Lezersvraag van mevrouw T.L. te H. over asbestsanering en onderwijshuisvesting Asbestsanering is op dit moment een hot item. Eind juni heeft de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu een brief naar de Tweede Kamer gestuurd over scholen en onzorgvuldig handelen met asbest. Asbest kan aanwezig zijn in onderwijshuisvesting en gemeenten hebben vanuit de onderwijswetgeving daarin een rol te vervullen. De vraag is of de aan de gemeente in rekening gebrachte btw op asbestinventarisatie, -onderzoek en -sanering voor scholen als kostprijsverhogend moet worden geboekt of kan de gemeente de btw (deels) compenseren? Antwoord redactie Het beantwoorden van deze vraag is niet eenvoudig. Zoals in de brief al is aangegeven, heeft de overheid drie wettelijke mogelijkheden om derden aan te spreken op onzorgvuldig handelen, namelijk via het privaat-, straf- en bestuurlijk recht. Bij het handelen door de gemeente op grond van het bestuursrecht, ligt btw-compensatie voor de hand. Wordt in dit kader de gemeente als eigenaar van het gebouw aangesproken, en handelt de gemeente in deze hoedanigheid door het asbest te laten verwijderen uit het gebouw, zal sprake zijn van uitsluiting van compensatie. Daarentegen maakt de gemeente in het kader van handhaving en toezicht gebruik van overheidsprerogatieven. Het gebruik van deze handelingen geeft recht op compensatie. Uit de brief blijkt tevens dat voor de situatie, waarin alleen sprake is van de wens tot het inventariseren van asbest zonder dat gesloopt gaat worden en zonder dat op dat moment sprake is van blootstelling, geen harde juridische verplichting bestaat voor gemeentelijk ingrijpen. Dan valt derhalve weinig te handhaven of (wettelijk) toezicht uit te oefenen. Als dan toch een asbestinventarisatie wordt uitgevoerd zal dat in opdracht van de eigenaar of gebruiker zijn. In dat geval zal in het algemeen compensatie van btw niet mogelijk zijn.
Indicatiestellingen en btw Recent heeft het gerechtshof te Amsterdam een uitspraak gedaan over een indicatiestelling van een ARBO-dienst voor een WERKbedrijf in het kader van de WSW, waarbij de indicatieaanvraag (mede) is beoordeeld en afgegeven door (BIG-geregistreerde) artsen. Het WERKbedrijf/UWV geeft een verklaring af aan de gemeente of de aanvrager uit medisch oogpunt in aanmerking komt voor een WSW-dienstbetrekking bij een sociale werkvoorziening. Hoe zit het met de btw?
Volgens rechtspraak van het Hof van Justitie is in deze situatie geen sprake van de geneeskundige bescherming van de mens, maar van handelingen die een ander rechtsgevolg beogen namelijk het nemen van een bepaald besluit. Deze rechtspraak is al eerder aanleiding geweest de rijbewijs- en sportkeuringen of een keuring in het kader van een verzekering, uit te zonderen van een btwvrijstelling. Het zal u niet verbazen dat het gerechtshof concludeert dat sprake is van een btw-belaste prestatie. De vervolgvraag is of dit erg is. Wij zijn geneigd deze vraag ontkennend te beantwoorden. De reden hiervoor is dat uiteindelijk de gemeente de afnemer van de (keurings)prestatie is. De gemeente heeft het oordeel van het UWV nodig om tot een beslissing te komen. In deze situatie heeft de gemeente recht op compensatie van btw. Echter, hiervoor is het nodig dat de gemeente wel beschikt over een factuur van het WERKbedrijf/UWV waarop de btw staat vermeld. En op dit punt is nog wel eens administratieve ruis op de lijn. De reden daarvoor is dat gemeenten en UWV samenwerken in de vorm van WERKpleinen en in deze samenwerking de btw gaat ‘zweven’. Dit komt tot stand doordat gezamenlijk kosten worden gemaakt en beide partijen bijdragen in de gezamenlijk gemaakte kosten en de btw onzichtbaar onderdeel gaat uitmaken van de geadministreerde kosten. Wie is de penvoeder voor de gezamenlijk gemaakte kosten? Denkend vanuit de betrokken organisaties, zou een penvoerderschap door het UWV tot resultaat kunnen hebben dat in het geheel niets met btw wordt gedaan omdat deze organisatie niet gewend is de btw afzonderlijk te administreren. Is de gemeente penvoerder dan bestaat het risico dat de gemeente teveel btw compenseert. Daarom is het zinvol de administratieve organisatie rond de WERKpleinen nader in ogenschouw te nemen en te analyseren of de gemeente de btw die betrekking heeft op haar aandeel, voor compensatie in aanmerking laat komen. En daartoe behoort zeker de btw op het gemeentelijke deel van de kosten van de indicatiestelling.
