INTERNATIONALE CONTRACTEN

INTERNATIONALE CONTRACTEN SPREKER MR. C.E. DRION, RAADSHEER HOGE RAAD 8 JUNI 2015 12:00 – 14:15 UUR

WWW.AVDRWEBINARS.NL

Inhoudsopgave Mr. C.E. Drion Uitlegregels Hoge Raad HR 13 maart 1981, AG4158 (Ermes/Haviltex)

p. 3

HR 17 september 1993, ZC1059 (Gerritse/HAS)

p. 17

HR 20 februari 2004, AO1427 (DSM/Fox)

p. 20

HR 19 januari 2007, AZ3178 (PontMeyer)

p. 27

HR 19 oktober 2007, BA7024 (Vodafone/ETC)

p. 37

HR 5 april 2013, BY8101 (Lundiform/Mexx)

p. 44

HR 20 september 2013, CA0727 (Gem. Rotterdam/Eneco c.s.)

p. 53

HR 7 februari 2014, 2014:260 (Afvalzorg/Slotereind)

p. 61

HR 22 oktober 2010, BM8933 (Lisser/Kamsteeg)

p. 72

HR 1 november 2013, 2013:1078 (De Prinsenwerf)

p. 83

HR 14 februari 2014, 2014:337 (Bakermans c.s./Mitros)

p. 89

HR 21 maart 2014, 2014:682 (Coface/Intergamma)

p. 97

HR 16 januari 2015, ECLI:NL:HR:2015:83 (TVM Zakelijk)

p. 103

HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 (ABN AMRO/Rabobank c.s.)

p. 108

HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1125 (ForFarmers/Doens)

p. 116

HR 21 juni 1996, ZC2107 (Van Genk/De Wild)

p. 121

HR 5 september 2008, BD2984

p. 126

HR 9 mei 2008, BC1255

p. 131

Uitleg in relatie tot derden HR 20 mei 1994, ZC1366 (DE NEGENDE VAN OMA, of Körmeling/Vlaardingen)

p. 139

HR 9 september 2005, AT8969 (Bruil/Bruil Beheer)

p. 143

HR 1 oktober 2004, AO9496 (Taxicentrale Middelburg)

p. 150

HR 19 april 2013, BY3123 (Alheembouw)

p. 155

2

HR 13 maart 1981, AG4158 (Ermes/Haviltex)

NJ 1981, 635: Ermes c.s./Haviltex Instantie: Magistraten: Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

13 maart 1981

Ras, Drion, Snijders, Haardt, Royer

Zaaknr:

11647

A-G Franx

LJN:

C.J.H. Brunner

AG4158

Roepnaam: Ermes c.s./Haviltex

ECLI:NL:HR:1981:AG4158, Uitspraak, Hoge Raad, 13-03-1981; Brondocumenten: ECLI:NL:PHR:1981:AG4158, Conclusie, Hoge Raad (AdvocaatGeneraal), 13-03-1981 Wetingang: BW art. 1378; BW art. 1379; BW art. 1380; BW art. 1381; BW art. 1382; BW art. 1383; BW art. 1384; BW art. 1385; BW art. 1386; BW art. 1387; Rv (oud) art. 59 aanhef onder 3° Brondocument: HR, 13-03-1981, nr 11647 Essentie 1. 1. Uitlegging van overeenkomst. Maatstaf die moet worden aangelegd bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld. 2. 2. Motiveringsgebrek. Samenvatting De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen 1 en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat een bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd (BW artt. 1378–1387). 2 Onbegrijpelijke vaststelling (Rv art. 59 aanhef en sub 3°).1 Partij(en)

3

Godefridus Ermes, wonende te Dongen, en Bartholomeus Johannes Cornelis Langerwerf, wonende te Oosterhout, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de HR van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door adv. Mr J. van Schellen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex BV, gevestigd te Mol (België), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr J.L.W. Sillevis Smitt. Godefridus Ermes, wonende te Dongen, en Bartholomeus Johannes Cornelis Langerwerf, wonende te Oosterhout, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de HR van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door adv. Mr J. van Schellen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex BV, gevestigd te Mol (Belgie), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr J.L.W. Sillevis Smitt. De Hoge Raad, enz.; Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit het volgende blijkt: Bij exploot van 26 juli 1977 heeft verweerster in cassatie -Haviltex — de eisers tot cassatie — verder aan te duiden als Ermes c.s. — gedaagd voor de Rb. te Breda en hun veroordeling gevorderd tot betaling van ƒ 23 600 met rente en kosten. Na verweer van Ermes c.s. en nadat zij — Langerwerf alleen voorwaardelijk — in reconventie de veroordeling van Haviltex hadden gevorderd tot betaling van ƒ 15 000, subs. tot betaling van 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van ƒ 15 000, heeft de Rb. bij haar vonnis van 13 febr. 1979 in conventie de vordering van Haviltex toegewezen en in reconventie de vordering van Ermes c.s. afgewezen. De Rb. heeft daartoe o.m. overwogen: 'Tussen pp. staat als erkend of onvoldoende weersproken vast of wordt door de 1 overgelegde stukken bewezen: Bij op 2 (of 3) febr. 1976 tussen pp. gesloten overeenkomst hebben Langerwerf en Ermes aan Haviltex een machine voor het snijden van steekschuim voor bloemen verkocht voor een bedrag van ƒ 35 000, waarvan te betalen ƒ 20 000 contant na 2 levering en montage en ƒ 15 000 in de vorm van 10% van de met de machine te behalen winst totdat dit bedrag betaald zal zijn of de machine niet meer bij Haviltex in gebruik is, welk winstpercentage telkens betaald zou worden na het bekend zijn van de winstcijfers over het voorafgaande jaar. Als bijzondere voorwaarde is o.m. overeengekomen: Tot eind 1976 heeft koper het recht de machine terug te geven voor ƒ 20 000 'a. exclusief BTW. 3 Betaalbaar ƒ 2000 per maand. Eerste betaling 30 dagen na teruggave. Koper heeft het recht garanties voor de betaling van ƒ 2000 exclusief BTW per maand te eisen.' Ad 4. bepaalt de overeenkomst, dat de betalingen van de koper uitsluitend aan Ermes dienen te worden gedaan. De in de overeenkomst genoemde bedragen luiden exclusief BTW. Haviltex heeft het 4 bedrag van ƒ 20 000 exclusief ofwel ƒ 23 600 inclusief BTW aan Ermes voldaan. De machine is bij haar geinstalleerd. Op 16 juni 1976 heeft Haviltex Ermes geschreven, dat zij overeenkomstig de bijzondere voorwaarde a. 'hiermede U de gekochte machine teruggeeft', verzoekt zij 5 voor de terugbetaling van ƒ 2000 per maand zorg te dragen en schrijft zij: 'Uiteraard blijft de machine ons volledig eigendom totdat zij betaald is'. 6

Op 22 nov. 1976 herinnert zij Ermes aan de brief van 16 juni, welke onbeantwoord is gebleven, vermeldt dat 5 termijnen vervallen zijn en schrijft: 'Uiteraard blijft de

4

machine ons eigendom totdat deze volkomen betaald is. Tevens zijn wij niet meer bereid U de machine te overhandigen zonder garanties Uwerzijds omtrent de betaling. Met andere woorden, wij maken gebruik van ons overeengekomen recht tot garanties'. Kopie van deze brief zegt zij aan Langerwerf te hebben gestuurd. 7

Ermes en Langerwerf hebben nimmer op deze brieven gereageerd of aanspraak gemaakt op feitelijke teruggave van de machine.

Bij plaatsing van de machine is Langerwerf voor enige tijd in dienst van Haviltex 8 getreden. Hij is, zo niet schriftelijk dan toch mondeling, van de wens van Haviltex de machine terug te geven op de hoogte gesteld. Haviltex stelt, dat de overeenkomst haar het recht gaf voor eind 1976 die overeenkomst ontbonden te verklaren, dat zij door middel van genoemde brieven van dit recht gebruik heeft gemaakt, dat Ermes en Langerwerf de machine niet hebben 9 willen of kunnen terugnemen, waarop zij de machine achtereenvolgens in verschillende loodsen heeft ondergebracht, en dat zij tengevolge van de ontbinding gerechtigd is het door haar betaalde bedrag van ƒ 23 600, waarvan de terugbetalingstermijnen inmiddels alle vervallen zijn, terug te vorderen. Ermes stelt, dat 'teruggeven van de machine' letterlijk moet worden opgevat, dat de machine feitelijk nimmer is teruggegeven en Haviltex blijkens de brieven, volgens 10 welke zij de machine onder zich wil houden totdat terugbetaald zal zijn, ook niet het voornemen had terug te geven. Hij stelt verder, dat Haviltex in strijd met de goede trouw heeft gehandeld door zonder opgaaf van redenen 'terug te geven' en dat Haviltex haar recht op teruggave heeft verwerkt door de machine te blijven gebruiken en vervolgens te hebben verhuurd of verkocht aan dochterondernemingen van haar. Hij betwist aldus gehouden te zijn het betaalde te restitueren en vordert in reconventie primair betaling 11 van de restant koopsom ad ƒ 15 000 subs. 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van genoemd bedrag en, na vermeerdering van de eis, meer subs. ƒ 15 000 als schadevergoeding op grond van wanprestaties en onrechtmatige daad (aldus — begrijpt de Rb. — geen prijs meer stellende op de BTW, die hem ook had kunnen toekomen). Daartoe stelt Ermes o.m., dat het recht tot teruggave de verplichting tot betaling van het resterende bedrag van de koopsom ad ƒ 15 000 in de vorm van een percentage van de te behalen winst onverlet laat, en dat Haviltex die hem nimmer inzage heeft 12 verschaft van haar boekhouding, geacht moet worden inmiddels met de machine een zodanige winst te hebben behaald, dat daaruit het restant koopsom kan worden voldaan. 13

Langerwerf stelt in wezen geen partij bij de overeenkomst te zijn geweest en sluit zich subs. bij de stellingen van Ermes aan.

Naar het oordeel van de Rb. is de tekst van de overeenkomst, al is deze door nietjuristen opgesteld, duidelijk. Uitdrukkelijk worden en Langerwerf en Ermes als 14 verkopers genoemd. De bepaling, dat betalingen dienen te worden gedaan aan Ermes regelt slechts de wijze van betaling. Het ter zake door Langerwerf gevoerde verweer dient derhalve te worden verworpen. Volgens de bijzondere bepaling sub a., zoals de Rb. deze verstaat, heeft Haviltex het recht zonder opgaaf van redenen de overeenkomst ontbonden te verklaren met als 15 gevolg dat Haviltex de machine diende terug te geven en de verkopers hunnerzijds het reeds betaalde in termijnen dienen te restitueren onder het desgevraagd geven van garantie voor de richtige terugbetaling. Blijkens meergenoemde brieven heeft Haviltex van dit recht gebruik gemaakt. Waar zij stelt, dat de machine haar eigendom blijft totdat betaald is, heeft zij niet zozeer, 16 zoals zij verdedigt, een eigendomsvoorbehoud tot zekerheid laten gelden, als wel in de vorm van een retentierecht op de machine een haar toekomende garantie willen geldend maken. Wat daar van zij, nu Ermes en Langerwerf niet op de brieven hebben

5

gereageerd en niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geeist onder het aanbod van vervangende zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen. Een ontbinding van een overeenkomst, die geen duurovereenkomst is, heeft in het algemeen terugwerkende kracht, hetgeen i.c. betekent, dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, 17 verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst aan Ermes en Langerwerf af te staan. Daarom en omdat vaststelling van een eventuele winst eerst in 1977 (en volgende jaren) zou hebben kunnen plaatsvinden, terwijl het recht tot ontbondenverklaring slechts tot eind 1976 gold, is begrijpelijk, dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in geval van teruggave met het nog niet betaalde gedeelte van de 18 koopprijs diende te worden gehandeld. Had een andersluidende bedoeling bij partijen voorgezeten, dan hadden zij dienaangaande een bepaling in de overeenkomst dienen op te nemen, tevens regelende de verrekening van het winstaandeel met de maandelijkse terugbetalingen. Als overwogen heeft Haviltex de machine als zekerheid onder zich gehouden waartegen Ermes en Langerwerf niet hebben geprotesteerd. Uit het — enerzijds gestelde doch anderzijds door Haviltex ontkende — feit, dat Haviltex de machine is blijven gebruiken of heeft verhuurd, kan onder die omstandigheid niet worden 19 afgeleid, dat Haviltex alsnog is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden of het recht zou hebben verwerkt op die ontbinding een beroep te doen. Daarvoor zou een uitdrukkelijke wilsuiting nodig zijn geweest. Mocht echter Haviltex de machine hebben verkocht, zoals zij in haar brief van 22 nov. 1976 heeft aangekondigd te zullen trachten te doen, dan is daarmede de overeenkomst herleefd. Deze door Haviltex betwiste stelling berust echter slechts op een gissing van Ermes en Langerwerf. Zij hadden zich ten processe zekerheid kunnen verschaffen door bij 20 Haviltex te verifieren, dat de machine uiteindelijk in een loods te Gilze is opgeslagen. Dit verweer dient mitsdien te worden verworpen. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering in conventie kan worden toegewezen, de reconventionele vordering daarentegen in al haar onderdelen moet worden afgewezen.'. Van deze uitspraak zijn Ermes c.s. in hoger beroep gekomen bij het Hof te 'sHertogenbosch onder aanvoering van de volgende grieven: 'Grief 1 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Ermes c.s. nimmer op de brieven van 16 juni en 22 nov. 1976 zouden hebben gereageerd of aanspraak zouden hebben gemaakt op de feitelijke teruggave van de machine. Grief 2 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Haviltex op grond van het contract het recht zou hebben gehad de overeenkomst ontbonden te verklaren. 21 Grief 3 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Haviltex zonder opgave van redenen kon teruggeven. Grief 4 Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend. Grief 5 De Rb. heeft ten onrechte overwogen, dat aan het feit, dat eerst in 1977 de winst over 1976 zou kunnen worden vastgesteld, invloed moet worden toegekend voor de beantwoording van de vraag, hoe in geval van teruggave met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs diende te worden gehandeld. Grief 6 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen: 'mocht Haviltex de machine hebben verkocht' ... 'dan is daarmede de overeenkomst herleefd.'

6

Grief 7 Ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld, dat Ermes c.s. slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen. Grief 8 De Rb. is volkomen voorbijgegaan aan het verweer van Ermes c.s., dat het gebruik maken van de mogelijkheid om de machine terug te verkopen door Haviltex in de gegeven omstandigheden in strijd was met de goede trouw. Grief 9 Ten onrechte heeft de Rb. en zonder dit te motiveren niet aan Ermes c.s. bewijs opgedragen van hun stellingen, welk bewijs door hen wel en deugdelijk was aangeboden. Evenmin heeft de Rb. gemotiveerd afwijzend beslist op het verzoek van Ermes c.s. een comparitie van pp. te gelasten. Grief 10 De Rb. heeft haar afwijzing van de reconventionele vordering niet voldoende gemotiveerd, zeker voor zover dit betreft de vermeerderde vordering wegens opzettelijke wanprestatie van Haviltex, die daarmede, indien en voor zover opzet bewezen moet worden geacht, tevens onrechtmatige daad oplevert.'. Bij zijn thans bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd, daartoe overwegende: dat tegenover de anders luidende stellingen van Haviltex, waaronder de stelling dat Ermes c.s. Oost-Indisch doof bleven, Ermes c.s. in prima niet hebben gesteld, '1. terwijl dit ook niet op andere wijze is gebleken, dat zij op de brieven van 16 juni 1976 en 22 nov. 1976 zijdens Haviltex hebben gereageerd of dat zij aanspraak hebben gemaakt op feitelijke teruggave van de in het geding zijnde machine; dat de Rb. derhalve terecht — en zonder dat hiertoe nodig was het relevante karakter van voormelde brieven vast te stellen, of te onderzoeken — in het 2. bestreden vonnis heeft overwogen dat bedoeld niet-reageren en geenaanspraak-maken als onvoldoende weersproken tussen pp. vaststond; dat Ermes c.s. ook in hoger beroep niet hebben gesteld, terwijl dit ook niet op andere wijze in hoger beroep is gebleken, dat en op welke wijze zij op die brieven gereageerd hebben of aanspraak hebben gemaakt op feitelijke levering, doch 3. integendeel in hun toelichting op hun vierde grief hebben gesteld, dat zij geen gevolg behoefden te geven aan de brief van 16 juni 1976 en ook niet aan die van 22 nov. 1976; 4. dat de eerste onder de feiten reeds geciteerde grief derhalve faalt; dat Ermes c.s. zich, zowel in de toelichting op hun tweede grief — zich richtend tegen de overweging van de Rb. dat Haviltex het recht had de overeenkomst ontbonden te verklaren — als in die op de derde grief — zich richtend tegen de in dezelfde passage voorkomende overweging van de Rb. dat die 5. ontbondenverklaring zonder opgave van redenen kon geschieden —, beroepen op de bedoelingen van pp., te weten de bedoeling het contract — zulks zonder terugwerkende kracht — door terugkoop van de machine te kunnen beeindigen indien voor de beeindiging relevante gronden aanwezig waren; dat de bewoordingen van de overeenkomst echter duidelijk zijn en een, zuiver taalkundige, uitleg — zoals ook door de Rechtbank gegeven — van de, in der pp. overeenkomst opgenomen, bijzondere bepaling sub a., mede gezien de bijzondere bepaling sub d. (luidende: 'Verkopers hebben tot eind 1976 het recht 6. de machine tegen contante betaling van de door kopers betaalde prijs terug te kopen indien de heer Langerwerf niet meer bij Haviltex in dienst is'), geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp., meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beeindiging van de overeenkomst; dat dus niet met een beroep op de veronderstelde bedoeling van pp. kan worden afgeweken van de bewoordingen van der pp. overeenkomst, hetgeen niet anders 7. wordt doordat Haviltex — naar zij in appel terecht stelt: ten overvloede — in de loop van het geding gronden heeft vermeld waarom zij de overeenkomst

7

ontbonden wenste te zien; 8. dat de tweede en derde grief derhalve geen doel treffen; dat, zoals ten aanzien van de eerste grief reeds is overwogen, de Rb. terecht 9. heeft vastgesteld dat Ermes c.s. niet op brieven hebben gereageerd of teruggave van de machine hebben geeist; dat daarenboven door Ermes c.s. geen grief is opgeworpen tegen de overweging van de Rb.: 'Wat daarvan zij, nu Ermes en Langerwerf niet op de brieven hebben gereageerd en niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geeist onder 10. het aanbod van vervangende zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen', zodat de door de Rb. aangegeven berusting tussen pp. vaststaat; dat dit met zich brengt dat Ermes c.s. bij hun vierde grief, zich richtend tegen de overweging dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend, geen belang hebben en 11. de grief derhalve gepasseerd dient te worden, temeer nu deze overweging voor de beslissing van de Rb. geenszins van node is; dat, blijkens hun toelichting daarop, Ermes c.s. in hun vijfde grief allereerst 12. betogen, dat van ontbondenverklaring geen sprake was, zulks echter, gezien het ten aanzien van de tweede grief overwogene, ten onrechte; dat Ermes c.s. daarnevens als onjuist aanmerken dat eerst in 1977 de vaststelling van de met de machine behaalde winst zou kunnen plaatsvinden, daar de winst ook per andere tijdseenheid en op andere wijze zou kunnen worden vastgesteld, dit echter eveneens ten onrechte alleen reeds omdat der pp. overeenkomst onder het hoofd betaling onder meer bepaalt dat de 13. winstdeelneming te betalen is 'na klaarkomen van het accountantsrapport van het voorafgaande boekjaar, waarin koper de afzonderlijke berekening van de nettowinst op het met deze machine gesneden bloemenschuim zal laten opnemen', uit welke bepaling niet anders geconcludeerd kan worden dan dat de betreffende winst eerst na afloop van het boekjaar bepaald zou worden, derhalve voor het eerst in 1977; 14. dat dan ook de vijfde grief faalt; dat Ermes c.s. in prima, na aanvankelijk gesteld te hebben dat de machine aan Vitamos was verkocht of verhuurd en nadat Haviltex deze stellingen had betwist, niet meer op die gestelde verkoop zijn teruggekomen, terwijl zij ook in appel 15. slechts aanvoeren dat de activiteiten en het gebruik van de machine aan Vitamos werden opgedragen en derhalve aangenomen moet worden dat Ermes c.s. de aanvankelijk gestelde verkoop slechts als een vermoeden hebben gelanceerd en dat zij hun stelling te dezer zake niet langer hebben gehandhaafd; dat Ermes c.s. dan ook, temeer nu van verkoop van de machine al evenmin anderszins gebleken is, bij hun zesde grief — gericht tegen de ten overvloede 16. gegeven overweging wat rechtens zou zijn indien Haviltex de machine zou hebben verkocht — geen belang hebben en ook deze grief gepasseerd dient te worden; 17.

dat de zevende grief al evenmin doel treft nu deze grief uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden vonnis;

dat immers de Rb., — er van uitgaande dat Haviltex de machine als zekerheid onder zich heeft gehouden en na geoordeeld te hebben dat uit het gestelde doch betwiste gebruik van de machine niet kan worden afgeleid dat Haviltex is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden, — overweegt dat een dergelijk terugkomen wel zou kunnen volgen uit verkoop door Haviltex van 18. de machine, waarna de Rb. tenslotte overweegt dat deze door Ermes c.s. gestelde doch door Haviltex betwiste verkoop — en derhalve niet, zoals Ermes c.s. in hun grief stellen, het eveneens aangevoerde doch reeds aan de orde geweest zijnde gebruik door Haviltex — als niet serieus, aldus begrijpt het Hof het woord gissing, terzijde gesteld en het daarop gegronde verweer verworpen

8

moet worden zulks gezien het vooroverwogene terecht; dat Ermes c.s. in hun achtste grief de Rb. verwijten te zijn voorbijgegaan aan hun verweer dat het door Haviltex gebruik maken van de mogelijkheid om de 19. machine terug te verkopen in de gegeven omstandigheden in strijd was met de goede trouw; dat Ermes c.s. in prima zowel hebben gesteld: 'dat verder nooit een redelijke grond is opgegeven voor het verzoek tot teruggave, hetgeen niet te rijmen is met 20. de goede trouw' alsmede hebben gesteld: 'Een teruggave zonder gegronde reden zou dan ook in strijd zijn met de goede trouw en met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij;' dat deze stellingen impliceren dat Ermes c.s. als enige omstandigheid dat teruggave 21 in strijd zou zijn met de goede trouw aanvoeren, dat de teruggave zonder opgave van (gegronde) redenen plaatsvond; dat echter — naar bij de bespreking van de derde grief is overwogen — de Rb. terecht, mede gezien het sub d van de bijzondere voorwaarden overeengekomene, 22 heeft beslist dat Haviltex zonder opgave van redenen de overeenkomst ontbonden mocht verklaren, met als gevolg teruggave van de machine; dat daarmede dan ook tevens — en anders dan in de grief gesteld — door de Rb. het 23 op strijd met de goede trouw — omdat geen redenen waren vermeld — gegronde verweer van Ermes c.s. is verworpen; dat door Ermes c.s. in appel geen (andere) feiten of omstandigheden zijn aangevoerd 24 die, indien bewezen, tot de conclusie zouden moeten leiden, dat onder die omstandigheden de ontbondenverklaring in strijd met de goede trouw plaatsvond; 25 dat dan ook de achtste grief verworpen dient te worden; dat, mede gezien het vorenoverwogene, de Rb. niet behoefde toe te komen aan de vaststelling, door middel van een bewijsopdracht aan Ermes c.s., van mogelijke tussen pp. in geschil zijnde, doch voor de te geven beslissing niet relevante, feiten en 26 omstandigheden, terwijl daarnevens de Rechter geenszins verplicht is een comparitie van pp. te gelasten doch de wenselijkheid van een dergelijke comparitie geheel aan het oordeel van de rechter is overgelaten; dat derhalve de negende grief eveneens verworpen dient te worden, temeer nu Ermes c.s. in hoger beroep — op grond waarvan ook het in appel gedane bewijsaanbod 27 gepasseerd moet worden — niet hebben aangegeven welke, mogelijk tot een andere beslissing leidende, feiten en/of omstandigheden zij willen aantonen, noch door welke getuigen zij zich voorstellen dit te doen; dat de Rb., door te overwegen dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij (geoorloofd) van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst af te staan — tegen welke overweging geen grief is opgeworpen —, genoegzaam haar afwijzing 28 van de reconventionele vordering heeft gemotiveerd ook voor wat betreft de vermeerderde vordering wegens, als onrechtmatige daad aangemerkte, opzettelijke wanprestatie, hebbende toch Ermes c.s. het opzettelijk doen derven van het — ingevolge de hiervoor vermelde overweging niet verschuldigde — winstaandeel als de wanprestatie aangemerkt; 29 dat de tiende grief van Ermes c.s. dan ook niet tot het gewenste doel kan voeren; dat de verwerping van alle door Ermes c.s. opgeworpen grieven moet leiden tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zulks onder verwijzing van Ermes c.s. in de op het hoger beroep gevallen proceskosten;'; 30 O. dat Ermes c.s. deze uitspraak bestrijden met het volgende middel van cassatie: 'Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet- inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 1274, 1279, 1302, 1374, 1375,

9

1378, 1493, 1499, 1524, 1545, 1568, 1576q, 1576s, 1576t en 1652 BW, alsmede 48, 59 en 334 Rv, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte, om een of meer van de navolgende (zo nodig in onderling verband en samenhang te lezen) redenen: In cassatie is de positie aldus, dat Ermes c.s. bij overeenkomst van 2 febr. 1976 een machine voor het snijden van steekschuim hebben verkocht aan Haviltex. Het contract behelsde een 'annuleringsclausule', waarvan Haviltex op 16 juni 1976 en 22 nov. 1976 gebruik heeft gemaakt. Haviltex vorderde de koopprijs terug, de verkopers hebben bestreden dat i.c. een beroep op de annuleringsclausule mogelijk zou zijn en hebben in reconventie (subsidiair) vergoeding geeist van de met de machine behaalde winst. Tussen pp. staat vast, dat alle brieven en ook het koopcontract door niet-juristen zijn opgesteld, vergelijk rechtsoverweging 14 van het bestreden arrest. Geklaagd wordt in de eerste plaats over de beslissing in de r.o. 5 t/m 8, waar het Hof de grieven sub 2 en 3 behandelt. Door de verkopers was betoogd, dat een beroep op de annuleringsclausule niet zonder opgaaf van redenen kon geschieden en dat in elk geval ontbinding van de overeenkomst geen terugwerkende kracht had, zodat de in het contract vervatte 'winstvergoedingsclausule' zijn gelding behield. Dit betoog heeft het Hof in de r.o. 6 en 7 afgewezen, omdat een 'zuiver taalkundige' uitleg van de I. overeenkomst geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp. en A. dus niet kan worden afgeweken van de bewoordingen van de overeenkomst, die naar het oordeel van het Hof 'duidelijk' zijn. Deze beslissing is onjuist, omdat de vraag of in een contractuele regeling een leemte is gelaten van juridische aard is. Daarom kan niet worden volstaan met een 'zuiver taalkundige' uitleg van de overeenkomst, maar moet aan de hand van juridische maatstaven worden beoordeeld of zo'n leemte aanwezig is. Nu van een dergelijke juridische beoordeling en/of interpretatie niet gebleken is kan de beslissing in r.o. 6 niet in stand blijven. Bovendien is r.o. 6 in elk geval onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig, omdat het Hof ter illustratie van de duidelijkheid van de overeenkomst een beroep doet op de door de Rb. gegeven beslissing, terwijl in r.o. 18 door die Rb. wel B. degelijk een leemte in de overeenkomst is geconstateerd, nu de Rb. erop wijst, 'dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in geval van teruggave van de machine diende te worden gehandeld met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs (het winstaandeel).' Dat betekent (of zou kunnen betekenen) dat partijen de hele verrekening in geval van ontbinding ongeregeld hebben gelaten, zodat wel degelijk een leemte in het contract aanwezig is, of kan zijn. In dit verband zij gewezen op de artt. 1576s en 1576t BW, uit welke artikelen blijkt van de betekenis die de wetgever aan het vraagstuk van de verrekening heeft gehecht. Die betekenis is in het algemeen van belang, ook buiten het toepassingsgebied van voornoemde artikelen. In de r.o. 10/11 heeft het Hof de vierde grief van de verkopers verworpen. Die grief was gericht tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis, waarin was beslist dat Haviltex de machine na 16 juni 1976 krachtens retentierecht onder zich mocht houden, als zekerheid voor de 'richtige terugbetaling' van de koopprijs. In r.o. 11 wordt deze grief door het Hof gepasseerd omdat de verkopers daarbij geen belang zouden hebben. Het Hof motiveert deze beslissing in r.o. II. 10 door erop te wijzen dat door de verkopers geen grief is opgeworpen tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis, waarvan een passage in r.o. 10 van het A. bestreden arrest wordt geciteerd. Op grond daarvan oordeelt het Hof 'dat de verkopers hebben berust' in de gang van zaken als geschetst in r.o. 10 van het bestreden arrest. Deze beslissing is onbegrijpelijk, omdat de vierde grief — ook blijkens de weergave daarvan in r.o. 11 van het bestreden arrest — wel degelijk tegen

10

r.o. 16 van het Rechtbankvonnis was gericht. Bovendien is deze beslissing onjuist, omdat voor berusting in de zin van art. 334 Rv vereist is dat ondubbelzinnig blijkt van de wil om zich bij de gegeven beslissing neer te leggen, waarvan geen sprake is indien de gelanceerde grief juist ook tegen de door het Hof in r.o. 10 aangeduide overweging is gericht. Verder oordeelt het Hof dat de vierde grief temeer gepasseerd dient te worden, nu r.o. 16 van het Rechtbankvonnis voor de gegeven beslissing 'geenszins van node' is. Dit is echter onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het retentierecht, door de Rb. in r.o. 16 en 19 geschetst, de verklaring geeft voor het feit dat Haviltex enerzijds bij brief van 16 juni 1976 te kennen heeft gegeven dat de machine werd teruggegeven, terwijl tussen pp. vaststaat dat de machine ook in de periode na 16 juni 1976 bij Haviltex is blijven staan. Juist dat was de reden voor de verkopers om zich op het standpunt te stellen dat de koopprijs niet werd terugbetaald zolang de machine niet daadwerkelijk was teruggegeven. Indien het Hof zich wel had uitgesproken over het door Haviltex uitgeoefende retentierecht zou — mede gelet op het bepaalde in art. 48 Rv — aandacht zijn B. gegeven aan de vraag, of Haviltex wel gerechtigd was de machine terug te houden ook zonder dat zij de machine onder zich had om daaraan enig werk te verrichten in de zin van art. 1652 BW, en verder ook aan de vraag, of Haviltex dan wel gerechtigd was om die machine als voorheen te blijven gebruiken, zoals door de verkopers is gesteld en door het Hof in het midden is gelaten. Deze vragen mocht het Hof niet buiten beschouwing laten, omdat zij voor de beoordeling van het gedrag van Haviltex wel degelijk van gewicht konden zijn. In de thans gegeven beslissing is onduidelijk, waarin de rechtvaardiging is gelegen van het feit, dat Haviltex enerzijds de koopprijs terugvordert en anderzijds de machine niet teruggeeft, noch (een deel van) de behaalde winst. In de r.o. 12 t/m 14 heeft het Hof de vijfde grief van de verkopers verworpen, die gericht was tegen de beslissing van de Rb. over de winstvergoedingsclausule, als neergelegd in de r.o. 17 en 18. Volgens de Rb. heeft ontbinding van de overeenkomst terugwerkende kracht, met als gevolg dat ook de winstvergoedingsclausule daardoor wordt aangetast en de verkopers geen aanspraak kunnen maken op de in de periode februari tot juni 1976 door Haviltex behaalde winst. In r.o. 12 wordt de vijfde grief van de verkopers afgewezen, waarin zij — uitsluitend binnen het kader van de winstvergoedingsclausule — hadden betoogd dat ten aanzien daarvan 'niet van ontbondenverklaring sprake was'. Het Hof overweegt in r.o. 12 dat wel degelijk van ontbondenverklaring sprake was, dit gelet op de r.o. 5 t/m 8 ten aanzien van de tweede grief (waarin de verkopers hadden bepleit dat de winstvergoedingsclausule bleef gelden, immers niet door III. de terugwerkende kracht van de ontbinding werd geraakt). Daarmee geeft het Hof in r.o. 12 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule geenszins uitsluit de mogelijkheid dat zekere bepalingen van de overeenkomst tussen pp. blijven gelden, waarbij met name gedacht A. kan worden aan een winstvergoedingsclausule gelijk i.c., waarvan door de verkopers is gesteld dat zij juist de strekking had een financiele verrekening te bewerkstelligen indien na langere tijd door Haviltex een beroep op de annuleringsclausule werd gedaan en die dus juist mede met het oog op die situatie in de overeenkomst is opgenomen. Tenslotte is r.o. 13 onbegrijpelijk. De beslissing van het Hof, dat uit het B. contract slechts geconcludeerd kan worden 'dat de winst eerst na afloop van het boekjaar bepaald zou worden, derhalve voor het eerst in 1977', maakt

