.i. in de kostprijs die het drukken van algemene voorwaarden met zich meebrengt.

267 268 269

Zie art. 4 Artikelsgewijze bespreking, Parl.St. 2001-2002, nr. 1389/005, 9. R. STEENNOT, o.c., Artikelsgewijze commentaar, nr. 11, 211. Over de mogelijkheid om de contractuele voorwaarden eenzijdig te wijzigen, zie infra nr. 91.

77

§2. Informatieverplichtingen na sluiten contract (art. 5 WEB) 2.1 Periodieke informatieverplichting – transacties 82.

De uitgever verstrekt periodiek aan de houder informatie over de transacties die

verricht werden door middel van de kaart, teneinde hem toe te laten zijn uitgaven op een redelijke wijze bij te houden 270. Deze verplichting is niet van toepassing bij de betaling met de Protonkaart, aangezien de transactie op dat ogenblik volledig offline geschiedt. De uitgever wordt in dit geval niet op de hoogte gesteld van de verrichting. Aangezien de elektronische pulsen die van de Protonkaart naar de terminal van de handelaar volledig anoniem zijn, kan de uitgever niet weten welke houder de betaling heeft verricht. Daarentegen geschiedt het laden van de Protonkaart wel volledig online, zodat bovenstaande informatieverplichting enkel bij het opladen van toepassing is. De informatie dient op duidelijke en ondubbelzinnige wijze te worden weergegeven, schriftelijk of op een duurzame drager die ter beschikking wordt gesteld aan de houder en voor hem toegankelijk is271. In de praktijk wordt aan deze verplichting voldaan via een rekeninguittreksel waarop datum en uur, het van de zichtrekening afgehaalde bedrag en het totale resterende bedrag op de zichtrekening vermeld zijn. Volgens de parlementaire voorbereiding is het verstrekken van een kasticket onvoldoende opdat de uitgever aan deze periodieke informatieverplichting voldoet 272. Deze bepaling is m.i. evident, aangezien het kasticket slechts één verrichting beschrijft, waarbij bovendien niet het resterende bedrag op de zichtrekening wordt vermeld. Zonder vergelijkingspunten zal het in dit geval voor de houder bijzonder moeilijk zijn om zijn uitgavenstand op redelijke wijze bij te houden. 83.

Het begrip “periodiek” wordt in de WEB niet verder toegelicht, met uitzondering

van de vermelding dat de verstrekte informatie de houder moet toelaten om zijn uitgaven op redelijke wijze bij te houden. M.i. betreft de invulling van het begrip “periodiek” een

270 271

272

Art. 5 §1 eerste lid WEB. De uiteenzetting bij de precontractuele informatieverplichting omtrent het begrip duurzame drager is van toepassing, zie supra. Art. 5 Artikelsgewijze bespreking, Parl.St. 2000-2001, nr. 1389/001, 20.

78

zuivere feitenkwestie, die door de feitenrechter soeverein wordt beoordeeld rekening houdend met de concrete omstandigheden van het geval. In de praktijk worden de rekeninguittreksels soms op verzoek van de houder gedomicilieerd, d.w.z. dat deze uittreksels niet door de houder zelf worden afgeprint maar door de uitgever worden bijgehouden 273. Het komt echter meermaals voor dat de houder zijn uittreksels domicilieert, maar nadien deze niet komt ophalen. Het is onduidelijk of de uitgever in dergelijk geval verplicht is om de uittreksels alsnog te versturen naar het adres van de houder, aangezien de WEB zich hier niet over uitspreekt. In de rechtsleer werd dan ook naar een antwoord gezocht op deze problematiek. Volgens een eerste theorie heeft de uitgever niet de verplichting om de uittreksels te versturen, aangezien aan de informatieverplichting is voldaan zodra de houder de mogelijkheid heeft gekregen om de uittreksels te komen ophalen (fysiek of elektronisch). In deze optiek is het niet vereist dat de houder daadwerkelijk kennis heeft genomen van de inhoud van de uittreksels. Volgens een tweede theorie heeft de uitgever wel degelijk de verplichting om de uittreksels te verzenden, op grond van de letterlijke interpretatie van art. 5 §1 WEB. De vraag omtrent de regelmaat waarmee de rekeninguittreksels dienen verzonden te worden (jaarlijks, maandelijks, wekelijks) stelt zich hier opnieuw. M.i. geniet de eerste theorie de voorkeur, aangezien van de houder mag worden verwacht dat hij zijn zaken opvolgt als een normaal zorgvuldig persoon, hetgeen impliceert dat hij op redelijke tijdstippen zijn rekeninguittreksels komt ophalen. De bedoeling van de informatieverplichting bestaat in de kennisname van de betalingstransacties, maar impliceert tevens een zekere responsabilisering in hoofde van de houder. Deze theorie wordt bovendien ondersteund door de vaststelling dat in de praktijk de verzending van uittreksels een betalende dienst is welke door de houder uitdrukkelijk moet worden gevraagd; de uitgever kan onmogelijk voorspellen in welke mate de houder zijn uittreksels komt ophalen. Het verdient de voorkeur om de verplichting om de uittreksels te komen ophalen in de contractuele voorwaarden te laten opnemen. Wanneer de houder nalaat om tot een ophaling over te gaan, kunnen de rekeninguittreksels dan op zijn kosten worden verzonden. In de praktijk wordt deze verplichting uitvoerig geregeld door de Fortis273

Uitgevers voorzien eveneens dat de rekeninguittreksels periodiek op vraag van de houder worden verzonden naar diens thuisadres, tegen betaling van de verzendingskosten.

79

voorwaarden: “De Self-terminals van Fortis leveren originele rekeningafschriften af.(…) Als de houder van de kaart de rekeningafschriften gedurende een periode van negentig dagen niet opvraagt aan de Afschriftendrukker, worden de rekeningafschriften geprint en via de post naar het correspondentieadres van de rekeninghouder gezonden. In dit geval zijn de portokosten ten laste van de rekeninghouder. De houder van een kaart waarmee hij zijn afschriften aan de Self-terminals van Fortis kan opvragen, kan ook vragen dat hem geen enkel rekeningafschrift via de post wordt toegestuurd; hij verbindt zich dan ertoe, zijn afschriften zo vaak mogelijk via de Self-terminals van Fortis op te vragen”274. 84.

Het bewijs van het naleven van deze informatieverplichting komt toe aan de

uitgever. Deze kan het bewijs leveren met alle middelen van recht, aangezien de periodieke informatieverplichting als een rechtsfeit moet worden gekwalificeerd. De uitgever zal zich in de praktijk beroepen op zijn elektronica die registreert wanneer een houder zijn rekeninguittreksels elektronisch heeft afgehaald bij de bank, of die registreert wanneer de houder zijn rekeninguittreksels langs elektronische weg heeft geraadpleegd (bijvoorbeeld in het geval van internetbankieren)275.

2.2 Periodieke informatieverplichting – voorzorgsmaatregelen 85.

De uitgever licht de houder periodiek in over de te nemen voorzorgsmaatregelen,

teneinde elk onrechtmatig gebruik van zijn kaart en van de middelen die het gebruik ervan toelaten te vermijden276. De bedoeling van deze informatieverplichting bestaat in het verhinderen van het onrechtmatig gebruik van het instrument en van de middelen die het gebruik ervan toelaten. Uit de bewoordingen van de WEB kan reeds een voorbeeld van onzorgvuldig gedrag worden afgeleid: de houder mag zijn PIN-code niet in een gemakkelijk herkenbare vorm noteren op de Protonkaart zelf of op een document dat de houder samen met de Protonkaart bewaart (bijvoorbeeld op een briefje in dezelfde portefeuille) 277. 86.

In de praktijk hebben de uitgevers verscheidene voorbeelden gegeven van

onzorgvuldig gedrag, zie bijvoorbeeld de Fortis voorwaarden: 274 275 276 277

Art. IV.1.11.2. Fortis voorwaarden. Voor een toepassing, zie Gent 13 december 2001, Bank. Fin. 2002, 167. Art. 5 §2 WEB. Voor een aantal concrete voorbeelden, zie infra nr. 86. Art. 8 §2 tweede lid WEB.

80

“Voorzorgsmaatregelen betreffende de kaart: Teken iedere nieuwe kaart onmiddellijk bij de ontvangst. Houd uw kaart steeds bij u of bewaar ze op een veilige plaats. Laat uw kaart nooit onbewaakt achter op het werk. Er worden steeds meer kaarten gestolen op het werk. Laat uw kaart nooit onbewaakt achter in een openbare of een voor het publiek toegankelijke ruimte, in een privé-ruimte waar u zich samen met andere personen bevindt. Laat uw kaart nooit in uw wagen liggen, zelfs niet als deze geparkeerd staat op uw oprit. Bewaar uw betalings- en geldopvragingsbewijzen. Plaats onmiddellijk verzet op uw kaart als deze zonder geldige reden ingehouden wordt door een geldautomaat. Vraag geregeld uw rekeningafschriften op aan de Selfterminals. Controleer steeds uw rekeningafschriften bij ontvangst. Meld elke vastgestelde fout of onregelmatigheid aan de Bank. Voorzorgsmaatregelen met betrekking tot de PIN-codes: Leer de PIN-code onmiddellijk bij de ontvangst uit het hoofd en vernietig het document waarop de Bank u de code bezorgde. Wijzig de PIN-code voor uw kaart na ontvangst zo spoedig mogelijk aan een geldautomaat.(…) U moet uw PIN-code geheim houden: deel ze aan niemand mee, ook niet aan een familielid, een vriend(in) of een persoon met zogenaamd goede bedoelingen. Niemand heeft het recht uw PIN-code te vragen, ook niet uw bank, de politie of de verzekeringsmaatschappij.

81

Schrijf uw PIN-code niet op, ook niet in codevorm, bijvoorbeeld door ze in een vals telefoonnummer te verbergen. Voer uw PIN-code steeds discreet in, zowel aan de geldautomaat als bij een handelaar (…). Zorg er bijvoorbeeld steeds voor dat u met uw hand het klavier bedekt zodat u niet ongemerkt in het oog kunt worden gehouden. Laat u door niemand afleiden. Als u ongewone situaties opmerkt, breng de bank en in voorkomend geval, de handelaar onmiddellijk op de hoogte. Wanneer u een nieuwe PIN-code kiest, vermijd dan voor de hand liggende combinaties (bijvoorbeeld, een deel van uw geboortedatum, uw telefoonnummer, het postnummer van uw gemeente, enz.). De keuze van een unieke PIN-code voor al uw kaarten en al uw toegangscodes kan misschien gemakkelijk lijken maar houdt vanzelfsprekend ook risico’s in”278 Aan de wijze waarop de uitgever de informatie betreffende de voorzorgsmaatregelen meedeelt wordt door de wetgever geen aandacht besteed. Het spreekt vanzelf dat in hoofde van de uitgever een volledige keuzevrijheid bestaat: zowel een collectieve mededeling

als

een

individuele

mededeling

zijn

voldoende

om

aan

de

informatieverplichting te voldoen. Bij voorkeur geschiedt elke collectieve mededeling natuurlijk via media die voldoende bekendheid genieten bij het publiek van de houders. 87.

Omtrent de voorzorgsmaatregelen die de houder dient te nemen en het begrip

“grove nalatigheid” bestaat er een uitvoerige rechtspraak. De rechter beslist volledig soeverein of een gedraging als grove nalatigheid kan worden bestempeld. De uitgever zou door de omschrijving van grove nalatigheden in de contractuele voorwaarden zijn aansprakelijkheid

kunnen

beperken,

maar

dit

holt

de

rechterlijke

beoordelingsbevoegdheid niet uit. Bij zijn beoordeling houdt de rechter rekening met alle feitelijke omstandigheden voorhanden in de concrete zaak. Hierna wordt de aandacht gevestigd op een aantal gevallen uit de rechtspraak waarin de concrete inhoud van de grove nalatigheid wordt verduidelijkt. Een loutere onvoorzichtigheid van de houder is niet voldoende om het bestaan van een grove nalatigheid te bewijzen. De feiten moeten ernstige aanwijzingen bevatten van een

278

Zie art. VI.6.1. en VI.6.2. Fortis voorwaarden.

82

onzorgvuldige bewaring die grenst aan een grove nalatigheid 279. Er bestaat evenwel geen verplichting voor de houder om de aanwezigheid van zijn Protonkaart permanent te verifiëren280. In casu werd de kaarthouder tijdens een cafébezoek aangesproken door een derde die beweerde de portefeuille van de kaarthouder te hebben “gevonden” op de grond. De kaarthouder verifieerde de inhoud van zijn portefeuille, maar merkte het verlies van de visakaart niet op. Het hoesje waarin hij de kaart bewaarde, was immers nog in de portefeuille aanwezig. Bovendien ontbraken geen andere documenten, kaarten of geld. Uit het geheel van deze feitelijke omstandigheden leidde het Hof af dat de kaarthouder geen grove nalatigheid beging. Het niet zichtbaar wegwerken van de kaart in een afgesloten ruimte (bijvoorbeeld een wagen) kan in principe niet als een grove nalatigheid worden beschouwd 281. In deze zaak had de houder zijn kaart opgeborgen in het handschoenkastje van zijn vergrendelde wagen welke geparkeerd stond op een publieke parking.

Daarentegen wordt het achterlaten van een instrument in een ruimte welke toegankelijk is voor derden wel degelijk als een grove nalatigheid beschouwd 282. In deze zaak oordeelde de

rechter

dat

de

houder

van

een

kredietkaart

de

meest

elementaire

zorgvuldigheidsregelen schendt wanneer hij zijn tas, die zijn kredietkaart bevat, achterlaat op zijn ziekenhuiskamer die toegankelijk is voor derden om zich tijdens zijn afwezigheid medische onderzoeken te ondergaan. Deze beslissing verdient bijval, aangezien de houder er wel aan had gedacht om zijn geld in een kluis op te bergen. Wellicht zou de rechter anders hebben geoordeeld indien de houder geen gebruik had gemaakt van zijn kluis, rekening houdend met de hoge leeftijd van de houder (90 jaar) en de stress die de ziekenhuisopname met zich meebrengt. In een gelijkaardige zaak oordeelde de rechter dat de volgende gedraging als grof nalatig mag worden beschouwd: het achterlaten op de hotelkamer van zijn handtas met daarin zijn bankkaarten (samen met een draagbare computer en een digitaal fototoestel) en het meenemen op vakantie van bankkaarten die men uitsluitend voor professionele 279

280

281 282

Brussel 4 oktober 2005, Bank. Fin. R. 2006, 148, noot R. STEENNOT. Vgl. met het begrip “zware fout”: H. DE PAGE, Traité élémentaire de droit civil belge, III, Brussel, Bruylant, 1964, 585. Brussel 4 oktober 2005, Bank. Fin. R. 2006, 148, noot R. STEENNOT. Vgl. met Brussel 27 mei 2002, T.B.H. 2004, 158, noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX (uit het geheel van feitelijke omstandigheden bleek niet dat de houder grof nalatig was, indien hij pas na een maand het verlies van zijn kaart ontdekte). Brussel 13 september 2005, Bank. Fin. R. 2006, 145, noot R. STEENNOT. Vred. Brussel 7 juli 2006, Bank. Fin. R. 2007, 134.