MFA’s: soms een kwestie van ‘alles of niets’ Eerder hebben wij u bericht dat in de rechtspraak de tendens waarneembaar is dat de exploitatie van een Multifunctionele accommodatie (MFA) steeds meer de kant op gaat van een btw-belaste activiteit. De rechtbank Breda gaat echter niet in deze tendens mee en concludeert dat de gemeente en de exploitatiestichting ten onrechte hebben geopteerd voor btw-belaste verhuur. U begrijpt het al: de investerings-btw krijgt de gemeente niet terug. Hoe een en ander zo is gekomen.
De uitgangspunten Een gemeente heeft een bij haar in eigendom zijnde opstal verbouwd tot een sociaal-cultureel centrum. De verbouwing omvat een aanpassing van de bestaande bebouwing en een uitbreiding met een theaterzaal met bijbehorende voorzieningen. In het oude gedeelte zijn de functies bibliotheek, trouwzaal, loketruimte, leslokalen en kantoor- en archiefruimte ondergebracht. In het nieuwe gedeelte bevinden zich een theaterzaal, danszalen, kleedruimten, foyer en de horecafunctie. De trouwzaal en de kantoor- en archiefruimten zijn bij de gemeente in gebruik, de leslokalen bij een stichting amateurkunst en een geluidsdicht vertrek bij de muziekvereniging. Deze drie organisaties hebben gezamenlijk 46% van het totale vloeroppervlak in gebruik. Het pand heeft één centrale toegang, gelegen op de scheidslijn van oud en nieuw. De exploitatiestichting heeft met de gebruikers beheeren exploitatieovereenkomsten gesloten, waarin is vastgelegd dat de gebruiker het uitsluitende gebruiksrecht verkrijgt van een bepaalde ruimte. Vervolgens is in de uitspraak een lijst van bijkomende activiteiten c.q. handelingen opgenomen die de exploitatiestichting de gebruikers aanbiedt. Tot slot hebben partijen bepaald dat de gebruiker de in gebruik genomen ruimten dient te beveiligen en verzekerd te houden. Rechtelijke waardering van de uitgangspunten In eerste instantie hebben partijen aangegeven dat het gaat om de verhuur van één onroerende zaak en de rechtbank volgt dit standpunt. Voor de rechtbank bepleit belanghebbende dat de verhuur plus de bijkomende dienstverlening als een verhuur-plus dienstverlening moet worden beschouwd en dat de stichting deze dienstverlening als btw-belast beschouwd. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van één hoofdprestatie, namelijk verhuur en dat de bijkomende dienstverlening het fiscaal regime volgt van de hoofdprestatie. Omdat de verhuur van ruimten aan de gemeente, de stichting amateurkunst en de muziekvereniging al meer bedraagt dan 10% van het totaal, wordt niet voldaan aan de eis dat tenminste 90% van de activiteiten van de stichting recht geven op aftrek van btw. De adviseur probeert het onheil nog te keren door te betogen dat in fiscale zin sprake is van twee gebouwen, maar dat lukt niet omdat de rechtbank blijft vasthouden aan hetgeen dat tussen partijen niet in geschil is: de verhuur van één pand. De praktijk Cruciaal in deze zaak is het gegeven dat de feiten en omstandigheden omtrent de ruimten de contractuele bepalingen van de beheer- en exploitatieovereenkomst hebben overschaduwd. Het gaat om exclusief gebruik voor een bepaalde periode en tegen een bepaalde prijs. Omdat de gebruiker tevens zelf de ruimten dient te beveiligen en verzekerd dient te houden, worden zodanig rechten en plichten toegekend dat de gebruiker zich kan gedragen ‘als ware hij eigenaar’. In het fiscale is dan sprake van verhuur. Alternatieven? Als een btw-belast gebruiksrecht wordt beoogd, dient een btw-vrijgestelde verhuursituatie te worden vermeden. En dit gaat absoluut verder dan alleen de woorden ‘huur’ uit een huurovereenkomst te veranderen in ‘gebruik’. Rechtspositioneel is sprake van een geheel andere situatie en dat kan al beginnen bij het betreden van het pand: heeft u de sleutel zelf in de hand of wordt voor u de deur opengedaan?