11

niet duidelijk waarom een en ander in de weg zou staan aan toewijzing van de reconventionele vordering van de verkopers met betrekking tot de winstvergoeding, die immers dateert van 10 jan. 1978. In de r.o. 15, 17 en 18 wordt door het Hof de zevende grief van de verkopers verworpen. Daarin hadden de verkopers betoogd dat Haviltex blijkbaar op de ontbinding van de overeenkomst was teruggekomen, nu Haviltex de machine als voorheen was blijven gebruiken, eerst in Dongen, en vervolgens sinds eind 1976 in met Haviltex gelieerde bedrijven, Vitamos te Turnhout en Sylvia Bloemensteekschuim te Gilze-Rijen. Het desbetreffende uitvoerige betoog van de verkopers is uiteengezet in de memorie van grieven sub 8 t/m 12, door het Hof gereleveerd en in het midden gelaten in r.o. 15. In r.o. 15 laat het Hof met name de stelling van de verkopers in het midden, dat door Haviltex de activiteiten met betrekking tot het steekschuim en het gebruik van de machine aan Vitamos (Turnhout) werden opgedragen. Vervolgens beslist het Hof in r.o. 18 — in een lange en door het gebruik van tussenzinnen moeilijk leesbare overweging — dat de zevende grief faalt en de A. Rb. terecht de stellingen van de verkopers heeft verworpen. Tegen deze overweging wordt primair aangevoerd dat zij onvoldoende inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof. Mocht de overweging niettemin inzichtelijk zijn en mocht het Hof bedoeld hebben de motivering van de Rb. (in de r.o. 19/20 van het vonnis a quo) tot de zijne te maken, dan wordt aangevoerd dat het Hof aldus heeft voorbijgezien dat de zevende grief juist tegen die r.o. 19/20 van het vonnis a quo was gericht. De Rb. had beslist dat de stelling van de verkopers met betrekking tot verkoop en/of voortgezet gebruik van de machine door Haviltex op een gissing berustte en niet serieus te nemen was. In verband daarmee hebben de verkopers in de zevende grief aangevoerd dat de IV. geincrimineerde handelwijze van Haviltex geenszins slechts op een gissing berustte en zij hebben een beroep gedaan op het gestelde in de memorie van grieven sub 8 t/m 12, waar met name het voortgezet gebruik van de machine B. door Haviltex of met Haviltex gelieerde bedrijven onder overlegging van produkties is geadstrueerd. De juistheid van deze stellingen en het daarbij geproduceerde bewijsmateriaal heeft het Hof in r.o. 15 (en ook overigens) in het midden gelaten. Onder deze omstandigheden kon het Hof niet volstaan met een herhaling van de bestreden overwegingen van de Rb. Mocht het Hof hebben bedoeld dat de beweerde verkoop niet aannemelijk is geworden en dat daarmee ook het argument ten aanzien van het voortgezet gebruik is komen te vervallen, dan is dat onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het maandenlang voortgezet gebruik van de machine door Haviltex als door de verkopers geschetst wel degelijk een indicatie kan zijn dat Haviltex is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden. Mocht het Hof hebben bedoeld dat het voortgezet gebruik van de machine reeds aan de orde is geweest in r.o. 15 en dat de argumenten van de verkopers daar hun behandeling hebben gekregen, dan is ook deze beslissing onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat in r.o. 15 weliswaar wordt gezegd dat de verkopers hun stelling met betrekking tot de gestelde verkoop niet langer C. hebben gehandhaafd, waarmee echter nog niets is beslist ten aanzien van het tevens door de verkopers aangevoerde voortgezet gebruik van de machine door Haviltex en/of Vitamos. Temeer is dit onbegrijpelijk omdat het Hof in r.o. 15 (op zichzelf terecht) wel blijk geeft de strekking van de memorie van grieven sub 8 t/m 12 ten aanzien van het voortgezet gebruik door Haviltex en/of Vitamos te hebben onderkend. V. In de r.o. 19 t/m 25 heeft het Hof beslist dat het beroep door de verkopers op de

12

goede trouw i.c. faalt. In r.o. 20 verwijst het Hof naar de dupliek sub 9 van de verkopers, waar zij hebben aangevoerd: Gedaagden ontkennen, dat de conceptie van de machine niet zou hebben gedeugd. Het is ook onjuist, dat Haviltex zonder enige gegronde reden de overeenkomst zou kunnen annuleren door teruggave van de machine. Ermes had/heeft een klein bedrijf en het was eiseres bekend, dat een eventuele '9. teruggave van de machine voor hem ernstige gevolgen zou hebben. Er is in het contract niet voor niets bepaald, dat in dat geval de koopprijs met ƒ 2000 per maand zou worden terugbetaald. Een teruggave zonder gegronde of zelfs zonder enige reden zou dan ook in strijd zijn met de goede trouw en met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.' Nu het Hof in r.o. 20 uitdrukkelijk naar de dupliek verwijst is de weergave daarvan in r.o. 21 onbegrijpelijk beperkt. Voor de beoordeling van de goede A. trouw van Haviltex kan immers wel degelijk van belang zijn (het aan Haviltex bekende feit) dat de leverancier Ermes een kleine zelfstandige is met beperkte financiele middelen als hierboven geschetst. Vervolgens heeft het Hof in r.o. 22/23 beslist dat Haviltex ook zonder opgaaf van redenen de overeenkomst mocht annuleren c.q. ontbonden verklaren. Het Hof baseert dit oordeel op de tekst van het contract en op de eerdere beslissing ten aanzien van de derde grief, in r.o. 5 t/m 8, waar was overwogen dat de overeenkomst bij een taalkundige uitleg geen leemte vertoonde en dat daarom de veronderstelde partijbedoeling irrelevant was. Door aldus te beslissen heeft het Hof miskend, dat het bij de uitleg van een verkoopcontract ten aanzien van een machine als thans aan de orde is in de eerste plaats aankomt op de zin welke de koper daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen en op hetgeen de B. verkopers te dien aanzien van de koper mochten verwachten. Bij een deugdelijke uitleg is niet de taalkundige betekenis van de letterlijke contractstekst doorslaggevend, maar dient onderzocht wat rechtens is indien de gevolgen van de overeenkomst worden vastgesteld met inachtneming van de goede trouw. Subs. wordt aangevoerd, dat — mocht in principe wel de tekst van het contract maatgevend zijn — dan niettemin zal moeten worden onderzocht of Haviltex te goeder trouw wel een beroep kan doen op de hem naar de letter van het contract toekomende bevoegdheden. Zowel voor het primair als het subs. aangevoerde geldt, dat de veronderstelde partijbedoeling niet van beslissende betekenis kan worden geacht. Nu zowel de Rb. als het Hof niet zijn ingegaan op de vraag of de snijmachine nu wel of niet deugdelijk was heeft het Hof verzuimd aandacht te geven aan een of meer van de navolgende gezichtspunten, die voor de uitleg van het contract en/of de beoordeling van de goede trouw van Haviltex van belang kunnen zijn: Een annulering zonder opgaaf van redenen is slechts denkbaar binnen een proeftijd van betrekkelijk korte duur, maximaal twee maanden 1. bedragend. Het Hof heeft daarover niets vastgesteld, noch over de vraag of een annulering na vier maanden gebruik (gelijk i.c.) dan nog wel C. mogelijk is; Buiten het geval van een korte proeftijd kan ontbinding van de overeenkomst c.q. annulering overeenkomstig de tekst van het contract wegens beweerde gebreken van de machine niet worden ingeroepen of gevorderd tenzij de verkoper, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is 2. gebleven en/of niet in staat is gebleken om de gebreken te verhelpen dan wel anderszins zijn verplichtingen na te komen die i.c. voortvloeien uit de garantieclausule van de bijzondere voorwaarden sub b ('goed functioneren wordt gegarandeerd, eventuele reparaties zijn kosteloos').

13

Verder moet nog gebleken zijn dat de beweerde en/of gebleken gebreken van ernstige aard zijn, omdat een geringe wanprestatie geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. In r.o. 24 beslist het Hof dat in appel geen nieuwe argumenten zijn aangevoerd die binnen het kader van de goede trouw van belang konden zijn. Hier heeft het Hof voorbijgezien, dat de verkopers sub 8 t/m 12 van de memorie van grieven uitvoerig hebben betoogd dat Haviltex de machine steeds is blijven gebruiken. Die omstandigheid kan voor de goede trouw van D. belang zijn, omdat met annulering van een contract wegens beweerde ondeugdelijkheid van de machine niet aanstonds verenigbaar is dat die machine ook na 1976 nog maandenlang wordt geexploiteerd bij Haviltex, Vitamos-Turnhout en/of Sylvia Bloemensteekschuim, zoals door de verkopers is betoogd en door het Hof in het midden is gelaten. In de r.o. 28/29 tenslotte heeft het Hof de tiende grief van de verkopers verworpen, waarin werd geklaagd over de afwijzing van de reconventionele vordering (betrekking hebbend op de winstvergoeding door Haviltex in elk geval over de periode februari/juni 1976). De beslissing van het Hof is gebaseerd op r.o. 17 van het Rechtbankvonnis, waar was beslist dat door de ontbinding van de overeenkomst ook de winstclausule was vervallen. Anders dan het Hof overweegt was tegen die beslissing in de memorie van grieven wel een grief opgeworpen, namelijk in grief 5 die hierboven in het middel sub III aan de orde is gesteld naar aanleiding van r.o. 12 van het bestreden arrest. Op dezelfde gronden die sub III ten aanzien van r.o. 12 zijn aangevoerd wordt ook r.o. 28 aangevochten. Het oordeel dat ook over de periode februari/juni 1976 geen winstvergoeding verschuldigd is leidt tot de onaannemelijke consequentie, dat aan de verkopers in het geheel niets zou toekomen terwijl Haviltex in het genot zou worden gesteld van en de machine en de koopprijs en de winst.'; O. omtrent dit middel: In de zesde r.o. heeft het Hof het beroep van Ermes c.s. op de door hen gestelde bedoelingen van pp. bij het sluiten van de betreffende overeenkomst verworpen met het argument dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn en dat een, zuiver taalkundige, uitleg van de in 1. de overeenkomst opgenomen bijzondere bepaling sub a, mede gezien de VI. bijzondere bepaling sub d, geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp., meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beeindiging van de overeenkomst. Tegen deze overwegingen keren zich subonderdelen I–A en gedeeltelijk subonderdelen V–B en C. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen 2. mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat de in zijn zesde r.o. bedoelde bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. De gegrondbevinding van de onder 2 bedoelde klachten van de 3. subonderdelen I–A, V–B en C leidt ertoe dat subonderdeel I-(B, dat zich immers ook tegen r.o. 6 richt, geen bespreking behoeft.

14

Onderdeel II keert zich tegen r.o. 10 en 11 van 's Hofs arrest, waarin het Hof de vierde appelgrief heeft verworpen, luidende: 'Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend'. Het Hof heeft deze grief kennelijk begrepen als te bestrijden, dat Haviltex het niet teruggeven van de machine aan Ermes c.s. kon baseren op enig haar toekomend retentierecht. Bij deze — niet onbegrijpelijke — lezing van de 4. grief kon het Hof oordelen dat de grief zich niet tevens richtte tegen de derde volzin van de zestiende r.o. van het vonnis van de Rb., in welke volzin de Rb. oordeelt dat Ermes c.s. hebben berust in de wijze waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te moeten eisen. Aangezien het onderdeel uitgaat van een andere lezing van 's Hofs arrest, kan het niet tot cassatie leiden. Ook de klacht onder III-A mist feitelijke grondslag, daar niet blijkt dat het Hof is uitgegaan van de rechtsopvatting dat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule in het algemeen de 5. mogelijkheid uitsluit dat zekere bepalingen van de overeenkomst tussen pp. blijven gelden. Wat dienaangaande in dit geval moet worden aangenomen, staat ter beoordeling van de rechter aan wie de zaak na vernietiging van het bestreden arrest zal worden verwezen. 6.

De klacht onder III-B faalt op de gronden aangegeven in de concl. van de Adv.-Gen.

De klacht van onderdeel IV onder A is te vaag geformuleerd om tot cassatie te kunnen leiden. De overige klachten van dit onderdeel miskennen dat het oordeel van de Rb. in haar twintigste r.o., zoals het Hof deze overweging begrijpt, — te weten dat 'deze door Haviltex betwiste stelling' slechts op een gissing van Ermes c.s. berust — alleen maar betrekking heeft op de stelling van Ermes c.s. dat Haviltex de machine zou hebben verkocht. Aangezien de tweede appelgrief inhield dat de Rb. ten onrechte heeft geoordeeld dat 7. Ermes c.s. slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen, heeft het Hof begrijpelijkerwijs geoordeeld dat deze grief berustte op een verkeerde lezing van het vonnis van de Rb. Ook onderdeel IV faalt derhalve. In hoever het door Ermes c.s. gestelde voortgezette gebruik nog van belang is, zal afhangen van de uitleg die de rechter na verwijzing aan de door pp. gesloten overeenkomst zal geven. 8.

Onderdeel V richt zich tegen de r.o. 19 t/m 25, waarin het Hof het beroep van Ermes c.s. op de goede trouw heeft verworpen.

Subonderdeel V–A heeft betrekking op r.o. 21 van 's Hofs arrest. Anders dan in deze klacht wordt aangenomen, moet bedoelde r.o. niet zo worden gelezen, dat het Hof bij de vraag of de ontbinding van de overeenkomst 9. zonder opgave van redenen in strijd met de goede trouw was, geen rekening zou hebben gehouden met het door Ermes c.s. aangevoerde feit dat Ermes een klein bedrijf had en dat een eventuele teruggave voor hem ernstige gevolgen zou hebben. Onder 2 werd reeds aangegeven in hoeverre de subonderdelen V–B en C slagen. De subs. klacht van subonderdeel B behoeft geen bespreking, terwijl 10. subonderdeel C, voor zover het niet hiervoor onder 2 gegrond is bevonden, faalt omdat de in dit subonderdeel geformuleerde regels in hun algemeenheid geen steun vinden in het recht. Subonderdeel V–D richt zich tegen r.o. 24 met de klacht, dat het door Ermes c.s. aangevoerde feit dat Haviltex de machine steeds zou zijn blijven 11. gebruiken voor hun beroep op de goede trouw van belang kan zijn, wat door het Hof in de genoemde r.o. zou zijn miskend. Deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het Hof niet heeft overwogen dat een dergelijke

15

omstandigheid niet van belang zou kunnen zijn, maar dat in het gegeven geval dit feit, indien vastgesteld niet af zou doen aan het contractuele recht van Haviltex om de overeenkomst te ontbinden. Onderdeel VI, stellende dat tegen de daar bedoelde beslissing van de Rb. (r.o. 17 van het vonnis van de Rb.) wel een grief was opgeworpen, strekt kennelijk ten betoge dat onbegrijpelijk is 's Hofs vaststelling (r.o. 28 van het bestreden arrest) dat tegen de desbetreffende overweging geen grief is opgeworpen. Deze klacht is gegrond. Uit r.o. 12 van 's Hofs arrest blijkt dat 12. de vijfde grief gericht is tegen het oordeel van de Rb. omtrent het aan Haviltex toekomend recht van 'ontbondenverklaring'. Dit oordeel is vervat in de onderling samenhangende r.o. 17 en 18 van het vonnis van de Rb. Onbegrijpelijk is derhalve 's Hofs vaststelling in r.o. 28 dat tegen r.o. 17 van de Rb. geen grief is opgeworpen. Voor zover in onderdeel VI wordt verwezen naar klachten vervat in 13. onderdeel III, faalt het onderdeel op de bij de bespreking van onderdeel III aangegeven gronden. Voor wat betreft de laatste zin van onderdeel VI valt op te merken dat een eventuele onaannemelijkheid van de 'consequentie dat aan de verkopers in het geheel niets zou toekomen, terwijl Haviltex in het genot zou worden 14. gesteld van en de machine en de koopprijs en de winst', zal betrokken kunnen worden in de heroverweging van de tussen partijen gesloten overeenkomst welke dient plaats te vinden na de vernietiging van het bestreden arrest. Het onder 2 en 12 overwogene inzake de subonderdelen I–A en V–B en C en onderdeel VI brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven; Vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979; Verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak; Veroordeelt Haviltex in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ermes c.s. worden begroot op ƒ 2359,85 waarvan te betalen 15.

1

aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te 's-Gravenhage, wegens dagvaardingskosten: ƒ 113,10,

2

aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75,

3

aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75,

4

aan de adv. Mr J. van Schellen te 's-Gravenhage: ƒ 2150, waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten.

16

NJ 1994, 173: Arbeidstuchtrecht / uitleg CAO; grammaticale interpretatie; bijzondere wetenschap werkgever / bevoegdheid tot disciplinaire sanctie; ... Instantie: Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

17 september 1993

Snijders, Mijnssen, Davids, Heemskerk, Swens-Donner, Mok

Zaaknr:

15064

Conclusie:

-

LJN:

Noot:

-

Roepnaam:

ZC1059 Gerritse/Hydro Agri Sluiski

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1993:ZC1059, Uitspraak, Hoge Raad, 17-09-1993 Wetingang: BW art. 7A:1637; BW art. 7A:1639x; Rv (oud) art. 420 lid 1 Brondocument: HR, 17-09-1993, nr 15064 Essentie Arbeidstuchtrecht. Uitleg CAO; grammaticale interpretatie; bijzondere wetenschap werkgever. Bevoegdheid tot nemen disciplinaire sanctie; eisen van duidelijkheid CAO. Samenvatting Voor de uitleg van de bepalingen van een CAO zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de collectieve arbeidsovereenkomst meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen. Aan de bewoordingen van een collectieve arbeidsovereenkomst mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie. 1 Partij(en) Marinus Johannes Anthonius Gerritse, te Sas van Gent, eiser tot cassatie, adv. mr. J.M. Barendrecht, tegen Hydro Agri Sluiskil B.V., te Sluiskil, gemeente Terneuzen (Z), verweerster in cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek. Hoge Raad: Het geding in feitelijke instanties Met een op 27 april 1990 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — verder te 1 noemen Gerritse — zich gewend tot de kantonrechter te Terneuzen met verzoek verweerster in cassatie — verder te noemen HAS — te veroordelen 1. tot tewerkstelling

17

van hem in de functie die hij voor 10 febr. 1989 uitoefende, 2. tot betaling van het volledige loon dat aan de functie van 3e verladingsman is verbonden, onder aftrek van het loon dat betaald is vanaf 10 febr. 1989 tot de dag waarop hij weder te werk gesteld wordt in zijn oude functie vermeerderd met de wettelijke rente over het sub 2 toekomende loon. Nadat HAS tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 9 nov. 1990 de zaak naar de rol verwezen ten einde partijen in de gelegenheid te stellen stukken over te leggen, en bij eindvonnis van 8 febr. 1991 de loonvordering sub 2 bedoeld met wettelijke renten toegewezen en het meer of anders gevorderde ontzegd. Tegen het eindvonnis heeft HAS hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Middelburg. Bij tussenvonnis van 19 febr. 1992 heeft de rechtbank het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, en Gerritse toegelaten bewijs te leveren. (…) 3 Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Gerritse is sinds 1 maart 1980 voor onbepaalde tijd in dienst bij HAS. Op 1 maart a. 1987 heeft hij de functie van 3e verladingsman gekregen. Met ingang van 10 febr. 1989 heeft HAS Gerritse in een andere functie te werk gesteld, in welke functie hij een lager loon ontvangt dan in die van 3e verladingsman. Dit geschiedde omdat Gerritse volgens HAS een om b. veiligheidsredenen geldend rookverbod had overtreden terwijl hij ook al eerder regels had overtreden. Gerritse heeft niet toegestemd in deze wijziging van 3.1 functie. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO van de Nederlandse Stikstof Maatschappij BV te Sluiskil, hierna te noemen de CAO. In de op het onderhavige geding toepasselijke tekst van de CAO luidt lid 3 sub b van art. 7, welk artikel als opschrift heeft 'Salarisgroepen en salarisschalen': 'Werknemers, die door eigen toedoen, wegens onbekwaamheid of op eigen verzoek, worden geplaatst in een lager ingedeelde functie, worden in de overeenkomende lagere salarisschaal ingedeeld met ingang van de maand volgend op die waarin de plaatsing in de lagere functie is geschied.' c.

In dit geding heeft Gerritse gevorderd tewerkstelling in zijn vorige functie en betaling van loon overeenkomstig de salarisschaal die behoort bij die functie vanaf 10 febr. 1989. Hij heeft aan die vorderingen onder meer ten grondslag gelegd de stelling dat de CAO een wijziging van functie in het onderhavige geval niet toelaat. De kantonrechter heeft de eerste vordering afgewezen en de tweede toegewezen. De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis — kort samengevat — overwogen en beslist dat, behoudens tegenbewijs, het vermoeden moet worden aangenomen dat bedoeld 3.2 is in art. 7 lid 3, waaronder sub b, CAO een eenzijdige bevoegdheid aan HAS te verschaffen omdat de term 'plaatsen' in dat artikel in die richting wijst en indien de CAO wel de toestemming van de werknemer als vereiste had willen stellen, een duidelijker formulering voor de hand had gelegen. De rechtbank heeft Gerritse niet toegelaten tot het leveren van tegenbewijs omdat deze te dezer zake geen bewijs heeft aangeboden, waarna zij tot het oordeel is gekomen dat van de juistheid van haar hierboven weergegeven vermoeden moet worden uitgegaan. Het middel komt hiertegen met diverse klachten op. Het middel treft doel. De Hoge Raad stelt voorop dat het hier gaat om een bepaling in een CAO. Bij de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst zijn de individuele werknemers niet betrokken, terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te 3.3 zijn. In het algemeen staan daarom aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij het bepalen van inhoud en strekking daarvan geen andere gegevens ter beschikking dan haar tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting, die in deze zaak echter ontbreekt. Dit brengt

18

mee dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de CAO meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen. Aan de bewoordingen van een CAO mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie. Tegen deze achtergrond laat art. 7 lid 3 CAO de door de rechtbank bereikte uitleg niet toe. De rechtbank is derhalve kennelijk van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Het onder 3.3 overwogene brengt tevens mee dat de Hoge Raad zelf kan recht doen. In het voorgaande ligt immers besloten dat appelgrief III ongegrond is en dat de 3.4 appelgrieven I en II daarnaast geen zelfstandige betekenis hebben. De overige grieven behoeven geen behandeling nu de rechtbank heeft vastgesteld dat Gerritse erin heeft berust dat hij niet meer wordt toegelaten in zijn vroegere functie. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Middelburg van 19 febr. 1992; bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Terneuzen van 8 febr. 1991; veroordeelt HAS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Gerritse 4 begroot op ƒ 1325, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier van de Rechtbank te Middelburg; veroordeelt HAS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gerritse begroot op ƒ 3464,05, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

19

ECLI:NL:HR:2004:AO1427 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-02-2004 Datum publicatie 20-02-2004 Zaaknummer C02/219HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AO1427 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 20 februari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/219HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de stichting STICHTING PENSIOENFONDS DSM-CHEMIE, gevestigd te HEERLEN, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, t e g e n [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2004, 34 JAR 2004/83 met annotatie door Mr. R.M. Beltzer JOR 2004/157 met annotatie door prof. mr. S.C.J.J. Kortmann, tevens behorend bij «JOR» 2004/158 NJ 2005, 493 met annotatie door C.E. du Perron Ondernemingsrecht 2004, 62 met annotatie door F.B.J. Grapperhaus Uitspraak 20 februari 2004 Eerste Kamer

20

Nr. C02/219HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: de stichting STICHTING PENSIOENFONDS DSM-CHEMIE, gevestigd te HEERLEN, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 2 februari 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: het pensioenfonds - gedagvaard voor de kantonrechter te Heerlen en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht te verklaren dat het pensioenfonds niet het spaartegoed zoals opgebouwd krachtens de AOV-regeling mag korten op het pensioen; 2. het pensioenfonds te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 137,65 verschuldigd voor elke maand vanaf 1 december 1999 tot 31 maart 2006, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede van een bedrag van ƒ 500,-- verschuldigd als buitengerechtelijke incassokosten. Het pensioenfonds heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 mei 2001 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Maastricht. Bij vonnis van 4 april 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter van 2 mei 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van [verweerder] grotendeels toegewezen. Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie

21

Tegen het vonnis van de rechtbank heeft het pensioenfonds beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en een vervolgens nog uitgebracht herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor het pensioenfonds mede door mr. A.J. Swelheim, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende. (i) [Verweerder] is in april 1954 in dienst getreden bij de N.V. Staatsmijnen, de rechtsvoorgangster van DSM. In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Met ingang van maart 1977 heeft [verweerder] een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op grond van de WAO op basis van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%; het dienstverband met DSM is vervolgens beëindigd met ingang van 1 november 1978. (ii) [Verweerder] is na het einde van het dienstverband met DSM passief lid geworden van het pensioenfonds DSM-Chemie (het pensioenfonds), hetgeen inhield dat hij zijn pensioen kon blijven opbouwen zonder dat hij premie hoefde af te dragen. (iii) Vanaf 1 november 1978 tot 1 december 1994 is [verweerder] werkzaam geweest in WSW-dienstverband. Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het voor WSW-werknemers tot 1 januari 1990 mogelijk deel te nemen aan een individuele spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (AOVregeling). Een deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een fonds waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. De spaarrekening wordt niet aangetast door een eventuele deconfiture van het bedrijf waarbij de spaarder in dienst was. Het fonds beheert de spaargelden volledig en het gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar wordt. (iv) Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot stand kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarregeling de mogelijkheid het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen. [Verweerder] heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. (v) Per 1 december 1999 is [verweerder] pensioengerechtigd. In het kader van de pensioenberekening heeft [verweerder], mede in verband met zijn hiervoor genoemde passieve lidmaatschap van het pensioenfonds, een maximaal pensioen opgebouwd. (vi) Naast dit maximale pensioen ontvangt [verweerder] vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd tot en met 31 maart 2006 een bedrag van ƒ 137,65 per maand, welk bedrag hem wordt uitgekeerd op grond van de AOV-spaarregeling. (vii) Het pensioenfonds kort het aan [verweerder] maandelijks uit te keren pensioen met dit bedrag van ƒ 137,65 met een beroep op art. 16 lid 5 van het tussen partijen toepasselijke 'Pensioenreglement, deel I: Bepalingen voor deelnemers die vóór 1 juni 1996 deelnemer zijn geworden', dat als volgt luidt:

22

"Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke (...) voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen." 3.2 In dit geding heeft [verweerder] gevorderd dat kantonrechter en rechtbank de hiervoor onder 1 omschreven verklaring voor recht zouden uitspreken en het pensioenfonds zouden veroordelen hem alsnog het gekorte bedrag van ƒ 137,65 uit te betalen vanaf 1 december 1999, met de nevenvorderingen als eveneens onder 1 weergegeven. Naast andere argumenten legde hij daaraan met name ten grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (vii) aangehaalde bepaling (hierna ook: het anticumulatiebeding) bepaalt dat het bedrag van een elders verkregen pensioen in mindering kan worden gebracht op het ingevolge dit reglement verworven pensioen, terwijl de maandelijkse uitkering ingevolge de AOV-regeling geen pensioen is, maar de vrucht van een individuele spaarregeling. Het pensioenfonds heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden. De kantonrechter heeft deze beide vorderingen afgewezen, maar de rechtbank heeft het door de kantonrechter gewezen vonnis vernietigd en de beide vorderingen van [verweerder] alsnog grotendeels toegewezen. 4. Inleidende opmerkingen 4.1 Het gaat in deze zaak om de uitleg van een pensioenreglement. Dit reglement wordt gehanteerd door een pensioenfonds waarvan DSM ten behoeve van haar werknemers onder bepaalde, in dat reglement nader uitgewerkte, voorwaarden het recht op een pensioenuitkering heeft bedongen. In de onderhavige zaak heeft de werknemer, [verweerder], zijn uit deze bepaling voortvloeiende rechten aanvaard, zodat hij heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Aan de orde is hoe dit pensioenreglement moet worden uitgelegd in de relatie tussen de werknemer en dat pensioenfonds, waarbij aantekening verdient dat de werknemer op de bewoordingen waarin het reglement is gesteld, geen invloed heeft gehad en dat de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop deze bepaling is geredigeerd, voor hem niet kenbaar zijn. De kantonrechter heeft het anti-cumulatiebeding uitgelegd overeenkomstig de doelstelling daarvan; de rechtbank heeft echter gekozen voor een taalkundige uitleg van die bepaling. Het cassatiemiddel is met rechts- en motiveringsklachten tegen die uitleg gericht. Alvorens het middel te bespreken, ziet de Hoge Raad aanleiding de volgende inleidende opmerkingen te maken. 4.2 In zijn arrest van 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635 (Haviltex) heeft de Hoge Raad - daarmee voortbouwend op oudere rechtspraak over de uitleg van overeenkomsten - overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval; het Haviltexarrest bevat tevens een reeks bij

23

die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten, welke reeks in latere arresten verder is uitgewerkt. 4.3 In zijn arresten van 17 september 1993, nr. 15064, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, nr. 15078, NJ 1994, 174, heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard: voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis (hierna ook: de CAO-norm). De CAO-norm is ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is, zoals de uitleg van een sociaal plan dat niet zelf een CAO is (HR 26 mei 2000, nr. C 98/318, NJ 2000, 473), een trustakte bij een obligatielening (HR 23 maart 2001, nr. C 99/054, NJ 2003, 715) en het Bindend Besluit Regres 1984 (HR 16 mei 2003, nr. C 01/250, NJ 2003, 470). 4.4 Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd - nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden - de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C 00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C 01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend. 4.5 De hiervoor in 4.2-4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan

24

de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. 5. Beoordeling van het middel 5.1 De rechtsklacht van het middel strekt ertoe dat de rechtbank, waar zij heeft overwogen "dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu 'pensioen') moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van de regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan", heeft miskend dat zij niet alleen op de bewoordingen van de betrokken bepaling diende te letten, maar tevens aandacht moest besteden aan alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd. Derhalve had de rechtbank mede acht moeten slaan op de ratio van de onderhavige regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, waarvan de anti-cumulatie-bepaling deel uitmaakt, als geheel. 5.2 Uit hetgeen hiervoor in 4 is overwogen volgt dat deze rechtsklacht doel treft. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, nr. C 01/007, NJ 2003, 258, beslist dat - kort gezegd - de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer - voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad - en het pensioenfonds is toepassing van de CAO-norm aangewezen. Uit hetgeen hiervoor in 4.4 is opgemerkt, volgt dat de rechtbank, die met haar oordeel dat "de grammaticale uitleg voorop dient te staan", mede gezien haar daarop volgende overwegingen, klaarblijkelijk heeft bedoeld dat de onderhavige uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de taalkundige betekenis van de desbetreffende bepaling, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij toepassing van de CAO-norm op een geval als het onderhavige, mede de door het middel aangehaalde gezichtspunten van belang kunnen zijn en door de rechter in zijn motivering moeten worden betrokken. De motiveringsklacht van het middel behoeft daarom geen bespreking. 6. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 4 april 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;

25

veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het pensioenfonds begroot op € 240,74 aan verschotten en € 1.590,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren J.B. Fleers, als voorzitter, A.M.J. van BuchemSpapens, A. Hammerstein, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 20 februari 2004.

26

ECLI:NL:HR:2007:AZ3178 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-01-2007 Datum publicatie 19-01-2007 Zaaknummer C05/266HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:AZ3178 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Ondernemingsrecht. Verhaal door moeder op voormalige dochter van door moeder in het kader van hun fiscale eenheid voldane aanslag VPB, vraag of aan deze regresmogelijkheid in de weg staat een vrijwaringsclausule in de koopovereenkomst waarbij alle aandelen in de dochter aan een derde zijn verkocht; uitleg van de overeenkomst, maatstaf; bewijslastverdeling; (aanvullend) tegenbewijs, aan bewijsaanbod te stellen eisen. Wetsverwijzingen Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2007, 108 JOR 2007/166 met annotatie door R.P.J.L. Tjittes JRV 2007, 185 NJ 2007, 575 met annotatie door prof. mr. M.H. Wissink onder NJ 2007, 576 V-N 2007/23.31 met annotatie door Kluwer NJB 2007, 317 Ondernemingsrecht 2007, 90 met annotatie door A. Wiggers Uitspraak

27

19 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/266HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: MEYER EUROPE B.V., gevestigd te Zaandam, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen PONTMEYER B.V., gevestigd te Zaandam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.V. Polak. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Meyer Europe - heeft bij exploot van 25 maart 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: PontMeyer - gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. Na wijziging van eis heeft Meyer Europe gevorderd: i. PontMeyer te veroordelen tot betaling van de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,--, te vermeerderen met de wettelijke rente; ii. te verklaren voor recht dat PontMeyer aansprakelijk is voor verschuldigde vennootschapsbelasting op grond van nog te verwachten (definitieve) aanslagen vennootschapsbelasting betrekking hebbende op de periode tot en met 31 maart 1998. Nadat PontMeyer een incidentele conclusie houdende onbevoegdheid en verwijzing had genomen, heeft de rechtbank te Haarlem de zaak bij vonnis van 10 augustus 1999 verwezen naar de rechtbank te Rotterdam. Hierna heeft PontMeyer de vordering bestreden. De rechtbank te Rotterdam heeft bij tussenvonnis van 22 februari 2001 Meyer Europe toegelaten tot bewijslevering door middel van getuigen.