83

doeleinden aanwendt, terwijl de houder zijn uitgaven op vakantie steeds in contanten betaalt 283. 88.

Wanneer men de rechtspraak inzake grove nalatigheid vergelijkt met de

contractuele voorwaarden in de praktijk, kan een kritische noot bij deze voorwaarden worden geplaatst. De uitgever verwacht van de houder een meer dan normale zorgvuldigheid, die bijna aan de perfectie grenst. De uitgever verwacht bijvoorbeeld dat de houder zijn PIN-codes uit het hoofd leert, maar houdt geen rekening met de hypothese waarbij de houder of meerdere kaarten beschikt bij meerdere uitgevers. In dergelijk geval zal het voor een gemiddelde houder wellicht bijzonder moeilijk zijn om alle codes te memoriseren. Een ander voorbeeld illustreert de verregaande en onrealistische eisen van de uitgever. In de hierboven vermelde Fortis-voorwaarden wordt gestipuleerd dat de houder nooit zijn kaart in zijn wagen mag laten liggen, zelfs niet als deze geparkeerd staat op de oprit van de houder. Het spreekt vanzelf dat deze contractuele voorwaarde met de nodige realiteitszin dient te worden begrepen in het licht van de hiervoor vermelde rechtspraak. Dezelfde kritiek kan worden geuit op de voorwaarde die door de uitgever wordt gesteld om alle betalings- en geldopvragingsbewijzen bij te houden. 89.

Het belang van deze informatieverplichting is vrij gering, omdat de wetgever heeft

voorzien in een bijzonder aansprakelijkheidsregime voor Protonkaarten. De uitgever is niet aansprakelijk voor het verlies van de waarde opgeslagen op de Protonkaart, zelfs na kennisgeving van het verlies of de diefstal, voorzover de opslagbare waarde van de Protonkaart beperkt is tot 125 EUR. De vraag of een onzorgvuldige handeling van de houder aan de basis lag van het verlies of de diefstal, is irrelevant. Indien daarentegen de opslagbare waarde van de Protonkaart groter is dan 125 EUR, vinden de algemene principes wel toepassing 284. In dit laatste geval is deze informatieverplichting wel van belang, aangezien de houder voor de kennisgeving aansprakelijk is voor de gevolgen van verlies of diefstal tot een bedrag van 150 EUR. De houder is onbeperkt aansprakelijk in het geval hij grof nalatig was of frauduleus heeft gehandeld. In deze optiek zal een mededeling door de uitgever van onzorgvuldigheden 283 284

Kh. Brussel 27 november 2006, Bank. Fin. R. 2007, 137. Zie art. 8 §3 juncto art. 8 §2 WEB.

84

een belangrijke leidraad vormen voor de feitenrechter om tot een grove nalatigheid te besluiten. Het spreekt vanzelf dat beide begrippen (onzorgvuldigheid versus grove nalatigheid) niet mogen worden verward 285.

2.3 Laatste 5 transacties 90.

De uitgever van een oplaadbaar instrument biedt de houder de mogelijkheid ten

minste de laatste vijf met dit instrument uitgevoerde transacties evenals de uitstaande waarde die erop is opgeslagen na te gaan 286. De houder krijgt immers geen overzicht van de betalingen die met de Protonkaart werden verricht. Deze bepaling is van belang bij de vaststelling van de omvang van de aansprakelijkheid van de uitgever indien een gebrekkige werking van de Protonkaart het geheel of gedeeltelijk verlies van de opgeslagen waarde of de verkeerde uitvoering van de betalingsverrichting ten gevolge heeft 287. De uitgever zal in dergelijk geval verplicht zijn om het financieel verlies ten gevolge van de gebrekkige werking te vergoeden 288. In de praktijk verstrekken de uitgevers aan de houders een gratis kaartlezer die toelaat om de laatste 5 transacties na te gaan. 289.

2.4 Wijziging contractuele voorwaarden 285

286 287 288

289

Het is niet de bedoeling geweest van de wetgever om alle handelingen die door de uitgever worden afgeraden, als grove nalatigheden te kwalificeren. De wetgever beperkt zich tot het formuleren van een aantal evidente voorbeelden die als grove nalatigheid kunnen worden gekwalificeerd. Voor het overige laat de wetgever de invulling van het begrip grove nalatigheid over aan de feitenrechter, die terzake bij zijn beoordeling rekening houdt met alle concrete omstandigheden. Bovendien kan de niet-naleving van de door de uitgever voorgeschreven handelingen niet als een vermoeden van grove nalatigheid worden beschouwd. Art. 5 §3 WEB. Art. 5 Artikelsgewijze bespreking, Parl.St. 2000-2001, nr. 1389/001, 21. Art. 7 §2, 5° en 6° WEB. Er wordt één uitzondering vermeld op de aansprakelijkheid van de uitgever, m.n. de situatie waarin de houder zelf het verlies, respectievelijk de gebrekkige werking van de Protonkaart heeft veroorzaakt. Voor een bespreking van deze artikelen, zie infra. Deze verouderde kaartlezers worden de laatste jaren niet meer gebruikt. Daarentegen werd een nieuw type kaartlezer ontworpen waarmee de houder overschrijvingen via het internet kan beveiligen. Bovendien heeft de houder de mogelijkheid om via de kaartlezer bijkomende rekeningen te openen en de saldi op deze rekeningen na te gaan. Met deze nieuwe kaartlezer kan de houder bovendien het saldo van zijn Protonkaart raadplegen evenals de laatste vijf Protonverrichtingen (betalingen). De mogelijkheid om de Protonkaart via de kaartlezer te herladen werd uitdrukkelijk uitgesloten. Zie http://www.holding.fortis.com/general/media/pdf/05843_Gebruiksaanw_kaartlezer_NL.pdf (laatste consultatie 13 mei 2009).

85

91.

Een wijziging van de contractuele voorwaarden met instemming van beide partijen

is op elk ogenblik mogelijk. In dit geval is het aangeraden om de wijziging schriftelijk te laten bevestigen door de houder om bewijsmoeilijkheden te vermijden. Een eenzijdige wijziging van de contractuele voorwaarden, welke door de uitgever wordt opgedrongen aan de houder, is slechts mogelijk voor contracten die voor onbepaalde duur zijn gesloten. Bovendien dient de uitgever de houder individueel in te lichten omtrent elke wijziging die betrekking heeft op de uitgifte en het gebruik van de Protonkaart 290. De overige contractuele voorwaarden blijven onderworpen aan het gemeen recht 291. De WEB voert aldus een regeling in die uitdrukkelijk afwijkt van het gemeen consumentenrecht 292. De inlichting moet schriftelijk gebeuren of via de terbeschikkingstelling van een duurzame drager binnen een termijn van twee maanden voordat de betrokken wijziging van kracht wordt. Tegelijk met deze inlichtingen vermeldt de uitgever dat de houder over een termijn van ten minste twee maanden beschikt om de overeenkomst zonder kosten op te zeggen en dat, bij ontstentenis van een opzegging door de houder binnen die termijn, deze laatste wordt geacht de gewijzigde voorwaarden te hebben aanvaard 293. Tot op heden wordt de

290 291

292

293

Art. 5 §4 eerste lid WEB. Deze vaststelling heeft als gevolg dat de uitgever zich niet het recht kan voorbehouden om eenzijdig wijzigingen aan te brengen aan de overige contractuele voorwaarden. Er geldt aldus een onderscheiden regime naargelang het type voorwaarden. Zie R. STEENNOT, “Actuele ontwikkelingen in het consumentenrecht”, in X. (ed.), CBR Jaarboek, Antwerpen, Maklu, 2003-2004, nr. 14, 149,. Art. 32, 9° WHPC voorziet dat de bedingen die de verkoper toestaan om de overeenkomst eenzijdig te wijzigen zonder schadeloosstelling voor de consument, onrechtmatig zijn. De ratio legis achter deze regel schuilt in de bescherming van de belangen van de consument. Het toestaan van een dergelijk beding in de overeenkomst zou een onevenwicht scheppen in de verhouding tussen de verkoper en de consument. Hetzelfde wetsartikel voorziet één uitzondering op voormelde regel in het geval van overmacht. Overmacht dient hier in de gemeenrechtelijke betekenis te worden geïnterpreteerd, nl. een onvoorzienbare en onvermijdbare gebeurtenis die niet kan worden verweten aan de partij die de overmacht inroept. Vgl. met het begrip overmacht in art. 78 PSD: “De aansprakelijkheid (…) geldt niet in abnormale en onvoorziene omstandigheden die onafhankelijk zijn van de wil van degene die zich erop beroept en waarvan de gevolgen ondanks alle voorzorgsmaatregelen niet konden worden voorkomen, noch wanneer een betalingsdienstaanbieder uit hoofde van nationale of communautaire wetgeving andere wettelijke verplichtingen heeft”. Art. 5 §4 tweede lid WEB. Deze bepaling biedt voordelen voor zowel de uitgever als de houder. De uitgever kan de nieuwe contractuele voorwaarden toepassen op alle bestaande houders, zodat het beleid van de uitgever op homogene wijze kan worden gevoerd. De houder die niet akkoord is met de voorgestelde wijziging beschikt over de mogelijkheid om de overeenkomst op te zeggen. Voor een uitvoerige bespreking, zie R. STEENNOT, o.c., Artikelsgewijze commentaar, nr. 9, 220.

86

opzegging door het gemeen recht beheerst, maar in de toekomst voorziet de PSD in een aantal specifieke bepalingen 294. De houders dienen individueel te worden ingelicht, m.a.w. een collectieve inlichting via televisie of radio is onvoldoende. In de praktijk geschiedt deze inlichting via de terbeschikkingstelling van het rekeninguittreksel. Bij gebrek aan een uitdrukkelijke wetsbepaling is het onduidelijk of de integrale tekst van de verwijzing dient te worden meegedeeld, dan wel een loutere verwijzing voldoende is295. De termijn van twee maand wijkt af van de termijn voorzien in de aanbeveling, die slechts één maand bedraagt296. Volgens de parlementaire voorbereiding is deze langere termijn echter noodzakelijk met het oog op de opening van een nieuwe rekening en de verkrijging van een nieuwe kaart 297. Deze termijn is bovendien een minimumtermijn; het staat de uitgever vrij om in het contract een langere termijn te voorzien 298. 92.

De Fortis voorwaarden omschrijven de mogelijkheid tot eenzijdige wijziging als

volgt: “De houder wordt ingelicht over elke wijziging van de onderhavige Algemene voorwaarden door middel van een bericht bij een rekeningafschrift, een brief of een duurzame informatiedrager ter beschikking van de houder en waartoe deze toegang heeft. Deze mededeling vindt plaats tenminste twee maanden voor de inwerkingtreding van de desbetreffende wijziging. Samen met de informatie bedoeld in de eerste alinea meldt de Bank dat de houder over een termijn van minstens twee maanden beschikt om een overeenkomst zonder kosten op te zeggen en dat bij ontstentenis van opzegging binnen deze termijn, de houder geacht wordt de gewijzigde voorwaarden te hebben aanvaard”299.

294

295 296 297 298 299

Zie art. 45 PSD, waar wordt gesteld dat de gebruiker het raamcontract te allen tijde kan beëindigen, tenzij de partijen een opzegtermijn zijn overeengekomen die evenwel niet langer mag zijn dan een maand. Omtrent deze discussie, zie supra, nr. 73. Vgl. art. 7 eerste lid Europese Aanbeveling. MvT, Parl.St. 2000-2001, nr. 1389/001, 22. Gelet op de bewoordingen van art. 5 §4 tweede lid WEB: “tenminste”. Art. XII Fortis voorwaarden.

87

§3. Eigenlijke contractuele verplichtingen uitgever (art. 6 WEB) 3.1 Geheim karakter code waarborgen 93.

De uitgever moet het geheime karakter van de PIN-code waarborgen en hiertoe

alle nodige maatregelen treffen. Deze contractuele verplichting dient volgens de memorie van toelichting als een resultaatsverbintenis te worden gekwalificeerd 300. De uitgever kan natuurlijk niet aansprakelijk zijn indien het publiek maken van het geheim karakter te wijten is aan een gedraging van de houder. De maatregelen slaan in de eerste plaats op de interne organisatie van de uitgever, nl. het voorzien van een systeem waarbij het personeel de vertrouwelijkheidsplicht waarborgt 301. Als schoolvoorbeeld geldt de situatie waar de toekenning van PIN-codes geschiedt via computer, zonder menselijke tussenkomst. Het is niet noodzakelijk om in de computer een spoor van de PIN-code te bewaren, aangezien bij verlies een nieuw nummer kan worden toegekend. Na toekenning kan de PIN-code rechtstreeks worden opgeslagen op de chip vervat in de Protonkaart. De bovenstaande werkwijze biedt het voordeel dat het personeel niet de PIN-code kan achterhalen en bedrog bijgevolg tot een absoluut minimum wordt beperkt302. Wanneer de uitgever deze verplichting niet nakomt, is hij aansprakelijk tegenover de houder voor alle schade die voortvloeit uit het gebruik van de Protonkaart door een nietgerechtigde derde, behoudens het geval waarin de houder frauduleus handelt 303.

3.2 Verzending instrument 94.

De uitgever moet de risico‟s dragen voor elke verzending aan de houder van het

instrument, of van elk middel dat het gebruik ervan toelaat 304.

300 301

302 303

304

MvT, Parl.St. 2000-2001, nr. 1389/001, 24. Volgens de memorie van toelichting moet de vertrouwelijkheid ook tegenover derden worden gewaarborgd. Het spreekt vanzelf dat het geschetste systeem ook aan deze vereiste tegemoetkomt. MvT, Parl.St. 2000-2001, nr. 1389/001, 24. Zie art. 12 tweede lid WEB. De uitzonderingsgrond is logisch, aangezien de uitgever geen fout kan worden verweten. Art. 6, 2° WEB. Zie eveneens art. VII.6 Fortis voorwaarden dat de wettelijke bepaling herhaalt.

88

De uitgever draagt het risico wanneer een derde erin slaagt om het instrument en de geheime code te onderscheppen vooraleer de houder ze heeft ontvangen. De bewijslast ligt bij de uitgever, die het exacte tijdstip van ontvangst zal moeten vaststellen. Volgens STEENNOT doet de uitgever er goed aan om de houder een document te laten ondertekenen waaruit blijkt dat de houder de Protonkaart en de bijhorende geheime code heeft verkregen met het oog op het vermijden van bewijsproblemen 305. Daarentegen wordt in de praktijk de verzending op geheel andere wijze geregeld. De Protonkaart en de PIN-code worden afzonderlijk verzonden, met een korte tijdspanne van een aantal dagen tussen beide verzendingen. De PIN-code op de brief is onzichtbaar gemaakt door de uitgever en moet worden weggekrast zoals bij een loterijbiljet; op die manier kan de uitgever garanderen dat een derde nog geen kennis heeft kunnen nemen van de geheime code. Deze handelingswijze laat tevens toe om het instrument en de code bij gewone brief te versturen. De uitgever is niet op de hoogte van het precieze ogenblik waarop de kaart door de houder wordt ontvangen, maar zal hier slechts kennis van krijgen op het ogenblik dat de kaart wordt geactiveerd. De activering geschiedt door de kaart in de SSB-terminal in te brengen en de PIN-code in te toetsen. Bij gebreke aan een activering binnen een bepaalde termijn wordt de kaart gedesactiveerd. Het risico bestaat dat een derde beide brieven weet te onderscheppen. In dergelijk geval zal het voor de bank onmogelijk zijn om te bewijzen dat de houder de Protonkaart en bijhorende PIN-code heeft verkregen. Wellicht kiest de uitgever voor deze praktijk om kostenbesparende redenen, rekening houdend met de verhouding tussen de kostprijs van aangetekende brieven en de verliezen die zich kunnen voordoen in geval van aansprakelijkheid.