In deze casus heeft de gemeente ervoor kunnen kiezen de bij haar in eigendom en gebruik zijnde ruimten niet te verhuren aan de exploitatiestichting, maar de stichting te vragen het beheer en onderhoud te verrichten. Gelet op het gebruik zou een deel van de door de stichting in rekening te brengen btw voor compensatie in aanmerking zijn gekomen.
Tot slot De keuze is vooraf bepaald op volledige aftrek van btw op aangifte, maar achteraf is het niets geworden. Wij hopen voor de gemeente dat een integratielevering achterwege kan blijven. Mogelijk dat het standpunt - dat sprake is van één onroerende zaak - daarbij behulpzaam mag zijn….
Gemeenten en een DBFMO-contract: sexy maar fiscaal een baksteen? Schoorvoetend denken sommige gemeenten erover na bepaalde nieuwbouwprojecten in de markt weg te zetten op basis van een zogenoemde DBFMO-contract. Het samenstel van dergelijke contracten voorzien erin dat degene met wie het contract wordt gesloten, alles verzorgt en regelt tijdens de bouwfase, maar ook daarna tijdens de exploitatiefase. Publiekprivate samenwerking is politiek gezien interessant en sexy, maar is vanuit fiscale optiek sprake van een snel zinkende baksteen? In de bijdrage een nadere analyse.
Het DBFMO-contract Een contract voorziet erin dat de contractspartij de nieuwbouw ontwerpt (Design), bouwt (Build), financiert (Finance), onderhoudt (Maintain) en exploiteert (Operate). Voor die gemeenten, die zich willen laten ontzorgen ten aanzien van maatschappelijk vastgoed, ongetwijfeld een zeer geschikte vorm van ontwikkeling en exploitatie. Immers de contractspartij verzorgt alles en de gemeente - als gebruiker - betaalt de opdrachtnemer slechts naar de verrichte prestatie gedurende de looptijd van het contract. Volgens bepaalde websites vormt het DBFMO-contract een uitstekende methode om maatschappelijk vastgoed te ontwikkelen. De fiscale vraag is echter wel of al het maatschappelijk vastgoed zich hiervoor leent.