28

Na enquête en contra-enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 6 augustus 2003 de vordering van Meyer Europe afgewezen. Tegen de vonnissen van 22 februari 2001 en 6 augustus 2003 heeft Meyer Europe hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Meyer Europe beroep in cassatie ingesteld. PontMeyer heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Meyer Europe mede door mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidenteel ingestelde beroep. De advocaat van PontMeyer heeft bij brief van 24 oktober 2006 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Meyer Europe, enig aandeelhoudster van PontMeyer, heeft op 2 februari 1999 alle aandelen PontMeyer verkocht en geleverd aan WPH. Die verkoop geschiedde bij schriftelijke overeenkomst van 5 januari 1999 tussen Meyer Europe en haar Engelse moedermaatschappij Meyer International Plc enerzijds en WPH anderzijds, de "share purchase agreement" (hierna: SPA). (ii) Meyer Europe vormde met PontMeyer en haar dochtervennootschappen een fiscale eenheid. Bij de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen PontMeyer is ervan uitgegaan dat de fiscale eenheid (met terugwerkende kracht) per 1 april 1998 zou eindigen. (iii) PontMeyer trof voor elk boekjaar (dat loopt van 1 april tot 31 maart) een reservering voor het voldoen van de (voorlopige) aanslagen vennootschapsbelasting betreffende de fiscale eenheid. Voor het boekjaar 1997/1998 bedroeg de reservering ƒ 4.544.000,--. (iv) Medio november 1998 ontving PontMeyer de op naam van Meyer Europe gestelde voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,--. PontMeyer heeft de aanslag na overleg met WPH doorgestuurd naar Meyer Europe. Volgens PontMeyer gebeurde dit vóór de ondertekening van de SPA; volgens Meyer Europe erna, maar nog wel vóór de aandelenoverdracht. Meyer Europe heeft deze aanslag - en naar zij stelt ook de definitieve aanslag van ƒ 5.327.053,-- voldaan.

29

3.2 Meyer Europe vordert thans van PontMeyer betaling van het laatstgenoemde bedrag en stelt dat PontMeyer haar dat bedrag dient te vergoeden. PontMeyer voert ten verwere aan dat uit de SPA, meer speciaal art. 8, aanhef en onder b, volgt dat de aanslag ten laste van Meyer Europe dient te blijven. Deze bepaling luidt: "Indemnification Clause 8 Notwithstanding (i) any other provisions of this agreement, (ii) the disclosure letter (..) and/or (iii) the actual or constructive knowledge of the Purchaser, the Seller hereby agrees that it shall indemnify the Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group [dat wil zeggen: de PontMeyer-groep] - and hold Purchaser or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group - harmless from and against and fully reimburse the Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group - for: (...) b. any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW) including interest, penalties and similar payments due or becoming due by the Group and any and all costs including but not limited to interest and penalties incurred by the Group directly or indirectly relating to the period up to and including the Economic Transfer Date [dat wil zeggen: 30 september 1998] and/or in connection with any transaction performed by the Group up to and including the Economic Transfer Date to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date or included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date. For the purpose of this clause 8.b the parties will fully act as if the Economic Transfer Date is a regular year end for tax purposes." PontMeyer legt deze vrijwaringsclausule aldus uit dat de uitzondering die daarin op de vrijwaringsverplichting van Meyer Europe wordt gemaakt voor vennootschapsbelastingschulden "included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date", niet geldt voor de onderhavige vennootschapsbelasting die betrekking heeft op de periode voorafgaande aan 1 april 1998. Meyer Europe stelt zich daarentegen op het standpunt dat de uitzondering ook betrekking heeft op die belasting. Daartoe legt zij de uitzondering aldus uit dat de woorden "as of April 1, 1998" moeten worden begrepen als "as per/as at April 1, 1998". 3.3.1 De rechtbank en het hof hebben de uitleg van PontMeyer gevolgd en de vordering van Meyer Europe afgewezen. 3.3.2 Meyer Europe bestrijdt in cassatie met haar middel de door het hof gegeven uitleg en de daaraan ten grondslag gelegde argumentatie. Het middel verwijt het hof kort gezegd: (a) miskenning van de Haviltex-maatstaf (onderdeel 1, hierna behandeld in 3.4); (b) miskenning van de juiste bewijslastverdeling (onderdeel 1 en onderdeel 2.1 en 2.2, hierna behandeld in 3.5);

30

(c) miskenning van de eisen te stellen aan een aanbod tot het opnieuw horen van getuigen in het kader van tegenbewijs (onderdeel 2.3, hierna behandeld in 3.6); (d) onvoldoende gemotiveerde verwerping van hetgeen Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA (onderdeel 3, hierna behandeld in 3.7). 3.3.3 Voor de beoordeling van een en ander is naast hetgeen hiervoor in 3.1 is vermeld, het volgende van belang. (a) De tekst van art. 8, aanhef en onder b, van de SPA is tijdens de onderhandelingen een aantal malen aangepast. Aanvankelijk luidde zij algemeen. Vervolgens werd erin een uitzondering opgenomen met betrekking tot een belastingvoorziening van ƒ 4.220.000,-- die voor de periode van 1 april tot 30 september 1998 was getroffen ("with exemption of the NLG 4.220.000 corporate income tax provision for the period from April 1 to September 30, 1998"). In de daarop volgende versie is nog wel het bedrag van die voorziening genoemd, maar is de periode waarop zij betrekking heeft doorgestreept: "to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date [30 september 1998] or included in the NLG 4.222.000 provision for income tax in the Interim Accounts". In de laatste versie wordt de vermelding van het bedrag van ƒ 4.222.000,-- vervangen door een aanduiding van de provision aan de hand van de periode waarop deze betrekking heeft. De uitzondering luidt daarna conform de hiervoor in 3.2 geciteerde tekst. Tegelijkertijd is de lijst van garanties ("warranties"; bijlage G bij de SPA) uitgebreid met een "tax warranty" (clausule 28) voor alle belastingen, evenwel met uitzondering van vennootschapsbelasting en omzetbelasting "in as far as covered by clause 8.b of the agreement". (b) In de in art. 8 onder b, van de SPA genoemde Interim Accounts (een tot de SPA behorende tussentijdse balans van de PontMeyer-groep per 30 september 1998) komt voor als "provision", bedoeld in art. 8, de post "Trade creditors and other current liabilities" ten bedrage van ƒ 85.635.000,--. In deze post zijn onder meer opgenomen een bedrag voor vennootschapsbelasting over de periode tot 1 april 1998 en een bedrag voor vennootschapsbelasting over de periode vanaf 1 april 1998 tot 1 oktober 1998. De specificatie van deze bedragen, die in een eerdere versie van de Interim Accounts voorkwam, is echter niet kenbaar uit de definitieve Interim Accounts, zoals die is aangehecht als bijlage bij de SPA (als schedule D). (c) De SPA bepaalt dat op het moment van de levering van de aandelen ("the Closing") alle bestaande financiële verplichtingen tussen Meyer Europe en de PontMeyer-groep zouden worden afgewikkeld. In dat verband wordt geen melding gemaakt van enige schuld van PontMeyer aan Meyer Europe ter zake van vennootschapsbelasting over het boekjaar 1997/1998. (d) Art. 17.5 SPA bepaalt: "This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate."

31

3.4 (a) Miskenning van de Haviltex-maatstaf 3.4.1 Het hof heeft de door Meyer Europe voorgestane, "Engelstalige" (dus taalkundige) interpretatie van de woorden "as of" in art. 8 onder b SPA verworpen en daartoe overwogen dat, hoewel "as of" zowel "from" (vanaf) kan betekenen als "as per/as at" (per), in het onderhavige geval, gelet op het zinsverband - "the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date" -, de betekenis "from" (vanaf), ter aanduiding van het begin van het ook qua eindpunt exact omlijnde tijdvak, veruit het meest voor de hand ligt (rov. 7.2). Voorts heeft het hof geoordeeld dat de verdere inhoud van de SPA evenmin tot de genoemde interpretatie van Meyer Europe dwingt (rov. 7.3). Daarom is het hof uitgegaan van dezelfde "in hoge mate door taalkundige overwegingen ingegeven betekenis als die welke de rechtbank heeft toegekend aan de bewoordingen van de SPA" (rov. 7.4). Aan die taalkundige betekenis dient volgens het hof een groot gewicht te worden toegekend. Daartoe neemt het als omstandigheden in aanmerking de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde "entire agreement clause" van art. 17.5 SPA (rov. 8.1). 3.4.2 Het middel klaagt onder "Algemene klacht" en in onderdeel 1 van de "Uitwerking en toelichting" onder meer, kort samengevat, dat het hof aldus de bij die uitleg toe te passen Haviltex-maatstaf heeft miskend door - voorshands - beslissend gewicht toe te kennen aan de taalkundige aspecten zonder in zijn overwegingen mede te betrekken de door Meyer Europe in appel aangevoerde stellingen, kort samengevat: (ii) dat partijen tijdens de onderhandelingen voorafgaande aan de SPA nooit hebben besproken dat de vennootschapsbelasting 1997/1998 voor rekening zou blijven van Meyer Europe ondanks de daarvoor in de Interim Accounts getroffen voorziening; (iii) dat Meyer Europe op die uitleg niet bedacht behoefde te zijn, zulks mede omdat (1) de koopprijs al op 30 november 1998 was overeengekomen op basis van de "net asset value" van PontMeyer, zoals die bleek uit de toen al bekende balans per 30 september 1998, waarin, net als in de definitieve Interim Accounts een "provision" voor de vennootschapsbelasting 1997/1998 was opgenomen, terwijl tevens was afgesproken dat de koopprijs niet zou worden verlaagd tenzij het nadere due diligence-onderzoek partijen gezamenlijk daartoe aanleiding zou geven; (2) het algemeen gebruikelijke en tussen partijen aanvaarde uitgangspunt bij overnames is dat de verkoper slechts een vrijwaring behoeft af te geven voor schade, kosten en aanspraken, voorzover naderhand de daarvoor in de overdrachtsbalans opgenomen voorzieningen ontoereikend blijken te zijn; (3) zij in het uiteindelijke tekstvoorstel van art. 8 onder b SPA, op grond van haar uitleg van de woorden "as of" als "per" en van de schrapping van een concreet bedrag, een aanvaarding zag en mocht zien van haar visie dat "provisions" eerst voor hun doel moeten worden aangewend voordat een indemnity-aanspraak op haar als verkoper kan ontstaan; (4) WPH haar bedoeling met art. 8 onder b SPA nooit heeft uitgesproken en verborgen heeft gehouden door de door haar in november 1998 ontvangen aanslag vennootschapsbelasting 1997/1998 eerst ruim na de ondertekening van de SPA ter betaling aan Meyer Europe door te zenden, terwijl, indien dat voordien zou zijn gebeurd, Meyer Europe er dadelijk op zou hebben gewezen dat PontMeyer die aanslag zelf moest betalen zonder verhaal daarvoor op Meyer Europe en laatstgenoemde niet zou hebben ingestemd met het dubbelzinnig gebleken ontwerp voor art. 8 onder b SPA.

32

3.4.3 Deze klacht faalt. Het hof heeft met zijn hiervoor in 3.4.1 samengevatte overwegingen tot uitdrukking gebracht dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden in art. 8 onder b, SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof in rov. 8.1 genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde "entire agreement clause" van art. 17.5 SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Het stond het hof in dat verband vrij, gelijk het kennelijk heeft gedaan, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Meyer Europe aangevoerde, hiervoor onder 3.4.2 (ii) en (iii) samengevatte, stellingen, te komen tot een - voor, zoals hierna zal blijken, tegenbewijs door Meyer Europe vatbaar - oordeel aangaande de uitleg van art. 8 onder b en die stellingen, gelijk het blijkens rov. 9 heeft gedaan, te beoordelen in het kader van het door Meyer Europe te leveren tegenbewijs. 3.5(b) Miskenning van de juiste bewijslastverdeling 3.5.1 In de laatste zin van rov. 8.1 overweegt het hof dat voor afwijking van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de SPA aanleiding bestaat, indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan de bewoordingen een andere betekenis toekomt. In rov. 8.2 oordeelt het hof vervolgens dat Meyer Europe zich heeft beroepen op een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling - namelijk dat de tekst van art. 8 niet weergeeft wat tussen partijen is overeengekomen - en dat zij dan ook terecht is belast met het bewijs daarvan. 3.5.2 In onderdeel 1 wordt (naast de hiervoor in 3.4 reeds behandelde klacht) betoogd dat het hof aldus heeft miskend dat ingevolge art. 150 Rv. op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van de juistheid van haar uitleg van art. 8 onder b SPA. Voorts worden de in 3.5.1 weergegeven oordelen met een algemene klacht bestreden in onderdeel 2, welke in de onderdelen 2.1 en 2.2 wordt uitgewerkt. De klacht berust op het betoog (deels samengevat) - dat Meyer Europe aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de draagplicht van PontMeyer voor de vennootschapsbelasting 1997/1998 voortvloeit uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 39 Invorderingswet 1990 en art. 6:10 en 12 BW, omdat (in cassatie op zijn minst veronderstellenderwijs) vaststaat dat tussen hen reeds lang de afspraak dan wel het bestendig gebruik bestond dat PontMeyer de gehele vennootschapsbelasting over de winst die door haar dan wel haar dochtermaatschappijen was gegenereerd, betaalde en daarvoor dan ook een reservering in haar boeken placht op te nemen; - dat hiertegenover PontMeyer zich bij wege van zelfstandig verweer erop heeft beroepen dat art. 8 SPA een vrijwaringsplicht van Meyer Europe voor onder meer de onderhavige belasting bevat, omdat de uitzondering die deze bepaling onder b op die vrijwaring maakt slechts betrekking zou hebben op belastingschulden vanaf 1 april 1998; - dat PontMeyer dit zelfstandig verweer heeft betwist met een beroep op haar uitleg dat deze uitzondering betrekking heeft op de per 1 april 1998 getroffen voorziening, dus inclusief die voor de vennootschapsbelasting 1997/1998, en met een beroep op de bijzondere omstandigheden bij de SPA-onderhandelingen;

33

- dat volgens art. 150 Rv. PontMeyer dan ook de bewijslast draagt voor haar zelfstandig verweer en dus de juistheid van haar uitleg van art. 8 onder b SPA; - dat daarom Meyer Europe niet, zoals het hof oordeelde, bewijslast droeg van een ten opzichte van die bepaling "afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling", waarop zij zich bovendien niet had beroepen, maar dat van haar terzake slechts tegenbewijs mocht worden verlangd. 3.5.3 Het hof heeft in rov. 5 overwogen dat het, de SPA weggedacht en uitgaande van een - op wet, stilzwijgende overeenkomst en/of gewoonte gebaseerde regresmogelijkheid voor Meyer Europe, aan PontMeyer is om feiten of omstandigheden aan te voeren, waaruit volgt dat zij niet tot betaling gehouden is. Het hof heeft aldus tot uitgangspunt genomen dat op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van haar verweer. In rov. 6 heeft het hof overwogen dat PontMeyer zich "in dit verband", waarmee het hof klaarblijkelijk bedoelt: in verband met het staven van haar verweer, beroept op de vrijwaring in art. 8 SPA die volgens PontMeyer ook betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode vóór 1 april 1998. Gelet op de betwisting van die uitleg door Meyer Europe spitste het geschil zich toe op de reikwijdte van de in art. 8 onder b SPA gemaakte uitzondering op de door PontMeyer ingeroepen vrijwaring en meer in het bijzonder op de betekenis van de woorden "as of April 1, 1998". Aldus stond het hof in het bijzonder voor de taak de reikwijdte van deze uitzondering vast te stellen. Gekomen tot het voor PontMeyer gunstige oordeel dat de uitzondering op de vrijwaring geen betrekking had op de vennootschapsbelasting over de periode die aan 1 april 1998 voorafging en dat bijgevolg de vrijwaring ook op die belasting betrekking had, heeft het hof terecht geoordeeld dat het aan Meyer Europe was tegen de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst tegenbewijs te leveren, waarbij het hof dit tegenbewijs nader heeft bepaald op bewijs van een andere gemeenschappelijke partijbedoeling dan uit de tekst van art. 8 onder b naar 's hofs uitleg daarvan blijkt. Daarin ligt naar het kennelijke oordeel van het hof mede besloten het geval dat Meyer Europe onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de in art. 8 onder b SPA op haar vrijwaringsplicht gemaakte uitzondering mede betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode voorafgaande aan 1 april 1998 waarvoor een voorziening is getroffen in de Interim Accounts. Uit het voorgaande volgt dat de klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers geenszins miskend dat Meyer Europe in beginsel recht had de door haar betaalde vennootschapsbelasting op PontMeyer te verhalen en dat PontMeyer de bewijslast droeg van de feiten waarop zij haar, in de visie van het hof kennelijk: bevrijdende, verweer baseerde - in dit geval de uitleg van art. 8 onder b SPA , en het heeft evenmin miskend dat van Meyer Europe alleen tegenbewijs gevergd mocht worden. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden. 3.6 (c) Miskenning van de eisen te stellen aan een aanbod tot het opnieuw horen van getuigen in het kader van tegenbewijs 3.6.1Onderdeel 2.3 keert zich tegen de verwerping door het hof in rov. 8.4 en rov. 14 van het aanbod van Meyer Europe om [betrokkene 1] en de andere onderhandelaars van haar kant als getuigen te horen, omtrent hetgeen wel en niet tussen partijen is besproken gedurende de SPA-onderhandelingen van november 1998 tot en met begin januari 1999. Het onderdeel betoogt daartoe dat het hof het voor Meyer Europe uit art. 151 lid 2 Rv. voortvloeiende recht op tegenbewijs heeft miskend, ook indien haar aanbod niet of nauwelijks gespecificeerd zou zijn. Volgens het onderdeel was in hoger beroep

34

sprake van een ander bewijsthema dan in eerste aanleg en, anders dan in eerste aanleg, van door Meyer Europe te leveren tegenbewijs. 3.6.2 In rov. 8.4 heeft het hof overwogen dat Meyer Europe heeft aangeboden om nogmaals [betrokkene 1] als getuige te horen met betrekking tot de stelling dat Meyer Europe de tekst van art. 8 onder b SPA aldus heeft begrepen dat - conform de door Meyer Europe gestelde basisafspraak - de reservering van PontMeyer voor vennootschapsbelasting gebruikt zou worden voordat aan Meyer Europe een verplichting tot schadeloosstelling zou worden opgelegd. Het hof heeft dit aanbod verworpen op onder meer de grond dat van deze getuige reeds meerdere verklaringen over dit thema voorhanden zijn en onduidelijk is wat een nieuwe verklaring hieraan kan toevoegen. Dit is een grond die het voorbijgaan aan dit bewijsaanbod zelfstandig draagt. In rov. 14 heeft het hof overwogen dat het bewijsaanbod van Meyer Europe wordt gepasseerd onder meer omdat in de eerste aanleg reeds uitvoerige verhoren hebben plaatsgehad en tegen de achtergrond daarvan het aanbod te weinig gespecificeerd is. Ook dit is een grond die het passeren van het bewijsaanbod zelfstandig draagt. Uit wat het hof overweegt in rov. 8.2 (zie hiervoor in 3.5.1) blijkt dat het hof geen verschil aanwezig heeft geacht tussen hetgeen Meyer Europe in eerste aanleg te bewijzen opgedragen heeft gekregen en het tegenbewijs waartoe zij volgens het hof gehouden was, omdat het hof kennelijk van oordeel was dat ook het aan Meyer Europe in eerste aanleg opgedragen bewijs diende te worden gekwalificeerd als tegenbewijs tegen de inhoud van de overeenkomst, zoals die door de rechtbank was vastgesteld. In dit licht moet hetgeen het hof in rov. 8.4 en rov. 14 heeft overwogen aldus worden begrepen, dat het hof het bewijsaanbod met betrekking tot de genoemde getuigen heeft opgevat als een aanbod om aanvullend tegenbewijs te leveren, maar dat, nu deze getuigen daarover reeds in eerste aanleg zijn gehoord, Meyer Europe haar bewijsaanbod nader had dienen toe te lichten, met name door te specificeren dat en waarom zij die getuigen opnieuw wil doen horen, hetgeen zij heeft nagelaten. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 12 september 2003, nr. C02/091, NJ 2005, 268). Aldus opgevat is de beslissing van het hof om het bewijsaanbod te passeren evenmin onvoldoende gemotiveerd. De overige klachten van het onderdeel zijn gericht tegen andere, nevengeschikte, gronden waarop het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd. Zij kunnen, gelet op het voorgaande, niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden. 3.7(d) Onvoldoende gemotiveerde verwerping van hetgeen Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA 3.7.1 De onderdelen 3.1 en 3.2 bestrijden met een groot aantal klachten hetgeen het hof in rov. 9.2 tot en met 9.6 overweegt omtrent de in rov. 9.1 onder a tot en met j vermelde feiten en omstandigheden die Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA. 3.7.2 Voorzover de klachten voortbouwen op de reeds verworpen klachten van de onderdelen 1 en 2 treffen zij geen doel. 3.7.3 Voor het overige falen zij eveneens omdat zij oordelen bestrijden die in hoge mate feitelijk, niet in strijd met enige rechtsregel noch onbegrijpelijk zijn en evenmin anderszins onvoldoende zijn gemotiveerd. Daarbij verdient opmerking dat het hof, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, ervan mocht uitgaan dat de tekst van de overeenkomst duidelijk was, dat partijen daarover uitvoerig en met professionele bijstand hebben onderhandeld en dat van een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling niet is gebleken, zodat reeds daarom de klacht faalt dat het hof de door Meyer Europe aangevoerde omstandigheden niet tegen deze achtergrond had mogen

35

beoordelen. Het hof heeft voorts deze omstandigheden in zijn rov. 9 gewogen doch niet van voldoende gewicht geacht om tot een andere conclusie te komen. Daarbij heeft het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, van belang geacht dat op van hetgeen daarover ten processe over en weer is gesteld, moet worden aangenomen dat over dit onderwerp geen aan PontMeyer te verwijten onduidelijkheid kan hebben bestaan. Het hof heeft ten slotte ook onder ogen gezien dat voor de vennootschapsbelasting in de tussentijdse balans een voorziening was opgenomen, doch daarin in verband met de wijze waarop de bepaling van de koopsom in een geval als dit tot stand komt, geen aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van Meyer Europe gezien. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. 3.8 Onderdeel 4 mist naast de hiervoor behandelde onderdelen zelfstandige betekenis en deelt daarom hun lot. 3.9 Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Meyer Europe in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PontMeyer begroot op € 5.802,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 januari 2007.

36

ECLI:NL:HR:2007:BA7024 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-10-2007 Datum publicatie 19-10-2007 Zaaknummer C06/123HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2007:BA7024 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Contractsontduiking, oneigenlijk gebruik van voordeelregeling beltegoed; uitleg algemene voorwaarden, Haviltex-maatstaf, aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid; geen rekening houden met gerechtvaardigde belangen van contractuele wederpartij, onrechtmatige daad? Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Burgerlijk Wetboek Boek 6 162 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2007, 882 JOR 2008/23 met annotatie door R.P.J.L. Tjittes NJ 2007, 565 NJB 2007, 2140 Uitspraak 19 oktober 2007 Eerste Kamer

37

Nr. C06/123HR RM/MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: VODAFONE LIBERTEL N.V., gevestigd te Maastricht, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen 1. EUROPEAN TRADING COMPANY C.V., gevestigd te Eindhoven, 2. [Verweerster 2], wonende te [woonplaats], VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J.A.M.A. Sluysmans. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Vodafone, ETC en [verweerster 2]. 1. Het geding in feitelijke instanties Vodafone heeft bij exploot van 31 oktober 2000 onder meer ETC en haar beherend vennoot, [verweerster 2], gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch. Vodafone heeft gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat ETC en [verweerster 2] door de in de conclusie van eis omschreven handelwijze in strijd handelen met hun contractuele verplichtingen jegens Vodafone, althans daardoor jegens Vodafone onrechtmatig handelen. Vodafone heeft daarnaast een schadevergoeding gevorderd van ƒ 640.378,--. ETC heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd, kort gezegd, Vodafone te veroordelen de door ETC geleden schade te vergoeden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 23 april 2003 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door ETC. Nadat ETC zich bij akte had uitgelaten, heeft de rechtbank bij eindvonnis van 14 januari 2004 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie Vodafone veroordeeld aan ETC € 283.274,78 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Het meer of anders in reconventie gevorderde heeft de rechtbank afgewezen.

38

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Vodafone hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. ETC heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 10 januari 2006 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in conventie vernietigd, voorzover de vordering van Vodafone tot het geven van een verklaring voor recht geheel is afgewezen en, in zoverre opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat ETC in strijd heeft gehandeld met haar contractuele verplichting jegens Vodafone voor wat betreft de periode vanaf 16 oktober 2000. Voor het overige heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in conventie bekrachtigd. Het hof heeft voorts de vonnissen waarvan beroep voorzover in reconventie gewezen vernietigd en Vodafone veroordeeld aan ETC € 432.338,32 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente. Het in reconventie meer of anders gevorderde heeft het hof afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Vodafone beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. ETC heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van ETC heeft bij brief van 21 juni 2007 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Vodafone is rechtsopvolgster van Libertel Netwerk B.V.. Vodafone biedt diensten aan op het gebied van mobiele telefonie. In dat kader verkocht zij in het jaar 2000 zogenaamde "iZi GO! pakketten", ook genaamd starterspakketten, en "iZi totaalpakketten". Het eerstgenoemde pakket bestond uit een "pre-paid" SIM-kaart met een beltegoed van ƒ 25,--, een antwoordkaart waarmee een aanvullend gratis beltegoed van ƒ 20,-- kon worden verkregen, en de toepasselijke algemene voorwaarden. Het "iZi totaalpakket" bevatte daarnaast een mobiele telefoon en oplader. In de periode van 19 juni tot 9 september 2000 verstrekte Vodafone in het kader van een actie aan kopers van een iZi-pakket voor het invullen en opsturen van een antwoordkaart een extra beltegoed van ƒ 60,--. (ii) ETC heeft in totaal ongeveer 30.000 "iZi pakketten" gekocht. ETC heeft 27.638 antwoordkaarten ingestuurd, naar aanleiding waarvan Vodafone in 18.433 gevallen aanvullend beltegoed heeft toegekend. Op verzoek van ETC heeft Bell-Tell ten behoeve van ETC 2.295 antwoordkaarten ingestuurd, naar aanleiding waarvan Vodafone in 2.272 gevallen aanvullend beltegoed heeft toegekend. (iii) De algemene voorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen: "1. Definities 1.1. In deze algemene voorwaarden betekent:

39

"Overeenkomst": De overeenkomst tussen Libertel en de Eindgebruiker met betrekking tot levering van Diensten (...) "Diensten": De mobiele telecommunicatiediensten die worden geleverd via het Netwerk (...) "Eindgebruiker": de partij die de Overeenkomst met Libertel is aangegaan en Diensten afneemt (...) "Netwerk": De Libertel infrastructuur voor mobiele telecommunicatie. (...) 2. Algemeen 2.1. Deze algemene voorwaarden hebben betrekking op alle Diensten die door Libertel worden geleverd. 2.2. De Overeenkomst komt tot stand op het moment dat de Eindgebruiker voor de eerste maal via het Netwerk gebruik maakt van een Dienst. (...) 4. Verplichtingen van de Eindgebruiker 4.1. De Eindgebruiker erkent dat de Diensten slechts een algemeen hulpmiddel voor communicatie zijn, afhankelijk zijn van technische en zakelijke mogelijkheden en dat daarvan slechts gebruik mag worden gemaakt overeenkomstig de door Libertel of bevoegde derden gegeven aanwijzingen. (...) 4.3. De Eindgebruiker zal de Diensten niet aanwenden of toestaan of laten gebeuren dat anderen deze aanwenden voor criminele of anderszins onwettige doeleinden, daaronder begrepen het ongeautoriseerd verwijderen van de SIM Lock. (...) 4.5. De Eindgebruiker zal slechts gebruik maken van de randapparatuur (mobiele telefoon) die is goedgekeurd om in het Netwerk te worden gebruikt. (...) 5. Tarieven (...) 5.4. Libertel is gerechtigd de tarieven voor de Diensten te wijzigen. Libertel zal de Eindgebruiker van eventuele wijzigingen tenminste één maand van tevoren op de hoogte stellen. In geval van wijzigingen/toevoegingen ten nadele van de Eindgebruiker, is de Eindgebruiker gerechtigd de Overeenkomst schriftelijk op te zeggen.

40

(...) 7. Aansprakelijkheid Libertel 7.1. Libertel is niet aansprakelijk voor schade die ontstaat door het niet of niet goed functioneren van het Netwerk of door tekortkomingen bij de uitvoering van Diensten, behoudens in de hieronder omschreven omstandigheden (...)" (iv) ETC heeft een Premium Rate-nummer met nummer 0900-2021044 geëxploiteerd, waarbij zij gebruik maakte van de diensten van K&T Netwerkdiensten B.V., verder te noemen K&T. ETC gebruikte de beltegoeden van Vodafone om met behulp van een belcomputer reeksen van korte verbindingen met het door haar zelf geëxploiteerde Premium Rate-nummer tot stand te brengen. Tot 15 augustus 2000 schreef Vodafone hiervoor per minuut ƒ 2,50 van het beltegoed af. Vodafone diende voor de verbinding naar dat nummer gebruik te maken van het netwerk van KPN en betaalde daarvoor per verbinding ƒ 2,01. KPN betaalde vervolgens aan K&T en deze droeg aan ETC per verbinding ƒ 1,75 af. Doordat de verbinding met het Premium Rate-nummer volgens Vodafone gemiddeld 15 seconden duurde, werd volgens haar gemiddeld circa ƒ 0,625 cent per verbinding van het beltegoed van ETC afgeschreven, terwijl Vodafone voor iedere verbinding ƒ 2,01 aan KPN betaalde. (v) Nadat Vodafone van het vorenstaande op de hoogte was geraakt, heeft zij vanaf 15 augustus 2000 ƒ 2,60 per verbinding met een Premium Rate-nummer van het beltegoed afgeschreven, in plaats van ƒ 2,50 per minuut. Zij heeft daarvan geen mededeling gedaan aan ETC. (vi) Per brief van 1 oktober 2000 deelde ETC aan Vodafone mede dat zij op 7, 9 en 11 september 2000 een groot aantal antwoordkaarten had retour gezonden in het kader van de actie ƒ 60,-- extra beltegoed, maar dat zij geen waardebonnen, d.w.z. geen extra beltegoed, had ontvangen. Zij sommeerde Vodafone binnen acht dagen bedoeld beltegoed alsnog aan haar toe te kennen. (vii) Per brief van 13 oktober 2000 (hierna: de brief van 13 oktober 2000) heeft Vodafone aan Bell-Tell en ETC medegedeeld dat het door hen gemaakte gebruik van het beltegoed, te weten het genereren van grote hoeveelheden korte calls om geldelijk voordeel met de exploitatie van een Premium Rate-nummer te genereren, in strijd is met de algemene voorwaarden van Vodafone en ook overigens onrechtmatig jegens haar, en heeft zij hen gesommeerd dat gebruik per direct te staken. Vodafone heeft vervolgens het gebruik van het Premium Rate-nummer van ETC via haar netwerk geblokkeerd. 3.2 Vodafone heeft een verklaring voor recht gevorderd, inhoudend dat ETC en haar beherend vennoot en Bell-Tell en haar beherend vennoot door de door Vodafone aangeboden telecommunicatiediensten uitsluitend te gebruiken voor het behalen van financieel voordeel ten koste van Vodafone in plaats van voor normaal belverkeer in strijd hebben gehandeld met hun contractuele verplichtingen jegens Vodafone, althans onrechtmatig handelden jegens Vodafone. Daarnaast heeft Vodafone gevorderd ETC te veroordelen aan haar een bedrag van ƒ 640.378,-- te betalen. ETC heeft in reconventie gevorderd Vodafone te veroordelen tot schadevergoeding, op te maken bij staat, in verband met de schade die ETC heeft geleden doordat Vodafone per 15 augustus 2000 in strijd met art. 5.4 van de Algemene Voorwaarden haar gesprekstarief heeft verhoogd zonder deze wijziging een maand tevoren aan ETC kenbaar te maken. Voorts heeft zij schadevergoeding gevorderd, omdat Vodafone na genoemde datum heeft nagelaten de beltegoeden van ETC op te waarderen.

