Islamitische financiering in de Europese btw

Islamitische financiering in de Europese btw

Door: mr. C.A. Peeters 2010/2011

Inhoudsopgave Inleiding Hoofdstuk 1 § 2.1 § 2.2 § 2.3 § 2.4

Hoofdstuk 2 § 2.1 § 2.2 § 2.3

Hoofdstuk 3 § 3.1 § 3.2 § 3.3 § 3.4 § 3.5

Hoofdstuk 4 § 4.1 § 4.2 § 4.3 § 4.4 § 4.5

Hoofdstuk 5 § 5.1 § 5.2 § 5.3 § 5.4 § 5.5 § 5.6

Hoofdstuk 6

Blz 2

Islamitische financiering De principes van de Sharia Islamitische financiering in de praktijk Islamitische financiering en de EU Islamitische financieringsproducten

Blz Blz Blz Blz

4 5 5 6

Murabaha financiering Inleiding Verkoop met uitstel van betaling Tawarruq

Blz 8 Blz 8 Blz 9

Btw en Murabaha financiering Inleiding Het leveringsbegrip en Murabaha Winstopslag als vrijgestelde kredietverlening? Aftrek van voorbelasting Conclusie

Blz 12 Blz 12 Blz 17 Blz 22 Blz 24

Het Hof van Justitie Inleiding De beginselen van de Europese btw Islamic Finance en de neutraliteit Het Hof van Justitie als bewaker van de fiscale neutraliteit Conclusie

Blz 26 Blz 26 Blz 27 Blz 27 Blz 31

De Europese wetgever Inleiding Problemen onder de huidige regelgeving Onduidelijke regelgeving en gebrek aan harmonisatie Aftrek van voorbelasting Specifieke regelgeving voor Islamitische financiering Conclusie

Blz 32

Conclusie

Blz 41

Literatuurlijst

Blz 33 Blz 33 Blz 36 Blz 38 Blz 40

Blz 43 1

Inleiding De financiële dienstensector is thans de grootste sector binnen de economie. De afgelopen decennia zijn binnen deze sector in groeiend tempo steeds meer uiteenlopende en veelal complexe producten ontwikkeld. De complexiteit van financiële producten is bij invoering van de geharmoniseerde Europese btw een van de redenen geweest financiële diensten van btw vrij te stellen. Ruim 40 jaar na invoering van de geharmoniseerde Europese btw blijkt echter dat de financiële wereld zodanig is veranderd, dat een herbezinning op de financiële btw-vrijstellingen noodzakelijk lijkt. Wanneer we spreken over financiële dienstverlening hebben we het steeds minder over de ‘klassieke’ leenovereenkomst. Sinds het midden van de vorige eeuw is binnen de financiële sector echter een stroming in opkomst waarbinnen deze overeenkomst geheel verlaten is. Deze vorm van financiering is gebaseerd op de principes van de Sharia, die het vragen van rente op leningen verbieden, en wordt veelal aangeduid als ‘Islamitische financiering’. Sinds de opening van de eerste commerciële Islamitische bank in Dubai in 1975 is de populariteit van Islamitische financiering in hoog tempo toegenomen.1 Het totale vermogen dat in de Islamitische financieringssector omgaat, zal in 2010 naar verwachting de biljoen dollar grens overschrijden.2 Hoewel het daarmee nog steeds een relatief beperkt deel van de totale financiële sector vormt, is dit aandeel de afgelopen jaren explosief gegroeid. De markt voor Islamitische financiering is thans voornamelijk geconcentreerd in Islamitische staten.3 Deze financieringsvorm is de afgelopen jaren echter ook in veel ‘westerse’ landen geïntroduceerd. Door de aanwezigheid van omvangrijke moslimminderheden in de EU bestaat hier een omvangrijke en grotendeels onaangeboorde markt voor Islamitische financiering. Deze markt zou bovendien sterk uitbreiden indien Turkije toetreedt tot de EU.4 Binnen de EU bieden veel conventionele banken inmiddels Sharia-conforme financieringsproducten aan via Islamitische

1

Van 1963 tot 1967 was overigens in Egypte reeds een bank actief die conform de principes van de Sharia opereerde, maar deze trad vanwege politieke redenen niet als zodanig naar buiten. 2 The Banker, Top 500 Islamic Financial Institutions' Survey, 2009. 3 Het gaat hierbij met name om Iran, Maleisië en Saudi-Arabië en de overige golfstaten. Iran is met ruim een derde van het totale Islamitische vermogen veruit de grootste markt in deze sector. 4 In Turkije wonen thans bijna 75 miljoen moslims.

2

loketten.5 Het Verenigd Koninkrijk overweegt zelfs al enkele jaren om als eerste EU-lidstaat Sharia-conforme staatsobligaties (Sukuk) uit te geven.6 In Europa is renteloze financiering geen geheel nieuw fenomeen. In grote delen van Europa gold op basis van edicten van de Rooms-katholieke kerk tot in de 15e eeuw absoluut renteverbod. Destijds werd daarom reeds gebruik gemaakt van onderliggende handelstransacties om rentevrij te financieren.8 Bij de invoering van de geharmoniseerde btw heeft de Europese wetgever echter niet kunnen voorzien dat dit oude fenomeen weer zou terugkeren. In de EU heeft zowel de Islam als de economie het afgelopen decennium veel onder de aandacht gestaan. Hoewel de btw-behandeling van Islamitische financieringsproducten aan beide onderwerpen raakt, heeft dit onderwerp vanwege de relatief beperkte omvang van de sector op Europees niveau nog weinig aandacht gekregen. In deze verhandeling zal ik daarom de toepassing van de Europese btw op een aantal veelvoorkomende Islamitische financieringsproducten bespreken. Daarbij staat de volgende vraag centraal: Leidt toepassing van de huidige Europese btw-regelgeving op Islamitische financieringsproducten tot een resultaat dat in lijn is met de doelstellingen van de EU, en is aanpassing van de regelgeving op dit punt wenselijk? In hoofdstuk 1 worden de belangrijkste kenmerken van Islamitische financiering besproken. In hoofdstuk 2 worden enkele populaire producten beschreven. De btw-behandeling daarvan komt in hoofdstuk 3 aan bod. Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 bezien of deze btw-behandeling in lijn is met de doelstellingen van de EU en onderzocht welke rol Hof van Justitie daarbij kan spelen. In Hoofdstuk 5 wordt de rol van de Europese wetgever besproken en wordt bezien of het invoeren van specifieke regelgeving inzake de btwbehandeling van Islamitische financiering wenselijk is. In hoofdstuk 6 wordt de verhandeling afgesloten met een conclusie.

5

Binnen de EU heeft Londen een leidende rol ingenomen op het gebied van Islamitische financiering. Inmiddels hebben onder meer HSBC, Citigroup, BNP Paribas en Deutsche Bank in Londen Islamitische loketten geopend. 6 In 2004 heeft de Duitse deelstaat, Sachsen-Anhalt, reeds een Islamitische obligatie uitgegeven. Op nationaal niveau zou het Verenigd Koninkrijk de primeur hebben. 8 Deze transacties waren veelal gebaseerd op valutatransacties, waarbij de ene valuta werd verschaft tegen een hogere tegenwaarde in een andere valuta, waarvan de laatste op een later moment werd ontvangen. Deze transacties werden in de 14e en 15e eeuw op grote schaal toegepast door de Florentijnse Medici familie, een van de grondleggers van het moderne bankensysteem.

3

Hoofdstuk 1 Islamitische financiering § 1.1 De principes van de Sharia Islamitische financiering is een vorm van financiering die consistent is met de principes van de Sharia. Voor moslims dient de Sharia als leidraad voor hun publieke en private leven. De Sharia biedt in dit kader tevens het raamwerk voor het contractenrecht. In de praktijk is het onderscheidende element tussen conventionele financiering en Islamitische financiering voornamelijk gelegen in de volgende in de Sharia vastgelegde verboden: ·

Het verbod op het in rekening brengen of betalen van rente (Riba) De Sharia verbiedt het ontvangen en betalen van rente (Riba).9 Letterlijk betekent Riba vermeerdering. Het Riba-verbod is gebaseerd op het principe dat transacties rechtvaardig moeten zijn.10

·

Het verbod op (excessieve) onzekerheid of bedrog (Gharar) Gharar betekent risico, onzekerheid of gevaar. Het verbod op Gharar houdt in dat een transactie geen excessieve onzekerheid mag bevatten. De gevolgen van een overeenkomst mogen niet in overwegende mate afhangen van onzekere toekomstige gebeurtenissen. Dit betekent onder meer dat men een goed pas mag verkopen nadat dit in eigendom verkregen is.11

·

Het verbod op gokken en speculatie (Maysir) Gokken en speculatie (Maysir) zijn verboden. Maysir is pure onzekerheid en is daarmee een soort gekwalificeerde vorm van Gharar. Op grond van dit verbod is het verrichten van conventionele verzekeringstransacties bijvoorbeeld niet toegestaan.

·

Het verbod op investeren in onethische/verboden (Haram) handel De Sharia verbiedt investering (direct en indirect) in handel die zelf door de Sharia verboden (Haram) is. Te denken valt aan handel in alcohol, conventionele financiering12, prostitutie en varkensvlees.

Evenals in het moderne civiele recht ligt in het Islamitisch contractenrecht het primaat bij de consensus tussen contracterende partijen. De verboden vormen uitzonderingen welke hun oorsprong vinden in de beginselen van rechtvaardigheid en gelijkheid.13

9

Zie onder meer Koran, Soera 2, Vers 275 en Soera 3, Vers 130. De meningen over de betekenis van het renteverbod lopen uiteen. Sommigen interpreteren het enkel als een verbod op overmatige rente (woeker). 11 Overigens kent de Sharia een aantal specifieke uitzonderingen op dit verbod. 12 Dit omvat volgens veel Sharia-geleerden ook een verbod op investeringen in ondernemingen met een relatief hoog vreemd vermogen. 13 Zij dienen bijvoorbeeld een minder kapitaalkrachtige (Riba verbod) of minder geïnformeerde partij (verbod op Gharar en Maysir) te beschermen. Het laatstgenoemde verbod spreekt voor zich. 10

4

De bovenstaande principes vormen het raamwerk waarbinnen Sharia-banken opereren.

§ 1.2 Islamitische financiering in de praktijk Binnen het raamwerk van de Sharia bestaan mogelijkheden tot ontwikkeling zeer uiteenlopende financieringsproducten. Veelal zijn Islamitische financieringsproducten gebaseerd op succesvolle conventionele producten, waarbij de Islamitische variant, met inachtneming van de principes van de Sharia, het conventionele product economisch zoveel mogelijk benadert. Voor Sharia-banken is het van groot belang dat de Sharia-conformiteit van hun producten in de markt kenbaar is. Binnen de Islam ontbreekt echter een centraal wereldlijk gezag. Daarom hebben Sharia-banken doorgaans een eigen Sharia-raad, bestaande uit gezaghebbende Sharia-geleerden, die vooraf over de Sharia-conformiteit van hun producten oordeelt. Het feit dat de ene Sharia-raad een structuur kan goedkeuren terwijl een andere Sharia-raad deze verwerpt, draagt bij aan de diversiteit van producten in deze sector. Hoewel er op het gebied van Islamitische financiering geen volledige uniformiteit bestaat, hebben de gebruikte financieringsvormen veel gemeenschappelijke kenmerken. Een belangrijk kenmerk van Islamitische financieringsproducten is dat deze gebaseerd zijn op een sterke ‘form-oversubstance’ benadering. Deze benadering stelt Sharia-banken in staat door middel van juridische structuren transacties te verrichten waarbij het eindresultaat economisch nagenoeg gelijk is aan de verboden conventionele financieringsvormen.

§ 1.3 Islamitische financiering in de EU Ten tijde van de invoering van de geharmoniseerde Europese btw, heeft men de moderne Islamitische financieringsproducten niet voor ogen gehad. Het Europese btw-systeem is tevens gebaseerd op een geheel andere benadering. Waar Islamitische financieringsproducten zijn gebaseerd op een strikt juridische benadering, sluit de Europese btw primair aan bij de economische realiteit.14 Doordat de juridische vormgeving van Islamitische financieringsproducten veelal sterk van conventionele financieringsvormen afwijkt, stuit men bij de introductie van Islamitische financieringsproducten in seculiere staten op veel obstakels. Doorgaans is het overtuigen van lokale autoriteiten dat Islamitische financieringsvormen gelijk zijn te stellen aan conventionele financieringvormen een noodzakelijke voorwaarde voor de succesvolle introductie van Islamitische financieringsproducten.15 Een tweede 14

Deze benadering is met name ontwikkeld in de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Zo hebben Sharia-banken er bij de Commissie op aangedrongen dat hun producten onder de btw-vrijstelling dienen voor kredietverlening dienen te vallen voor zover deze economisch 15

5

noodzakelijke voorwaarde voor de introductie van Islamitische financiering is echter het overtuigen van potentiële klanten dat Islamitische financiering wezenlijk verschilt van conventionele financiering. Het is immers uitgerekend dit verschil waaraan de sector haar bestaansrecht ontleent. Het bovenstaande vormt het spanningveld waarbinnen Sharia-banken binnen de EU opereren. Veelal leidt dit tot een uitruil tussen efficiëntie en Shariaconformiteit.

§ 1.4 Islamitische financieringsproducten Hoe maakt een Sharia-bank winst, indien zij geen rente mag vragen? Om binnen het raamwerk van de Sharia toch een rendabel bankbedrijf uit te oefenen, wordt veelal een samenstel van toegestane transacties toegepast. De twee belangrijkste categorieën transactievormen om overtreding van het renteverbod te voorkomen zijn: 1. Verkoop met uitgestelde betaling en lease De meeste juristen zijn van mening dat het wel toegestaan is een goed te verkopen met uitstel van betaling.16 De bank koopt een goed aan en verkoopt of least het vervolgens tegen oorspronkelijke prijs, verhoogd met een winstopslag, door aan de uiteindelijke afnemer (waarbij de betaling in de toekomst wordt ontvangen). Doordat het krediet wordt vergoed door de winstopslag van de bank, wordt het ontvangen van rente vermeden.17 Deze transacties vormen het merendeel van de uitgaande transacties van Sharia-banken. 2. Participatieovereenkomsten De financier verstrekt geen rentedragende lening, maar verkrijgt voor de verstrekking van kapitaal een aandeel/winstrecht in de onderneming van zijn afnemer. In plaats van rente ontvangt de financier een deel van de winst (of verlies) van de onderneming. Dit is de voornaamste wijze waarop Sharia-banken zelf geld aantrekken. In deze verhandeling zal ik mij richten op de btw-behandeling van de voornaamste transactievorm uit de eerstgenoemde categorie. Dit is ‘Murabaha’, ofwel de verkoop met winstopslag. Dit is veruit het populairste instrument bij Islamitische financiering, en vormt thans de basis voor meer dan 70% van de Islamitische financieringsproducten.18 en functioneel overeenkomen met conventionele kredietverlening. Zie: Commission Staff Working Document, Impact Assessment, COM(2007)747 final, SEC(2007) 1555. blz. 26. 16 Dit onderscheid is primair gebaseerd op Soera 2 vers 275 van de Koran, dat vermeldt: “Maar Allah heeft de handel toegestaan en de rente verboden”. 17 Bij lease (Ijara) wordt de betaling door de toekomstige leasetermijnen ontvangen. 18 Exacte gegevens zijn niet bekend. Volgens sommigen is dit percentage zelfs meer dan 80%. Zie: S. Rafi-Uddin, Corporate Islamic Finance; the good news and the bad news, 2005, en Q. Irfan, Murabaha Financing VS Lending on Interest; A thin line making big difference in the understanding of Riba, Islamabad, Pakistan, 22 juli 2008, http://www.hazariba.com/Murabaha_Financing_VS_Lending_on_Interest.pdf.