3.3 Ongevraagd verstrekken instrument 95.

De uitgever moet ervan afzien om ongevraagd een Protonkaart te bezorgen, tenzij

ter vervanging van een dergelijk instrument306. Deze verplichting is analoog met het verbod van afgedwongen aankopen, dat zich verzet tegen de toezending van enig product aan een persoon, zonder dat deze hierom eerst heeft verzocht, met het verzoek dit product tegen betaling te verwerven of het anders, 305 306

R. STEENNOT, o.c., Artikelsgewijze commentaar, nr. 4, 226. Art. 6, 3° WEB.

89

zelfs kosteloos, aan de afzender terug te zenden. Inbreuken op dit verbod worden zeer zwaar gesanctioneerd. De geadresseerde is immers in geen geval verplicht om het toegezonden product te betalen of terug te zenden, zelfs niet indien er sprake is van een stilzwijgende aanvaarding 307. Het verbod om ongevraagd een instrument te bezorgen impliceert eveneens het verbod om alle functies van het instrument te activeren, wanneer de houder slechts bepaalde functies geactiveerd wenst te zien. In België is de Protonkaart een multifunctionele kaart, die geïntegreerd is in de bestaande debetkaarten 308. Wanneer de houder enkel om een debetkaart verzoekt, mag de uitgever niet de protonfunctie activeren. Inbreuken op dit verbod worden gesanctioneerd met de vrijstelling van aansprakelijkheid ten voordele van de houder. Uitsluitend de uitgever zal aansprakelijk zijn wanneer niet-gerechtigde derden gebruik maken van het instrument, na activering van de protonfunctie309. 96.

De enige uitzondering op het verbod is de vervanging van bestaande

instrumenten. Deze uitzondering wil vermijden dat de houder zich uitdrukkelijk tot de uitgever zou moeten wenden om een nieuw instrument te verkrijgen wanneer de geldigheidsduur van de Protonkaart verstrijkt. Wanneer deze beschadigd raakt en als gevolg hiervan onbruikbaar wordt, moet de houder natuurlijk wel een nieuwe Protonkaart aanvragen bij de uitgever. Deze bepaling is logisch, aangezien de uitgever niet op de hoogte kan zijn van de toestand van de Protonkaart voor het einde van haar geldigheidsduur.

3.4 Bijhouden interne registratie 97.

De uitgever moet een interne registratie bijhouden van de transacties verricht met

behulp van een instrument, gedurende een periode van ten minste vijf jaar te rekenen vanaf de uitvoering van de transacties 310.

307 308

309 310

Art. 76 WHPC. Als gevolg van deze vaststelling zal de Protonkaart zelf verschillen naargelang de uitgever waarmee de houder heeft gecontracteerd. Hoewel de contractuele voorwaarden verschillend kunnen zijn, is de werking van het Protonsysteem dezelfde. Art. 12 tweede lid WEB. Art. 6, 4° WEB. De termijn van 5 jaar loopt parallel met eenzelfde termijn voorzien in art. 7 derde lid Wet 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, BS. 9 februari 1993, 2.828. Op de witwasreglementering wordt in deze masterproef niet dieper ingegaan.

90

Deze verplichting is enkel van toepassing op de oplading van de Protonkaart, niet op de betalingen met de kaart. De betaling geschieden immers offline, zodat een registratie technisch niet mogelijk is.

3.5 Mogelijkheid tot kennisgeving bij verlies/diefstal 98.

De uitgever moet de houder de nodige middelen verschaffen om de kennisgeving

in geval van diefstal of verlies op elk ogenblik te verrichten en hem een identificatiemiddel verschaffen waarmee hij de kennisgeving kan bewijzen. De niet-naleving van deze verplichting wordt zeer zwaar gesanctioneerd: de uitgever is aansprakelijk voor alle gevolgen die voortvloeien uit het oneigenlijk gebruik van de Protonkaart door een niet-gerechtigde derde, behoudens het geval van frauduleus gebruik in hoofde van de houder 311. Van de houder kan immers niet worden verwacht dat hij overgaat tot een kennisgeving, wanneer de uitgever niet meedeelt op welke wijze de houder zulke kennisgeving dient te verrichten. In de praktijk wordt in een gedetailleerde kennisgevingsprocedure voorzien: “De kaarthouder moet CARD STOP onmiddellijk inlichten over het verlies, de diefstal of elk risico van misbruik van zijn kaart. (…) CARD STOP is 7 dagen per week, 24 uren per dag bereikbaar op het nummer (…). Het telefoongesprek wordt integraal door CARD STOP opgenomen. (…) CARD STOP (…) deelt de houder onmiddellijk een dossiernummer mee als bewijs van de kennisgeving. De overeenkomstig onderhavig artikel meegedeelde feiten moeten binnen 24 uur na de vaststelling, bij de politie van de plaats van het verlies of de diefstal worden aangegeven.”312

99.

Bij de verplichte mededeling van het verlies of diefstal aan de politie kan een

kritische noot worden geplaatst. Volgens de bewoordingen van de WEB heeft de houder immers enkel de verplichting om de uitgever of de door hem aangeduide entiteit (in de

311 312

Art. 12, tweede lid WEB. Zie art. VI.2. Fortis voorwaarden. Vgl. met MvT, Parl.St. 2000-2001, nr. 1389/001, 25. Met betrekking tot personen met spraakproblemen, slechthorenden en doven wordt een speciale regeling voorzien. Zij kunnen een aanvraag tot blokkering indienen via een in te vullen gestandaardiseerd formulier, dat kan gedownload worden via de website van Bankcard company (“BCC”), zie http://www.bcc.be/adminV3/ContentManager/display/000/506/560/5065602.pdf. Hierbij wordt bovendien vermeld hoe het betreffende document moet worden ingevuld.

91

praktijk CARD STOP) op de hoogte te stellen van het verlies of diefstal. De verplichting om kennis te verrichten aan de politie vloeit niet rechtstreeks voort uit de WEB. Desondanks kan deze handelswijze m.i. wel om strafrechtelijke redenen worden aangeraden, aangezien de houder voor het ogenblik van de kennisgeving nog niet verdacht is (“In tempore non suspecto”). Wanneer de kaart wordt gebruikt voor de aankoop van een wapen, waarmee nadien een misdrijf wordt gepleegd, zal het strafrechtelijk onderzoek tot de kaarthouder leiden. Wanneer de houder vervolgens meedeelt niet bij de feiten betrokken te zijn door te stellen dat de kaart reeds gestolen was, zal dit weinig overtuigend overkomen.

3.6 Wijziging van het plafond 100.

De wijziging van het plafond werd reeds voordien besproken. In het kader van de

bespreking van de verplichtingen van de uitgever, past het om een bijzonderheid te vermelden. De houder beschikt over het recht om wijziging van het plafond aan te vragen, rekening houdend met het recht van de uitgever om een aantal vaste plafonds te bepalen waaruit de houder kan kiezen. Bovendien kan de uitgever voorwaarden stellen aan het recht van de houder, door bijvoorbeeld te bepalen dat de houder slechts een maximum aantal aanvragen per jaar mag indienen. De wetgever verplicht de uitgever echter om minimum twee keer per jaar een wijzigingsrecht toe te kennen, teneinde de door de wet verleende rechten niet onevenredig uit te hollen. De uitgever is eveneens verplicht om een wijziging van het plafond toe te staan in het geval de Protonkaart verloren raakt of gestolen wordt en in het geval een oplading geschiedt zonder toestemming van de houder. De “twee jaar”- minimumregel en de verplichting tot vervanging bij verlies of diefstal kunnen met elkaar in botsing komen. De uitgever kan immers voorzien in de contractuele voorwaarden dat de houder maximaal twee maal per jaar een wijziging kan aanvragen. In dit geval respecteert de uitgever de wettelijke regel, maar kent hij geen bijkomende rechten aan de houder toe. Theoretisch bestaat echter de mogelijkheid dat het verlies of de diefstal van de Protonkaart zich meer dan twee keer per jaar voordoet. Aldus rijst de vraag of de uitgever kan worden verplicht om over te gaan tot een plafondwijziging.

92

Beide wettelijke regels dienen m.i. afzonderlijk te worden toegepast, aangezien de doeleinden van deze regels verschillend zijn. De “twee jaar”-minimumregel heeft als doel om enerzijds een administratieve rompslomp bij de uitgever te beperken en anderzijds de mogelijkheid tot wijziging te laten bestaan teneinde de houder toe te laten zijn wijzigingsrecht uit te oefenen. De verplichting tot vervanging bij verlies of diefstal is van geheel andere aard: de houder wenst enkel over te gaan tot een wijziging om de financiële risico‟s van verlies of diefstal van de Protonkaart in de toekomst te beperken.

3.7 Blokkering bij kennisgeving 101.

De uitgever moet elk nieuw gebruik van het instrument beletten van zodra de

houder de kennisgeving zoals voorzien door de WEB heeft gedaan 313. Het gaat om een resultaatsverbintenis314, niet om een middelenverbintenis 315. De uitgever heeft m.a.w. de verplichting om over te gaan tot blokkering, zelfs in de gevallen waarin de houder grof nalatig is of frauduleus handelt. De blokkering van de kaart is een absolute bescherming van de houder, die losstaat van de aansprakelijkheid van de uitgever in geval van frauduleus gebruik316. Wanneer de uitgever nalaat om tot blokkering van de Protonkaart over te gaan, zal hij de financiële gevolgen dienen te dragen die verbonden zijn aan het verlies of de diefstal van de kaart. Volgens de WEB is het immers voldoende dat de houder tot kennisgeving overgaat opdat de aansprakelijkheid naar de uitgever verschuift317. De verplichting om over te gaan tot blokkering is enkel van toepassing bij de oplading van Protonkaarten, maar niet bij betalingsverrichtingen omwille van de eigenheden van het Protonsysteem. De betaling geschiedt immers offline, d.w.z. dat er geen verbinding tot stand komt met de centrale computer van Atos. Er dient noch een identificatie plaats te

313 314

315

316

317

Art. 6, 7° WEB. Over de resultaatsverbintenis, zie J. BUYLE, L. LANOYE en A. WILLEMS, “Chronique de jurisprudence (1976-1986). L‟informatique”, J.T. 1988, nr. 18, 99; P. VAN OMMESLAGHE, “Les obligations. Examens de jurisprudence (1968-1973)”, R.C.J.B. 1975, nr. 54, 516. Dit werd reeds voor de inwerkingtreding van de WEB door de rechtspraak aanvaard. Zie bijvoorbeeld Gent 7 december 1995, T.B.H. 1996, 1059, noot J. BUYLE en X. THUNIS; Kh. Luik 19 januari 1984, T.B.H. 1984, 476; Vred. Roeselare 7 juni 1996, R.W. 1997-98, 956, noot K. VAN RAEMDONCK. Zie ook X. THUNIS en M. SCHAUSS, Aspects juridiques de paiement par carte, Brussel, Story-Scientia, 1988, 33. De bepaling van een resultaatsverbintenis mag m.i. niet verwonderen, aangezien de huidige technologie toelaat om de Protonkaart langs elektronische weg aan alle SSB-terminals te blokkeren. F. DE CLIPPELE, De betaling door middel van de elektronische overdracht van geldmiddelen, Mechelen, Kluwer, 2003, 92. Art. 8 §2 in fine WEB.

93

vinden, noch een geheime code te worden ingetoetst ter verificatie 318. Dit impliceert dat met de Protonkaart betalingen kunnen worden verricht door eenieder die in het bezit is van de kaart. De rechtmatige kaarthouder kan m.a.w. enkel het opladen van de kaart verhinderen, hetgeen betekent dat de ongerechtigde derde de kaart niet kan voorzien van nieuwe elektronische pulsen. In theorie zou de handelaar de identiteit van de kaarthouder kunnen verifiëren door bijvoorbeeld overlegging van de identiteitskaart. Op die manier zou ook de betaling door een ongerechtigde derde kunnen worden tegengegaan. De oplegging van een dergelijke verplichting aan de handelaar zou echter strijdig zijn met de geest van de WEB. De bedoeling van de Protonkaart bestaat immers in de creatie van een elektronische portemonnee, die het chartaal geld vervangt en kleine betalingen op een soepele manier doet verlopen. De controle van de identiteit zou de aantrekkelijkheid van het huidige Protonsysteem sterk doen verminderen.

3.8 Bewijs bij betwisting transactie 102.

De uitgever moet, in geval van betwisting van een transactie verricht met behulp

van de Protonkaart, het bewijs voorleggen dat de transactie juist werd geregistreerd en geboekt, en niet door een technische storing of een andere faling werd beïnvloed, op voorwaarde dat hij in kennis wordt gesteld van de betwisting binnen een tijdsbestek van minder dan drie maanden na de mededeling aan de houder van de informatie betreffende deze transactie319. De houder kan op een gegeven ogenblik vaststellen dat de oplading van of de betaling met de Protonkaart niet correct gebeurde. In dit geval dient hij bij de uitgever te protesteren tegen deze transactie binnen de contractueel bepaalde termijn of binnen een redelijke termijn wanneer het contract niet in een uitdrukkelijke bepaling voorziet. Indien de houder nalaat om binnen een termijn van drie maanden de transactie te betwisten,

318

319

Zoals voordien reeds is aangetoond, is het voldoende dat de houder betaling bevestigt middels het indrukken van de OK-toets. Op dat ogenblik worden de anonieme elektronische pulsen waarmee de kaart is geladen overgedragen naar de terminal van de handelaar. Zie supra, nr. 68. Art. 6, 8° WEB.

