Islamitische financieringstructuren in de Europese btw

Islamitische financieringstructuren in de Europese btw Een analyse van sharia conforme financieringsproducten vanuit een seculier Europees btw-perspectief

S.A. Wijers 502565 26 november 2014 Masterscriptie Fiscaal Recht Accent Indirecte Belastingen

INHOUDSOPGAVE hoofdstuk 1: Inleiding

4

hoofdstuk 2: Beginselen van islamitisch financieren 2.1 Sharia 2.2 Grondslagen van islamitisch financieren 2.2.1 Riba 2.2.2 Gharar en Maysir 2.2.3 Haram

8 8 8 9 9 10

hoofdstuk 3: Islamitische financieringsstructuren 3.1 Inleiding 3.2 Winst- en verliesdelingscontracten 3.2.1 Mudarabah 3.2.2 Musharakah 3.3 Koop- en huurcontracten 3.3.1 Murabaha 3.3.2 Ijara 3.4 Islamitische financieringen in de praktijk 3.4.1 Voorkeur koopen huurstructuren 3.4.2 Kritiek

11 11 13 13 15 16 17 18 20 21 22

hoofdstuk 4: Het systeem van de Europese btw 4.1 Harmonisatie 4.2 Belaste prestaties 4.2.1 Belastingplichtige 4.2.2 Belastbare handelingen 4.2.3 Maatstaf en tijdstip van heffing 4.3 Vrijgestelde prestaties 4.4 Aftrek van voorbelasting

25 25 26 26 27 28 29 30

hoofdstuk 5: Btw-consequenties van conventionele financieringsproducten 5.1 Btw-consequenties van private equity investeringen 5.1.1 Private equity 5.1.2 Btw-consequenties 5.1.2.1 Economische activiteiten 5.1.2.2 Aftrek van voorbelasting 5.2 Btw-consequenties van leasing 5.2.1 Leasing 5.2.2 Btw-consequenties van leasing als dienst 5.2.3 Btw-consequenties van leasing als levering 5.3 Btw-consequenties van rentedragende leningen 5.3.1 Economische activiteit

32 32 32 33 34 37 38 38 39 40 43 43

2

5.3.2 Belastbare prestatie

44

hoofdstuk 6: Btw-consequenties van islamitische financiële producten 6.1 Btw-consequenties van winsten verliesdelingsconstructies 6.1.1Voorbeeld Musharaka financiering 6.1.2 Voorbeeld mudarabah fiannciering 6.1.3 Btw-gevolgen 6.1.3.1 Rechtssubjecten 6.1.3.2 Aankoop scooters door X 6.1.3.3 In- en verkoop door X 6.1.3.4 Winstdeling door X aan B 6.1.3.5 Buy-out door X 6.2 Btw-consequenties van koopen huurfinancieringen 6.2.1 Voorbeeld murabaha financiering 6.2.2 Btw-consequenties murabaha financiering 6.2.3 Voorbeeld ijara financiering 6.2.4 Btw-consequenties ijara financiering

45 45 45 46 47 47 49 50 51 56 57 57 57 59 59

hoofdstuk 7: Herkwalificatie? 7.1 Inleiding: de "UK approach" 7.2 Fiscale neutraliteitsbeginsel 7.2.1 Externe neutraliteit 7.2.2 Juridische neutraliteit 7.2.3 Economische neutraliteit 7.3 Beoordeling prestaties 7.3.1 Objectieve benadering 7.3.2 Subjectieve benadering 7.3.2.1 Fraus legis 7.3.2.2 Combinatie van prestaties 7.4 Beoordeling Vrijstellingen 7.4.1 Strikte uitleg 7.4.2 Vrijstelling van kredietverlening 7.5 Herkwalificatie islamitische financieringen 7.5.1 Mudarabah en musharakah financieringen 7.5.2 murabaha financieringen 7.5.3 ijara financieringen Hoofdstuk 8: Conclusie

61 61 63 63 64 65 66 66 66 66 68 69 69 71 72 72 73 74 76

Literatuurlijst Jurisprudentielijst

79 81

3

1 INLEIDING Met een totale waarde van $1.7 biljoen (1700 miljard) aan zogenoemde sharia compliant assets in 2013 en een gemiddelde groei van 17 procent de afgelopen zes opeenvolgende jaren vormt islamitisch financieren het snelst groeiende segment binnen de wereldwijde financiële sector.1 Een islamitische financiering kenmerkt zich doordat de betrokken transacties worden verricht met inachtneming van islamitische principes. Het meest bekende principe in dit verband betreft het verbod op het betalen en ontvangen van rente, maar ook het verbod op het aangaan van te grote risico's speelt hierbij een belangrijke rol. Omdat deze factoren onlosmakelijk verbonden lijken met de conventionele westerse wijze van financieren, en het voor moslims dus niet toegestaan is dergelijke financieringen aan te gaan, zijn er de afgelopen jaren verschillende financieringsmethoden ontwikkeld die wel voldoen aan het islamitisch recht (sharia). Immers net als in het Westen, is er in de moslimwereld zowel sprake van vraag naar en aanbod van geld, als de behoefte aan instellingen die hierbij als intermediair optreden. Het episch centrum van het islamitische bankieren is gelegen in Maleisië. Daarna vormt SaoediArabië de grootste op islamitische beginselen gebaseerde economie, gevolgd door Iran en de Verenigde Arabische Emiraten.2 Hoewel de focus ligt in het Midden-Oosten en Azië, is er ook een duidelijke groei waar te nemen van deze rentevrije financieringen in westerse niet-moslim landen.3 Aanbieders van islamitische financiële producten richten zich hierbij niet alleen op de moslims in de deze landen. Naast de enorme groei laten cijfers ook zien dat islamitische banken de afgelopen jaren beter weerstand hebben kunnen bieden tegen de economische crisis dan conventionele banken en financiële instellingen.4 De algemeen aanvaarde opvatting is dat westerse banken een belangrijk aandeel hebben in het veroorzaken van deze crisis, onder meer door de buitensporige en onverantwoorde verlening van kredieten, investeringen in risicovolle assets en het aanbieden van onbegrijpelijke financiële producten. Er wordt dan ook gepleit voor een grondige herziening van het mondiale 1

World Islamic Banking Competitiveness Report 2013-14, Ernst & Young 2014. Global Islamic Finance Development Report 2013, ICD Thomas Reuters, p. 17. 3 D. Bassens, B. Derudder & F. Witlox, 'Searching for the Mecca of finance: Islamic financial services and the world city network', Royal Geographical Society: AREA 2010-42/1, p. 40-45. 4 A. Mobarek, A. Kalonov, 'Comparative performance analysis between conventional and Islamic banks: empirical evidence from OIC countries', Applied Economics 2014-46/3, p. 264. 2

4

financiële systeem en het gedrag van bankiers.5 Dit inzicht en de opkomst van het zogenaamde 'Socially Responsible Investing' heeft bijgedragen aan een toenemende belangstelling van nietmoslims voor islamitische financieringsmethoden. Zoals hierna zal blijken, brengen de regels die voortvloeien uit de sharia met zich mee dat de hiervoor genoemde oorzaken van financiële instabiliteit zich niet of in mindere mate zullen voordoen. Zo voorkomen het verbod op excessieve onzekerheid (gharar) en speculatie (qimar) alsook de voorkeur voor het afsluiten van winsten verliesdelingsovereenkomsten tussen bank en cliënt het nemen van te grote risico's. Daarnaast verzekert het aangaan van 'asset-backed' financieringen een directe link tussen financiële transacties en de reële economie.6 Echter ondanks de interesse in en de potentiële vraag naar islamitische financiële producten in het Westen kunnen een aantal factoren worden onderscheiden die een obstakel vormen voor verdere expansie. Een van deze factoren betreft de complexe regelgeving voor financiële instellingen. De financiële sector is de meest gereglementeerde sector binnen westerse economieën, daar zij, in tegenstelling tot andere sectoren, verantwoordelijk wordt gehouden voor het functioneren en de stabiliteit van de gehele economie.7 De compliance met regelgeving van seculiere jurisdicties omtrent onder andere corporate governance, liquiditeitsvereisten en consumentenbescherming vormt een grote uitdaging voor de door de sharia beheerste financiële instellingen.8 Een andere factor die de groei van islamitisch financieren in het Westen bemoeilijkt zijn de hoge kosten die eraan zijn verbonden in vergelijking met conventionele kredietverlening. Islamitische financieringsproducten verschillen van reguliere producten omdat zij zullen moeten voldoen aan de vereisten die voorvloeien uit de sharia. Dit brengt hoge monitoring- en screeningkosten met zich mee. Temeer ook omdat de Islamitische financiële markt nog in haar kinderschoenen staat en er nog geen sprake is van volledige consensus en standaardisatie omtrent sharia compliant

5

'Tegenlicht: de biecht van de bankier', VPRO NPO 2, 26 januari 2014. M. Mohieldin, 'Realizing the Potential of Islamic Finance', The World Bank: Economic Premise Note Series 201277, p. 1-7. 7 D. Llewellyn, The economic rationale for financial regulation, London: Financial Services Authority Occasional Paper Series 1999, p. 13-20. 8 A. Belouafi & A. Belabes, ' Islamic finance in Europe: the regulatory challenge', Islamic Economic Studies 201017/2, p. 40-42 6

5

financieren.9 Het islamitisch recht wordt door financiële instellingen, juristen en islamgeleerden verschillend geïnterpreteerd. Verhoging van de consistentie in de islamitische financiële regelgeving en de ontwikkeling van wereldwijde normbepalende organen staan dan ook hoog op de agenda.10 Een omstandigheid die mogelijk van nog grotere invloed is op de transactiekosten van islamitische financieringen betreft het (potentiële) verschil in fiscale behandeling ten opzichte van conventionele financieringen.11 Dit komt voort uit het feit dat de westerse fiscale weten regelgeving volledig is toegespitst op reguliere financiële instellingen en op rente gebaseerde financieringsconstructies. Een ongunstigere fiscale behandeling van islamitische financiële producten vergeleken met het conventionele alternatief leidt tot hogere kosten voor de afnemers van dergelijke producten en of een lager rendement voor islamitische financiële instellingen. Naarmate dit verschil in transactiekosten zal stijgen wordt het waarschijnlijker dat de transacties niet plaats zullen vinden. Verschillende Europese landen hebben zich de afgelopen jaren ingezet om factoren die de beschikbaarheid van 'halalkapitaal' mogelijk belemmeren te elimineren. Zo hebben onder andere het Verenigd Koninkrijk, Frankrijk en Luxemburg zich actief ingespannen om het klimaat voor islamitisch financieren te verbeteren door wijzigingen door te voeren in fiscale weten regelgeving om zodoende een fiscaal level playing field te realiseren.12 Als gevolg van het bijzondere karakter van islamitische financieringsconstructies, waarbij transacties gebaseerd zijn op de overdracht van reële goederen en het verlenen van reële diensten, speelt de btw een belangrijke rol. In het kader van de behandeling van het voorstel tot "wijziging van de Btw-richtlijn wat betreft de behandeling van verzekerings- en financiële diensten"13 heeft de Commissie in 2007 opgemerkt dat er bij verschillende financiële instellingen de behoefte bestaat een btw-vrijstelling te verkrijgen voor transacties die nu niet vallen onder de vrijstellingsbepalingen vanwege de restricties die voortvloeien uit de sharia, maar gelet op hun

9

Islamic Finance Outlook, Standard & Poor’s 2013. Islamic financial services industry stability report, Islamic Financial Services Board 2013, p. 45 11 K. Conway & S. Feese, 'The tax dilemma in islamic finance', International Tax Review 2007-4, p. 20-22 12 F. Di Mauro e.a., Islamic finance in Europe, Frankfurt am Main: European Central Bank Occasional Paper Series 2013-146, p. 25-28 13 Consultaion paper on modernising value added tax obligations for financial services and insurances, COM(2007)747 10

6

aard en oogmerk hier wel onder zouden moeten vallen. De Commissie achtte een behandeling van dit vraagstuk op dat moment echter niet opportuun vanwege het specialistische karakter en de relatief onderontwikkelde markt die zich beperkt tot een klein aantal lidstaten.14 Nu, zeven jaar later, acht ik, gelet op de hiervoor omschreven groei en expansie van de islamitische financiële sector, het belang van een uniform beleid door de lidstaten met het oog op de interne markt en de behoefte van (islamitische) investeerders aan een stabiel en transparant belastingklimaat, een analyse van dit vraagstuk wel degelijk opportuun, en zal deze dan ook voor mijn rekening nemen. De volgende probleemstelling vormt de kern van deze analyse:

"Worden islamitische financiële producten en soortgelijke conventionele financiële producten naar huidig recht voor de Europese btw op dezelfde wijze behandeld, en zo niet, zouden zij, in het kader van het neutraliteitsbeginsel, op eenzelfde wijze moeten worden behandeld, en zo ja, op welke wijze?" Ter beantwoording van deze probleemstelling zal een vergelijking worden gemaakt tussen de btw-gevolgen (hoofdstuk 4) van conventionele financieringsproducten enerzijds (hoofdstuk 5) en die van islamitische financiële producten anderzijds. (hoofdstuk 6) De financieringsmethoden die worden gehanteerd door Islamitische banken en financiële instellingen worden uiteengezet in hoofdstuk 3 en zijn het rechtstreekse gevolg van de principes die voortvloeien uit de Koran en geïmplanteerd zijn in het islamitische financiële systeem. (hoofdstuk 2) In hoofdstuk 7 zal vervolgens worden ingegaan op de vraag of het fiscale neutraliteitsbeginsel noopt tot een herkwalificatie van bepaalde islamitische financieringsproducten waardoor de btwbehandeling van die producten gelijk zal worden getrokken met die van het conventionele equivalent. Hierbij is het de vraag, gelet op het objectieve karakter van de btw, welke producten met elkaar vergelijkbaar zijn en een gelijke behandeling rechtvaardigen.

14

Commission Staff Working Document, Impact Assessment, COM(2007)747 final, SEC(2007)1555, p. 26

7

2 BEGINSELEN VAN ISLAMITISCH FINANCIEREN

2.1 SHARIA

Waar het moderne islamitisch financieren slechts een kleine veertig jaar geleden een concrete vorm heeft gekregen, dateren de grondbeginselen waarop zij gebaseerd is uit het jaar 650, welke sindsdien onveranderd zijn gebleven. De Sharia heeft als voornaamste doel het beschermen en behouden van een zestal basiswaarden, te weten: religie, het menselijk leven, procreatie of voortplanting, bezit, intellect en eerbied. Vanuit deze primaire waarden komen een vijftal secundaire doelstellingen voort, alsmede een achttal socio-economische rechten, welke allen dienen te leiden tot een rechtvaardige samenleving, waarin het moraal een centrale plaats inneemt. 15 De naleving van deze waarden, doelstellingen en rechten geschiedt aan de hand van wetgeving, als omschreven in de Koran en Sunna, hetgeen ook het toetsingskader vormt van het islamitisch financieren.

2.2 GRONDBEGINSELEN VAN ISLAMITISCHE FINACIERINGEN.

Islamitische financieringstransacties dienen in de eerste plaats te voldoen aan het islamitische contractenrecht in het algemeen. Uitgangspunten in dit kader zijn evenwichtige relatie tussen partijen, eerlijkheid, rechtvaardigheid en ethiek.16

Daarnaast omvat de Sharia een aantal regels die specifiek betrekking hebben op islamitische financieringen en financiele transacties. Deze regels betreffen het verbod op riba, gharar en maysir of qimar, alsmede een algeheel verbod op datgene wat volgens de Islam als haram wordt beschouwd.

15 16

M. Ayub, Understanding Islamic Finance, Hoboken, New Jersey: John Wiley & Sons 2009, p. 23-25 M. Ayub, Understanding Islamic Finance, Hoboken, New Jersey: John Wiley & Sons 2009, p. 64

8

2.2.1 Riba “Zij die de woeker eten zullen niet anders opstaan dan zoals opstaat hij die de Satan omstoot door aanraking.”17 Dit is een van de regels uit de Koran die leidt tot de meest karakteristieke eigenschap van Islamitisch financieren; namelijk het verbod op het berekenen en betalen van rente. De term riba omvat echter meer dan alleen rente in de westerse betekenis van het woord. Er wordt in de Koran en Sunna onderscheid gemaakt tussen twee vormen van riba: de riba alnasi’a en de riba al-fadl. De eerste vorm van riba betreft een ruil waarbij de tegenprestatie later plaatsvindt en een van de tijd afhankelijke opslag krijgt. De tweede vorm betreft riba op basis van ongelijke ruil. 18 Geld mag slechts gebruikt worden als ruilmiddel. Het concept 'time value of money' , waarop het gehele westerse economische systeem is gebaseerd, komt dan ook niet voor in het islamitische recht. In beide gevallen geldt dat riba iedere stijging van een verschuldigde hoofdsom in het kader van een financieringsovereenkomst inhoudt, die niet is gebaseerd op een evenredige stijging in arbeid, goederen, risico's of kennis, en derhalve wordt beschouwd als haram.19 Een en ander heeft tot gevolg dat transacties binnen de islamitische financieringspraktijk ' assetbacked' dienen te zijn, waardoor toegevoegde waarde gecreëerd kan worden.20 Daarnaast dient de financierende partij bij iedere financieringstransactie een bepaalde mate van risico te dragen.21

2.2.2 Gharar en Maysir Gharar zijn overmatige onzeker- en onduidelijkheden in contractuele overeenkomsten en transacties, alsmede het nemen van onnodige risico’s hierin. Dit leidt tot een tweetal eisen waaraan financieringsovereenkomsten dienen te voldoen. Ten eerste dienen zowel de prestatie als de tegenprestatie tot in detail gespecificeerd te worden. Dit geldt voor zowel de betreffende hoeveelheid, kwaliteit, prijs en leveringsdata. 17

Soera 2:275. H. Visser, 'De basisbeginselen van islamitisch financieren en financieren zonder rente in het jodendom, christendom en de islam', in: O. Salah, Islamitisch bankieren: van religieuze principes naar financiële transactiestructuren, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 15 19 M. Ayub, Understanding Islamic Finance, Hoboken, New Jersey: John Wiley & Sons 2009, p. 53 20 M. Ayub, Understanding Islamic Finance, Hoboken, New Jersey: John Wiley & Sons 2009, p. 82-83 21 M. Ayub, Understanding Islamic Finance, Hoboken, New Jersey: John Wiley & Sons 2009, p. 81-82 18

9

Daarnaast dient het zeker te zijn dat er geleverd zal worden. Hieraan wordt voldaan indien de te leveren goederen op het moment van aangaan van de overeenkomst niet nog te vervaardigen goederen betreffen en in het bezit van de leverancier zijn.22

Voorts staat het verbod op gharar aan de basis van het verbod op maysir. Maysir, is het verbod op speculatie of gokken, met als oogmerk het vergaren van rijkdom, al dan niet ten koste van een ander.23

2.2.3 Haram Een laatste verbod betreft dat op investeringen in door de Sharia verboden goederen en diensten; bijvoorbeeld alcohol of varkensvlees, alsook de entertainment- en tabaksindustrie. Onder deze investeringen worden tevens investeringen in bedrijven die inkomsten genieten door de verkoop van haram goederen gerekend, zoals bijvoorbeeld restaurants, casino's en supermarkten. Een Halal financiering impliceert echter niet per definitie een investering in een Islamitische onderneming, al dient de gefinancierde partij in beginsel aan de eerder genoemde voorwaarden te voldoen.24

22

H. Visser, 'De basisbeginselen van islamitisch financieren en financieren zonder rente in het jodendom, christendom en de islam', in: O. Salah, Islamitisch bankieren: van religieuze principes naar financiële transactiestructuren, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 16-18. 23 M. Ayub, Understanding Islamic Finance, Hoboken, New Jersey: John Wiley & Sons 2009, p. 61-62 24 H. Visser, 'De basisbeginselen van islamitisch financieren en financieren zonder rente in het jodendom, christendom en de islam', in: O. Salah, Islamitisch bankieren: van religieuze principes naar financiële transactiestructuren, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 16-18.

10

3 ISLAMITISCHE FINANCIERINGSSTRUCTUREN

3.1 INLEIDING Gelet op de in het vorige hoofdstuk omschreven islamitische principes en beginselen, kan er door moslims niet op reguliere wijze worden gefinancierd. Het fundament van het conventionele financiële systeem wordt immers gevormd door rente. Banken en andere financiële instellingen vervullen een onmisbare rol binnen iedere moderne samenleving. Naast het faciliteren van verschillende financiële diensten als verzekeringen en betalingsdiensten treden zij op als intermediair tussen spaarders en leners om zodoende te voorzien in de behoefte aan het verlichten van budgetbeperkingen van ondernemingen en daarmee economische activiteiten te faciliteren.25 Om het functioneren als intermediair en de allocatie van kapitaal met succes te laten verlopen dienen financiële instellingen producten aan te bieden die aan de ene kant spaarders en investeerders een voldoende mate van beloning bieden en aan de andere kant kapitaalvragers van kapitaal voorzien tegen een acceptabele prijs. De hoogte van de beloning en de prijs van het kapitaal wordt door conventionele banken uitgedrukt in rente en is afhankelijk van factoren als looptijd, liquiditeit en mate van risico. Het feit echter dat Islamitische bankiers geen rente mogen berekenen en betalen wil niet zeggen dat zij het ter beschikking stellen van kapitaal niet belonen en het lopen van risico niet in rekening brengen.26 Waar sharia geleerden, maar ook Westerse economen27 zich afvragen hoe een economie draaiende gehouden kan worden die is gebaseerd op de handel in geld tegen rente en daarmee verwordt tot een spookeconomie, gaat het in dit hoofdstuk om de vraag op welke manier een economie kan worden ingericht waarin geen rente wordt gehanteerd en louter wordt gehandeld in reële goederen ten behoeve van de reële economie. Hoe gaan islamitische financiële instellingen om met aan de ene kant de idealen en verantwoordelijkheden die voortvloeien uit de islam en aan de andere kant de dagelijkse financiële behoeften van de moderne maatschappij? 25

M. Hanif, 'Differences and similarities in islamic and conventional banking', International Journal of Business and Social Sciences, 2014-2:2,p. 169-172. 26 M. Iqbal & D. Llewellyn, Islamic Banking and Finance: New Perspectives on Profit Sharing and Risk, Northampton: Edward Elgar Publishing Inc 2002, p. 3-5. 27 Oud-topbankier Herman Wijffels laat zich in een uitzending van tegenlicht: de biecht van de bankier, 26 januari 2014 uit over de huidige stand van zaken van het bancaire stelsel en pleit hierin onder andere voor een dienstbare rol van banken aan de reële economie, waarvan nu geen sprake meer is.