6

De populariteit van Murabaha als instrument voor Islamitische financiering is met name te danken aan het feit dat deze transactievorm uitermate geschikt is om conventionele financieringsproducten economisch te repliceren.19 Hierdoor komt Murabaha financiering economisch gezien het meest overeen met conventionele financiering. Toch lijkt de btw-behandeling van deze financieringsvorm juist het sterkst af te wijken, omdat btw-vrijgestelde handelingen worden gerepliceerd door een samenstel van btw-belaste handelingen. Deze verhandeling richt zich op de btw-behandeling bij Murabaha financiering met betrekking tot roerende goederen.20 Het theoretisch raamwerk van de financieringsproducten wordt besproken, maar de nadruk ligt op de verschijningsvormen van deze producten in de praktijk. De verhandeling richt zich op Islamitische financieringsproducten die als zodanig worden gepresenteerd.21 Benadrukt zij dat de gebruikte financieringsvormen en de meningen over de toelaatbaarheid daarvan in de praktijk uiteenlopen.

19

Door deze eigenschap vinden veel Sharia geleerden deze financieringsvorm minder wenselijk dan andere Islamitische financieringsvormen. 20 Enerzijds omdat de btw-behandeling van transacties met onroerende zaken per geval uiteen kan lopen. Anderzijds omdat een Europese benadering van het probleem wordt gecompliceerd doordat de lidstaten op dit gebied nog relatief veel vrijheid hebben. 21 Een materiële invulling van het onderwerp zou een oordeel over de Sharia conformiteit van de besproken producten vereisen. Een dergelijke beoordeling valt buiten het bereik van deze verhandeling.

7

Hoofdstuk 2 Murabaha financiering § 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk worden aantal populaire basisvormen van financiering gebaseerd op Murabaha transacties besproken.

§ 2.2 Verkoop met uitgestelde betaling (Murabaha) Murabaha is een transactie waarbij een partij een goed verkoopt onder vermelding van de kostprijs en een vooraf overeengekomen winstopslag. Door het verlenen van uitstel van betaling in combinatie met het berekenen van een winstopslag bij verkoop, leent deze transactievorm zich goed voor Sharia financiering. De bank treedt doorgaans op als tussenpartij bij aankoop van goederen door de klant. De financiering vindt niet plaats in de vorm van een rentedragende lening maar is gebaseerd op de betaling voor een onderliggende goederentransactie. De bij Sharia financiering meest gebruikte basisvorm is Murabaha ‘aan de besteller’. Schematisch verloopt deze transactie als volgt:

Bij deze financieringsvorm zijn de volgende stappen te onderscheiden: 1 Op verzoek van de klant koopt de bank op eigen naam en voor eigen rekening een goed van een verkoper. 2 De bank verkoopt en levert het goed vervolgens tegen de oorspronkelijke kostprijs (aankoopprijs en transactiekosten), verhoogd met een winstopslag, door aan de klant, waarbij de bank uitstel van betaling van de verkoopprijs verleent. De bank dient zijn kostprijs en de winstopslag te onthullen aan de klant. Bij het bepalen van de hoogte van de winstopslag wordt in de regel gerefereerd aan de prevalerende marktrente.22 Vóór de aankoop van het goed verkrijgt de bank doorgaans een (bindende) belofte van de klant dat deze het goed van de bank zal kopen.23 Vanwege het

22

Binnen de EU met name het London Interbank Offered Rate (LIBOR) of Euro Interbank Offered Rate (Euribor). 23 De Sharia verbiedt de verkoop van een object indien dit ten tijde van de verkoop nog geen eigendom van de verkoper is (vanwege het verbod op excessieve onzekerheid/Gharar). Dit betekent dat een verkoopovereenkomst ter zake van het object tussen de bank en de klant niet voor de juridische levering van het object door de oorspronkelijke verkoper aan de bank mag worden afgesloten. Op basis van de Sharia jurisprudentie kan de klant wel een

8

verbod op excessieve onzekerheid (Gharar) kan de bank het goed niet verkopen voordat zij de eigendom daarvan heeft verkregen. In voorkomende gevallen kan de bank wel een verkoopbelofte afleggen richting de klant. Deze belofte mag in het algemeen niet bindend zijn. Wel kan de bank gehouden zijn schadevergoeding te betalen indien zij deze belofte verbreekt. Het tijdsverloop tussen de aan- en verkoop van het goed door de bank is doorgaans zeer beperkt.24 Hierdoor minimaliseert de bank de risico’s verbonden aan het eigendom van het goed tussen beide transacties.25 Om de transactiekosten te beperken kan de bank de klant aanstellen als agent om de aan- en verkooptransactie in haar naam te verrichten. Na aankoop doet de klant een aanbod aan de bank om het goed te kopen. Na acceptatie van dit aanbod wordt het goed aan de klant overgedragen. Bij handelsfinanciering wordt dikwijls een raamovereenkomst afgesloten, waarbij de klant als agent van de bank tot een bepaalde kredietlimiet goederen kan aankopen, om deze vervolgens van de bank te kopen. Vanwege het verbod op excessieve onzekerheid en het renteverbod dient de totale verkoopprijs bij Murabaha transacties vast te staan. Bij vervroegde aflossing of betalingsachterstanden wijzigt de verkoopprijs dus niet. Veelal wordt in het verkoopcontract vastgelegd dat de bank bij vervroegde aflossing vrijwillig een deel van de verschuldigde verkoopprijs kwijt kan schelden. Het niet kunnen opleggen van een boete(rente) bij te late betaling leidt tot aanzienlijke praktische bezwaren.26 Daarom wordt doorgaans geaccepteerd dat de bank bij te late betaling een boete(rente) mag opleggen, onder voorwaarde dat de opbrengst aan een goed doel wordt geschonken.

§ 2.3 Tawarruq Veelal heeft een klant een liquiditeitsbehoefte die niet gekoppeld is aan de aankoop van een specifiek goed. Alsdan kan een Murabaha transactie ter zake van vrij verhandelbare grondstoffen met een relatief stabiele prijs (veelal op de beurs verhandelbare metalen27) uitkomst bieden. De bank koopt de grondstoffen en verkoopt ze door aan de klant waarbij zij uitstel van betaling voor de verkoopprijs verleent. Vervolgens kan de klant deze grondstoffen tegen directe betaling verkopen. Deze transactievorm, bekend onder de naam

eenzijdige belofte afleggen het goed van de bank te kopen. In de praktijk is deze belofte bindend. 24 In de regel vinden beide transacties op dezelfde dag plaats. Bij grondstoffentransacties doorgaans binnen enkele minuten. 25 Veelal wordt in verband met de tweede verkoop een zekerheidsrecht op het onderliggende goed gevestigd ten behoeve van de bank. 26 Feitelijk zou de betaling alsdan immers niet afdwingbaar zijn, tenzij een zekerheidsrecht op het goed is gevestigd. 27 Niet zijnde bepaalde edelmetalen waaronder goud en zilver, omdat deze zelf als betaalmiddel worden gezien.

9

Tawarruq, is door de relatieve eenvoud en beperkte transactiekosten zeer populair.28 Voor veel klanten is het verhandelen van bijvoorbeeld een ton platina niet wenselijk. Daarom zal de klant, nadat de grondstoffen aan haar geleverd zijn, doorgaans de bank aanstellen als agent om deze namens haar te verkopen. In het laatste geval vinden – vanuit het perspectief van de klant - alle onderliggende goederentransacties plaats in de back-office van de bank. De beperkte betrokkenheid van de klant heeft ertoe geleid dat deze vorm van Tawarruq door veel Sharia-geleerden in strijd met het renteverbod wordt geacht.29 Een belangrijk verschil tussen Murabaha ‘aan de besteller’ en Tawarruq is dat bij de laatste transactievorm geen van de partijen daadwerkelijke geïnteresseerd is in de verhandelde goederen. Alle onderliggende goederentransacties worden louter verricht om de financiering mogelijk te maken. Indien de Tawarruq transacties door verhandeling op een grondstoffenbeurs plaatsvinden, zijn de onderliggende goederen veelal niet individualiseerbaar. De verkoper beschikt bijvoorbeeld over een onverdeelde voorraad aluminium, en draagt via de beurs het recht op deel daarvan over. Indien het aluminium door de koper daadwerkelijk wordt opgevraagd zal de verkoper uit de aanwezige voorraad willekeurig een deel van de voorraad afleveren.30 Tawarruq kan ook worden toegepast bij transacties waarbij een willekeurig gekozen goed na levering aan de bank en doorlevering aan de klant uiteindelijk weer wordt terugverkocht aan de oorspronkelijke verkoper. Schematisch verlopen de transacties als volgt:

Deze driepartijentransactie wordt toegepast omdat een directe aan- en terugverkoop tussen de klant en de bank door de meeste Sharia-geleerden

28

Tawarruq transacties worden in de regel gebruikt voor het verlenen van omvangrijke kredieten (doorgaans lopen deze uiteen van 5 tot 100 miljoen euro). 29 De International Council of Fiqh Academy verklaarde de Tawarrug waarbij de bank als agent voor de klant wordt aangesteld voor de laatste verkoop in strijd met het Riba verbod. Zie: The International Council of Fiqh Academy, 26-30 April 2009, Resolution 179 (19/5). 30 Voor Sharia-conformiteit wordt veelal noodzakelijke geacht dat de goederen daadwerkelijk uitgeleverd kunnen worden.

10

wordt verworpen.31 Na uitvoering van de transacties heeft de klant het gewenste geldbedrag, en de bank een vordering op de klant ter hoogte van hetzelfde bedrag, vermeerderd met een winstopslag voor het verleende uitstel van betaling.

31

De driepartijenvariant is op zichzelf reeds controversieel, maar wordt door veel juristen wel toelaatbaar geacht omdat de betrokkenheid van de derde partij voorkomt dat de verkoop van het goed aan de bank materieel zonder betekenis zou zijn.

11

Hoofdstuk 3 Btw en Murabaha financiering § 3.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de btw-behandeling van de in het vorige hoofdstuk omschreven Murabaha transacties besproken. Hierbij doen zich met name de volgende drie vragen voor: 1. Wordt de tussenkomst van de bank in de leveringsketen voor de btw erkend? 2. Behoort de winstopslag tot de maatstaf van heffing voor de levering van het goed, of is dit een afzonderlijke vergoeding voor kredietverlening? 3. Hoe verloopt de aftrek van voorbelasting bij Murabaha financiering? Deze vragen worden hieronder afzonderlijk besproken.

§ 3.2 Het leveringsbegrip en Murabaha De vraag of elke juridische eigendomsoverdracht bij Murabaha financiering een levering behelst voor de btw, behandel ik aan de hand van de transactievorm waarbij drie partijen (koper, bank en verkoper) betrokken zijn. Hierbij hanteer ik de volgende algemene uitgangspunten: 1. De verkoper heeft na de eerste juridische levering de macht om als eigenaar over het goed te beschikken verloren; 2. De klant heeft na de tweede juridische levering als enige de macht om als eigenaar over het goed te beschikken. De vraag spitst zich derhalve toe op de beschikkingsmacht van de bank tussen de beide juridische leveringen. In het theoretische model zal de bank altijd de juridische eigendom van het goed verkrijgen. Op basis van het SAFEarrest32 dient om te bepalen of een btw-levering aan- en door de bank plaatsvindt te worden bezien of de bank na de eerste juridische levering daadwerkelijk33 de macht heeft verkregen om als eigenaar over onderliggende het goed te beschikken. Bij Murabaha financiering heeft de bank normaliter slechts zeer korte tijd de juridische eigendom van de goederen. Indien de doorlevering aan de klant door de bank zelf of met toestemming van de bank plaatsvindt,34 zal de bank in de regel op enig moment de macht om als eigenaar over de goederen te beschikken hebben verkregen. Deze macht oefent de bank alsdan immers uit door de doorlevering te verrichten dan wel toestemming voor de doorlevering 32

HvJ EU, 8 februari 1990, Shipping and Forwarding Enterprise Safe (SAFE) (C-320/88), BNB 1990/271. 33 Het woord ‘daadwerkelijk’ is een toevoeging op de overweging uit het SAFE-arrest uit het Auto Lease Holland. HvJ EU, 6 februari 2003, Auto Lease Holland BV (C-185/01), BNB 2003/171. 34 Indien de bank de klant heeft gemachtigd om de transacties te verrichten.

12

verlenen. In een aantal gevallen kan echter onduidelijkheid ontstaan over de vraag of de juridische eigendomsoverdracht ook tot een btw-levering leidt. Verkoopbelofte door de bank Het recht om als eigenaar over een goed te beschikken omvat tevens het recht dit goed niet door te leveren. Hoewel de bank in voorkomende gevallen reeds voor de aankoop van een goed een belofte heeft gedaan dit goed aan de klant door te leveren, kan de klant deze doorlevering juridisch niet afdwingen. Indien de bank doorlevering weigert zal de klant doorgaans slechts een schadevergoeding kunnen eisen.35 Uit de zaken Euro Tyre36 en EMAG37 blijkt dat een vóór de verkrijging van de macht om als eigenaar over een goed te beschikken aangegane verbintenis dit goed door te leveren aan een derde niet aan de verkrijging van de beschikkingsmacht in de weg staat.38 Het voor de aankoop van de goederen afleggen van een verkoopbelofte staat derhalve niet in de weg aan het onderkennen van de tussenkomst van de bank in de leveringsketen. ABC-leveringen Bij Murabaha financiering worden de goederen die juridisch via de bank worden geleverd in voorkomende gevallen door de verkoper fysiek direct afgeleverd aan de klant. In veel lidstaten worden de verkopen aan- en door de tussenpersonen bij dergelijke ‘ABC-transacties’ expliciet onder het leveringsbegrip gebracht. In Nederlandse geldt de volgende bepaling: Indien door meer dan één persoon overeenkomsten worden afgesloten met een verplichting tot levering van eenzelfde goed dat vervolgens door de eerste persoon rechtstreeks aan de laatste persoon wordt afgeleverd, wordt dat goed door ieder van deze personen geacht te zijn geleverd.39 Een dergelijke bepaling is niet opgenomen in de BTW-richtlijn. Wel is verdedigd dat de in artikel 141 van de BTW-richtlijn opgenomen vereenvoudigde ABC-regeling impliceert dat een dergelijke regeling in de BTW-richtlijn is erkend.40 Op basis van de arresten EMAG en Euro Tyre zijn bij ABC-transacties alleen twee leveringen te onderkennen indien de macht om als eigenaar over het 35

Dit is een wezenlijk verschil met de situatie die aan de orde was in SAFE, waarbij de afnemer een onherroepelijke volmacht was verleend de juridische eigendom van het goed op elk gewenst moment aan zichzelf over te dragen. 36 HvJ EU, 16 december 2010, Euro Tyre Holding BV (C-430/09), VN 2010/66.18. 37 HvJ EU, 6 april 2006, EMAG Handel Eder (C-245/04), NTFR 2006/526. 38 In beide zaken oordeelde het Hof van Justitie over een situatie waarbij een afnemer zich vóór verkrijging van de beschikkingsmacht over de goederen had verbonden deze aan een derde door te leveren. Het Hof van Justitie verbond aan deze verplichting van de tussenpersoon in beide gevallen geen gevolgen ter zake van de levering. 39 Artikel 3, lid 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968. 40 Zie onder meer: Conclusie AG Kokott van 10 november 2005, EMAG Handel Eder OHG (C-245/04), Jurispr. 2006, p. I-3227, punt 64 en 65 en M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (Fed Fiscale Studieserie nr. 6), p. 115. .