41

De rechtbank vond een afzonderlijke schadestaatprocedure niet nodig en heeft ETC in reconventie in de gelegenheid gesteld een schadeberekening over te leggen. Nadat dit was gebeurd, heeft de rechtbank bij vonnis van 14 januari 2004 de vorderingen van Vodafone in conventie afgewezen en in reconventie Vodafone veroordeeld aan ETC een bedrag van € 283.274,78 aan schadevergoeding te betalen en het meer of anders door ETC gevorderde afgewezen. In het door Vodafone ingestelde principale hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in conventie vernietigd voor zover daarbij de vordering van Vodafone tot het geven van een verklaring voor recht geheel werd afgewezen. Het hof heeft, op dat punt opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat ETC vanaf het moment van ontvangst van de brief van 13 oktober 2000, welk moment door het hof is bepaald op maandag 16 oktober 2000, is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit art. 4.1 van de algemene voorwaarden voortvloeiende verbintenis om van de diensten van Vodafone slechts gebruik te maken overeenkomstig de door Vodafone gegeven aanwijzingen. Vodafone had een redelijk belang in die brief ETC te verbieden het beltegoed te gebruiken voor het bellen naar het Premium Rate-nummer van ETC, nu ETC het beltegoed gebruikte voor een ander doel dan het door Vodafone voorziene communicatief gebruik, maar heeft door de onmiddellijke blokkering van het Premium Rate-nummer van ETC via haar netwerk geen schade geleden. (rov. 4.6.1) Voor het overige heeft het hof de vonnissen in conventie bekrachtigd. In het door ETC ingestelde incidentele hoger beroep heeft het hof de vonnissen van de rechtbank in reconventie vernietigd en Vodafone veroordeeld om aan ETC een bedrag van € 432.338,32 aan schadevergoeding te betalen. 3.3 Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het gebruik dat ETC van de diensten van Vodafone heeft gemaakt niet door partijen, althans niet door Vodafone, is voorzien als communicatief gebruik als bedoeld in art. 4.1 van de Algemene Voorwaarden (rov. 4.6) en dat hier sprake was van oneigenlijk, niet door Vodafone bedoeld, gebruik (rov. 4.7). Het hof heeft echter geoordeeld dat in de Algemene Voorwaarden niet gelezen kan worden dat een ander gebruik dan gebruik voor communicatie verboden is (rov. 4.6) en dat het oneigenlijk gebruik niet ongeoorloofd is, nu nergens uit blijkt dat het beltegoed uitsluitend voor het door Vodafone voorziene communicatief gebruik mocht worden aangewend (rov. 4.7). Aldus oordelend heeft het hof in verschillende opzichten een verkeerde maatstaf toegepast dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. 3.4 In de eerste plaats heeft het hof miskend dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof had dus niet mogen volstaan met zijn vaststelling dat het oneigenlijk gebruik als hiervoor in 3.3 vermeld, dat niet was gericht op communicatie met andere telefoonabonnees maar kennelijk uitsluitend op het behalen van financieel gewin ten koste van Vodafone, niet door de tekst van de overeenkomst werd verboden, maar had ook moeten onderzoeken of ETC, mede in verband met de aard en strekking van de overeenkomst, ook zonder dat dit gebruik uitdrukkelijk verboden werd, had behoren te begrijpen dat zij zich daarvan diende te onthouden. 3.5 Het hof heeft voorts miskend dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit kan in een geval als het onderhavige

42

meebrengen dat ETC geen oneigenlijk gebruik mocht maken van het beltegoed omdat zij wist of had behoren te beseffen dat dit gebruik in de overeenkomst niet was verdisconteerd, en dat dit gebruik Vodafone onaanvaardbaar benadeelde. Als het hof dit een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. 3.6 Op grond van het vorenstaande slagen de daarop gerichte klachten van onderdeel 1 en kan het subsidiaire onderdeel 2 onbehandeld blijven. 3.7 Het slagen van onderdeel 1 heeft ook tot gevolg dat de daarop voortbouwende klachten van onderdeel 4 doel treffen. Zonder nadere motivering is dan voorts onbegrijpelijk waarom het hof in de handelwijze van ETC (rondrijdend busje met belcomputer waardoor een groot aantal zeer korte doch niet functionele verbindingen tot stand kon worden gebracht) niet mede een aanwijzing heeft gezien dat ETC zich ervan bewust was dat het oneigenlijk gebruik van het beltegoed jegens Vodafone tevens onrechtmatig was. 3.8 Uit het vorenstaande volgt dat ook onderdeel 7 van het middel slaagt. Dit heeft tot gevolg dat na verwijzing het hoger beroep in de conventie en in de reconventie geheel opnieuw moet worden beoordeeld. De overige onderdelen kunnen daarom onbehandeld blijven. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 10 januari 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt ETC in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Vodafone begroot op € 5.989,26 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 19 oktober 2007.

43

HR 5 april 2013, BY8101 (Lundiform/Mexx) Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-04-2013 Datum publicatie 05-04-2013 Zaaknummer 11/05299 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BY8101 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2011:BT6532, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Uitleg van tussen commerciële partijen gesloten overeenkomst over afname van geproduceerde goederen. Taalkundige betekenis van bewoordingen contract? Ongemotiveerd passeren van stellingen en bewijsaanbod; Haviltex-criterium. Relevante omstandigheden; ‘entire agreement clause’ Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 150 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/808 RvdW 2013/521 JOR 2013/198 met annotatie door P.S. Bakker NJ 2013/214 M. Dadi-Tailleur, F.J. Vonck annotatie in TBR 2013/119

44

Uitspraak 5 april 2013 Eerste Kamer 11/05299 RM/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: LUNDIFORM B.V., gevestigd te Varsseveld, gemeente Oude IJsselstreek, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. E.C. Rozeboom, tegen MEXX EUROPE B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Lundiform en Mexx. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 418051 / HA ZA 09-291 van de rechtbank Amsterdam van 25 maart 2009 en 17 februari 2010; b. het arrest in de zaak 200.067.325/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Lundiform beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

45

Mexx heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van Mexx heeft bij brief van 18 januari 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Mexx en Lundiform zijn op 27 november 2007 een schriftelijke overeenkomst aangegaan (hierna: de overeenkomst). De preambule van de overeenkomst luidt, voor zover relevant: "WHEREAS: (A) Mexx is an international company engaged in the design, marketing, wholesale, retail and licensing of a wide range of fashion and fashion related products; (B) Lundiform is a company engaged in the manufacturing of hardware for shops; (C) Mexx intends to open approximately 36 Mexx Shops in the Lifestyle, Youth or Family Concept ('Shops') in accordance with a newly developed Mexx Shop Concept in the year 2008; (D) Parties have agreed that the hardware for these Shops shall be supplied by Lundiform; (E) Parties have furthermore discussed and agreed upon the applicable terms and wish to lay down their understanding in writing." (ii) De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt: "1 This Agreement will come into force with as of December 3, 2007. This Agreement shall end automatically on September 30, 2008, unless sooner terminated by either party in accordance with the provisions of this Agreement. 3.1 Mexx shall provide Lundiform on a monthly basis with the most current forecast for the Shops to be opened before September 30, 2008 throughout Europe. 3.2 This forecast shall serve as basis for Lundiform to plan the purchase of stock materials from its suppliers necessary for the manufacturing of the Hardware. 3.3 Lundiform shall provide Mexx with a monthly overview of available Mexx stock and will inform Mexx when Lundiform shall need to order new stock for the Hardware and ask Mexx for confirmation that the number of Shops to be opened as listed on the last received forecast is still valid and up-to-date. 3.4 Mexx guarantees to purchase all Hardware stock of Lundiform that is ordered on the basis of Mexx's confirmed forecast and that is necessary for the Shops listed on the Mexx forecast.

46

(...) 3.6 Lundiform shall use all reasonable endeavours to deliver each Order on the date specified in the Order or specified by reasonable notice in writing by Mexx after placing the Order. (...). 5.1 After the signing of this agreement, Lundiform shall send Mexx an invoice as prepayment for Hardware for the First few Shops of the total number of Shops to be opened before September 30, 2008 as listed in Attachment II for the amount of 400.000,- (four hundred thousand) Euros. 9.1 This Agreement constitutes the entire agreement between the parties and supersedes any earlier written or oral arrangements and agreements made between the parties. (...) 9.5 No variation of this agreement shall be valid unless it is in writing and signed by or on behalf of each of the parties. For the avoidance of doubt, the general sales conditions of Lundiform are not applicable to this Agreement and/or any ensuing agreements." (iii) Aan de overeenkomst is een bijlage gehecht (Attachment II) met de koptekst: "List of initial SHOPS to be opened before September 30, 2008." Onderaan de tweede bladzijde bij een asterisk wordt vermeld: "The mentioned square meters are based on business plan requirements 2008 and will be updated after final drawing." (iv) Bij e-mail van 27 september 2007 heeft [betrokkene 1] van Mexx aan een andere medewerker van Mexx geschreven, met kopie aan medewerkers van Lundiform: "We had a meeting with Lundiform yesterday to discuss the hardware issues. I gave them the news that all the cancelled items will be used until they are out of stock (as discussed)." (v) Op 17 juli 2008 heeft Mexx Lundiform meegedeeld de overeenkomst na 30 september 2008 niet te zullen verlengen. (vi) Bij e-mail van 17 juli 2008 schreef [betrokkene 2] van Mexx aan diverse personen: "Today, we informed Lundiform that their contract as Mexx hardware supplier will not be extended beyond 30 September '08. In the meeting, all parties committed to keeping the relationship cooperative and professional. We want to resolve all open issues fair, transparent and respectful to ensure the 'door is open' for the future. The next key steps are: • complete the projects still in planning and production, • LF continues as a pro-active partner for 'specials' on remaining projects, • resolve the issue of remaining stock,

47

• deplete slow and non-movers. In particular dealing with the slow movers will require your support. Their share in the overall stock volume is about 170.000 Euros. Most of the items are usable but may need a little more effort in planning. For example: we have base shelves of 530mm depth (versus the 'fast mover' shelf of 600mm depth). These can be used in a shop without any negative effect to practicality and design." 3.2 Voor zover in cassatie van belang heeft Lundiform gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld tot (i) nakoming van de aanvankelijk mondeling en op 27 november 2007 schriftelijk vastgelegde overeenkomst, met dien verstande dat Mexx gehouden zal zijn de orders die Lundiform op grond van deze overeenkomst in productie heeft genomen af te nemen, en Lundiform daarvoor € 1.891.751,-- te betalen, en (ii) betaling van € 21.000,-per maand vanaf augustus 2008 tot en met de maand waarin Mexx de voorraad zal hebben weggehaald. In haar eindvonnis heeft de rechtbank deze vorderingen afgewezen. 3.3.1Het hof heeft - in cassatie onbestreden - vastgesteld dat het geschil tussen partijen is toegespitst op twee punten (rov. 3.2). (i) In hoofdzaak betreft het geschil de uitleg van art. 3 van de overeenkomst. In dit verband heeft Lundiform betoogd dat Mexx met art. 3.4 heeft gegarandeerd de door Lundiform ingekochte/geproduceerde "hardware", tot inrichting van Mexx-winkels bestemd, te zullen afnemen. Ook heeft Lundiform gesteld dat zij aan Attachment II bij de overeenkomst het vertrouwen heeft mogen ontlenen dat Mexx goederen zou afnemen voor de inrichting van ten minste 36 nieuwe winkels, ofwel een winkeloppervlakte van ten minste 13.108 m², terwijl Mexx met haar in art. 3.3 bedoelde "confirmations" te kennen heeft gegeven dat zij zelfs goederen corresponderend met 13.970 m² zou afnemen. Uiteindelijk heeft Mexx slechts (goederen corresponderend met) 8.963 m² afgenomen. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld het restant af te nemen, tegen de overeengekomen betaling, en ook de kosten van opslag van de voorraad te vergoeden. (ii) Daarnaast heeft het geschil betrekking op zogenaamde "slow / non movers", zijnde eerder in voorraad genomen, tot de inrichting van Mexx winkels bestemde goederen, die Mexx nog slechts zelden of helemaal niet meer afnam. Lundiform heeft gevorderd dat Mexx wordt veroordeeld ook deze "slow / non movers" volgens overeenkomst af te nemen, waarbij Lundiform zich heeft beroepen op de e-mailberichten, die hiervoor in 3.1 onder (iv) en (vi) zijn vermeld. 3.3.2 Met betrekking tot het eerste in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de uitleg van art. 3 van de overeenkomst) heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "3.6 Uitgangspunt moet zijn dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Onder deze omstandigheden komt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen grote betekenis toe. (...) 3.9 Voor zover Lundiform zich op het standpunt stelt dat Mexx voorafgaand aan het sluiten van de schriftelijke overeenkomst toezeggingen heeft gedaan ten aanzien van het aantal in te richten winkels en/of het aantal vierkante meters, welke toezeggingen weliswaar niet de gedaante van de in art. 3.3 genoemde "confirmation" hebben aangenomen maar toch meebrengen dat Mexx de in art. 3.4 gegeven garantie moet

48

nakomen, kan zij daarin niet worden gevolgd in verband met (het beroep van Mexx op) art. 9.1 van de overeenkomst. 3.10 In dit verband merkt het hof op dat het hiervoor onder 3.6 geformuleerde uitgangspunt impliceert dat partijen ook aan een dergelijke 'entire agreement clause' gebonden zijn. (...) 3.13(...) Nu Lundiform onvoldoende heeft gesteld om zich op de in art. 3.4 van de overeenkomst gegeven afnamegarantie te beroepen, valt ook niet in te zien op welke grond zij de kosten van opslag van haar voorraad op Mexx zou kunnen verhalen. (...)" 3.3.3 Met betrekking tot het tweede in 3.3.1 genoemde geschilpunt (de "slow / non movers") heeft het hof onder meer het volgende overwogen: "3.14 (...) Lundiform stelt zich op het standpunt dat art. 9.1 van de overeenkomst op deze goederen - verouderde voorraden - niet toepasselijk is. Het hof kan Lundiform daarin niet volgen. Of deze goederen nu waren vermeld in Attachment I bij de overeenkomst (een prijslijst) of niet, ook naar haar eigen stellingen had Lundiform deze goederen in voorraad met het oog op de in de overeenkomst geregelde activiteiten, te weten het inrichten van Mexx winkels. Daarom is zonder nadere toelichting, die Lundiform niet heeft gegeven, niet begrijpelijk waarom eerder gemaakte afspraken met betrekking tot de verouderde voorraden buiten het begrip 'earlier (...) arrangements and agreements (...) between the parties' zouden vallen." 3.3.4 Met betrekking tot Lundiforms bewijsaanbod heeft het hof overwogen dat Lundiform geen concrete feiten en omstandigheden heeft genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling zouden kunnen voeren, en dat het bewijsaanbod daarom als onvoldoende gespecificeerd dient te worden gepasseerd (rov. 3.18). 3.3.5 Op grond van een en ander heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank bekrachtigd. 3.4.1 Onderdeel 1 voert klachten aan tegen (i) het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd (onder 2.2 van het onderdeel), (ii) de uitleg die in rov. 3.7-3.13 aan art. 3 van de overeenkomst is gegeven (onder 2.3-2.9), (iii) de beslissing in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren (onder 2.10), en (iv) de beslissing in rov. 3.13 met betrekking tot Lundiforms vordering tot betaling van de kosten van opslag (onder 2.11). 3.4.2 In rov. 3.6 heeft het hof zijn oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat het om een commerciële overeenkomst gaat, gesloten tussen professioneel opererende partijen die over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. De toepasselijkheid van dit uitgangspunt in het gegeven geval wordt op goede gronden bestreden door onderdeel 2.2. Die toepasselijkheid is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door Lundiform aangevoerde stellingen, te weten: (i) dat partijen niet over de schriftelijke overeenkomst hebben onderhandeld, in het bijzonder niet over de tekst van art. 3, (ii) dat Lundiform bij de totstandkoming van de overeenkomst niet werd bijgestaan door een jurist, en (iii) dat het modelcontract was opgesteld door het "legal

49

department" van Mexx. Indien deze stellingen juist zijn, vervalt daarmee de door het hof genoemde reden om bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toe te kennen aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. 3.4.3 In rov. 3.7-3.13 heeft het hof art. 3 van de overeenkomst uitgelegd. In het kader van de door haar voorgestane uitleg van art. 3 van de overeenkomst heeft Lundiform betoogd dat partijen aan art. 3.3 en 3.4 van de overeenkomst en aan Attachment II bij de overeenkomst redelijkerwijze een andere betekenis hebben moeten toekennen dan uit de enkele tekst daarvan volgt. Ter onderbouwing van haar betoog heeft Lundiform zich onder meer beroepen op: (i) de schriftelijke verklaring van Nibbelink (de inkoopmanager van Mexx die destijds bij het opstellen van de overeenkomst was betrokken), inhoudende - kort gezegd - dat toen de overeenkomst werd opgesteld het de bedoeling van Mexx was dat 36 winkels zeker zouden worden afgenomen en dat deze winkels vielen buiten art. 3.3 van de overeenkomst; (ii) de handelwijze van partijen in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, waaruit blijkt dat partijen destijds nimmer een procedure als voorzien in art. 3.3 van de overeenkomst hebben gevolgd; en (iii) de aannemelijkheid van de door Lundiform voorgestane uitleg van de overeenkomst. De klachten onder 2.3-2.9 van onderdeel 1 voeren terecht aan dat de rov. 3.7-3.13 geen blijk ervan geven dat het hof dit betoog van Lundiform en de daaraan ten grondslag liggende stellingen, in zijn oordeelsvorming heeft betrokken. Mocht het hof hebben geoordeeld dat deze stellingen onvoldoende relevant zijn omdat in het onderhavige geval, ongeacht de juistheid van dit betoog, aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen doorslaggevende betekenis toekomt, dan geeft dat blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ook indien bij de uitleg van een overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen, kunnen de overige omstandigheden van het geval meebrengen dat een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft immers de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien het hof dat niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd door stilzwijgend aan genoemde stellingen van Lundiform voorbij te gaan. 3.4.4 De klacht onder 2.10 van onderdeel 1, die zich keert tegen de beslissing van het hof in rov. 3.18 om Lundiforms bewijsaanbod te passeren, slaagt eveneens. De in 3.4.2 genoemde vrijheid om als uitgangspunt groot gewicht toe te kennen aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst, stelt de rechter in staat om, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van partijen, te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van de overeenkomst. Vervolgens zal de rechter evenwel dienen te beoordelen of de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, voldoende heeft gesteld om tot bewijs dan wel tegenbewijs te worden toegelaten. Indien dit laatste het geval is, is de rechter gehouden deze partij in de gelegenheid te stellen dit (tegen)bewijs te leveren (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575, en HR 29 juni 2007, LJN BA4909, NJ 2007/576). Uit hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, volgt dat Lundiform feiten en omstandigheden heeft gesteld die, indien bewezen, de door haar verdedigde uitleg van

50

de overeenkomst kunnen dragen. Voorts heeft het hof in rov. 3.18 vastgesteld dat Lundiform bewijs van haar stellingen heeft aangeboden. Op grond van een en ander had het hof Lundiform dan ook tot bewijs van de door haar verdedigde uitleg van de overeenkomst moeten toelaten. 3.4.5 Het vorenstaande brengt mee dat ook de klacht onder 2.11 van onderdeel 1 slaagt, nu de hierdoor bestreden beslissing van het hof in rov. 3.13 voortbouwt op het oordeel van het hof in rov. 3.6-3.12. 3.5.1 Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.9-3.10 met betrekking tot de "entire agreement clause", die is neergelegd in art. 9.1 van de overeenkomst. 3.5.2 Blijkens rov. 3.10 berust het oordeel van het hof met betrekking tot de gebondenheid van partijen aan de "entire agreement clause" mede op het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.6 heeft geformuleerd. Nu onderdeel 1 met succes opkomt tegen dit uitgangspunt, kan het oordeel van het hof met betrekking tot de "entire agreement clause" reeds daarom niet in stand blijven. 3.5.3 Opmerking verdient dat een "entire agreement clause" een relevante omstandigheid kan zijn bij de uitleg van een overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178, NJ 2007/575). Welke betekenis aan een dergelijke clausule toekomt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de bewoordingen van de clausule, de aard, de inhoud, de strekking en de mate van gedetailleerdheid van de overeenkomst waarvan de clausule deel uitmaakt, en de wijze waarop de clausule tijdens de onderhandelingen ter sprake is gekomen en onderdeel van de overeenkomst is geworden. Daarbij zij aangetekend dat een "entire agreement clause" op zichzelf geen uitlegbepaling is. De clausule heeft een specifieke herkomst en functie in de AngloAmerikaanse rechtssfeer, en heeft naar Nederlands recht niet zonder meer een bijzondere betekenis. Zij beoogt veelal te bewerkstelligen dat partijen niet zijn gebonden aan eerdere op de overeenkomst betrekking hebbende afspraken die daarmee in strijd zijn, indien die afspraken niet in de overeenkomst zijn opgenomen en de overeenkomst evenmin daarnaar verwijst. De clausule staat evenwel niet zonder meer eraan in de weg dat voor de uitleg van de in de overeenkomst vervatte bepalingen betekenis wordt toegekend aan verklaringen die zijn afgelegd dan wel gedragingen die zijn verricht, in het stadium voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. 3.5.4 Het vorenstaande brengt mee dat onderdeel 2 slaagt. Het hof heeft in rov. 3.9 miskend dat art. 9.1 van de overeenkomst niet zonder meer eraan in de weg staat dat toezeggingen die Mexx voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft gedaan, van belang kunnen zijn voor de uitleg van de overeenkomst. 3.5.5 Ook onderdeel 5 slaagt, voor zover het (onder 2.21) de klacht bevat dat het oordeel van het hof in rov. 3.14 met betrekking tot de reikwijdte van art. 9.1 van de overeenkomst onbegrijpelijk is, zulks in het licht van de stelling van Lundiform dat de verouderde voorraden reeds waren geproduceerd voordat de overeenkomst van 27 november 2007 tot stand kwam en dat het niet de bedoeling van partijen was om met laatstgenoemde overeenkomst de eerder tussen hen gemaakte, en deels reeds uitgevoerde, afspraken met betrekking tot deze "slow / non movers" ongedaan te maken. Het hof heeft dan ook miskend dat een "entire agreement clause" niet eraan in de weg behoeft te staan dat, naast de overeenkomst waarvan deze clausule deel uitmaakt, afspraken tussen partijen bestaan die op andere onderwerpen betrekking hebben.

51

3.6 De onderdelen 3 en 4 en de overige klachten van onderdeel 5 behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 2 augustus 2011; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Den Haag; veroordeelt Mexx in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Lundiform begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 5 april 2013.

52

ECLI:NL:HR:2013:CA0727 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 20-09-2013 Datum publicatie 20-09-2013 Zaaknummer 12/01513 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:CA0727, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSGR:2011:BV1153, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Aanwijzing burgemeester tot verlegging leidingen op eigen kosten energiebedrijf. Uitleg overeenkomst naar aanleiding van verzelfstandiging energiebedrijf. Haviltex-maatstaf. Heeft de gemeente zich verbonden medewerking te verlenen aan vestiging opstalrecht? Eigendom van de grond versus opstalrecht. Bevoegdheid leidingen te hebben of te houden. Kosten verlegging leidingen. Gemeentelijke leidingenverordening en verlegregeling. Bewijsaanbod ter zake van contractueel voorbehoud. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 5 Burgerlijk Wetboek Boek 5 20 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2013/2067 RvdW 2013/1063 JIN 2013/180 met annotatie door P.H. Bossema-de Greef RN 2013/107 NJ 2014/522 met annotatie door H.J. Snijders

53

Uitspraak 20 september 2013 Eerste Kamer nr. 12/01513 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: DE GEMEENTE ROTTERDAM, zetelende te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema, tegen 1. N.V. ENECO BEHEER, gevestigd te Rotterdam, 2. ENECO NETWERK WARMTE B.V., gevestigd te Rotterdam, 3. STEDIN LAAGSPANNINGSNETTEN B.V., gevestigd te Rotterdam, 4. STEDIN SIGNAALNETTEN B.V., gevestigd te Rotterdam, 5. STEDIN NETWERK GAS B.V., gevestigd te Rotterdam, 6. STEDIN HOOGSPANNINGSNETTEN B.V., gevestigd te Rotterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en Eneco c.s. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

54

a. het vonnis in de zaak 328427/HA ZA 09-1015 van de rechtbank Rotterdam van 14 juli 2010; b. het arrest in de zaak 200.077.576/01 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 20 december 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Eneco c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de Gemeente toegelicht door haar advocaat alsmede door mr. I.C. Blomsma, advocaat bij de Hoge Raad, en voor Eneco c.s. door hun advocaat. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof. De advocaat van Eneco c.s. heeft bij brief van 31 mei 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Op 11 november 1992 is het Gemeente-Energiebedrijf (hierna: het Bedrijf) als toenmalige dienst van de Gemeente juridisch verzelfstandigd. Op die datum heeft de Gemeente bij notariële Akte van Inbreng en bij Algemeen Convenant de activa en passiva van het Bedrijf in eigendom overgedragen aan N.V. GEB Rotterdam (hierna: de N.V. of GEB). (ii) In art. 8 lid 2 van de Akte van Inbreng is bepaald: ‘Alle activa die niet zelfstandige zaken zijn en niet kunnen worden geleverd los van de zaken waarvan zij deel uitmaken worden slechts economisch geleverd. Alle aan deze niet zelfstandige activa verbonden lasten en lusten zijn vanaf één juli negentienhonderd twee en negentig voor rekening en risico van de N.V. Dit geldt ook voor activa die weliswaar eigendom zijn van de Gemeente zoals ondergrondse leidingen en kabels met toebehoren (daaronder mede begrepen meet- en regelstations), maar die deel uitmaken van onroerende zaken die niet zijn toe te rekenen aan het Bedrijf. (…)’ In art. 8 lid 3 van de Akte van Inbreng heeft de Gemeente aan GEB een onherroepelijke volmacht verleend tot het vervullen van alle privaatrechtelijke rechtshandelingen en formaliteiten om de overdracht van de ingebrachte activa en passiva te bewerkstelligen. (iii) In het Algemeen Convenant is onder 1.1 opgenomen dat GEB op het grondgebied van de Gemeente bevoegd is tot al hetgeen in art. 3 van haar statuten als doel is omschreven en dat GEB gerechtigd is om – behoudens daartoe eventueel benodigde specifieke vergunningen – de daarvoor benodigde werken en installaties op het grondgebied van de Gemeente tot stand te brengen en te houden. Onder 1.2 is bepaald:

55

‘De Gemeente verleent aan de N.V. GEB Rotterdam het recht om binnen de gemeentegrenzen door middel van kabels, leidingen en buizen elektriciteit, gas en/of warmte te leveren aan verbruikers. (…) Partijen streven ernaar nadere voorwaarden en bepalingen neer te leggen in een overeenkomst van lange duur ter zake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie, waaronder in elk geval de duur waarvoor het recht wordt verleend (…). Een concept voor deze overeenkomst is aangehecht als BIJLAGE I.’ (iv) Bijlage I bij het Convenant is genaamd ‘Concept-overeenkomst tussen Gemeente Rotterdam en N.V. GEB Rotterdam terzake van kabels, leidingen en buizen voor energiedistributie’. In de considerans van deze conceptovereenkomst is opgenomen: ‘- dat Rotterdam bij verzelfstandiging van het Gemeente-Energiebedrijf Rotterdam door omzetting in de structuurvennootschap N.V. GEB Rotterdam onder meer alle kabels, leidingen en buizen in de vennootschap inbrengt, die zijn benodigd voor de energievoorziening in o.a. Rotterdam; (…) - dat partijen zich voorts bij het Convenant hebben verbonden in een privaatrechtelijke overeenkomst de voorwaarden vast te leggen waaronder GEB kabels, leidingen en buizen mag leggen respectievelijk mag aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. in gemeentegrond van Rotterdam; - dat partijen zich realiseren dat de overeenkomst wijziging zal ondergaan bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening Rotterdam 199-.’ ( v) In artikel 3 van deze conceptovereenkomst is onder meer bepaald: ‘1. Rotterdam verleent (...) bij deze aan GEB het recht tot het leggen, respectievelijk aanbrengen, hebben, onderhouden, verwijderen enz. van kabels, leidingen en buizen met toebehoren (...), dienende voor de levering van elektriciteit, gas en warmte (...). (…) 9. Wanneer GEB ten gevolge van de uitvoering van plannen door Rotterdam (...) genoodzaakt is de aanwezige kabels, leidingen en/of buizen en toebehoren te verleggen en/of voorzieningen te treffen, komen de daaraan verbonden kosten voor rekening van Rotterdam, tenzij (...). (…) 14. Rotterdam zal geen wegen, gronden en/of water, waarin kabels leidingen en/of buizen met hun toebehoren zijn aangebracht, aan de openbaarheid onttrekken zonder na voorafgaand overleg met GEB de desbetreffende kabels, leidingen of buizen en toebehoren voor rekening van Rotterdam te hebben laten verleggen en/of noodzakelijke voorzieningen te hebben laten treffen.’ (vi) In 2006 heeft de raad van de Gemeente de Leidingenverordening Rotterdam 2005 (hierna: Leidingenverordening) vastgesteld. In de Leidingenverordening is bepaald dat het verboden is zonder of in afwijking van een vergunning leidingen in, op of boven de openbare ruimte aan te leggen of te houden, te onderhouden of te exploiteren of te verwijderen (art. 4). Voor leidingen die zijn gelegd voor de inwerkingtreding van deze verordening, geldt de schriftelijke toestemming op grond waarvan zij zijn gelegd als vergunning krachtens deze verordening (art. 21). In art. 9 is bepaald dat het college van

56

Burgemeester en Wethouders een vergunning kan wijzigen of intrekken, onder meer indien dit noodzakelijk is vanwege de uitvoering van werken. In art. 16 is een regeling voor nadeelcompensatie opgenomen voor het geval dat blijkt dat een leidingexploitant als gevolg van een besluit van het college, inhoudende een intrekking of wijziging van een vergunning, schade lijdt. Voor de toepassing van deze bepaling is de Verlegregeling Rotterdam 2005 (hierna: de Verlegregeling) vastgesteld. (vii) GEB is als verdwijnende vennootschap bij fusie onder algemene titel opgegaan in N.V. Eneco, waarvan de statutaire naam nadien is gewijzigd in N.V. Eneco Beheer. (viii) In 2007 heeft het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente krachtens de Leidingenverordening aan Eneco een ‘aanwijzing’ gegeven tot het op eigen kosten verleggen van een viertal ondergrondse stadsverwarmingsleidingen, gelegen in een perceel waarvan de Gemeente eigenaar is (het project ‘de Machinist’). De Gemeente wenste verlegging van deze leidingen omdat zij dit perceel bouwrijp – vrij van leidingen − wilde verkopen aan een projectontwikkelaar. 3.2. In eerste aanleg hebben Eneco c.s. onder meer een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente hen behoort te behandelen alsof (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. niet slechts de economische eigendom van de tot het net behorende kabels, leidingen en buizen heeft verkregen, maar ook een opstalrecht op de grond van de Gemeente waarin die kabels, leidingen en buizen liggen. Tevens hebben Eneco c.s. een verklaring voor recht gevorderd met betrekking tot een uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting van de Gemeente om de kosten van het verleggen van kabels, leidingen en buizen integraal te dragen indien de verlegging plaatsvindt op verzoek van de Gemeente. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. 3.3.1 In hoger beroep hebben Eneco c.s. gevorderd: A. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant (en de daarbij behorende bijlagen) jegens N.V. Eneco Beheer als eigenaar en de overige eiseressen als leidingbeheerders dient na te komen en daartoe de eigendom van de ondergrondse kabels, leidingen en buizen met toebehoren van N.V. Eneco Beheer dient te eerbiedigen als ware sprake van juridisch eigendom met een opstalrecht op de leidingtracés; B. een verklaring voor recht dat de Gemeente haar contractuele verplichtingen ingevolge de Akte van Inbreng en het Algemeen Convenant dient na te komen en te eerbiedigen en daartoe, waar nodig, haar medewerking dient te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor een leidingtracé ten behoeve van N.V. Eneco Beheer; C. veroordeling van de Gemeente om haar medewerking te verlenen aan het vestigen van een opstalrecht voor N.V. Eneco Beheer voor de leidingtracés van de warmtetransportleidingen, de middenspanningskabels en de signaalkabels op het perceel ‘de Machinist’; D. een verklaring voor recht dat partijen zijn overeengekomen dat (i) Eneco contractueel gerechtigd is binnen het grondgebied van de Gemeente kabels, leidingen en buizen aan te leggen, te hebben, te onderhouden en uit te breiden, en (ii) bij verlegging van kabels, leidingen en buizen de verleggingskosten integraal dienen te worden vergoed door de partij die de verlegging veroorzaakt.