11

Vanuit deze behoefte hebben Islam geleerden, juristen en financiële experts de afgelopen jaren verschillende producten ontwikkeld die voldoen aan de sharia, maar tegelijkertijd een levensvatbaar verdienmodel vormen voor financiële instellingen. Elk van de gehanteerde financieringsmethoden wordt door een verplicht ingestelde sharia raad op hun sharia-conformitieit gecontroleerd. Middels bindende adviezen, fatwa's, kan de raad, bestaande uit Islam geleerden en financiële experts, individuele transacties afwijzen, aanpassen of toestaan.28 Daar fatwa's persoonlijke interpretaties van de sharia betreffen, zal het voorkomen dat de ene raad een transactie goedkeurt die door een andere raad is afgekeurd. Sommige raden zullen immers zijn samengesteld uit wat meer liberale leden, terwijl andere worden bemand door leden met een conservatievere houding. Teneinde de groei van de islamitische financiële sector te ondersteunen door eenheid in beleid te creëren en te waarborgen werd in 1991 door enkele financiële instellingen de Accounting and Auditing Organisation for Islamic Financial Institutions (AAOIFI) opgericht. Deze internationale onafhankelijke non-profit instelling, gevestigd in Bahrein, zet zich in voor de standaardisatie van de internationale islamitische financieringspraktijk en financiële verslaggeving conform de sharia.29 Daarnaast draagt ook de in 2002 opgerichte en in Maleisië gevestigde Islamic Financial Services Board (IFSB) actief bij aan de harmonisatie en stabilisatie van de internationale islamitische financiële dienstenindustrie.30

Ondanks deze inspanningen ten behoeve van een geharmoniseerd islamitisch financieel stelsel is er nog steeds sprake van een zekere mate van rechtsonzekerheid. De voornaamste oorzaak hiervan is het ontbreken van een hoogste regelgevende autoriteit. Ook het ontbreken van precedentwerking van fatwa's leidt tot een verplichte sharia-conformiteitstoets van iedere individuele transactie. 31 Desalniettemin kan er een aantal basiscontracten worden onderscheiden dat wordt gehanteerd door islamitische financiële instellingen van waaruit financieringstransacties worden vormgegeven. Deze contracten kunnen worden verdeeld in twee hoofdcategorieën:

28

B. Verhoef, S. Azahaf & W. Bijkerk, Islamic Finance and Supervision: an explanatory analysis, Amsterdam: De Nederlandsche Bank Occasional Studies 2008 vol.6/No.3, p. 12-13 29 30 31 H. Visser, 'De basisbeginselen van islamitisch financieren en financieren zonder rente in het jodendom, christendom en de islam', in: O. Salah, Islamitisch bankieren: van religieuze principes naar financiële transactiestructuren, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 21

12

samenwerkingscontracten op basis van winsten verliesdeling en koopen huurcontracten op basis van een vast rendement.32 Behalve ten aanzien van hun structuur, onderscheiden deze categorieën zich van elkaar voor wat betreft hun 'sharia gehalte'. De eerste categorie is de oudste en meest zuivere financieringsvorm en wordt ook wel betiteld als 'sharia based'. Dit in tegenstelling tot de tweede categorie, die slechts als 'shariah compliant' wordt beschouwd.

3.2 WINST- VERLIESDELINGSOVEREENKOMSTEN

Zoals beschreven in het vorige hoofdstuk, leiden de verboden en principes van de sharia ertoe dat islamitische financiële instellingen hun financieringen altijd dienen te koppelen aan reële activa waarover zij in voldoende mate een commercieel risico lopen. Scheve economische machtsverhoudingen leiden immers tot 'immorele en schadelijke financiële producten.'33 Het financieren in de vorm van een samenwerkingsverband gebaseerd op winsten verliesdeling wordt dan ook beschouwd als de meest zuivere islamitische financieringswijze.34 Hierbij treden financiers op als partners waardoor zij risico delen en geen vaste vergoeding ontvangen, maar meedelen in winsten en verliezen. Islamitische financiële instellingen voorzien op deze wijze niet alleen hun klanten van vermogen, maar trekken ook zelf kapitaal aan van investeerders op basis van dergelijke contracten.35 Er kunnen twee hoofdvormen van winsten verliesdelingscontracten worden onderscheiden: Mudarabah en Musharakah.

3.2.1 Mudarabah Mudarabah is een Arabische term, ontleend uit de Koran en verwijst naar het bewandelen en bereizen van de wereld en stelt handelaren in staat winstgevende mogelijkheden te ontdekken.36

32

De hiernavolgende beschrijvingen van de verschillende financieringscontracten zijn, tenzij anders aangegeven, gebaseerd op het toonaangevende boek op dit gebied van sjeik Muhammed Taqi Usmani: M.T. Usmani, An Introduction to Islamic Finance, New Delhi, India: Idara Isha'at-e-Diniyat 2008, p.17-138. 33 M.T. Usmani, An Introduction to Islamic Finance, New Delhi, India: Idara Isha'at-e-Diniyat 2008, p.11. 34 S. Rahman, Shari'ah Basis of the Products of Islamic Banks, Karachi, Pakistan: Shafiq ur Rahman 2010, p.60. 35 M. Ayub, Understanding Islamic Finance, Hoboken, New Jersey: John Wiley & Sons 2009, p. 330-332. 36 s. Aroonpoolsup, Islamic financial markets: performance and prospects (promotieonderzoek Aligarh Muslim University, India), p.126

13

Mudarabah is dan ook een oud fenomeen dat al vroeg in de middeleeuwen, nog voor de Islamitische tijd overal in Europa werd gebezigd. Het feit dat ook Profeet Mohammed zelf deze financieringsmethode hanteerde laat weinig ruimte voor twijfel over de shariacomformiteit ervan. In een Mudarabah contract wordt er een samenwerkingsverband gecreëerd waarbij de ene partner (rabb-ul mal) kapitaal inbrengt en de andere partner (mudarib) arbeid en ondernemerschap.

100% 50% RABB-UL MAL (financier)

kapitaal ONDERNEMING

MUDARIB (ondernemer)

WINST

VERLIES

management 50%

figuur 1: Mudarabah financiering

De investeerder bekleedt de rol van slapende partner en bemoeit zich niet met het management van de onderneming. Deze managementtaak ligt bij de mudarib die optreedt als 'working partner' van de investeerder en als taak heeft winst te maken. De mudarib is geautoriseerd om van het ingebrachte kapitaal vooraf in de overeenkomst gespecificeerde goederen aan te schaffen, die hij vervolgens aan kan wenden naar eigen inzicht, mits in het kader van de normale bedrijfsvoering. Het ingebrachte kapitaal blijft eigendom van de investeerder, evenals de activa die ermee worden aangewend. Ook op een eventuele waardestijging van de ingebrachte of aangekochte activa kan de mudarib geen aanspraak maken. De mudarib heeft slechts recht op een gedeelte van de winst die wordt behaald door de onderneming. Deze winst wordt conform een vooraf vastgelegde verdeelsleutel gedeeld tussen beide partners. Hierbij mag voor geen van de partijen een vaste vergoeding worden gecontracteerd. De winstdeling kan slechts plaatsvinden op basis van een vooraf overeengekomen percentage van de winst (bijvoorbeeld 50%). Daar de Mudarib geen kapitaal heeft geïnvesteerd, komt eventueel verlies geheel voor rekening van de investeerder. Dit is slechts anders indien er sprake is van nalatigheid of bedrog van de

14

mudarib. In dat geval is hij aansprakelijk voor de daaruit ontstane schade.37 In alle andere gevallen blijft de schade voor de mudarib beperkt tot zijn onbetaald verrichte arbeid. Het is voor hem immers niet mogelijk om naast een vast percentage van de winst ook een salaris, fee of andere vergoeding voor zijn arbeid te bedingen.

3.2.2 Musharakah Een tweede samenwerkingscontract op basis van winsten verliesdeling is het musharakah contract. Musharakah, het Arabische woord voor delen, komt in grote mate overeen met het mudarabah contract. Een belangrijk verschil is echter dat bij een musharakah contract alle betrokken partijen kapitaal inbrengen.

60% 50% PARTNER I (BANK)

kapitaal (600) ONDERNEMING

PARTNER II (ONDERNEMER)

WINST

VERLIES

kapitaal (400) management 50% 40%

figuur 2: Musharakah financiering

Tenzij anders overeengekomen hebben beide partijen het recht deel te nemen aan het management van de onderneming. Indien wordt overeengekomen dat een der partijen zal optreden als slapende partner, zal deze slechts gerechtigd zijn tot een percentage van de winst dat het percentage van zijn kapitaalinbreng ten opzichte van de totale kapitaalinbreng niet overstijgt (i.c. 60%) en met een maximum van zijn eigen inbreng (i.c. 60). 37

"Our tribal leader, al 'Abbas ibn 'Abd al Muttalib, whenever he paid money out in mudarabah, would stipulate to his partner that he must not cross over water with his money, or make camp in a dry riverbed, or buy a fractious mount with it. If his partner did any of those things, he would be held personally responsible. When news of these conditions reached the Prophet of Allah, upon him be peace, he endorsed them."

15

In geval beide partijen participeren in het management van de onderneming wordt de winst verdeeld conform een vooraf overeengekomen percentage. Net als bij een mudarabah contract betreft dit een percentage van de winst en niet van het geïnvesteerde kapitaal en is iedere andere vergoeding onafhankelijk van de winst niet toegestaan.

Waar bij een mudarabah financiering alle verliezen worden gedragen door de investeerder, geschiedt de verliesverdeling bij een musharaka financiering altijd naar rato van het geïnvesteerde kapitaal door de partners. Er mag vooraf geen verliesverdeling worden overeengekomen die afwijkt van dit percentage (i.c. 60/40). Een ander verschil met een mudarabah contract is dat beide partijen ook gezamenlijk eigenaar zijn van de activa die worden aangewend met het ingebrachte kapitaal. Naar rato van hun investering kunnen beide partijen dus delen in de winst die ontstaat uit een eventuele waardestijging van die activa.

Een afgeleide vorm van musharaka is afnemende musharaka. Hierin delen de financier en de klant de eigendom van een (onroerend)zaak of een onderneming, waarbij het aandeel van de financier wordt onderverdeeld in verschillende units. De klant betaalt huur voor het gebruik van dat deel van de asset dat in eigendom is van de financier. Het eigendom van de financier wordt vervolgens in vooraf overeengekomen termijnen gekocht door de klant, waarbij dus telkens ook de hoogte van de huur afneemt. Hiermee vergroot de klant zijn eigen aandeel, totdat hij uiteindelijk de volle 100% in bezit heeft.

3.3 KOOP- EN HUURCONTRACTEN

Naast de winst en verliesdelingscontracten wordt de tweede hoofdcategorie van de islamitische financieringsmethoden gevormd door koopen huurcontracten. Het basisprincipe van deze contracten is dat de bank de aankoop van bepaalde activa financiert en vervolgens tegen een vooraf vastgestelde winstmarge (markup) doorverkoopt of verhuurt aan de klant. De meest voorkomende financieringen op basis van koopen huurcontracten zijn de Murabaha en de Ijara financiering.

16

3.3.1 Murabaha Murabaha is een term afkomstig uit het islamitisch recht en staat voor een type verkoop waarbij de verkoper aan de koper inzicht geeft in de door hem gemaakte kosten ten behoeve van de verkrijging van het goed en in de winstmarge die hij hieraan toevoegt. Murabaha betreft in deze zin dus op zichzelf geen financieringsmethode maar een bepaalde wijze van verkoop. Indien men echter in de context van het bankwezen spreekt over een murabaha financiering heeft men het over de financieringsmethode waarbij de murabaha verkoop een onderdeel vormt. In tegenstelling

tot

musharakah

en

mudarabah,

is

murabaha

van

nature

dus

geen

financieringsmethode. Toch hebben islamitische instellingen in de loop der tijd na goedkeuring van progressieve sharia geleerden murabaha als financieringsmethode geïmplementeerd (meer hierover: par.34). Dergelijke financieringen dienen wel aan verschillende voorwaarden te voldoen teneinde het predicaat 'sharia compliant' te verdienen. Anders gezegd; een murabaha overeenkomst is nietig indien deze niet alle hiernavolgende elementen bevat en is voldaan aan de hieraan vanuit de sharia gestelde voorwaarden. activum

VERKOPER kostprijs

ISLAMITISCHE BANK

activum

KLANT kosten + winstopslag (betaling in termijnen)

figuur 3: Murabaha financiering

Allereerst komt de klant met de financier in het murabaha contract overeen dat de financier ten behoeve van de klant, die zelf niet over voldoende financiële middelen beschikt, een bepaald goed koopt van een derde, bijvoorbeeld een machine. Het is essentieel dat het hier een aankoop van een reëel goed betreft, en dus niet de financiering van een reeds door de klant aangeschaft goed, of de financiering van andere ondernemingskosten als salarissen of de energierekening. Wel is het toegestaan dat indien het een zeer specifiek goed betreft de klant wordt gemachtigd om het goed op naam en voor rekening van de financier aan te kopen. Het eigendom en het risico wordt hierbij gedragen door de financier.

17

Een volgend element van de murabaha overeenkomst betreft de toezegging van de klant het goed te kopen van de financier. Voordat deze doorverkoop kan plaatsvinden is het van groot belang dat de financier het goed enige tijd in bezit heeft gehad, fysiek dan wel middellijk, om zodoende een bepaalde mate van risico te creëren. Middellijk bezit in dit verband betekent dat de financier het goed niet fysiek onder zich heeft, maar er wel de controle over heeft en de mogelijkheid er over te beschikken. Alle rechten en plichten, waaronder het risico op schade en verlies behoren in dat geval toe aan de financier. Nadat het goed in bezit is gekomen van de financier zal de klant er een bod op uitbrengen. De hoogte van dit bod is vooraf tussen beide partijen overeengekomen en bestaat uit de kosten voor de financier van de aankoop van het goed en een winstopslag. Het kostenelement van de prijs bestaat uit alle kosten die de financier maakt om het betreffende goed te verkrijgen. Dus niet alleen de aankoopprijs maar bijvoorbeeld ook de vervoerskosten en invoerrechten zullen worden doorberekend. Terugkerende kosten als salarissen en de huur van een pand vallen hier niet onder, maar worden gedekt door de winstopslag. Ook de hoogte van de winstopslag wordt vooraf overeengekomen. Meestal wordt in dit kader aangesloten bij de huidige rentestand. Hierbij hanteert men de London Interbank Offered Rate (LIBOR). Indien de prijs eenmaal is overeengekomen, mag deze niet meer aan verandering onderhevig zijn. Het verhogen van de prijs na het moment van verkoop, omdat bijvoorbeeld een betalingstermijn wordt overschreden, is dus verboden. De verkoop vindt ten slotte plaats nadat het uitgebrachte bod door de financier wordt geaccepteerd en waarmee het eigendom wordt overgedragen aan de klant. Hierbij wordt aan de klant uitstel van betaling (in termijnen) verleend zodat deze in zijn kredietbehoefte wordt voorzien.

3.3.2 Ijara Ijara, dat letterlijk 'iets verhuren' betekent, komt in grote mate overeen met murabaha. In beide gevallen draagt de financier een goed over tegen een vergoeding. Echter waar bij een murabaha financiering het gehele eigendom door de financier wordt overgedragen aan de klant, blijft het eigendom van het goed bij een ijara transactie in handen van de financier en draagt hij slechts het

18

recht van vruchtgebruik over aan de klant. De huurprijs bestaat uit de kosten gemaakt door de financier en een winstopslag waar, net als bij een murabaha financiering, wordt aangesloten bij LIBOR. Net als murabaha vormt ijara op zichzelf geen financieringsmethode maar een gewone zakelijke transactie. Deze transactie is toegestaan onder islamitisch recht, mits het voldoet aan de door de sharia voorgeschreven regels hieromtrent. Wil een islamitische financiële instelling gebruik maken van ijara als financieringsmethode dient het deze regels te eerbiedigen.

activum

VERKOPER kostprijs

recht van vruchtgebruik

ISLAMITISCHE BANK

KLANT huur

figuur 4: Ijara financiering

Net als bij een murabaha financiering is het van belang dat de financier bij een ijara financiering enig risico loopt. Het is immers vanuit het islamitisch recht verboden winst te behalen uit een eigendom zonder dat hier voor de eigenaar risico's aan zijn verbonden. Het is dus van belang dat de financier als eigenaar van het goed ook alle kosten draagt die de verkrijging van het goed met zich mee brengt, zoals vervoerskosten en invoerrechten. Hoewel het de financier wel is toegestaan deze kosten door te berekenen aan de klant in de te betalen huurprijs blijft hij voor deze kosten aansprakelijk. In tegenstelling tot wat bij conventionele financial lease contracten gebruikelijk is, mag de betalingsverplichting van geen van de kosten die horen bij het eigendom van het goed worden overgedragen aan de klant. Tenzij er sprake is van nalatigheid aan de kant van de klant, ligt het risico op schade aan het goed bij de financier. De aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door factoren die buiten de controle van de klant liggen kan niet bij hem worden gelegd. Ook de verzekering van het goed komt voor rekening van de financier. Verder is het gebruikelijk om in leasecontracten de bepaling op te nemen dat het goed aan het einde van de leaseperiode wordt overgedragen aan de klant. De financier heeft dan immers zijn gemaakte kosten terugverdiend en een winst gemaakt. In een ijara contract is een dergelijke bepaling echter niet toegestaan. De sharia verbiedt het om de ene transactie te verbinden aan de andere, waarbij de ene transactie een noodzakelijke voorwaarde vormt om de andere te laten

19

plaatsvinden. Hiervan is sprake indien contractueel wordt vastgelegd dat de lease transacties pas zullen plaatsvinden indien het activum wordt overgedragen aan het eind van de leaseperiode. Omdat het eigendom van het activum bij de financier blijft staat het hem vrij om, aan het eind van de leaseperiode, te beschikken over het goed. Het is de financier echter wel toegestaan om naast het aangaan van de leaseovereenkomst een eenzijdige belofte te doen om na het verstrijken van de leaseperiode een nieuwe overeenkomst aan te gaan waarin het goed tegen een symbolische vergoeding zal worden overgedragen. Hierdoor verkrijgt de cliënt als het ware een koopoptie, die hij uiteindelijk al dan niet kan effecturen. Hij is hier dus niet aan gebonden. Een dubbelzijdige belofte zou immers gelijk staan aan een contract dat pas ingang vindt op een toekomstig tijdstip en onder een toekomstige voorwaarde, hetgeen verboden is onder islamitisch recht. 3.4 ISLAMITISCHE FINANCIERINGEN IN DE PRAKTIJK

3.4.1 voorkeur koopen huurstructuren Hoewel de winsten verliesdelingscontracten zoals gezegd in theorie de basis vormen van sharia conform financieren blijkt dit in de praktijk anders te zijn. Veruit het grootste deel van alle islamitische financieringen wereldwijd vindt plaats middels koopen huurcontracten. Bij veel islamitische financiële instellingen ligt dit percentage zelfs tussen de 80 en de 90 procent.38 Dit heeft een aantal oorzaken.

Een belangrijk verschil tussen koopen huurcontracten en winsten verliesdelingscontracten wordt gevormd door het feit dat bij deze laatste financieringsmethode het rendement dat door financiers wordt behaald, afhangt van de prestaties van de andere contractspartij. Dit in tegenstelling tot koopen huurcontracten waarbij een betalingsverplichting voor de gefinancierde partij wordt overeengekomen ongeacht diens prestaties. Een bekend economisch probleem dat vanwege dit verschil vooral optreedt bij winsten verliesdelingscontracten is dat van asymmetrische informatie.39 Hiervan is sprake indien er bij 38

A. Samad, N. Gardner & B. Cook, ' Islamic Banking and Finance in Theory and Practice: The Experience of Malaysia and Bahrain', The American Journal of Islamic Social Sciences 2007-22:2, p.78. 39 M. Iqbal & D. Llewellyn, Islamic Banking and Finance: New Perspectives on Profit Sharing

20

een transactie een der contractspartijen over meer informatie beschikt dan de andere. Informatie asymmetrie is de bron van andere economische problemen zoals beschreven in de principaalagenttheorie waarbij de principaal (de financier) niet over alle informatie beschikt, omdat deze bepaalde taken laat uitvoeren door een agent (de gefinancierde partij). Indien daarbij de belangen van de agent niet parallel lopen met die van de principaal kan het probleem van moral hazard ontstaan, hetgeen wordt versterkt indien de agent niet de (volledige) kosten hoeft te dragen van zijn acties. 40 Dit probleem is dan ook sterk aanwezig bij mudarabah financieringen. Het niet delen in eventuele verliezen kan de incentive van de agent om zich maximaal in te spannen doen afnemen en het nemen van (te) grote risico's doen toenemen..41 Hoewel in tegenstelling tot een mudarabah financiering bij musharakah eventuele verliezen wel worden gedeeld schuilt ook hier een moral hazard bij de gefinancierde partij om zich niet voor winstoptimalisatie in te spannen. Een winst van 2 procent zal bij een 50/50 winstdeling nog altijd 1 % pure winst opleveren, terwijl er bij financieringen op basis van een vaste vergoeding eerst nog deze vergoeding van de winst dient te worden afgetrokken. Bovendien bestaat er bij mudarabah als musharaka contracten de gefinancierde partij er baat bij hebben de werkelijk behaalde winst zo laag mogelijk te presenteren.42 Het risico bestaat dat de agent zich laat verleiden tot de consumptie van extralegale voordelen en onttrekkingen uit de onderneming (shirking). Om de problemen die voortkomen uit informatie asymmetrie te voorkomen, dient er eenvoudigweg geïnvesteerd te worden in het verkrijgen van informatie. De kosten voor de Islamitische financiële instellingen die gepaard gaan met het screenen van de cliënten en het monitoren van hun handelen zijn aanzienlijk.43

and Risk, Northampton: Edward Elgar Publishing Inc 2002, p. 7. 40 J. Stiglitz & C. Walsh, Principles of Microeconomics, New York: W.W. Norton & Company Inc 2006, p. 335-350. 41 A. Kahlil, C. Rickwood & V.Murinde, 'Evidence on agency-contractual problems in mudarabah financing operations by Islamic banks', in: M. Iqbal & D. Llewellyn, Islamic Banking and Finance: New Perspectives on Profit Sharing and Risk, Northampton: Edward Elgar Publishing Inc 2002, p. 58-60. 42 H. Ahmed, 'Incentive-compatible profit-sharing contracts: a theoretical treatment', in: M. Iqbal & D. Llewellyn, Islamic Banking and Finance: New Perspectives on Profit Sharing and Risk, Northampton, Verenigd Koninkrijk: Edward Elgar Publishing Inc 2002, p. 40-43. 43 S. Douma & H. Schreuder, Economic Approaches to Organizations, Harlow: Pearson ed. Ltd. 2009, p.139-155.

21

Naast de problematiek die ontstaat door de gevolgen van informatie asymmetrie vormt de moeilijkheid om nakoming van de verbintenis af te dwingen indien de geldnemer in gebreke blijft een belangrijk obstakel bij winsten verliesdelingscontracten.44 Indien een contractspartij verzuimt in zijn betalingsverplichting kan er als gevolg van het ribaverbod geen boete worden opgelegd. Het opleggen van een boete vanwege het te laat voldoen van een betaling creëert namelijk een rechtstreeks verband tussen de vergoeding voor een financiering en de tijd. Bovendien dient een boete, indien deze in uitzonderlijke gevallen wel wordt toegestaan, te worden afgestaan aan charitatieve doelen. Dit probleem speelt minder bij huur- en koopcontracten, waarbij een onderpand de schade als gevolg van niet nakoming van de verbintenis kan verkleinen.