Het DBFMO-contract, het maatschappelijk vastgoed en de btw Bij het standaard DBFMO-contract zal de ontwikkelaar tevens eigenaar zijn en de gemeente de afnemende partij. Als afnemende partij zal de gemeente in het O-onderdeel (de exploitatiefase) de positie bekleden van huurder. De ontwikkelaar kan in dit geval maar op één manier de btw geen investeringslast en kostenpost laten zijn, namelijk door met de gemeente te opteren voor btw-belaste verhuur. De gemeente kan slechts opteren voor btw-belaste verhuur als haar eigen exploitatie ook btw-belast zou zijn. Hiervan is bijvoorbeeld sprake als de gemeente een zwembad of een parkeergarage (met slagboom) tegen vergoeding exploiteert. Maar hoe te handelen als de btw grotendeels voor compensatie in aanmerking komt, zoals bijvoorbeeld voor een nieuw stadskantoor? In deze situatie handelt de gemeente als ‘niet btwondernemer’ en mag zij niet opteren voor btw-belaste verhuur. De btw komt bij de contractspartij niet voor verrekening in aanmerking, vormt daardoor een extra investeringslast, die ook nog eens aanvullend dient te worden gefinancierd (btw-schade). De btw-schade zal de contractspartij afwentelen op de gemeente, waardoor de huurvergoeding gaat stijgen. De gemeente gaat (indirect) de btw betalen, die zij echter niet mag verrekenen, daar waar zij in een eigendomspositie de btw had mogen compenseren. Feitelijk ontstaat ‘overall’ een extra investeringslast van 21%, per 1 oktober 2012. Deze extra investeringslast leidt tevens tot aanvullende financieringsuitgaven. Verhoogd met het beoogde rendement van de ontwikkelaar/exploitant, zal de huurvergoeding vanwege deze (onnodige) extra kostenposten aanmerkelijk gaan stijgen. In een dergelijke situatie wordt het DBFMOcontract in financieel opzicht een baksteen.
Gemeente, maatschappelijk vastgoed en DBFMO: ‘water en vuur’? Deze vraag kan niet zondermeer bevestigend worden beantwoord. Als het btw-belaste regime van de verhuurder aansluit op het btw-belaste gebruik door de gemeente of de btw-vrijgestelde verhuur sluit aan op het kostprijsverhogende gebruik bij de gemeente, vormt de btw geen obstakel voor het toepassen van een DBFMO-contract. Mogelijkerwijs dat de vormgeving van het O-gedeelte, een ogenschijnlijk obstakel zou kunnen wegnemen. Maar of dat gaat lukken voor de eigen huisvesting van de gemeente, is maar de vraag en het fiscaal neutraal modelleren zal nog heel wat voeten in de aarde hebben.
Praktijktips • Het DBFMO-contract komt al vroeg in het gemeentelijk aanbestedings- en besluitvormingsproces aan de orde. Bepaal daarom vroegtijdig of de gemeente te maken heeft met een kostprijsverhogende, compensabele of verrekenbare activiteit (dan wel een mengvorm van deze drie) en op welke wijze uw beoogde contractspartij met uw fiscale positie rekening heeft gehouden. •
Als in de concepten staat aangegeven dat de ontwikkelaar/exploitant ervan uitgaat dat wordt geopteerd voor btw-belaste verhuur (bijvoorbeeld doordat een standaard ROZ-model is bijgevoegd), mag u ervan uitgaan dat de contractpartij (nog) geen rekening houdt met uw fiscale positie. De gevolgen, en met name op financieel gebied, dient u dan ook zelf te (laten) onderzoeken.
•
Beoordeel de onderzoeksresultaten en de financiële gevolgen daarvan op het contract, alvorens de gemeente een contract ondertekent.
•
Uiteraard bent u zich ervan bewust dat het DBFMO-contract meer wordt toegepast door de Rijksoverheid dan door de gemeenten en de provincies, omdat de laatste twee een BTWcompensatiefonds kennen en de Rijksoverheid niet. Dat het type financiële instelling (Fonderdeel) niet van invloed is op de werking van het BTW-compensatiefonds, is u wel duidelijk.
•
Een vroegtijdige fiscale analyse zorgt ervoor dat de gemeente zich adequaat instelt op een DBFMO-contract. Dat in de afweging het ontzorg-aspect zwaarder weegt dan het financieel nadeel, zal tot uitdrukking komen in de uiteindelijke besluitvorming. Van een baksteen is echter sprake als het btw-aspect achteraf bezien niet in de besluitvorming is meegenomen.
Als u meer over dit fiscaal onderwerp wilt weten, dan wel dat u een concept DBFMO-contract bezit dat u graag fiscaal wilt laten toetsen, kunt u contact met ons opnemen.