13

goed te beschikken daadwerkelijk twee keer wordt overgedragen.41 Beiden arresten zagen op de situatie waarbij het vervoer van de eerste verkoper naar de uiteindelijke afnemer door of in opdracht van de tussenpartij (B) plaatsvond. Volgens het Hof van Justitie moet alsdan worden aangenomen dat de afhaling van de goederen door de vervoerder (als vertegenwoordiger B) de overgang van de macht om als eigenaar over het goed te beschikken aan B behelst.42 In de gebruikelijke situatie neemt de klant - bij directe aflevering van het goed door de verkoper - het goed in ontvangst in de hoedanigheid van agent van de bank. Op grond van Euro Tyre kan de beschikkingsmacht van de klant alsdan aan de bank worden toegerekend. Vervolgens maakt de bank van haar beschikkingsmacht gebruik door het koopbod van de klant te accepteren. In voorkomende gevallen neemt de klant de goederen van de verkoper in eigen naam in ontvangst. Alsdan lijkt de ABC-regeling zoals toegepast in Nederland noodzakelijk om de tussenkomst van de bank in de leveringsketen voor de btw te onderkennen.43 Hoewel het Hof van Justitie hierover nog geen duidelijkheid heeft verschaft, wordt deze regeling binnen de EU algemeen geaccepteerd en toegepast.44 In de praktijk wordt de tussenkomst van de bank in de leveringsketen ook in dit geval erkend. Gebruik van agentuurovereenkomsten Doorgaans staat aanwijzing van de klant als agent van de bank niet in de weg aan het onderkennen van tussenkomst van de bank in de leveringsketen. Dit kan anders zijn indien de bank de klant op voorhand machtigt om de beide transacties namens haar te verrichten. De klant heeft alsdan geen toestemming van de bank nodig om de goederen aan zichzelf te leveren. Op basis van het arrest Auto Lease Holland BV (“ALH”)45 is sprake van een levering in de zin van de btw indien de macht om daadwerkelijk als eigenaar over een goed te beschikken is overgedragen. In deze zaak oordeelde het Hof van Justitie dat wanneer lessee’s bij een pompstation, voor eigen gebruik, benzine op naam en voor rekening van een lessor (ALH) afnemen, de lessor op geen enkel tijdstip daadwerkelijk de macht heeft over de benzine te

41

EMAG Handel Eder, punt 38, en Euro Tyre, punt 31. Euro Tyre, punt 32. 43 Voor Sharia-conformiteit is vereist dat de bank de titel van de goederen verkrijgt. Het is de vraag of dit alsdan het geval is. Dit zal mede afhangen van het civiele recht in de lidstaten. Voor deze verhandeling is slechts van belang dat deze situatie zich in de praktijk voordoet. 44 Zie J. Swinkels, Intra-Community Triangulation, International VAT monitor, januari/februari 2006, p. 30 e.v. Op basis van EMAG en Euro Tyre meen ik overigens dat het Hof van Justitie de ABC-regeling zoals toegepast in Nederland niet onderschrijft. Feit blijft dat deze in de praktijk wel als zodanig wordt toegepast. 45 HvJ EU, 6 februari 2003, Auto Lease Holland BV (C-185/01). 42

14

beschikken. In dat geval wordt de benzine niet aan de lessor, maar aan de lessee’s geleverd.46 Indien een bank een klant op voorhand machtigt om namens hem de aan- en doorlevering van een goed te verrichten, komt de situatie in veel opzichten overeen met de casus in ALH. Hoewel de contracten zo zijn vormgegeven dat de goederen via de bank worden geleverd, heeft bank de beschikkingsmacht de facto op voorhand overgedragen aan de klant, die als agent in de eerste plaats in haar eigen (kopers)belang zal handelen. Voorts kan de klant, gelijk de lessee’s in ALH, direct over de goederen beschikken zonder dat de bank enige feitelijke zeggenschap heeft over de doorlevering en het gebruik van de goederen. In de zaak ALH was echter eveneens van belang dat ALH geheel geen zeggenschap had over de aankoop van de benzine door de lessee’s. Meestal ligt dit bij Murabaha financiering anders, omdat de bank doorgaans de klant machtigt om een specifieke aankoop te verrichten. Alleen als de bank geheel niet betrokken is bij de aankoop en doorlevering, zal de tussenkomst van de bank in de leveringsketen op grond van ALH niet worden onderkend. Indien geen sprake is van een levering door de bank, hoe moet de prestatie van de bank aan de klant dan worden gekwalificeerd? Hiervoor kunnen we wederom te rade gaan bij ALH. ALH factureerde de lessee’s namelijk eveneens achteraf voor de door hen aangekochte benzine. Het Hof van Justitie gaf aan dat de prestatie van ALH, nu dit geen (door)levering van benzine was, feitelijk bestond uit het verlenen van krediet aan de lessee’s. Indien de tussenkomst van de bank in de leveringsketen niet wordt onderkend, kan dit bij handelsfinanciering tot gevolg hebben dat anderszins aftrekbare btw in de transactieketen ‘blijft hangen’. De btw-levering wordt dan immers direct verricht aan de klant, terwijl de verkoper de ter zake van de levering verschuldigde btw aan de bank in rekening brengt. Grondstoffentransacties Bij Tawarruq financiering via grondstoffenbeurzen zullen de verhandelde goederen in voorkomende gevallen niet individualiseerbaar zijn. De onderliggende goederentransacties worden dan verricht middels waardepapieren/effecten die de beschikkingsmacht over een bepaalde hoeveelheid goederen belichamen. In de praktijk worden dergelijke transacties vrijwel altijd financieel afgehandeld.47

46

Eerder oordeelde het Hof van Justitie in de zaak Intiem dat een werkgever de aan haar in rekening gebrachte btw op benzine in aftrek kon brengen indien deze benzine exclusief voor haar bedrijfsdoeleinden was gebruikt, zelfs indien deze fysiek aan haar werknemers was geleverd. Hoewel de fysieke levering niet aan de werkgever plaatsvond, werd zij kennelijk wel aangemerkt als de afnemer omdat zij de macht had te beslissen over de aanwending van de benzine. HvJ EU, 8 maart 1988, Leesportefeuille Intiem CV (C-165/86). 47 Voor Sharia-conformiteit is wel vereist dat fysieke levering van de goederen daadwerkelijk afdwingbaar is.

15

De goederen kunnen juridische worden geleverd door overdracht van een ceel.48 In het algemeen wordt aangenomen dat overdracht van celen tevens de overdracht van de macht om als eigenaar over de opgeslagen goederen te beschikken behelst.49 Bij overdracht van een ceel is doorgaans duidelijk waar de goederen zich op het moment van levering bevinden, en daarmee waar de levering voor de btw plaatsvindt.50 Dikwijls geeft de eigenaar van een omvangrijke voorraad grondstoffen meerdere celen uit die ieder recht geven op een gedeelte van de onverdeelde voorraad grondstoffen. Alsdan zijn de goederen pas individualiseerbaar indien deze daadwerkelijk uit het pakhuis worden uitgeleverd. Hoewel de celen in dat geval niet de beschikkingsmacht over aanwijsbare goederen belichamen, dient de overdracht van deze celen mijns inziens als btw-levering te worden aangemerkt. 51 Als de overdracht van dergelijke celen zou worden aangemerkt als dienst, zou immers aan btw-heffing kunnen worden ontkomen.52 In de praktijk kan bij Tawarruq transacties onduidelijkheid bestaan over de locatie van de goederen ten tijde van de overdracht van de documenten. Veelal zal pas in het geval fysieke levering van de grondstoffen wordt verlangd – hetgeen vrijwel nooit voorkomt - duidelijk zijn waar deze zich bevinden. Indien de overdracht van het recht op de goederen kwalificeert als levering zal dit tot aanzienlijke problemen kunnen leiden.53 Dit is een veelvoorkomend probleem bij transacties op grondstoffenbeurzen/termijnmarkten. Daarom worden dergelijke transacties in veel lidstaten van btw vrijgesteld54 of belast tegen het nultarief55, voor zover zij niet leiden tot fysieke levering van de onderliggende goederen. 48

Dit is een (opslag)bewijs aan toonder dat degene die de goederen afgeeft bij een veem (pakhuis) verkrijgt. De overdracht van dit bewijs behelst doorgaans de overdracht van de juridische eigendom van de opgeslagen goeden. 49 M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, p. 130. 50 Doorgaans worden de goederen bij Tawarruq transacties niet vervoerd in verband met de levering, waardoor de levering voor de btw plaatsvindt daar waar de goederen zich op het moment van levering bevinden (i.e. het pakhuis). 51 Ad van Doesum is van mening dat in dit geval in het algemeen sprake zal zijn van een levering voor de btw. Zie: A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss.), p. 306, Deventer: Kluwer 2009. 52 Indien de overdracht van de celen kwalificeert als een dienst, vindt deze in B2B-situaties plaats daar waar de afnemer is gevestigd. Bij non-EU afnemers (ondernemers) valt deze dienst derhalve buiten het bereik van de Europese btw. Omdat de magazijnhouder bij uitlevering van de goederen geen btw-levering verricht (hij verricht slechts een opslagdienst) kunnen de goederen alsdan btw-vrij worden afgehaald. 53 Daar komt bij dat veel lidstaten een (weerlegbaar) vermoeden hanteren dat een aldaar gevestigde ondernemer alle prestaties in het binnenland verricht. 54 In Nederland kan een vrijstelling worden toegepast op grond van de resolutie van 21 maart 1969, nr. D68/8974, V-N 1969, p. 309, punt 24. 55 In het Verenigd Koninkrijk geldt bijvoorbeeld onder voorwaarden een 0%-tarief voor dergelijke transacties. Zie VAT Notice 701/9, Derivatives and terminal markets, HMRC, maart 2002, onderdeel 3. Ook in Nederland kan de levering van bepaalde hier te lande opgeslagen grondstoffen onder het 0%-tarief worden gebracht. Zie onder meer de resolutie van 26 maart 1976, nr. 27-604 919, VN 1976, p. 384, punt 16.

16

§ 3.3 Winstopslag als vrijgestelde kredietverlening? Is de winstopslag een afzonderlijke vergoeding voor kredietverlening, of moet de winstopslag tot de maatstaf van heffing van de levering worden gerekend? Hieronder wordt deze vraag besproken.56 De vrijstelling voor kredietverlening Op grond van artikel 135, lid 1, onderdeel b, BTW-richtlijn dienen de lidstaten de verlening van kredieten van btw vrij te stellen. Doordat een gepubliceerde totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling ontbreekt, moet voor de reikwijdte van deze vrijstelling te rade worden gegaan bij de invulling die het Hof van Justitie daaraan heeft gegeven. Allereerst is van belang de het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat de vrijstellingen autonome communautair rechtsbegrippen vormen en derhalve een communautaire definitie dienen te krijgen.57 Bij de beoordeling of een handeling onder een vrijstelling kan vallen moet enerzijds worden gekeken naar de ratio legis van de vrijstelling, anderzijds moet de vrijstellingsbepaling uitgelegd worden in het licht van zijn context en de doelstellingen en de algemene opzet van de BTW-richtlijn.58 De ratio legis van de vrijstelling voor kredietverlening bestaat onder meer uit het voorkomen van problemen bij het bepalen van de maatstaf van heffing en het vermijden van verhoging van de kostprijs van het consumentenkrediet.59 De algemene opzet van de BTW-richtlijn gebiedt dat de bewoordingen waarin de vrijstellingen zijn omschreven strikt moeten worden uitgelegd.60 De uitlegging mag echter niet zodanig strikt zijn dat de vrijstellingen geen effect meer sorteren.61 Op grond van de doelstellingen van de BTW-richtlijn, in het bijzonder het neutraliteitsbeginsel, is voor toepassing van de vrijstelling met name van belang of een dienst de kenmerkende en essentiële functies van kredietverlening vervult.62 In Muys en De Winter gaf het Hof van Justitie aan dat een door een leverancier tegen vergoeding van rente verleend uitstel van betaling van de

56

Deze vraag speelt overigens niet indien het goed feitelijk direct aan de klant wordt geleverd. Er is dan immers geen sprake van een doorlevering. De winstopslag kwalificeert dan reeds op grond van ALH als vergoeding voor het verlenen van krediet. 57 HvJ EU, 12 september 2000, Commissie/Ierland (C-358/97), NTFR 2000/1373, punt 51. 58 HvJ EU, 4 oktober 2001, Goed Wonen (C-326/99), NTFR 2001/1444, punt 50. 59 HvJ EU, 19 april 2007, Velvet & Steel Immobilien (C455/05), VN 2007/21.18, punt 24. 60 HvJ EU, 15 juni 1989, SUFA (C-348/87) FED 1989/559. 61 HvJ EU, 18 november 2004, Temco Europe SA (C-284/03), FED 2005/15. 62 HvJ EU, 5 juni 1997, Sparekassernes Datacenter (SDC) (C-2/95), V-N 1997, p. 2606, punt 66.