Naast de kosten en risico's die verbonden zijn aan winsten verliesdelingsovereenkomsten kan ook de aard van de kredietbehoefte van de geldnemer reden zijn om voor een andere financieringsmethode te kiezen. Indien de klant geen financiering wenst voor zijn gehele onderneming of een bepaald project, maar voor een specifiek goed, zoals een nieuwe machine of een transportmiddel, zijn mudabarah en musharakah financieringen niet geschikt omdat het niet eenvoudig, zo niet onmogelijk, is om de aan die activa toe te schrijven winst te bepalen. 45

3.4.2 Kritiek De voornoemde factoren hebben geleid tot

een verschuiving in het gebruik van

financieringsmethoden; islamitisch financiële instellingen gaan steeds sneller en vaker over tot het aangaan van koopen huurcontracten. Volgens critici is het islamitisch financieren hiermee omgeslagen naar het imiteren van het op rente gebaseerde conventionele financieren, hetgeen zij aanvankelijk juist beoogden te vervangen.46 Ook vooraanstaand sharia-geleerde en lid van de sharia raad van de AAOIFI sjeik

44

H. Visser, 'Islamitisch bankieren: financieren met hindernissen', in: P. Kruiniger (red.), Recht van de Islam 23, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 176-178. 45 H. Visser, 'Islamitisch bankieren: financieren met hindernissen', in: P. Kruiniger (red.), Recht van de Islam 23, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009, p. 177. 46 M. El-Gamal, '"interest"and the Paradox of Contemporary Islamic Law and Finance', Fordham International Law Journal 2003-27/1, p.123

22

Muhammed Taqi Usmani hekelt deze ontwikkeling en benadrukt dat murabaha en ijara geen oorspronkelijke shariaconforme financieringsmethoden zijn en dat er slechts van het principe van winsten verliesdeling dient te worden afgeweken in die gevallen waarbij musharaka of mudarabah geen optie zijn, en ook dan alleen onder strikte voorwaarden.47 Vooral het aansluiten bij LIBOR voor het bepalen van de hoogte van de markup bij murabaha en Ijara financieringen leidde tot kritische geluiden omtrent het sharia gehalte van dergelijke producten. De hoogte van de winst voor de kredietverstrekker werd op die wijze namelijk mede bepaald door de stand van een bepaalde rente en zou net als het hanteren van rente op grond van het ribaverbod niet moeten worden toegestaan.48 Usmani gaat hier echter niet in mee en stelt dat indien murabaha- en ijaracontracten aan alle voorwaarden voldoen er sprake is van een legitieme verkoop en verhuur, en dat het hanteren van een bepaalde rentestand slechts dient als benchmark voor het bepalen van de winstopslag. Als voorbeeld noemt hij twee broers waarvan er een handelt in alcoholische drank, hetgeen in strijd is met de sharia, en de ander in frisdrank. Omdat de laatste evenveel winst wil maken als de eerste hanteert hij dezelfde marges als zijn broer. Het feit dat deze marges gehanteerd worden bij haram transacties maakt zijn legitime verkoop niet ook haram. 49 Ik zet echter mijn vraagtekens bij de kwaliteit van een dergelijke redenering. De vraag in welk opzicht de gehanteerde markup naar haar aard verschilt van rente wordt mijns inziens namelijk omzeild. Ook in het

kader van andere controversiële onderwerpen wordt op deze wijze

geargumenteerd, vaak door shariageleerden die zitting nemen in de AAOIFI en tevens nauw betrokken zijn bij de islamitische financiële praktijk. Gamal stelt treffend in dit verband dat de meeste islamitische financiële producten net zoveel verschillen van de conventionele varianten als wijwater verschilt van kraanwater; namelijk door dat zij gecertificeerd zijn door religieuze personen.50 Hoewel de discussie rondom de op LIBOR gebaseerde markups is vedwenen nu er eind 2011 een aantal islamitische financiële instellingen een eigen benchmark heeft gelanceerd: de Islamic 47

M.T. Usmani, An Introduction to Islamic Finance, New Delhi: Idara Isha'at-e-Diniyat 2008, p.165 M. El-Gamal, '"interest"and the Paradox of Contemporary Islamic Law and Finance', Fordham International Law Journal 2003-27/1, p.127 49 M.T. Usmani, An Introduction to Islamic Finance, New Delhi: Idara Isha'at-e-Diniyat 2008, p.83 50 M. El-Gamal, '"interest"and the Paradox of Contemporary Islamic Law and Finance', Fordham International Law Journal 2003-27/1, p.128 48

23

Interbank Benchmark Rate,51 doet dit niets af aan het feit dat wanneer de hoogte van de winstopslag afhangt van een percentage dat onafhankelijk is van de mate van het risico dat de financier loopt in een individuele transactie, dit mijns inziens moeilijk is te rijmen met de sharia.

51

K. Burne, 'Islamic Banks Get a 'Libor' of Their Own', The Wall street Journal 25 november 2011.

24

4 HET SYSTEEM VAN DE EUROPESE BTW

Alvorens in te gaan op de vergelijking tussen de btw-behandeling van islamitische financieringsproducten enerzijds en het conventionele alternatief anderzijds is dit hoofdstuk gewijd aan een korte beschrijving van het Europese systeem van de btw

4.1 HARMONISATIE Een van de voornaamste doelstellingen van de Europese Unie is neergelegd in artikel 3 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU); de totstandbrenging van een interne markt. Artikel 26 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) definieert deze interne markt als "een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd." Een van de middelen ter verwezenlijking van deze doelstelling betreft de harmonisatie van de indirecte belastingen. Artikel 113 VwEU bepaalt dat er regels worden vastgesteld "die betrekking hebben op de harmonisatie van de wetgevingen inzake de btw, de accijnzen en de andere indirecte belastingen, voor zover deze harmonisatie noodzakelijk is om de instelling en de werking van de interne markt te bewerkstelligen en concurrentieverstoringen te voorkomen."

Dit

harmonisatieproces kreeg voor het eerst gestalte in 1967 met de totstandkoming van de Eerste richtlijn inzake btw. In artikel 1 van deze richtlijn werd bepaald dat de lidstaten hun huidige btwstelsel vervangen door een gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde.52 Op diezelfde datum werd tevens de Tweede Richtlijn gepubliceerd welke een omschrijving omvatte van het in de Eerste Richtlijn bedoelde gemeenschappelijke stelsel.53 Een belangrijk stap in het harmonisatieproces werd gezet met de totstandkoming van de Zesde Richtlijn.54 Hierin werd een gemeenschappelijke heffingsgrondslag gerealiseerd door nadere regelgeving te formuleren omtrent het belastbare feit, de maatstaf van heffing en de 52

Richtlijn 67/227/EEG van de Raad van 11 april 1967 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der LidStaten inzake omzetbelasting (PbEG 1967, L 71/1301). 53 Richtlijn 67/228/EEG van de Raad van 11 april 1967 betrefffende de harmonisatie van de wetgevingen der LidStaten inzake omzetbelastingstructuur en wijze van toepassing van het gemeenschappelijk stelsel van de belasting over de toegevoegde waarde (PbEG 1967, L 71/1303). 54 Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der LidStaten inzake omzetbelasting (PbEG 1977, L 145/1).

25

vrijstellingen.55 Na verschillende aanpassingen vormt de op 1 januari 2007 inwerking getreden Richtlijn 2006/112/EG de thans geldende basis van het Europese stelsel van btw-heffing (hierna: de Btw-richtlijn).56 Europese richtlijnen hebben geen rechtstreekse werking, maar dienen door de lidstaten te worden geïmplementeerd in de nationale wetgeving. Artikel 288 van het VwEU bepaalt dat, hoewel lidstaten vrij zijn in het kiezen van een vorm, het resultaat van de nationale wetgeving overeen dient te komen met hetgeen is bepaald in de richtlijnen. Bij de uitlegging van deze nationale bepalingen zijn de overeenkomstige richtlijnbepalingen leidend. Voor wat betreft de interpretatie van de Btw-richtlijn is een belangrijke rol weggelegd voor het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Aan de hand van relevante bepalingen in de Richtlijn en jurisprudentie van het HvJ zullen hieronder de belangrijkste elementen aan bod komen die betrekking hebben op het verloop van de Europese btw-heffing voor zover van belang in het kader van het onderwerp van deze thesis.

4.2 BELASTBARE PRESTATIES

4.2.1 belastingplichtige Op grond van artikel 9 van de Btw-richtlijn is btw-belastingplichtig eenieder die zelfstandig een economische activiteit verricht, ongeacht het oogmerk of resultaat. Het woord eenieder omvat zowel

natuurlijke

personen

als

rechtspersonen

alsook

vennootschappen

zonder

rechtspersoonlijkheid.57 Bepalend is de verrichting van een economische activiteit. Artikel 9 lid 1 van de Richtlijn omschrijft economische activiteiten als alle werkzaamheden van een fabrikant, handelaar of dienstverrichter, met inbegrip van de winning van delfstoffen, de landbouw en de uitoefening van vrije of daarmee gelijkgestelde beroepen. Als economische activiteit wordt in het

55

M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (fed fiscale studieserie nr.6), Deventer: Kluwer 2012, p. 35. 56 Richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (PbEU L 347/1) 57 HvJ EG 8 juni 2000, C-98/98 (Midland Bank)

26

bijzonder beschouwd, zo vervolgt het artikel, de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. De vraag of er sprake is van een economische activiteit dient te worden beoordeeld met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. De afwezigheid van een winstoogmerk is niet voldoende om deze vraag ontkennend te beantwoorden. wel dient er een vergoeding te worden ontvangen.58 Het brede bereik van het begrip belastingplichtige voor de btw is een bewuste keuze. Het doel van het btw-systeem is namelijk om alle consumptieve uitgaven te treffen. Dit geschiedt door middel van een heffing bij de toeleverancier van goederen en diensten aan de consument. Teneinde zo veel mogelijk consumptieve bestedingen in de heffing te kunnen betrekken, dienen zoveel mogelijk

transacties te kunnen worden gekwalificeerd als zijnde verricht door een

belastingplichtige toeleverancier. Daarnaast is een breed bereik van het begrip belastingplichtige noodzakelijk om te garanderen dat alleen consumenten worden belast. Alle personen die goederen of diensten aanschaffen zonder consumptieve intentie maar om te produceren voor de markt dienen, middels het recht op aftrek van voorbelasting (zie paragraaf 4.4), vrij te zijn van btw-druk.59

4.2.2 belastbare handelingen Slechts de in de Btw-richtlijn genoemde handelingen van een belastingplichtige kunnen worden onderworpen aan btw-heffing. Artikel 2 van de Richtlijn onderscheidt een viertal belastbare prestaties; de levering van goederen (art. 2 lid 1 sub a), intracommunautaire verwerving van goederen (art. 2 lid 1 sub b), de verrichting van diensten (art. 2 lid 1 sub c) en invoer van goederen (art. 2 lid 1 sub d).

Artikel 14 lid 1 van de Btw-richtlijn definieert de levering van goederen als de overdracht of overgang van de macht om als eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken. Dit leveringsbegrip is ruimer geformuleerd dan de civielrechtelijke overdracht van een goed. Zo behoeft de overdracht van de macht om als eigenaar over een lichamelijke zaak te beschikken 58

HvJ EG 1 april 1982, nr. C-89/81 (Hong Kong), BNB 1982/311. M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (fed fiscale studieserie nr.6), Deventer: Kluwer 2012, p. 59. 59

27

niet noodzakelijkerwijs ook de overgang van het juridisch eigendom van dat goed; ook de overdracht van het economisch eigendom kan kwalificeren als een levering in de zin van artikel 2 lid 1 sub a van de Btw-richtlijn.60 Elke handeling die geen levering van een goed is, is een dienst, zo luidt artikel 24 lid 1 van de Richtlijn. De reden van een dergelijke formulering is gelijk aan die van de ruime definitie van het begrip belastingplichtige; het brengen van zoveel mogelijk transacties binnen het bereik van de btw.61 Naast de opsomming van de verschillende belastbare prestaties bepaalt artikel 2 van de Richtlijn dat de levering van goederen en diensten dienen te worden verricht door belastingplichtigen en onder bezwarende titel. Wil er sprake zijn van een bezwarende titel, dient er een rechtstreeks verband te bestaan tussen de goederenlevering of dienstverrichting en de ontvangen tegenwaarde.62 Een dergelijk verband ontbreekt bijvoorbeeld tussen de contributie die leden betalen aan een coöperatie die diensten verricht ter behartiging van de belangen van de bedrijfstak als geheel. 63 Daarnaast moet de ontvangen tegenprestatie vooraf zijn bedongen.64 Ingeval er vrijwillig een vergoeding wordt betaald voor een prestatie is er geen sprake van een bezwarende titel.

4.2.3 Maatstaf en tijdstip van heffing Indien er sprake is van een belastingplichtige die een belastbare prestatie verricht, dient de vraag zich aan wat de grondslag vormt waarover btw dient te worden geheven. Deze grondslag wordt aangeduid als de maatstaf van heffing. Omdat de btw het verbruik van goederen en diensten beoogt te treffen, omvat de maatstaf van heffing de waarde die deze goederen en diensten vertegenwoordigen. Deze waarde wordt bepaald aan de hand van de vergoeding die wordt betaald voor deze goederen en diensten. Artikel 73 van de Btw-richtlijn omschrijft de maatstaf van heffing als alles wat de leverancier of dienstverrichter als tegenprestatie verkrijgt of moet verkrijgen van de zijde van de afnemer. 60

HvJ EG 8 februari 1990, C-320/88 (Safe), BNB 1990/271. M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (fed fiscale studieserie nr.6), Deventer: Kluwer 2012, p. 135. 62 HvJ EG 5 februari 1981, C- 154/80 (Coöperatieve aardappelenbewaarplaats), BNB 1981/232 63 HvJ EG 8 maart 1988, nr. 102/86 (Apple and Pear Development Council), Jur. 1988, pag. 1443. 64 HvJ EG 3 maart 1994, C-16/93 (Tolsma), BNB 1994/271 61

28

De belasting wordt verschuldigd op het moment dat het belastbare feit plaatsvindt en betreft het tijdstip waarop de goederenleveringen of diensten worden verricht (art. 63 Richtlijn). Artikel 66 van de Richtlijn biedt lidstaten echter de mogelijkheid hiervan af te wijken door in bepaalde gevallen het moment van de factuuruitreiking of de ontvangst van de vergoeding als tijdstip van verschuldigdheid te hanteren. Indien goederenleveringen en diensten aanleiding geven tot opeenvolgende betalingen, bijvoorbeeld (ver)huur, worden zij op grond van artikel 64 lid 1 van de Richtlijn geacht te zijn verricht bij het verstrijken van de periode waarop deze betalingen betrekking hebben. Dit geldt niet voor de prestaties voor transacties op basis van huurkoop en (ver)koop op afbetaling, zoals beschreven in artikel 14 lid 2 sub b van de Richtlijn. In die gevallen zal het tijdstip van heffing het moment van goederenlevering of dienstverrichting betreffen.

4.3 VRIJGESTELDE PRESTATIES Niet

alle

belastbare

prestaties

die

onder

bezwarende

titel

worden

verricht

door

belastingplichtigen worden echter ook daadwerkelijk belast. In de Richtlijn is een aantal prestaties opgenomen waarvoor een vrijstelling geldt. De voorwaarde dat het recht op aftrek van voorbelasting over goederen en diensten alleen geldt indien deze worden aangewend voor belaste prestaties heeft tot gevolg dat dit aftrekrecht ontbreekt voor hen die deze goederen en diensten aanwenden voor prestaties die zijn vrijgesteld.65 Dit systeem maakt het btw-systeem tot een paradox; belastingplichtigen die worden vrijgesteld van btw worden feitelijk belast en ondernemers die worden belast zijn feitelijk vrijgesteld.66 Vrijstellingen vormen eigenlijk een correctie op het streven om zo veel mogelijk activiteiten, verricht door zoveel mogelijk personen in de heffing te betrekken. Er zijn activiteiten denkbaar waarvan de wetgever het wenselijk acht dat zij buiten de heffing van btw blijven. Zo geeft artikel 132 van de Btw-richtlijn een limitatieve opsomming van 'bepaalde activiteiten van algemeen belang' waarvoor lidstaten een vrijstelling dienen te verlenen. Voorbeelden hiervan zijn de vrijstellingen met betrekking tot medische diensten (art. 132 lid sub b-d Richtlijn), onderwijs 65

Overigens bestaan er ook vrijstellingen waarbij tevens het recht of aftrek wordt verleend. Dit zijn vrijstellingen die betrekking hebben op intracommunautaire handelingen en zijn niet relevant in het kader van dit onderzoek. 66 M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (fed fiscale studieserie nr.6), Deventer: Kluwer 2012, p. 243.

29

(art. 132 lid 1 sub i-j Richtlijn) en bepaalde culturele diensten (art. 132 lid 1 sub n Richtlijn). Daarnaast bevat artikel 135 van de Richtlijn een opsomming van 'andere activiteiten' waarvoor een vrijstelling dient te worden verleend. Het gaat hier onder meer over verzekeringsdiensten (art. 135 lid 1 sub a Richtlijn), kredietverlening (art. 135 lid 1 sub b Richtlijn), handelingen inzake aandelen en andere waardepapieren (art. 135 lid 1 sub f Richtlijn) en de verhuur van onroerend goed (art. 135 lid 1 sub l Richtlijn). Aan de vrijstelling van deze financiële activiteiten ligt niet zozeer het maatschappelijk belang, als wel politiek-economische of technische motieven ten grondslag. 67 In het kader van deze scriptie is vooral deze laatste categorie vrijstellingen van belang, en dan met name de vrijstelling voor kredietverlening. In paragraaf 7.4.2 ga ik hier nader op in. 4.4 AFTREK VAN VOORBELASTING Een essentieel onderdeel van het systeem van de btw is de aftrek van voorbelasting. Ter verwezenlijking van de doelstelling om alleen consumptieve uitgaven in de btw te betrekken verleent artikel 168 van de Richtlijn aan belastingplichtigen het recht om de aan hen in rekening gebrachte btw ter zake van goederen en diensten die worden aangewend ten behoeve van belaste prestaties af te trekken van de door hen verschuldigde btw. Deze bepaling heeft tot doel de belastingplichtige geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde btw.68 Het verbruik van goederen en diensten voor productieve doeleinden wordt hiermee buiten de btw-heffing gehouden. Indien er sprake is van een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang tussen de goederen en diensten die zijn aangewend door de belastingplichtige en diens belaste prestaties, bestaat er een volledig aftrekrecht.69 Indien deze samenhang bestaat tussen de ingekochte goederen of diensten en vrijgestelde prestaties is het recht op aftrek in zijn geheel afwezig. Voor wat betreft gebruikte goederen en diensten die niet rechtstreeks kunnen worden toegerekend aan een belaste of vrijgestelde prestatie geldt dat zij kunnen worden gekwalificeerd

67

M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (fed fiscale studieserie nr.6), Deventer: Kluwer 2012, p. 245 68 HvJ EG 21 september 1988, C-50/87 (Commissie/Frankrijk) 69 HvJ EG 6 april 1995, C-4/94 (BLP Group)r.o. 19

30

als zijnde algemene kosten.70 Omdat er een rechtstreeks en onmiddellijk verband bestaat tussen deze kosten en de gehele economische activiteit van de belastingplichtige kunnen zij conform de in artikel 174 van de Btw-richtlijn beschreven breuk worden afgetrokken. De teller van deze breuk wordt gevormd door het totaal aan vergoedingen voor belaste prestaties en de noemer door het totaal aan vergoedingen voor zowel belaste als vrijgestelde prestaties. Aan de hand van de in dit hoofdstuk beschreven richtlijnbepalingen, alsmede de uitleg die het Hof van Justitie EU daaraan heeft gegeven, zullen in de volgende hoofdstukken de btw-gevolgen worden besproken van enkele conventionele en islamitische financieringsstructuren.

70

HvJ 8 juni 2000, C-98/98 (Midland Bank)

31

5 BTW-CONSEQUENTIES VAN CONVENTIONELE FINANCIERINGSPRODUCTEN In het

kader van

een vergelijking tussen de btw behandeling van

islamitische

financieringsproducten enerzijds en het conventionele alternatief anderzijds is dit hoofdstuk gewijd aan een beschrijving van de btw-consequenties van een drietal conventionele financieringsvormen, die naar hun aard, in meer of mindere mate, overeenkomen met de in het vorige hoofdstuk beschreven islamitische financieringsvormen. In hoofdstuk 7 zal, in het licht van het neutraliteitsbeginsel, nader worden ingegaan op deze mate van vergelijkbaarheid. In dit te weten: private equity investeringen (par. 5.1), de westerse variant van de islamitische winsten verliesdelingsstructuren, leasing (par. 5.2), de westerse variant van islamitische koopen huurproducten en tot slot rentedragende geldleningen (par. 5.3), hetgeen vanwege haar aard geen islamitisch equivalent kent.

5.1 BTW-CONSEQUENTIES VAN PRIVATE EQUITY INVESTERINGEN

5.1.1 Private-equity Niet-beursgenoteerde ondernemingen (private) die zich in de start-up of expansie fase van hun ondernemingscyclus bevinden en vanwege het hoge risicoprofiel voor hun kapitaalbehoefte niet bij een bank terecht kunnen, hebben de mogelijkheid zich te wenden tot private equity investeerders.71 Waar een bank krediet verschaft in ruil voor rente en onderpand, verstrekt een private equity fonds zogenaamd risicodragend vermogen, al dan niet in combinatie met vreemd vermogen, in ruil voor een aandeel en zeggenschap in de onderneming. Tegenover het relatief hoge risico dat verbonden is aan het investeren in jonge innovatieve ondernemingen (venture capital) of ondernemingen die op het punt staan nieuwe markten aan te boren (growth/expansion capital) staan potentieel hoge rendementen.72 Deze rendementen worden pas gerealiseerd op het moment waarop de private equity investeerder uitstapt. Dit kan onder andere meer middels een 71

D. J. Cumming & S.A. Johan, Venture Capital and Private Equity Contracting: An International Perspective, London: Elsevier 2014, p. 307-308. 72 A. Bance, Why and How to Invest in Private Equity. An European Private Equity and Venture Capital Association (EVCA)Investor Relations Committee Paper, Brussel: EVCA 2004, [ geraadpleegd 1 september 2014, 11:03u].

32

initial public offering (IPO), de verkoop van alle aandelen van de onderneming of een overdracht van de aandelen die in handen zijn van de private equity investeerder aan het management van de onderneming (management buy-out).73 Met het oog op deze exit is het er private equity investeerders alles aan gelegen om, samen met het management van de onderneming, een zo hoog mogelijke waarde te creëren. Dit wordt niet gerealiseerd door louter kapitaalinbreng, maar ook door optimalisatie van het management en de operationele kant van de onderneming, onder meer door gebruik te maken van de specifieke kennis en het grote netwerk van de private equity investeerders.74

Deze

intensieve

samenwerking en

relatief

lange

investeringshorizon

onderscheidt private equity fondsen van hedge funds, die vooral uit zijn op het behalen van winst op de korte termijn.