Onderwijs en bouwheerschap: meer dan alleen borrelpraat! Sommige onderwijshuisvestingen zijn niet meer van deze tijd. De gebouwen zijn zo verouderd dat leerkrachten en leerlingen voor het oog van de tv-camera actie gaan voeren. Soms hebben deze acties succes. Bij nieuwbouw rijst dan de vraag: wie treedt op als bouwheer, de gemeente of de onderwijsinstelling. Deze vraag wordt onder het genot van een (alcoholische) versnapering beantwoord. Maar weet de wethouder en de voorzitter van het schoolbestuur wel wat de consequenties ervan zijn? In drie edities van onze nieuwsbrief, laten wij de drie mogelijkheden van de wet op het primair en voortgezet onderwijs de revue passeren. In deze editie is het bouwheerschap voor de onderwijsinstelling. De onderwijsinstelling als bouwheer (artikel 103, lid 1 WPO, 76n, lid 1 WVO) en de praktijk Onderwijshuisvesting voor primair en voortgezet onderwijs wordt gefinancierd door gemeenten. Als de onderwijsinstelling als bouwheer optreedt, betekent dit in de praktijk dat de onderwijsinstelling een aannemingsovereenkomst sluit met de aannemer. Om de aannemer te kunnen betalen, zal de gemeente gelden ter beschikking stellen aan de onderwijsinstelling. De gemeente maakt het geld - na overlegging en accordering van de termijnfactuur door de onderwijsinstelling - over naar de onderwijsinstelling die daarna de aannemer betaalt of de gemeente betaalt de aannemer rechtstreeks namens de onderwijsinstelling. In de tussentijd bouwt de aannemer voortvarend verder om op tijd het gebouw op te leveren voordat het nieuwe schooljaar gaat beginnen. Voor elke vervallen termijn stuurt hij weer een deelfactuur naar de onderwijsinstelling met wie hij de overeenkomst heeft gesloten. Is deze beschrijving volledig? In de praktijk blijkt dat dit eigenlijk de normale gang van zaken is. Een kritische (en misschien ook wel een ervaren) lezer zal de vraag ontkennend beantwoorden. Hij zal aangegeven dat hij in de beschrijving iets mist over de het aanbesteden, de ondergrond, de sportvoorziening/wijkfunctie en hij heeft mogelijk vraagtekens bij de tenaamstelling van de factuur. Bouwheerschap en aanbesteden De onderwijsinstelling verricht van btw-heffing vrijgestelde prestaties. Dit betekent dat alle btw op uitgaven direct of indirect ten behoeve van de huisvesting niet voor aftrek in aanmerking komt. Dit heeft ook betrekking op alle voorbereidende werkzaamheden voordat het besluit wordt genomen aan wie het werk wordt gegund. Op het moment dat de gemeente als bouwheer optreedt, komt de btw in het kader van de voorbereidende werkzaamheden in het algemeen voor compensatie in aanmerking. Bouwheer en eigendom Met de bepaling omtrent het bouwheerschap wordt impliciet aangegeven dat de onderwijsinstelling eigenaar wordt van de nieuwbouw. Weliswaar geeft de onderwijsinstelling opdracht voor de realisatie van de opstal, maar zij wordt alleen eigenaar van de opstal als zij de ondergrond ook al in eigendom heeft. En het gebeurt vaak genoeg dat de aannemer aan het bouwen is op grond die nog in eigendom is bij de gemeente welke ondergrond in juridische zin nog via een notariële akte in eigendom moet worden overgedragen. Eigenlijk had de ondergrond - al voordat de aannemer begint met zijn werkzaamheden - in eigendom moeten zijn overgedragen, want nu lijkt de onderwijsinstelling een luchtkasteel te bouwen. In fiscale zin is echter al sprake van de overdracht van de economisch eigendom aan de onderwijsinstelling. Dit betekent dat deze overdracht van de grond voor de btw en de overdrachtsbelasting al eerder een relevant feit is, dan het moment van de juridische eigendomsoverdracht. Het negeren van dit relevante feit kan met name op het gebied van de overdrachtsbelasting financiële risico’s met zich meebrengen.