57

3.3.2 Het hof heeft met betrekking tot vorderingen A-C geoordeeld dat aan Eneco c.s. een economisch opstalrecht is verleend en dat niet is betwist dat Eneco c.s. op ieder door hen gewenst moment aanspraak kunnen maken op omzetting van dit economische opstalrecht in een juridisch volwaardig opstalrecht. Volgens het hof dient de Gemeente haar medewerking te verlenen aan de vestiging van een opstalrecht, met dien verstande dat de aanspraak van Eneco c.s. zich niet verder uitstrekt dan tot de kabels, leidingen en buizen die op 11 november 1992 in grond van de Gemeente aanwezig waren. Ten aanzien van vordering D, die tevens ziet op leidingen die vanaf 11 november 1992 zijn aangelegd, heeft het hof het onder (i) gevorderde níet, en het onder (ii) gevorderde wél toewijsbaar geoordeeld. 3.4.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof bij de uitleg van art. 8 lid 2 van de Akte van Inbreng in rov. 4.4 – evenals bij de uitleg van art. 3.1 van de conceptovereenkomst in rov. 5.2 – heeft miskend dat de Gemeente en (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. professionele partijen zijn, die over de benodigde juridische kennis kunnen beschikken, waardoor aan de bewoordingen van voormelde bepalingen een belangrijke rol toekomt. Waar noch de Akte van Inbreng noch de conceptovereenkomst rept van de vestiging van een (economisch) opstalrecht, vormt dit een belangrijke aanwijzing dat partijen niet hebben beoogd een dergelijk recht te vestigen, aldus de klacht. 3.4.2 Deze klacht faalt. Het hof heeft in rov. 4.4 – evenals in rov. 5.2 – terecht aan de hand van de Haviltex-maatstaf de vraag beantwoord waartoe de Gemeente zich door middel van de Akte van Inbreng en de conceptovereenkomst jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. had verbonden. De hoedanigheid van de betrokken partijen is een van de gezichtspunten die bij de uitleg volgens die maatstaf een rol speelt. Uit de overwegingen van het hof blijkt echter niet dat het hof dit heeft miskend. Anders dan het middel voorstaat, behoefde de hoedanigheid van de contractspartijen niet mee te brengen dat een groter gewicht toekwam aan de bewoordingen van de contracten dan het hof daaraan heeft toegekend. 3.5.1 De onderdelen 2.1-2.4 keren zich tegen rov. 4.5-4.6, waarin het hof tot het oordeel is gekomen dat de Gemeente zich jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. heeft verbonden tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een opstalrecht. Deze onderdelen, evenals het daarop voortbouwende onderdeel 2.6, treffen doel. 3.5.2 Het hof heeft overwogen dat in 1992 het opstalrecht bij uitstek geschikt werd geacht om verticale natrekking te voorkomen van leidingen die duurzaam met de grond van een ander waren verbonden, en om de eigendom van dergelijke leidingen te verkrijgen (rov. 4.5) en dat in 1992 het vestigen van een opstalrecht de enige mogelijkheid was om leidingen in andermans grond in eigendom over te dragen (rov. 4.6). Noch in de Akte van Inbreng, noch in het Algemeen Convenant, noch in de conceptovereenkomst (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)-(v)) wordt echter gesproken van de vestiging van een opstalrecht. Evenmin heeft het hof vastgesteld dat de vestiging van een opstalrecht in de onderhandelingen tussen partijen aan de orde is geweest. Daarbij komt dat vestiging van

58

het opstalrecht niet alleen gevolgen zou hebben voor de eigendom van de leidingen, maar ook tot gevolg zou hebben dat (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. voor onbepaalde tijd het zakelijk recht zou verkrijgen tot het hebben en houden van de leidingen in de grond van de Gemeente. Mede gelet op dit ingrijpende gevolg is het oordeel van het hof dat de Gemeente zich jegens (de rechtsvoorgangster van) Eneco c.s. heeft verbonden tot het verlenen van medewerking aan de vestiging van een opstalrecht, onbegrijpelijk. 3.5.3 De klacht van onderdeel 2.5 dat het hof in rov. 4.5-4.6 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, faalt. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.6.1 Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.9-4.11 dat Eneco c.s. een rechtens te respecteren belang hebben bij hun vorderingen A-C, hoewel vaststaat dat zij in 2007 door de inwerkingtreding van art. 5:20 lid 2 BW juridisch eigenaar zijn geworden van de leidingen. 3.6.2 De klacht van onderdeel 3 is ongegrond. Het hof heeft overwogen dat het voor Eneco c.s. uit art. 5:20 lid 2 BW voortvloeiende eigendomsrecht van de leidingen nog niet de bevoegdheid voor Eneco c.s. meebrengt om deze leidingen in de grond van de Gemeente te hebben en te houden, terwijl een recht van opstal Eneco c.s. wel het door hen gewenste ligrecht zou verschaffen. Daaraan heeft het hof de gevolgtrekking verbonden dat Eneco c.s. een rechtens te respecteren belang bij hun vorderingen A-C hebben. Een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. 3.7 De klacht van onderdeel 4 dat het hof in rov. 4.13 buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, faalt. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klacht niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.8.1 Onderdeel 6 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.5-5.7 dat de in vordering D onder (ii) gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot de kosten van verlegging van leidingen toewijsbaar is, ook na de invoering van de Leidingenverordening. In dit verband beroept het onderdeel zich op het betoog van de Gemeente in feitelijke instantie dat in de conceptovereenkomst te dien aanzien een voorbehoud is gemaakt en op het hierop betrekking hebbende bewijsaanbod van de Gemeente. 3.8.2 Het hof heeft in rov. 5.7 in het midden gelaten of hetgeen partijen in 1992 zijn overeengekomen op het punt van de kosten van verlegging van leidingen wijziging heeft (kunnen) ondergaan bij de inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling. De toewijzing van de in vordering D onder (ii) gevorderde verklaring voor

59

recht is zonder nadere motivering echter onbegrijpelijk indien, zoals de Gemeente heeft aangevoerd en te bewijzen heeft aangeboden, de contractuele afspraken tussen partijen bij inwerkingtreding van de Leidingenverordening en de Verlegregeling wijziging zouden ondergaan, althans dat de Gemeente in 1992 een voorbehoud heeft gemaakt ten aanzien van hetgeen tussen partijen zou gelden na inwerkingtreding van een en ander. Het hof had deze stellingen en het bewijsaanbod van de Gemeente dan ook in zijn oordeel dienen te betrekken. Het onderdeel treft derhalve doel. 3.9 De overige klachten behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 20 december 2011; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Eneco c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 899,32 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 september 2013 .

60

ECLI:NL:HR:2014:260 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 07-02-2014 Datum publicatie 07-02-2014 Zaaknummer 13/00707 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:1236, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BY1163, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Contractenrecht. (Appel)procesrecht. Appeldagvaarding uitgebracht aan verkeerde vennootschap. Processuele positie geïntimeerde/incidenteel appellant. Uitleg gedingstukken. Uitleg overeenkomst tot overdracht aandelen holding afvalverwerkende bedrijven. Haviltex-maatstaf. Leidt schending verplichting zo spoedig mogelijk melden van inbreuk op garanties tot verval van recht? Slagende motiveringsklachten. Beoordeling tijdigheid melding. Grenzen rechtsstrijd. Verbod van terugwijzing, (gedeeltelijk) eindvonnis. Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Boek Boek Boek Boek

6 6 89 7 7 23

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/368 RvdW 2014/278 JIN 2014/67 met annotatie door N. de Boer en G.C. Vergouwen JOR 2014/92 met annotatie door mr. dr. P.S. Bakker

61

RFR 2014/55 JONDR 2014/442 Uitspraak 7 februari 2014 Eerste Kamer nr. 13/00707 EV/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. AFVALZORG BEWERKING EN HERGEBRUIK B.V., gevestigd te Haarlem, 2. AFVALZORG HOLDING N.V., gevestigd te Haarlem, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, tegen SLOTEREIND B.V., gevestigd te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. D.M. de Knijff. Eiseressen zullen hierna ook worden aangeduid als Afvalzorg en Holding en gezamenlijk als Afvalzorg c.s. en verweerster als Slotereind. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 53752/HA ZA 99-244 van de rechtbank Haarlem van 16 juli 2002, 9 juli 2003, 16 juni 2004 en 30 mei 2007; b. de arresten in de zaak 106.007.418/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 9 juni 2009, 19 juli 2011 en 25 september 2012, verbeterd bij arrest van 15 januari 2013. Het arrest van het hof van 25 september 2012 is aan dit arrest gehecht.

62

2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 25 september 2012 hebben Afvalzorg c.s. beroep in cassatie ingesteld. Slotereind heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Slotereind heeft ten aanzien van de onderdelen 1, 7 en 9 van het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot referte en voor het overige tot verwerping. Afvalzorg c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Afvalzorg c.s. mede door mr. J.E. Soeharno, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een ander hof ter fine van (spoedige) afdoening en in het incidentele beroep tot verwerping, en tot veroordeling van Slotereind in de kosten van het principale en incidentele beroep. De advocaat van Slotereind heeft bij brief van 21 november 2013 op die conclusie gereageerd; de advocaat van Afvalzorg c.s. heeft dat gedaan bij brief van 22 november 2013. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Slotereind was voorheen de ‘topholding’ van een groep vennootschappen die activiteiten ontplooiden op het gebied van afvalverwerking. Deze activiteiten werden uitgevoerd door de werkmaatschappijen: - Transport en aannemingsbedrijf [A] B.V. ([A] B.V.) - [B] B.V. - B.V. Reduceren Composteren Reststoffen (RCR) - Metro Waste Systems B.V. (Metro). (ii) De aandelen in de eerste drie onder (i) genoemde vennootschappen werden gehouden door Osdorp Beheer B.V. (hierna: Beheer); de aandelen van Beheer werden gehouden door Slotereind. Slotereind hield daarnaast rechtstreeks de aandelen Metro. Beheer en de werkmaatschappijen worden hierna tezamen ook wel aangeduid als: de [A]-groep. (iii) Bij overeenkomst van 27 maart 1997 (hierna: de overeenkomst) zijn de aandelen Beheer en Metro door Afvalzorg gekocht van Slotereind voor respectievelijk ƒ 6.981.123,-- en ƒ 584.616,--. De overeenkomst bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende: “Artikel 4 – Garanties 4.1

63

Slotereind garandeert aan Koper dat zij alle verplichtingen in deze overeenkomst geheel zal nakomen en dat de in Bijlage 7 onder het opschrift “Garanties” opgenomen verklaringen op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en niet misleidend (aldan niet door onvolledigheid) zijn, behoudens voor zover het tegendeel blijkt uit de disclosure letter (Bijlage 6). (…) Artikel 5 – Inbreuken, tekortkomingen 5.1 Ingeval van een inbreuk op enige door Slotereind verstrekte garantie als bedoeld in artikel 4.1 (hierna: een “Inbreuk”) of ingeval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Slotereind van enige andere verplichting uit hoofde van deze overeenkomst, zal Slotereind Koper schadeloos stellen met inachtneming van het bepaalde in dit artikel 5, (onverlet de overigens aan Koper toekomende wettelijke rechten), met inachtneming van het met de desbetreffende Inbreuk respectievelijk toerekenbare tekortkoming samenhangende effect voor de ten laste van Beheer en/of de Dochtermaatschappijen en/of Metro komende vennootschapsbelasting. (…) 5.3 De aansprakelijkheid van Slotereind uit hoofde van deze overeenkomst zal een bedrag van f 8.500.000 niet te boven gaan inclusief betaling uit hoofde van de bankgarantie genoemd in artikel 2.4. 5.4. Onverminderd het bepaalde in artikel 5.5 geldt de aansprakelijkheid van Slotereind voor Inbreuken: (a) tot 5 jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de garanties opgenomen in Bijlage 7 onder de nummers A.1, A.2, A.3 en B.1 tot en met B.5. (inzake Beheer c.s., de Aandelen, de Dochter-Aandelen en de Metro-Aandelen); (b) (…); (c) tot 3 jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de overige in Bijlage 7 opgenomen garanties. 5.5 Indien zich een Inbreuk voordoet, zal de Koper Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen. Ter zake van een aldus gemelde Inbreuk vóór de respectievelijke vervaldata komt de aansprakelijkheid van Slotereind niet te vervallen door het verstrijken van de termijn(en) als vermeld in artikel 5.4. 5.6 Indien een Inbreuk het gevolg is van – of in verband staat met – een aansprakelijkheid jegens of een geschil met een derde partij, zal Slotereind door Koper in de gelegenheid

64

worden gesteld verweer te voeren en zal Koper bewerkstelligen dat het desbetreffende lid van de Groep, indien noodzakelijk, daartoe een schriftelijke machtiging aan Slotereind of diens advocaat verstrekt. (…) Slotereind zal volledige toegang hebben tot de administratie van de Groep voor dit doel, (…). Indien Koper evenwel van oordeel is, dat bepaalde omstandigheden ertoe nopen dat Koper de kwestie zelf wil afdoen dan is zij daartoe gerechtigd (…). (…) Artikel 11 Slotbepalingen 11.1 Deze overeenkomst vormt met de aangehechte bijlagen, die integraal bestanddeel vormen van deze overeenkomst, de volledige overeenkomst tussen Koper, Slotereind en Adri met betrekking tot de koop en verkoop van de Aandelen en de Metro-Aandelen, en vervangt alle voorafgaande overeenkomsten (zowel mondeling als schriftelijk) en correspondentie. (…) 11.3 Alle kennisgevingen krachtens deze overeenkomst dienen schriftelijk te worden gedaan aan de navolgende adressen: (…) 11.4 Ieder van de bij deze overeenkomst betrokken partijen draagt de eigen kosten verbandhoudende met de totstandkoming van deze overeenkomst en de daarbij behorende bijlagen.” (iv) De in de overeenkomst genoemde bijlage 7 vormt een onverbrekelijk onderdeel van de overeenkomst en bevat een aantal garanties, waaronder een garantie ten aanzien van de financiële overzichten (onder C), de staat en waarde van de activa (onder D), het overzicht van alle bij Beheer c.s. werkzame personen en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden, inclusief winstdelingsregelingen (onder G: Directie, Commissarissen, Werknemers), de door Beheer c.s. aangegane verplichtingen (onder H: Overeenkomsten, Relaties), de door Beheer c.s. in het verkeer gebrachte producten (onder I: Algemene Aspecten van bedrijfsvoering) en de betrokkenheid van Beheer c.s. bij geschillen en/of procedures (onder J: Geschillen, Naleving wettelijke voorschriften). (v) Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Slotereind uit hoofde van de overeenkomst heeft Slotereind zich onder meer verplicht een deel van de koopsom ten belope van ƒ 6.000.000,-- op een escrowrekening bij de Rabobank te Badhoevedorp te storten, waar dit bedrag voor een periode van ten minste drie jaar zou worden aangehouden. (vi) Bij fax en aangetekende brief van 30 oktober 1998 heeft Afvalzorg aan Slotereind laten weten dat zij een veelvoud aan inbreuken op de garanties had geconstateerd. In deze brief wordt de schadevergoeding die Afvalzorg van Slotereind wenst te vorderen ter zake van deze inbreuken begroot op ruim ƒ 17.000.000,-- plus een p.m.-post; Slotereind wordt gesommeerd om het gespecificeerde bedrag binnen veertien dagen na dagtekening van de brief te voldoen. Slotereind heeft aan die sommatie geen gevolg gegeven.

65

3.2.1 Afvalzorg heeft gevorderd, na diverse wijzigingen en verminderingen van eis, dat Slotereind wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag van ƒ 14.838.739,-(plus een p.m.-post), vermeerderd met rente en kosten, en met nevenvorderingen. In reconventie heeft Slotereind betaling gevorderd van een bedrag van ƒ 52.363,50, vermeerderd met rente en kosten. 3.2.2 De rechtbank heeft in haar eerste vonnis bij de beoordeling in conventie tot uitgangspunt genomen dat de opzet van de koopovereenkomst aldus is dat de ten tijde van de overeenkomst bekende risico’s zijn verdisconteerd in de koopsom, terwijl niet bekende of gebleken risico’s en aannames/verzekeringen betreffende zodanige risico’s c.q. waarde van vermogensbestanddelen door garanties zijn afgedekt (rov. 6.2.3). Wat betreft de (centraal in het dispuut tussen partijen staande) art. 5.4 en 5.5 van de overeenkomst overweegt de rechtbank dat zij als juist aanmerkt de stelling van Afvalzorg dat partijen met genoemde bepalingen een van art. 7:23 BW afwijkende regeling hebben getroffen. De termijnen van art. 5.4 van de overeenkomst vervangen die van art. 7:23 BW. Art. 5.5 bepaalt vervolgens dat aan die contractuele vervaltermijnen geen werking toekomt, indien zich een inbreuk op de garanties voordoet en Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis wordt gesteld. Die regeling van vervaltermijnen in de overeenkomst doet recht aan de complexiteit van de overeenkomst en de op grond daarvan overgenomen ondernemingen. Gelet hierop is een uitleg van art. 5.5, waarbij verval van aansprakelijkheid wordt verbonden aan de plicht van Afvalzorg om Slotereind zo spoedig mogelijk in kennis te stellen van een inbreuk op een garantie, in strijd met, kort gezegd, een op de Haviltexmaatstaf gebaseerde uitleg van art. 5.5. Dat klemt temeer omdat ‘zo spoedig mogelijk’ een kortere termijn is dan ‘binnen bekwame tijd’, als bedoeld in art. 7:23 BW. (rov. 6.1.6) 3.2.3 De rechtbank heeft de wederzijdse vorderingen tot betaling uiteindelijk beoordeeld in een viertal vonnissen, waarbij (in conventie) onder meer deskundigen zijn benoemd en waarbij de diverse vorderingen van Afvalzorg en de desbetreffende verweren van Slotereind steeds stap voor stap in het oordeel werden betrokken. De rechtbank heeft in conventie Slotereind veroordeeld tot betaling aan “Holding (voorheen Afvalzorg)” van – (op suggestie van Afvalzorg) vooralsnog, maar uitvoerbaar bij voorraad - 65% van het volgens de rechtbank in totaal reeds toewijsbare bedrag van ƒ 3.175.414,62, zijnde ƒ 936,611,17, terwijl nog in geschil was een vordering ter hoogte van ƒ 378.958,-- (plus een p.m.-post). In reconventie is “Holding (voorheen Afvalzorg)” veroordeeld tot betaling van het door Slotereind gevorderde (en door Afvalzorg erkende) bedrag, zijnde € 23.761,52. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden en tussentijds appel opengesteld tegen haar vonnissen. 3.3.1 In het door Slotereind ingestelde hoger beroep heeft het hof allereerst geoordeeld dat Slotereind in haar vordering kan worden ontvangen ondanks het feit dat zij Holding in appel heeft gedagvaard, terwijl Afvalzorg in eerste aanleg haar processuele wederpartij was. Het hof heeft daartoe onder meer overwogen dat in eerste aanleg naamsverwarring is ontstaan die Afvalzorg niet heeft geprobeerd te voorkomen en dat sprake is van een voor

66

zowel Afvalzorg als Holding kenbare fout waardoor Afvalzorg niet in haar processuele belang is geschaad. 3.3.2 Het hof heeft vervolgens inzake art. 5 van de overeenkomst als volgt overwogen. “3.5 Bij de uitleg van de overeenkomst, en dan in het bijzonder artikel 5 daarvan, stelt het hof voorop dat sprake is van een overeenkomst strekkende tot bedrijfsovername met betrekking tot een groep vennootschappen, tussen twee professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige (juridische) adviseurs. Ook in dit geval dient, met inachtneming van het voorgaande, bij de uitleg van bepalingen in de overeenkomst waaromtrent partijen een geschil hebben, te worden bezien welke betekenis partijen over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen, rekening houdend met elkaars gerechtvaardigde verwachtingen en belangen, mochten hechten. Daarbij is de letterlijke tekst van de bepalingen niet doorslaggevend, al zal daaraan, zeker gezien de hoedanigheid van partijen en hun adviseurs, en de aard van de overeenkomst, in het licht van hun verwachtingen, de nodige waarde mogen worden gehecht. 3.6 Artikel 5 van de koopovereenkomst legt op Slotereind een schadevergoedingsverplichting in geval van niet-nakoming van de garanties zoals die voortvloeien uit de koopovereenkomst en de daarbij behorende bijlage(n). Het derde lid van artikel 5 beperkt die schadevergoedingsverplichting tot NLG 8,5 miljoen. Lid 5 van het artikel schrijft naar oordeel van het hof dwingend voor - tot uitdrukking komend in het woord “zal” - dat Afvalzorg Slotereind zo spoedig mogelijk in kennis moet stellen van een zich naar mening van Afvalzorg voordoende inbreuk op een garantie. De tweede volzin van artikel 5 lid 5 is in zoverre naar de letterlijke betekenis niet begrijpelijk, dat de inhoud zinledig is (het respecteren van een vervaldatum brengt immers per definitie mee dat die datum geen verval van rechten meebrengt). Het kan daarom geen afbreuk doen aan de niet voor enig misverstand vatbare tekst van de eerste volzin van artikel 5 lid 5. In combinatie met de daarin dwingend voorgeschreven zo spoedig mogelijke in kennisstelling moet artikel 5 lid 5 naar ‘s hofs oordeel zo worden uitgelegd, dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen. Daarnaast wordt de aansprakelijkheid ingevolge het vierde lid beperkt tot 3 jaar, respectievelijk 5 jaar voor bepaalde inbreuken, tenzij daarvan voor die tijd, maar onverminderd zo spoedig mogelijk, melding is gemaakt. 3.7 Naar oordeel van het hof vloeit uit de bewoordingen “zo spoedig mogelijk” een grotere urgentie voort dan uit de zinsnede “binnen bekwame tijd” van artikel 7:23 lid 1 BW. Van omstandigheden die tot een andere uitleg nopen is onvoldoende gebleken. Dat de overeenkomst in zijn totaliteit complex en risicovol zou zijn, brengt, zonder nadere omstandigheden, niet mee dat van Afvalzorg niet verlangd wordt dat zij, eenmaal een concrete inbreuk geconstateerd hebbend, Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk op de hoogte stelt. Slotereind heeft er immers, mede gezien die complexiteit en haar risico’s, belang bij zo snel mogelijk haar positie te bepalen, feitelijk onderzoek te doen, (tegen) bewijs te vergaren en haar risico in te schatten en zo mogelijk te beperken. Het hof verwijst in dit verband mede naar het zesde lid van artikel 5, waarin Slotereind het recht wordt verleend verweer te voeren tegen aanspraken van derden die tot inbreuk op een garantie kunnen leiden. Hiertegenover staat geen (voldoende zwaarwegend) belang van Afvalzorg om inbreuken (gezamenlijk) pas te melden als Afvalzorg een totaal overzicht van de geconstateerde gebreken heeft verkregen. Gekoppeld aan de van Afvalzorg in dit verband verlangde spoed en de verstrekkende gevolgen die aan het daaraan niet voldoen

67

zijn verbonden, brengt een redelijke uitleg van het artikel wel mee dat Afvalzorg daadwerkelijk kennis dient te dragen van de inbreuk. Daartoe is noodzakelijk maar ook voldoende dat Afvalzorg met een redelijke mate van zekerheid, die geen absolute zekerheid hoeft te zijn, tot de conclusie kan komen dat en waarom sprake is van een inbreuk op een garantie. Niet nodig is dat duidelijkheid bestaat omtrent de omvang van de inbreuk op de garantie of de daaruit voortvloeiende schade. Slotereind heeft dat ook niet van Afvalzorg gevraagd. 3.8 Uit artikel 5 van de overeenkomst vloeit bovendien voort dat op Afvalzorg niet alleen de plicht rust voldoende gemotiveerd te stellen dat sprake is van een inbreuk op een garantie, maar ook dat zij Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis heeft gesteld. De kennisgeving dient, gelet op het bepaalde in artikel 11 lid 3 van de koopovereenkomst, schriftelijk op de aldaar aangegeven wijze te geschieden. 3.9 Het hof overweegt ten slotte in dit verband nog dat niet voldoende gemotiveerd is gesteld en niet is gebleken dat en waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Slotereind zich op het vervalbeding beroept. Dat Slotereind of [A] van sommige claims of aanspraken mondeling eerder op de hoogte zou zijn gesteld, of van het bestaan van klachten op de hoogte was brengt dat, ook indien juist, op zichzelf nog niet mee.” 4 Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 Onderdeel 1 van het middel komt op tegen hetgeen het hof in rov. 3.3 heeft overwogen omtrent de processuele positie van Afvalzorg en Holding. De klachten bestrijden niet het oordeel van het hof dat Afvalzorg als geïntimeerde in het principaal appel dient te worden aangemerkt. Zij strekken ten betoge dat het oordeel van het hof dat in het incidenteel appel (formeel) Holding appellante is (en Afvalzorg rechthebbende), juist in dat licht bezien, onjuist, althans onbegrijpelijk is. De klachten falen. Zij bestrijden een in beginsel aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken, die in het onderhavige geval niet onbegrijpelijk is, nu de rechtbank – in navolging van partijen – Holding in conventie en in reconventie heeft aangemerkt als processuele wederpartij van Slotereind. 4.2.1 Onderdeel 2a betoogt dat beslissende betekenis dient toe te komen aan de bewoordingen van de overeenkomst en dat alleen de verstrekkende sanctie van verval van recht aan, kort gezegd, het niet zo spoedig mogelijk inlichten van Slotereind als bedoeld in art. 5.5 (eerste volzin) mag worden gekoppeld, indien die sanctie expliciet in de overeenkomst is vermeld. Nu de overeenkomst die vermelding nergens bevat, bestempelen de klachten het in rov. 3.5 en 3.6 gegeven oordeel van het hof als onjuist, althans onbegrijpelijk. 4.2.2 De klachten falen. De regels die door het onderdeel worden voorgesteld, vinden in hun algemeenheid geen steun in het recht. Bij de uitleg van overeenkomsten geldt immers dat, ook indien groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van gekozen bewoordingen, de overige omstandigheden van het geval steeds kunnen meebrengen dat

68

een andere (dan de taalkundige) betekenis aan de bepalingen van de overeenkomst moet worden gehecht. Beslissend blijft aldus de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8101, NJ 2013/214 (Lundiform/Mexx)). Dat is niet zonder meer anders waar een beding verstrekkende gevolgen heeft, zoals een vervalbeding, of waar het een overeenkomst tussen twee professionele partijen betreft die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt (vgl. HR 20 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA0727 (Gemeente Rotterdam/Eneco)). 4.2.3 De overige klachten van onderdeel 2 betogen vanuit verschillende invalshoeken dat het hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. De kernklacht van de onderdelen 2c en 2d slaagt. De eerste volzin van art. 5.5 van de overeenkomst maakt alleen melding van de verplichting tot het zo spoedig mogelijk melden van inbreuken. Het hof heeft echter uit de naar zijn oordeel “niet voor misverstand vatbare tekst” van die eerste volzin afgeleid dat niet-nakoming van die verplichting leidt tot verval van recht. Aldus heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, aangezien zonder motivering niet valt in te zien waarom die tekst eerder tot dit gevolg zou nopen dan tot een ander gevolg (zoals een verplichting tot vergoeding van schade). Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling. 4.3.1 Onderdeel 3 keert zich onder meer tegen rov. 3.7 en 3.8. De klachten betogen onder 3a dat het hof, kort gezegd, aan zijn beslissing kenbaar ten grondslag had moeten leggen in hoeverre Slotereind enig nadeel heeft ondervonden door de (late) melding van de inbreuken op de garanties in de brief van 30 oktober 1998. Als Slotereind geen nadeel ondervond van enige (late) melding en niet daardoor in haar belangen is geschaad, dan zal er, aldus de klachten, niet spoedig aanleiding kunnen zijn om Afvalzorg c.s. een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. De klachten treffen doel. Indien ervan wordt uitgegaan dat het niet “zo spoedig mogelijk” melden van inbreuken leidt tot verval van recht, kan ook in een geval als het onderhavige de vraag of een melding tijdig is gedaan niet worden beantwoord zonder acht te slaan op alle omstandigheden van het geval. Daarbij dient mede acht te worden geslagen op enerzijds het ingrijpende rechtsgevolg van een te late melding en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop de melding is gedaan (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600). In het licht van de stellingen van Afvalzorg c.s. had het hof kenbaar in zijn oordeelsvorming moeten betrekken in hoeverre Slotereind ten aanzien van de onderscheiden inbreuken op de garanties nadeel heeft ondervonden doordat Afvalzorg eerst op 30 oktober 1998 schriftelijk melding heeft gemaakt van die inbreuken. 4.3.2 Onder 3e klaagt het middel dat het oordeel van het hof (in rov. 3.48-3.52) met betrekking tot de zogenoemde ‘doorgerotte lichtstraten’ en de ‘ventilatiekoker hal 4’ onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, is omdat Afvalzorg c.s. gemotiveerd hebben gesteld dat Slotereind met de desbetreffende gebreken bekend was ten tijde van het sluiten van de overeenkomst en bewust heeft gezwegen over deze gebreken.

69

De klacht slaagt. De kennelijke strekking van de desbetreffende stelling van Afvalzorg c.s. is dat een beroep op het vervalbeding onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof mocht aan die stelling niet voorbijgaan. 4.4 Onderdeel 7 klaagt dat het hof in rov. 3.61 bij zijn oordeel over de inbreuk met betrekking tot de zogenoemde ‘Uitwaterende Sluizen’ buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. De klachten slagen op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.56. 4.5 Ook onderdeel 8 is gegrond. Waarom andere – afgewezen - inbreukvorderingen in mindering zouden moeten worden gebracht op een vordering wegens inbreuk op de balansgarantie, zoals het hof aan het slot van rov. 3.66 heeft overwogen, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk. 4.6 Onderdeel 9 komt op tegen de verwijzing van de zaak naar de Rechtbank Noord-Holland ter verdere behandeling en beslissing. Het onderdeel slaagt. Het door het hof vernietigde vonnis was gedeeltelijk een eindvonnis. Het hof moest zelf de zaak afdoen. Voor een uitzondering hierop was geen aanleiding. 4.7 De onderdelen 4, 5 en 6 behoeven geen behandeling. 4.8 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 5 Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De klachten van het middel in het incidentele beroep kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 25 september 2012;

70

verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Slotereind in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Afvalzorg c.s. begroot op € 6.204,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Slotereind in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Afvalzorg c.s. begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 7 februari 2014.

71

ECLI:NL:HR:2010:BM8933 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 22-10-2010 Datum publicatie 22-10-2010 Zaaknummer 08/05108 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2010:BM8933 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verbintenissenrecht. Uitleg inhoud opstalrecht. Vaststelling partijbedoeling op grond van notariële vestigingsakte aan de hand van objectieve uitlegmaatstaf. Verweer dat vestigingsakte afwijkt van daaraan ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst gaf aanleiding aan de hand van de Haviltex-maatstaf te onderzoeken wat de inhoud is van de obligatoire afspraken. Oordeel hof dat, gegeven de aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf vastgestelde partijbedoeling, geen plaats meer is voor bewijslevering met betrekking tot de partijbedoeling bij het sluiten van de obligatoire overeenkomst, geeft blijk van onjuiste rechtsopvatting. Notariële vestigingsakte levert, indien daarin tevens de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, weliswaar dwingend bewijs op (art. 157 lid 2 Rv.), maar daartegen staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv.), welk tegenbewijs op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2010/1264 NJB 2010, 1992 NJ 2011/111 met annotatie door F.M.J. Verstijlen Uitspraak 22 oktober 2010

72

Eerste Kamer 08/05108 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. D.M. de Knijff, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. P.J. de Groen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 209430/HA ZA 03-3105 van de rechtbank 's-Gravenhage van 14 januari 2004, 24 augustus 2005, 21 december 2005 en 5 april 2006; b. de arresten in de zaak 105.005.087/01 (06/875) van het gerechtshof te 'sGravenhage van 13 september 2007, 20 maart 2008 en 7 oktober 2008. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen voornoemde arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

73

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele cassatieberoep. De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 28 juni 2010 op die conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 1.1 - 1.10 is vermeld. Kort samengevat komt dat op het volgende neer. (i) Bij akte van 21 december 1995 heeft [eiseres] een perceel met opstallen en parkeerterrein te Lisse geleverd aan [verweerster]. Een gedeelte van het perceel was door [eiseres] in oktober 1987 met ingang van 1 maart 1988 verhuurd aan Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (hierna: Shell), die daarop een benzinestation exploiteert. (ii) Op het aan Shell verhuurde gedeelte van het perceel heeft [verweerster] bij de hiervoor genoemde akte een recht van opstal aan [eiseres] verleend tot het oprichten en in eigendom hebben van, kort gezegd, een benzinestation. In de akte, waarin [eiseres] als 'opstaller' en [verweerster] als 'hoofdgerechtigde' is aangeduid, is met betrekking tot de duur van het opstalrecht het volgende bepaald (hierna: de duurbepaling): "DUUR Het opstalrecht is eeuwigdurend, met dien verstande evenwel dat het eindigt indien en zodra blijkt dat gemeld met Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. gesloten huurcontract wordt ontbonden of Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (...) of een andere motorbrandstofmaatschappij aan opstaller een lager rendement offreert dan dertig procent (30 %) van de op dat moment actuele grondwaarde, waarbij wordt opgemerkt dat het begrip rendement voor de toepassing van de onderhavige bepaling wordt gedefinieerd als "de van de motorbrandstofmaatschappij te ontvangen huuropbrengst gedeeld door één procent (1 %) van de actuele grondwaarde." De alsdan geldende actuele grondwaarde dient (...) binnen drie weken (...) door hoofdgerechtigde en opstaller in onderling overleg te worden vastgesteld, bij gebreke waarvan bedoelde actuele grondwaarde voor beide partijen bindend wordt vastgesteld door drie beëdigde makelaars in en taxateurs van onroerende goederen (...). Indien en zodra tussen de hoofdgerechtigde en de opstaller vaststaat dat het opstalrecht met inachtneming van het bovenstaande is beëindigd, zullen de hoofdgerechtigde en de opstaller daarvan doen blijken bij een (...) notariële akte (...)." (iii) Met ingang van 1 maart 2003 is een nieuwe huurovereenkomst met Shell gesloten, waarbij als verhuurder optrad Basis Bedrijfshuisvesting B.V. als gevolmachtigde van [eiseres] Vastgoed v.o.f. (iv) [Verweerster] heeft bij brief van 9 mei 2003 aan [eiseres] onder meer medegedeeld dat het opstalrecht inmiddels is geëindigd, omdat gebleken is dat het nieuwe huurcontract met Shell een lager rendement offreert dan 30% van de op dat moment actuele grondwaarde.