75

Uiteraard bestaat er aan de kant van de Private Equity investeerders,

zowel indien sprake is van een meerderheids- als een minderheidsbelang, de behoefte tot inspraak in het beleid van de onderneming waarin zij investeren (target company). In die behoefte wordt voorzien onder meer door middel van participatie in het bestuur van de onderneming door de plaatsing van aan de equity investeerder gelieerde managers. 76 Daarnaast worden in de aandeelhoudersovereenkomst zeggenschap verhogende bepalingen opgenomen, zoals de verplichting belangrijke beslissingen eerst voor te leggen aan de investeerders en de mogelijkheid om eenzijdig een exit te kunnen afdwingen.77

5.1.2 Btw-consequenties In het kader van een private equity investering doen zich verschillende transacties voor die mogelijk aan btw heffing onderhevig zijn. Deze transacties houden voornamelijk verband met de aankoop, het houden en de verkoop van aandelen.

73

D. J. Cumming & S.A. Johan, Venture Capital and Private Equity Contracting: An International Perspective, London: Elsevier 2014, p. 592-599 74 D. J. Cumming & S.A. Johan, Venture Capital and Private Equity Contracting: An International Perspective, London: Elsevier 2014, p. 443-445 75 A. Bance, Why and How to Invest in Private Equity. An European Private Equity and Venture Capital Association (EVCA)Investor Relations Committee Paper, Brussel: EVCA 2004, [ geraadpleegd 2 september 2014, 10:14u]. 76 D. J. Cumming & S.A. Johan, Venture Capital and Private Equity Contracting: An International Perspective, London: Elsevier 2014, p. 312. 77 'Growth equity: who is in control?' Fenwick & West LLP 2013. [geraadpleegd 2 september 2014, 13:03u]

33

5.1.2.1 economische activiteiten De eerste vraag die voor de beoordeling van de btw-consequenties van deze transacties gesteld dient te worden betreft de vraag of er sprake is van btw-belastingplichtigen in de zin van artikel 9 van de Richtlijn. Ervan uitgaande dat de target company economische activiteiten verricht kan die vraag voor wat betreft deze partij eenvoudig bevestigend worden beantwoord. 78 Voor wat betreft de aankopende partij is een dergelijke kwalificatie gecompliceerder. Dit komt omdat de vereiste economische activiteiten doorgaans niet eenvoudig zijn vast te stellen bij instellingen die zich louter bezig houden met activiteiten omtrent aandelen. Een private equity fonds echter, is zoals gezegd niet alleen betrokken bij de financiering van ondernemingen, maar ook bij het management van haar portfolio companies. Met het tegen vergoeding verrichten van deze managementdiensten is de eis van het verrichten van economische activiteiten en daarmee de belastbaarheid met betrekking tot deze prestaties aanwezig. De vraag is echter of de verwerving, het houden en de verkoop van de aandelen van een target company ook belastbare prestaties voor de btw vormen. Aandelen zijn waardepapieren die een onlichamelijke zaak vertegenwoordigen en kunnen dus in ieder geval niet als goederen worden aangemerkt. De vraag is dus of de activiteiten rondom aandelen kunnen worden gekwalificeerd als het verrichten van diensten onder bezwarende titel. In het Polysar-arrest oordeelde het Hof dat het verwerven en het houden van aandelen niet als economische activiteiten kunnen worden beschouwd. "De financiële deelneming in andere ondernemingen als zodanig is namelijk niet aan te merken als exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen, omdat het eventuele dividend, de opbrengst van deze deelneming, voortspruit uit de loutere eigendom van het goed." 79 Ook de verkoop van aandelen wordt in beginsel niet gekwalificeerd als een economische activiteit en valt daarmee buiten de reikwijdte van de Richtlijn. De eventuele opbrengst vloeit immers voort uit de verkoop en niet uit de exploitatie van een zaak om er duurzaam opbrengst uit

78

Ook indien een private equity fonds wordt aangewend om de realisatie van een idee te financieren, kan deze gefinancierde partij ondanks het ontbreken van het tegen vergoeding verrichten van prestaties toch worden aangemerkt als Btw-belastingplichtig. Ook handelingen inzake de voorbereiding van in de toekomst te verrichten prestaties kunnen tot economische activiteiten worden gerekend. Zie HvJ EG 14 februari 1985, zaak C-268/83 (Rompelman), BNB 1985/315. 79 HvJ EG 20 juni 1991, C-60/90 (Polysar Investments)

34

te verkrijgen.80 Daarnaast oordeelde het Hof dat ook de uitgifte van aandelen geen belastbare prestatie vormt. Hiermee wordt namelijk het aantrekken van kapitaal beoogd en niet het verrichten van diensten.81 Het feit echter dat er in de Btw-richtlijn een bepaling is opgenomen die handelingen inzake aandelen vrijstelt, namelijk artikel 135 lid 1 sub f, impliceert dat deze activiteiten in bepaalde omstandigheden wel als belastbare prestaties worden beschouwd, doch ingevolge deze bepaling onbelast zijn. In de jurisprudentie van het Hof zijn in dit kader een drietal van dergelijke omstandigheden te onderscheiden. In het reeds aangehaalde Polysar-arrest oordeelde het Hof dat er toch sprake zou kunnen zijn van economische activiteiten inzake de verkoop van aandelen"(...)de deelneming gepaard gaat met een zich direct of indirect moeien in het beheer van de vennootschappen waarin wordt deelgenomen, onverminderd de rechten die de houder van de deelnemingen als aandeelhouder of vennoot heeft."82 Dit moeien moet dan wel gepaard gaan met aan de btw onderworpen handelingen.83 Daarnaast oordeelde het Hof in het arrest 'Wellcome Trust' dat de verkoop van aandelen als een economische activiteit kan worden aangemerkt indien dit geschiedt in het kader van commerciële effectenhandel.84 Tot slot kan de verkoop van aandelen binnen het bereik van de Btw-richtlijn vallen indien dit een rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk vormt van de belastbare activiteiten van de belastingplichtige.85 Hoewel het '(in)direct moeien' als bedoeld in de eerst genoemde categorie omstandigheden niet verder gedefinieerd is, komt het mij voor dat gelet op het specifieke karakter van actieve participatie,

de verkoop van aandelen door private equity investeerders kan worden

gekwalificeerd als een economische activiteit. Met de zittingneming in het bestuur moeit het

80

HvJ EG 29 april 2004, C-77/01 (EDM) HvJ EG 26 mei 2005, C-465/03 (Kretztechnik) 82 HvJ EG 20 juni 1991, C-60/90 (Polysar Investments) 83 HvJ EG 14 november 2000, C-142/99 (Floridienne) 84 HvJ EG 20 juni 1996, C-155/94 (Wellcome Trust) 85 HvJ EG 29 oktober 2009, C-29/08 (SKF) 81

35

private equity fonds immers in het bestuur van de target company. En dit moeien gaat in de vorm van het verrichten van managementdiensten gepaard met aan btw onderworpen handelingen. De kwalificatie van de verkoop van aandelen als belastbare prestatie leidt vervolgens niet tot heffing, daar handelingen inzake waardepapieren op grond van artikel 135 lid 1 sub f van de Richtlijn zijn vrijgesteld. Van handelingen inzake waardepapieren is sprake indien de handelingen rechten en verplichtingen van de partijen inzake waardepapieren kunnen doen ontstaan, wijzigen of doen tenietgaan.86 Daar een aandelenoverdracht de rechtsbetrekking en de financiële relatie tussen partijen wijzigt valt een dergelijke handelingen onder de reikwijdte van de vrijstelling. Indien echter de verkoop van aandelen als een overdracht van een geheel of gedeelte van een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 19 van de Richtlijn kan worden aangemerkt, wordt deze handeling geacht geen belastbare prestatie te zijn, zo overwoog het Hof in het SKFarrest.87 Wanneer een verkoop van aandelen als zodanig kan worden aangemerkt werd door het Hof niet beantwoord. De overgang van een geheel of gedeelte van een algemeenheid van goederen is door het Hof in het arrest Zita Modes gedefinieerd als zijnde "de overdracht van een handelszaak of van een autonoom bedrijfsonderdeel met lichamelijke en eventueel ook onlichamelijke zaken, welke tezamen een onderneming of een gedeelte van een onderneming vormen waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend." 88 Het is nog maar de vraag of gelet op deze definitie de overweging van het Hof in de SKF-zaak dat de overdracht van aandelen als zodanig gekwalificeerd kan worden. Zo ben ik van mening dat indien de verkochte aandelen een belang van minder dan 100 procent van de betreffende vennootschap vertegenwoordigen er nimmer sprake kan zijn van de overdracht van een onderneming of een gedeelte van een onderneming waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Ieder aandeel vertegenwoordigt immers een gedeelte van de gehele vennootschap. Indien er dus één aandeel niet wordt overgedragen ontbreekt er bij de overdracht altijd een bepaald gedeelte van een onderneming waarmee een autonome economische activiteit kan worden uitgeoefend. Voor wat betreft de verkoop van een 100

86

HvJ EG 5 juni 1997, C-2/95 (SDC), HvJ EG 13 december 2001, C-235/00 (CSC) en HvJ 10 maart 2011, C-540/09 (Enskilda) 87 HvJ EG 29 oktober 2009, C-29/08 (SKF), r.o. 41. 88 HvJ EG 27 november 2003, C-497/01 (Zita Modes,) r.o. 40.

36

procent belang in een vennootschap kan worden afgevraagd of dit bezien vanuit de verkoper een overdracht betreft van (een zelfstandig gedeelte van) de eigen onderneming. 5.1.2.2 aftrek van voorbelasting Resumerend kunnen de investeringsactiviteiten van een private equity fonds als volgt worden onderscheiden. - activiteiten met betrekking tot de verrichting van managementdiensten - activiteiten met betrekking tot de acquisitie van aandelen - activiteiten met betrekking tot het houden van aandelen - activiteiten met betrekking tot de verkoop van aandelen De voorbelasting die betrekking heeft op goederen en/of diensten die rechtstreeks en onmiddellijk samenhangen met de verrichting van de managementdiensten kan op grond van artikel 168 (a) van de Richtlijn in zijn geheel worden afgetrokken. In hoeverre de btw die is betaald of is verschuldigd over goederen en/of diensten die ter zake van de activiteiten rondom aandelen zijn aangewend in aftrek kan worden gebracht van de door de belastingplichtige verschuldigde btw is door het Hof als volgt geoordeeld:

Dividenden die voortkomen uit het houden van deelnemingen staan geheel los van het stelsel van het recht op aftrek en moeten derhalve worden uitgesloten van de noemer van de breuk die dient voor het berekenen van het pro rata voor de toepassing van de aftrek. 89 Kosten die door het private equity fonds gemaakt zijn in het kader van de verwerving van een deelneming in een target company "maken deel uit van zijn algemene kosten en vertonen dus in beginsel een rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met het geheel van zijn bedrijfsactiviteiten. Indien de holding zowel handelingen uitvoert waarvoor een recht op aftrek bestaat als handelingen waarvoor dat recht niet bestaat, volgt dus (...) dat hij enkel het gedeelte van de btw kan aftrekken dat evenredig is aan het bedrag van eerstbedoelde handelingen."

89 90

90

De

HvJ EG, 22 juni 1993, C-333/91 (Sofitam SA), r.o. 15 HvJ EG 27 september 2001, C-16/00 (Cibo Participations)

37

kosten met betrekking tot de acquisitie van aandelen kunnen dus op pro rata basis worden afgetrokken. Voor wat betreft de kosten die zijn gemaakt in het kader van de verkoop van de aandelen geldt, nu dit in het geval van een private equity fonds dient te worden gekwalificeerd als een vrijgestelde prestatie, dat voor de kosten die direct zijn gerelateerd aan deze verkoop geen recht op aftrek bestaat. Indien deze rechtstreekse en onmiddellijke samenhang met de verkoop ontbreekt dienen deze kosten als algemene kosten te worden beschouwd, welke vervolgens op pro rata basis kunnen worden afgetrokken.91 5.2 BTW-CONSEQUENTIES VAN LEASING 5.2.1 Leasing Met een gemiddelde waarde van 750 miljard aan uitstaande leaseovereenkomsten in Europa vormt leasing een belangrijke vorm van financiële dienstverlening.92 Leasing is een economische term en kan worden omschreven als een transactie waarbij de ene persoon (lessor) het recht op het bezit en gebruik van een goed voor een vooraf bepaalde periode overdraagt aan een andere persoon (lessee) tegen de betaling van een vooraf vastgestelde periodieke vergoeding.93 Ondernemingen of consumenten die over onvoldoende (liquide) middelen beschikken om rechtstreeks te kunnen kopen, worden middels een leaseconstructie in staat gesteld toch direct over een bedrijfsmiddel of duurzaam consumptiegoed te beschikken. Afhankelijk

van

de

overeengekomen

voorwaarden

kunnen

leasecontracten

worden

onderscheiden in twee hoofdcategorieën: operational lease en financial lease. Het onderscheidende element daarbij is de mate waarin de risico's en voordelen geattribueerd worden aan de lessor of de lessee. De International Financial Reporting Standard (IFRS), de boekhoudkundige normbepaler voor jaarverslagen, stelt dat er in ieder geval sprake is van een financial lease indien nagenoeg alles risico's en voordelen toekomen aan de lessee. In de overige

91

HvJ EG 29 oktober 2009, C-29/08 (SKF) Preliminary Survey on the European Leasing market, Brussel: Leaseurope 2013, p.2 93 In dezelfde zin: M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (fed fiscale studieserie nr.6), Deventer: Kluwer 2012, p. 116 92

38

gevallen is sprake van operational lease.94 Contractuele bepalingen die afzonderlijk of in combinatie naar alle waarschijnlijkheid leiden tot de kwalificatie financial lease zijn:95 - overdracht volledig eigendom van het goed na afloop leasetermijn; - de optie tot koop van het goed na afloop leasetermijn, waarbij de reële waarde van dat goed op het moment dat de optie uitvoerbaar wordt zo laag zal zijn dat deze optie vrijwel zeker zal worden uitgeoefend; - het leasetermijn beslaat het grootste deel van de economische levensduur van het goed, ook al wordt er geen titel overgedragen; - de present value van de minimale leasebetalingen is bij aanvang van de leaseperiode nagenoeg gelijk aan de reële waarde van het goed; en - het object van de lease is van een dermate specifieke aard dat alleen de lessee deze kan gebruiken zonder ingrijpende wijzigingen. Daarnaast kunnen bepalingen worden opgenomen die niet naar alle waarschijnlijkheid, maar eventueel zouden kunnen leiden tot de kwalificatie financial lease:96 - de lessee is gerechtigd tot opzegging van de lease, waarbij de schade die als gevolg van deze opzegging ontstaat voor de lessor door de lessee wordt vergoed; - winsten of verliezen als gevolg van veranderingen van de reële waarde van de restwaarde van het goed komen toe aan de lessee (bijvoorbeeld door middel van een huurkorting op het laatste leasetermijn ter waarde van de verkoopopbrengst van het leaseobject); en - de lessee heeft de optie de lease te verlengen met een volgende periode tegen een substantieel lagere rente dan de marktrente.

5.2.2 Btw-consequenties van leasing als dienst Omdat een lease, het voor een bepaalde periode ter beschikking stellen van een goed tegen een bepaalde prijs, als zodanig niet als de overdracht van een goed kan worden beschouwd, dient een dergelijke handeling op grond van artikel 24 lid 1 van de Btw-richtlijn in beginsel te worden 94

Artikel 8 International Accounting Standard 17: Leases . < beschikbaar via http://ec.europa.eu/internal_market/accounting/docs/consolidated/ias17_en.pdf> [geraadpleegd 4 september 2014, 17:15u] 95 Artikel 10 IAS 17 96 Artikel 11 IAS 17

39

beschouwd als de verlening van een dienst.97 Dit belastbare feit vindt op grond van artikel 63 van de Richtlijn plaats op het moment dat de dienst wordt verricht. Omdat een lease aanleiding geeft tot opeenvolgende betalingen worden deze diensten conform artikel 64 lid 1 van de Richtlijn geacht te zijn verricht bij het verstrijken van de periode waarop deze betalingen betrekking hebben. De maatstaf van heffing betreft vervolgens de hoogte van de leasebetalingen (art. 73 Richtlijn). De door de lessor betaalde btw over de ingekochte leasegoederen is volledig aftrekbaar, indien en voor zover hij deze gebruikt worden voor belaste prestaties (art. 168 Richtlijn). Wanneer in de leaseovereenkomst een koopoptie is opgenomen en wordt uitgeoefend, vindt op dat moment een goederenlevering plaats. De maatstaf van heffing betreft dan de optieprijs.

5.2.3 Btw-consequenties van leasing als levering Hoewel de term financial leasing als zodanig niet wordt gehanteerd, is er in de Richtlijn wel een bepaling opgenomen die de hiervoor beschreven bedrijfseconomische definitie benadert. Als aanvulling op het leveringsbegrip van artikel 14 lid 1 van de Btw-richtlijn wordt in lid 2 sub b van dat artikel bepaald dat ook de afgifte van een goed ingevolge een overeenkomst die strekt tot huur voor een bepaalde periode of tot koop en verkoop op afbetaling dient te worden beschouwd als een levering van een goed, indien het goed normaal bij de betaling van de laatste termijn in eigendom wordt verkregen. Een dergelijke overeenkomst leidt dus niet tot twee afzonderlijke prestaties (verhuurdienst + goederenlevering), maar dient te worden beschouwd als één goederenlevering. Vanwege het ontbreken van een automatische overgang van het volledige eigendom van het object in een (financial) leaseovereenkomst op de lessee aan het einde van de leasetermijn, kunnen deze overeenkomsten in principe niet worden geschaard onder bovengenoemd huurkoop artikel. Toch wordt in de Europese praktijk een financial lease doorgaans als goederenlevering gekwalificeerd. Zo heeft de Nederlandse staatssecretaris bepaald dat een lease kwalificeert als een goederenlevering "als uit de voorwaarden van het leasecontract blijkt dat de lessor de macht om als eigenaar over het goed te beschikken heeft overgedragen aan de lessee. Dit is het geval als de lessee ten aanzien van het geleasde goed dezelfde bevoegdheden heeft, als de eigenaar van

97

Zie ook HvJ EG 11 september 2003, C-155/01 (Cookies World Vertriebsgesellschaft), r.o. 45.

40

het goed normaliter zou hebben."98 In het arrest Eon Aset Menidjmunt bevestigt het Hof van Justitie de juistheid van een dergelijk beleid.99 Onder verwijzing naar de in de vorige paragraaf beschreven International Accounting Standards oordeelde het Hof in deze zaak dat een leaseovereenkomst, in casu met betrekking tot de lease van een auto, waarin is bepaald dat "aan het einde van die overeenkomst de eigendom van dat voertuig overgaat op de leasingnemer, of dat de leasingnemer alsdan beschikt over wezenlijke attributen van de eigendom van dat voertuig, met name omdat het merendeel van de aan de juridische eigendom verbonden voordelen en risico’s op hem overgaat en de geactualiseerde optelsom van de termijnen praktisch gelijk is aan de verkoopwaarde van het goed, de handeling te worden gelijkgesteld aan de verkrijging van een investeringsgoed."100 Het gevolg hiervan is dat er een verschil ontstaat in de btw-behandeling van leases die beschouwd worden als een dienstverrichting en leases die als goederenlevering worden gekwalificeerd. Een van die verschillen betreft het tijdstip van de prestatie en de verschuldigdheid van btw die daaruit voortvloeit. Voor wat betreft leases die als (doorlopende) diensten worden aangemerkt geldt dat, zoals reeds vermeld, de verschuldigdheid ontstaat na het verstrijken van ieder termijn, waarbij als maatstaf van heffing de individuele leasebetalingen worden gehanteerd. Dit is anders bij leases die worden gekwalificeerd als goederenleveringen. Zoals reeds aangegeven in hoofdstuk 4 kent de Btw-richtlijn een ruimer leveringsbegrip dan de in de lidstaten gehanteerde civielrechtelijke variant. De definitie van een levering als de overdracht van de macht om als eigenaar over een goed te beschikken leidt er toe dat in gevallen van huurkoop en (ver)koop op afbetaling de belastbare prestatie, en daarmee de verschuldigdheid van de btw, plaatsvindt op het moment van de afgifte van het goed en over het gehele bedrag van alle termijnen. Dit is dus ook het geval indien een goed wordt afgegeven in het kader van een leaseovereenkomst die gekwalificeerd wordt als een goederenlevering. De belastbare prestatie vindt plaats op het moment van aanvang van de lease. Conform artikel 73 van de Richtlijn omvat de maatstaf van heffing vervolgens al hetgeen de leverancier voor diens handelingen als tegenprestatie ontvangt.