17

verkoopprijs van een goed in beginsel kan worden aangemerkt als vrijgestelde kredietverlening.63 In Muys en De Winter kwam ook de vraag aan de orde wanneer de vergoeding voor het leverancierskrediet voor de btw afzonderlijk in aanmerking moet worden genomen. Dit lijkt ook met name de vraag bij Murabaha transacties, omdat de verkoper (doorgaans de bank) contractueel slechts één prijs bedingt. Uitstel van betaling als afzonderlijke prestatie De jurisprudentie van het Hof van Justitie biedt een aantal handvatten om te bepalen onder welke voorwaarden leverancierskrediet als afzonderlijke prestatie kwalificeert. Bij de beoordeling of sprake is van één of meerdere prestaties dient in de eerste plaats rekening te worden gehouden met alle omstandigheden waarin de betrokken handeling plaatsvindt.64 Daarnaast moet elke dienstverrichting op grond van Card Protection Plan (“CPP”) normaal gesproken als onderscheiden en zelfstandig worden beschouwd. De dienstverrichting waarbij economisch gezien één dienst wordt verleend, moet voor de btw niet kunstmatig uit elkaar worden gehaald. Hierbij hecht het Hof van Justitie veel waarde aan de opvatting van de afnemer. Om te bezien of de belastingplichtige aan de klant, beschouwd als de modale consument, meerdere van elkaar te onderscheiden diensten verleent, is met name van belang wat de kenmerkende elementen van de betrokken handelingen zijn. Het berekenen van één prijs is hierbij niet doorslaggevend.65 De zaak Levob zag op het onderscheid tussen de levering van een gegevensdrager met standaardsoftware en de daaropvolgende aanpassing van deze software door de leverancier.66 Het Hof van Justitie benadrukte in deze zaak het belang van ‘het economisch doel van de transactie’. Omdat de standaardsoftware voor de afnemer niet bruikbaar was en de leverancier de enige was die deze voor hem bruikbaar kon maken, waren de levering van de gegevensdrager en de aanpassing van de software geen afzonderlijke prestaties.67 Uit het oordeel in Primback68 volgt dat voor het onderscheiden van de financieringsvergoeding van de vergoeding voor de levering van een goed wel vereist is dat de leverancier daadwerkelijk een vergoeding vraagt voor het verlenen van uitstel van betaling. Indien klanten dezelfde prijs betalen, 63

HvJ EU, 27 oktober 1993, Muys' en De Winter's Bouw- en Aannemingsbedrijf BV, (C281/91), BNB 1994/95, punt 12. 64 HvJ EU, 2 mei 1996, Faaborg-Gelting Linien (C-231/94), V-N 1996, p. 2120, punt 12-14. 65 HvJ EU, 25 februari 1999, Card Protection Plan, (C-349/96), VN 1999/15.28. 66 HvJ EU, 27 oktober 2005, Levob Verzekeringen BV (C-41/04), NTFR 2005/1497. 67 Levob, punt 24-26. 68 HvJ EG, 15 mei 2001, Primback (C-34/99), Jurispr. 2001, p I-3833. Zie tevens: HvJ EU, 25 mei 1993, SA Chaussures Bally (C-18/91), FED 1995/527.

18

ongeacht of zij deze direct of later in termijnen voldoen, kan geen afzonderlijke financieringsvergoeding worden onderscheiden.69 In Muys en de Winter ging het Hof van Justitie niet in op de voorwaarden splitsing van de prestatie in een levering en kredietverlening. Dit punt werd wel besproken door de advocaat-generaal.70 Hij was van mening dat voor afzonderlijke behandeling niet noodzakelijk is dat de kredietverlening in een afzonderlijke overeenkomst is vastgelegd. De contractuele afspraken en bepalingen moeten volgens de advocaat-generaal wel zodanig zijn, dat de krediettransactie duidelijk is te splitsen van de levering van goederen als hoofdtransactie. Hij was van mening dat aan dit vereiste in zijn algemeenheid zal zijn voldaan, wanneer bijvoorbeeld een overeenkomst tot levering van goederen een of meer specifieke bepalingen bevat die de koper een kredietfaciliteit bieden en precies de voorwaarden vermelden waaronder het krediet wordt verleend, met inbegrip van het rentepercentage. De winstopslag bij Murabaha financiering De Murabaha levering zoals toegepast bij Islamitische financieringsproducten wijkt in een aantal opzichten af van de gebruikelijke situatie waarbij een leverancier krediet verleent. 1. Bij Murabaha transacties staat de winstopslag – en daarmee de verkoopprijs – bij het sluiten van de overeenkomst vast. De bank kan bij vervroegde aflossing alleen op vrijwillige basis een deel van de verschuldigde verkoopprijs kwijtschelden.71 Er wordt volgens de contracten geen uitstel van betaling tegen vergoeding verleend, omdat de vergoeding a priori pas op een later tijdstip verschuldigd is. 2. Bij Murabaha transacties wordt nadrukkelijk geen rente in rekening gebracht maar een afzonderlijk vermelde winstopslag.

69

Dit ligt overigens voor de hand omdat een andere conclusie ertoe zou leiden dat ook bij veel ‘normale’ handelstransacties een btw-vrijgestelde financieringsvergoeding zou moeten worden onderscheiden, met alle problemen van dien. Afgezien van winkelaankopen zal er doorgaans enig tijdverloop zijn tussen het moment waarop de prestatie wordt verricht en de betaling van de daartegenover staande vergoeding. 70 Conclusie van Advocaat-Generaal Jacobs van 3 maart 1993, Muys' en De Winter's Bouwen Aannemingsbedrijf BV (C-281/91), Jurispr. 1993, p. I-5405, punt 11 e.v. 71 Volgens een grote meerderheid van de voorstaande Sharia geleerden betekent dit dat de optie voor de bank daadwerkelijk geheel vrijwillig moet zijn. Hier doen zich sterke regionale interpretatieverschillen voor. Niet zelden wordt de korting bij vervroegde aflossing in de omschrijving van Sharia financieringsproducten vermeld. R.P. Kranenborg en R. Talal merken ter zake van de rigiditeit bij Murabaha financiering op dat de Islamitische perceptie zich bijna uitsluitend richt op de belangen van de verkoper (i.c. de bank). Mr. R.P. Kranenborg en mevr. R. Talal, Islamitisch bankieren en de zogenoemde eigenwoningregeling van art. 3.111 Wet IB 2001. Dualiteit of perspectief? WFR 2007/1259, paragraaf 7.3. De formele benadering die ten grondslag ligt aan Islamic Finance leidt er in dit geval toe dat niet de zwakkere (i.c. de lener) wordt beschermd maar juist de wederpartij. Het is de vraag in hoeverre dit zich verdraagt met de met het renteverbod voorgestane doelstellingen.

19

De vraag is of deze verschillen in de weg staan aan kwalificatie van de winstopslag als afzonderlijke vrijgestelde kredietverlening. Ad. 1 Op grond van CPP is het vragen van één vergoeding niet doorslaggevend bij de vaststelling of sprake is van één of meerdere te onderscheiden prestaties. Het kan hierbij echter wel een belangrijke aanwijzing vormen. Door de vaste verkoopprijs bij Murabaha transacties lijkt de hoogte verkoopprijs niet afhankelijk te zijn van het tijdstip waarop de betaling wordt voldaan. Alsdan zal van kredietverlening geen sprake zijn. Van belang is evenwel dat de prijs pas vaststaat nadat de bank de verkoopovereenkomst met de klant heeft afgesloten. Een modale consument zal bij de aanschaf van een goed normaliter niet een derde inschakelen om dit te kopen, om ditzelfde goed vervolgens onder dezelfde voorwaarden, doch tegen een hogere prijs, over te nemen. De klant is bereid de bank een hogere prijs te betalen, louter omdat daartegenover staat dat de verkoopprijs op een later moment verschuldigd is. De klant heeft doorgaans de keuze uit verschillende betalingstermijnen, waarbij de hoogte van de winstopslag met de duur van het betalingsuitstel toeneemt. Anders dan in Primback wordt voor het uitstel van betaling daadwerkelijk een vergoeding gevraagd, hetgeen voor de klant ook kenbaar is. Het economisch doel van de handelingen lijkt er eveneens op te wijzen dat de winstopslag als afzonderlijke vrijgestelde kredietverlening kwalificeert.73 Indien de kredietverlening geen op zichzelf staand economisch doel vormt, is de tussenkomst van de bank immers moeilijk te verklaren. Ad. 2 Het in de contracten aanmerken van de vergoeding als ‘winstopslag’ zal als zodanig voor de btw geen verschil maken, omdat de btw in beginsel aansluit bij de economische kenmerken van een transactie. Het feit dat een Murabaha financiering wordt aangegaan omdat de betrokken partijen uitdrukkelijk geen rente willen ontvangen of betalen, betekent niet dat de transactie voor de klant, beschouwd als modale consument, niet de kenmerkende elementen van kredietverlening heeft. Ook naar spraakgebruik beperkt de ‘verlening van kredieten’ zich niet tot kredietverlening tegen vergoeding van rente.74 Bij het kwalificeren van een prestatie lijkt het Hof van Justitie met name te bezien of de betrokken handeling de kenmerkende en essentiële functies vervult van de onder de vrijstelling vallende diensten.75 De wijze waarop de contracten zijn vormgegeven is daarbij van ondergeschikt belang. Zo 73

Anders dan in Levob, waar geleverde software alleen door de leverancier kon worden aangepast, kan de klant de financiering ook van een derde aan trekken. 74 Op grond van het arrest Van Dijk’s Boekhuis dient indien voor de uitlegging van de bewoordingen van een bepaling geen andere aanknopingspunten voorhanden zijn, bij de uitlegging daarvan te worden aangesloten bij de betekenis die de bewoordingen hebben in het spraakgebruik. Zie: HvJ EU, 14 mei 1985, Van Dijk’s Boekhuis (139/84), BNB 1985/335*, punt 19 en 20. 75 HvJ EU, Sparekassernes Datacenter, punt 66.

20

overwoog het Hof van Justitie in de zaak ALH dat een ‘overeenkomst over de brandstofadministratie’ op basis waarvan een ‘administratievergoeding’ werd ontvangen, feitelijk een financieringsovereenkomst was.76 Op grond van de omstandigheden waaronder de handelingen worden verricht, het economisch doel van de transacties en de functionele benadering van de vrijstellingen komt het mij voor dat de winstopslag bij Murabaha transacties als afzonderlijke vergoeding voor btw-vrijgestelde kredietverlening moet worden behandeld.77 Overigens worden op Europese niveau in toenemende mate eisen gesteld aan de informatieverstrekking bij financiële dienstverlening aan consumenten. Zo dient het effectieve rentepercentage te worden vermeld en worden grenzen gesteld aan de kosten die financiers mogen berekenen bij vervroegde aflossing.78 Doordat de transacties hierdoor meer op een lijn worden gesteld met conventionele financieringstransacties, zal dit eventuele discussies over de btw-behandeling van de winstopslag kunnen verminderen.79 Tot slot Op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie zal de winstopslag bij Murabaha financiering naar mijn mening in beginsel als afzonderlijke vergoeding voor kredietverlening kwalificeren. In de praktijk zijn de meningen hierover verdeeld. Wel leiden de voorwaarden voor splitsing van de prestatie die thans in de lidstaten worden gesteld ertoe dat de winstopslag in de btwheffing kan worden betrokken. Zo vereist Nederland voor splitsing dat het toepasselijke rentepercentage in het contract wordt vermeld. Doorgaans is dit bij Murabaha financiering niet het geval.80

76

HvJ EU, ALH, punt 36 en 37. Overigens was de kwalificatie van de prestatie geen onderwerp van het geding. 77 Fletch Heinemann concludeert dat de onder de huidige regelgeving de financieringsvergoeding niet als afzonderlijke prestatie kan worden onderscheiden, omdat de contracten zodanig zijn vormgegeven dat van kredietverstrekking geen sprake is. Overigens pleit hij er wel voor de ongelijke behandeling tussen Sharia financiering en conventionele financiering op te heffen. Zie: F. Heinemann, VAT Implications of Islamic Consumer Financing. BNA International, Asia Pacific Focus, 1 Juni 2009. P. Bakker acht afsplitsing van de financieringsvergoeding wel mogelijk. Zie: P. Bakker, financiële prestaties, Sharia compliance … en btw? BTW-brief juli/augustus 2007, nr. 7/8, p. 9. 78 Zie: Richtlijn 2008/48/EG van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten. Deze richtlijn ziet alleen op consumentenkredieten met een hoogte tussen € 200 en € 70.000. Tevens valt woningfinanciering buiten de reikwijdte van deze richtlijn. Overigens zien veel van deze eisen op informatieverstrekking in de precontractuele fase. Bij consumentenfinanciering worden echter rechtsgevolgen verbonden aan de inhoud van deze informatie, waardoor deze een integrerend deel uitmaakt van de overeenkomst, al is deze niet opgenomen in het contract. 79 Mogelijk staat deze regelgeving in de weg aan het aanbieden van deze financieringsvorm aan consumenten. 80 Minister van Financiën, Samenvoeging en actualisering van besluiten over BTW-heffing bij leasing. Besluit van 25 januari 2007, nr. CPP2006/2847M, Stcr. 2007, 24.

21

§ 3.4 Aftrek van voorbelasting Bij een Murabaha transactie vervult de bank economisch de rol van een financier. De transacties zijn echter vormgegeven als ware de bank een handelaar. Hierdoor heeft de bank doorgaans een hoger recht op aftrek van voorbelasting. Wanneer Murabaha financiering wordt toegepast ter zake van goederen waarvan de levering btw-belast is, zal de bank naast de eventueel afzonderlijk te onderkennen kredietverlening een btw-belaste levering verrichten. Hierdoor kan de bank het merendeel van de ter zake van de transacties aan hem berekende btw in aftrek brengen. Als de transacties zien op goederen die zich buiten de EU bevinden of waarvan de levering binnen de EU onderworpen is aan het nultarief, is bij Murabaha financiering van daadwerkelijke btw-heffing geen sprake. Dit biedt de mogelijkheid om binnen de EU aan niet (volledig) aftrekgerechtigden financiering te verlenen, waarbij het recht op aftrek van voorbelasting voor de bank behouden blijft. Deze financieringsvorm leent zich dan ook goed voor financiering tussen Europese banken onderling. Veel financieringsvormen, met name Tawarruq, omvatten tevens een levering door de klant. Deze transactievormen kunnen tevens het recht op aftrek van voorbelasting van de klant verhogen. Aftrek van btw op algemeen kosten De omzetverhouding (pro rata) vormt het uitgangspunt bij het bepalen van het recht op aftrek van btw op algemene kosten. Bij Murabaha financiering zal de hoofdsom van het verstrekte krediet in beginsel als btw-belaste omzet in de pro rata van de bank meewegen. Hierdoor zal een Sharia-bank doorgaans het merendeel van de btw op algemene kosten in aftrek kunnen brengen. De BTW-richtlijn biedt een aantal mogelijkheden om omzet bij de pro-rata bepaling buiten beschouwing te laten, dan wel om het recht op aftrek van voorbelasting op algemene kosten op andere wijze te bepalen. Op basis van artikel 174, lid 2, van de BTW-richtlijn wordt de omzet behaald met de levering van gebruikte bedrijfsmiddelen, incidentele handelingen ter zake van onroerende zaken en bijkomstige financiële handelingen bij de pro rata-bepaling buiten beschouwing gelaten. Bij Murabaha financiering biedt deze bepaling weinig mogelijkheden om de met de onderliggende goederenleveringen behaalde omzet buiten beschouwing te laten bij de prorata bepaling. Van financiële handelingen is geen sprake.81 Tevens zijn de

81

Met ‘handelingen’ wordt in artikel 174, lid 2, van de BTW-richtlijn geduid op prestaties. Hoewel het geheel van transacties een financieel doel heeft, wordt de btw-belaste omzet enkel behaald door een levering. Deze levering kan als zodanig niet als financiële prestatie worden aangemerkt.