Fiscale Kennisbank: kennis vinden, delen en samenwerken in de ‘cloud’ In dit artikel geven wij u een kijkje in de ‘cloud’ techniek van de EFK Fiscale Kennisbank (hierna: Kennisbank) en hoe u de Kennisbank kunt inzetten voor (fiscale) kennisdeling en verbetering van processen binnen uw gemeente. Achtergrond: Werken in de cloud Volgens het pan-Europese onderzoek 'Cloud Adoption Study' van Miscrosoft, draagt het werken in de cloud bij aan de productiviteit, flexibiliteit en kostenbesparing voor uw organisatie. Dit is niet zo verwonderlijk want functionarissen hebben via de cloud altijd en overal toegang tot bedrijfsapplicaties, werkprocessen, agenda’s en documenten. De term cloud is overigens een beetje misleidend. Het staat gewoon voor internet, maar net als een wolk is het niet tastbaar. De meeste mensen hebben al ervaring met werken in de cloud, via applicaties zoals Skype, Facebook of Hotmail. Het delen van informatie of het gezamenlijk werken in de cloud aan documenten, zelfs over grenzen van gemeenten heen, is makkelijker geworden. Daarmee wordt Het Nieuwe Werken eenvoudiger toepasbaar en is werken in de cloud duurzamer en vergt het minder investeringen in hard- en software. De techniek van werken in de cloud vergt wel de beschikbaarheid van een goede applicatie die doet wat het moet doen namelijk u het werken makkelijker en productiever maken. De Kennisbank is als cloud-oplossing ontwikkeld, zodat u de noodzakelijke fiscale kennis voor uw gemeente kunt vinden, kunt delen en kunt samenwerken met andere gemeenten zonder dat uw zelf grote investeringen hoeft te doen. Voorbeeld: risico inventarisatie Horizontaal Toezicht In dit voorbeeld gaan wij ervan uit dat u afspraken met de Belastingdienst heeft gemaakt over het aantonen dat u fiscaal ‘in control’ bent. U hebt uw werkprocessen gestroomlijnd en inzage te geven hoe deze zijn geborgd. Door het gebruik van de Kennisbank toont u aan dat u beschikt over de meest actuele wet- en regelgeving en dat deze eenvoudig en eenduidig beschikbaar is voor uw functionarissen. Daarnaast hebt u een gestructureerd en benaderbaar dossier aangelegd van alle fiscale activiteiten en documenten binnen uw eigen gemeente. Bijvoorbeeld het samenwerken met andere gemeenten voor het tot stand brengen van een grondslagendocument of de documentatie van externe fiscale adviezen (die inhoudelijk niet aan de Belastingdienst hoeven te worden getoond) en fiscale correspondentie van afgelopen jaren. Voor specifieke documenten heeft u versiebeheer ingeschakeld of een werkstroom. Deze werkstroom, bijvoorbeeld de risico-inventarisatie Horizontaal Taal, gaat digitaal van bureau naar bureau en wordt opgeslagen in de werkstroomgeschiedenis van dit proces. Met één druk op de knop geeft u aan hoe u dit proces heeft georganiseerd en wie, wat en wanneer heeft gedaan. Hierna een voorbeeld:
Tot slot Een cloud-oplossing, zoals de Kennisbank, is niet de heilige graal die alle problemen oplost. Het is een ondersteunend middel om fiscale zaken binnen uw gemeente goed te regelen, fouten te voorkomen en u en uw collega’s het werken makkelijker en effectiever te maken. Het blijft echter mensen- en denkwerk om op het juiste moment het juiste te willen en te kunnen doen. Wilt u na het lezen van dit artikel meer weten over de Kennisbank, neemt u dan contact met ons op. Wij sturen u graag aanvullende informatie of verzorgen een vrijblijvende demonstratie bij u op kantoor.