98

Besluit van 25 januari 2007, betreffende de heffing van omzetbelasting bij leasing, CPP2006/2847M, Stcrt. 24. p. HvJ EG 16 februari 2012, C-118/11 (Eon Aset Menidjmunt). 100 HvJ EG 16 februari 2012, C-118/11 (Eon Aset Menidjmunt), r.o. 40 99

41

De classificatie van een lease als huurkoop of koop op afbetaling van artikel 14 lid 2 sub b van de Richtlijn leidt mogelijk echter tot nog een andere vergaande consequentie voor wat betreft de btw-gevolgen van een dergelijke leaseovereenkomst. In het arrest Muys en De Winter oordeelde het Hof dat in het kader van een verkoop op afbetaling onder bepaalde omstandigheden sprake is van een afzonderlijke kredietverleningsdienst.101 Hiervan is sprake indien de in rekening gebrachte rente betrekking heeft op verleend uitstel van betaling nadat de prestatie heeft plaatsgevonden. Het gevolg daarvan is dat de tegenprestatie van die financieringsdienst, het rente-element van de vergoeding, niet in de maatstaf van heffing van de goederenlevering wordt betrokken, maar is vrijgesteld op basis van artikel 135 lid 1 sub b van de Richtlijn. Indien een lease wordt gekwalificeerd als een goederenoverdracht zou deze op basis van die benadering ook moeten kunnen worden gesplitst in een (belaste) goederenlevering en een (vrijgestelde) kredietverleningsdienst. De btw-technische prestatie (de overgang van de macht om als eigenaar over het goed te beschikken) wordt in dat geval immers geacht te hebben plaatsgevonden op het moment van de afgifte van het goed, terwijl uit de overeenkomst voortvloeit dat met betrekking tot de betalingen in feite uitstel wordt verleend, nu deze pas behoeven te worden voldaan nadat de prestatie heeft plaatsgevonden. Een en ander heeft ook consequenties voor het pro-rata-percentage in het kader van de aftrek van voorbelasting, zo bewijst het onlangs gewezen arrest Banco Mais.102 In deze zaak verrichte Banco Mais SA, een Portugese bank die zich onder andere bezig hield met operational leasing van auto's, zowel belaste als vrijgestelde prestaties. Ten behoeve van die prestaties werden goederen en diensten aangewend die gebruikt werden voor zowel belaste als vrijgestelde prestaties. De btw die Banco Mais had betaald over de ingekochte auto's ten behoeve van haar leasingactiviteiten, was volledig in aftrek gebracht. Voor de toepassing van het recht op aftrek met betrekking tot de goederen en diensten voor gemengd gebruik berekende de bank een prorata met in de teller de belaste omzet en in de noemer de totale omzet. De Portugese belastingautoriteit was echter van mening dat het opnemen van de gehele leaseomzet in de teller van de pro-rata-breuk leidt tot een aanzienlijke vertekening. Het grootste gedeelte van de leasebetalingen ziet immers op de aflossing van de aangekochte auto's. Derhalve dient, aldus de Portugese belastingautoriteit, slechts dat gedeelte van de leaseomzet te worden 101 102

HvJ EG 27 oktober 1993, C-281/91 (Muys en De Winter), BNB 1994/95. HvJ EG 10 juli 2014

42

opgenomen in de teller van de breuk dat ziet op de rentebetalingen van de lessees. Het Hof ging hierin mee en oordeelde dat het pro rata voor de aftrek van de voorbelasting met deze methode nauwkeuriger zou kunnen worden bepaald dan bij toepassing van de omzetverhouding.103 Nadat het Hof leaseovereenkomsten waarbij het grootste deel van de bij het juridisch eigendom behorende voordelen en risico's worden overgedragen aan de lessee kwalificeert als een goederenlevering, hetgeen vervolgens kan worden gesplitst in een levering en een kredietverleninsdienst, lijkt hij met zijn oordeel in 'Banco Mais' hierin nog verder te gaan door ook in het kader van overige leaseovereenkomsten de lessor meer als financier te beschouwen dan als handelaar. 5.3 BTW-CONSEQUENTIES VAN RENTEDRAGENDE GELDLENINGEN

5.3.1 economische activiteit Veruit de meeste conventionele financieringen geschieden op basis van rentedragende leningen. Van Hilten omschrijft een geldlening als: "een overeenkomst waarbij de ene partij voor een zekere periode een som geld afstaat aan de ander onder de voorwaarde dat deze laatste hem een gelijke som geld teruggeeft, al dan niet vermeerderd met rente."104 Op grond van artikel 9 lid 1 wordt de exploitatie van een lichamelijke of onlichamelijke zaak om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen aangemerkt als een economische activiteit. Ten aanzien van de vraag of een onderneming die zich louter bezig houdt met het ter beschikking stellen van kapitaal tegen een rentevergoeding aan haar dochteronderneming belastingplichtig maakt overwoog het hof dat de vraag of die terbeschikkingstelling "inhoudt dat dit kapitaal wordt geëxploiteerd door er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen in de vorm van interesten, is het noodzakelijk dat deze activiteit niet slechts incidenteel wordt uitgeoefend en niet beperkt is tot het beheer van investeringen op dezelfde wijze als een particulier investeerder maar dat zij bedrijfsmatig wordt uitgeoefend of met een commercieel oogmerk, onder andere gekenmerkt

103

Ik vraag me af of uit het oordeel dat bij de berekening van het pro-rata-percentage in de teller van de breuk slechts de marge van de belaste omzet mag worden betrokken geconcludeerd mag worden dat ook slechts de marge van vrijgestelde omzet in noemer van de breuk dient te worden betrokken? 104 M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Deventer: Kluwer 1992, p. 48

43

door het streven naar een maximaal rendement van het geïnvesteerde kapitaal."105 Op grond van de overwegingen van het Hof in het arrest Van Tiem 106 zijn Van Hilten en Van Kesteren echter de mening toegedaan dat iemand die vermogen exploiteert al met het sluiten van één of enkele overeenkomsten al als belastingplichtige kan worden aangemerkt.

5.3.2 belastbare prestatie In tegenstelling tot dividenden vormen rentebetalingen wèl een rechtstreekse vergoeding voor het ter beschikking stellen van kapitaal aan een derde.107In beginsel kan het ter beschikking stellen van geld door een financiële instelling tegen een bepaalde rentevergoeding (bezwarende titel) dus worden gekwalificeerd als een voor de btw belastbare verrichting van een dienst. Deze dienst is echter vrijgesteld op grond van artikel 135 lid 1 sub b van de Richtlijn.

105

HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridienne/Berginvest), FED 2001/179, r.o. 28. HvJ EG 4 december 1990, nr. C-186/89 (Van Tiem), V-N 1991, p. 663 107 HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94 (Régie Dauphinoise), BNB 1997/38, r.o. 17 en HvJ EG 29 april 2004, nr. C-07/01 (EDM), BNB 2004/285, r.o. 68. 106

44

6 BTW-CONSEQUENTIES VAN ISLAMITISCHE FINANCIERINGSPRODUCTEN In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de btw-consequenties van de in hoofdstuk 3 beschreven islamitische financieringsstructuren. Dit geschiedt op basis van het huidig recht zoals beschreven in hoofdstuk 4 alsmede de uitlegging die het Hof daaraan heeft gegeven. In het volgende hoofdstuk zal vervolgens de vraag aan de orde komen of er argumenten zijn op grond waarvan van de hieronder besproken btw-behandeling zou moeten worden afgeweken. 6.1 BTW-CONSEQUENTIES VAN ISLAMITISCHE WINST- EN VERLIESDELINGSFINANCIERINGEN Zowel mudarabah als musharakah zijn winstdelingsstructuren. Het belangrijkste verschil is dat bij een mudarabah overeenkomst de ondernemer geen kapitaal inbrengt en dus geen financieel risico draagt. Daarnaast is het de financier bij deze financieringsvorm niet toegestaan deel te nemen in het management van de onderneming. De financierende partij bij een musharakah overeenkomst beschikt wel over die mogelijkheid. Aan de hand van een voorbeeld zullen de btw-consequenties van beide financieringsvormen worden besproken.

6.1.1 Voorbeeld Mudarabah financiering Gegeven is de volgende situatie:

Ondernemer X, eigenaar van een shoarmazaak, is voornemens zijn ondernemingsactiviteiten uit te breiden met het aanbieden van een bezorgservice. Ter realisatie van dit plan sluit X een mudarabah overeenkomst met islamitische bank B voor de duur van een jaar. Hierin wordt het volgende overeengekomen: 

B stelt een bedrag van 10.000 ter beschikking aan X. X mag dit bedrag naar eigen inzicht gebruiken, mits in het kader van de uitvoering van zijn voorgelegde businessplan. Zowel

45

het ter beschikking gestelde kapitaal als de assets die ermee worden aangeschaft blijven eigendom van B; 

De winst wordt iedere maand verdeeld conform de ratio 30/70 tussen B respectievelijk X. Eventuele verliezen komen volledig voor rekening B.



Voorts betaalt X iedere maand 8,33% (een twaalfde deel) van het door B geïnvesteerde kapitaal terug (833,33).

In week 1 koopt X van het aan hem ter beschikking gestelde kapitaal 5 bezorgscooters. Aan het eind van maand 1 heeft X 500 winst gemaakt met zijn bezorgdienst. Van deze winst komt 30% toe aan B. Inclusief de terugbetaling van een aandeel (van een twaalfde) van het geïnvesteerde kapitaal betaalt X aan het eind van maand 1 in totaal aan B een bedrag van (833,33 + 150) 983,33. In maand 2 maakt X wederom 500 winst. Omdat B, na de verkoop (van een twaalfde deel) van zijn aandeel eind maand 1, deze maand nog maar voor 91,67% eigenaar van het geïnvesteerde kapitaal is, wordt nu slechts 91.67 % van de winst verdeeld conform de 30/70 ratio. De winst die voortvloeit uit het kapitaal dat eigendom is van B bedraagt deze maand dus (91,67% van 500) 458,35. Na toepassing van de verdeelsleutel komt B een bedrag toe van (30% van 458.35) 137,51. Inclusief de aankoop van het tweede aandeel (van een twaalfde) in het geïnvesteerde betaalt X na afloop van maand 2 dus (833,33 + 137,51) 970,84 aan B

6.1.2 Voorbeeld Musharakah overeenkomst Gegeven zijn dezelfde feiten en omstandigheden zoals hiervoor omschreven. X sluit nu echter geen mudarabah maar een musharakah overeenkomst.

Hierin wordt het volgende overeengekomen: 

B stelt een bedrag van 5.000 ter beschikking aan X



X draagt ook 5.000 bij aan de investering



De bank is betrokken in het management van de onderneming



De winst zal worden gedeeld conform de ratio 20/80 (B/X)

46



Verliezen zullen worden gedeeld conform de ratio 20/80



X betaalt maandelijks 8,33% (een twaalfde deel) van het door B geïnvesteerde kapitaal terug (416,50).

In week 1 koopt X voor 10.000 bezorgscooters. Hiervan wordt 5000 betaald door de bank. Aan het eind van maand 1 heeft X 500 winst gemaakt met zijn bezorgdienst. Van deze winst komt 20% toe aan B. Inclusief de terugbetaling van een aandeel (van een twaalfde) van het geïnvesteerde kapitaal betaalt X aan het eind van maand 1 in totaal aan B een bedrag van (416,50 + 100) 516,50. In maand 2 maakt X wederom 500 winst. Omdat B, na de verkoop van een twaalfde deel van zijn aandeel eind maand 1, deze maand nog maar voor 45,48% eigenaar van het geïnvesteerde kapitaal is, wordt deze maand slechts 91.67 % van de winst verdeeld conform de 20/80 ratio. De winst die voortvloeit uit het kapitaal dat eigendom is van B bedraagt deze maand dus (91,67% van 500) 458,35. Na toepassing van de verdeelsleutel komt B een bedrag toe van (20% van 458,35) 91,67. Inclusief de aankoop van het tweede aandeel (van een twaalfde) in het geïnvesteerde kapitaal betaalt X na afloop van maand 2 dus (416,50 + 91,67) 508,17 aan B.

6.1.3 Btw-gevolgen musharakah overeenkomst 6.1.3.1 Rechtssubjecten

Transacties kunnen slechts plaatsvinden tussen rechtssubjecten. Voor de beoordeling van de btwconsequenties van de transacties die zich voordoen in het kader van contractuele samenwerkingsverbanden is het in de eerste plaats van belang de verschillende rechtssubjecten te identificeren. De vraag is of er, als gevolg van de samenwerkingsovereenkomst, een nieuw, van de twee contractspartners te onderscheiden zelfstandig drager van rechten, plichten en bevoegdheden is te onderkennen.108 Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord kunnen er naast de transacties tussen de contractpartners onderling en die tussen hen en derden ook 108

Ongeacht de vraag of aan dit rechtssubject juridisch gezien rechtspersoonlijkheid toekomt. A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss.), Deventer: Kluwer 2009, p. 67-69

47

transacties over en weer tussen de contractspartners en het samenwerkingsverband worden onderscheiden. De transacties die plaatsvinden tussen partijen binnen de interne sfeer van een afzonderlijk te onderscheiden entiteit vallen buiten de heffing van btw. Hoewel dergelijke handelingen gelet op de ruime uitlegging van het Europese Hof van Justitie zouden kunnen worden aangemerkt als economische activiteiten (zie hoofdstuk 4), kwalificeren zij, vanwege het ontbreken van een bezwarende titel, niet tot belastbare prestaties.109 De kwalificatie van een samenwerkingsverband als een apart rechtssubject vereist in het Nederlands burgerlijk recht dat er op een voor derden duidelijk kenbare wijze als zodanig naar buiten wordt getreden.110 Het Europese belastingrecht voor wat betreft de btw kent een soortgelijke feitelijke benadering. Zo kwalificeert het Europese Hof van Justitie een maatschap als zelfstandig belastingplichtige entiteit op grond van haar feitelijke maatschappelijke zelfstandigheid en de zelfstandige verrichting van economische activiteiten.111 Een sharia conforme inrichting van mudarabah en musharakah overeenkomsten vereist geenszins het opnemen van bepalingen die strekken tot het op een dergelijke zelfstandige wijze optreden in het maatschappelijke verkeer. Gelet op de relatief geringe mate van samenwerking zal een mudaraba overeenkomst normaliter ook niet worden ingericht met het oog op het creëren van een dergelijke afzonderlijke entiteit en zal er ook niet feitelijk als zodanig worden gehandeld. De overeenkomst zal doorgaans slechts zien op een korte vooraf bepaalde periode van samenwerking, dan wel op een enkele transactie. In het kader mudarbah en musharaka overeenkomsten kunnen zich dus geen transacties voor doen die moeten worden geacht te zijn verricht door of aan het samenwerkingsverband als zodanig. Daarnaast zullen transacties die plaatsvinden tussen X en B, hoewel zij plaatsvinden in het kader van het samenwerkingsverband, in ieder geval niet buiten de werkingssfeer van de btw kunnen vallen als gevolg van het feit dat zij binnen de interne sfeer van het samenwerkingsverband als zodanig plaatsvinden.

109

G.J. van Norden, 'De personenvennootschap ten opzichte van enige andere samenwerkingsvormen in de BTW', Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2005-77, p.30-43. 110 Asser/Van Olffen 7-VII, 2010/15 en onder andere HR 7 november 2003, nr. 37800, LJN AF3449, BNB 2004/66 111 HvJ EG 27 januari 2000, nr. C-23/98 (Heerma), BNB 2000/297, r.o. 8

48

6.1.3.2 aankoop scooters door X

Op basis van de hiervoor beschreven mudarabah overeenkomst zal X van het aan hem door de B ter beschikking gestelde bedrag bezorgscooters inkopen. X zal op eigen naam de koopovereenkomst aan gaan met de leverancier. Hoewel B eigenaar wordt van de scooters is er geen sprake van een rechtsbetrekking tussen hem en de leverancier. Op grond van artikel 14 lid 2 sub c van de Btw-richtlijn volgt dat (zo dient te worden aangenomen)112 indien er een goed op eigen naam maar voor rekening van een ander wordt aangekocht er sprake is van twee leveringen; een door de leverancier aan degene op wiens naam het goed wordt gekocht (de commissionair, X) en een van de commissionair aan degene op wiens rekening de goederen worden gekocht (B). Beide leveringen zijn belast met btw. De leverancier geeft een factuur met btw af aan X waarna X een factuur met btw afgeeft aan B. Ten aanzien van de musharakah overeenkomst zal X de scooters inkopen op eigen naam en deels voor rekening van B. Volgens Van Doesum113 en Van Hilten114 vormt het feit dat de transactie niet geheel maar, in dit geval, slechts voor 50% voor rekening van een ander plaatsvindt alsook de omstandigheid dat de commissionair geen marge in rekening brengt, geen belemmering voor toepassing van het commissionairsartikel. Ook met betrekking tot musharakah leidt de aankoop van de scooters door X op grond van de Btw-richtlijn dus tot twee belaste leveringen.

In de Nederlands rechtspraak heeft zich in de loop der jaren een leerstuk ontwikkeld dat inhoudt dat in voorkomende gevallen de doorbelasting van kosten, vanwege het ontbreken van een bezwarende titel, buiten de heffing van omzetbelasting valt. Van dergelijke 'kosten voor gemene rekening' is volgens de Hoge Raad sprake indien 'kosten worden gemaakt ten behoeve van verschillende ondernemers die in eerste instantie door een van hen worden betaald (de penvoerder) en voor het werkelijke bedrag volgens een vaste verdeelsleutel over bedoelde ondernemers wordt omgeslagen, terwijl het risico van die kosten allen volgens de overeengekomen verdeelsleutel aangaat'.115

112

M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (fed fiscale studieserie nr.6), Deventer: Kluwer 2012, p. 135. 113 A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss.), Deventer: Kluwer 2009, p. 383. 114 Conclusie van A-G Van Hilten van 21 januari 2008, nr. 43 930, BNB 2009/41, punt 5.21. 115 HR 23 april 1997, nr. 32 166, BNB 1997/301.

49

Gelet op de laatste voorwaarde, en bovendien op de naamgeving, kan het leerstuk niet worden toegepast indien de penvoerder alle kosten doorbelast.116 Dit betekent dat er in ieder geval met betrekking tot mudarabah overeenkomsten geen sprake kan zijn van kosten voor gemene rekening. Indien X in het kader van de musharakah overeenkomst de kosten ter zake van de scooters voor 50 procent doorbelast zou er in beginsel aan de voorwaarden voor toepassing van het leerstuk van kosten voor gemene rekening voldaan zijn. De volledige btw over de kosten wordt dan verschuldigd door X, waarna X de helft van de kosten zonder btw doorbelast aan B. De vraag is echter of zulks niet in strijd is met de Btw-richtlijn. Toepassing van de Richtlijn leidt immers tot een btw belaste levering aan B. Het feit dat de toepassing van het leerstuk van kosten voor gemene rekening cumulatie van belasting, hetgeen niet past binnen het systeem van de Europese btw, in voorkomende gevallen kan voorkomen, rechtvaardigt volgens het Hof niet dat lidstaten zelfstandig toepassingsmodaliteiten van de Richtlijn vaststellen. slechts voorbehouden aan de gemeenschapswetgever.117 Gelet op het communautaire karakter van het btw-stelsel en met het licht op harmonisatie, lijkt mij dit terecht. Toepassing van het leerstuk in internationaal verband kan leiden tot dubbele niet-heffing.

6.1.3.3 In- en verkoop door X

Zowel voor wat betreft de inkoop van producten als de verkoop van maaltijden zal X onder eigen naam en voor eigen rekening handelen. Er zal slechts een rechtsbetrekking bestaan tussen de leveranciers aan X en tussen X en zijn afnemers. De rechtsbetrekking tussen X en B staat daar volledig los van.118 De btw die leveranciers in rekening brengen zal door X moeten worden betaald. Deze kan hij vervolgens in aftrek brengen van de btw die hij is verschuldigd ten aanzien van de verkoop van de maaltijden aan afnemers.

116 117

HR 4 november 1987, nr. 24 561, BNB 1988/5 en HR 21 november 2008, nr. 43 930, BNB 2009/41, r.o. 3.3.2. HvJ EG 5 december 1989, nr. C-165/88 (ORO Amsterdam Beheer), V-N 1990, r.o. 22-24.

50

6.1.3.4 Winstuitdeling door X aan B

De consequenties voor de btw voor wat betreft de winstuitdelingen van X aan de bank hangen af van het antwoord op de vraag of deze uitdelingen zijn aan te merken als de vergoeding voor de levering van goederen of diensten verricht onder bezwarende titel door de bank. Wat doet de bank ik ruil voor de winstuitkering?

vergoeding voor de bereidheid te delen in eventuele verliezen van X?

Op de vraag of de bereidheid van B om te delen in eventuele verliezen van X een dienst vormt waarvan de vergoeding bestaat uit de verschaffing van een winstrecht door X, ga ik in aan de hand van een arrest van de Hoge Raad van 22 mei 1991.119

Feiten: bv Y was met bv Z overeengekomen dat Y een deel van de risico's omtrent de aan- en doorverkoop van onroerend goed door Z voor haar rekening zou nemen. Bij een positief resultaat had Y het recht op een in de overeenkomst bepaald aandeel in de winst. Y verrichte geen werkzaamheden ten aanzien van deze transacties. De vraag deed zich voor of Y omzetbelasting verschuldigd was over de ontvangen winstaandelen.

Hof: Het Hof stelde vast dat er geen levering heeft plaatsgevonden door Y omdat de aan- en verkopen niet plaatsvonden op haar naam en de goederen niet op enig moment tot haar bedrijfsvermogen hebben gehoord. Bovendien was er geen sprake van een duurzame samenwerking tussen Y en Z. Derhalve vormen de ontvangen winstaandelen door Y de vergoeding voor de dienst die zij verricht jegens Z. Deze dienst bestaat uit de verbinding van Y een gedeelte van het eventuele verlies dat voorkomt uit de transacties van Z voor haar rekening te nemen. HR: Volgens de Hoge Raad gaf het Hof hiermee blijk van een onjuiste opvatting van het begrip diensten. Het aanmerken van het tegen vergoeding dragen van een risico op eventueel verlies als een dienst zou immers betekenen dat de openbaring van deze dienst afhangt van het resultaat van de betreffende transactie. Indien er immers daadwerkelijk sprake zal zijn van een verlies wordt er 119

HR 22 mei 1991, nr. 27 135, BNB 1991/241

51

geen vergoeding ontvangen, en heeft er dus geen dienst plaatsgevonden. In die zin vormt ook de betaling door Y van een deel van een verlies geen vergoeding voor een dienst van Z, bestaande uit het verstrekte winstrecht. Volgens de Hoge Raad hebben de aan- en verkoop van de onroerende goederen door Z plaatsgevonden onder gemeenschappelijke rekening en risico van Y. Het participeren in degelijke transacties voor gemeenschappelijke rekening leidt niet tot een belastbare dienst van Y aan Z.120 Indien een participatieovereenkomst, een overeenkomst waarbij een participant op de een of andere wijze deelgerechtigd is in de winst van de andere participant, is ingericht op de wijze als in deze casus, waarbij een partij deelt in het risico en de winst van transacties van een andere partij, spreekt men in de Nederlandse rechtspraak en literatuur van 'transacties voor gemeenschappelijke rekening'.121 De prestaties die tussen de participanten in dergelijke overeenkomsten over een weer plaatsvinden vormen geen belastbare handelingen. Toepassing van het Nederlands recht op de mudarabah en musharakah overeenkomsten leidt dan tot de conclusie dat de winstuitdelingen door X niet belast zijn met btw.

Net als bij het leerstuk van kosten voor gemene rekening is de houdbaarheid van het nationale leerstuk van transacties voor gemeenschappelijke rekening vanuit Europees rechtelijk perspectief niet onomstreden. Het oordeel van het Hof dat het tegenover de verkrijging van een winstrecht dragen van een risico door A een dienst vormt jegens B lijkt voort te komen uit de ontkennende beantwoording van diens vraag of er sprake is van een duurzame samenwerking tussen A en B. Het oordeel van het Hof zou dus anders (kunnen) luiden indien er wel sprake was van een samenwerkingsverband dat kwalificeert als zelfstanding belastingobject. Hoewel ik het eens ben met de conclusie van Ploeger in zijn annotatie bij dit arrest dat een dergelijke opvatting van het Hof niet juist is, ben ik het oneens met de argumentatie die hij daarbij hanteert. 122 Hij stelt namelijk dat de onjuistheid van het oordeel van het Hof voorvloeit uit de aard van een winstdeling, namelijk dat deze per definitie behoort tot de interne sfeer van een samenwerkingsverband, hetgeen leidt tot onbelastbaarheid. Aldus maakt het Hof volgens 120

HR 22 mei 1991, nr. 27 135, BNB 1991/241, r.o. 4.4. A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss.), Deventer: Kluwer 2009, p. 336 122 L.F. Ploeger, noot onder HR 22 mei 1991, nr. 27 135, BNB 1991/241. 121

52

Ploeger onterecht een onderscheid tussen

prestaties

die worden verricht tussen twee

afzonderlijke belastingsubjecten en die plaatsvinden binnen een rechtssubject als zodanig. Ik ben het echter eens met Van Doesum die stelt dat er met betrekking tot samenwerkingsverbanden die geen afzonderlijke entiteit vormen geen sprake kan zijn van een interne sfeer en derhalve een winstuitkering die voortvloeit uit een dergelijke samenwerking in beginsel zou moeten kunnen worden aangemerkt als een vergoeding voor een levering of een dienst onder bezwarende titel.123 In het kader van transacties voor gemeenschappelijke rekening is dit volgens van Doesum ook daadwerkelijk het geval.124 De winstuitkeringen vloeien namelijk voort uit het door X verschafte winstrecht aan B. Dit winstrecht vormt de bezwarende titel voor de dienst die B jegens X verricht, namelijk het verstrekken van een recht op verliescompensatie. Dit recht op verliescompensatie vormt op haar beurt weer de bezwarende titel van een dienst die X verricht jegens B, namelijk het de verstrekking van het winstrecht. Het feit dat de hoogte van de uiteindelijke winstuitdeling of verliescompensatie op het moment dat de overeenkomst wordt aangegaan nog niet vast staat, doet volgens Van Doesum niets af aan de constatering dat er over en weer diensten onder bezwarende titel worden verricht. Problematisch is echter de vaststelling van de maatstaf van heffing, nu dit dient te geschieden op het moment dat de overeenkomst wordt aangegaan. Nu waardering door deskundigen van de waarde van de verleende rechten in de praktijk niet haalbaar is, dient er, op grond van het doelmatigheidsbeginsel, voor wat betreft de grondslag van heffing te worden aangesloten bij de uiteindelijke uitkering van het winstaandeel of verliescompensatie. Hoewel ik me kan vinden in deze theorie, is de heersende leer ten aanzien winstverdeling dat een winstuitdeling niet kan worden aangemerkt als de vergoeding voor een prestatie.125

123

A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss.), Deventer: Kluwer 2009, p. 211-212.. A.J. van Doesum, Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss.), Deventer: Kluwer 2009, p. 347-349. 125 G.J. van Norden, 'De personenvennootschap ten opzichte van enige andere samenwerkingsvormen in de BTW', Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2005-77, par. 2.3. 124

53

vergoeding voor terbeschikkingstelling aan X?