22

goederen doorgaans niet als bedrijfsmiddel gebruikt.82 Zelfs indien een levering wel onder de uitzonderling zou kunnen vallen,83 zal uitsluiting van de daarmee behaalde omzet niet aan de orde zijn. De leveringen hebben voor de Sharia-bank immers geen incidenteel karakter en vormen het rechtstreekse, duurzame en noodzakelijke verlengstuk van haar activiteiten.84 Op grond van artikel 173, lid 2, van de BTW-richtlijn kunnen lidstaten het recht op aftrek van btw op algemene kosten tevens bepalen per sector van de bedrijfsuitoefening of op grond van het (werkelijk) gebruik van goederen en diensten. Toepassing van deze alternatieve methoden zal echter niet of slechts in beperkte mate leiden tot een ander resultaat dan toepassing van de pro rata. De kredietverlening en de goederentransacties zijn veelal zodanig met elkaar verbonden, dat slechts een (zeer) beperkt deel van de algemene kosten uitsluitend toerekenbaar is aan een van beide prestaties. Een Sharia-bank heeft doorgaans ook een aanzienlijk hoger recht op aftrek van btw op algemene kosten dan een conventionele kredietverlener. Conclusie Banken die gebruik maken van Murabaha financiering kunnen de aan hen in rekening gebrachte voorbelasting grotendeels in aftrek brengen, terwijl dit voor conventionele financiers doorgaans een onderdeel van de kostprijs van de kredietverlening vormt.

82

Uit het arrest Nordania Finans blijkt dat het begrip 'investeringsgoederen welke door de belastingplichtige in het kader van zijn onderneming worden gebruikt' niet die goederen omvat waarvan de verkoop voor de betrokken belastingplichtige een gebruikelijke economische activiteit vormt. Zie: HvJ EU, 6 maart 2008, Nordania Finans (C98/07), BNB 2008/219 c*. Bij een bank die Murabaha financiering verstrekt, vormt de verkoop van deze goederen vrijwel altijd een gebruikelijke economische activiteit. 83 Te denken valt aan de levering van onroerend goed. 84 Zie in dit kader HvJ EU, 11 juli 1996, Regie Dauphinoise (C-306/94), BNB 1997/38c*, punt 21 en HvJ EU, 29 oktober 2009, NCC Construction Danmark A/S (C-174/08), VN 2009/56.14, punt 35.

23

§ 3.5 Conclusie Doordat Murabaha financiering is gebaseerd op onderliggende goederentransacties, leidt dit ten opzichte van conventionele financiering tot substantiële verschillen in btw-behandeling. De verschillen lijken met name voort te komen uit drie oorzaken. Onduidelijkheid over het leveringsbegrip Ten eerste is de reikwijdte van het leveringsbegrip binnen de Europese btw nog niet volledig uitgekristalliseerd. Zo bestaat nog onzekerheid over welke inhoud de overdracht van de macht om als eigenaar over een goed te beschikken moet hebben om als btw-levering te kwalificeren. Daarnaast is er op Europees niveau nog geen duidelijkheid over de toepassing van de leveringsfictie bij ABC-leveringen en ontbreekt uniforme regelgeving met betrekking tot de btw-behandeling van goederentransacties die via een beurs verlopen. Doordat Sharia-banken juridisch optreden als handelaar, maar feitelijk optreden als financier, spelen zij slechts een beperkte rol bij de onderliggende goederentransacties. Afgezien van de kredietverlening heeft tussenkomst van de bank voor de klant doorgaans geen meerwaarde. Hierdoor bestaat een tendens de betrokkenheid van de bank tot het voor Sharia-conformiteit noodzakelijke minimum te beperken teneinde de transactiekosten te reduceren. Deze tendens wordt versterkt doordat de transactiekosten door de huidige (lage) rentestand al snel een relatief groot deel van de totale financieringskosten vormen. De beperkte betrokkenheid van de bank bij de onderliggende goederentransacties kan ertoe leiden dat haar tussenkomst in de leveringsketen voor de btw niet wordt erkend. Bij handelsfinanciering leidt dit tot het risico dat anderszins aftrekbare btw in de transactieketen ‘blijft hangen’. Winstopslag als vrijgestelde kredietverlening Ten tweede kan met name bij consumentenfinanciering onduidelijkheid over de btw-behandeling van de winstopslag aan het gebruik van Murabaha financiering in de weg staan. Wanneer de winstopslag wordt aangemerkt als onderdeel van de vergoeding voor de levering, zal de totale btw-druk bij Murabaha financiering met name bij consumentenfinanciering aanzienlijk hoger liggen dan bij conventionele financiering het geval is. Indien de klant de aankoop immers financiert met conventioneel krediet, wordt geen btw geheven over de financieringvergoeding. Anders dan Van Hilten ben ik van mening dat het in de btw-heffing betrekken van leverancierskrediet (i.c. de winstopslag) de btw-druk, en daarmee ook de kostprijs voor de consument, daadwerkelijk verhoogt.85 De jurisprudentie van het Hof van Justitie lijkt aanknopingspunten te bieden om de winstopslag als afzonderlijke vergoeding 85

Van Hilten komt in haar dissertatie tot de conclusie dat het in de heffing betrekken van leverancierskrediet per saldo niet tot een verhoging van de kostprijs leidt. Zie: M.E. van Hilten, over uitstel van betaling en BTW, WFR 1994/714 en M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, pagina 260, 307 en 315. Dit kan anders zijn indien een lidstaat op basis van artikel 65 van de BTW-richtlijn de leverancier toestaat het kasstelsel toe te passen.

24

voor kredietverlening te kwalificeren. Tot op heden hebben alle lidstaten die een standpunt over de btw-behandeling van Murabaha transacties hebben gepubliceerd, de winstopslag als afzonderlijke vergoeding voor vrijgestelde kredietverlening aangemerkt.87 De meningen over de btw-behandeling van de winstopslag zijn echter verdeeld. Aftrek van voorbelasting Ten derde leidt het gebruik van goederentransacties bij Murabaha financiering ertoe dat Sharia-banken doorgaans een aanzienlijk hoger recht op aftrek van voorbelasting genieten dan conventionele kredietverleners. Uit een studie van de Commissie bleek dat de kosten veroorzaakt door btw-cumulatie bij de onderzochte Europese financiële instellingen uiteenliepen van 1% tot 4% van hun omzet.88 De ongelijke behandeling van beide financieringsvormen leidt derhalve tot substantiële verschillen in de uiteindelijke btw-last. Het eerste – en naar mijn mening ook het tweede - bovengenoemde verschil lijkt vooral zijn oorzaak te vinden in de onduidelijkheden over de exacte inhoud van de in de BTW-richtlijn opgenomen begrippen. De hiermee gepaard gaande onzekerheden en risico’s zullen het gebruik van Murabaha financiering binnen de EU kunnen belemmeren, temeer de invulling die de individuele lidstaten aan deze begrippen geven uiteenloopt. Indien de winstopslag op grond van de BTW-richtlijn tot de vergoeding voor de levering behoort, zal het tweede verschil met name belemmerend werken bij consumentenfinanciering.89 Het derde verschil werkt juist in het voordeel van Sharia-banken. Dit verschil is van meer structurele aard. Het komt namelijk niet voort uit onduidelijkheid over de btw-behandeling van de transacties, maar volgt uit de materiële toepassing van de richtlijnbepalingen.

87

In het Verenigd Koninkrijk middels de VAT Guidance on the VAT treatment of certain Islamic products, VAT Information Sheet 11/06. 88 Study to Increase the Understanding of the Economic Effects of the VAT Exemption for Financial and Insurance Services, Final Report to the European Commission, 2 November 2006, Tender, taxud/2005/AO-006, blz. 95. 89 Wel zouden Sharia banken bij een duidelijk standpunt over de voorwaarden voor splitsing van de prestatie kunnen profiteren. Dit zou hen in staat stellen om te beoordelen of de Sharia ruimte biedt om de transacties zodanig vorm te geven dat de winstopslag afzonderlijk kan worden behandeld.

25

Hoofdstuk 4 Het Hof van Justitie en de btw § 4.1 Inleiding In dit hoofdstuk zal eerst worden besproken of de huidige ongelijke behandeling tussen Sharia-financiering en conventionele financiering in strijd is met de doelstellingen van de Europese btw. Vervolgens zal worden bezien of de jurisprudentie van het Hof van Justitie aanknopingspunten biedt om gelijke behandeling van beide financieringsvormen te waarborgen.

§ 4.2 De beginselen van de Europese btw Een van de hoofddoelstellingen van de instelling van de EU is het vormen van een gemeenschappelijke Europese markt. Tegen deze achtergrond heeft de harmonisatie van de Europese btw plaatsgevonden. Dit blijkt onder meer uit de eerste overweging bij de Eerste BTW-richtlijn: [D]e voornaamste doelstelling van het Verdrag is het instellen, in het kader van een economische unie, van een gemeenschappelijke markt waarin een gezonde mededinging bestaat en waarvan de kenmerken analoog zijn aan die van een binnenlandse markt.90 Deze doelstelling is nader ingevuld door het Hof van Justitie, die het waarborgen van de vrije mededinging als een van de belangrijkste doelstellingen van de Europese btw beschouwt. Onder verwijzing naar de fiscale neutraliteit bewaakt zij de vrije mededinging door concurrentieverstoringen tegen te gaan. Hierbij richt het Hof van Justitie zich niet alleen op het voorkomen van concurrentieverstoringen tussen de lidstaten, maar ook tussen individuele ondernemers onderling. Ben Terra en Julie Kajus91 leiden uit de zaak Solleveld af dat het neutraliteitsbeginsel volgens het Hof van Justitie niet alleen gebiedt dat identieke situaties gelijk worden behandeld, maar ook vergelijkbare situaties.92 Wanneer een situatie niet identiek is, kan een activiteit als vergelijkbaar worden beschouwd indien deze voor de afnemers dezelfde kwaliteit bezit. Het belang van de neutraliteitsdoelstelling bij het voorkomen van ongelijke behandeling wordt door het Hof van Justitie ruim uitgelegd. Dit blijkt onder meer uit het arrest JP Morgan Fleming, waarin zij overwoog: Het beginsel van fiscale neutraliteit omvat tevens het beginsel van het opheffen van concurrentievervalsingen die voortvloeien uit een verschillende behandeling vanuit het oogpunt van de btw […]. De vervalsing is dan ook 90

Eerste Richtlijn van de Raad van 11 april 1967 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting (67/227/EEG ). 91 Ben Terra and Julie Kajus, Introduction to European VAT, Volume 1, 2009, p. 731. 92 HvJ EU, 27 april 2006, gevoegde zaken H. A. Solleveld (C-443/04) en J. E. van den Houtvan Eijnsbergen (C-444/04), NTFR 2006/761.

26

aangetoond zodra wordt vastgesteld dat diensten met elkaar concurreren en ongelijk worden behandeld vanuit het oogpunt van de btw [...]. Het is in dat opzicht irrelevant of de vervalsing die daaruit voortvloeit, aanmerkelijk is. 93 Ongelijke btw-behandeling van prestaties komt derhalve reeds in strijd met het neutraliteitsbeginsel, indien deze prestaties met elkaar concurreren. Slechts indien de prestaties worden verricht voor geheel andere groepen consumenten, zullen deze niet met elkaar concurreren.94

§ 4.3 Islamitische financiering en de neutraliteit Islamitische financieringsproducten vervullen een gelijke economische functie als conventionele financieringsproducten. Beide financieringsvormen kunnen elkaar substitueren en sluiten elkaar wederzijds uit. Daarmee is potentiële concurrentie tussen beide financieringsvormen een gegeven. In de EU maken veel moslims thans gebruik van conventionele financieringsproducten. Dit wordt mede veroorzaakt door een beperkt aanbod van Sharia-conforme financieringsproducten.95 Veelal spelen pragmatische overwegingen bij de keuze tussen beide financieringsvormen een rol. Veel moslims verkiezen Sharia-conforme financieringsproducten boven een conventionele variant, mits de additionele kosten van Sharia-conformiteit beperkt zijn. Sharia-banken richten zich daarom ook op (potentiële) klanten die thans gebruik maken van conventionele financieringsproducten. Ongelijke btw-behandeling van beide financieringsvormen leidt derhalve tot reële concurrentieverstoringen en komt daarmee in strijd met het neutraliteitsbeginsel.

§ 4.4 Het Hof van Justitie als bewaker van de fiscale neutraliteit Het Hof van Justitie gebruikt verschillende instrumenten om te waarborgen dat de BTW-richtlijn zodanig wordt toegepast dat recht wordt gedaan aan de neutraliteitsdoelstelling van de btw. De vraag is of deze instrumenten geschikt zijn om gelijke btw-behandeling tussen Islamitische financiering en conventionele financiering te waarborgen. Het gaat hierbij met name om de ongelijke btw-behandeling ter zaken van de aftrek van voorbelasting.96 Een belangrijk instrument dat het Hof van Justitie toepast in het kader van de neutraliteitsdoelstelling is uitleg van de richtlijnbepalingen naar doel en strekking; ofwel teleologische interpretatie.

93

HvJ EU, 28 juni 2007, JP Morgan Fleming Claverhouse Investment Trust plc (C-363/05), NTFR 2007/1307, punt 47. 94 HvJ EU, 3 april 2003, Matthias Hoffmann (C-144/00), BNB 2003/196. 95 Voorts is opvatting dat de Sharia een absoluut renteverbod bevat niet algemeen aanvaard .Veel liberale moslims zijn van mening dat de Sharia slechts overmatige rente (woeker) verbiedt. 96 Zoals aangegeven biedt de BTW-richtlijn mijns inziens voldoende aanknopingspunten om de winstopslag als afzonderlijke vergoeding voor kredietverlening te behandelen.