94

bestaat onduidelijkheid omtrent het precieze gevolg van het laattijdig protest 320. De houder kan het tegenbewijs leveren via alle middelen van recht 321. Wanneer de houder tijdig tot een protest overgaat, dient de uitgever het bewijs te leveren van juiste registratie en boeking. In de praktijk gebeurt dit via elektronica, m.n. de registratie op de journaalrol die alle transacties en incidenten per SSB-terminal opslaat. De Fortis voorwaarden voorzien in de volgende bepaling: “Sommige geldautomaten leveren, hetzij op uitdrukkelijke aanvraag van de houder, hetzij automatisch, een ticket af met de referenties en het bedrag van de verrichting”322. De WEB verzet zich niet tegen het bewijs van juiste registratie en boeking middels kastickets 323. De uitgever kan in het contract bewijsclausules stipuleren, op voorwaarde dat deze clausules de bewijsmiddelen van de consument niet inperken. Als schoolvoorbeeld geldt hier de beperking van de klachten welke tot de uitgever kunnen worden gericht324. De rechtsleer is daarentegen stilzwijgend omtrent betwistingen die zich kunnen voordoen bij betaalterminals. Het is duidelijk dat problemen zich hier slechts zeer zelden kunnen

320

321

322 323

324

In de rechtsleer worden twee stellingnames verdedigd. Volgens BUYLE en DELIERNEUX leidt de afwezigheid van tijdig protest tot een definitieve aanvaarding. Zie Kh. Brussel 13 januari 1998, T.B.H. 1999, 680-681, noot J. BUYLE en M. DELIERNEUX. Volgens STEENNOT is geen sprake van een definitieve aanvaarding, maar slechts van een omkering van de bewijslast ten nadele van de houder; definitieve aanvaarding van de transactie is enkel mogelijk in het geval de contractuele voorwaarden zulks uitdrukkelijk bepalen. Zie R. STEENNOT, o.c., Artikelsgewijze commentaar, 231. M.i. verdient de tweede stelling de voorkeur, aangezien zij het dichtst aansluit bij de bewijsregeling vervat in de WEB. De regel in het gemeen recht volgens dewelke laattijdig protest leidt tot een stilzwijgende aanvaarding, behoudens het bewijs van omstandigheden waardoor het stilzwijgen anders kan worden uitgelegd, mag niet worden getransponeerd. Zij heeft immers betrekking op een verschillend voorwerp, m.n. de aanvaarding van contractuele voorwaarden, in tegenstelling tot de situatie bij de Protonkaart waar het gaat om de aanvaarding van een transactie. In toepassing van art. 32, 18° WHPC zijn de bedingen die de bewijsmiddelen van de consument beperken onrechtmatig. Zij scheppen immers een kennelijk onevenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen. Dergelijke bedingen worden gesanctioneerd met de nietigheid (art. 33 WHPC). Zie ook E. DIRIX, “De bezwarende bedingen in de Wet Handelspraktijken”, R.W. 1991-92, 570. Zie art. VII.4 Fortis voorwaarden. Overeenkomstig art. 6, 8° WEB kan de Koning regels opleggen waaraan het bewijs moet voldoen. Op het ogenblik van dit schrijven was nog geen K.B. gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad; bijgevolg geldt het gemeen recht onverkort. Zie art. VII.4 Fortis voorwaarden: “In geval van een incident is een klacht met betrekking tot een bepaalde financiële transactie slechts ontvankelijk voor het bedrag van de transactie die het voorwerp uitmaakt van het incident of voor een bedrag dat kan samengesteld worden uit de bedragen van een aantal incidenten uit dezelfde boekingsperiode van de automaat”. Deze bepaling mag m.i. niet verwonderen, aangezien de uitgever slechts een bewijs van juiste registratie en boeking kan leveren wanneer het incident op de journaalrol van de betrokken terminal werd geregistreerd.

95

voordoen, aangezien geen online verbinding tot stand wordt gebracht en de transactie op vrij eenvoudige wijze geschiedt.

Afdeling 4. Verplichtingen van de houder (art. 8 WEB)

§1. Gebruik van het instrument overeenkomstig de contractuele voorwaarden 103.

De houder heeft de verplichting om zijn instrument in overeenstemming met de

voorwaarden die op de uitgifte en het gebruik ervan van toepassing zijn, aan te wenden. Deze voorwaarden worden door art. 4 §2 WEB opgesomd 325.

In de toekomst beschikt de uitgever over de mogelijkheid om het gebruik van het instrument te blokkeren, los van enige kennisgeving door de houder. Er dient evenwel sprake te zijn van objectief gerechtvaardigde redenen, welke verband houden met de veiligheid van het betaalinstrument of de het vermoeden van frauduleus gebruik door de houder326. Toegepast op de Protonkaart, betekent dit dat de uitgever enkel het opladen van de kaart kan verhinderen, aangezien de betaling offline verloopt.

§2. Kennisgeving 104.

De houder heeft de verplichting de uitgever, of de door hem aangeduide entiteit

onverwijld in kennis te stellen van: 

het verlies of de diefstal van het instrument327 of van de middelen die het gebruik ervan toelaten 328;

325

326 327

328

T. LAMBERT, “La loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d‟instruments de transfert électronique de fonds”, T.B.H. 2002, 573-578. Deze contractuele voorwaarden werden reeds in een vorige afdeling besproken, zie supra. Art. 55, tweede lid PSD. Wanneer de kennisgeving betrekking heeft op een bepaalde kaart en niet op een andere, zal de uitgever niet onbeperkt aansprakelijk zijn voor de transacties die worden verricht met de kaart waarvoor geen blokkering werd gevraagd. Zie F. DE CLIPPELE en O. GOFFARD, “Go digital”, Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, voetnoot 55. Hierbij kan m.i. worden gedacht aan het verlies van de PIN-code. In de memorie van toelichting wordt het voorbeeld van de digitale handtekening gegeven, maar zij is niet van toepassing op de Protonkaart. Zie MvT, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 1389/001, 29.

96



de boeking op zijn overzicht of op zijn rekeninguittreksels van elke transactie waarvoor geen toestemming is gegeven;



elke fout of onregelmatigheid vastgesteld op de overzichten of de rekeninguittreksels329.

Volgens de wettekst dient de kennisgeving “onverwijld” te geschieden 330. In de rechtsleer bestaat betwisting omtrent het tijdstip van kennisgeving, aangezien de Nederlandstalige en Franstalige wetteksten van elkaar verschillen 331. De kennisgeving is vanzelfsprekend slechts mogelijk vanaf het ogenblik waarop de houder van de Protonkaart kennis neemt van de diefstal, hetgeen in wezen een subjectief gegeven is. De houder moet zich gedragen als een normaal zorgvuldig persoon in de gegeven concrete omstandigheden, en mag niet dralen om tot een kennisgeving over te gaan 332. Van de houder mag echter niet worden verwacht dat hij voortdurend controleert of er een onregelmatigheid sensu latu is opgetreden 333. In de praktijk wordt in de contractuele voorwaarden soms gebruik gemaakt van de formulering dat de houder “zo vaak als mogelijk” kennis dient te nemen van de stand van de rekeningen334. M.i. voegt deze formulering niets toe aan voormelde toetsingsnorm; de rechter behoudt zijn volledige beoordelingsbevoegdheid. Volgens de memorie van toelichting dient de kennisgeving ook te geschieden in het geval van oplaadbare instrumenten, in casu de Protonkaart335. Door de kennisgeving ontstaat de resultaatsverbintenis in hoofde van de uitgever om de kaart te blokkeren. Dit betekent 329

330

331

332 333

334 335

Art. 8 §1 tweede lid WEB. De kennisgeving is van uitermate belang, daar zij een invloed uitoefent op de aansprakelijkheidsverdeling tussen houder en uitgever, zie infra. Vgl. met art. 5 Europese aanbeveling. In het voorontwerp werd een termijn van 14 werkdagen vermeld, die op vraag van de Raad van State werd weggelaten. Ten eerste mag er in de regel van worden uitgegaan dat de uitgever in kennis wordt gesteld op het ogenblik dat de houder de vaststelling doet. Ten tweede was het onduidelijk welke gevolgen verbonden waren aan een laattijdige kennisgeving, d.w.z. na het verstrijken van de termijn van 14 werkdagen. Meer bepaald stelde zich de vraag of overmacht een laattijdige kennisgeving kon rechtvaardigen. Ten derde was de aanvangsdatum van de termijn niet beschreven in het oorspronkelijk wetsontwerp, hetgeen moeilijkheden opleverde bij de berekening van de termijn. Zie Advies van de Raad van State, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 1389/001, 60. In de Franstalige wettekst wordt melding gemaakt van de woorden “des qu’il a connaissance”. Letterlijk vertaald betekent dit: “zodra hij kennis heeft”. De toetsingsnorm is deze uit het gemeen recht: art. 1383 B.W. Zie de rechtspraak inzake visakaarten, waar werd gesteld dat van de houder niet kan worden verwacht dat hij bij elk gebruik van de kaart controleert of de kaart nog in zijn bezit is: Brussel 27 mei 2002, T.B.H. 2004, 158. Dit arrest werd nadien door hetzelfde Hof bevestigd: Brussel 4 oktober 2005, Bank. Fin. 2006, 148. Zie art. VI.3. Fortis voorwaarden. Het tweede en het derde punt is enkel van toepassing op de oplading van de Protonkaart, niet op de betaling. MvT, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 1389/001, 30.

97

dat de kaart niet verder kan worden opgeladen door ongerechtigde derden aan de SSBterminals. De uitgever kan echter niet verhinderen dat de opgeslagen waarde opgeslagen op de Protonkaart na diefstal of verlies wordt verbruikt. 105.

In

de

praktijk

wordt

een

onderscheid

gemaakt

tussen

twee

soorten

kennisgevingen, naargelang het voorwerp van de kennisgeving: 

de kennisgeving van het “verlies, de diefstal of van elk gevaar van misbruik van de kaarten of PIN-codes”; en



de kennisgeving van een “vastgestelde fout of onregelmatigheid op de rekeningafschriften”.

In de eerste situatie geldt de voordien geschetste procedure, waarbij zowel CARD STOP als de politie dienen te worden verwittigd336. In de tweede situatie geldt een aparte procedure, waarbij enkel de bank in kennis moet worden gesteld. Deze procedure verloopt als volgt: “De houder moet zo vaak als mogelijk inzage nemen van de stand van de rekeningen waarop de in het kader van de diensten uitgevoerde verrichtingen betrekking hebben, alsook van de bewegingen die op de rekening geboekt zijn. De houder stelt de Bank in kennis van de boeking op zijn rekening van elke verrichting die zonder zijn goedkeuring werd uitgevoerd, alsook van iedere fout of onregelmatigheid die hij in zijn rekeningafschriften merkt, onmiddellijk na de vaststelling ervan”337.

§3. Bewaring van het instrument 106.

De houder treft de redelijke voorzorgsmaatregelen om de veiligheid van het

instrument, alsmede van de middelen die het gebruik ervan toelaten, te verzekeren 338. De houder dient hierover afdoende te worden geïnformeerd door de uitgever 339. Deze verplichting is een bevestiging van het gemeen recht, waar eveneens wordt vereist dat de houder zich zorgvuldig en voorzichtig gedraagt. De wet verduidelijkt wat onder zorgvuldig gedrag wordt verstaan: de houder moet vermijden om zijn PIN-code in een gemakkelijk herkenbare vorm te noteren op het instrument zelf of op een hierbij bewaard 336 337 338 339

Zie art. VI.2. Fortis voorwaarden, reeds geciteerd. Zie art. VI.3. Fortis voorwaarden. Zie eveneens supra, nr. 99. Art. 8 §1 derde lid WEB. Voor een bespreking, zie supra nr. 85.

98

voorwerp. Bovendien mag hij zijn PIN-code niet melden aan derden, aangezien deze misbruik zouden kunnen maken van het vertrouwen dat de houder in hen stelt. Vanzelfsprekend mag de houder transacties verrichten waarbij het doorgeven van de PINcode noodzakelijk is340. In de parlementaire voorbereiding werd kritiek geuit op de formulering van de bewaring van het instrument in het licht van de verdeling van de bewijslast. In geval van betwisting, dient de uitgever immers het bewijs te leveren van de juiste boeking en registratie van de transactie, waarbij hij moet aantonen dat er geen technische storing of andere faling is opgetreden 341. Het produceren van een registratie vormt hierbij geen voldoende vermoeden van nalatigheid in hoofde van de houder 342. De uitgever zal aldus dienen te bewijzen dat de code op het instrument of een hierbij bewaard voorwerp was genoteerd, of een andere grove nalatigheid in hoofde van de houder, om zich van zijn aansprakelijkheid te kunnen bevrijden. De stelling dat deze situatie tot misbruiken leidt, kan niet worden gevolgd 343. Wanneer de houder frauduleus handelt, is de uitgever niet langer aansprakelijk voor de gevolgen van het gebruik van de kaart na kennisgeving. Het bewijs van deze fraude kan in de praktijk op eenvoudige wijze worden geleverd doordat de geldafhaling aan SSB-terminals door de uitgever wordt gefilmd344. 107.

Het verlies van de Protonkaart ingevolge diefstal of verlies dient te worden

onderscheiden van het verlies van de opgeslagen waarde ingevolge een defect aan de voor het gebruik bestemde terminals. In het eerste geval zal de uitgever bevrijd zijn van 340

341 342

343

344

MvT, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 1389/001, 30. Sinds 2006 is het voor houders niet meer mogelijk om hun Protonkaart via internet opladen, vanwege een gebrek aan belangstelling voor deze mogelijkheid. Zie een persbericht van Atos (voorheen Banksys) op http://www.nieuwsblad.be/Article/Detail.aspx?articleID=gl9q6g5f (laatste consultatie 13 mei 2009). Artikelsgewijze bespreking, Parl.St. Kamer 2001-2002, nr. 1389/005, 12. Art. 8 §2 derde lid WEB. Het was de bedoeling van de wetgever om een evenwicht na te streven tussen de verplichtingen en de aansprakelijkheid van uitgever en houder. Artikelsgewijze bespreking, Parl.St. 2001-2002, nr. 1389/005, 13. In de parlementaire voorbereiding werd het voorbeeld gegeven van mogelijk misbruik bij de geldafhaling. Persoon A geeft zijn kaart en de bijhorende PIN-code aan persoon B, en verricht onmiddellijk kennisgeving aan de uitgever van deze “diefstal”. Vervolgens laadt persoon B de kaart op voor een bepaald bedrag. De kaarthouder zal niet aansprakelijk worden voor het financieel verlies in toepassing van art. 8 §2 in fine WEB. Zie Artikelsgewijze bespreking, Parl.St. 2001-2002, nr. 1389/005, 12. Bovendien wordt in de parlementaire voorbereiding vermeld dat het systeem van de PINcodes technisch sterk beveiligd is middels het gebruik van gesofisticeerde algoritmen. Het kraken van een PIN-code zonder de medewerking van de houder van de Protonkaart is bijgevolg nagenoeg onmogelijk. Desondanks blijft het gevaar dat de houder wel degelijk te goeder trouw is, waarbij de derde de PIN-code heeft weten te bemachtigen via de installatie van een kleine camera. Artikelsgewijze bespreking, Parl.St. 2001-2002, nr. 1389/005, 12 en 14.

99

aansprakelijkheid, zelfs indien de houder kennisgeving verricht over de diefstal of het verlies. In het tweede geval zal de uitgever slechts aansprakelijk zijn wanneer het gebrekkig functioneren van de terminal aan hem kan worden verweten. Deze aansprakelijkheid vindt haar grondslag in de restitutieverbintenis van de uitgever jegens de kaarthouder om de ontvangen fondsen aan de kaarthouder terug te geven op diens verzoek345. Vanzelfsprekend zal de uitgever niet verplicht zijn om het verlies te vergoeden indien een fout wordt vastgesteld in hoofde van de houder. Verschillende situaties kunnen worden ingebeeld, waarbij de houder zijn Protonkaart perforeert of plooit, of hier in het algemeen onzorgvuldig mee omspringt zodanig dat deze kaart onbruikbaar wordt 346. De slijtage die eigen is aan het gebruik van de kaart wordt vanzelfsprekend niet beschouwd als foutief gedrag in hoofde van de houder. Om die reden voorzien de contractuele voorwaarden eveneens in een beperkte geldigheidsduur van de Protonkaart. Voor de uitgever rijst een probleem bij de bepaling van de omvang van het verlies. De uitgever kan, zelfs met behulp van zijn interne registratiesystemen, onmogelijk op de hoogte zijn van het bedrag dat op de Protonkaart werd opgeslagen. De uitgever kan hiervan slechts op de hoogte worden gesteld op het ogenblik dat de handelaar een verbinding tot stand brengt met de centrale computer van Atos en zijn terminal ledigt. Aan de hand van de ontvangen elektronische pulsen zal de uitgever op dat ogenblik kunnen vaststellen welke de precieze opgeslagen waarde is. De wet bepaalt echter dat de uitgever het bedrag van het verlies “binnen de kortst mogelijke termijn” dient terug te betalen in alle gevallen waarin deze aansprakelijk is. Er mag m.a.w. geen betwisting bestaan omtrent de exacte oorzaak van het verlies. Noch de wettelijke bepalingen, noch het gemeen consumentenrecht verzetten er zich m.i. tegen dat de uitgever overgaat tot een provisoire vergoeding mits instemming van de houder. De uitgever kan dan een schatting maken van het geleden verlies op grond van het saldo op de wachtrekening.