Een wezenlijk verschil tussen de hiervoor omschreven transacties voor gemene rekening en mudarabah en musharakah overeenkomsten is gelegen in het feit dat er door de bank in deze laatste samenwerkingsvormen naast de bereidheid tot het delen in het verlies van X nog iets anders wordt 'gepresteerd', namelijk de terbeschikkingstelling van goederen door B aan X. Waar transacties voor gemeenschappelijke rekening voornamelijk worden aangegaan met het oog op risicospreiding,

126

strekken mudarabah en musharakah overeenkomsten immers hoofdzakelijk

tot de financiering van (ondernemings)activiteiten.

De btw-gevolgen van de terbeschikkingstelling van B aan X hangt af van het antwoord op de vraag of de verkrijging van een winstrecht/ de ontvangst van een winstaandeel een vergoeding vormt voor die terbeschikkingstelling. Ten aanzien van kapitaalvennootschappen geldt dat dividend geen rechtstreekse vergoeding vormt voor het ter beschikking stellen van kapitaal, zo volgt onder meer uit het reeds aangehaalde Polysar arrest. Met betrekking tot de inbreng van contanten in een personenvennootschap oordeelde het Hof in het arrest Kaphag dat ook dit geen prestatie onder bezwarende titel vormt.127 De inbreng vormt evenmin een bezwarende titel voor het verleende winstrecht door de vennootschap. Dergelijke handelingen worden geacht plaats te vinden in de kapitaalsfeer.128 Ervan uitgaande dat musharakah en mudarabah overeenkomsten doorgaans niet kwalificeren als een zelfstandige samenwerkingsentiteit, rijst de vraag of er tot een ander oordeel dient te worden gekomen indien de terbeschikkingstelling van kapitaal tegen een winstaandeel plaatsvindt in het kader

van

een

samenwerkingsovereenkomst,

niet

zijnde

kapitaalvennootschap,

personenvennootschap of een andere samenwerkingsentiteit? Indien de inbreng door een vennoot in een vennootschap niet leidt tot een dienst onder bezwarende titel aan een vennootschap geldt dit mijns inziens ook voor de terbeschikkingstelling

126

B.G. van Zadelhoff, 'Ontvangsten zonder omzetbelasting en waarborgen bij verhoging verhoogd', Weekblad Fiscaal Recht 1990-5916, p. 793 e.v. 127 HvJ EG 26 juni 2003, nr. C-442/01, V-N 2003/34, (Kaphag). 128 G.J. van Norden, 'De personenvennootschap ten opzichte van enige andere samenwerkingsvormen in de BTW', Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2005-77, par. 2.3.

54

van kapitaal door een belastingplichtige aan een andere belastingplichtige tegen de verkrijging van een winstrecht. De bezwarende titel ontbreekt in dit geval echter niet doordat de handelingen plaatsvinden binnen de interne sfeer van een samenwerkingsverband, maar vanwege de aard van de winstdeling. In tegenstelling tot inbreng in kapitaal- en personenvennootschappen of in andere samenwerkingsentiteiten, vindt de terbeschikkingstelling van kapitaal in het kader van een mudarbah of musharaka overeenkomst niet plaats in de kapitaalsfeer. De aard van een inbreng in bijvoorbeeld een personenvennootschap verschilt dan ook met die van een terbeschikkingstelling van kapitaal aan een derde. Hetgeen wordt ingebracht door een vennoot komt ten dienste van de vennootschap, en daarmee het gezamenlijk belang van de vennoten. Het doel van de vennoten van een vennootschap is het behalen van vermogensrechtelijk voordeel. Het middel om dat doel te bereiken is de inbreng.129 Hoewel de bank deelt in de winst van X, is er bij mudarabah en musharakah overeenkomsten van een dergelijk gemeenschappelijk doel geen sprake.

In het kader van de beschreven mudaraba en musharaka overeenkomsten vindt de terbeschikkingstelling van kapitaal door X niet plaats in de vorm van contanten, maar in de vorm van goederen. Het juridisch eigendom van deze goederen ligt geheel (mudarabah) of gedeeltelijk (musharakah) bij B. Omdat eventuele waardemutaties van de goederen voor rekening blijven van B kan ook niet worden gesproken van de terbeschikkingstelling van het economisch eigendom. Men spreekt in dit geval over de inbreng/terbeschikkingstelling van 'het zuiver genot van goederen.'130 In tegenstelling tot de inbreng in contanten, kan er in het geval van de terbeschikkingstelling van het genot van goederen, worden gesproken van de exploitatie van vermogensbestanddelen. Dit is een dienst die wordt verricht in het economisch verkeer, namelijk aan X. Desalniettemin ontbreekt nog steeds een bezwarende titel, nu de vergoeding voor deze dienst bestaat uit een winstdeling.

129

A.J. van Doesum, 'BTW bij inbreng in personenvennootschappen', Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2005-77, par. 3.2.3 130 A.J. van Doesum, 'BTW bij inbreng in personenvennootschappen', Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2005-77, par. 3.1

55

Het feit dat er bij de mudarabah en musharakah overeenkomsten (het zuiver genot van) goederen wordt ingebracht, verandert niks aan de onbelastheid van de winstuitkeringen van X aan B.

6.1.3.5 Buy-out van B door X X draagt maandelijks een bedrag af aan B. In ruil voor deze betalingen draagt B voor iedere betaling een deel van zijn eigendom over aan X (buy-out). De vraag is of de overdracht van een gedeelte van het eigendom van een goed, als een levering in de zin van de btw is aan te merken, i.e. de overdracht van de macht om als eigenaar over een goed te beschikken. Op grond van de overwegingen van het Hof van Justitie EU in het arrest Centralan kan die vraag bevestigend beantwoord worden.131 Het is volgens het Hof immers mogelijk dat meerdere personen het recht hebben om als eigenaar over een goed te beschikken, hetgeen bij mede eigendom het geval is. Ook al wordt niet het gehele eigendom verkregen, vormt iedere overdracht van het gedeelte van het eigendom door B aan X een levering in de zin van de btw. De betalingen van X vormen de bezwarende titel van deze leveringen. De prestaties over en weer vinden immers niet plaats binnen de interne sfeer van een samenwerkingsverband. De betalingen zijn derhalve belast met btw. X kan de betalingen in afrek brengen van de verschuldigde btw ten aanzien over de verkoop van de maaltijden. De aan B in rekening gebrachte btw ter zake van de aanschaf van de brommers is ook aftrekbaar, nu deze worden aangewend ten behoeve van belaste activiteiten.

131

HvJ EU 15 december 2005, zaak C-63/04 (Centralan Property Ltd), r.o. 64-66.

56

6.2 BTW-CONSEQUENTIES VAN KOOP- EN HUURFINANCIERINGEN 6.2.1 Voorbeeld murabaha financiering

Gegeven is de volgende situatie:

Een onderneming X gaat, ter verkrijging van een machine en vanwege het ontbreken van eigen financiële middelen daarvoor, een murabaha overeenkomst aan met een islamitische bank. De kostprijs van de machine is 200 en de btw bedraagt 20%. Vanwege de specifieke aard is X gemachtigd de machine in naam van de bank te kopen. Vervolgens wordt de machine voor een prijs van 220 op afbetaling doorverkocht aan X. Deze vergoeding is opgebouwd uit de kosten van 200 en een winstopslag van 20.

machine

VERKOPER

ISLAMITISCHE BANK

200 + 40 btw

activum

X 220 + 44 btw

6.2.2 Btw-consequenties murabaha financiering

Ter beoordeling van de btw-gevolgen van deze murabaha financiering dienen in de eerste plaats de verschillende transacties te worden onderscheiden. Op grond van artikel 14 lid 1 van de Btwrichtlijn is er sprake van een goederenlevering indien de macht om als eigenaar over het goed te beschikken is overgedragen. In dit verband doet de vraag zich voor of er sprake is van een overdracht van de beschikkingsmacht van de verkoper aan de bank nu X gemachtigd is tot de aankoop en de machine waarschijnlijk rechtstreeks aan X geleverd zal worden. Vervolgens zal (het juridisch eigendom van) het goed worden doorgeleverd van de bank aan X. De machine zal in dat geval nooit in het fysieke bezit van de bank komen. Om in dit geval twee leveringen te kunnen onderscheiden dient er volgens het Hof ook twee keer sprake te zijn van de daadwerkelijke overdracht van de beschikkingsmacht.132 Omdat X het goed in ontvangst neemt als gemachtigde van de bank is het volgens het Hof ook de bank die dan de beschikkingsmacht

132

HvJ EG 6 april 2006, C-245/04 (EMAG), r.o. 38

57

verkrijgt.133 Vervolgens effectueert de bank deze beschikkingsmacht over de machine door deze door te leveren aan X. Overigens vereist een murabaha overeenkomst, vanwege de verplichting tot het dragen van enig risico door de bank, tenminste voor enige tijd fysiek dan wel middellijk bezit van het goed. Er is dus sprake van twee belastbare goederenleveringen; de eerste levering op grond van artikel 14 lid 1 van de Btw-richtlijn en de tweede op grond van artikel 14 lid 2 sub b, namelijk de afgifte van een goed ingevolge een overeenkomst tot koop op afbetaling. Op grond van artikel 73 vormt de maatstaf van heffing vervolgens al hetgeen de leverancier voor zijn handelingen als tegenprestatie verkrijgt. Voor wat betreft de levering van de machine van de verkoper aan de bank geldt dus dat er 20 procent btw over de vergoeding van 200 in rekening gebracht dient te worden. Met betrekking tot de levering van de machine van de bank aan X geldt dat de maatstaf van heffing wordt gevormd door al hetgeen hiervoor als tegenprestatie wordt verkregen. In dit geval 220. Op grond van het in het voorgaande hoofdstuk reeds aangehaalde arrest Muys en De Winter heeft het Hof echter bepaald dat in bepaalde omstandigheden in het kader van een (ver)koop op afbetaling een afzonderlijke kredietverleningsdienst dient te worden onderscheiden. Volgens Advocaat-Generaal Jacobs is er sprake van dergelijke omstandigheden indien een verkoper met een koper overeenkomt dat tegen vergoeding van rente de betaling van de koopprijs voor een bepaalde duur kan worden uitgesteld. Op het moment van levering van het goed vormt de verkoopprijs de maatstaf van heffing voor de goederenlevering. De daarna ontvangen rentebetalingen

behoren

tot

de

maatstaf

van

heffing

van

de

vrijgestelde

kredietverleningsdienst.134 Een aantal elementen uit deze situatie verschillen echter met die van de verkoop op afbetaling in het kader van een murabaha overeenkomst. In de eerste plaats is er in een murabaha situatie vanuit haar aard geen sprake van rente, maar van een winstopslag. De hoogte daarvan is in tegenstelling tot rente niet afhankelijk van de duur van het verleende uitstel maar staat al voor het moment van de goederenlevering vast. Het islamitisch recht verbiedt immmers dat de prijs nadat deze eenmaal is overeengekomen aan verandering onderhevig zal zijn.

133 134

HvJ EG 16 december 2010, C-430/09 (Euro Tyre) Conclusie van A-G Jacobs van 3 maart 1993 in zaak C-281/92 (Muys en De Winter), punt 23

58

Gelet op deze verschillen vormt de winstopslag die wordt ontvangen als onderdeel van de vergoeding van de levering van de machine in het kader van een murabaha overeenkomst in principe geen vergoeding voor een apart te onderscheiden financiële dienst. Al hetgeen voor deze levering als tegenprestatie wordt ontvangen vormt de maatstaf van heffing. Over deze 220 is derhalve 44 btw verschuldigd. Ik kom hier op terug in het volgende hoofdstuk. Omdat de aangekochte machine door de bank gebruikt wordt voor een belaste prestatie beschikt de bank op grond van artikel 168 Btw-richtlijn over een volledig aftrekrecht ter zake van de betaalde btw van 40.

6.2.3 Voorbeeld ijara financiering Ondernemer X heeft als gevolg van een grote opdracht de behoefte zijn productiecapaciteit te vergroten middels de aanschaf van een nieuwe machine. Nu het X ontbreekt aan (liquide) financiële middelen sluit hij met islamitische bank B een ijara overeenkomst. Hierin wordt het volgende overeengekomen: 

B koopt de machine voor 60.000;



B stelt deze machine voor een periode van twee jaar ter beschikking aan X voor 2500 + een winstopslag van 250 per maand;



B doet de belofte dat X de machine na afloop van de overeenkomst voor een bedrag van 1 mag kopen;



de machine blijft gedurende de gehele periode eigendom van B;



risico op schade aan de machine ligt bij B;

6.2.4 btw-consequenties ijara financiering Omdat het goed niet automatisch bij betaling van de laatste termijn in het eigendom van X wordt verkregen is er geen sprake van een goederenlevering ingevolge artikel 14 lid 2 sub b van de Richtlijn. Een dergelijke bepaling zou immers in strijd zijn met het verbod op het opnemen van onzekerheden in contracten (gharar). Zoals beschreven in paragraaf 5.2 is de btw-behandeling van transacties die voorvloeien uit een overeenkomst die strekt tot de terbeschikkingstelling van een goed voor een bepaalde periode en aanleiding geeft tot opeenvolgende betalingen,

59

afhankelijk van de specifieke contractvoorwaarden. Indien uit deze voorwaarden moet worden geconcludeerd dat nagenoeg alle voordelen en risico's liggen bij X, waardoor deze aan het eind van de overeenkomst feitelijk beschikt over alle wezenlijke attributen van het eigendom, de overdracht van dat goed als een goederenlevering moet worden beschouwd. Bij de ijara overeenkomst is hiervan echter geen sprake. Hoewel de optelsom van de termijnen (exclusief de winstopslag) overeenkomt met de verkoopwaarde van de machine (24 * 2500 = 60.000) kan de afgifte van het goed aan X, gelet op de contractsvoorwaarden, niet worden beschouwd als de overgang van de macht om als eigenaar over het goed te beschikken. De terbeschikkingstelling van de machine dient derhalve te worden beschouwd als een (doorlopende)dienst. Op grond van artikel 64 lid 1 van de Richtlijn wordt deze dienst geacht te zijn verricht op het moment van het verstrijken van de perioden waarop de betalingen betrekking hebben. Ingevolge artikel 73 van de Richtlijn betreft de maatstaf van heffing al hetgeen voor deze dienst wordt ontvangen. Dit betekent dat de totale termijnbedragen, dus inclusief de winstopslag, in de heffing dienen te worden betrokken. Indien X na afloop van de ijara overeenkomst de koopoptie uitoefent, leidt dit tot een belaste levering van B aan X. De maatstaf van heffing is de vergoeding van 1. De door B betaalde btw inzake de aanschaf van de machine is volledig aftrekbaar, indien en voor zover hij deze gebruikt worden voor belaste prestaties (art. 168 Richtlijn).

60

7 HERKWALFICATIE?

7.1 INLEIDING: DE 'UK APPROACH' Gelet op de groeiende activiteit van de islamitische financiële sector op de Europese markt zien Europese landen zich in toenemende mate geconfronteerd met vraagstukken omtrent de juridische en fiscale kwalificatie van islamitische financieringstransacties. Met het oog op de potentiële positieve invloed van dit 'halalkapitaal' op de nationale economie is het er lidstaten aan gelegen een gunstig vestigingsklimaat voor islamitische financiële instellingen te waarborgen. Een gunstig vestigingsklimaat vereist, op zijn minst, een level playing field voor islamitische en conventionele financiële instellingen. 135 Ter realisatie van dit gelijke speelveld hebben verschillende Europese landen op proactieve wijze getracht juridische en fiscale obstakels weg te nemen, onder meer door het opstellen van richtlijnen en het doorvoeren van wetswijzigingen.136 De leidende gedachte daarbij is dat islamitische financieringsstructuren die qua vorm bestaan uit verschillende goederentransacties, maar 'in substance' financiële diensten betreffen die ertoe strekken kredieten te verlenen, vanuit fiscaal oogpunt ook als zodanig in de heffing dienen te worden betrokken.137 Ten aanzien van het faciliteren van islamitisch financieringen neemt vooral het Verenigd Koninkrijk een actieve rol aan. David Cameron steekt daarbij zijn ambitie niet onder stoelen of banken: "already London is the biggest centre of Islamic finance outside the Islamic world, but today our ambition is to go further still. I want London to stand alongside Dubai and Kuala Lumpur as one of the great capitals of Islamic finance anywhere in the world."138 Deze woorden sprak Cameron als gastheer van het World Islamic Economic Forum in 2013 waar hij tevens zijn

135

N.E. Muller, 'Islamic finance and taxation: A level playing field in sight?', in: O. Salah, Islamitisch bankieren: van religieuze principes naar financiële transactiestructuren, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011, p. 99-100 136 zie onder meer luxemburg: Circular L.G.-A 55 , 12 Januari 2010, Frankrijk: richtlijn 4 FE/09 Code Général des Impôts, Bulletin officiel des impôts, 25 Februari 2009, Ierland: Finance Act 2010, 3 april 2010 137 K. Conway, J.Taylor & M. Krismanek, 'Trends in taxing Shariah Structures', Zawya Select 3 augustus 2010 [geraadpleegd op 2 september 2014, 13:10u] 138 S. Hooper, 'UK aims to become centre for Islamic finance', Aljazeera 1 november 2013 [geraadpleegd op 2 juli 2014, 16:21u]

61

plannen bekend maakte een islamitische beursindex te lanceren op de London Stock Exchange. Wetswijzigingen omtrent de fiscale behandeling van islamitische financieringsstructuren in het VK werden voor het eerst doorgevoerd in de Finance Act 2003, welke in de jaren daarna verschillende malen werd geamendeerd en opgevolgd door nieuwe Acts. Het doel van deze exercitie is volgens Her Majesty's Revenues and Customs (HMRC) "to ensure that the tax treatment of alternative methods of finance is certain and neither more nor less advantageous than that of equivalent finance products.”139 De wijzigingen zien op zogenaamde 'alternatieve financieringsproducten'

en

hebben

betrekking

op

de

inkomstenbelasting,

vennootschapsbelasting, vermogensbelasting en de overdrachtsbelasting. Voor wat betreft de btw zijn de lidstaten van de Europese Unie echter in grote mate gelimiteerd in de bepaling van het fiscale beleid ten opzichte van islamitische financieringsstructuren. Vanwege het unierechtelijke karakter van de btw zijn zij immers gebonden aan Europese regelgeving, jurisprudentie en rechtsbeginselen.

Zoals

reeds

aangegeven

in

hoofdstuk 1 achtte de Commissie, hoewel zich bewust van de behoefte van verschillende financiële instellingen om gelet op hun aard en oogmerk btw-vrijstelling te verkrijgen voor islamitische financieringstransacties, een behandeling van die stelling niet opportuun vanwege het specialistische karakter en de relatief onderontwikkelde markt die zich beperkt tot een klein aantal lidstaten.140

Het is dus aan de lidstaten zelf

om hun beleid ten aanzien van de btw-behandeling van islamitische financieringsstructuren te bepalen, waarbij het huidige gemeenschapsrecht op een zodanige manier geïnterpreteerd en toegepast dient te worden dat daarbij recht wordt gedaan aan zowel de richtlijnbepalingen, de interpretatie daarvan door het Hof als de daaraan ten grondslag liggende rechtsbeginselen. In het Verenigd Koninkrijk is dit beleid neergelegd in VAT Information Sheet 11/06, welke richtlijnen bevat omtrent de wijze waarop de HMRC verschillende islamitische financiële producten kwalificeert. 141 Net als bij de overige belastingen is dit beleid gebaseerd op een substance over form benadering. Zo wordt de

139

Regulatory Impact Assessment for Alternative Finance Products, HMRC 2005, Par. 4.3 Commission Staff Working Document, Impact Assessment, COM(2007)747 final, SEC(2007)1555, p. 26 141 VAT Information Sheet 11/06, HMRC 2006. 140

62

mark-up bij een murabaha financiering beschouwd als de rentevergoeding voor het verleende uitstel van betaling en valt daarmee onder de vrijstelling voor kredietverlening.142 De vraag is of een dergelijk beleid, bezien vanuit het communautaire systeem van de btw en de daarmee samenhangende beginselen, juist is.