27

De fiscale neutraliteit In het kader van het waarborgen van de neutraliteitsdoelstelling van de btw, past het Hof van Justitie veelal aanvullende beginselen toe. Het Hof van Justitie heeft onder meer aangegeven dat de uitlegging van de btwregelgeving dient te leiden tot een juiste en reële heffing, dient aan te sluiten bij de economische realiteit en moet leiden tot een fiscaal rationeel resultaat. Het Hof van Justitie is bereid de teleologische interpretatie extensief toe te passen indien de fiscale neutraliteit in het geding komt. Zo oordeelde het Hof van Justitie in de zaak Centralan - onder verwijzing naar het neutraliteitsbeginsel - dat voor de toepassing van de herzieningsregels moet worden verondersteld dat een eigenaar van een goed de beschikkingsmacht over eenzelfde goed twee keer kon overdragen. 97 In DFDS merkte het Hof van Justitie een juridisch zelfstandige dochtervennootschap op grond van de economische realiteit aan als een vaste inrichting van de buitenlandse moedervennootschap.98 De belanghebbende in de zaak Faxworld was opgericht louter met het oog op het verrichten van één niet aan btw onderworpen levering. De vraag was of belanghebbende de aan haar berekende btw kon terugvorderen. Het Hof van Justitie merkte belanghebbende aan als belastingplichtige voor de btw en kende haar het recht op aftrek van voorbelasting toe, omdat een andere conclusie in strijd zou zijn met de fiscale neutraliteit.99 97

HvJ EU, 15 december 2005, Centralan Property Ltd (C-63/04), NTFR 2006/90. In het concrete was deze veronderstelling noodzakelijk om te voorkomen dat de ter zake van de realisatie van een hoofdzakelijk voor vrijgestelde activiteiten gebruikt gebouw verschuldigde voorbelasting vrijwel geheel in aftrek kon worden gebracht. 98 HvJ EU, 20 februari 1997, DFDS (C-260/95),VN 1997/1662. Op basis van een derogatiebepaling waren de diensten van reisbureau’s in Denemarken btw-vrijgesteld, terwijl zij in het Verenigd Koninkrijk btw-belast waren. DFDS, een Deens reisbureau, bood haar diensten aan in het Verenigd Koninkrijk, waarbij ze een aldaar gevestigde dochtervennootschap had ingeschakeld als haar agent. Hierdoor zou DFDS van de Deense vrijstelling kunnen profiteren en haar diensten daarmee in het Verenigd Koninkrijk kunnen aanbieden onder gunstigere voorwaarden dan lokale reisbureaus. Het Hof van Justitie gaf aan dat het toepassen van het gunstigere Deense btw-regime op DFDS, voor zover DFDS haar diensten aanbood in het Verenigd Koninkrijk, in strijd zou zijn met de economische realiteit en tot verstoringen van de mededingen zou kunnen leiden. Zij voorkwam deze verstoring in door te oordelen dat de Engelse dochtervennootschap zelfstandigheid ontbeerde en daarom als vaste inrichting van DFDS moest worden aangemerkt. 99 HvJ EU, 29 april 2004, Faxworld (C-137-02), NTFR 2004/672. Belanghebbende was opgericht louter ter voorbereiding van de oprichting van een andere vennootschap. Belanghebbende droeg al haar bezittingen aan de nieuwe vennootschap over toen de oprichting daarvan voltooid was. Deze overdracht was niet aan btw-heffing onderworpen, omdat Duitsland gebruik had gemaakt van de mogelijkheid de overdracht van een algemeenheid van goederen niet in de btw-heffing te betrekken. De vraag was of belanghebbende desalniettemin recht had op aftrek van voorbelasting die ter zake van haar activiteiten aan haar in rekening was gebracht. Het Hof van Justitie oordeelde dat belanghebbende recht had op aftrek van voorbelasting omdat de overnemer van de goederen voor de btw in de plaats trad van belanghebbende. Hierdoor moesten de btw-belaste prestaties van de overnemer aan belanghebbende worden toegerekend. Opvallend is dat het Hof van Justitie op het duurzaamheidsvereiste geheel niet in ging.

28

Om tot een fiscaal rationeel resultaat te komen kwalificeerde het Hof van Justitie in de zaak RAL de exploitatie van speelautomaten voor de plaats van dienst als vermakelijkheidsactiviteit.100 Een soortgelijke prestatie was in de zaak Berkholz echter stilzwijgend onder de hoofdregel voor de plaats van dienst geschaard.101 Hoewel het Hof van Justitie de interpretatie naar doel en strekking in de bovenstaande arresten extensief toepast, lijkt enige nuance op zijn plaats. De feitenconstellaties in bovenstaande zaken duidden er veelal op dat sprake was van btw-constructies. Het Hof van Justitie lijkt in dergelijke situaties bereid meer afstand te nemen van de bewoordingen van de richtlijnbepalingen teneinde ontwijking niet te belonen. In DFDS wees zij expliciet op het gevaar dat het toekennen van het btw-voordeel in de concrete situatie andere belastingplichtigen ertoe dreigde aan te zetten om soortgelijke structuren toe te passen om aan belastingheffing te ontsnappen.103 Andere doelstellingen en begrenzingen Het Hof van Justitie verwijst in haar jurisprudentie eveneens naar doelstellingen die niet direct samenhangen met het neutraliteitsbeginsel. Zo dient de eenvoud van de btw te worden gewaarborgd en dient de btw-heffing doelmatig te kunnen verlopen. Het Hof van Justitie kent voorts veel gewicht toe aan het rechtszekerheidsbeginsel. Zij acht bescherming van legitieme verwachtingen van subjecten in het bijzonder een dwingend vereiste in geval een regeling financiële consequenties kan hebben.104 Het rechtszekerheidsbeginsel en de doelstellingen de heffing van belastingen te vergemakkelijken brengen met zich dat fiscale autoriteiten voor de btwheffing in beginsel moeten aansluiten bij de objectieve aard van handelingen. Hierdoor wordt voorkomen dat zij bij elke handeling moeten onderzoeken wat de belastingplichtige met deze handeling voorheeft.105 In de zaken Halifax106 en University of Huddersfield107 oordeelde het Hof van Justitie over de complexe btw-constructies, waarbij het beoogde btw-voordeel werd bereikt door het verrichten van een reeks transacties en het inschakelen van meerdere verbonden lichamen. De verwijzende rechter vroeg zich af of transacties die waren verricht louter om een btw-voordeel te behalen als economische activiteiten kunnen worden beschouwd. Het Hof van Justitie liet daarop weten dat handelingen leveringen van goederen of dienstverrichtingen en economische activiteiten zijn in de zin van BTW-richtlijn, indien zij voldoen 100

HvJ EU, 12 mei 2005, RAL (Channel Islands) Ltd c.s." (C-452/03), VN 2005/32.26. HvJ EU, 4 juli 1985, Berkholz (C-168/84), WFR 1997, p. 1369. In beide zaken had de verwijzende rechter overigens geen vragen voorgelegd over de kwalificatie van de prestatie. Doordat het Hof in RAL Channel Islands ambtshalve in ging op de kwalificatie van de prestatie, werd de facto wel een andere kwalificatie toegepast dan in Berkholz. 103 HvJ EU, DFDS, punt 23. 104 HvJ EU, 29 april 2004, Walter Sudholz (C-17/01), VN 2004/24.16, punt 34. 105 HvJ EU, 6 april 1995, BLP Group (C-4/94), V-N 1995, p. 3030, punt 24. 106 HvJ EU, 21 februari 2006, Halifax and others (C-255/02), NTFR 2006/359. 107 HvJ EU, 21 februari 2006, University of Huddersfield (C-223/03), VN-V 2006/47.9. 101

29

aan de objectieve criteria waarop genoemde begrippen zijn gebaseerd, zelfs wanneer zij zijn verricht met het uitsluitende doel een belastingvoordeel te verkrijgen, zonder ander economisch doel.108 Op grond van het rechtszekerheidsbeginsel en de uitvoerbaarheid van de btw-heffing stelt het Hof van Justitie grenzen aan de toepassing van teleologische interpretatie bij het waarborgen van de fiscale neutraliteit. Teleologische interpretatie bij Murabaha financiering Welke stappen zouden noodzakelijk zijn om de ongelijke btw-behandeling van Murabaha financiering ten opzichte van conventionele kredietverlening weg te nemen? Het geheel aanmerken van de prestaties van de Sharia bank als kredietverlening is geen reële optie. Dit zou de ongelijke behandeling bij handelsfinanciering veelal juist vergroten, doordat de tussenkomst van de bank alsdan aan aftrek van de ter zake van de aankoop van het goed berekende btw in de weg staat. Bovendien verdraagt dit zich niet met het objectieve karakter van de btw. Indien aan de objectieve criteria voor een btwlevering wordt voldaan, kan deze niet worden genegeerd. Erkenning van de leveringen leidt er echter toe dat een Sharia-bank een aanzienlijk hoger recht op aftrek van voorbelasting heeft dan een conventionele kredietverlener. Het recht op aftrek van voorbelasting van de bank zou dan moeten worden beperkt, louter op basis van het doel waarvoor de transacties worden verricht. De bewoordingen van de richtlijnbepalingen bieden echter geen aanknopingspunten voor een dergelijke benadering.109 Zonder geheel buiten de bewoordingen van de richtlijnbepalingen te treden lijkt het niet mogelijk de Murabaha financiering voor de btw op dezelfde wijze te behandelen als conventionele kredietverlening. Gelijke behandeling van beide financieringsvormen kan alleen worden bereikt door aan de objectieve aard van de betrokken handelingen voorbij te gaan. Interpretatie van de richtlijnbepalingen in het licht van de neutraliteitsdoelstelling lijkt hierdoor geen middel om de ongelijkheid op te heffen. Het rechtszekerheidsbeginsel staat aan een dergelijke interpretatie in de weg. Herkwalificatie op grond van het beginsel van misbruik van recht Wanneer teleologische interpretatie niet kan worden gebruikt om recht te doen aan doel en strekking van de regelgeving is er nog een laatste redmiddel. Dit is herkwalificatie van de transacties op grond van het beginsel van misbruik van recht. De grenzen die de rechtszekerheid aan teleologische

108

HvJ EU, University of Huddersfield, punt 47 en 48. Omdat elke beperking van het recht op aftrek in alle Lid-Staten op dezelfde wijze moet worden toegepast, zijn afwijkingen slechts toegestaan in de gevallen die uitdrukkelijk in de richtlijn zijn voorzien. Zie: HvJ EU, 15 januari 1998, Ghent Coal Terminal (C-37/95), VN 1998/29.14, punt 16. 109

30

interpretatie stelt, gelden namelijk niet bij toepassing van het beginsel van misbruik van recht. Indien de btw-leveringen bij Murabaha financiering worden erkend, kan dit tot substantiële btw-voordelen leiden. Hoewel de financieringstransacties door hun beperkte economische betekenis wellicht kunstmatig aandoen, zal dit voordeel niet kunnen worden weggenomen door herkwalificatie op grond van het beginsel van misbruik van recht. De transacties zijn doorgaans immers verricht met het oog op Sharia conformiteit en niet met het doel een belastingvoordeel te behalen.110

§ 4.5 Conclusie De ongelijke behandeling tussen Murabaha financiering en conventionele financiering kan tot concurrentieverstoringen leiden en komt daarmee in strijd met fiscale neutraliteit. Zoals aangegeven in hoofdstuk 3, biedt de jurisprudentie van het Hof van Justitie mijns inziens reeds voldoende aanknopingspunten om de ongelijke btw-behandeling ter zake van de winstopslag weg te nemen.111 Het interpretatie-instrumentarium van het Hof van Justitie lijkt echter niet geschikt om de ongelijke behandeling van beide financieringsvormen met betrekking tot de aftrek van voorbelasting te verhelpen. De objectieve aard van de btw en het rechtszekerheidsbeginsel staan hieraan in de weg. Herkwalificatie van de transacties op grond van het beginsel van misbruik van recht is door het ontbreken van het ontgaansmotief eveneens niet aan de orde.

110

Voor herkwalificatie op grond van het beginsel van misbruik van recht is alleen ruimte indien het wezenlijke motief van de transacties het behalen van een belastingvoordeel is. Zie: HvJ EU, Halifax, punt 81 en HvJ EU, 21 februari 2008, Part Service Srl (C425/06), BNB 2009/1*, punt 62. 111 Feitelijk komt heffing over de winstopslag bij consumentenfinanciering vrijwel niet voor, omdat Sharia-banken de btw-behandeling doorgaans vooraf met de fiscale autoriteiten afstemmen. Indien deze van mening zijn dat de winstopslag in de btw-heffing valt, zal deze transactievorm niet worden geïntroduceerd.

31

Hoofdstuk 5 De Europese wetgever § 5.1 Inleiding Ten tijde van de invoering van de Europese btw-vrijstelling voor financiële diensten leefden we in een andere financiële wereld dan thans het geval is. De financiële vrijstellingen blijken tot tal van onwenselijke neveneffecten te leiden. Daarnaast belemmert de uiteenlopende toepassing van de btwvrijstellingen in de lidstaten de grensoverschrijdende financiële dienstverlening en leidt tot concurrentieverstoringen. Het bovenstaande is voor de Commissie aanleiding geweest zich op de toekomst van de financiële btw-vrijstellingen te bezinnen.113 Met de publicatie van het ‘Groenboek over de toekomst van de btw’ (“het Groenboek”) is daarnaast een bredere discussie gestart over herziening van het huidige Europese btw-systeem.114 Dit alles vindt plaats in het kader van de beleidsdoelstelling de concurrentiepositie van de EU in de globale economie te versterken.115 Dit dient onder meer bereikt te worden door betere regelgeving te implementeren teneinde de administratieve lasten voor het bedrijfsleven te verminderen.116 Voor de financiële sector zijn specifieke doelstellingen geformuleerd in het actieplan voor financiële diensten117 en de Green Paper on Financial Services Policy (2005-2010).118 De hoofddoelstelling op dit gebied is het bevorderen van de integratie, concurrentie en efficiency van de Europese financiële markten. Tevens dient de invloed van Europa op de globale financiële markt te worden versterkt. In dit hoofdstuk wordt bezien of de wetgever de ongelijke behandeling tussen Sharia-financiering en conventionele financiering kan opheffen, en hoe een eventuele oplossing past in de beleidsdoelstellingen van de EU. Daarbij is van belang dat de ongelijkheid enerzijds wordt veroorzaakt door onduidelijkheden in de huidige btw-regelgeving en anderzijds door de materiële toepassing van de richtlijnbepalingen.

113

De wijzigingsvoorstellen en het overige beleid richten zich ook op de btw-behandeling van verzekeringsdiensten. Deze vallen echter buiten het kader van deze verhandeling. 114 De Europese Commissie, Groenboek over de toekomst van de btw; Naar een eenvoudiger, solider en efficiënter btw-stelsel, COM(2010)695, Brussel, 1 december 2010. 115 Zie: A new Strategy for the single market; at the service of Europe's economy and society, Rapport aan de Europese Commissie, 9 Mei 2010. 116 Zie de Commissie communicatie, Action Programme for Reducing Administrative Burdens in the European Union, Brussels, 24 januari 2007, COM(2007) 23 final. De indirecte belastingen zijn hierbij bijzonder van belang omdat deze op de probleemgebieden thans meer dan 60% van de administratieve lasten veroorzaken. 117 Mededeling van de Commissie - Tenuitvoerlegging van het kader voor financiële markten: een actieplan, COM/99/0232 def. 118 De Europese Commissie, Green Paper on Financial Services Policy (2005-2010), Brussel, 3 mei 2005, COM(2005) 177 Final.