§4. Herroeping van de opdracht 108.

De houder mag een opdracht, die hij met behulp van zijn instrument heeft

gegeven, niet herroepen, behoudens indien het bedrag niet gekend is op het ogenblik van

345 346

Over de restitutieverbintenis, zie Brussel 21 maart 2006, T.B.H. 2008, 42. R. STEENNOT en S. DEJONGHE, o.c., 2007, nr. 903.

100

het geven van de opdracht 347. De PSD bevestigt het beginsel van de onherroepbaarheid van de opdracht348. In de praktijk wordt de onherroepelijkheid bevestigd in de contractuele voorwaarden: “De houder kan een geldoverdracht die hij door middel van een kaart gaf (…) niet herroepen. De houder van de rekening machtigt de bank onherroepelijk zijn rekening te debiteren met het bedrag van de verrichtingen die met een kaart worden uitgevoerd (…)”349. De uitzondering heeft betrekking op de situaties waarin het instrument als waarborg zou worden gebruikt bij een onderliggende transactie (bijvoorbeeld de koop of de huur van een bepaald goed). Het is wellicht onwaarschijnlijk dat de Protonkaart als waarborg wordt gebruikt, gezien haar beperkte waarde. De uitzondering heeft dan ook voornamelijk haar nut bij kredietkaarten 350.

Afdeling 5. Aansprakelijkheid

§1. Frauduleus gebruik door een onbevoegde derde 109.

Er dient een onderscheid te worden gemaakt tussen de situatie waarbij de

Protonkaart wordt opgeladen en deze waarbij de Protonkaart wordt afgeladen m.a.w. een betaling wordt verricht.

347

348 349 350

Art. 8 §1 in fine WEB. Vgl. met de herroepbaarheid van de overschrijving: Luik 22 december 1982, J.T. 1983, 347; Kh. Bergen 14 mei 1987, T.B.H. 1989, 58, noot M. REGOUT-MASSON; Kh. Brussel 10 september 1986, T.B.H. 1987, 755, noot M. REGOUT-MASSON; Kh. Brussel 23 juni 1983, T.B.H. 1987, 760, noot M. REGOUTMASSON. Er bestaat een rechtsgeldige praktijk waarbij de onherroepelijkheid in de contractuele voorwaarden van de kredietinstelling wordt bedongen. Zie R. STEENNOT, “De aansprakelijkheid van de uitgever van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, nr. 41. Vgl. eveneens met de onherroepbaarheid van de debet- en kredietkaart in de hypothese waar de kwalificatie als delegatie wordt aanvaard: J. BUYLE, “La carte de paiement électronique”, in H. CASMAN e.a. (eds.), La banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 464; P. VAN OMMESLAGHE, “Les obligations. Examen de jurisprudence (1968-1973), R.C.J.B. 1975, 669. Zie art. 66 PSD. Art. VI.5. Fortis voorwaarden. R. STEENNOT, “De aansprakelijkheid van de uitgever van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, nr. 41.

101

110.

In de eerste situatie – oplading – geldt het standaard aansprakelijkheidsregime

zoals voorzien door de WEB351. Er bestaat een aansprakelijkheidsverdeling tussen de houder en de uitgever, waarbij het verdelingscriterium wordt gevormd door de kennisgeving van de houder aan de uitgever. Voor de kennisgeving is de houder aansprakelijk voor alle schade die voortvloeit uit het verlies of de diefstal van de Protonkaart, met dien verstande dat deze aansprakelijkheid beperkt is tot een bedrag van 150 euro. Boven dit bedrag zal het financieel verlies van de houder door de uitgever worden gedragen. De aansprakelijkheid is evenwel onbeperkt wanneer de houder grof nalatig is geweest of frauduleus heeft gehandeld 352. De wet geeft een aantal voorbeelden van grove nalatigheden, die echter als exemplatief moet worden begrepen 353. Bijgevolg kunnen de uitgevers in de praktijk andere voorbeelden opsommen, zonder dat dit afbreuk doet aan de beoordelingsbevoegdheid van de rechter. De memorie van toelichting somt een aantal voorbeelden op van frauduleuze handelingen 354. De uitgever dient het bewijs te leveren van een grove nalatigheid in hoofde van de houder 355. Na de kennisgeving is de uitgever aansprakelijk voor de gevolgen verbonden aan het verlies of de diefstal van de Protonkaart. Op de uitgever rust immers de resultaatsverbintenis om de kaart te blokkeren en aldus ieder verder gebruik van het instrument door ongerechtigde derden te vermijden. De aansprakelijkheid van de uitgever na kennisgeving blijft gelden, zelfs indien er sprake is van een grove nalatigheid in hoofde van de houder. Daarentegen zal de aansprakelijkheid opnieuw op de schouders van de houder worden gelegd wanneer deze frauduleus heeft gehandeld 356.

351 352

353 354

355

356

Art. 8 §2 WEB. Deze bepaling vormt een toepassing van het gemeenrechtelijk adagium: “Fraus omnia corrumpit”. MvT, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 1389/001, 32. Gelet op de bewoordingen van art. 8 §2 tweede lid WEB: “onder meer”. Bijvoorbeeld: zijn instrument met de PIN-code verstrekken aan een derde en vervolgens een kennisgeving verrichten aan de uitgever; zelf het instrument gebruiken na bewust kennisgeving van het verlies of diefstal te hebben verricht. Zie MvT, Parl.St. 2000-2001, nr. 1389/001, 32. Voor de invoering van de WEB hanteerden sommige uitgevers een vermoeden van grove nalatigheid, waarbij de houder het bewijs diende te leveren dat hij niet grof nalatig was geweest. Deze bewijslast was bijzonder zwaar gezien het gaat om een negatief feit. Zie Cass. 27 februari 1958, R.C.J.B. 1959, 42, noot J. KIRKPATRICK. Vgl. E. MEYSMANS en X. THUNIS, “La réglementation des cartes de crédit en droit belge et en droit européen”, D.A.O.R. 1992, nr. 23 en 49 en de verwijzingen aldaar.

102

111.

In de tweede situatie – betaling – moet een onderscheid worden gemaakt

naargelang de opslagcapaciteit van de Protonkaart. Indien de opslagbare waarde beperkt is tot 125 EUR, geldt een bijzonder aansprakelijkheidsregime. In geval van verlies of diefstal van de Protonkaart zal de uitgever niet aansprakelijk zijn, ongeacht de verrichting van een kennisgeving. Deze bepaling mag niet verwonderen, aangezien de uitgever niet beschikt over de technische mogelijkheid om na de kennisgeving de Protonkaart te blokkeren. De betaling met de Protonkaart geschiedt immers offline, d.w.z. dat de uitgever geen controle kan uitoefenen op de opgeslagen waarde-eenheden. Dit bijzonder aansprakelijkheidsregime kan worden bekritiseerd aangezien geen rekening wordt gehouden met de multifunctionaliteit van de debetkaart, waarin de Protonkaart als functie werd geïncorporeerd. Indien de debetkaart verloren raakt of gestolen wordt, zou de houder idealiter in staat moeten zijn om

het resterende saldo op de kaart te

recupereren, voor zover aan twee voorwaarden is voldaan: de houder verrichte kennis van het verlies of de diefstal voor de activering van de Protonfunctie (i) en de ongerechtigde derde heeft voor de activering van de Protonfunctie gepoogd om geld af te halen aan een SSB-terminal (ii). De uitgever is immers na kennisgeving verplicht om de debetkaart te blokkeren, waardoor eveneens de Protonfunctie niet langer kan worden gebruikt 357. Indien de opslagbare waarde groter is dan 125 EUR, geldt het standaard aansprakelijkheidsregime358. De aansprakelijkheid van de uitgever mag in dit geval niet worden verward met de aansprakelijkheid van de uitgever bij een gebrekkige technische werking359. In beide gevallen is de omvang van de aansprakelijkheid immers verschillend. In het eerste geval geldt een verdeling van aansprakelijkheid; in het tweede geval is de uitgever aansprakelijk voor het gehele verlies van de opgeslagen waarde of de

357

358

359

In de praktijk zal de blokkering geschieden via het inslikken van de kaart door de SSBterminal. Zie R. STEENNOT, “De aansprakelijkheid in geval van bedrieglijk gebruik van een instrument”, Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1., Mechelen, Kluwer, 2003, nr. 33. Dit volgt uit een letterlijke lezing van art. 8 §3 WEB, waar de vermelding werd opgenomen: “In afwijking van de bepalingen van §2 van dit artikel”. Volgens STEENNOT dient dit bijzonder aansprakelijkheidsregime eveneens te worden toegepast in de gevallen waar een onbevoegde derde erin slaagt om de Protonkaart opnieuw op te laden. Zie R. STEENNOT, o.c., Mechelen, Kluwer, 2003, 229, voetnoot 56. Vgl. met art. 7 §2, 5° WEB. De gebrekkige werking kan zowel betrekking hebben op de Protonkaart zelf als de betaalterminal.

103

uitgevoerde transactie360. Het spreekt vanzelf dat het bijzonder regime voordeliger is voor de uitgever, aangezien hij niet het financieel verlies verbonden aan het gebruik van de kaart dient te dragen. De uitgever zal om die reden in de contractuele voorwaarden de opslagbare waarde van de Protonkaart beperken tot voormeld bedrag. 112.

De uitgever kan zich niet bevrijden van aansprakelijkheid via de opname van

exoneratieclausules in het contract. Bedingen waarbij de houder geheel of gedeeltelijk afstand doet van zijn rechten, alsook bedingen waarbij de uitgever geheel of gedeeltelijk wordt vrijgesteld van de hem opgelegde verplichtingen, zijn immers verboden en van rechtswege nietig 361.

§2. Foutieve uitvoering 113.

In het kader van de oplading en betaling met de Protonkaart kunnen zich twee

situaties voordoen: de waarde opgeslagen op de Protonkaart kan verloren gaan (i) en de uitvoering van een transactie kan gebrekkig verlopen (ii) 362. In het eerste geval zal de uitgever aansprakelijk zijn voor het verlies van de opgeslagen waarde, voor zover aan twee voorwaarden cumulatief is voldaan. Ten eerste moet het verlies haar oorzaak vinden in het ondeugdelijk functioneren van de Protonkaart, van de apparaten of terminals of van elke andere uitrusting die door de uitgever werd aanvaard. Ten tweede mag het ondeugdelijk functioneren niet veroorzaakt zijn door de houder zelf, hetzij opzettelijk, hetzij door het instrument te gebruiken in strijd met de contractuele voorwaarden. In het tweede geval zal de uitgever aansprakelijk zijn voor het financieel verlies dat voortvloeit uit de gebrekkige uitvoering van de transactie. Opnieuw zijn dezelfde voorwaarden zoals hierboven beschreven van toepassing.

Hoofdstuk 3. Relatie Houder – Handelaar

360 361 362

MvT, Parl.St. Kamer 2000-2001, nr. 34. Art. 12, eerste lid WEB. Respectievelijk de artikelen 7 §2, 5° en 7 §2, 6° WEB.

104

Afdeling 1. Kwalificatie van de betaling en bevrijdend karakter 114.

In de rechtsleer rijst discussie omtrent de juridische kwalificatie van een betaling

met de Protonkaart. Vooreerst dient aandacht te worden besteed aan de juridische kwalificatie van de oplading van de kaart. In tegenstelling tot de kwalificatie van de betaling, waar in de rechtsleer verschillende juridische figuren worden voorgesteld, dient de oplading als een elektronische overschrijving te worden gezien. De houder geeft immers opdracht aan zijn uitgever om zijn zichtrekening voor een bepaald bedrag te debiteren en de wachtrekening bij de uitgever voor een overeenstemmend bedrag te crediteren. Het is niet de kaart zelf die van een monetaire waarde wordt voorzien, aangezien de elektronische pulsen waarmee de kaart wordt geladen volledig anoniem zijn en slechts dienen als identificatiemiddel bij de latere betaling om de schuldvordering van de houder jegens zichzelf te lokaliseren 363. In de rechtsleer werden verschillende figuren voorgesteld die als doel hebben om een verklaring te bieden voor de betaling met de Protonkaart. Deze figuren worden hierna toegelicht.

§1. Overhandiging van een elektronisch toonderstuk 115.

Een toonderstuk incorporeert een schuldvordering van de houder tegenover de

uitgever van het toonderstuk. Deze theorie gaat ervan uit dat de Protonkaart de schuldvordering

vertegenwoordigt,

weliswaar

in

een

elektronische

vorm.

Door

overhandiging van de Protonkaart wordt de schuldvordering van de houder op zijn kredietinstelling overgedragen aan de handelaar. Deze overhandiging wordt als betaling gekwalificeerd. Hoewel deze theorie aantrekkelijk lijkt, althans prima facie, kan zij niet worden gevolgd om verschillende redenen: 

De Protonkaart zelf kan vooreerst niet als een elektronisch toonderstuk worden gekwalificeerd. De Protonkaart dient immers slechts als instrument waarop de

363

F. DE CLIPPELE en O. GOFFARD, “Go digital”, o.c., 76; R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer, Antwerpen, Intersentia, 2002, 169.

105

elektronische pulsen worden opgeslagen. Het zijn de elektronische pulsen die worden overgedragen, niet de Protonkaart zelf waarin de pulsen materieel zijn geïncorporeerd. 

De elektronische pulsen bezitten geen monetaire waarde, zij dienen slechts als technisch herkenningsmiddel zodat de betrokken uitgever de wachtrekening kan debiteren. Het betreft louter informatie met betrekking tot de betaalopdracht, zonder dat deze pulsen een monetair karakter verkrijgen.



Een elektronisch toonderstuk vertoont een circulatiefunctie, wat betekent dat het toonderstuk door loutere overdracht kan circuleren op een wijze vergelijkbaar met chartaal geld. De werking van het Protonsysteem staat deze circulatie in de weg. De elektronische pulsen kunnen immers slechts eenmaal aan de handelaar worden overgedragen, waarna zij worden opgeslagen in diens terminal. De handelaar dient vervolgens een verbinding tot stand te brengen tussen deze terminal en het informaticasysteem van de betrokken uitgever, alvorens hij zijn rekening kan laten crediteren voor een

overeenstemmend

bedrag.

De

elektronische pulsen kunnen niet vrij circuleren: de handelaar kan de elektronische pulsen dus niet onmiddellijk aanwenden om zelf betalingen te verrichten (bv. aan zijn leveranciers) voor het tijdstip van creditering van zijn eigen rekening 364.