74

(v) In opdracht van partijen hebben drie deskundigen de grondwaarde van het in opstalrecht gegeven perceel bepaald. In hun rapport van 26 april 2005 staat vermeld dat de waarde van de grond per 1 maart 2003 - vrij van huur en zonder fysieke opstallen, maar wel rekening houdend met het (volgens het ter plaatse geldende bestemmingsplan) toegestane gebruik van de grond tot exploitatie van een benzinestation (hierna: de benzinerechten) - volgens de deskundigen Bakker en Korteweg ƒ 1.250.000,-- bedraagt en volgens de deskundige Jager ƒ 1.175.000,--. In het rapport is door de deskundige Korteweg opgemerkt: "Terzijde merk ik over de duurbepaling op, dat er nooit rendementen zijn geweest van meer dan 30% van een eventuele grondwaarde.", en door de deskundige Jager: "Rendementen van meer dan 30% van een actuele grondwaarde hebben nooit bestaan, zeker niet in de periode dat de duurbepaling werd overeengekomen. Rendementen in deze orde van grootte kunnen hooguit op basis van een historische kostprijs ontstaan. Al zou voor 30% gelezen moeten worden 10%, dan nog geldt dat dit niet ten grondslag heeft kunnen liggen aan de bedoeling van partijen. Ook een rendement van 5-8% kan bij een lage rentestand een prachtig rendement betekenen." 3.2 In deze procedure vordert [verweerster] primair, voor zover in cassatie van belang, kort gezegd: (i) een verklaring voor recht dat het opstalrecht per 1 maart 2003 is geëindigd, met veroordeling van [eiseres] mee te werken aan de totstandkoming van een notariële akte waarbij dit wordt bevestigd; en (ii) veroordeling van [eiseres] tot betaling van € 432.834,82 vermeerderd met de wettelijke rente over de huurbedragen die [eiseres] in de periode van 1 maart 2003 tot 1 januari 2008 heeft ontvangen. [Verweerster] grondt deze vorderingen op haar stelling, voor zover in cassatie van belang, dat het opstalrecht ingevolge de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde duurbepaling is geëindigd omdat Shell met het nieuwe huurcontract van maart 2003 een lager rendement offreert dan 30% van de grondwaarde per 1 maart 2003. [Eiseres] voert daartegen, voor zover in cassatie nog van belang, het verweer dat de in de duurbepaling opgenomen rendementsclausule (een lager rendement dan 30% van de actuele grondwaarde) niet overeenstemt met de bedoeling van partijen en dat [verweerster] misbruik maakt van haar bevoegdheid zich op de duurbepaling te beroepen en in verband daarmee een verklaring voor recht te vragen dat het opstalrecht is geëindigd. 3.3.1 De rechtbank oordeelde in haar (tweede) tussenvonnis van 24 augustus 2005 dat het opstalrecht op grond van de duurbepaling eindigt in het geval dat het huurcontract van oktober 1987 met Shell eindigt en Shell (en/of een andere motorbrandstofmaatschappij) bij of in het kader van een nieuwe overeenkomst een te laag rendement offreert (rov. 3.5). De rechtbank overwoog dat het huurcontract van oktober 1987 was geëindigd, omdat met ingang van 1 maart 2003 een nieuwe zelfstandige huurovereenkomst met Shell is overeengekomen (rov. 3.3). Ten aanzien van de rendementsclausule in de duurbepaling besliste de rechtbank dat bij de waardering van de actuele grondwaarde alle elementen, derhalve inclusief benzinerechten, dienen te worden betrokken, en dat het gaat om de waarde van de grond vrij van huur en gebruik en in ontruimde staat, derhalve zonder fysieke opstallen (rov. 3.7-3.9). In haar (derde) tussenvonnis van 21 december 2005 oordeelde de rechtbank dat, ongeacht van welke door de meerderheid van de deskundigen (Bakker en Korteweg) opgegeven grondwaarde wordt uitgegaan, geen enkele berekening tot een rendement leidt dat de 30% ook maar enigszins benadert, noch per peildatum december 1995 noch

75

per peildatum maart 2003 (rov. 4), en dat het ervoor moet worden gehouden dat het opstalrecht is geëindigd doordat de voorwaarde die daarvoor in de duurbepaling is gesteld in vervulling is gegaan (rov. 5). Dit leidde de rechtbank tot het oordeel dat de primaire vordering voor toewijzing in aanmerking komt, maar zij voegde daaraan toe dat aan het gemotiveerde verweer van [eiseres], dat de duurbepaling in de vestigingsakte afwijkt van hetgeen partijen bedoeld hebben overeen te komen, niet zonder meer kan worden voorbijgegaan en dat niet kan worden uitgesloten dat [verweerster] onrechtmatig handelt jegens [eiseres] door deze aan de akte te houden in weerwil van de haar bekende afwijkende partijbedoeling, indien deze komt vast te staan (rov. 6). In haar (vierde) tussenvonnis van 5 april 2006 liet de rechtbank [eiseres] toe te bewijzen dat de bedoeling van partijen ten tijde van de vestiging van het opstalrecht is geweest dat dit recht tot een einde zou komen zodra [eiseres] geen normaal (voor de exploitatie van een benzinestation gebruikelijk) rendement van de grond meer kon maken. De rechtbank bepaalde dat van het vonnis terstond hoger beroep kan worden ingesteld. 3.3.2 Op het hoger beroep van [verweerster], dat strekte ten betoge dat de rechtbank ten onrechte [eiseres] tot bewijslevering heeft toegelaten en ten onrechte niet reeds zonder (verdere) bewijslevering de primaire vordering van [verweerster] heeft toegewezen, is het hof in zijn (eerste) tussenarrest van 13 september 2007 tot de conclusie gekomen dat het opstalrecht per 1 maart 2003 is geëindigd en dat voor het aannemen van misbruik van bevoegdheid en voor bewijslevering geen plaats is. Daartoe overwoog het hof dat het zich met de (hiervoor in 3.3.1 weergegeven) oordelen van de rechtbank in het tussenvonnis van 24 augustus 2005 verenigt (rov. 3.1 en 3.2), en stelde het voorop dat het bij de beantwoording van de vraag wat partijen ten tijde van de vestiging van het opstalrecht met betrekking tot de duur daarvan zijn overeengekomen, aankomt op de in de notariële akte van vestiging van het recht van opstal tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de duur van het opstalrecht (rov. 3). Vervolgens overwoog het hof als volgt in rov. 3.3 - 3.6: "3.3 Het hof is voorts van oordeel dat de omschrijving van het begrip "rendement" in de akte duidelijk is. Gelet op de daarvan in de akte expliciet gegeven definitie, bezien tegen de achtergrond van de overige inhoud van de akte, is daarmee bedoeld het bedrag in guldens of Euro's dat gelijk is aan de breuk van de van de motorbrandstofmaatschappij over enig jaar te ontvangen huuropbrengst als teller en 1% van de actuele grondwaarde in datzelfde jaar als noemer. Voorts blijkt uit de bewoordingen van de akte dat het opstalrecht eindigt indien en zodra het huurcontract van oktober 1987 wordt ontbonden en Shell (of een andere motorbrandstofmaatschappij) bij het aangaan van een nieuwe huurovereenkomst een zodanige huuropbrengst offreert dat voormeld bedrag lager is dan 30% van de actuele grondwaarde. 3.4 Het voorgaande impliceert dat de uit de akte blijkende partijbedoeling met betrekking tot de duur en het eindigen van het opstalrecht niet voor meerderlei uitleg vatbaar is en neerkomt op hetgeen hiervoor is aangegeven. Dit impliceert dat voor bewijslevering met betrekking tot de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst waarvan het vestigen van het litigieuze recht van opstal onderdeel uitmaakte, voor wat betreft de duur van het opstalrecht geen plaats meer is. Hierbij is nog in aanmerking genomen dat als enerzijds gesteld en anderzijds niet gemotiveerd weersproken vast is komen te staan, dat partijen destijds over de formulering van de duurclausule correspondentie hebben gevoerd waarin het percentage van 30 voorkomt en dat de bestuurders van partijen bij het verlijden van de vestigingsakte in persoon aanwezig zijn geweest.

76

3.5 Nu niet in discussie is dat het rendement als bedoeld in de vestigingsakte per peildatum 1 maart 2003 minder dan 30% van de actuele grondwaarde is, is de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht in beginsel toewijsbaar. [Eiseres] heeft evenwel ten verwere aangevoerd (naar het hof begrijpt:) dat [verweerster] misbruik van bevoegdheid maakt door [eiseres] aan de duurbepaling uit de vestigingsakte te houden. Voor zover [eiseres] daarbij het oog heeft op de door haar gestelde omstandigheid dat partijen destijds bij het vestigen van het opstalrecht een andere bedoeling met betrekking tot de duur van het opstalrecht hadden dan die welke uit de vestigingsakte blijkt, kan dit verweer haar niet baten nu blijkens het vorenoverwogene de partijbedoeling vast staat. Nu [eiseres] onvoldoende feitelijk heeft geadstrueerd waaruit het door haar gestelde misbruik van bevoegdheid voor het overige bestaat, gaat het hof aan het onderhavige verweer van [eiseres] voorbij. 3.6 Het voorgaande voert tot de tussenconclusie dat de primair gevorderde verklaring voor recht van [verweerster] toewijsbaar is. In zoverre slagen de grieven van [verweerster]." 3.3.3 In rov. 3 van zijn (tweede) tussenarrest van 20 maart 2008 heeft het hof omtrent de vordering van [verweerster] met betrekking tot de door [eiseres] te betalen vergoeding als volgt overwogen: "3. Zoals in het arrest van 13 september 2007 reeds is overwogen, is het litigieuze opstalrecht per 1 maart 2003 (tussen partijen) komen te vervallen. Dit betekent evenwel nog niet zonder meer dat [verweerster] jegens [eiseres] vanaf die datum aanspraak heeft op de huurpenningen die [eiseres] sedert 1 maart 2003 van Shell heeft ontvangen. De akte van levering van het opstalrecht bepaalt met betrekking tot de duur (respectievelijk het vervallen) dat, kort gezegd, (tussen partijen) het opstalrecht eindigt indien en zodra blijkt dat aan opstaller een lager rendement dan 30% van de actuele grondwaarde wordt geoffreerd en dat de alsdan geldende grondwaarde binnen drie weken in onderling overleg dient te worden vastgesteld, bij gebreke waarvan de grondwaarde voor partijen bindend wordt vastgesteld door drie taxateurs. Vast staat dat partijen de actuele grondwaarde niet in onderling overleg hebben vastgesteld. Naar het oordeel van het hof konden partijen ook redelijkerwijs omtrent de hoogte van de actuele grondwaarde van mening verschillen. [Verweerster] heeft onvoldoende gesteld op grond waarvan de conclusie getrokken kan worden dat [eiseres] zich (procedureel of inhoudelijk) onredelijk, laat staan onrechtmatig, gedragen heeft. Voorts is naar het oordeel van het hof eerst door het rapport d.d. 26 april 2005 van de deskundigen Bakker, Jager en Korteweg komen vast te staan dat (per peildatum 1 [maart] 2003) het rendement (aanmerkelijk) minder dan 30% bedraagt. Een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, betekent dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit, respectievelijk dat een redelijke uitleg van hetgeen partijen zijn overeengekomen met zich brengt, dat [verweerster] eerst vanaf het moment dat is gebleken dat het rendement onder de 30% is komen te liggen, jegens [eiseres] aanspraak heeft op de (huur)opbrengst die [eiseres] in verband met de exploitatie van het benzinestation van Shell ontvangen heeft, derhalve vanaf eind april/begin mei 2005. Gelet op de tijd die redelijkerwijs met de verzending van het rapport gemoeid zal zijn geweest, acht het hof de onderhavige vordering van [verweerster] in beginsel vanaf 1 mei 2005 toewijsbaar. Hetgeen [eiseres] heeft doen zeggen op dit punt leidt niet tot een ander oordeel. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten omtrent de door [eiseres] sedert 1 mei 2005 tot heden van Shell ontvangen huuropbrengsten, de zogeheten variabele opbrengsten daaronder begrepen." In zijn eindarrest heeft het hof de vorderingen van [verweerster] grotendeels toegewezen, met dien verstande dat de door [eiseres] te betalen vergoeding is bepaald over de periode vanaf 1 mei 2005.

77

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 De in onderdeel 1 van het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4.2.1 De onderdelen 2, 3 en 6, die zijn gericht tegen de rov. 3.4 en 3.5 van het eerste tussenarrest, kunnen gezamenlijk behandeld worden. Onderdeel 2 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4 dat [eiseres] niet wordt toegelaten tot bewijslevering met betrekking tot de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst waarvan het vestigen van het litigieuze opstalrecht deel uitmaakte. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat op grond van art. 151 lid 2 Rv. tegenbewijs openstaat tegen het aan de notariële vestigingsakte te ontlenen dwingend bewijs, waaraan niet kan afdoen dat het voor de vraag naar de vestiging van het opstalrecht (voor de door [verweerster] gestelde duur) aankomt op de in die akte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, af te leiden uit de daarin opgenomen, naar objectieve maatstaven en in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van het te vestigen opstalrecht. Voorts heeft het hof miskend dat, indien komt vast te staan dat hetgeen partijen ten aanzien van de duur van het opstalrecht bedoeld hebben afwijkt van hetgeen in de akte tot uitdrukking is gebracht, zulks aan toewijzing van de vordering van [verweerster] in de weg kan staan, nu [eiseres] beroep heeft gedaan op misbruik van bevoegdheid. Volgens onderdeel 3 is het oordeel van hof in rov. 3.5, inhoudende dat [eiseres] geen baat heeft bij haar verweer dat [verweerster] misbruik van bevoegdheid maakt, onjuist althans onvoldoende gemotiveerd voor zover het hof daarmee heeft geoordeeld dat, ook indien de door [eiseres] gestelde werkelijke bedoeling van partijen - na bewijslevering zou komen vast te staan, van misbuik van bevoegdheid geen sprake is. Daartoe doet het onderdeel beroep op een vijftal in het onderdeel weergegeven stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties. Onderdeel 6 strekt ten betoge dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd, indien het heeft geoordeeld dat het beroep van [eiseres] op misbruik van bevoegdheid zijdens [verweerster] moet worden verworpen omdat partijen bij het sluiten van de overeenkomst waarvan de vestiging van het opstalrecht onderdeel uitmaakte, geen andere bedoeling hadden dan die welke uit de vestigingsakte blijkt. Volgens het onderdeel komt het voor het antwoord op de vraag wat partijen met betrekking tot de duur van het opstalrecht zijn overeengekomen en waaraan zij onderling obligatoir gehouden zijn, niet uitsluitend aan op de bewoordingen van de vestigingsakte, maar ook op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan die bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval. In dit verband beroept het onderdeel zich op de volgende (in onderdeel 5 vermelde) stellingen van [eiseres] in de feitelijke instanties: (i) dat partijen - nadat door [verweerster] een termijn van twintig jaar was voorgesteld zijn overeengekomen dat het opstalrecht zou eindigen indien het benzinestation nauwelijks meer rendeert, (ii) dat [betrokkene 1] (die destijds namens [verweerster] de besprekingen met [eiseres] heeft gevoerd) in een brief van 17 februari 2004 heeft verklaard dat de bedoeling van de duurbepaling was dat [eiseres] het benzinestation mocht behouden "zolang hij er een normaal rendement uit zou halen", (iii) dat blijkens die brief zowel [betrokkene 1] als [eiseres] ervan uitgingen dat in 1995 het rendement hoger lag dan 30%, terwijl zij zich niet hebben gerealiseerd dat dit rendement toen in

78

werkelijkheid aanzienlijk beneden de 30% lag, en evident is dat dit percentage in de toekomst nooit zal worden gehaald, (iv) dat de deskundigen hebben opgemerkt dat er nooit rendementen zijn geweest van meer dan 30%, dat volgens deskundige De Jager ook een rendement van 5-8% bij een lage rentestand een prachtig rendement kan betekenen, en dat de duurbepaling een dwaze bepaling is die hoe dan ook nooit de bedoeling van normaal handelende partijen kan zijn geweest, en (v) dat alle betrokkenen zich van meet af aan hebben vergist in (de rekenkundige gevolgen van) dat percentage, gekoppeld aan de actuele grondwaarde. 4.2.2 Voor zover het hof in de rov. 3.4 - 3.5 heeft onderzocht wat de inhoud is van het door partijen gevestigde opstalrecht in het bijzonder met betrekking tot de duur daarvan, heeft het hof in rov. 3 met juistheid tot uitgangspunt genomen dat het bij de beantwoording van die vraag aankomt op de in de notariële akte van vestiging van het recht van opstal tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in die akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de duur van het opstalrecht (vgl. HR 8 december 2000, nr. C99/018, LJN AA8901, NJ 2001/350 en HR 13 juni 2003, nr. C01/224, LJN AH9168, NJ 2004/251). Tegen deze objectieve uitlegmaatstaf komen de onderdelen derhalve terecht niet op. Evenmin zijn klachten gericht tegen het op die maatstaf gebaseerde oordeel van het hof (rov. 3.5, eerste volzin) dat het opstalrecht van [eiseres] op grond van de duurbepaling in de vestigingsakte geëindigd is omdat het rendement als bedoeld in die akte per peildatum 1 maart 2003 minder dan 30% van de actuele grondwaarde bedraagt, zodat de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht in beginsel toewijsbaar is. 4.2.3 Het hof heeft evenwel miskend dat het verweer van [eiseres] aanleiding gaf tevens te onderzoeken of de inhoud van het gevestigde opstalrecht (zoals op grond van de vestigingsakte vastgesteld aan de hand van voormelde objectieve uitlegmaatstaf) afweek van hetgeen partijen met betrekking tot (de duur van) het opstalrecht waren overeengekomen in de aan de vestigingsakte ten grondslag liggende obligatoire overeenkomst. Indien zulks het geval is, heeft [eiseres] daarin immers een aanspraak bedongen op vestiging te haren behoeve van een recht van opstal dat geldt voor de overeengekomen duur. Die aanspraak zou weliswaar geen verandering brengen in de duur van het opstalrecht dat bij akte van 21 december 1995 is gevestigd, maar in hun onderlinge verhouding zou de overeenkomst wel in de weg kunnen staan aan (toewijzing van) daarmee strijdige vorderingen van [verweerster]. Voor de beantwoording van de vraag wat de inhoud is van die obligatoire afspraken, komt het - ook indien zij (al dan niet in concept) op schrift zijn gesteld, zoals hier blijkens hetgeen partijen in de feitelijke instanties hebben aangevoerd het geval was met concepten van de duurbepaling en van de notariële akte - aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze afspraken (in dit geval aan de duurbepaling) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zulks in het licht van alle omstandigheden van het geval (de Haviltex-maatstaf). In dit opzicht levert weliswaar de notariële akte waarbij het opstalrecht is gevestigd, indien daarin tevens de inhoud van de obligatoire overeenkomst is opgenomen, tussen partijen bij die akte dwingend bewijs op van de waarheid van hetgeen in de akte door hen omtrent de inhoud van die overeenkomst is verklaard (art. 157 lid 2 Rv.), maar daartegen staat tegenbewijs open (art. 151 lid 2 Rv.), welk tegenbewijs gelet op de hier toepasselijke Haviltex-maatstaf op alle omstandigheden van het geval betrekking kan hebben. Gelet op het vorenstaande geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting 's hofs oordeel dat, gegeven de aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf vastgestelde partijbedoeling, geen plaats meer is voor bewijslevering met betrekking tot de partijbedoeling bij het sluiten van de overeenkomst waarvan het vestigen van het recht van opstal deel uitmaakte, wat betreft de duur van het opstalrecht (rov. 3.4). Datzelfde

79

geldt voor het oordeel van het hof dat, voor zover [eiseres] met haar beroep op misbruik van bevoegdheid het oog heeft op de door haar gestelde omstandigheid dat partijen bij het vestigen van het opstalrecht een andere bedoeling met betrekking tot de duur van het opstalrecht hadden dan die welke uit de vestigingsakte blijkt, dit verweer haar niet kan baten "nu blijkens het vooroverwogene de partijbedoeling vast staat" (rov. 3.5). Het hof heeft aldus ten onrechte een onderzoek naar de inhoud van de obligatoire overeenkomst achterwege gelaten, althans ten onrechte de inhoud daarvan vastgesteld aan de hand van de objectieve uitlegmaatstaf in plaats van de Haviltex-maatstaf. Gelet op de opbouw van 's hofs arrest kan niet aangenomen worden dat het hof met het slot van rov. 3.4 - waar het "nog in aanmerking neemt" dat partijen destijds over de formulering van de duurbepaling correspondentie hebben gevoerd waarin het percentage van 30 voorkomt en dat bestuurders van partijen bij het verlijden van de vestigingsakte in persoon aanwezig zijn geweest - bedoeld heeft te overwegen dat de door [eiseres] verdedigde uitleg van de obligatoire overeenkomst op grond van de door het hof vermelde omstandigheden aan de hand van de Haviltex-maatstaf verworpen moet worden en dat daarom geen plaats meer is voor bewijslevering; een dergelijk oordeel zou overigens onbegrijpelijk zijn in het licht van al hetgeen [eiseres] ter ondersteuning van haar stelling heeft aangevoerd en zo nodig wil bewijzen (vgl. de hiervoor in 4.2.1 vermelde stellingen waarop [eiseres] zich in onderdeel 6 beroept). 4.2.4 Voor zover het hof in rov. 3.5 zou hebben geoordeeld dat de stellingen van [eiseres], ook als zij in rechte zouden komen vast te staan, niet de conclusie kunnen dragen dat [verweerster] misbruik van bevoegdheid maakt door [eiseres] aan de volgens de objectieve uitlegmaatstaf vastgestelde - duurbepaling uit de vestigingsakte te houden, komt onderdeel 3 daartegen terecht op. Zoals hiervoor in 4.2.3 is overwogen kan, indien [eiseres] destijds een opstalrecht van een andere duur heeft bedongen dan bij akte van 21 december 1995 te haren behoeve is gevestigd, die omstandigheid van belang zijn bij de beoordeling van haar verdere verweer. [Eiseres] heeft dit verweer gegoten in de vorm van een beroep op misbruik van bevoegdheid, en daartoe onder meer aangevoerd, zoals in onderdeel 3 vermeld: (i) dat [verweerster] als partij bij de obligatoire overeenkomst onverminderd aan die werkelijke bedoeling is gebonden, (ii) dat sprake is van onevenredigheid tussen het belang dat [verweerster] met de uitoefening van die bevoegdheid nastreeft en het belang van [eiseres] zodat zij daartoe in redelijkheid niet heeft kunnen komen, althans deze bevoegdheid door [verweerster] wordt gebruikt voor een ander doel (voortzetting van de exploitatie van het benzinestation teneinde zelf van het gunstige rendement te kunnen profiteren) dan partijen hadden bedoeld, (iii) dat partijen over de duurbepaling hebben gedwaald, en (iv) dat een minder omvattend opstalrecht is gevestigd dan waarop [eiseres] obligatoir aanspraak kan maken en [eiseres] jegens [verweerster] nakoming kan eisen van het meerdere, zodat [verweerster] geen rechtens te respecteren belang heeft bij de door haar gevorderde verklaring voor recht. Deze stellingen kunnen het verweer van [eiseres] op zichzelf genomen dragen. 4.2.5 Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 2, 3 en 6 doel treffen. 4.3 De onderdelen 4 en 5 komen op tegen de slotzin van rov. 3.5, waar het hof overweegt dat, nu [eiseres] onvoldoende feitelijk heeft geadstrueerd waaruit het door haar gestelde misbruik van bevoegdheid "voor het overige" bestaat, het hof aan dat verweer voorbijgaat. Het hof doelt hiermee kennelijk niet op hetgeen [eiseres] heeft gesteld over de werkelijke partijbedoeling en haar daarop gebaseerde verweer (het hof had dat verweer al in zijn aan die slotzin voorafgaande overwegingen verworpen), maar op mogelijke andere gronden om misbruik van bevoegdheid aan te nemen. Nu de klachten van de onderdelen 4 en 5 gebaseerd zijn op het uitgangspunt dat het hof met

80

deze slotzin voorbijgegaan is aan de stellingen van [eiseres] over de werkelijke partijbedoeling, kunnen zij bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het incidentele middel is gericht tegen het oordeel van het hof dat de door [eiseres] aan [verweerster] verschuldigde vergoeding voor het gebruik van de onroerende zaak in de periode nadat het daarop gevestigde opstalrecht per 1 maart 2003 was geëindigd, moet worden berekend over de periode vanaf 1 mei 2005 (rov. 3 van het tweede tussenarrest, en de daarop voortbouwende oordelen en beslissingen in het eindarrest). Weliswaar is deze vergoeding alleen verschuldigd indien de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht wordt toegewezen en is het tegen die toewijzing gerichte principaal beroep blijkens het hiervoor in 4.2 overwogene gegrond, maar [verweerster] houdt belang bij behandeling van haar incidenteel beroep voor het geval na verwijzing de verklaring voor recht alsnog toewijsbaar zou blijken. 5.2 Onderdeel 1 van het middel bevat geen klacht. Volgens de onderdelen 2.1 en 2.2 heeft het hof met zijn aangevallen oordeel miskend dat de eigendom van afgescheiden vruchten van een onroerende zaak, nadat het daarop gevestigde opstalrecht tot een einde is gekomen, ingevolge art. 5:1 lid 3 in verbinding met art. 5:101 en art. 5:105 lid 2 BW (weer) aan de eigenaar van de onroerende zaak toekomt, waarbij mede een beroep wordt gedaan op de regel 'koop breekt geen huur' die meebrengt dat de door een opstaller aangegane huurovereenkomst na het einde van het opstalrecht wordt voortgezet door de (voormalig bloot-) eigenaar, zodat dan ook de vruchten uit die huurovereenkomst aan de eigenaar toekomen. Voorts beroept onderdeel 2.4 onder (iv) zich op de regel van art. 3:121 lid 3 BW die meebrengt dat de bezitter te goeder trouw, nadat de rechthebbende (hier: [verweerster]) zijn recht tegen hem heeft ingeroepen, verplicht is tot afgifte van de opeisbaar geworden burgerlijke vruchten. Wat van dit alles zij, deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden nu voormelde regels niet van dwingend recht zijn en het hof zijn oordeel heeft gegrond op (uitleg van) de tussen partijen bestaande obligatoire overeenkomst. Ook de klacht van onderdeel 2.4, inhoudende dat het hof het beroep van [verweerster] op ongerechtvaardigde verrijking heeft miskend, faalt omdat in 's hofs oordeel dat de overeenkomst tussen partijen meebrengt dat [eiseres] eerst vanaf 1 mei 2005 een vergoeding verschuldigd is, besloten ligt dat [eiseres] niet ongerechtvaardigd wordt verrijkt door het behouden van de voordien ontvangen huurvergoedingen. 5.3 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principaal beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 13 september 2007, 20 maart 2008 en 7 oktober 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;

81

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 6.133,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. in het incidenteel beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren J.C. van Oven, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 22 oktober 2010.