32

§ 5.2 Problemen onder de huidige regelgeving De onduidelijkheid over de toepassing van de btw-regelgeving en de daarmee gepaard gaande risico’s belemmeren de introductie van Islamitische financieringsproducten. De risico’s kunnen grotendeels worden vermeden door de btw-behandeling vooraf te stemmen met de fiscale autoriteiten van de lidstaten. Dit is voor Islamitische financiers van bijzonder belang omdat bij naheffing van btw doorgaans heffingsrente verschuldigd is, hetgeen overtreding van het renteverbod met zich brengt.119 Omdat de btwbehandeling van de producten in elke lidstaat afzonderlijk moet worden afgestemd, kan dit aanzienlijke kosten met zich brengen. Voorts kan het ontbreken van een eenduidig standpunt over de btw-behandeling van de winstopslag bij Murabaha transacties ertoe leiden dat lidstaten deze in de btw-heffing betrekken. Met name dit laatste vormt een belemmering bij consumentenfinanciering. Aan de andere kant wordt Islamitische financiering door het toekennen van het recht op aftrek van voorbelasting in voorkomende gevallen juist aanzienlijk gunstiger behandeld dan conventionele financiering. Hoewel de kosten van Sharia financiering doorgaans alsnog hoger uitvallen dan de kosten van conventionele kredietverlening, kan dit wel tot gevolg hebben dat de btw de keuze tussen beide financieringsvormen beïnvloedt. Tevens kunnen Islamitische financieringsproducten onder de huidige btw-regelgeving worden gebruikt om oneigenlijke btw-voordelen te behalen.120 Ook deze ongelijkheid kan daardoor de effectieve werking van de markt verstoren. In de optimale situatie worden Islamitische financiering en conventionele financiering voor de btw derhalve geheel gelijk behandeld, waarbij de btw tot zo min mogelijk administratieve lasten en risico’s leidt.

§ 5.3 Onduidelijke regelgeving en gebrek aan harmonisatie De belemmeringen die volgen uit onduidelijke regelgeving kunnen goeddeels worden weggenomen door de bestaande richtlijnbepalingen op Europees niveau een duidelijkere invulling te geven. Sinds 2004 kunnen maatregelen ter uitvoering van de BTW-richtlijn via een vereenvoudigde procedure worden vastgesteld.121 Doordat het unanimiteitsvereiste bij deze procedure eveneens

119

Veel lidstaten bieden overigens de mogelijkheid de heffingsrente bij geloofsbezwaren op andere te wijze te innen. 120 Bij Tawarruq transacties genereren alle betrokken partijen substantiële bedragen aan btwbelaste omzet. Deze financieringsvorm kan gebruikt worden om de pro-rata te verhogen. De bewijspositie van autoriteiten die een dergelijke constructie zouden willen bestrijden op grond van het beginsel van misbruik van recht is niet te benijden. 121 Richtlijn 2004/7/EG van de Raad van 20 januari 2004 tot wijziging van Richtlijn 77/388/EEG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, wat de procedure voor het treffen van afwijkende maatregelen alsmede de verlening van uitvoeringsbevoegdheden betreft. Deze mogelijkheid is destijds geïmplementeerd in artikel 29a van de Zesde Richtlijn, en is thans vastgelegd in artikel 397 van de BTW-richtlijn.

33

van toepassing is, heeft dit initiatief, op de totstandkoming van de eerste BTW-verordening na, nog weinig vruchten afgeworpen.122 In het Groenboek geeft de Commissie in overweging regelgevende bevoegdheid aan het BTW-Comité toe te kennen.123 Voor het vastleggen van een bindende interpretatie van het BTW-Comité zou een gekwalificeerde meerderheid voldoende zijn. Hierdoor zou het BTW-Comité beduidend voortvarender te werk kunnen gaan bij de nadere invulling van de richtlijnbepalingen. Als het BTW-Comité deze bevoegdheid actief benut, zou zij een duidelijkere invulling kunnen geven aan het leveringsbegrip. Dit kan een deel van de praktische problemen waar Sharia-banken thans mee kampen verhelpen. Van groter belang is dat wordt vastgelegd dat de winstopslag bij Murabaha financiering onder de vrijstelling voor kredietverlening valt. Op grond van het conceptvoorstel voor de FS verordening omvat de "verlening van kredieten" ten minste het volgende: “leningen, al dan niet door een consortium verstrekt, met inbegrip van leningen die als financieringselement in combinatie met goederen- of dienstenleveringen worden verstrekt”124 In het oorspronkelijke conceptvoorstel volgde hierop de volgende frase: “op voorwaarde dat dit financieringselement geen integrerend deel uitmaakt van de vergoeding;”125 Doordat deze voorwaarde is geschrapt, lijkt de tekst van het huidige voorstel erop te duiden dat de winstopslag bij Murabaha financiering onder de vrijstelling voor kredietverlening kan worden geschaard. De aanpassing van het voorstel voor de FS verordening lijkt echter samen te hangen met het voorstel voor de FS richtlijn, waarin wordt bepaald: 122

Verordening (EG) nr. 1777/2005 van de Raad van 17 oktober 2005 houdende vaststelling van maatregelen ter uitvoering van Richtlijn 77/388/EEG betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde. Publicatieblad EU, L288 29 oktober 2005, blz. 1-9. 123 Reeds in 1997 heeft de Commissie hiertoe een voorstel ingediend. Europese Commissie, Proposal for a Council Directive amending Directive 77/388/EEC on the common system of Value Added Tax (the Value Added Tax Committee), COM(97) 325 final, Brussels, 25 juni 1997. Dit voorstel is bij invoering van de vereenvoudigde procedure van artikel 397 van de BTW-richtlijn ingetrokken. 124 Voorstel voor een verordening van de Raad tot vaststelling van maatregelen ter uitvoering van Richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde, wat betreft de behandeling van verzekerings- en financiële diensten, Brussel, 26 mei 2010(15.06), 10226/10, FISC 50, Opgenomen in artikel 3, lid 1, punt a, van het voorstel. 125 Voorstel voor een verordening van de Raad tot vaststelling van maatregelen ter uitvoering van richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde wat betreft de behandeling van verzekerings- en financiële diensten, COM/2007/0746, Brussel, 28 november 2007.

34

Indien een levering van goederen of van diensten voor een deel bestaat in een handeling ter zake van […] van kredietverlening die een doel op zich vormt en waarvoor een afzonderlijke prijs wordt bedongen, is dat deel te beschouwen als een onderscheiden dienst waarvoor […] vrijstelling wordt verleend.126 Het richtlijnvoorstel stelt derhalve twee cumulatieve vereisten voor vrijstelling van leverancierskrediet. De kredietverlening dient een doel op zich te zijn én er moet een afzonderlijke prijs bedongen zijn.127 Hiermee wordt aan het bedingen van een afzonderlijke prijs aanzienlijk meer gewicht toegekend dan in de jurisprudentie van het Hof van Justitie, waarin dit juist geen doorslaggevend criterium is.128 Implementatie van het richtlijnvoorstel lijkt ertoe te leiden dat de winstopslag bij Murabaha financiering niet afzonderlijk kan worden behandeld. De betekenis van ‘bedingen’ is volgens de Van Dale: ‘door onderhandeling iets verkrijgen’. De bank zal zeker een financieringsvergoeding bedingen. Zij bedingt hiervoor echter geen afzonderlijke prijs. De vergoeding voor de kredietverlening wordt in de uiteindelijke verkoopprijs opgenomen. In de Engelse taalversie van het richtlijnvoorstel wordt echter vrijgesteld: “credit which constitutes an aim in itself […], and whose price is thus set out separately [onderstreping CP]” Anders dan de Nederlandse taalversie, duidt de Engelse taalversie er op dat beide voorwaarden in samenhang moeten worden gelezen. Hiermee lijkt de Engelse taalversie meer ruimte te bieden voor vrijstelling van de winstopslag bij Murabaha financiering. De enige conclusie die we op grond van de bovengenoemde voorstellen veilig kunnen trekken, is dat implementatie van de huidige voorstellen de onduidelijkheid over de btw-behandeling van de winstopslag niet weg zullen nemen. Ook de toelichtingen bij eerdere wijzigingsvoorstellen verschaffen niet de gewenste helderheid.129 Om btw-heffing over de winstopslag te voorkomen lijkt verduidelijking door het BTW-Comité wenselijk. Uiteraard is het hierbij van 126

Voorstel tot een Richtlijn van de Raad tot wijziging van enkele bepalingen van Richtlijn 2006/112/EG van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde wat betreft de behandeling van verzekerings- en financiële diensten. Versie van 26 mei 2010, blz. 16. 127 Het voorstel geeft tevens aan dat de vrijstelling niet van toepassing is indien het krediet geen doel op zich is, ook al wordt daarvoor een afzonderlijke prijs bedongen. 128 Zie met name het CPP-arrest van het Hof van Justitie. 129 In de conceptversie van de FS-verondering van 20 maart 2009 werden kredietfaciliteiten in de vorm van uitgestelde betaling met betrekking tot verrichte goederenleveringen of diensten als voorbeeld van vrijgestelde kredietverlening genoemd. Uit de toelichting bleek dat dit voorbeeld was opgenomen om lidstaten de mogelijkheid te bieden herkenbare, afzonderlijke kredietfaciliteiten aan te merken als een vrijgestelde kredietverleningsdienst. Dit lijkt de discussie alleen te verplaatsen naar de invulling van andere termen.

35

groot belang dat de interpretaties van het BTW-Comité in elke taalversie nauwkeurig op elkaar aansluiten.

§ 5.4

Het recht op aftrek van voorbelasting

Islamitische financieringsproducten geven aanleiding tot recht op aftrek van voorbelasting, terwijl de voorbelasting bij conventionele financiering tot de kostencomponenten behoort. Hieronder wordt een aantal potentiële maatregelen om deze ongelijkheid op te heffen besproken, waarbij tevens in wordt gegaan op de door de Commissie voorgestelde maatregelen. De Consultation Paper In 2005 heeft de Commissie in een Consultation Paper (“de Paper”)130 de btwbehandeling van Sharia-conforme financieringsproducten gesignaleerd als een van de probleemgebieden van de Europese btw. De Commissie gaf hierbij het volgende voorbeeld: “A bank structures certain activities to comply with the precepts of Sharia law with the consequence that the economic act of making a charge for credit (which is in conflict with Islamic belief) is presented as a series of supplies of goods and services which may not in themselves be exempt. For reasons of equality of treatment, should this package be regarded as the granting of a credit under Article 13 (B) (d) (1)?” Naast de bovenstaande passage komt de btw-behandeling van Islamitische financiering in de Paper niet aan de orde. De Commissie liet weten in het kader van het huidige moderniseringsproces niet in te gaan op deze problematiek, teneinde dit proces niet te vertragen.131 De Commissie gaf in de Paper een aantal technische benaderingen in overweging om het verstorende effect van btw-cumulatie in de financiële sector tegen te gaan. Hoewel een aantal van deze maatregelen de btwcumulatie bij financiële dienstverleners zou kunnen reduceren, is dit slechts in beperkte mate het geval. De ongelijke btw-behandeling tussen beide financieringsvormen zou derhalve grotendeels in stand blijven.132 Andere alternatieven Omdat de in de Paper voorgestelde maatregelen niet geschikt zijn om de ongelijke behandeling ter zake van de btw-aftrek op te heffen, zullen hiertoe andere maatregelen nodig zijn. Hierna worden een tweetal mogelijkheden 130

Consultation Paper on modernising Value Added Tax obligations for financial services and insurances, Brussel, 2005, paragraaf 2.1, voorbeeld 2. http://ec.europa.eu/taxation_customs/resources/documents/common/consultations/tax/moder nising_VAT_en.pdf 131 De Commissie liet weten hier in de nabije toekomst afzonderlijk naar te kijken, omdat dit nader onderzoek vergt. Commission Staff Working Document, Impact Assessment, COM(2007) 747 final, SEC(2007) 1555. blz. 26. 132 De uitbreiding van de optie voor btw-heffing zou voor B2B financiers de ongelijkheid grotendeels opheffen.

36

besproken. Deze wijzigingen zijn echter zodanig rigoureus dat de Islamitische financiering bij invoering daarvan geen factor van betekenis zou zijn. Nultarief voor financiële diensten De toepassing van het nultarief op alle financiële diensten zou de ongelijke behandeling tussen conventionele en Islamitische banken geheel kunnen opheffen. De Commissie wijst deze mogelijkheid in de Paper op voorhand af. Toepassing van het nultarief zou zich niet verdragen met de integriteit van het btw-systeem en een serieuze inbreuk vormen op het beginsel van fiscale neutraliteit zoals gedefinieerd door het Hof van Justitie. Daarnaast zou de toepassing van een nultarief tot ongelijke behandeling leiden tussen financiële dienstverleners en andere bedrijven die niet van het nultarief zouden profiteren.133 Het belangrijkste obstakel voor de invoering van een nultarief lijkt echter te liggen in de budgettaire gevolgen voor de lidstaten. Dit argument voert de Commissie ook aan in de Background Paper.134 In het Groenboek geeft de Commissie aan voorstander te zijn van een btw met een zo breed mogelijke grondslag. Hiertoe moet het aantal vrijstellingen moet worden beperkt en het bereik van de btw waar mogelijk worden uitgebreid. Dit versterkt de neutraliteit, kan in veel gevallen de administratieve lasten verminderen en kan de btw-opbrengsten verhogen. Invoering van een nultarief voor financiële diensten lijkt niet te passen in deze strategie. Toepassing van het nultarief op financiële diensten zou de ongelijke btwbehandeling met betrekking tot het recht op aftrek van voorbelasting tussen Sharia-financiers en conventionele financiers geheel kunnen opheffen. Deze oplossing past echter niet in de strategie de btw-inkomsten te verhogen door de btw-grondslag te verbreden. Door de budgettaire gevolgen lijkt deze oplossing politiek niet haalbaar. Btw-heffing over financiële diensten Btw-heffing over financiële diensten zou de ongelijke behandeling tussen Sharia banken en conventionele banken kunnen opheffen. Wel is daarvoor noodzakelijk dat de winstopslag wordt afgesplitst van de vergoeding voor de levering. Indien niet gebeurt, zal immers geen btw verschuldigd zijn wanneer de onderliggende goederentransacties buiten het bereik van de btw vallen. De ongelijkheid die zich thans voordoet aan de inputzijde, verschuift dan gedeeltelijk naar de outputzijde. Het heffen van btw op financiële prestaties stuit echter op aanzienlijke praktische bezwaren, omdat de maatstaf van heffing veelal moeilijk kan worden vastgesteld en vaststelling daarvan op transactieniveau veelal onmogelijk is. Door deze praktische bezwaren worden financiële diensten in vrijwel alle btw-systemen vrijgesteld. De Commissie geeft in het Groenboek aan dat het de vraag is of veel van de bestaande vrijstellingen nog altijd relevant zijn. De Commissie wil de 133

Commissie Paper, paragraaf 4.2.1. Background Paper, Financial and Insurance services, TAXUD/2414/08, Brussel, 5 maart 2008. 134

37

bestaande vrijstellingen moderniseren en het aantal vrijstellingen terugdringen. De Commissie zal hiermee niet gedoeld hebben op afschaffing van de financiële vrijstellingen. De EU overweegt momenteel immers de gecoördineerde invoering op nationaal niveau van transactiebelastingen voor financiële instellingen.135 Daarnaast zou dit doelstellingen van het actieplan voor financiële diensten doorkruisen. Btw-heffing over financiële diensten past niet in de beleidsdoelstellingen van de EU en leidt daarnaast tot praktische bezwaren met betrekking tot de vaststelling van de maatstaf van heffing. Het is derhalve niet waarschijnlijk dat de financiële diensten in de nabije toekomst in de btw-heffing zullen worden betrokken.