7.2 FISCALE NEUTRALITEITSBEGINSEL Het fiscale neutraliteitsbeginsel vormt een fundamenteel principe binnen het Europese systeem van de btw.143 Het beginsel manifesteert zich in de rechtspraak en literatuur in verschillende betekenissen en kan worden onderverdeeld in externe neutraliteit, economische neutraliteit en juridische neutraliteit. 144

7.2.1 externe neutraliteit

Externe neutraliteit ziet op de egalisatie van de verschillende btw-niveaus door middel van de sluiswerking van de fiscale grenzen.145 Deze sluiswerking houdt in dat de belastingdruk bij invoer gelijk moet zijn aan producten die in het binnenland zijn geproduceerd. Bij uitvoer dienen de producten vrij gemaakt te worden van belastingdruk, waarbij de teruggaaf gelijk moet zijn aan de in het binnenland geheven belasting. De btw-heffing dient de keuze van ondernemers om goederen te importeren of te produceren, dan wel in de binnenlandse markt aan te bieden of te exporteren niet te beïnvloeden.146 Bewaking van de externe neutraliteit sluit dan ook aan bij de algemene doelstellingen van de Europese Unie. Zoals reeds besproken in paragraaf 4.1 vormt de harmonisatie van de indirecte belastingen een van de middelen ter realisatie van een Europese interne markt, hetgeen inhoudt een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd. 142

HMRC Reference: VAT Info Sheet 11/06, section 3.1.1. HvJ EG 19 september 2000, nr. C-454/98 (Schmeink & Strobel), V-N 2000/47.16, r.o. 59 en HvJ EG 18 december 2008, nr. C-488/07 (Royal Bank of Scotland), V-N 2008/62.26, r.o. 27. 144 M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (fed fiscale studieserie nr.6), Deventer: Kluwer 2012, p. 13-15. 145 M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (fed fiscale studieserie nr.6), Deventer: Kluwer 2012, p. 15. 146 zoals bijvoorbeeld wel het geval is bij invoerrechten en exportsubsidies. 143

63

7.2.2 juridische neutraliteit

Economische neutraliteit ziet op de concurrentieverhoudingen tussen ondernemers ten aanzien van hun bedrijfsvoering. Juridische neutraliteit bewaakt eigenlijk het rechtskarakter van het gemeenschappelijke btw-stelsel, zoals is neergelegd in artikel 1 lid 2 van de Btw-richtlijn. Hierin is onder andere beschreven dat "het gemeenschappelijke btw-stelsel berust op het beginsel dat op goederen en diensten een algemene verbruiksbelasting wordt geheven die strikt evenredig is aan de prijs van de goederen en diensten, zulks ongeacht het aantal handelingen dat tijdens het productie- en distributieproces voor de fase van heffing plaatsvond." Het feit dat de belasting wordt geïnd bij ondernemers dient niets af te doen aan het feit dat het een verbruiksbelasting betreft en dan ook slechts dient te drukken op particuliere consumenten. Door middel van het aftrekrecht hebben ondernemers de mogelijkheid de belasting af te wentelen. Dat de belasting, ongeacht het aantal handelingen strikt evenredig dient te zijn aan de prijs van de goederen en diensten betekent dat er geen cumulatie van btw mag optreden. Hiervan is sprake indien er ergens in de productieketen btw blijft hangen die in een volgend stadium wordt meegenomen in de grondslag waarover btw berekend wordt. Er wordt dan dubbel geheven over de grondslag, hetgeen in strijd vormt met het juridische neutraliteitsbeginsel Het Hof van justitie heeft het belang van deze juridische neutraliteit herhaaldelijk onderstreept. Zo overwoog het Hof in het Rompelman-arrest dat "de aftrekregeling tot doel heeft de ondernemer geheel te ontlasten van de in het kader van al zijn economische activiteiten verschuldigde of betaalde BTW. Het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde waarborgt derhalve een volstrekt neutrale fiscale belasting van alle economische activiteiten, ongeacht het oogmerk of het resultaat van die activiteiten, mits die activiteiten op zich aan de heffing van BTW zijn onderworpen," 147 en in iets andere bewoording maar met dezelfde strekking in het recentere Securenta-arrest: " Het gemeenschappelijke btwstelsel waarborgt aldus de neutraliteit van de belastingdruk, ongeacht het oogmerk of het resultaat van deze activiteiten."148

147 148

HvJ EG 14 februari 1985, nr. C-268/83 (Rompelman), BNB 1985/315, r.o. 24. HvJ EG 13 maart 2008, nr. C-437/06 (Securenta), V-N 2008/14.20, r.o. 25.

64

7.2.3 economische neutraliteit

Economische neutraliteit vormt de uitdrukking van het algemene Europees rechtelijke gelijkheidsbeginsel.149 Het ziet op de gelijke behandelingen van met elkaar concurrerende belastingplichtigen met betrekking tot soortgelijke producten.150 Het economische neutraliteitsbeginsel heeft dus werking op zowel subject- als objectniveau. Belastingplichtigen (subjecten) die zich in een vergelijkbare situatie bevinden voor wat betreft de btw gelijk behandeld te worden, ongeacht bijvoorbeeld hun rechtsvorm of grootte.151 Aanvankelijk zag het economische neutraliteitsbeginsel slechts op identieke prestaties.152 Het Hof heeft in die zin de werking van het beginsel verruimd door later te bepalen dat prestaties die soortgelijk zijn (dus niet identiek) gelijk behandeld dienen te worden.153 Volgens het Hof verzet het beginsel zich ertegen dat: "enerzijds soortgelijke goederen, die dus met elkaar concurreren (...) en anderzijds soortgelijke economische verrichtingen, die bijgevolg met elkaar concurreren, met betrekking tot de btw ongelijk worden behandeld."154 Indien bepaalde goederen of diensten als soortgelijk worden beschouwd, gaat het Hof ervan uit dat de betreffende goederen dus met elkaar concurreren. Indien dergelijke goederen of diensten ongelijk behandeld worden is er dus sprake van concurrentievervalsing.155 Hierbij is het niet van belang of die vervalsing aanmerkelijk is.156 Zo oordeelde het Hof bijvoorbeeld dat het beginsel van fiscale neutraliteit zich er tegen verzet een onderscheid te maken in de btw-behandeling tussen legale en illegale gok-157 en verzekeringsactiviteiten.158 Dit onderscheid is slechts toegestaan in die gevallen: "waarin wegens de bijzondere kenmerken van bepaalde goederen elke mededinging tussen een legale en een illegale economische sector is uitgesloten."159

149

HvJ EG 18 december 2008, nr. C-488/07 (Royal Bank of Scotland), V-N 2008/62.26, r.o. 27. Zie onder meer: HvJ EG 10 juli 2008, nr. C-484/06 (Fiscale eenheid Koninklijke Ahold NV), V-N 2008/41.23, r.o. 36. 151 HvJ EG 7 september 1999, nr. C-216/97 (Gregg & Gregg), BNB 1999/395, r.o. 15 152 HvJ EG 6 november 2003, nr. C-45/01 (Dornier), Jur. 2003, blz. I-12911, punt 44 153 HvJ EG 28 juni 2007, nr. C-363/05 (JP Morgan Trust), r.o. 46. 154 HvJ EG 22 mei 2008, nr. C-162/07 (Ampliscientifica), V-N 2008/25.20, r.o. 25. 155 HvJ EG 29 maart 2001, nr. C-404/99 (Commissie/Frankrijk), r.o. 45-47. 156 HvJ EG 28 juni 2007, nr. C-363/05, (JP Morgan Trust), r.o. 47. 157 HvJ EG 11 juni 1998, nr. C283/95, (Fischer). 158 HvJ EG 25 februari 1999, nr. C-349/96 (Card Protection Plan). 159 HvJ 2 augustus 1993, C-111/92 (Lange), r.o. 16 150

65

De beantwoording van de vraag of de verschillende islamitische financieringsproducten voor de btw op een andere wijze dienen te worden behandeld dan op de wijze als omschreven in het vorige hoofdstuk, zal geschieden door middel van toetsing aan het juridische neutraliteitsbeginsel Uit genoemde rechtspraak kan worden opgemaakt dat dit beginsel onder andere

met zich

meebrengt dat soortgelijke prestaties gelijk dienen te worden behandeld. De vraag is hoe een dergelijke vergelijking tussen prestaties dient te geschieden?

7.3 BEOORDELING PRESTATIES 7.3.1 objectieve benadering De beoordeling van een transactie in het kader van de btw dient in beginsel op objectieve wijze plaats te vinden. Volgens het Hof gaat een subjectieve benadering immers in tegen de doelstellingen

van

het

btw-stelsel.

Rechtszekerheid

voor

belastingplichtigen

alsook

administratieve efficiëntie van de heffing vereisen, uitzonderingsgevallen daargelaten, een beoordeling van de objectieve aard van de handelingen. 160 Dit lijkt mij een juist uitgangspunt. Niet alleen wordt hiermee de rechtszekerheid en de uitvoerbaarheid gediend, de belastingautoriteiten kunnen immers niet bij iedere transactie de motieven van de betrokken partijen nagaan, maar een objectieve benadering past ook in het kader van het neutraliteitsbeginsel. 7.3.2 Subjectieve benadering Er zijn echter situaties waarbij het Hof afwijkt van het uitgangspunt dat transacties objectief dienen te worden beoordeeld en er wordt gekeken naar het motief van de betrokkene.161 7.3.2.1 Fraus legis

In het kader van (de bestrijding van) misbruik van recht wordt sinds jaar en dag het door de Hoge Raad geïntroduceerde principe van fraus legis gehanteerd.162 Hierbij wordt er verder 160 161

HVJ EG 6 april 1995, C-4/94 (BLP Group) r.o. 24 R.J. van de Weerdhof,' Hoe neutraal zijn de bedoelingen van partijen voor de btw?', forfaitair 2013, p. 231

66

gekeken dan de vorm waarin belastingplichtigen een en ander hebben ingericht door onder ook het

motief van belastingplichtige in de beoordeling te betrekken; er moet een subjectieve

gerichtheid van de belastingplichtige op het belastingvoordeel zijn. Aanvankelijk was het vaste leer dat fraus legis niet kon worden toegepast in het kader van de btw. Vanwege het objectieve karakter van deze belasting zou er geen plaats zijn voor een subjectieve toets.163 Met de arresten Halifax,164 Bupa165 en Huddersfield166 bracht het Hof hier echter verandering in, door te oordelen dat het beginsel van misbruik van recht ook van toepassing is in de btw. Wil hiervan sprake zijn dient zowel te worden vastgesteld dat is gehandeld in strijd met de btwwetgeving en het wezenlijk doel van de gekozen structuur erin bestaat een belastingvoordeel te verkrijgen.167 Dit subjectieve element dient overigens wel te worden ondersteund door objectieve gegevens.168 indien van beide elementen sprake is kunnen de btw-gevolgen van de structuur worden teruggedraaid. Aldus wordt er voorbijgegaan aan de objectieve, feitelijke vorm van de transactie en gekeken naar het (geobjectiveerde) subjectieve motief van belastingplichtigen.

Interessant in dit verband is mijns inziens de vraag of een dergelijk 'substance over form benadering' ook ten gunste van de belastingplichtige kan worden toegepast. Men zou deze vraag ontkennend kunnen beantwoorden met als argument dat een belastingplichtige vrij is in het kiezen van een vorm waarin zij hun transacties inrichten. Echter in het kader van de vraag of islamitische financieringstransacties die feitelijk bestaan uit de aan- en verkoop van goederen, maar in essentie slechts een kredietverlening beogen, voor de btw als een kredietverstrekking kunnen worden behandeld,

zou je kunnen stellen dat een dergelijk argument niet opgaat.

Moslims zijn immers slechts in zoverre vrij in het inrichten van transacties voor zover de sharia dat toelaat. 162

HR 26 mei 1926, NJ 1926, 723 M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (fed fiscale studieserie nr.6), Deventer: Kluwer 2012, p. 46. 164 HvJ EG 21 februari 2006, nr. C-255/02 (Halifax), BNB 2006/170. 165 HvJ EG 21 februari 2006, nr. C-419/02 (BUPA Hospitals), BNB 2006/172. 166 HvJ EG 21 februari 2006, nr. C-223/03 (Huddersfield), BNB 2006/171. 167 M.E. van Hilten & H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting (fed fiscale studieserie nr.6), Deventer: Kluwer 2012, p. 46. 168 R.J. van de Weerdhof,' Hoe neutraal zijn de bedoelingen van partijen voor de btw?', forfaitair 2013, p. 232. 163

67

Overigens heeft het Hof in dit verband bepaald dat het beginsel van fiscale neutraliteit niet inhoudt, dat een belastingplichtige die de keuze tussen twee handelingen heeft, er één kan kiezen en de gevolgen van de andere kan laten gelden.169

7.3.2.2 combinatie van prestaties Niet alleen in geval van fraus legis speelt een subjectieve benadering een rol bij de beoordeling van prestaties, maar ook in het kader van de beoordeling van de vraag of sprake is van afzonderlijke dan wel een combinatie van prestaties. Het komt wel eens voor dat er voor één vergoeding verschillende prestaties kunnen worden onderkend. Zo levert een restaurant voedsel (goederen), maar bereidt en serveert dit vervolgens ook (diensten). Dient deze prestatie in zijn geheel te worden beschouwd als de levering van een goed, als de verrichting van een dienst of dient de prestatie, ook al wordt deze voor één bedrag gefactureerd, te worden gesplitst in zowel een goederenlevering als een dienstverrichting? Het systeem van de btw brengt met zich mee dat er een direct verband dient te bestaan tussen de prestatie en een vergoeding.170 Uit de overwegingen van het Hof in met name het arrest CPP kan in dit verband het volgende worden afgeleid.171 Gelet op de diversiteit van handelstransacties dient ten eerste rekening geworden te houden met alle omstandigheden waarin de desbetreffende handeling plaatsvindt.172 Vervolgens stelt het Hof dat enerzijds iedere dienstverrichting in beginsel als onderscheiden en zelfstandig moet worden beschouwd en anderzijds dat een dienstverrichting waarbij economisch gesproken één dienst wordt verleend, niet kunstmatig uit elkaar moet worden gehaald teneinde de functionaliteit van het btw-stelsel niet aan te tasten. Of er sprake is van één enkele dienst dan wel meerdere, van elkaar te onderscheiden hoofddiensten dient te worden bepaald aan de hand van de kenmerkende elementen van de betrokken handeling, bezien vanuit het oogpunt van de modale consument.173

169

HvJ EG. 9 oktober 2001, nr. C-108/99 (Cantor Fitzgerald), , V-N 2001/58.20, r.o.33. HvJ EG 23 november 1988, nr. C-230/87 (Naturally Yours Cosmetics), Jur. 1988, blz. 6365, r.o. 11 en 12. (reeds aangehaald in paragraaf 4.2.2). 171 HvJ EG 25 februari 1999, nr. C-349/96 (Card Protection Plan), BNB 1999/224. 172 HvJ EG 25 februari 1999, nr. C-349/96 (Card Protection Plan), BNB 1999/224, r.o. 27 en 28. 173 HvJ EG 25 februari 1999, nr. C-349/96 (Card Protection Plan), BNB 1999/224, r.o. 29. 170

68

Volgens het Hof is er met name sprake van één dienst indien een of meerdere elementen moeten worden geacht de hoofddienst te vormen, terwijl een of meer andere elementen moeten worden beschouwd als een of meer bijkomende diensten, die het fiscale lot van de hoofddienst delen. Een dienst moet worden beschouwd als bijkomend bij een hoofddienst, wanneer hij voor de gemiddelde consument geen doel op zich is, doch een middel om de hoofddienst van de dienstverrichter zo aantrekkelijk mogelijk te maken.174 Het feit dat er één prijs in rekening wordt gebracht is dus niet beslissend, doch slechts een indicatie dat het zou kunnen gaan om één dienst.175 In het voorbeeld van het restaurant dient op basis van deze overwegingen te worden geconcludeerd dat een splitsing van de prestatie in een goederenlevering en een dienstverrichting kunstmatig zou zijn. In het geval waarin de levering van het voedsel slechts als resultaat kan worden beschouwd van een serie van diensten, en derhalve als bijkomend kan worden beschouwd, is de dienstverrichting de hoofdprestatie.176 Indien deze dienst louter bestaat uit het opwarmen van het voedsel dient de prestatie te worden gekwalificeerd als een goederenlevering.177

Net als bij de toetsing van fraus legis situaties wordt er bij de kwalificatie van prestaties een zogenaamde geobjectiveerde subjectieve maatstaf gehanteerd. Subjectief, omdat wordt aangesloten bij de intentie van afnemers, en geobjectiveerd, omdat er niet wordt gekeken naar de individuele intenties van de betreffende afnemer, maar naar die van de gemiddelde afnemer.

7.4 BEOORDELING VRIJSTELLINGEN 7.4.1 Strikte uitleg vrijstellingen vormen, zoals besproken in hoofdstuk 4, een uitzondering op het algemene beginsel dat btw wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht. Daarnaast heeft de voorwaarde dat het recht op aftrek alleen 174

HvJ EG 25 februari 1999, nr. C-349/96 (Card Protection Plan), BNB 1999/224, r.o. 30. HvJ EG 25 februari 1999, nr. C-349/96 (Card Protection Plan), BNB 1999/224, r.o. 31. 176 HvJ EG 2 mei 1996, nr. C-231/94 (Faaborg-Gelting Linien). 177 HvJ EG 10 maart 2011, nr. C-497/09, C-499/09, C-501/09 en C-502/09 (Manfred Bog e.a.). 175

69

geldt indien de betreffende goederen of diensten worden aangewend ten behoeve van belaste prestaties tot gevolg dat dit aftrekrecht ontbreekt voor hen die deze goederen en diensten aanwenden voor prestaties die zijn vrijgesteld. Ondernemers die vrijgestelde prestaties verrichten zullen echter geneigd zijn om deze niet aftrekbare btw door te berekenen in hun prijzen. In dat geval is er geen sprake meer van een strikte evenredigheid van de belasting en de prijs. Het bestaan van vrijstellingen op zich kan dus al aantasting van het juridische neutraliteitsbeginsel tot gevolg hebben. Bovendien kunnen vrijstellingen tot de nodige complicaties leiden bij de berekening van het recht op aftrek voor belastingplichtigen die zowel belaste als vrijgestelde prestaties verrichten.178 Vrijwel ieder arrest dat het Hof wijst in het kader van vrijstellingen bevat dan ook de overweging dat zij "strikt moeten worden uitgelegd, daar die vrijstellingen afwijkingen zijn van het algemene beginsel dat btw wordt geheven over elke dienst die door een belastingplichtige onder bezwarende titel wordt verricht."179 Dit betekent dat het Hof bij de uitleg van en de beoordeling ten aanzien van de toepassing van vrijstellingen in beginsel uitgaat van de letterlijke bewoordingen van de richtlijntekst.180

Toch wijkt het Hof ook vaak af van deze strikte uitleg, hetgeen de aantasting van het juridische neutraliteitsbeginsel vergroot. Dit komt doordat een te strikte uitlegging van de vrijstellingen ten behoeve van het juridische neutraliteitsbeginsel juist weer kan leiden tot een aantasting van een andere dimensie van datzelfde beginsel, namelijk de economische neutraliteit.181 Hoewel vrijstellingen dus in beginsel strikt uitgelegd dienen te worden, wijkt het Hof ten aanzien van prestaties die naar de letter van de wet niet onder de vrijstelling vallen maar vanwege hun soortgelijkheid ten opzichte van prestaties die er wel onder vallen, toch van de letterlijke tekst van de vrijstelling. Het economische gelijkheidsbeginsel weegt in die gevallen dus zwaarder dan het juridische. Zoals ik heb aangegeven in paragraaf 7.2.3 lijkt het Hof van Justitie EU het toepassingsbereik van het economische neutraliteitsbeginsel meer en meer op te rekken. Die trend wordt ook 178

Final Report to the European Commission: Study to Increase the Understanding of the Economic Effects of the VAT Exemption for Financial and Insurance Services, PriceWaterhouseCoopers 2006, p. 9-13 179 Voor het eerst in HvJ EU 15 juni 1989, zaak C-348/87 (Stichting Uitvoering Financiële Acties). Zie ook M.E. van Hilten, 'Vrijstellingen: hoe eng is strikt?', WFR 2009/1328, p. 1328-1331. 180 zie bijvoorbeeld HvJ EG 24 mei 1988, nr. C-122/87 (Commissie/Italië), Jur. 1988, blz. 2685 en HvJ EG 11 juli 1985, nr. C-107/84 (Commissie/Duitsland), Jur. 1985, blz. 2655. 181 M.E. van Hilten, 'Vrijstellingen: hoe eng is strikt?', WFR 2009/1328, p. 1331 e.v.

70

bevestigd in het arrest Rank group. Hierin bepaalde het Hof dat het beginsel van fiscale neutraliteit ook verhindert dat soortgelijke prestaties fiscaal anders worden behandeld, zelfs indien dit geen verstoring van de concurrentieverhoudingen oplevert.182

7.4.2 Vrijstelling van kredietverlening Artikel 135 lid 1 sub b van de Btw-richtlijn bepaalt dat de verlening van kredieten en de bemiddeling inzake kredieten, alsmede het beheer van kredieten door degene die deze heeft verleend is vrijgesteld. Hoe dient nou de term kredietverlening te worden uitgelegd? In tegenstelling tot sommige vrijstellingen van algemeen belang, zoals die met betrekking tot medische diensten of onderwijs, is de onderliggende gedachte niet evident. Er dient dan in de eerste plaats te worden gekeken naar de letterlijke bewoordingen van de vrijstelling. Hoewel vrijstellingen strikt dienen te worden uitgelegd, betekent de inachtneming van de bewoordingen van bepaling ook de inachtneming van hetgeen niet is verwoord. Op basis van dat uitgangspunt ging het Hof in de zaak Muys en De Winter niet mee met de Commissie die stelde dat de vrijstelling slechts van toepassing is op kredietverlening door banken. Het Hof stelde dat nu: "de identiteit van de geldschieter of van de lener niet is gepreciseerd, de uitdrukking 'verlening van kredieten en bemiddeling inzake kredieten' in beginsel voldoende ruim is om mede de verlening van krediet door een leverancier van goederen in de vorm van uitstel van betaling te kunnen omvatten."183

Nu de bewoordingen van de vrijstelling geen inzicht geven in de betekenis van het woord kredietverlening dient te worden aangesloten bij het spraakgebruik.184 Hierbij dient rekening te worden gehouden met het feit dat vrijstellingen autonome communautaire rechtsbegrippen zijn, die in het algemene kader van het bij de Richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke stelsel van de belasting over de toegevoegde waarde moeten worden geplaatst.185

182

HvJ EG 10 november 2011, nrs. C-259/10 en C-260/10 (Rank Group), Jur. 2011, p. I-10947. HvJ EG 27 oktober 1993, C-281/91 (Muys en De Winter), BNB 1994/95 r.o. 13. 184 HvJ EG 14 mei 1985, nr. C-139/84 (Van Dijks Boekhuis), BNB 1985/335. 185 HvJ EG 26 maart 1987, nr. C-235/85 (Commissie/Nederland), Jur. 1987, blz. 1471, r. o. 18. en HvJ EG 15 juni 1989, C-348/87 (Stichting Uitvoering Financiële Acties,) Jur. 1989, blz. 1737, r. o. 11. 183

71

Gelet op het een en ander kan de vrijstelling van kredietverlening mijns inziens vrij ruim worden uitgelegd. Zo ook Van Hilten, die de term kredietverlening in het licht van het voorgaande omschrijft als "het tegen vergoeding tijdelijk ter beschikking stellen van geld als ongedifferentieerde koopkracht in het vertrouwen dat het in de toekomst teruggegeven wordt." 186

In het licht van deze omschrijving omvat kredietverlening ook het verlenen van uitstel van

een betalingsverplichting.

7.5 HERKWALIFICATIE ISLAMITISCHE FIANANCIEREINGEN De vraag is nu of er ten aanzien van de transacties die voortvloeien uit islamitische financieringscontracten, prestaties zijn te onderkennen die soortgelijk zijn aan de hiervoor omschreven uitleg van het begrip kredietverlening, en derhalve ook als zodanig in de heffing te worden betrokken. Allereerst dient er hiervoor op objectieve wijze te worden geanalyseerd of er(elementen van) prestaties te onderscheiden zijn die kunnen vallen onder de reikwijdte van de vrijstelling van kredietverlening als bedoeld in 135 lid 1 sub b van de Richtlijn. Wanneer deze vraag bevestigend wordt beantwoord, dient er vervolgens op (geobjectiveerde) subjectieve wijze te worden nagegaan of deze prestatie ook afzonderlijk als zodanig in de vrijstelling kan worden betrokken.

7.5.1 Mudarabah en musharakah financieringen Het samenstel van prestaties, dat wordt verricht door islamitische financiële instellingen en voortvloeit uit een mudarabah

musharakah overeenkomsten, kan, vanuit een objectieve

benadering, worden onderscheiden in een terbeschikkingstelling van kapitaal, het verlenen van een recht op verliescompensatie en de gefaseerde overdracht van het kapitaal. In het geval van een musharakah overeenkomst kunnen daar in theorie nog managementdiensten bijkomen. In ruil verkrijgt de verrichter van deze prestaties een winstrecht.