82

ECLI:NL:HR:2013:1078 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-11-2013 Datum publicatie 01-11-2013 Zaaknummer 12/04137 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:41, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BV8889, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BX6264, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Splitsing in appartementsrechten. Uitleg tegenstrijdige akte van splitsing en splitsingstekening. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5223, NJ 2011/58 en HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, NJ 2011/111. Mag rechter acht slaan op stukken die niet zijn ingeschreven in openbare registers? Moet in beginsel beslissende betekenis worden toegekend aan splitsingstekening? Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Boek Boek Boek Boek

5 5 109 5 111 5 139

Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2013/206 met annotatie door P.C.M. Kemp NJB 2013/2368 NJ 2013/522 met annotatie door Kluwer

83

RvdW 2013/1310 RN 2014/10 Uitspraak 1 november 2013 Eerste Kamer nr. 12/04137 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1], wonende te [woonplaats], 2. [eiseres 2], wonende te [woonplaats], VERZOEKERS tot cassatie, advocaat: mr. D.M. de Knijff, tegen de vereniging VERENIGING VAN EIGENAREN GEBOUW "DE PRINSENWERF", gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en de VvE. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de beschikking in de zaak EA 11-738 van de kantonrechter te Amsterdam van 21 juli 2011; b. de beschikkingen in de zaak 200.092.489/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 2012 en 26 juni 2012. De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

84

2 Het geding in cassatie Tegen de beschikkingen van het hof hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit. De VvE heeft verzocht het beroep te verwerpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. De advocaat van de VvE heeft bij brief van 9 juli 2013 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [eisers] zijn eigenaren van een appartementsrecht dat deel uitmaakt van het in zes appartementsrechten gesplitste gebouw, plaatselijk bekend [a-straat 1 A t/m F], gelegen op de locatie van een voormalige scheepswerf te [plaats]. (ii) De notariële akte van splitsing van 18 december 2002, waarbij de VvE is opgericht, bepaalt onder andere: “B. Voorgenomen splitsing in appartementsrechten. Splitsingstekening. De gerechtigde wenst over te gaan tot de splitsing van het gebouw met de daarbij behorende grond in appartementsrechten (…). Aan deze akte is daartoe een uit één (1) blad bestaande tekening als bedoeld in artikel 5:109 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek gehecht. Op die tekening zijn met de cijfers 1 tot en met 6 de gedeelten van het gebouw met aanbehoren aangegeven die bestemd zullen zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. (…) (…) D. Omschrijving appartementsrechten. Het gebouw met de daarbij behorende grond zal worden gesplitst in de volgende appartementsrechten: (…) 3. Het appartementsrecht omvattende het uitsluitend gebruik van de bedrijfsruimte, gelegen in de kelder, op de begane grond en op de eerste verdieping van het gebouw, plaatselijk bekend [a-straat 1 C] te Amsterdam (…); (…)” (iii) De aan de splitsingsakte gehechte splitsingstekening toont drie plattegronden, aangeduid als “kelder”, “begane grond” en “eerste verdieping”. Ieder van die

85

plattegronden bestaat uit lijnen waarvan de meeste dik zijn en enkele dun. Op ieder van die plattegronden zijn de cijfers 1 tot en met 6 ingetekend. (iv) Het toepasselijke modelreglement bepaalt onder andere: “Artikel 9 1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken worden onder meer gerekend, voor zover aanwezig: a. (…) de vloeren met uitzondering van de afwerklagen in de privé gedeelten, de buitengevels (…), (…) de deuren welke zich in de buitengevel bevinden of de scheiding vormen tussen het gemeenschappelijk en het privé gedeelte, (…) de terrassen en de gangen, de daken, (…) het hek- en traliewerk voor zover het geen privé tuinafscheidingen betreft, (…). (…) 2. Het is een eigenaar of gebruiker zonder toestemming van de vergadering niet toegestaan veranderingen aan te brengen in de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken, ook als deze zich in de privé gedeelten bevinden. Artikel 10 Indien er twijfel bestaat of een gedeelte van het gebouw of een zaak al dan niet tot de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken behoort, wordt hierover beslist door de vergadering.” (v) Op 19 april 2011 heeft de vergadering van de VvE besloten dat de daken van de waterkamers, de loopbruggen naar de daken van de waterkamers en de steiger als gemeenschappelijke ruimtes worden aangemerkt. Voorts heeft de vergadering besloten om [eisers] geen toestemming te verlenen voor het aanbrengen van wijzigingen aan het dak en voor het aanleggen van zwevende vlonders met terrasfunctie op het dak van de waterkamer. 3.2 [eisers] hebben, voor zover in cassatie nog van belang, verzocht de besluiten van de vergadering van de VvE te vernietigen of nietig te verklaren. De kantonrechter heeft het verzoek afgewezen. In het door [eisers] ingestelde hoger beroep heeft het hof in zijn tussenbeschikking eerst onderzocht of (a) het entreegebied, (b) de loopbrug, en (c) de ruimte boven het dak van de waterkamer gemeenschappelijk zijn. Daartoe heeft het hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Bepalend is hetgeen is vastgelegd in de splitsingsstukken. Bij de uitleg van die stukken komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in die stukken opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen tekstuele omschrijving van de gedeelten en intekening van de gedeelten, waarbij de tekstuele omschrijving en de intekening in samenhang moeten worden beschouwd. (rov. 2.7) De bewoordingen van de splitsingsakte vormen een aanwijzing dat de gedeelten (a), (b) en (c) gemeenschappelijk zijn, terwijl de tekening een aanwijzing vormt dat deze gedeelten niet gemeenschappelijk zijn (rov. 2.8). Daarom kan acht worden geslagen op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de verschillende interpretaties zouden leiden. Daarbij zijn de opzet en indeling van het gebouw van belang, zoals die ten tijde van de totstandkoming van de splitsingsstukken

86

moeten hebben bestaan of met de splitsing beoogd moeten zijn. Hierbij moeten andere stukken te hulp worden geroepen, maar daarbij kan uitsluitend worden gelet op toen bestaande geschriften en beeldmateriaal, die (i) voor derden voldoende toegankelijk zijn en waarvan (ii) in voldoende mate voor de hand ligt dat derden die dienen te raadplegen in gevallen waarin verschillende interpretaties van de splitsingsstukken mogelijk zijn. (rov. 2.9) Op basis van ontwerptekeningen van de architect, de bouwaanvraag en de bouwvergunning met bijlagen oordeelt het hof dat de gedeelten (a), (b) en (c) gemeenschappelijk zijn (rov. 2.10). Het besluit van de VvE heeft daarom geen rechtsgevolg gehad, zodat geen belang bestaat bij vernietiging of nietigverklaring (rov. 2.12). In zijn eindbeschikking heeft het hof geoordeeld dat ook de steiger (d) gemeenschappelijk is, en heeft het de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. 3.3 Voor zover de VvE heeft betoogd dat [eisers] geen belang hebben bij hun cassatieberoep, faalt dat betoog op de gronden als vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.10 – 2.13. 3.4.1 Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof in rov. 2.9 en 2.10 van zijn tussenbeschikking is uitgegaan van een onjuiste maatstaf door bij de beantwoording van de vraag of gedeelten van het gebouw al dan niet voor afzonderlijk gebruik zijn bestemd, mede acht te slaan op andere stukken dan de splitsingsstukken. 3.4.2 Het onderdeel slaagt. Het hof heeft in rov. 2.7 van zijn tussenbeschikking terecht tot uitgangspunt genomen dat voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in appartementsrechten gesplitst registergoed bepalend is hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken (de notariële akte van splitsing en de aan de minuut van die akte gehechte tekening) (vgl. HR 28 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5223, NJ 2011/58), en dat het bij de uitleg daarvan aankomt op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in die akte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw en uit de daaraan gehechte tekening, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte en de tekening (vgl. HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, NJ 2011/111). De rechtszekerheid vergt dat voor de vaststelling van hetgeen tot de privégedeelten respectievelijk tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, slechts acht mag worden geslagen op de gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn. Het hof heeft dan ook van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door voor zijn oordeel welke gedeelten gemeenschappelijk zijn, mede betekenis toe te kennen aan andere dan in de openbare registers ingeschreven stukken, waarnaar niet in de splitsingsstukken wordt verwezen. 3.5.1 Onderdeel 2.2 strekt ten betoge dat, indien zich een tegenstrijdigheid aandient tussen de splitsingstekening en de omschrijving in de splitsingsakte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw, aan de splitsingstekening in beginsel beslissende betekenis moet worden toegekend. 3.5.2

87

Indien de ingeschreven splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is. In geval van tegenstrijdigheid tussen de akte van splitsing en de splitsingstekening kan niet op voorhand ervan worden uitgegaan dat hetzij de akte van splitsing, hetzij de splitsingstekening de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan juist weergeeft. De rechter zal aan de hand van de aan de splitsingsstukken te ontlenen aanwijzingen – waaronder de mate van gedetailleerdheid waarin de desbetreffende gedeelten zijn omschreven in de tekst van de akte onderscheidenlijk zijn weergegeven in de splitsingstekening, en hetgeen overigens uit de splitsingsstukken valt af te leiden omtrent de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan – en gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden interpretaties zouden leiden, moeten bepalen of doorslaggevend gewicht toekomt aan de akte van splitsing dan wel aan de splitsingstekening. Onjuist is derhalve dat in beginsel beslissende betekenis moet worden toegekend aan hetgeen kan worden afgeleid uit de splitsingstekening. Het onderdeel faalt. 3.6 De overige onderdelen behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de beschikkingen van het gerechtshof te Amsterdam van 31 januari 2012 en 26 juni 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de VvE in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eisers] begroot op € 360,49 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 1 november 2013.

88

ECLI:NL:HR:2014:337 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-02-2014 Datum publicatie 14-02-2014 Zaaknummer 12/04034 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:2370, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BX5174, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Splitsing in appartementsrechten. Uitleg akte van splitsing. HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, NJ 2013/522. Uitleg mede aan de hand van waarneming van feitelijke kenmerken indien daarnaar is verwezen voor in verschillende uitleg vatbare splitsingsstukken? Kennisneming van situatie ter plaatse bij vaststelling meest aannemelijke rechtsgevolgen verenigbaar met objectieve uitleg? Wetsverwijzingen Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk Burgerlijk

Wetboek Wetboek Wetboek Wetboek

Boek Boek Boek Boek

5 5 109 5 111 5 139

Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/419 NJ 2014/119 RvdW 2014/344 JIN 2014/68 met annotatie door P.C.M. Kemp A.A. van Velten annotatie in TBR 2014/209 Uitspraak

89

14 februari 2014 EErste Kamer nr. 12/04034 EV/LH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [eiser 1], 2. [eiseres 2], beiden wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. K. Teuben, tegen de stichting STICHTING MITROS, gevestigd te Utrecht, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E.D. van Geuns. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Mitros. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 262468/HA ZA 09-398 van de rechtbank Utrecht van 3 juni 2009 en 4 november 2009; b. de arresten in de zaak 200.064.096 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 januari 2012 en 15 mei 2012. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 15 mei 2012 hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Mitros heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

90

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten; voor [eiser] c.s. mede door mr. K.J.O. Jansen, advocaat bij de Hoge Raad en voor Mitros mede door mr. J.W.A. Biemans, destijds advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot verwerping van het cassatieberoep. De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 24 december 2013 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Mitros was voorheen eigenaar van een complex bestaande uit huurwoningen aan [astraat] 50 tot en met 74 te Utrecht. [eiseres 2] woont sinds 1982 in de woning [a-straat] 62. Vanaf 1994 woont [eiser 1] bij haar in dezelfde woning. Naast de woning van [eiser] c.s. ligt de woning [a-straat] 60. Deze beide woningen liggen achter het hoofdgebouw van het complex en zijn uitsluitend toegankelijk via een tuin. (ii) Mitros heeft het complex gesplitst in dertien appartementen. Daartoe is op 4 november 2005 een Akte van (onder)splitsing 1 (hierna: de splitsingsakte) opgemaakt. Bij de splitsingsakte hoort een tekening met plattegrond. In de splitsingsakte is onder meer het volgende bepaald: “E. SPLITSING IN APPARTEMENTSRECHTEN, VASTSTELLING REGLEMENT EN OPRICHTING VERENIGING VAN EIGENAARS (…) B. Aandelen die door de splitsing ontstaan en aandelen in de verplichting tot het bijdragen in de schulden en kosten die voor rekening van de gezamenlijke eigenaars zijn Artikel 2 (…) 3. b. Alle kosten van welke aard ook, verband houdende met de tuin, gelegen aan de appartementen met de indexnummers 9 en 10, welke plaatselijk bekend zijn [a-straat] 60 en 62 te Utrecht, komen voor rekening van de eigenaren van de appartementen met de indexnummers 9 en 10, ieder voor gelijke delen. (…) F. Gebruik, beheer en onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken (…) Artikel 11

91

Iedere eigenaar en gebruiker heeft het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken volgens de bestemming daarvan, met dien verstande dat de gemeenschappelijke tuin, gelegen achter de appartementen met indexnummers 9 en 10, welke plaatselijk bekend zijn [a-straat] 60 respectievelijk 62 te Utrecht en het portaal, dat toegang geeft tot voornoemde indexnummers, uitsluitend gebruikt mag worden door de eigenaren/ gebruikers van de appartementen met de indexnummers 9 en 10 (...) (…) G. Gebruik, beheer en onderhoud van de privé gedeelten Artikel 18 1. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht zijn privé gedeelte behoorlijk te onderhouden en voor wat betreft de eigenaren/gebruikers van de appartementen met de indexnummers 9 en 10, ook de gemeenschappelijke tuin; (…) (…) Artikel 22 1. Iedere eigenaar en gebruiker die recht heeft op het gebruik van een privé gedeelte, voor zover bestemd tot tuin, en de eigenaren en gebruikers van de appartementsrechten met de indexnummers 9 en 10 die recht hebben op het uitsluitend gebruik van de tuin welke gelegen is achter hun appartementsrechten, zijn verplicht deze voor zijn rekening als tuin aan de leggen en te onderhouden (…). Hieronder is begrepen het onderhouden en zo nodig vernieuwen van erfafscheidingen en schuren.”. De splitsingsakte is op enkele – voor dit geding niet relevante – punten gerectificeerd bij notariële akte van 17 januari 2006. Bij deze laatste akte hoort een splitsingstekening met plattegrond (hierna: de splitsingstekening), die de eerdere splitsingstekening vervangt. (iii) In december 2005 hebben [eiser] c.s. de appartementen [a-straat] 60 en 62 van Mitros gekocht. In de koopovereenkomsten is verwezen naar de splitsingsakte. De levering van de appartementen heeft plaatsgevonden op respectievelijk 19 januari 2006 (nummer 62) en 15 februari 2006 (nummer 60). In de leveringsakten is verwezen naar de akte van 17 januari 2006. (iv) [eiser] c.s. zijn in appartement [a-straat] 62 blijven wonen. Het appartement [astraat] 60 wordt door hen verhuurd. (v) [eiser] c.s. hebben de gehele tuin tussen het complex en de beide appartementen, met uitzondering van de bij de appartementen [a-straat] 56 en 58 behorende privétuintjes, ingericht en in gebruik genomen en aan andere appartementseigenaren van het complex de toegang tot de tuin ontzegd. 3.2 In het onderhavige geding heeft Mitros een verklaring voor recht gevorderd dat de eigenaren van de 13 appartementsrechten het gebruik toekomt van de gemeenschappelijke tuin zoals omschreven in artikel 11 van de akte van 4 november 2005, met uitzondering van deze gemeenschappelijke tuin voor zover deze is gelegen achter de appartementen [a-straat] 60 en 62 en lager is gelegen dan de rest van de tuin en is afgebakend door een muur en een trapje dat direct grenst aan de appartementen

92

[a-straat] 60 en 62. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat [eiser] c.s. het exclusieve gebruiksrecht hebben van de gehele gemeenschappelijke tuin en niet slechts van het lager gelegen deel van deze tuin. De rechtbank heeft voorts de subsidiaire stelling van Mitros dat het beroep van [eiser] c.s. op de door de rechtbank gevolgde uitleg van de splitsingsakte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, verworpen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en heeft de gevorderde verklaring voor recht alsnog toegewezen. Het heeft daartoe het volgende overwogen. Voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in een splitsing betrokken registergoed is bepalend hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken. In dit geval gaat het om de splitsingsakte van 4 november 2005 (de inhoudelijke wijziging bij akte van 17 januari 2006 is in deze niet van belang) en de splitsingstekening bij de akte van 17 januari 2006. Bij de uitleg daarvan komt het aan op de in de notariële akte tot uitdrukking gebracht partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in de akte gebezigde bewoordingen, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte. In dit verband komt betekenis toe aan alle omstandigheden van het geval – met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de bepaling van de akte hebben geredigeerd – waarbij de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden tevens van belang is. (rov. 3.4) Het hof slaat geen acht op het historisch gebruik van de tuin door de voormalige huurders van het complex, de conceptakten en -tekeningen en de onderhandelingen tussen Mitros en [eiser 1] waarbij de optie van koop van de zogenoemde lage tuin is overwogen. Deze gegevens zijn immers niet kenbaar voor derden. (rov. 3.5) Het hof acht voor de uitleg wel mede van belang de feitelijke situatie ter plaatse. Van oudsher kent de tuin een hoger gedeelte en een lager gedeelte. Het lager gelegen deel sluit aan op de souterrains van appartementen 60 en 62 en het gezamenlijk bordes met gemeenschappelijk inwendig portaal van beide appartementen. Het lage gedeelte wordt afgesloten door een muur die is onderbroken door een trap die het hoger gelegen met het lager gelegen gedeelte verbindt. De appartementen 60 en 62 zijn vanaf de straat slechts bereikbaar via een hal in het complex, de hooggelegen tuin, de trap naar de lager gelegen tuin en het gemeenschappelijk portaal. (rov. 3.6) Art. 11 van de splitsingsakte maakt melding van de gemeenschappelijke tuin (in enkelvoud), gelegen achter appartementen [a-straat] 60 en 62. Indien gelet wordt op de feitelijke situatie ter plaatse ligt achter beide appartementen in ieder geval de lage tuin. Het hoger gelegen gedeelte ligt alleen achter nummer 60. De formulering van art. 11 wijst dan in de richting van een exclusief gebruik voor alleen het lager gelegen gedeelte. (rov. 3.8) De splitsingsakte refereert op andere plaatsen aan de gemeenschappelijke tuin. In art. 18 is ongeclausuleerd ‘de gemeenschappelijke tuin’ opgenomen terwijl in art. 22 is herhaald wat ook in art. 11 staat, namelijk de gemeenschappelijke tuin gelegen achter [a-straat] 60 en 62. De art. 18 en 22 staan in het hoofdstuk G. Gebruik, beheer en onderhoud van de privé gedeelten. Art. 2 lid 1 sub 3b rept van de tuin gelegen aan de appartementen en een kostenverdeling voor gelijke delen. De lager gelegen tuin sluit voor gelijke delen aan

93

appartementen 60 en 62 terwijl de hooggelegen tuin – die een veel groter oppervlak heeft dan de lage tuin – alleen achter appartement 60 ligt. (rov. 3.9 en 3.10) Alle gemeenschappelijke gedeelten en gemeenschappelijke zaken zijn op de splitsingstekening gearceerd weergegeven zonder dat op die tekening onderscheid is gemaakt tussen gedeelten die gemeenschappelijk voor alle appartementseigenaren zijn en de gedeelten waarvan in art. 11 het exclusieve gebruik van gemeenschappelijke gedeelten voor bepaalde appartementseigenaren is opgenomen. In zoverre biedt de splitsingstekening onvoldoende duidelijkheid over de vraag in kwestie. (rov. 3.11) Op grond van de tekst van art. 11, uit te leggen naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte, in verband met de feitelijke gesteldheid ter plaatse acht het hof een uitleg in de zin dat de eigenaren van de appartementen [a-straat] 60 en 62 gerechtigd zijn tot het exclusieve gebruik van alleen de lage tuin het meest voor de hand liggend. Dit wordt versterkt indien de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden bij de uitleg wordt betrokken. Uitgegaan moet worden van de situatie dat beide appartementen toebehoren aan verschillende eigenaren. (rov. 3.12) In dat geval is de laaggelegen tuin gemeenschappelijk aan beide eigenaren van appartementen 60 en 62 waarvoor zij samen een onderhoudsverplichting hebben en beiden dienen bij te dragen in de kosten. De gerechtigdheid van de appartementseigenaar van nummer 62 tot de hooggelegen tuin – die niet aan nummer 62 grenst – ligt dan minder voor de hand. Voor een kostenverdeling voor gelijke delen (art. 2 lid 1 sub 3b) geldt hetzelfde omdat de hooggelegen tuin achter nummer 60 ligt en een veel groter oppervlak beslaat dan de laaggelegen tuin. Bovendien is in het geval de appartementen aan verschillende eigenaren toebehoren niet aannemelijk dat zij gezamenlijk verantwoordelijk zouden zijn voor onderhoud en vervanging van de erfafscheidingen van zowel de laaggelegen als de hooggelegen tuin. Met name de hooggelegen tuin heeft zowel erfafscheidingen met buurcomplexen, niet behorend tot het appartementencomplex, als erfafscheidingen met de privé tuinen van de appartementen 56 en 58. Meer voor de hand ligt dat de vereniging van eigenaren de erfafscheidingen (muren) met de buurcomplexen aan de complexzijde onderhoudt en desnodig in overleg vervangt en dat de appartementseigenaren van 56 en 58 op de voet van art. 22 verantwoordelijk zijn voor de erfafscheidingen van hun privé tuinen. Hieraan doet niet af dat [eiser] c.s. tot heden het onderhoud van de gehele gemeenschappelijke tuin en alle erfafscheidingen, alsmede kennelijk de plaatsing van de afscheidingshekjes rond de tuinen van nummers 56 en 58 voor zijn rekening heeft genomen en de vereniging van eigenaren in de oorspronkelijke begroting van 2006 geen kosten voor de gemeenschappelijke tuin heeft opgenomen. Deze feiten en omstandigheden hebben geen betrekking op de splitsingsstukken en zijn niet van belang bij de uitlegmaatstaf als hiervoor vermeld. (rov. 3.13) De omstandigheid dat ter gelegenheid van de splitsing van het complex extra balkons/dakterrassen zijn gerealiseerd zodat alle appartementseigenaren een eigen gemeenschappelijke open ruimte of een eigen balkon of dakterras hebben, wijzigt het oordeel van het hof niet, reeds omdat dit ook geldt voor [eiser] c.s. De raadsheer-commissaris heeft tijdens de descente immers gezien dat appartement 62 beschikt over een eigen balkon aan de achterzijde van de woning welk balkon blijkens de koopovereenkomst ervan toebehoort aan appartement 62. (rov. 3.16) 3.4

94

Zoals is overwogen in HR 1 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1078, NJ 2013/522, gelden voor de uitleg van splitsingsstukken in een geval als het onderhavige de volgende uitgangspunten. Voor de vaststelling van het recht tot uitsluitend gebruik van een gedeelte van een in appartementsrechten gesplitst registergoed is bepalend hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken (de notariële akte van splitsing en de aan de minuut van die akte gehechte tekening). Bij de uitleg daarvan komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in die akte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw en uit de daaraan gehechte tekening, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte en de tekening. De rechtszekerheid vergt dat voor de vaststelling van hetgeen tot de privégedeelten respectievelijk tot de gemeenschappelijke gedeelten behoort, slechts acht mag worden geslagen op gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn. Indien de ingeschreven splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is. In geval van tegenstrijdigheid tussen de akte van splitsing en de splitsingstekening kan niet op voorhand ervan worden uitgegaan dat hetzij de akte van splitsing, hetzij de splitsingstekening de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan juist weergeeft. De rechter zal aan de hand van de aan de splitsingsstukken te ontlenen aanwijzingen – waaronder de mate van gedetailleerdheid waarin de desbetreffende gedeelten zijn omschreven in de tekst van de akte onderscheidenlijk zijn weergegeven in de splitsingstekening, en hetgeen overigens uit de splitsingsstukken valt af te leiden omtrent de bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan – en gelet op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden interpretaties zouden leiden, moeten bepalen of doorslaggevend gewicht toekomt aan de akte van splitsing dan wel aan de splitsingstekening. 3.5 Onderdeel 1c van het middel betoogt dat het hof in rov. 3.4 voor de uitleg van de akte ten onrechte mede betekenis heeft toegekend aan de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Deze klacht faalt. In het hiervoor in 3.4 vermelde arrest van 1 november 2013 wordt de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen expliciet voorgeschreven als uitlegmaatstaf voor het geval dat de splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn. 3.6.1 Onderdeel 1b van het middel klaagt erover dat het hof bij de uitleg van de splitsingsakte belang heeft gehecht aan de situatie ter plaatse. Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat bij de uitleg van splitsingsstukken aan de situatie ter plaatse geen betekenis toekomt voor zover deze niet blijkt uit dan wel tot uitdrukking komt in die stukken. 3.6.2 De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag, dat volgens het hof de situatie ter plaatse wel degelijk tot uitdrukking komt in de splitsingsstukken. Het hof heeft immers in rov. 3.8-3.10 overwogen dat in de splitsingsakte wordt gesproken van een “gemeenschappelijke tuin” – in enkelvoud – achter de appartementen [a-straat] 60 en

95

62, die door uitsluitend de eigenaren/gebruikers van beide percelen mag worden gebruikt en door hen moet worden onderhouden, ieder voor gelijke delen. Voorts heeft het hof geconstateerd dat het gedeelte van de tuin waarvan het gebruik in geschil was, is gelegen achter alleen het appartement [a-straat] 60 en dus niet achter de appartementen [a-straat] 60 en 62 gezamenlijk. Een en ander was voor het hof kenbaar uit de splitsingstekening, met dien verstande dat die tekening voor het antwoord op de vraag in geschil onvoldoende duidelijkheid verschaft (rov. 3.11). 3.6.3 Indien splitsingsstukken die voor verschillende uitleg vatbaar zijn, verwijzen naar feitelijke kenmerken van het splitsingsobject, is het niet in strijd met een uitleg naar objectieve maatstaven om deze stukken mede aan de hand van waarneming van die feitelijke kenmerken uit te leggen. Voorts kan kennisneming van de situatie ter plaatse van belang zijn voor de beantwoording van de vraag welke uitleg van de splitsingsstukken tot de meest aannemelijke rechtsgevolgen leidt. Ook in dit opzicht kan het meewegen van de plaatselijke situatie dus verenigbaar zijn met een objectieve uitleg van de splitsingsstukken. 3.6.4 Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat het aan de situatie ter plaatse een verdergaande rol heeft toegekend dan voortvloeit uit hetgeen hiervoor in 3.6.3 is overwogen. Het toekennen van betekenis aan die situatie getuigt derhalve niet van miskenning van de maatstaven zoals vermeld in het hiervoor in 3.4 vermelde arrest van 1 november 2013. 3.6.5 Het onderdeel faalt derhalve. 3.7 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mitros begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 14 februari 2014.

96

ECLI:NL:HR:2014:682 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 21-03-2014 Datum publicatie 21-03-2014 Zaaknummer 12/05258 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:1380, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2012:BX4596, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Contractueel verbod tot overdracht vorderingen in algemene voorwaarden. Goederenrechtelijke werking? Art. 3:83 lid 2 BW; HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281. Uitleg beding naar objectieve maatstaven; Haviltex-maatstaf. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 3 Burgerlijk Wetboek Boek 3 36 Burgerlijk Wetboek Boek 3 83 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/681 RvdW 2014/495 JOR 2014/151 met annotatie door Mr. B.A. Schuijling Prg. 2014/125 JIN 2014/133 met annotatie door L. Krieckaert V-N 2014/47.24 met annotatie door Kluwer Ars Aequi AA20140927 met annotatie door W.H. van Boom NJ 2015/167 met annotatie door H.J. Snijders

97

Uitspraak 21 maart 2014 Eerste Kamer 12/05258 EE/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest In de zaak van: De vennootschap naar Duits recht COFACE FINANZ GMBH, gevestigd te Mainz, Bondsrepubliek Duitsland, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij, tegen INTERGAMMA B.V., gevestigd te Leusden, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.P. Heering en mr. J.W. de Jong. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Coface en Intergamma. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 290670/HA ZA 10-1672 van de rechtbank Utrecht van 15 september 2010 en 2 maart 2011; b. het arrest in de zaak 200.088.725 van het gerechtshof te Amsterdam van 17 juli 2012. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Coface beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Intergamma heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

98

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Intergamma heeft sinds 2005 elektronica gekocht en geleverd gekregen van tot het AFK-concern behorende vennootschappen. (ii) Vanaf september 2007 handelde Intergamma met AFK Holland B.V. (hierna: AFK Holland). Tussen partijen was de toepasselijkheid van de algemene inkoopvoorwaarden van Intergamma overeengekomen (hierna ook: de algemene inkoopvoorwaarden). (iii) De algemene inkoopvoorwaarden bevatten in art. 22 lid 1 een keuze voor Nederlands recht, met uitzondering van het Weens Koopverdrag. (iv) Art. 21 lid 3 van de algemene inkoopvoorwaarden luidt: "Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Intergamma zal Verkoper zijn rechten en verplichtingen uit de met Intergamma gesloten overeenkomst, noch geheel noch gedeeltelijk aan derden overdragen. Toestemming van Intergamma ontslaat Verkoper niet van zijn verplichting in te staan voor correcte nakoming van de koopovereenkomst." (v) In een e-mail van 15 januari 2008 heeft AFK Holland aan Intergamma bericht dat in verband met een nieuwe interne structuur binnen AFK gefactureerd zou gaan worden door AFK Duitsland en dat alle bestaande overeenkomsten door AFK Duitsland zouden worden "overgenomen". AFK Holland zou wel Intergamma’s gesprekspartner blijven en alle contacten zouden via AFK Holland blijven lopen. Ook alle bedrijfsgegevens en contactpersonen zouden voor Intergamma ongewijzigd blijven. In deze e-mail werden voorts gegevens betreffende AFK Duitsland vermeld, waaronder een bankrekeningnummer. (vi) Bij brief van 24 januari 2008 heeft AFK Duitsland, de moedervennootschap van AFK Holland, aan Intergamma geschreven dat AFK Duitsland alle afspraken, condities en leveringen zoals afgesproken door de "verschillende Intergamma formules" met AFK Holland zal "overnemen". (vii) AFK Duitsland heeft ter uitvoering van een factoringovereenkomst met Coface, in december 2006 al haar vorderingen op Intergamma tot factuurdatum 1 maart 2009 aan Coface gecedeerd. (viii) Intergamma heeft in 2008 en begin 2009 facturen op naam van AFK Duitsland ontvangen met daarop een rekeningnummer dat correspondeert met het in de e-mail van 15 januari 2008 vermelde nummer. Dit is een rekeningnummer van Coface. (ix) Op 18 maart 2009 heeft AFK Holland aan Intergamma verzocht om alle facturen vanaf 1 maart 2009 te betalen op een rekeningnummer van AFK Holland. Intergamma heeft vervolgens op 27 maart 2009 en 4 april 2009 betalingen gedaan aan AFK Holland. Deze betalingen hadden betrekking op facturen van AFK Duitsland, daterend van voor 1 maart 2009.

99

3.2.1 In dit geding vordert Coface veroordeling van Intergamma tot betaling van een bedrag van € 100.825,77, met rente en kosten. Aan deze vordering legt Coface ten grondslag dat de vorderingen op Intergamma waarop de hiervoor in 3.1 onder (ix) genoemde facturen betrekking hebben, aan haar zijn gecedeerd door AFK Duitsland, aan wie AFK Holland haar vorderingen op Intergamma had overgedragen. Intergamma heeft primair aangevoerd dat zij niet heeft toegestemd - als bedoeld in art. 21 lid 3 van de algemene inkoopvoorwaarden - in de overdracht van deze vorderingen. Daarom waren deze vorderingen, mede gelet op art. 3:83 lid 2 BW, niet overdraagbaar. AFK Holland is dus haar schuldeiser gebleven zodat de door haar aan AFK Holland gedane betalingen bevrijdend waren. Voor het geval dit verweer zou worden verworpen heeft Intergamma subsidiair een beroep gedaan op art. 6:34 BW, omdat aan haar geen mededeling is gedaan van de cessie van de vorderingen aan Coface en zij pas eind mei 2009 van de daaraan ten grondslag liggende verhouding van factoring tussen AFK Duitsland en Coface op de hoogte is geraakt. Mede gezien de feitelijke verhouding met AFK Holland mocht zij onder deze omstandigheden gevolg geven aan het betalingsverzoek van AFK Holland dat is gedaan in de e-mail van 18 maart 2009, aldus nog steeds Intergamma. 3.2.2 De rechtbank heeft de vordering van Coface toegewezen. Zij overwoog dat uit de bewoordingen van art. 21 lid 3 van de algemene inkoopvoorwaarden blijkt dat partijen de overdraagbaarheid van de vorderingen niet goederenrechtelijk hebben willen uitsluiten, maar slechts een obligatoir verbod hebben willen overeenkomen. De algemene inkoopvoorwaarden staan om die reden niet in de weg aan de rechtsgeldigheid van de cessie. Uitsluitend Coface was bevoegd tot inning van de desbetreffende vordering, zodat Intergamma niet bevrijdend kon betalen aan AFK Holland. De rechtbank oordeelde voorts dat in de door Intergamma aangevoerde omstandigheden niet de schijn was gewekt dat AFK Holland bevoegd was deze vorderingen namens AFK Duitsland te ontvangen. 3.2.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van Coface afgewezen. Samengevat weergegeven overwoog het daartoe als volgt. In een geval als het onderhavige, waarin het beding is opgenomen in algemene voorwaarden, die naar hun aard zijn bestemd om in meer overeenkomsten te worden gebruikt, komt bij de uitleg daarvan grote betekenis toe aan de bewoordingen waarin het beding is gesteld (rov. 4.10). Zoals volgt uit het arrest HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0168, NJ 2004/281 ([A]/[B]), moet een contractueel verbod tot overdracht of verpanding, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, zo worden uitgelegd dat daarmee niet slechts verbintenisrechtelijke werking, maar ook goederenrechtelijke werking is beoogd (rov. 4.12). Gelet op de formulering van art. 21 lid 3 van de algemene inkoopvoorwaarden ligt het voor de hand dit artikel aldus uit te leggen dat daarmee is beoogd de desbetreffende vorderingen goederenrechtelijk onoverdraagbaar te maken. Coface heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat AFK Holland dan wel AFK Duitsland redelijkerwijs niet heeft behoeven te begrijpen dat Intergamma met het beding een contractueel verbod tot overdracht beoogde. Daarbij is

100

mede van belang dat AFK Holland, AFK Duitsland en Intergamma professionele contractspartijen zijn en dat eerstgenoemden tot een internationaal concern behoren (rov. 4.11). Coface is dus geen rechthebbende op de onderhavige vorderingen geworden (rov. 4.12). 3.3.1 Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat de Hoge Raad in zijn door het hof aangehaalde arrest van 17 januari 2003 heeft geoordeeld (kort gezegd) dat een verpandingsverbod zoals in die zaak aan de orde, ingevolge art. 3:83 lid 2 BW niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de gerechtigde tot de vordering, maar tot nietoverdraagbaarheid van de vordering zelf. Een handeling in strijd met zo’n beding levert niet slechts wanprestatie van de schuldeiser tegenover zijn schuldenaar op, maar kan bovendien niet leiden tot een geldige overdracht of verpanding van die vordering. Noch het feit dat de cessionaris dan wel de pandnemer niet op de hoogte was van dat verbod, noch het bepaalde in art. 3:36 BW, doet eraan af dat het verbod in de weg staat aan een rechtsgeldige overdracht respectievelijk verpanding. Dit oordeel, dat strookt met de tekst van art. 3:83 lid 2 BW en de daarop gegeven toelichting (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 314), komt erop neer dat partijen goederenrechtelijke werking kunnen geven aan een contractueel overdraagbaarheids- of verpandingsverbod. 3.3.2 Weliswaar is het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003 in de literatuur kritisch besproken (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12-2.14), maar de Hoge Raad ziet hierin onvoldoende aanleiding tot heroverweging van zijn rechtspraak. Die rechtspraak strookt immers met de wettekst en de wetsgeschiedenis. Voorts moet worden aangenomen dat de praktijk zich op deze rechtspraak heeft ingesteld. Daarbij komt dat het de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat om een keuze te maken uit de alternatieven die, zoals rechtsvergelijking leert, kunnen worden overwogen met betrekking tot de regeling van niet-overdraagbaarheidsclausules. 3.4.1 Onderdeel 1.6 bevat de klacht dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat een contractueel verbod tot overdracht of verpanding, bij gebreke van aanwijzingen voor het tegendeel, zo moet worden uitgelegd dat daarmee goederenrechtelijke werking is beoogd. Het onderdeel treft doel. Anders dan het hof heeft aangenomen is een uitlegregel van deze strekking niet aanvaard in het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 2003. Zij is bovendien onjuist. 3.4.2 Een beding als het onderhavige, dat naar zijn aard mede is bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen niet kennen, en dat ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dient te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de Haviltexmaatstaf (zie HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493). Als uitgangspunt bij de uitleg van bedingen die de overdraagbaarheid van een vorderingsrecht uitsluiten, moet worden aangenomen dat zij uitsluitend verbintenisrechtelijke werking hebben, tenzij uit de - naar objectieve maatstaven uit te leggen - formulering daarvan blijkt dat daarmee

101

goederenrechtelijke werking als bedoeld in art. 3:83 lid 2 BW is beoogd. Het hof heeft dit miskend. 3.5 De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 17 juli 2012; verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Intergamma in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijdevan Coface begroot op € 6.220,35 aan verschotten en € 2.600,- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.E. Drion, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 21 maart 2014.