§ 5.5 Specifieke regelgeving inzake Islamitische financiering Zoals aangegeven in paragraaf 5.3, biedt de BTW-richtlijn mijns inziens voldoende ruimte om de uitgaande transacties bij Murabaha financiering op gelijke wijze te behandelen als conventionele kredietverlening. Met betrekking tot de aftrek van voorbelasting biedt de BTW-richtlijn hiertoe echter weinig tot geen aanknopingspunten. Het is niet waarschijnlijk dat de in het Groenboek geformuleerde doelstellingen ertoe zullen leiden dat deze ongelijkheid in de nabije toekomst zal worden weggenomen.136 Gelijke behandeling van beide financieringsvormen vereist derhalve wijziging van de BTW-richtlijn. De regelgeving zou moeten bewerkstellingen dat: · · ·

de winstopslag als vrijgestelde kredietverlening wordt aangemerkt; alle additionele transactiekosten die voor Sharia-compliance worden gemaakt worden toegerekend aan de vrijgestelde kredietverlening; 137 de omzet behaald met de onderliggende leveringen (zowel belast als vrijgesteld) bij de pro-rata bepaling buiten beschouwing wordt gelaten.

Het implementeren van regelgeving die expliciet verwijst naar Islamitische financieringsproducten zou vanuit technisch oogpunt het eenvoudigst zijn. Hiervoor is in de Singaporese btw-regelgeving gekozen.138 Een dergelijke benadering is echter niet geschikt voor de Europese btw. Het gebruik van religieuze criteria bij de heffing van belastingen past niet in de seculiere traditie van de EU en verdraagt zich ook niet met het objectiever karakter van het Europese btw-systeem. 135

Conclusies van de Europese Raad, EUCO 13/10, CO EUR 9, Brussel, 17 juni 2010. Doordat toepassing van het nultarief of het heffen van btw over financiële diensten voorlopig niet aan de orde is. 137 Bij Murabaha ‘aan de besteller’ betekent dit dat alleen de kosten die bij directe aankoop eveneens in rekening waren gebracht, aan de levering kunnen worden toegerekend. Alle overige kosten maakt de bank immers om het krediet te verlenen. Hierdoor wordt de bank – althans voor de btw – in een gelijke positie gebracht als conventionele financier. 138 Section 22 van de Singaporean Goods and Services Tax Act 1994, schedule four, sub r, stelt vrij: ‘the provision of financing by a financial institution in connection with a qualifying Islamic Financial arrangement in relation to non-residential property, for which the Financial institution derives an effective return’. 136

38

De regelgeving zou derhalve aan moeten sluiten bij de objectieve kenmerken van de financieringsproducten. In praktijk lopen de gebruikte structuren sterk uiteen. Dit betekent dat de regelgeving een omschrijving van de objectieve kenmerken van de meest gebruikte basisstructuren zou moeten omvatten. Deze benadering is bijvoorbeeld in het Verenigd Koninkrijk toegepast.139 Om te voorkomen dat een zeer uitvoerige regeling zou moeten worden geïmplementeerd, dient de regelgeving in algemene bewoordingen te worden geformuleerd. De regelgeving zou dan aansluiten bij een aantal gemeenschappelijke kenmerken van de transacties en de daaruit blijkende bedoeling van de betrokken partijen. Doordat expliciete verwijzing naar Islamitische financiering uitgesloten is, zal het ondoenlijk zijn om alle beoogde financieringsproducten onder de regeling te brengen en tegelijkertijd te waarborgen dat de regelgeving zich alleen tot deze doelgroep beperkt. Omdat deze regelgeving niet kan worden gebaseerd op de bestaande richtlijnbepalingen, zal deze via de procedure van artikel 113 van het VWEU141 door de vertegenwoordigers van de lidstaten in de Raad unaniem moeten worden aangenomen. Gezien de beperkte omvang van de huidige markt, de complexiteit van de benodigde regelgeving en het feit dat er thans nog een aantal voorstellen op het gebied van de btw bij de Raad liggen, denk ik niet dat specifieke regelgeving op dit punt te verwachten is.

139

VAT Information Sheet 11/06, Guidance on the VAT treatment of certain Islamic products, HMRC, 12 december 2006. 141 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Voorheen was deze procedure opgenomen in artikel 93 van het EG-Verdrag.

39

§ 5.6 Conclusie De financiële sector en de btw staan hoog op de agenda van de Europese wetgever. De Commissie heeft in het Groenboek aangegeven het huidige btw-systeem grondig te willen herzien om de concurrentiepositie van de EU te versterken. Een belangrijk voornemen is het toekennen van regelgevende bevoegdheid aan het BTW-Comité. Als dit initiatief deze keer wel succesvol is, en het BTW-Comité actief gebruikmaakt van deze bevoegdheid, is dit een belangrijke stap vooruit in het harmonisatieproces. Het BTW-Comité kan alsdan de bestaande onduidelijkheden met betrekking tot het leveringsbegrip grotendeels wegnemen. Hierdoor kunnen de praktische belemmeringen voor Murabaha financiering worden verminderd. Tevens zou het BTW-Comité kunnen vaststellen dat de winstopslag bij Murabaha financiering in het algemeen als afzonderlijke vrijgestelde financieringsvergoeding kwalificeert.142 Hierdoor zou Murabaha financiering aan de outputzijde op gelijke wijze worden behandeld als conventionele kredietverlening. Hoewel het vrijstellen van leverancierskrediet reeds in het conceptvoorstel voor de FS verordening en FS richtlijn aan de orde komt, bieden de huidige conceptvoorstellen op dit punt nog onvoldoende helderheid. De BTW-richtlijn biedt echter weinig tot geen aanknopingspunten om de ongelijke behandeling ter zake van de aftrek van voorbelasting tegen te gaan. Ook de voorgestelde maatregelen inzake de btw-behandeling van financiële prestaties en de herziening van het btw-systeem op grond van het Groenboek zullen op dit punt niet tot gelijke behandeling leiden. Gelijke behandeling aan de inputzijde lijkt zonder specifieke regelgeving alleen mogelijk indien financiële diensten onder het nultarief worden gebracht of in de btw-heffing worden betrokken. Dergelijke rigoureuze wijzigingen zijn voorlopig echter niet te verwachten. Dit betekent dat de BTW-richtlijn zal moeten worden gewijzigd om gelijke behandeling op Europees niveau daadwerkelijk mogelijk te maken. Hiertoe moet de procedure van artikel 113 van het VWEU worden doorlopen. Daarnaast zal gelijke behandeling door de complexiteit van de structuren uitvoerige regelgeving vereisen en een zeer zorgvuldige afweging noodzakelijk maken om te zorgen dat het effect van de regeling beperkt blijft tot de transacties waarvoor deze is bedoeld. Gezien de vooralsnog beperkte omvang van de Europese Islamitische financieringssector, verwacht ik niet dat hier in de nabije toekomst op Europees niveau werk van wordt gemaakt.

142

Door de voorwaarden voor afzonderlijke behandeling van leverancierskrediet zodanig te formuleren dat recht wordt gedaan aan de economische realiteit.

40

Hoofdstuk 6 Conclusie De afgelopen jaren heeft de Islamitische financieringssector een explosieve groei doorgemaakt. Deze sector is ook in Europa in opkomst. Bij de invoering van geharmoniseerde Europese btw heeft de wetgever de moderne Islamitische financieringsproducten echter niet voor ogen gehad. Omdat de Europese btw-heffing beoogt aan te sluiten bij de economische werkelijkheid, terwijl de besproken Islamitische financieringsproducten veelal zijn gebaseerd op een sterke ‘form-over-substance’ benadering, kan het combineren van beide systemen tot onbedoelde resultaten te leiden. Dit leidt ons terug naar de onderzoeksvraag. Leidt toepassing van de huidige Europese btw-regelgeving op Islamitische financieringsproducten tot een resultaat dat in lijn is met de doelstellingen van de EU, en is aanpassing van de regelgeving op dit punt wenselijk? De btw-behandeling van Islamitische financieringsproducten leidt niet tot een resultaat dat in lijn is met de doelstellingen van de EU. Er doen zich met name drie problemen voor. Allereerst kan onduidelijkheid over de reikwijdte van het Europese leveringsbegrip voor de btw tot onduidelijkheden en risico’s leiden. Doorgaans zijn deze nadelen beperkt omdat Sharia-conformiteit met zich brengt dat de goederenleveringen enige substance dienen te hebben. Wel kan onduidelijkheid op dit punt tot afstemmingskosten leiden, temeer afstemming in elke lidstaat afzonderlijk moet plaatsvinden. De onderzochte Islamitische financieringsproducten zijn gebaseerd op onderliggende goederentransacties. Dit leidt tot substantiële verschillen in de btw-behandeling van Islamitische en conventionele financiering. Omdat beide financieringsvormen een soortgelijke economische functie vervullen en deels op dezelfde afnemers zijn gericht, leidt dit tot concurrentieverstoringen. Toepassing van de huidige btw-regelgeving komt daardoor in strijd met de fiscale neutraliteit. Bij consumentenfinanciering gebaseerd op leveringen kan btw-heffing over de winstopslag de btw-druk aanzienlijk verhogen. Mijns inziens bieden de BTWrichtlijn en de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie voldoende aanknopingspunten om de financieringsvergoeding als afzonderlijke financiële prestatie van de btw vrij te stellen. Door de vormgeving van de contracten zijn de meningen hierover verdeeld. De onduidelijkheid op dit punt vormt een belemmering voor de introductie van Murabaha financiering bij consumententransacties. Verschillen doen zich met name voor in de mate waarin de transacties aanleiding geven tot recht op aftrek van voorbelasting. Sharia-banken kunnen de aan hen op kosten in rekening gebrachte btw doorgaans grotendeels in aftrek brengen, terwijl de voorbelasting bij conventionele financiers tot de 41

kostenfactoren behoort. Het Hof van Justitie kan concurrentieverstoringen veelal tegengaan door de richtlijnbepalingen in het licht van de neutraliteitsdoelstelling uit te leggen. Zij kan echter niet volledig afwijken van de bewoordingen van de bepalingen. De rechtszekerheid gebied dat het oordeel van de rechter voor de subjecten voorzienbaar is. Daarom vormen activiteiten leveringen of diensten indien de handelingen aan de daarvoor geldende objectieve criteria voldoen. Dit betekent dat de leveringen bij Shariafinanciering niet kunnen worden genegeerd, indien deze daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Met betrekking tot het recht op aftrek van voorbelasting bieden de richtlijnbepalingen onvoldoende aanknopingspunten om gelijke behandeling van Sharia-banken en conventionele financiers te waarborgen. Is aanpassing van de regelgeving wenselijk om de geconstateerde problemen op te lossen? De Commissie heeft in het Groenboek voorgesteld om regelgevende bevoegdheid toe te kennen aan het BTW-Comité. Het BTW-Comité kan veel voortvarender te werk gaan bij verduidelijking van de richtlijnbepalingen omdat zij bij gekwalificeerde meerderheid beslist. Hierdoor zouden een aantal onduidelijkheden inzake de reikwijdte van het leveringsbegrip kunnen worden verhelderd. Daarnaast zou het BTW-Comité kunnen expliciteren dat de winstopslag bij Murabaha financiering op grond van de economische realiteit onder de vrijstelling voor kredietverlening valt. Hiermee zou de ongelijkheid aan de outputzijde worden opgeheven. Het BTW-Comité zou slechts bevoegdheid verkrijgen de bestaande richtlijnbepalingen te interpreteren. De huidige richtlijnbepalingen bieden geen ruimte voor gelijkstelling van Sharia-banken en conventionele financiers wat betreft de aftrek van voorbelasting. Dit onderscheid kan op Europees niveau alleen opgeheven worden door wijziging van de BTW-richtlijn op grond van artikel 113 het VWEU. Daarnaast zal gelijke behandeling waarschijnlijk uitvoerige regelgeving vereisen waarbij de structuren diepgaand en zorgvuldig moeten worden geanalyseerd. Regelgeving die de neutraliteit vergroot is doorgaans toe te juichen. Maar gezien de thans beperkte omvang van de sector, de zwaarte van de te volgen procedure, de complexiteit van het vraagstuk en het tijdsbeslag dat dit op Europese wetgever zou leggen (mogelijk ten koste van andere processen) is het in dit stadium waarschijnlijk niet opportuun op dit punt regelgeving te implementeren. De beslissing van de Commissie om Islamitische financieringsproducten niet in het huidige moderniseringsproces van de btw-vrijstellingen voor financiële diensten te betrekken, valt in dat opzicht wel te begrijpen. Voorlopig moeten we dus nog even de kat uit de boom kijken.

42

Literatuurlijst ·

M. A. El-Gamal, Islamic Finance, Law, Economics and Practice, Cambridge University Press, New York, 2006

·

B. Terra and J. Kajus, Introduction to European VAT, Volume 1, IBFD, 1 januari 2009

·

M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Europese Fiscale Monografieën, Deventer: Kluwer, 1992

·

A. van Dongen, de harmonisatie van de btw, Haarlem, 1 maart 2007.

·

A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw, Deventer: Kluwer, 2009

·

M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Fed Fiscale Studieserie nummer 6, elfde druk, Deventer, 2007

·

Q. Irfan, Murabaha Financing VS Lending on Interest, Islamabad, Pakistan, 22 juli 2008

·

S. Rafi-Uddin, Corporate Islamic Finance; the good news and the bad news, Dinarstandard, 2005

·

J. Swinkels, Intra-Community Triangulation, International VAT monitor, januari/februari 2006, p. 30 e.v.

·

M.E. van Hilten, over uitstel van betaling en BTW, WFR 1994/714

·

R.P. Kranenborg en R. Talal, Islamitisch bankieren en de zogenoemde eigenwoningregeling van art. 3.111 Wet IB 2001. Dualiteit of perspectief? WFR 2007/1259

·

M. Fahim Khan en M. PorzioIslamic, Islamic Banking and Finance in the European Union; a challenge, Studies in Islamic Finance, Accounting and Governance, Edward Elgar Publishing Ltd, 2010

·

P. Imam en K. Kpodar, Islamic Banking: How Has it Diffused? IMF Working Paper, WP/10/195.

·

F. Heinemann, VAT Implications of Islamic Consumer Financing. BNA International, Asia Pacific Focus, 1 juni 2009

·

P. Bakker, financiële prestaties, Sharia compliance … en btw? BTW-brief juli/augustus 2007, nr. 7/8, blz. 9 e.v.

43