§2. Volmaakte delegatie 116.

In toepassing van deze theorie geeft de houder (delegant) aan de uitgever

(delegataris) de opdracht om zich persoonlijk te verbinden jegens de betrokken handelaar (gedelegeerde). Om als volmaakte delegatie te worden gekwalificeerd, dient de betaling met de Protonkaart aan twee vereisten te voldoen: de verbintenis van de uitgever moet 364

G. SCHRANS en R. STEENNOT, o.c., 321. In dit opzicht verschilt de Protonkaart van systemen zoals Mondex, waar de monetaire waarde wordt opgeslagen op de kaart zelf. Na de overdracht van deze monetaire waarden door de houder aan de handelaar, kan laatstgenoemde de waarden onmiddellijk opnieuw overdragen aan een leverancier. Het systeem van Mondex functioneert los van een inschrijving in rekening, waarbij de transactie niet door de uitgever van de kaart kan worden geautoriseerd. Op het ogenblik dat de houder de opgeslagen monetaire waarden wenst om te zetten in giraal geld of chartaal geld, kan door de uitgever een controle plaatsvinden van de echtheid van de elektronische pulsen. Men kan zich afvragen of de Protonkaart op dit punt niet verouderd is, aangezien iedere betaling dient te worden geverifieerd. De invoering van een systeem zoals Mondex zou het gebruiksgemak verhogen en de kosten inzake terminals wellicht verlagen; hiertegenover staat dat de kaart van meer geavanceerde beveiliging zou moeten worden voorzien om namaak te voorkomen.

106

van primaire aard zijn (i) en er moet sprake zijn van schuldvernieuwing of novatie (ii). Uit de bespreking van deze vereisten mag m.i. worden afgeleid dat de kwalificatie als volmaakte delegatie bezwaarlijk kan worden aangenomen. 117.

De primaire aard van de verbintenis is afhankelijk van de positie die de uitgever

inneemt ten opzichte van de betrokken handelaar. De verbintenis zal als primair worden gekwalificeerd wanneer de uitgever rechtstreeks gehouden is om de rekening van de handelaar voor een overeenstemmend bedrag te crediteren 365. Op het ogenblik van de totstandkoming van een verbinding tussen de terminal van de handelaar en de centrale computer van Atos Worldline366 (hierna “Atos”), zal laatstgenoemde de elektronische pulsen verifiëren op hun echtheid en vervolgens overgaan tot een autorisatie van de betaling. Hierbij verstrekt Atos aan de handelaar de zekerheid dat zijn rekening zal worden gecrediteerd wanneer de normale interbancaire afwikkeling niet tot een dergelijk resultaat leidt. In eerste instantie blijft de uitgever m.i. echter gehouden om de rekening te crediteren, op grond van de overeenkomst gesloten met de houder. Het opladen van de Protonkaart creëert immers een schuldvordering van de houder op de uitgever, waarbij de uitgever verplicht is om de rekening te crediteren van de aanbieder van de elektronische pulsen, opdat de uitgever zich van zijn schuld jegens de houder kan bevrijden. De tussenkomst van Atos, die juridisch als een garantie kan worden bestempeld, is een technische voorwaarde om de namaak van elektronische pulsen tegen te gaan. Zij interfereert m.i. niet met de primaire verbintenis van de uitgever 367. 118.

De schuldvernieuwing impliceert dat de houder definitief wordt bevrijd van zijn

verbintenis om de handelaar te betalen op het ogenblik dat de kaart wordt gebruikt, d.w.z. het ogenblik waarop de houder de kaart in de betaalterminal plaatst en de OK-toets

365 366

367

R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer, o.c., nr. 240. In België is Atos Worldline ontstaan uit de fusie van Banksys en BCC die in december 2006 overgenomen werden door Atos Origin, het moederbedrijf van Atos Worldline. Atos Worldline is een onderneming gespecialiseerd in elektronische betaaldiensten, CRM (“customer relationship management”, nl. softwarepakketten voor het beheren van klantgegevens en interacties met deze klanten) en e-services (internet, vocale en mobiele diensten). Zie de website van Atos, http://www.atosworldline.be/index/nl_BE/5094190/5118064/Wie-is-Atos-Worldline.htm, laatste consultatie 13 mei 2009. Vgl. R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer, o.c., nr. 241.

107

indrukt368. Deze schuldvernieuwing wordt niet vermoed, d.w.z. dat de handelaar de houder uitdrukkelijk van zijn verbintenis dient te ontslaan 369. In de contractuele voorwaarden tussen de uitgever en de houder wordt het tijdstip van bevrijdende betaling niet uitdrukkelijk bepaald. Bijgevolg is het achterhalen van de intentie van de handelaar om de houder te bevrijden een loutere feitenkwestie, die door de feitenrechter wordt beoordeeld rekening houdend met alle omstandigheden van het geval. In de rechtsleer wordt opgeworpen dat de anonimiteit die de betaling met de Protonkaart kenmerkt, een argument vormt om tot een bevrijding van de schuld te besluiten. De handelaar kan immers onmogelijk achterhalen welke cliënt de betwiste Protonkaart heeft gebruikt. De stelling dat dit slechts een bewijsprobleem vormt voor de handelaar, is m.i. overtuigend 370. Het recht van de handelaar om de gebrekkige betaling met de Protonkaart te betwisten, blijft onverlet maar kan bij gebrek aan een identificeerbare partij niet worden uitgeoefend middels het instellen van een rechtsvordering.

§3. Inbetalinggeving 119.

Sommige auteurs kwalificeren de betaling met een Protonkaart als een

inbetalinggeving 371. Een inbetalinggeving betekent dat de schuldeiser een andere zaak dan het verschuldigde aanvaardt als betaling. Op die manier dooft de verbintenis uit, zonder dat het eigenlijke voorwerp van de verbintenis moet worden overhandigd. De toepassing van deze theorie veronderstelt dat de handelaar de elektronische pulsen als betaling aanvaardt, in de plaats van chartaal of giraal geld, hetgeen normaal contractueel verschuldigd is. Drie voorwaarden dienen volgens het gemeen recht cumulatief te worden vervuld opdat de inbetalinggeving geldig is: 

De zaak die wordt afgegeven moet verschillend zijn van de contractueel verschuldigde prestatie, d.i. het voorwerp van de verbintenis;

368 369 370 371

Vgl. met de debetkaart, waar een online verbinding tot stand wordt gebracht. Cass. 12 juni 1969, Arr. Cass. 1969, 1004. R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer, o.c., nr. 241. J. BUYLE, “Le paiement sur internet”, J.T. 2001, 131.

108



De zaak moet als doel hebben om de schuldenaar van deze verbintenis te bevrijden;



De schuldeiser moet aanvaarden dat de afgifte van de zaak leidt tot het uitdoven van deze verbintenis en bijgevolg tot de bevrijding van de schuldenaar, hoewel dit oorspronkelijk niet voorzien was in de overeenkomst.

De eerste voorwaarde lijkt vervuld te zijn, aangezien de elektronische pulsen slechts een identificatiemiddel vormen en geen monetaire waarde incorporeren. De tweede voorwaarde

lijkt

eveneens

vervuld

te

zijn,

aangezien

de

Protonkaart

een

betalingsinstrument is dat uiteindelijk, ongeacht de technische werking, tot een bevrijding van de houder en de uitdoving van de onderliggende verbintenis moet leiden. De vervulling van de derde voorwaarde wordt door STEENNOT en SCHRANS terecht betwist. De betaling via de Protonkaart wordt geregeld door bijzondere overeenkomsten, enerzijds tussen de uitgever en de houder, anderzijds tussen de handelaar en Atos. De betaling met de Protonkaart werd door de betrokken partijen voorzien; de aanplakking van een Proton-logo kan in die zin reeds als een aanbod tot girale betaling worden gekwalificeerd. Wanneer de houder een overeenkomst ten bezwarende titel sluit met een handelaar, wordt in alternatieve mogelijkheden tot betaling voorzien. De houder heeft de keuze om te betalen via de Protonkaart, de debetkaart, in cash, enz. De handelaar beslist zelf welke mogelijkheden hij de houder biedt om aan zijn verbintenis tot betaling te voldoen. Wanneer de houder beslist om via zijn Protonkaart te betalen, vormt dit de eigenlijke aanvaarding van het aanbod dat door de handelaar werd geuit 372.

§4. Instructie en garantie 120.

De instructie lijkt de juridische kwalificatie te zijn die het best aansluit bij de

werking van het Protonsysteem. De houder geeft aan zijn uitgever de instructie om aan de begunstigde handelaar een schuldvordering te verstrekken op de uitgever. De houder kan zijn recht op instructie, dat gegrondvest is op de contractuele overeenkomst met de uitgever, slechts uitoefenen bij voorlegging van zijn Protonkaart. De uitoefening van de

372

G. SCHRANS en R. STEENNOT, o.c., nr. 344, 320.

109

instructie is in dit opzicht niets meer dan de uitoefening van een recht dat door de uitgever aan de houder was toegekend 373374. Daarnaast dient de instructie te worden gekoppeld aan de garantie dat de rekening van de handelaar wordt gecrediteerd. Deze garantie ontstaat op het ogenblik dat de elektronische pulsen in de terminal worden geautoriseerd 375.

Afdeling 2. Tijdstip van betaling 121.

Ingevolge cassatierechtspraak wordt het tijdstip van bevrijdende betaling gelegd

op het ogenblik dat de rekening van de begunstigde handelaar wordt gecrediteerd 376. Wanneer deze rechtspraak wordt doorgetrokken naar alle girale betalingen, kan de betaling op het ogenblik van het gebruik van de Protonkaart niet als bevrijdend worden bestempeld377. De keuze voor dit tijdstip houdt verband met de kwalificatie van de betaling als een instructie van de houder, waarbij deze bevrijd is op het ogenblik dat hij een schuldvordering op zijn uitgever verstrekt aan de handelaar via de creditering van de rekening van laatstgenoemde. De keuze voor een vroeger tijdstip, d.w.z. het ogenblik waarop de Protonkaart wordt gebruikt, druist in tegen deze stelling. Onder gebruik dient te worden verstaan het ogenblik waarop de kaarthouder de kaart inbrengt in de terminal en op de OK-toets drukt. Dit tijdstip valt quasi samen met het ogenblik waarop de elektronische pulsen van de kaart naar de terminal van de handelaar worden overgemaakt. De keuze voor het tijdstip van de creditering van de rekening van de handelaar, is omwille van de werking van het Protonsysteem echter niet wenselijk. De creditering van de rekening zal immers op een veel later tijdstip plaatsvinden, waardoor de identiteit van de

373 374 375 376

377

G. SCHRANS en R. STEENNOT, o.c., nr. 346. Deze theorie vindt, althans voorlopig, geen navolging in de Belgische rechtspraak. F. DE CLIPPELE en O. GOFFARD, “Go digital”, o.c., 77. Zie Cass. 30 januari 2001, Bank. Fin. 2001, 185. De lagere rechtspraak volgt het standpunt van het Hof van Cassatie wat overschrijvingen betreft, zie o.m. Brussel 9 oktober 2002, T.B.H. 2004, 143. Voor toepassingen die dateren voor het voornoemde cassatiearrest, zie Gent 4 februari 2000, Bank. Fin. 2000, 475, noot R. STEENNOT en M. TISON; Bergen 14 mei 1987, T.B.H. 1989, 58, noot M. REGOUT-MASSON; Antwerpen 17 mei 1984, R.W. 1984-85, 264. G. SCHRANS en R. STEENNOT, o.c., nr. 341; Contra: G. WINANDY, “Le virement. Contribution à l‟étude sur la nature du virement”, Bank. Fin. R. 2002, 187.

110

desbetreffende kaarthouder niet meer kan worden achterhaald. Aldus zou het voor de handelaar in de praktijk bij betwisting van de verrichting zeer moeilijk zijn om nog betaling te verkrijgen wegens het anoniem karakter van de elektronische pulsen. Als oplossing voor

dit

probleem

zou in

het

contract

tussen de handelaar

en Atos (de

gebruiksovereenkomst met betrekking tot de terbeschikkingstelling van een terminal) een clausule kunnen worden voorzien waarin de handelaar de houder van zijn betalingsverbintenis ontslaat wanneer de kaart succesvol in de terminal wordt ingebracht378. Tot op heden voorziet dit contract nog niet in een dergelijke clausule.

Afdeling 3. Beslag 122.

De schuldeiser heeft de mogelijkheid om beslag te leggen op het saldo van de

zichtrekening van de houder van de Protonkaart. De houder zal als gevolg van dit beslag de kaart niet meer kunnen opladen, bij gebrek aan fondsen waarmee de wachtrekening dient te worden gecrediteerd 379. In deze situatie stellen zich geen bijzondere problemen. De schuldeiser heeft daarnaast de mogelijkheid om beslag te leggen of de wachtrekening van de houder bij de kredietinstelling. Beslag op de Protonkaart is niet mogelijk, aangezien de houder steeds zijn eigendomsrecht kan blijven uitoefenen. Bovendien kan men zich afvragen of het beslag op de kaart wel nuttig is, gezien het lage bedrag waarmee de kaart kan worden geladen. Het beslag op de wachtrekening dient te worden gekwalificeerd als een derdenbeslag, aangezien het beslag slaat op de vordering van de houder tegen de uitgever en niet de Protonkaart zelf. In deze situatie stelt zich twee bijzondere problemen. 123.

De wachtrekening van de houder bij de bank mag niet worden beschouwd als een

statisch gegeven. De houder die zijn Protonkaart veelvuldig gebruikt, zal op regelmatige basis de wachtrekening debiteren en crediteren, waardoor het saldo voortdurend wijzigt. Als gevolg van het derdenbeslag zal de uitgever de wachtrekening niet meer mogen debiteren voor betalingen die met de Protonkaart worden verricht na ontvangst van de akte houdende derdenbeslag. Daarentegen is de uitgever wel verplicht om de wachtrekening te debiteren en de rekening van de begunstigde te crediteren aangezien

378 379

G. SCHRANS en R. STEENNOT, o.c., nr. 346. Aangezien het laden van de Protonkaart online geschiedt, kan de uitgever in een blokkering voorzien.

111

de verbintenis van de uitgever om zulks te doen van autonome aard is: zij staat los van de onderliggende rechtsverhouding. Volgens STEENNOT bestaat een mogelijke oplossing voor deze impasse in de eenzijdige beëindiging van de overeenkomst. De auteur stelt terecht dat de uitgever evenwel niet kan verhinderen dat de houder alsnog het resterende saldo op de kaart verbruikt alvorens de kaart terug te geven aan de uitgever 380. 124.