186

M.E. van Hilten, Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Deventer: Kluwer 1992, p. 48

72

De vraag is of de terbeschikkingstelling van kapitaal voldoende lijkt op een kredietverlening. Dit dient te worden bepaald aan de hand van de kenmerkende en essentiële eigenschappen van de prestatie die is vrijgesteld, de kredietverlening. Mijns inziens betreft een essentiële en kenmerkende eigenschap van kredietverlening, het feit dat dit betrekking heeft op een financiering in het vreemd vermogen. Hiermee onderscheiden kredietverleningen zich van financieringen in het eigen vermogen. De kenmerkende en essentiële elementen van de mudarabah en musharakah transacties liggen in het risicodragende karakter van de kapitaalverstrekker en de winstafhankelijke vergoeding. Dit winstrecht komt voort uit de participatie van de kapitaalverstrekker in het eigen vermogen van de onderneming, als gevolg van de terbeschikkingstelling. Nu de (elementen) van mudarabah en musharakah prestaties mijns inziens niet soortgelijk zijn aan kredietverleningen verzet het fiscale neutraliteitsbeginsel zich er niet dat deze islamitische transacties niet op grond van artikel 135 lid 1 sub b van de Btw-richtlijn worden vrijgesteld.

7.5.2 Murabaha financiering Vanuit een objectieve benadering kunnen de trasacties die voorvloeien uit een murabaha financiering worden gekwalificeerd als de koop van een goed door de bank, de verkoop van het goed aan de klant en het verlenen van een recht op betaling in termijnen. Zoals reeds vermeld gaf het Hof in het arrest Muys en De Winter aan dat een leverancier van goederen of diensten die zijn cliënt tegen vergoeding uitstel van betaling verleent, in beginsel een vrijgesteld krediet in de zin van die bepaling verstrekt. Ik kan mij vinden in dit standpunt, maar dan met name in toevoeging ' in beginsel'. Hoewel er in geval van uitstel van betaling een schuld ontstaat van degene die het uitstel van betaling verkrijgt jegens degene die het uitstel verleend, hetgeen mijns inziens een essentieel en kenmerkend element vormt van een kredietverlening, is de hoogte van deze schuld als gevolg van het verleende uitstel in het kader van een murabaha overeenkomst niet afhankelijk van de duur van het verleende uitstel. In dat geval zou immers sprake zijn van riba. Hoewel ik van mening ben dat het voor de toepassing van de vrijstelling niet vereist is dat de vergoeding wordt betaald in de

73

vorm van rente, volgt uit onder andere het reeds aangehaalde arrest Stichting Uitvoering Financiële Acties, dat de uitleg en toepassing van vrijstellingen in het algemene kader van het bij de Richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke stelsel van de belasting over de toegevoegde waarde moeten worden geplaatst. De totale vergoeding voor de levering van het goed staat vast op het moment dat dit goed geleverd wordt, en vormt hiermee een element van de kosten van dat goed. De betalingen zien niet op het verleende uitstel van betaling maar op de levering van het goed. Op het moment van de levering vormt de totale vergoeding daarvoor de maatstaf van heffing. De

murabaha

transacties

zijn

mijns

inziens

dan

ook

vergelijkbaar

met

normale

handelstransacties, waarbij de handelaar elementen aan zijn producten toevoegt om deze aantrekkelijker te maken. De bank koopt een goed en verkoopt het goed door, nadat hij een extra element (waarde) heeft toegevoegd, namelijk de mogelijkheid tot betaling in termijnen. Het neutraliteitsbeginsel vereist in dit geval nu juist dat de aankoop van een goed van een islamitische financiële instelling niet anders wordt behandeld dan wanneer dat goed wordt aangeschaft bij een andere leverancier.

7.5.3 Ijara financiering Net als bij een murabaha financiering strekt een ijara overeenkomst tot de terbeschikkingstelling van een goed aan een afnemer. Bij deze laatste financieringswijze wordt bij aanvang van de overeenkomst, in tegenstelling tot bij een murabaha financiering, het eigendom van goed niet overgedragen aan de afnemer, maar slechts het recht op vruchtgebruik. Zoals beschreven kwalificeert een ijara financiering vanuit haar aard per definitie als een operational lease, waarbij alle essentiële kenmerken van het juridisch eigendom niet bij de afnemer komen te liggen. Naast de in de vorige paragrafen genoemde kenmerken van een kredietverlening, vormt een ander element dat mijns inziens essentieel en kenmerkend is aan een kredietverlening, het feit dat de ontvanger van dit krediet, in welke vorm dan ook, vrij is om dit krediet naar eigen inzicht aan te wenden. Nu de afnemer bij een ijara overeenkomst niet kan worden geacht de macht te bezitten om over het goed te beschikken als eigenaar, is van dit element geen sprake, hetgeen de soortgelijkheid, en daarmee een beroep op het neutraliteitsbeginsel uitsluit.

74

Bovendien kan er niet gesproken worden van het ontstaan van een schuld, het in de vorige paragraaf benoemde kenmerkende element van een kredietverlening, nu de afnemer op grond van de ijara overeenkomst bevoegd is eenzijdig het contract op te zeggen.

Het neutraliteitsbeginsel brengt mijns inziens derhalve mee dat de transacties die voorvloeien uit een ijara overeenkomst hetzelfde worden behandeld als een normale verhuur. De hoogte van de huurprijs is het gevolg van het element dat de verhuurder aan het te huren product heeft toegevoegd, namelijk de belofte tot verkoop tegen een geringe prijs na afloop van de overeenkomst.

75

8 CONCLUSIE

Het islamitische financieren is het financieren conform de principes van de sharia. Het meest kenmerkende principe dat voorvloeit uit het islamitisch recht en betrekking heeft op het aangaan van financiële relaties en het algemeen contractenrecht is het verbod op riba. Dit betekent niet alleen het verbod op het ontvangen en betalen van rente, maar ook de verplichting tot het aangaan van asset-backed transacties. Daarnaast vormt de gelijkwaardigheid tussen contractspartijen een belangrijk uitgangspunt, hetgeen met zich meebrengt dat de financier ten aller tijde een zeker mate van risico dient te dragen.

Het islamitisch financieren heeft de afgelopen jaren een flinke groei laten zien, niet alleen in cijfers maar ook qua expansie vanuit haar bakermat in het Midden-Oosten richting Europa. Islamitische financiële instellingen richten zich niet alleen op de in Europa wonende moslims, maar het sociale en ethische karakter wekt ook de interesse van niet-moslims. Daarnaast zijn Europese lidstaten geïnteresseerd in het aantrekken van nieuw kapitaal. De Europese fiscale en fiscale weten regelgeving is echter volledig toegespitst op reguliere financiële instellingen en op rente gebaseerde financieringsconstructies. Voor wat betreft de btw zou vooral het feit dat islamitische financieringsproducten ook goederentransacties impliceren kunnen leiden tot andere btw gevolgen dan die van hun westerse equivalent.

In dit onderzoek geef ik een antwoord op de vraag:

"Worden islamitische financiële producten

en soortgelijke conventionele financiële producten naar huidig recht voor de btw op dezelfde wijze behandeld, en zo niet, zouden zij, in het kader van het neutraliteitsbeginsel, op eenzelfde wijze moeten worden behandeld, en zo ja, op welke wijze?"

Islamitische financieringsproducten kunnen worden onderscheiden in twee hoofdcategorieën: winsten verliesdelingsproducten en koopen huurproducten.

76

Bij winsten verliesdelingsproducten, mudarabah en musharakah overeenkomsten, stelt de islamitische bank een bepaald bedrag ter beschikking aan haar klant ter beschikking, hetgeen dient te worden aangewend voor de aanschaf van een overeengekomen (investerings)goed. De bank blijft, naar rato van haar inbreng, eigenaar van dit goed. Voor deze terbeschikkingstelling ontvangt de bank geen vaste vergoeding, maar een vooraf overeengekomen aandeel in de winst die met deze goederen wordt gerealiseerd door de klant. Daarnaast deelt de bank in een gedeelte van het eventuele verlies van de klant. Dit deel komt overeen met het aandeel in de inbreng. Het belangrijkste verschil tussen mudarabah en musharakah overeenkomsten is dat bij een mudarabah overeenkomst de ondernemer geen kapitaal inbrengt en dus geen financieel risico draagt. Daarnaast is het de financier bij deze financieringsvorm niet toegestaan deel te nemen in het management van de onderneming. De financierende partij bij een musharakah overeenkomst beschikt wel over die mogelijkheid. De koopen huurstructuren kunnen worden onderscheiden in murabaha en ijara overeenkomsten. Bij een murabaha overeenkomst koopt de financier een goed, welke hij vervolgens met een winstopslag

tegen

afbetaling

doorverkoopt

aan

de

klant

In een ijara overeenkomst koopt de financier een goed waarvan hij vervolgens het recht van vruchtgebruik overdraagt aan de klant. De vergoeding bestaat uit de kosten gemaakt door de financier en een winstopslag

Hoewel

alle

genoemde

structuren

allen

strekken

tot

de

financiering

van

(ondernemings)activiteiten is het motief van partijen voor de btw in beginsel niet relevant. Er dient op objectieve wijze te worden bezien of de transacties kenmerkende en essentiële elementen bevatten die soortgelijk zijn aan (vrijgestelde) kredietverleningen, waardoor de toepassing van het fiscale neutraliteitsbeginsel noopt tot een herkwalificatie. Een subjectieve toets komt in dit verband slechts aan de orde indien eerst is komen vast te staan dat bepaalde elementen van prestaties objectief vergelijkbaar zijn met een kredietverlening. Pas dan kan worden wanneer deze vraag bevestigend wordt beantwoord, dient er vervolgens op (geobjectiveerde) subjectieve wijze te worden nagegaan of deze prestatie ook afzonderlijk als zodanig in de vrijstelling kan worden betrokken.

77

Aan deze tweede toets ben ik echter niet toe gekomen, nu mijns inziens geconcludeerd dient te worden dat het bij alle islamitische financieringsvormen ontbreekt aan elementen die vergelijkbaar zijn met de essentiële en kenmerkende elementen van kredietverlening, te weten: een financiering van vreemd vermogen, dat kan worden aangewend naar eigen inzicht en welke een schuld tot gevolg heeft. De kenmerkende en essentiële elementen van de mudarabah en musharakah transacties liggen in het risicodragende karakter van de kapitaalverstrekker, de winstafhankelijke vergoeding en een financiering in het vreemd vermogen. Een murabaha financiering onderscheidt zich van een kredietverlening doordat de (hoogte van) de vergoeding onafhankelijk is van (de lengte) van het verleende uitstel van betaling. En ijara financiering kenmerkt zich door het ontbreken van mate van beschikkingsmacht over het betreffende object, alsook de afwezigheid van het ontstaan van een schuld. Bovendien leidt toepassing van het neutraliteitsbeginsel er toe dat zij murabaha en ijara overeenkomsten vanwege hun soortgelijkenis met normale handelstransacties, namelijk koop en huur, dat zij ook als zodanig in de btw-heffing dienen te worden betrokken.

78

LITERATUURLIJST

                   

Asser/Van Olffen 7-VII, 2010/15 Ahmed, H. ,Incentive-compatible profit-sharing contracts: a theoretical treatment, in: Iqbal, M. en Llewellyn, D. Islamic Banking and Finance: New Perspectives on Profit Sharing and Risk, Northampton, Verenigd Koninkrijk, Edward Elgar Publishing Inc 2002 Aroonpoolsup, S., Islamic financial markets: performance and prospects (promotieonderzoek Aligarh Muslim University, India) Ayub, M., Understanding Islamic Finance, Hoboken, New Jersey, John Wiley & Sons 2009 Bance, A. Why and How to Invest in Private Equity. An European Private Equity and Venture Capital Association (EVCA)Investor Relations Committee Paper, Brussel, EVCA 2004 Belouafi, A. en Belabes, A. Islamic finance in Europe: the regulatory challenge', Islamic Economic Studies 2010-17/2 Burne, K. 'Islamic Banks Get a 'Libor' of Their Own', The Wall street Journal 25 november 2011 Conway, K. en Feese, S. 'The tax dilemma in islamic finance', International Tax Review 2007-4 Conway, K., Taylor, J. en Krismanek, M. 'Trends in taxing Shariah Structures', Zawya Select 3 augustus 2010 Cumming, D.J. en Johan, S.A. Venture Capital and Private Equity Contracting: An International Perspective, London: Elsevier 2014 Derudder, D.B. en Witlox, F. 'Searching for the Mecca of finance: Islamic financial services and the world city network', Royal Geographical Society: AREA 2010-42/1 Di Mauro, F. e.a., Islamic finance in Europe, Frankfurt am Main: European Central Bank Occasional Paper Series 2013-146 1 Doesum, A.J. van, 'BTW bij inbreng in personenvennootschappen', Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 2005-77 Doesum, A.J. van. Contractuele samenwerkingsverbanden in de btw (diss.), Deventer: Kluwer 2009 Douma, S. & Schreuder, H. Economic Approaches to Organizations, Harlow: Pearson ed. Ltd. 2009 El-Gamal, M. , interest, and the Paradox of Contemporary Islamic Law and Finance', Fordham International Law Journal 2003-27/1 Hanif, M. 'Differences and similarities in islamic and conventional banking', International Journal of Business and Social Sciences, 2014-2:2 Hilten, M.E. van. Bancaire en financiële prestaties in de Europese BTW, Deventer: Kluwer 1992 Hilten, M. E,Vrijstellingen: hoe eng is strikt?, WFR 2009/1328 Hilten, M.E. van en Kesteren, H.W.M. van Omzetbelasting (fed fiscale studieserie nr.6), Deventer: Kluwer 2012

79

  

            



Hooper, S. 'UK aims to become centre for Islamic finance', Aljazeera 1 november 2013 Iqbal, M. en Llewellyn, D. Islamic Banking and Finance: New Perspectives on Profit Sharing and Risk, Northampton: Edward Elgar Publishing Inc 2002 Kahlil, A., Rickwood, C. en Murinde, V. 'Evidence on agency-contractual problems in mudarabah financing operations by Islamic banks', in: M. Iqbal & D. Llewellyn, Islamic Banking and Finance: New Perspectives on Profit Sharing and Risk, Northampton: Edward Elgar Publishing Inc 2002 Llewellyn, D. The economic rationale for financial regulation, London: Financial Services Authority Occasional Paper Series 1999 Mobarek, A. en Kalonov, A. 'Comparative performance analysis between conventional and Islamic banks: empirical evidence from OIC countries', Applied Economics 201446/3 Mohieldin, M. 'Realizing the Potential of Islamic Finance', The World Bank: Economic Premise Note Series 2012-77 Muller, N.E. 'Islamic finance and taxation: A level playing field in sight?', in: O. Salah, Islamitisch bankieren: van religieuze principes naar financiële transactiestructuren, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011 Norden, G.J. van. 'De personenvennootschap ten opzichte van enige andere samenwerkingsvormen in de BTW', Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht 200577 Rahman, S. Shari'ah Basis of the Products of Islamic Banks, Karachi, Pakistan: Shafiq ur Rahman 2010 Samad, A., Gardner, N. en Cook, B. ' Islamic Banking and Finance in Theory and Practice: The Experience of Malaysia and Bahrain', The American Journal of Islamic Social Sciences 2007-22:2 Stiglitz, J. en Walsh, C. Principles of Microeconomics, New York: W.W. Norton & Company Inc 2006, Usmani, M. T., An Introduction to Islamic Finance, New Delhi, India: Idara Isha'at-eDiniyat 2008 Verhoef, B., Azahaf, S. en Bijkerk,W. Islamic Finance and Supervision: an explanatory analysis, Amsterdam: De Nederlandsche Bank Occasional Studies 2008 vol.6/No.3 Visser, H. 'Islamitisch bankieren: financieren met hindernissen', in: P. Kruiniger (red.), Recht van de Islam 23, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2009 Weerdhof, R.J. van de. ' Hoe neutraal zijn de bedoelingen van partijen voor de btw?', forfaitair 2013 Visser, H. 'De basisbeginselen van islamitisch financieren en financieren zonder rente in het jodendom, christendom en de islam', in: O. Salah, Islamitisch bankieren: van religieuze principes naar financiële transactiestructuren, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2011 Zadelhoff, B.G. van. 'Ontvangsten zonder omzetbelasting en waarborgen bij verhoging verhoogd', Weekblad Fiscaal Recht 1990-5916.

80

JURISPRUDENTIELIJST

                                   

HvJ EG 5 februari 1981, C- 154/80 (Coöperatieve aardappelenbewaarplaats), BNB 1981/232 HvJ EG 1 april 1982, nr. C-89/81 (Hong Kong), BNB 1982/311 HvJ EG 14 februari 1985, nr. C-268/83 (Rompelman), BNB 1985/315 HvJ EG 14 mei 1985, nr. C-139/84 (Van Dijks Boekhuis), BNB 1985/335 HvJ EG 11 juli 1985, nr. C-107/84 (Commissie/Duitsland), Jur. 1985, p. 2655 HvJ EG 26 maart 1987, nr. C-235/85 (Commissie/Nederland), Jur. 1987, blz. 1471 HvJ EG 8 maart 1988, nr. 102/86 (Apple and Pear Development Council), Jur. 1988, p.1443 HvJ EG 24 mei 1988, nr. C-122/87 (Commissie/Italië), Jur. 1988, p. 2685 HvJ EG 21 september 1988, C-50/87 (Commissie/Frankrijk) BNB 1994/306 HvJ EG 23 november 1988, nr. C-230/87 (Naturally Yours Cosmetics), Jur. 1988, p. 6365 HvJ EG 15 juni 1989, nr. C-348/87 (St. Uitvoering Financiële Acties,) Jur. 1989, p.1737 HvJ EG 5 december 1989, nr. C-165/88 (ORO Amsterdam Beheer), V-N 1990, p. 45 HvJ EG 8 februari 1990, C-320/88 (Safe), BNB 1990/271 HvJ EG 4 december 1990, nr. C-186/89 (Van Tiem), BNB 1991/352 HvJ EG 20 juni 1991, C-60/90 (Polysar), FED 1991/633 HvJ EG, 22 juni 1993, nr. C-333/91 (Sofitam SA), FED 1993/608 HvJ EG 2 augustus 1993, C-111/92 (Wilfried Lange), Jur. 1993, p. I-04677 HvJ EG 27 oktober 1993, C-281/91 (Muys en De Winter), BNB 1994/95 HvJ EG 3 maart 1994, C-16/93 (Tolsma), BNB 1994/271 HvJ EG 6 april 1995, C-4/94 (BLP Group), V-N 1995, p. 3030 HvJ EG 2 mei 1996, nr. C-231/94 (Faaborg-Gelting Linien), V-N 1996, p. 2120 HvJ EG 20 juni 1996, C-155/94 (Wellcome Trust), V-N 1997, p. 1034 HvJ EG 11 juli 1996, nr. C-306/94 (Régie Dauphinoise), BNB 1997/38 HvJ EG 5 juni 1997, nr. C-2/95 (SDC), V-N 1997/26.06 HvJ EG 11 juni 1998, nr. C283/95 (Fischer), V-N 1998/39.43 HvJ EG 25 februari 1999, nr. C-349/96 (Card Protection Plan), BNB 1999/224 HvJ EG 7 september 1999, nr. C-216/97 (Gregg & Gregg), BNB 1999/395 HvJ EG 27 januari 2000, nr. C-23/98 (Heerma), BNB 2000/297 HvJ EG 8 juni 2000, nr. C-98/98 (Midland Bank), BNB 2001/118 HvJ EG 19 september 2000, nr. C-454/98 (Schmeink & Strobel), V-N 2000/47.16 HvJ EG 14 november 2000, nr. C-142/99 (Floridienne/Berginvest), FED 2001/179 HvJ EG 29 maart 2001, nr. C-404/99 (Commissie/Frankrijk), V-N 2001/22.17 HvJ EG 27 september 2001, nr. C-16/00 (Cibo Participations), V-N 2001/55.7 HvJ EG. 9 oktober 2001, nr. C-108/99 (Cantor Fitzgerald), V-N 2001/58.20 HvJ EG 13 december 2001, nr. C-235/00 (CSC), FED 2002/192 HvJ EG 26 juni 2003, nr. C-442/01, (Kaphag) V-N 2003/34

81

             

 

HvJ EG 11 september 2003, C-155/01 (Cookies World Vertriebsgesellschaft) HvJ EG 6 november 2003, nr. C-45/01 (Dornier), Jur. 2003, p. I-12911 HvJ EG 27 november 2003, nr. C-497/01 (Zita Modes), V-N 2003/61.18 HvJ EG 29 april 2004, nr. C-07/01 (EDM), BNB 2004/285 HvJ EG 26 mei 2005, nr. C-465/03 (Kretztechnik), BNB 2005/313 HvJ EG 15 december 2005, nr. C-63/04 (Centralan Property Ltd) HvJ EG 21 februari 2006, nr. C-255/02 (Halifax), BNB 2006/170 HvJ EG 21 februari 2006, nr. C-419/02 (BUPA Hospitals), BNB 2006/172 HvJ EG 21 februari 2006, nr. C-223/03 (Huddersfield), BNB 2006/171 HvJ EG 6 april 2006, nr. C-245/04 (EMAG), Jur. 2006, p. I-03227 HvJ EG 28 juni 2007, nr. C-363/05 (JP Morgan Trust), V-N 2007/36.25 HvJ EG 13 maart 2008, nr. C-437/06 (Securenta), V-N 2008/14.20 HvJ EG 22 mei 2008, nr. C-162/07 (Ampliscientifica), V-N 2008/25.20 HvJ EG 10 juli 2008, nr. C-484/06 (Fiscale eenheid Koninklijke Ahold NV), V-N 2008/41.23 HvJ EG 18 december 2008, nr. C-488/07 (Royal Bank of Scotland), V-N 2008/62.26 HvJ EG 29 oktober 2009, nr. C-29/08 (SKF), V-N 2009/56.13 HvJ EG 16 december 2010, nr. C-430/09 (Euro Tyre), jur. 2010, p. I-13335 HvJ EG 10 maart 2011, C-540/09 (Enskilda), V-N 2011/10.23 HvJ EG 10 maart 2011, nr. C-497/09, C-499/09, C-501/09 en C-502/09 (Manfred Bog e.a.) HvJ EG 10 november 2011, nrs. C-259/10 en C-260/10 (Rank Group) Jur. 2011, p. I10947 HvJ EG 16 februari 2012, C-118/11 (Eon Aset Menidjmunt), V-N 2012/17 HvJ EG 10 juli 2014, nr. C-183/13 (Banco Mais), nog niet gepubliceerd

       

HR 26 mei 1926, nr. 1257, NJ 1926, 723 HR 4 november 1987, nr. 24 561, BNB 1988/5 HR 22 mei 1991, nr. 27 135, BNB 1991/241 HR 22 mei 1991, nr. 27 135, BNB 1991/241 HR 23 april 1997, nr. 32 166, BNB 1997/301 HR 7 november 2003, nr. 37800, BNB 2004/66 HR 21 januari 2008, nr. 43 930, BNB 2009/41 HR 21 november 2008, nr. 43 930, BNB 2009/41

     

82

Islamitische financieringstructuren in de Europese btw

Recommend Documents