Een tweede probleem stelt zich bij de verklaring van derde-beslagene die door de

uitgever moet worden afgelegd binnen een termijn van 15 dagen te rekenen vanaf de akte houdende derdenbeslag. In deze verklaring dient de uitgever zijn precieze schuld jegens de houder te vermelden, zoniet kan hij medeschuldenaar worden gemaakt van de oorzaken en de kosten van het beslag 381. Aangezien de uitgever niet op de hoogte is van het exacte bedrag op de kaart, kan de uitgever geen nauwkeurige verklaring afleggen. Deze vaststelling vindt haar oorsprong in de kwalificatie van de wachtrekening, die essentieel is in de werking van het Protonsysteem. De wachtrekening is een rekening van de houder bij de bank waarvan het saldo een bijzondere bestemming heeft 382. Zij heeft immers als doel om de rekening van de persoon te crediteren die houder is van elektronische pulsen. De rekening is niet op naam, aangezien de elektronische pulsen volledig anoniem zijn en niet aan een bepaalde persoon worden toegerekend. Ingevolge deze anonimiteit kan de uitgever op het ogenblik van het derdenbeslag onmogelijk de omvang van zijn schuld jegens de houder berekenen. De schuld kan immers uitsluitend worden geïdentificeerd aan de hand van de elektronische pulsen, ongeacht of deze zich bevinden op de Protonkaart zelf of op de terminal van de handelaar. Volgens STEENNOT bestaat een mogelijke oplossing voor dit probleem door de verklaring van derde-beslagene niet onmiddellijk af te leggen, maar de laatste dag van de termijn af te wachten. Ingevolge de contractuele verplichting van de handelaar om elke 14 dagen een verbinding tot stand te brengen met de centrale computer van Atos en zijn

380 381 382

Zie R. STEENNOT, o.c., Antwerpen, Intersentia, 2002, nr. 334. Art. 1456 Ger.W. In dit opzicht kan de wachtrekening niet worden gekwalificeerd als een zekerheid, aangezien zij functioneert onafhankelijk van een wanprestatie in hoofde van de houder. Daarenboven kan de wachtrekening niet als kwaliteitsrekening worden aangemerkt: zij is, in tegenstelling tot een kwaliteitsrekening, wel degelijk vatbaar voor beslag. Zie R. STEENNOT, Elektronisch betalingsverkeer, o.c., nr. 247-248.

112

terminal te ledigen, kan de uitgever immers binnen de termijn van 15 dagen de precieze omvang van zijn schuld berekenen.

Afdeling 4. Faillissement van de handelaar

125.

Een onderscheid dient te worden gemaakt naargelang de plaats waar de tegoeden

zich bevinden op het ogenblik van het faillissement. Indien de tegoeden zich bevinden in de terminal van de handelaar op 0 uur van de dag van de faillietverklaring, behoren deze tot de failliete boedel. Indien de tegoeden zich op dat ogenblik daarentegen zich op de rekening van de kaarthouder bevinden, behoren deze uiteraard niet tot de failliete boedel maar tot het vermogen van de kaarthouder 383. Om het tijdstip van eigendomsoverdracht te bepalen, dient te worden bepaald op welk ogenblik de bevrijdende betaling geschiedt. Zoals hierboven reeds is opgemerkt, zijn terzake twee stellingen. Volgens de eerste stelling is de kaarthouder bevrijdt van zijn verbintenis tot betalen zodra hij de OK-toets heeft ingedrukt. Volgens de tweede stelling is er slechts sprake van bevrijdende betaling zodra de rekening van de handelaar met het te betalen bedrag is gecrediteerd, d.w.z. zodra er een werkelijke compensatie heeft plaatsgevonden tussen enerzijds de wachtrekening en anderzijds de rekening van de handelaar384. Het verdient de voorkeur om de eerste stelling toe te passen, omwille van de praktische problemen die de toepassing van de tweede stelling genereert. De betaling via de Protonkaart geschiedt immers volledig anoniem, d.w.z. dat de betaling bij de handelaar gebeurt via de overdracht van anonieme pulsen van de kaart naar de terminal van de handelaar.

383 384

G. SCHRANS en R. STEENNOT, o.c., nr. 356. Ibid.

113

Conclusie 126.

De invoering van de REG betekende een grote ommekeer in het landschap van

elektronisch geld en beoogde een aantal ambitieuze doelstellingen, voornamelijk de toekenning van een grotere bescherming aan de houder door de creatie van een prudentieel toezicht op de IEG. De Europese regelgever voorzag in aanzienlijke kapitaalvereisten en stelde verregaande beperkingen

op de deelnemingen en

beleggingen welke door IEG konden worden verricht. Op deze wijze werd de terugbetaling van de door de houder verstrekte fondsen gegarandeerd. Het toepassingsgebied van het prudentieel toezicht werd afgebakend aan de hand van de definitie van elektronisch geld. Deze definitie was in algemene en abstracte bewoordingen opgesteld, teneinde toekomstige vormen van elektronisch geld in het toepassingsgebied te sluiten. De opname van een definitie bood het bijkomend voordeel dat een uniforme regeling werd geïntroduceerd, met de uitsluiting van verschillen in interpretatie tussen de lidstaten als gevolg. De invoering van de REG kan worden toegejuicht, gezien zij aansluit bij een technologische evolutie. De toepasselijke regels zijn immers verschillend in vergelijking met het juridisch regime voor andere elektronische betaalinstrumenten, zoals krediet- en debetkaarten. De ontwikkeling van een aangepast juridisch kader was in deze optiek noodzakelijk, aangezien de toepassing van het gemeen recht weinig bescherming voor de houder bood. Uitgevende instellingen konden bijvoorbeeld risicovolle beleggingen verrichten, waardoor zij niet langer de terugbetaalbaarheid van het elektronisch geld aan de houders konden verzekeren. 127.

Na de invoering van de REG werden verschillende problemen vastgesteld bij de

toepassing in de praktijk van de definitie. Meer bepaald rees de vraag of mobiele betalingen als elektronisch geld konden worden gekwalificeerd. Deze kwalificatie is van zeer groot belang, aangezien de beperking van de activiteiten tot de uitgifte van elektronisch geld telecomoperatoren zou noodzaken tot de oprichting van een afzonderlijke vennootschap, indien zij andere dan loutere telefoondiensten rechtstreeks leveren aan hun cliënteel. In de rechtsleer blijft de discussie bestaan omtrent de kwalificatie van de mobiele betaling. Om dit probleem uit de weg te ruimen, heeft de Europese Commissie een voorstel geformuleerd om een specifieke uitzondering in de 114

definitie van elektronisch geld in te lassen. Op die manier worden de nadelige gevolgen van een positieve kwalificatie voor telecomoperatoren vermeden. De grootste kritiek kan worden geuit op het bedrijfseconomisch toezicht. De REG legde immers strenge kapitaalvereisten op aan toekomstige IEG en legde de mogelijkheid om deelnemingen te bezitten en beleggingen te verrichten sterk aan banden. Daarenboven werd de mogelijkheid om krediet te verstrekken aan derden uitgesloten door de REG. Het spreekt vanzelf dat dit strenge toezicht de commerciële aantrekkelijkheid verbonden aan de uitgifte van elektronisch geld drastisch vermindert. Vele ondernemingen zien de hoge kapitaaldrempels en de beperkte winstmogelijkheden als een hinderpaal, hetgeen zich vertaalt in een relatief klein aantal vergunningsaanvragen. Wanneer we de geschiedenis van de REG in vogelvlucht bekijken, stellen we een slingerbeweging vast. Voor de invoering van de REG bestond er een sterk nadelige situatie voor de houder. De Europese regelgever trachtte deze situatie te remediëren, maar koos voor een te strenge reglementering in vergelijking met de beperkte risico‟s waaraan IEG zich blootstelden. In deze optiek bevindt de balans zich in de nabije toekomst terug in het midden, aangezien verscheidene strenge beperkingen zullen worden weggenomen ten voordele van de IEG, zonder evenwel de rechten van de houders in verregaande mate aan te tasten. De voortdurende wisselwerking tussen de conflicterende belangen van partijen vormt dan ook de rode draad in vele vraagstukken van het consumentenrecht.

*

*

*

115

Bibliografie Wetgeving -

Richtlijn 2007/64/EG betreffende betalingsdiensten in de interne markt, Pb. L. 5 december 2007, afl. 319, 1;

-

Richtlijn 2006/48 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen (herschikking), Pb. L. 30 juni 2006, afl. 177, 1;

-

Richtlijn 2002/65/EG betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten, Pb. L. 9 oktober 2002, afl. 271, 16

-

Richtlijn 2000/46/EG betreffende de toegang tot, de uitoefening van en het bedrijfseconomisch toezicht op de werkzaamheden van instellingen voor elektronisch geld, Pb. L. 27 oktober 2000, afl. 275, 40;

-

Richtlijn 2000/12/ EG betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van kredietinstellingen, Pb. L. 26 mei 2000, afl. 126, 1;

-

Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen, BS. 17 augustus 2002, 35337;

-

Wet 22 maart 1993 op het statuut van en het toezicht op de kredietinstellingen, BS. 19 april 1993, 8650;

-

Wet 11 januari 1993 tot voorkoming van het gebruik van het financiële stelsel voor het witwassen van geld, BS. 9 februari 1993, 2.828.

Rechtspraak -

Cass. 9 december 1948, Pas. 1948, I, 699;

-

Cass. 27 februari 1958, R.C.J.B. 1959, 42; 116

-

Cass. 15 maart 1968, Arr. Cass. 1968, 936;

-

Cass. 12 juni 1969, Arr. Cass. 1969, 1004;

-

Cass. 30 januari 2001, Bank. Fin. 2001, 185;

-

Cass. 28 februari 2003, AR C000603N;

-

Cass. 26 mei 2005, AR C040215F;

-

Brussel 27 januari 1978, R.W. 1977-78, 2798;

-

Luik 22 december 1982, J.T. 1983, 347;

-

Bergen 25 september 1984, T.B.H. 1985, 686;

-

Brussel 11 september 1987, Pas. 1988, II, 1;

-

Brussel 18 december 1987, T.B.H. 1989, 788;

-

Brussel 23 december 1988, J.T. 1989, 182;

-

Gent 7 december 1995, T.B.H. 1996, 1059;

-

Brussel 25 januari 2001, T.B.H. 2003, 13;

-

Gent 13 december 2001, Bank. Fin. 2002, 167;

-

Brussel 27 mei 2002, T.B.H. 2004, 158;

-

Antwerpen 3 oktober 2002, R.W. 2003-04, 1307;

-

Brussel 13 september 2005, Bank. Fin. 2006, 145;

-

Brussel 4 oktober 2005, Bank. Fin. 2006, 148;

-

Brussel 21 maart 2006, T.B.H. 2008, 42;

-

Rb. Luik 23 april 1985, J.L.M.B. 1985, 359;

-

Rb. Brussel 7 december 1998, J.T. 1999, 373;

-

Kh. Brussel 23 juni 1983, T.B.H. 1987, 760;

-

Kh. Luik 19 januari 1984, T.B.H. 1984, 476;

-

Kh. Brussel 10 september 1986, T.B.H. 1987, 755;

-

Kh. Bergen 14 mei 1987, T.B.H. 1989, 58;

-

Kh. Brussel 13 januari 1998, T.B.H. 1999, 680-681;

-

Kh. Brussel 27 november 2006, Bank. Fin. R. 2007, 137; 117

-

Vred. Roeselare 7 juni 1996, R.W. 1997-98, 956;

-

Vred. Brussel 7 juli 2006, Bank. Fin. R. 2007, 134;

Rechtsleer Boeken en bijdragen in verzamelwerken -

BELLENS, P., “Aspects généraux du paiement électronique par carte bancaire”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, 21-56;

-

BROECKX, K. en DE GROOTE, B., “Grensoverschrijdend contracteren en procederen in een virtuele wereld”, in Gandaius Permanente Vorming – XXVIIste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva (ed.), Privaatrecht in de reële en virtuele wereld, 2000-2001, 561-656;

-

BRUYNEEL, A., “Le virement”, in H. CASMAN e.a. (eds.), La banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 377-386;

-

BUYLE, J., “La carte de paiement électronique” in H. CASMAN e.a. (eds.), La banque dans la vie quotidienne, Brussel, Editions du jeune barreau, 1986, 410 e.v.;

-

BYTTEBIER, K., Handboek financieel recht, Antwerpen, Kluwer, 2001, 1200 p.;

-

CORNELIS, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 997 p.;

-

CORNELIS, L. en GILLIAMS, H., “Goede rekeningen maken goede vrienden: over de ware aard van (al dan niet elektronische) betalingen”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 2, Mechelen, Kluwer, 2003, 57-92;

-

DE BROUWER, S., “Un nouveau cadre juridique pour les paiements électroniques dans le marché intérieur”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, 239-269;

-

DE CLIPPELE, F. en GOFFARD, O., “‟Go digital‟: het vertrouwen in de e-handel en de juridische kwalificatie van de elektronische betalingsmechanismen. Toetsing van het beginsel van de rechtszekerheid in het rechtsgebied van de elektronische 118

betaling aan de hand van de nationale en Europese rechtsbronnen”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, 57-92; -

DE CLIPPELE, F., De betaling door middel van de elektronische overdracht van geldmiddelen, Mechelen, Kluwer, 2003, 168 p.;

-

DEGUEE, J., “Le statut légal des établissements de monnaie électronique”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 2, Mechelen, Kluwer, 2003, 11-24;

-

DEMOULIN, M., “Le paiement électronique”, in X (ed.), Obligations. Traité théorique et pratique, 2007, 92-121;

-

DE PAGE, H., Traité élémentaire de droit civil belge, III, Brussel, Bruylant, 1953, 157 p.;

-

DE VULDER, K. en ROMBOUTS, D., “Deel 2. De elektronische algemene voorwaarden en hun tegenstelbaarheid”, in S. ONGENA (ed.), Algemene Voorwaarden – Recht en Praktijk, Mechelen, Kluwer, 2006, 31-64;

-

FRAZER, P., Plastic & Electronic Money. New payment systems and their implications, Cambridge, Woodhead-Faulkner, 1985, 294 p.;

-

GUSTIN, M., “La loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d‟instruments de transfert électronique de fonds”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 3, Mechelen, Kluwer, 2003, 65-90;

-

GUSTIN, M., “Les paiements électroniques”, in X. (ed.), Le commerce électronique: un nouveau mode de contracter?, Luik, Editions du Jeune Barreau de Liège, 2001, 223-258;

-

JACOBS, E., “Authenticatie en elektronische handtekening in elektronisch bankieren”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, 171-204;

-

LAMBERT, T., “La loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations effectuées au moyen d‟instruments de transfert électronique de fonds”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 3, Mechelen, Kluwer, 2003, 91-130; 119

-

POULLET, Y., “Les activités de Banksys: … A l‟aune des exigences de la vie privée”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, 93-118;

-

PROCTOR., C., Mann on the legal aspect of money, New York, Oxford University Press, 2005, 831p.;

-

SCHRANS, G. en STEENNOT, R., Algemeen deel van het financieel recht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 484 p.;

-

STEENNOT, R., “De aansprakelijkheid van de uitgever van een instrument voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1, Mechelen, Kluwer, 2003, 205-238;

-

STEENNOT, R., “Wet 17 juli 2002 betreffende transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen”, in X. (ed.), Financieel Recht. Artikelsgewijze commentaar, 2004, 187-283;

-

STEENNOT, R., Elektronisch betalingsverkeer. Een toepassing van de klassieke principes, Antwerpen, Intersentia, 2002, 751 p.;

-

STEENNOT, R., “Actuele ontwikkelingen in het consumentenrecht”, in X. (ed.), CBR Jaarboek, Antwerpen, Maklu, 2003-2004, 141-208;

-

STUYCK, J., “Wet 17 juli 2002 betreffende de transacties uitgevoerd met instrumenten voor de elektronische overmaking van geldmiddelen – Een kritische benadering van het begrippenkader en toepassingsgebied van de wet”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 2, Mechelen, Kluwer, 2003, 93-120;

-

THUNIS, X., Responsabilité du banquier et automatisation des paiements, Namen, Presses universitaires de Namur, 1996, 362 p.;

-

THUNIS, X. en SCHAUSS, M., “La carte de paiement électronique”, Brussel, Story-Scientia, 1988, 125 p.;

-

VAN DEN NIEUWENHOF, J. en VAN HOVE, L., “De economische wetmatigheden van de elektronische betaling: tussen droom en werkelijkheid”, in X. (ed.), 120

Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 1., Mechelen, Kluwer, 2003, 1-20; -

VAN GERVEN, W. en COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 719 p.;

-

VAN RYN, J. en HEENEN, J., Principes de droit commercial, Brussel, Bruylant, 1981, 711 p.;

-

VERBIEST, T. en WERY, E., “Questions choisies liées au M-commerce”, in X. (ed.), Juridische aspecten van de elektronische betaling. Deel 2., Mechelen, Kluwer, 2003, 151-180;

-

WERY, E., Paiements et monnaie électroniques. Droit européen, français et belge, Brussel, Larcier, 2007, 243 p.

Tijdschriftartikelen -

ALLOIN, G., “Plastic money – De exponentiële ontwikkeling van de debetkaarten in België”, Bank. Fin. 1990, 125-126;

-

ATHANASSIOU, P., “When is e-money not e-money? Reflections on the revision of the e-money directive”, Euredia 2006, 321-355;

-

BOSMANS, M., “Standaardbedingen”, T.P.R. 1994, 33-94;

-

BRUYNEEL, A. en VAN DEN HAUTE, E., “Chronique de droit bancaire privé. Les opérations de banque (1999)”, Bank. Fin. 2000, 539-548;

-

BRUYNEEL, A. en VAN DEN HAUTE, E., “Chronique de droit bancaire privé”, Bank. Fin. 2003, 35-61;

-

BRUYNEEL, A. en VAN DEN HAUTE, E., “Chronique de droit bancaire privé”, Bank. Fin. R. 2005, 223-239;

-

BRUYNEEL, A., “Synthèses de droit financier”, J.T. 2004, 665-682;

-

BUYLE, J., “La carte de banque à pistes magnetiques”, T.B.H. 1984, 658-675;

121

-

BUYLE, J., “Les moyens de paiement et de credit par cartes, libellés en écus”, D.A.O.R. 1989, 51-57;

-

BUYLE, J. en DELIERNEUX, M., “Becommentarieerde rechtspraak in Bank- en Financieel recht”, T.B.H. 2003, 1-75;

-

BUYLE, J. en DELIERNEUX, M., “Becommentarieerde rechtspraak in Bank- en Financieel recht”, T.B.H. 2008, 18-100;

-

BUYLE, J. en DELIERNEUX, M., “La qualification des chèques de voyages”, T.B.H. 2003, 13-15;

-

BUYLE, J. en DELIERNEUX, M., noot onder Brussel 23 december 1998, T.B.H. 1999, 681;

-

BUYLE, J. en DELIERNEUX , M., “Paiement par carte de crédit: nature juridique, preuve et répartition des risques”, T.B.H. 2000, 693-698;

-

BUYLE, J., LANOYE, L., POULLET, Y. en WILLEMS, V., “Chronique de jurisprudence. L‟informatique (1987-1994)”, J.T. 1996, 205-222 en 229-251;

-

BUYLE, J., LANOYE, L. en WILLEMS, A., “Chronique de jurisprudence (19761986). L‟informatique.”, J.T. 1988, 93-104 en 114-122;

-

BUYLE, J., “Le paiement sur internet”, J.T. 2001, 129-132;

-

BYTTEBIER, K., “Algemene bankvoorwaarden en girale betaalinstrumenten”, in Tweede

Antwerps

Juristencongres

(ed.),

Actuele

ontwikkelingen

in

de

rechtsverhouding tussen bank en consument, Antwerpen, Maklu, 1994, 255-312; -

COLLE, P., DAMBRE, M. en MERCHIERS, Y., “Algemeen handelsrecht, handelscontracten, bank-, krediet-, wissel- en chequeverrichtingen. Overzicht van rechtspraak (1987-1991)”, T.P.R. 1992, 845-1026;

-

COOREMAN, D., “Plastic money – L‟avenir des cartes de paiement en Belgique”, Bank. Fin. 1990, 131-133;

-

DAL, G. en CORBISIER, I., “Les instruments de paiement et de crédit. Chronique de jurisprudence (1980-1989)”, J.T. 1990, 429-441;

122

-

DE BOECK, A. en DE CLIPPELE, F., “Betaalkaarten. Juridische analyse van de rechtsverhoudingen en aansprakelijkheid”, NjW 2002, 480-484;

-

DE CLIPPELE, F. en GOFFARD, O., “Qui va payer? Ou questions à la responsabilité de l‟émetteur de la carte en cas de transfer électronique de fonds”, J.T. 2004, 369-375;

-

DE CLIPPELE, F., “De kwaliteit van het systeem herkent men ook aan de manier waarop wordt omgegaan met dingen die fout gaan” (noot onder Rb. Brussel 20 juli 2001), T.B.H. 2001, 773-778;

-

DE CLIPPELE, F., “De elektronische overmaking van geldmiddelen: een juridisch overzicht”, R.W. 2002-03, 281-294;

-

DEGUEE, J., “Loi du 25 février 2003 modifiant la loi du 22 mars 1993 – Introduction

d‟une

nouvelle

catégorie

d‟établissements

de

crédit:

les

établissements de monnaie électronique”, Bank. Fin. R. 2003, 186-188;

-

DE SCHEPPER, P., “Chronique juridique – Droit bancaire”, Bank. Fin. 1968, 393407;

-

DIRIX, E., “Compensatie en tegoeden op bankrekeningen”, (noot onder Cass. 16 september 1993, R.W. 1993-94, 1269-1271;

-

DIRIX, E. en VAN OEVELEN, A., “Kroniek van het verbintenissenrecht (19851992), R.W. 1993, 1209-1237 en 1249-1265;

-

EDGAR, L., “Paying in an online world”, Euredia 2000, 157-196;

-

EECKHOUT, M., “Plastic money – Le secteur de la distribution et les cartes”, Bank. Fin. 1990, 135-140;

-

FRANSENS, D. en DEDRYVERE, M., “De juridische draagwijdte van het begrip elektronisch geld: is de lading groter dan de vlag?”, T. Fin. R. 2003, 468-476 en 549-567;

-

GOFFARD, O., “‟Status quaestionis‟: riques et responsabilités en cas de transfert électronique de fonds sur Internet. Ou: Des risques encourus par le titulaire et l‟émetteur

d‟un

instrument

électronique de

fonds,

spécialement

lorsque 123

l‟instrument est utilize sans presentation physique et sans identification électronique: application au paiement sur Internet”, T.B.H. 2005, 5-19; -

HARTMAN, W., “Recent Developments in International Payment Systems”, Bank. Fin. 2000, 34-36;

-

KILESTE, P., “Le titulaire d‟une carte de credit est-il engage par declaration unilatérale de volonté”, T.B.H. 1986, 495-502;

-

KRUITHOF, R., “Verbintenissen. Overzicht van rechtspraak (1974-1980)”, T.P.R. 1983, 495-717;

-

KRUITHOF, R., BOCKEN, H., DE LY, F. en DE TEMMERMAN, B., “Overzicht van rechtspraak (1981-1992). Verbintenissen”, T.P.R. 1994, 171-721;

-

LIEBAERT, J., “De overschrijving: juridische aard en herroepbaarheid van de overschrijvingsopdracht, toepassing van art. 445 van de Faillissementswet”, Bank. Fin. 1968, 703-711;

-

LIMPENS, J. en KRUITHOF, R., “Examen de jurisprudence (obligations)”, R.C.J.B. 1969, 188-304;

-

MASSET, A., “Utilisation frauduleuse et abusive des cartes de paiement et des cartes de crédit”, J.T. 1987, 137-142;

-

MEYSMANS, E., en THUNIS, X., “La réglementation des cartes de crédit en droit belge et en droit européen”, D.A.O.R. 1992, 63-82;

-

MOURLON-BEERNAERT, F., “Les cartes à mémoire pre-payées: un nouvel instrument de paiement”, J.T. 1997, 377-385;

-

RONSE, J., “Marginale toetsing in het privaatrecht”, T.P.R. 1977, 207-222;

-

SALAÜN, “Une nouvelle pierre à l‟édifice de protection des consommateurs: la loi sur les instruments de transfert électronique de fonds”, J.T. 2003, 205-211;

-

SCHRANS, G., “Recente ontwikkelingen van het financieel recht”, T.P.R. 1979, 815-860;

124

-

SIMONT, L. en BRUYNEEL, A., “Chronique de droit bancaire privé”, Bank. Fin. 1987, afl. 6, 25-58;

-

SMITS, R., STIJNS, S. en VANDERSCHOT, K., “Algemene Bankvoorwaarden”, in B. TILLEMAN en B. DU LAING (eds.), Bankcontracten, Brugge, Die Keure, 2004, p. 1-58;

-

STEENNOT, R., “Houder in elektronisch betalingsverkeer beter beschermd”, Juristenkrant 2002, afl. 54, 6-7;

-

STEENNOT, R., “Elektronisch betalen: eindelijk een wettelijke regeling!”, NjW 2002, 83-87;

-

STEENNOT, R., “Isabel of de innovatie in de bancaire wereld: enkele juridische aspecten”, Bank. Fin. 1999, 405-411;

-

STEENNOT, R., “Juridische problemen in het kader van de elektronische handel”, T.B.H. 1999, 664-676;

-

STEENNOT, R., “Kredietkaartfraude” (noot onder Brussel 18 juni 2007), NjW 2007, 937;

-

STEENNOT, R., “Onvoorzichtigheid is geen grove nalatigheid” (noot onder Brussel 13 september 2005 en 4 oktober 2005), Bank. Fin. R. 2006, 150-153;

-

STEENNOT, R., noot onder Vred. Brussel 7 juli 2006 en Kh. Brussel 27 november 2006, Bank. Fin. R. 2007, 139;

-

VAN BELLINGHEN, P., “Enkele tendensen in verband met het gebruik van de elektronische portemonnee”, Bank. Fin. 1996, 118-127;

-

VANDENBERGHE, G. en LAME, J., “Bancontact, Mister Cash, Postomat. Descriptions et aspects juridiques”, J.T. 1983, 281-284;

-

VAN HOVE, L., “De nieuwe generatie betaalmiddelen – The shape of pings to come”, Bank. Fin. 1996, 134 e.v.;

-

VAN HUFFEL, M., “Moyens de paiement et protection du consommateur en droit communautaire en droit belge. La loi du 17 juillet 2002 relative aux opérations

125

effectuées au moyen d‟instruments de transfert électronique de fonds à l‟épreuve du droit européen”, D.C.C.R. 2000, 5-42 en 105-121; -

VAN HUFFEL, M., “Ma carte bancaire est-elle suffisamment européenne?”, D.C.C.R. 2006, 3-32;

-

VAN OEVELEN, A., “Hoofdlijnen in de ontwikkeling van het algemene verbintenissen- en overeenkomstenrecht (1964-2000)”, T.P.R. 2001, 313-355;

-

VAN OMMESLAGHE, P., “Les obligations. Examens de jurisprudence (19681973)”, R.C.J.B. 1975, 423-538;

-

VAN OMMESLAGHE, P., “Les obligations. Examens de jurisprudence (19741982)”, R.C.J.B. 1986, 33-259;

-

VAN PASSEL, W., “Plastic money – De kredietkaart, een soepel en veilig betaalsysteem?”, Bank. Fin. 1990, 127-129;

-

VAN RYN, J. en HEENEN, J., “Examen de jurisprudence (1961 à 1969). Titres négociables. Opérations de bourse. Opérations de banque”, R.C.J.B. 1972, 356414;

-

VASSEUR, M., “Aspects juridiques des nouveaux moyens de paiement”, Bank. Fin. 1982, 577-600;

-

VASSEUR, M., “Le paiement électronique, aspects juridiques”, J.C.P. 1985, 3206, 37;

-

VEREECKEN,

M.,

“Monnaie

électronique:

Commentaire

des

Directives

Européennes”, Euredia 2004, 43-79; -

WERY, P., “La nature juridique du virement bancaire de fonds”, J.T. 1988, 385390;

-

WYMEERSCH, E., “De kredietkaarten in België: juridische aspecten”, T.P.R. 1971, 645-704;

-

WYMEERSCH, E., “Aspects juridiques de certains nouveaux moyens de paiement”, Bank. Fin. 1995, 17-39;

126

Internetbronnen -

BAMODU, G., “The regulation of Electronic Money Institutions in the United Kingdom”,

JILT

2003,

http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/law/elj/jilt/2003_2/bamodu. -

BANK FOR INTERNATIONAL SETTLEMENTS, Survey of electronic money developments of the Committee on Payment and Settlement Systems (November 2001), 111p., http://www.bis.org/publ/cpss38.pdf;

-

CLARK, C., “Shopping without cash: The emergence of the e-purse”, Economic Perspectives

2005,

34-51,

http://www.chicagofed.org/publications/economicperspectives/ep_4qtr2005_part3_ clark_.pdf; -

EUROPEAN CENTRAL BANK, ECB Blue Book on Payment and Securities Settlement

Systems

in

the

EU,

462

p.

http://www.ecb.int/pub/pdf/other/ecbbluebookea200708en.pdf; -

EUROPEAN CENTRAL BANK, Report on electronic money August 1998, http://www.ecb.int/pub/pdf/other/emoneyen.pdf, 51 p..

-

EUROPEAN COMMISSION, Application of the E-Money Directive to mobile operators,

2005,

18

p.

http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-

money/2004-05-consultation_en.pdf; -

EUROPEAN COMMISSION, Commission Staff Working Document on the Review of

the

E-Money

Directive

(2000/46/EC)

(19

juli

2006)”,

15

p.,

http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-money/working-document_en.pdf; -

KOHLBACH,

M.,

“Making

Sense

of

Electronic

Money”,

JILT

2004,

http://elj.warwick.ac.uk/jilt/04-1/kohlbach.html; -

WATSON, J., LARRIERA, A. en KUEHNEMUND, M., Evaluation of the E-Money Directive

(2000/46/EC).

Final

Report

(17

februari

2006),

http://ec.europa.eu/internal_market/bank/docs/e-money/evaluation_en.pdf;

127

-

CBFA, Memorandum voor het verkrijgen van een bedrijfsvergunning door een kredietinstelling

naar

Belgisch

recht,

2005,

39

p.,

betaalmiddel,

2009,

http://www.cbfa.be/nl/bo/circ/pdf/memo_09-05.pdf; -

BANCARD

COMPANY,

Aanvraag

tot

blokkering

http://www.bcc.be/adminV3/ContentManager/display/000/506/560/5065602.pdf; -

WONG, T., Information note. Operation of the Octopus Card in Hong Kong, Hong Kong, http://www.legco.gov.hk/yr06-07/english/sec/library/0607in08-e.pdf;

128