102

ECLI:NL:HR:2015:83 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 16-01-2015 Datum publicatie 16-01-2015 Zaaknummer 13/06132 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1859, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:6338, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Verzekeringsrecht; WAM-verzekering. Verhaal van WAM-verzekeraar op verzekerde na aanrijding onder invloed van alcohol. Reikwijdte van HR 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715, NJ 2006/282. Uitleg clausule waarin schade, veroorzaakt door voorwaardelijk opzet van verzekerde, is uitgesloten van de verzekering; HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493 (DSM/Fox). Contra proferentem-regel, art. 6:238 lid 2 BW. Onbegrijpelijk oordeel. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 952 Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen 15 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/211 RvdW 2015/168 JA 2015/45 met annotatie door mr. J.S. Overes Uitspraak

103

16 januari 2015 Eerste Kamer 13/06132 LZ Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TVM ZAKELIJK N.V., handelend onder de naam TVM Verzekeringen, gevestigd te Hoogeveen, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. J. van der Beek, tegen [verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als TVM en [verweerder]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 115371/HA ZA 11-655 van de rechtbank Leeuwarden van 15 augustus 2012; b. het arrest in de zaak 200.113.386/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 augustus 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft TVM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor TVM toegelicht door zijn advocaat.

104

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof voor verdere behandeling. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 30 oktober 2008 heeft [verweerder] als bestuurder van een personenauto een aanrijding veroorzaakt met een door [betrokkene] bestuurde personenauto. [verweerder] was ten tijde van de aanrijding bij TVM verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid voor met het motorrijtuig veroorzaakte schade. De toepasselijke "Algemene Polisvoorwaarden PP 01012006" van TVM hielden onder meer in: "Artikel 4. Uitsluitingen Van de verzekering is uitgesloten: (…) 4.9 Opzet De schade of het ongeval, welke met opzet, voorwaardelijk opzet of goedvinden van een verzekerde is veroorzaakt." (ii) TVM heeft aan [betrokkene] als schadevergoeding een bedrag van € 25.315,57 betaald. (iii) [verweerder] en [betrokkene] hebben na het ongeval een aanrijdingsformulier ingevuld. [verweerder] heeft daarin onder meer genoteerd: "Ik heb er bovenop gezeten met alcohol op" en "Reed met alcohol op. Zal wel een politierapport volgen". (iv) Een proces-verbaal van de politie naar aanleiding van de aanrijding houdt onder meer in: "(…) Ademanalyse voltooid onderzoek (…) Aan de verdachte is aanstonds medegedeeld, dat het onderzoeksresultaat van de ademanalyse van zijn adem, 840.0 µg/l bedroeg. (…)" 3.2.1 In dit geding vordert TVM dat [verweerder] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 25.315,57 met rente en kosten. Zij legt aan de vordering ten grondslag, voor zover in cassatie van belang, dat [verweerder] ter zake van het ongeval voorwaardelijk opzet is te verwijten en dat zij daarom volgens art. 4.9 van de toepasselijke polisvoorwaarden (zie hiervoor in 3.1 onder (i)) tegenover [verweerder] niet tot het verlenen van dekking

105

van de schade was gehouden en dus op grond van art. 15 WAM een verhaalsrecht op hem heeft. De rechtbank heeft de vorderingen grotendeels toegewezen. 3.2.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen. In de toepasselijke polisvoorwaarden is voorwaardelijk opzet uitgesloten van dekking, maar de polisvoorwaarden bevatten geen zogenoemde alcoholclausule, waarin expliciet schade als gevolg van het rijden onder invloed van alcohol van dekking is uitgesloten. Bij de beantwoording van de vraag of bij het ontbreken van een dergelijke clausule schade als gevolg van het rijden onder invloed van alcohol valt onder de uitsluiting van dekking als gevolg van voorwaardelijk opzet, is uitgangspunt dat de Hoge Raad in zijn arrest van 13 januari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU3715, NJ 2006/282, heeft geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat het algemene publiek dat een WAM-verzekering afsluit, geacht kan worden te weten, of uit voor ieder toegankelijke bronnen te weten kan komen, dat veelal in WAM-verzekeringen dekking is uitgesloten voor schade die is toegebracht door de verzekerde auto terwijl de bestuurder daarvan meer alcohol in zijn bloed had dan het wettelijk toegestane promillage. (rov. 3.14-3.15) Gelet hierop heeft [verweerder] dus redelijkerwijs niet hoeven te begrijpen dat de door hem veroorzaakte schade van dekking onder de WAM-verzekering was uitgesloten. Derhalve komt TVM in dit geval geen beroep toe op de uitsluitingsclausule ter zake van voorwaardelijk opzet. (rov. 3.16) 3.3 Volgens onderdeel 1, dat is gericht tegen de rov. 3.14-3.16, heeft het hof miskend dat sprake is van voorwaardelijk opzet aan de zijde van [verweerder], aangezien hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat er een aanrijding zou plaatsvinden door na het nuttigen van een aanzienlijke hoeveelheid alcoholhoudende drank in zijn auto te stappen en daarmee te gaan rijden. Het onderdeel wijst erop dat TVM voor het hof heeft aangevoerd dat [verweerder] aan de politie heeft verklaard dat het gedurende een jaar of drie zijn gewoonte was op donderdag- en vrijdagavond met de auto naar de kroeg in Oudehaske te gaan, daar tussen de 15 en 20 biertjes te drinken en vervolgens met de auto terug te rijden naar zijn woonplaats [woonplaats]. Volgens het onderdeel kan het arrest van 13 januari 2006 hier niet (zonder meer) als uitgangspunt dienen. 3.4 Het onderdeel klaagt terecht dat het hiervoor in 3.2.2 vermelde arrest van de Hoge Raad in de onderhavige zaak niet tot uitgangspunt van de beoordeling kan dienen. Dat arrest had betrekking op de vraag of in die zaak onder de uitsluiting van dekking van schade "veroorzaakt terwijl de feitelijke bestuurder niet wettelijk bevoegd is het motorrijtuig te besturen" ook het geval was begrepen waarin sprake was van rijden onder invloed van alcohol in strijd met art. 8 van de Wegenverkeerswet. Die wettelijke bevoegdheid is in de onderhavige zaak niet in het geding. 3.5 In deze zaak is aan de orde of [verweerder] bij de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst met TVM heeft moeten begrijpen dat door het hiervoor in 3.1

106

onder (i) vermelde beding van dekking werd uitgesloten schade als gevolg van gedragingen zoals de onderhavige, te weten het besturen van de verzekerde auto na gebruik van een zeer aanzienlijke hoeveelheid alcohol, in samenhang met de gewoonte waarover [verweerder] bij de politie heeft verklaard (zie hiervoor in 3.3). 3.6 Bij de uitleg van dat beding gelden de maatstaven van het arrest DSM/Fox (HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1427, NJ 2005/493). Indien de verzekerde de verzekeringsovereenkomst is aangegaan als consument in de zin van afdeling 6.5.3 van het Burgerlijk Wetboek, geldt daarnaast de eis dat voor hem bij de totstandkoming van de overeenkomst in de omstandigheden van het geval duidelijk en begrijpelijk moet zijn geweest dat een schadevoorval zoals het onderhavige met dit beding van dekking zou zijn uitgesloten, en prevaleert bij twijfel over de betekenis van het beding de voor hem gunstigste uitleg (art. 6:238 lid 2 BW). 3.7 In het licht van het voorgaande is het oordeel van het hof in de rov. 3.14 en 3.16 onvoldoende gemotiveerd. De door het hof vermelde omstandigheid over de wetenschap van het algemene publiek bij het afsluiten van een WAM-verzekering is kennelijk ontleend aan rov. 4.2.3 van het hiervoor in 3.2.2 genoemde arrest, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het geen feit van algemene bekendheid is dat in WAMverzekeringen veelal van dekking is uitgesloten schade die is toegebracht door de verzekerde auto terwijl de bestuurder daarvan meer alcohol in zijn bloed had dan de wettelijk toegestane hoeveelheid. Gezien hetgeen hiervoor in 3.5-3.6 is overwogen, volstaat die omstandigheid niet om te oordelen dat TVM geen beroep toekomt op de uitsluitingsclausule in de onderhavige polis voor schade die met voorwaardelijk opzet is veroorzaakt, nu in het bestreden oordeel niet is ingegaan op de concrete, door TVM ingeroepen omstandigheden van het geval. De hierop gerichte klachten slagen eveneens. 3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 augustus 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van TVM begroot op € 2.638,89 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 16 januari 2015.

107

ECLI:NL:HR:2015:600 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 13-03-2015 Datum publicatie 13-03-2015 Zaaknummer 13/04790 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2013:1065, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:1813, Contrair Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Contractenrecht. Abstracte bankgarantie. Beginsel van strikte conformiteit. Uitzondering op grond van de derogerende werking redelijkheid en billijkheid bij bedrog of willekeur (HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309), ook met betrekking tot de onderliggende rechtsverhouding. Wetenschap van de begunstigde. Uitleg bankgarantie; groot gewicht aan (strikt te lezen) bewoordingen. Voorwaarden voor weigering betaling. Tijdig en op grond van voldoende gespecificeerde redenen? Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/600 RvdW 2015/409 Uitspraak 13 maart 2015 Eerste Kamer 13/04790

108

LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. F.E. Vermeulen, tegen 1. COÖPERATIEVE RABOBANK AMSTERDAM EN OMSTREKEN U.A., gevestigd te Amsterdam, 2. AMSTELPARK TENNIS PROMOTIONS B.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ABN AMRO en Rabobank c.s. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 84747/HA ZA 10-2016 en 82570/HA ZA 09-2605 van de rechtbank Dordrecht van 17 maart 2010, 12 mei 2010 en 27 oktober 2010; b. de arresten in de zaken 200.081.588/01 en 200.084.991/01 van het gerechtshof te ’sGravenhage van 27 september 2011 en 6 december 2011 en van het gerechtshof Den Haag van 23 april 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 23 april 2013 heeft ABN AMRO beroep in cassatie ingesteld. Rabobank heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Rabobank c.s. mede door mr. D. Vlasblom.

109

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het principale beroep. De advocaat van ABN AMRO heeft bij brief van 2 oktober 2014 op die conclusie gereageerd. 3 Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Tussen Amstelpark Tennis Promotions B.V. (hierna: Amstelpark) als opdrachtgever en Giebros B.V. (hierna: Giebros) als aannemer is een overeenkomst van aanneming van werk gesloten. Giebros diende op grond van die overeenkomst technische installaties te leveren en te plaatsen tegen een aanneemsom van € 1.265.000,-- exclusief BTW. (ii) ABN AMRO heeft aan Giebros een lening verstrekt waarmee aan Giebros middelen werden verstrekt om de aan de uitvoering van de opdracht verbonden kosten te kunnen dragen zolang Amstelpark de aanneemsom niet had betaald (voorfinanciering). (iii) Amstelpark diende 90% van de aanneemsom, zijnde € 1.138.500,--, bij oplevering van het werk aan Giebros te betalen. Als zekerheid voor de nakoming van die verplichting heeft Amstelpark door Rabobank een bankgarantie doen stellen, waarbij ABN AMRO als begunstigde is aangewezen. (iv) In de desbetreffende bankgarantie staat onder meer : “De Bank verplicht zich hierbij onvoorwaardelijk en onherroepelijk ten behoeve van Giebros aan Fortis Bank (Nederland) N.V. [Hoge Raad: de rechtsvoorgangster van ABN AMRO] (…), hierna te noemen de “Begunstigde” per omgaande op eerste verzoek als eigen schuld te zullen voldoen het op te geven factuurbedrag zijnde de som van de tot en met de datum van voornoemd verzoek verzonden proformafacturen met attest, tot een maximumbedrag van 90% van de aanneemsom, zijnde Euro 1.138.500 excl. BTW. Het verzoek tot betaling dient te zijn voorzien van een door Opdrachtneemster of de Begunstigde ondertekende verklaring, inhoudende dat de Opdrachtgeefster haar bovengenoemde betalingsverplichtingen niet is nagekomen en het bedrag dat de Opdrachtgeefster schuldig is”. (v) ABN AMRO heeft Rabobank om betaling onder de bankgarantie verzocht, onder overlegging (1) van een factuur van Giebros voor 90% van de aanneemsom, met vermelding “Te betalen conform bankgarantie € 1.138.500,- vermeerderd met BTW”, alsmede (2) van een brief van Giebros aan ABN AMRO, luidende onder meer: “Wij verzoeken u omgaand Rabobank ervan te verwittigen dat u een verzoek doet tot uitbetaling van de bankgarantie (…) en in dat verzoek te vermelden dat u mede namens Giebros (…) verklaart dat haar opdrachtgeefster Amstelpark (…) haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen (…) en dat betaling dient te geschieden.” (vi) Rabobank heeft die betaling geweigerd. Rabobank heeft daaraan per faxbrief van 5 juni 2009 het volgende ten grondslag gelegd: “Onze cliënt betwist de hoogte van het in uw schrijven d.d. 29 mei 2009 gestelde factuurbedrag omdat het gestelde bedrag apert onjuist zou zijn. Tevens stelt onze cliënt dat de factuur moet zijn voorzien van een attest, hetgeen ontbreekt. Om deze redenen heeft onze cliënt ons gesommeerd niet tot uitkering aan Fortis Bank (Nederland N.V.) over te gaan.”

110

(vii) Giebros is enkele maanden daarna in staat van faillissement verklaard. 3.2.1 De rechtbank heeft in een procedure tussen Amstelpark en Rabobank als eiseressen en ABN AMRO en Giebros als gedaagden (zaak 1) – voor zover hier van belang – afgewezen de vorderingen van Amstelpark en Rabobank tegen ABN AMRO die zijn gebaseerd op de stelling dat ABN AMRO de bankgarantie ten onrechte heeft ingeroepen. In een tweede procedure tussen ABN AMRO als eiseres en Rabobank als gedaagde (zaak 2), op de rol gevoegd met zaak 1, heeft de rechtbank Rabobank veroordeeld uit hoofde van de bankgarantie ABN AMRO te betalen. 3.2.2 In hoger beroep, waarin Giebros en haar curator niet zijn verschenen, heeft het hof in zaak 2 de vorderingen van ABN AMRO alsnog afgewezen. In zaak 1 heeft het hof ABN AMRO veroordeeld om de bankgarantie aan Rabobank te retourneren en voor recht verklaard dat ABN AMRO aansprakelijk is voor alle schade die Amstelpark heeft geleden en zal lijden ten gevolge van het ten onrechte in stand blijven van de bankgarantie, welke schade dient te worden opgemaakt bij staat. 3.2.3 Het hof heeft, samengevat, als volgt overwogen. De in de bankgarantie bedoelde verklaring van Giebros of ABN AMRO dat Amstelpark haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen, biedt geen enkele waarborg dat daadwerkelijk sprake is van een betaalverplichting van Amstelpark jegens Giebros. Het is niet meer dan een ongestaafde verklaring van een partij die direct of indirect belang bij betaling onder de bankgarantie heeft. (rov. 2.8) De aanspraak die ABN AMRO als begunstigde partij bij de bankgarantie jegens Rabobank kan ontlenen, is – ervan uitgaande dat een waarheidsgetrouwe verklaring wordt overgelegd – niet groter dan het bedrag waarop Giebros jegens Amstelpark aanspraak heeft. Indien Amstelpark om welke reden dan ook de slottermijn van de aannemingsovereenkomst niet (meer) jegens Giebros verschuldigd is, kan immers – indien de waarheid geen geweld wordt aangedaan – noch Giebros noch ABN AMRO de voor een beroep op de bankgarantie vereiste verklaring dat Amstelpark haar betalingsverplichtingen niet is nagekomen, produceren, hetgeen inhoudt dat ABN AMRO geen beroep op de bankgarantie kan doen. Daardoor heeft de bankgarantie – anders dan ABN AMRO betoogt – ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark geen zelfstandig karakter en is de zekerheid die ABN AMRO aan de bankgarantie kan ontlenen beperkt. Dat onzelfstandige karakter wordt nog versterkt door de omstandigheid dat betaling aan ABN AMRO uit hoofde van de bankgarantie volgens de tekst daarvan diende te geschieden ten behoeve van Giebros op de rekening van Giebros bij ABN AMRO. (rov. 2.9) Vooropgesteld wordt dat strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden uitgangspunt is, doch dat op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid een uitzondering op dat beginsel van strikte conformiteit niet is uitgesloten (rov. 2.13). Voor een dergelijke uitzondering is in elk geval grond indien er sprake is van fraude, die voor Rabobank kenbaar was voordat zij op het verzoek tot betaling moest beslissen (rov. 2.14).

111

Voor de wetenschap van Rabobank omtrent die fraude is ook van betekenis de wetenschap die haar grond vindt in door Amstelpark aan Rabobank verstrekte informatie. Rabobank mocht uitbetaling ook weigeren indien ABN AMRO zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was. Aan deze beide oordelen ligt het hiervoor (in rov. 2.7-2.9) besproken karakter van de verklaring ten grondslag. Het was ook voor ABN AMRO de kenbare bedoeling van de bankgarantie dat ABN AMRO slechts dan recht had op betaling van de bankgarantie ingeval Giebros grond had om te verklaren dat Amstelpark haar onderhavige betaalverplichting jegens Giebros niet was nagekomen. (rov. 2.15) Rabobank heeft de verklaring van Giebros in de hiervoor aangeduide zin als onjuist/frauduleus kunnen aanmerken, aangezien zij uit door Amstelpark aan haar verstrekte informatie, die was gestaafd met bescheiden en spoorde met haar eigen wetenschap omtrent betalingen door Amstelpark aan derden, met een voldoende mate van zekerheid heeft kunnen afleiden, kort gezegd, (1) dat Amstelpark en Giebros waren overeengekomen dat Amstelpark direct leveranciers/onderaannemers van Giebros zou gaan betalen en ook heeft betaald, totaal ten belope van circa € 900.000,--, en (2) dat het werk niet was opgeleverd/aanvaard en daardoor de slottermijn van de aanneemsom nog niet opeisbaar was (rov. 2.16). ABN AMRO heeft dat - hoewel zij over die argumenten door Amstelpark bij faxbrief van 5 juni 2009 was geïnformeerd - niet jegens Rabobank in bijvoorbeeld een nadere toelichting van haar betalingsverzoek, noch in deze procedures gemotiveerd weersproken (rov. 2.17). Rabobank heeft in hoger beroep gemotiveerd aangevoerd dat zij de betaling weigerde omdat naar haar mening het afroepen van de bankgarantie kennelijk bedrieglijk of kennelijk willekeurig was. In het licht hiervan kan geen doorslaggevende betekenis worden gehecht aan hetgeen de advocaat van Rabobank tijdens de comparitie van partijen in de eerste instantie heeft verklaard, inhoudende dat er op 5 juni 2009 nog slechts sprake was van een vermoeden van frauduleus of bedrieglijk handelen. Rabobank heeft wellicht bedoeld dat ingeval ABN AMRO na haar afwijzing, de door Amstelpark aangevoerde - ABN AMRO bekende - argumenten, deugdelijk zou weerleggen - hetgeen niet is geschied - zij op die weigering zou kunnen terugkomen. (rov. 2.18) Voor zover ABN AMRO heeft bedoeld te stellen dat Rabobank zich jegens haar tot meer heeft verbonden dan uit de hiervoor besproken inhoud van de bankgarantie voortvloeit, is dat onvoldoende gemotiveerd. Dat geldt meer in het bijzonder voor een toezegging dat Rabobank eerst zou betalen en dat er dan pas door de betrokken partijen zou worden gepraat. (rov. 2.19) 4 Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1 De klachten van onderdeel 1 strekken allereerst ten betoge dat het hof ten onrechte aan ABN AMRO een beroep op de bankgarantie heeft ontzegd op de grond (A) dat de bankgarantie geen zelfstandig karakter heeft ten opzichte van de rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark en dat de zekerheid die ABN AMRO aan de bankgarantie kan ontlenen, beperkt is en (B) dat ABN AMRO slechts dan recht heeft op betaling indien Giebros grond had te verklaren dat Amstelpark haar betalingsverplichting niet nakwam. Daarenboven heeft het hof, aldus de klachten, met zijn vermelde oordelen de grenzen van de rechtsstrijd tussen partijen overschreden dan wel het bepaalde in art. 149 Rv, alsmede het grievenstelsel en zijn taak als appelrechter miskend, omdat tussen partijen tot uitgangspunt strekte dat het in het onderhavige geval gaat om een abstracte bankgarantie, waarbij uitbetaling aan de begunstigde alleen geweigerd mag worden bij “fraude” als toepassing van een op de derogerende werking van de redelijkheid en

112

billijkheid gebaseerde, zeer beperkte uitzondering op het beginsel van de strikte conformiteit. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. 4.2.1 Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Een uitzondering op dit beginsel op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid is echter niet uitgesloten. Deze uitzondering kan zich voordoen in geval van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld. (Vgl. HR 26 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO2778, NJ 2004/309) Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg daarvan groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie. 4.2.2 Een abstracte bankgarantie bevat een betalingsverplichting die zelfstandig is ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding. Dit brengt mee dat verweren ontleend aan die rechtsverhouding in beginsel niet in de weg kunnen staan aan de vordering tot betaling uit hoofde van de bankgarantie, indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voor betaling is voldaan. Dit is op grond van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid anders indien sprake is van bedrog of willekeur aan de zijde van de begunstigde of degene in wiens opdracht de garantie is gesteld (zie hiervoor in 4.2.1). Dat bedrog of die willekeur kan ook betrekking hebben op de onderliggende rechtsverhouding. Daarbij is niet vereist dat degene die de garantie afroept, op het moment van afroepen wetenschap heeft van het gestelde bedrog of van de beweerde willekeur. De zekerheidsfunctie van de bankgarantie in het handelsverkeer eist echter wel dat de bank haar beroep op bedrog of willekeur onverwijld tegenwerpt aan degene die de bankgarantie afroept. Zij dient daarbij de afroeper voldoende inzicht te geven in de gronden voor haar weigering om te betalen, en de opgegeven gronden moeten het beroep op bedrog of willekeur kunnen dragen. 4.3 De klachten zijn gegrond voor zover zij het oordeel van het hof (in rov. 2.9) bestrijden dat de onderhavige bankgarantie geen zelfstandig karakter ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding tussen Giebros en Amstelpark heeft en dat de zekerheid die ABN AMRO aan die garantie kan ontlenen, beperkt is. De gedingstukken laten geen andere conclusie toe dan dat beide partijen tot uitgangspunt hebben genomen dat de onderhavige garantie een abstract karakter heeft. Het hof heeft kennelijk miskend dat een zodanige garantie een zelfstandig karakter ten opzichte van de onderliggende rechtsverhouding heeft. In zoverre slaagt onderdeel 1. 4.4

113

Uit het hiervoor in 4.2.1-4.2.2 overwogene vloeit voort dat de klachten eveneens gegrond zijn voor zover zij betogen dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is waar het (in rov. 2.15) heeft aangenomen dat het ook voor ABN AMRO de kenbare bedoeling van de bankgarantie was dat ABN AMRO slechts dan recht op betaling onder de garantie kan doen gelden ingeval Giebros grond had om te verklaren dat Amstelpark haar onderhavige betaalverplichtingen jegens Giebros niet was nagekomen. Het hof heeft niet duidelijk gemaakt uit welke omstandigheden het die “kenbare” bedoeling heeft afgeleid en zijn oordeel is reeds hierom ontoereikend gemotiveerd. Zonder nadere motivering is voorts niet begrijpelijk hoe een dergelijke bedoeling is te rijmen met het abstracte karakter van de garantie, dat meebrengt dat groot gewicht toekomt aan de strikt te lezen bewoordingen daarvan. 4.5 Onderdeel 2 richt zich tegen de oordelen van het hof (in rov. 2.15-2.19), kort gezegd, dat Rabobank de verklaring van Giebros als onjuist en frauduleus heeft aangemerkt en heeft kunnen aanmerken, dat Rabobank ook mocht weigeren uit te betalen indien ABN AMRO zelf niet wist dat de verklaring van Giebros onjuist en frauduleus was, dat Rabobank in hoger beroep voldoende duidelijk heeft aangevoerd dat het afroepen van de bankgarantie kennelijk bedrieglijk of kennelijk willekeurig was en dat ABN AMRO tegenover een en ander niet voldoende heeft gesteld. 4.6 De in onderdeel 2 aangevoerde klachten falen voor zover zij tot uitgangspunt nemen dat Rabobank geen betaling mocht weigeren indien ABN AMRO niet wist dat de verklaring van Giebros frauduleus was. Uit het hiervoor in 4.2.1 vermelde arrest van 26 maart 2004 vloeit immers voort dat een uitzondering op het beginsel van strikte conformiteit ook kan worden aangenomen indien sprake is van fraude of willekeur aan de zijde van degene die de opdracht tot het stellen van de garantie heeft verstrekt. In dat geval is niet vereist dat degene die de garantie afroept, wetenschap van die fraude of willekeur heeft. 4.7 Onder 2.6 klaagt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat, zo al Rabobank voldoende tijdig haar weigering heeft ingeroepen, zij heeft nagelaten duidelijk aan ABN AMRO te melden waarom sprake was van “kennelijke” fraude. Volgens de klacht dient in cassatie tot uitgangspunt dat Rabobank zich in haar brief van 5 juni 2009 louter beriep op (niet nader toegelichte) stellingen van haar opdrachtgever, waarbij aan ABN AMRO niet werd medegedeeld wat Rabobank volgens het hof in rov. 2.16-2.18 uit die brief “heeft kunnen afleiden”, en waarbij Rabobank in eerste aanleg slechts van een “vermoeden” sprak. Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat een bank bij de weigering om tot betaling over te gaan, niet met zoveel woorden de juridische grondslag van die weigering behoeft te vermelden. Voldoende is dat zij onverwijld en voldoende duidelijk redenen voor weigering aanvoert die een beroep op fraude of willekeur kunnen dragen. De klacht slaagt. De door de Rabobank aan ABN AMRO vermelde reden om niet tot betaling over te gaan, te weten dat volgens haar opdrachtgever de hoogte van de gestelde factuur apert onjuist zou zijn, is in het licht van de hiervoor in 4.2.2 vermelde eisen, onvoldoende gespecificeerd om betaling onder een abstracte bankgarantie te mogen weigeren. Daaruit volgt immers nog niet dat sprake is van bedrog of willekeur. Rabobank heeft eerst in hoger beroep een onderbouwd beroep op bedrog of willekeur gedaan.

114

4.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 5 Beoordeling van het middel in het voorwaardelijke incidentele beroep 5.1 De voorwaarde met betrekking tot het incidentele cassatieberoep is vervuld blijkens het hiervoor overwogene, zodat het beroep dient te worden behandeld. 5.2 De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6 Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 23 april 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Rabobank c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 6.361,89 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Rabobank c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 68,07 aan verschotten en op € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 13 maart 2015.

115

ECLI:NL:HR:2015:1125 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 24-04-2015 Datum publicatie 24-04-2015 Zaaknummer 14/01828 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:81, Gevolgd In cassatie op : ECLI:NL:GHSHE:2013:6344, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Algemene Voorwaarden. Twee sets algemene voorwaarden van toepassing op de overeenkomst. Onderling strijdige bedingen. HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 (Visser/Avéro) niet van toepassing. Vaststelling welk beding prevaleert door middel van uitleg. Wijze waarop de bepalingen in de overeenkomst zijn vermeld/opgenomen (HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:AF5538, NJ 2003/506 ). Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/873 Uitspraak 24 april 2015 Eerste Kamer 14/01828 LZ/TT Hoge Raad der Nederlanden

116

Arrest in de zaak van: 1. FORFARMERS B.V., gevestigd te Lochem, 2. HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, EISERESSEN tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen [verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.P.J.L. Tjittes. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als ForFarmers c.s. en [verweerster]. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 82496 / HA ZA 12-30 van de rechtbank Middelburg van 3 oktober 2012; b. het arrest in de zaak 200.120.790/01 van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 24 december 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben ForFarmers c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor ForFarmers c.s. mede door mr. A. van Loon en voor [verweerster] mede door mr. M.M. Breugem. De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van ForFarmers c.s. heeft bij brief van 27 februari 2015 op die conclusie gereageerd.

117

3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) [verweerster] is leverancier van biologische levensmiddelen en diervoedergrondstoffen. ForFarmers B.V. (hierna: ForFarmers) produceert en verkoopt voer voor bepaalde soorten landbouwdieren. (ii) Op 9 oktober 2009 hebben [verweerster] en ForFarmers een (op briefpapier van [verweerster] vastgelegde) koopovereenkomst gesloten terzake van levering van biomais door [verweerster] aan ForFarmers (hierna: “de overeenkomst”). (iii) In de overeenkomst staat achter “Contract Conditions” vermeld: “C.N.G.D.”. Dit is de afkorting van “Conditiën van de Nederlandse Handel in Granen en Diervoedergrondstoffen” (hierna: CNGD). Het betreft branchevoorwaarden die zijn vastgesteld door de Koninklijke Vereniging Het Comité va n Graanhandelaren te Rotterdam. (iv) Onderaan de overeenkomst is in een kleiner lettertype te lezen: “Op al onze transacties zijn van toepassing onze Algemene Verkoop- en Betalingsvoorwaarden op 8 december 1994 vastgelegd bij de K.v.K. te Terneuzen onder nr. 283, exemplaar op aanvraag. (…)” (hierna: de Algemene Voorwaarden van [verweerster]). ( v) Art. 45 lid 1 van de CNGD bepaalt, samengevat, dat alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van een koopovereenkomst waarop de CNGD van toepassing zijn, door arbitrage zullen worden beslecht (hierna: het arbitraal beding). (vi) Art. 14 onder b van de Algemene Voorwaarden van [verweerster] bepaalt, samengevat, dat alle geschillen die mochten ontstaan naar aanleiding van een overeenkomst waarop de algemene voorwaarden van [verweerster] van toepassing zijn, met uitsluiting van de bevoegdheid van enige andere rechter, in eerste aanleg worden gebracht voor de rechtbank Middelburg. 3.2.1 ForFarmers c.s. vorderen in de onderhavige procedure primair schadevergoeding van [verweerster] op de grond dat [verweerster] biomais heeft geleverd met een te hoog dioxinegehalte en aldus wanprestatie heeft gepleegd, en subsidiair de vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling, met veroordeling van [verweerster] tot terugbetaling van de koopsom en tot schadevergoeding. [verweerster] heeft bij incidentele conclusie met een beroep op het arbitraal beding gevorderd dat de rechtbank zich op de voet van art. 1022 lid 1 Rv onbevoegd zal verklaren. De rechtbank heeft de vordering in het incident toegewezen en zich in de hoofdzaak onbevoegd verklaard. 3.2.2 Het hof heeft het oordeel van de rechtbank, onder verbetering van gronden, bekrachtigd. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, overwogen:

118

“6. De rechtbank heeft terecht beslist dat een situatie als bedoeld in HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 zich in casu niet voordoet. In het onderhavige geval zijn op het sales contract van 9 oktober 2009 twee sets algemene voorwaarden van toepassing verklaard, te weten de CNGD en de Algemene Voorwaarden van [verweerster]. Dit was voor Forfarmers duidelijk en niet voor meerdere uitleg vatbaar, zoals Forfarmers cs ook zelf stelt (zie o.a. mvg punt 5.16). Er is dus in dit geval geen sprake van een situatie waarin niet is aangegeven welke set algemene voorwaarden van toepassing is. Ze zijn beide van toepassing verklaard door [verweerster] en Forfarmers heeft dat ook zo begrepen. 7. Nu in de beide sets algemene voorwaarden de regeling op het punt van de beslechting van geschillen onderling verschilt dient aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden onderzocht welke regeling omtrent geschilbeslechting tussen partijen geldt. Dit onderzoek betreft niet de vraag of en zo ja, over welke set algemene voorwaarden partijen overeenstemming hebben bereikt, maar een vraag van uitleg van de tussen partijen aangegane overeenkomst, nu deze overeenkomst bepalingen (van algemene voorwaarden) bevat die onderling tegenstrijdig zijn.” Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat artikel 45 van de CNGD tussen partijen geldt en niet artikel 14 van de Algemene Voorwaarden van [verweerster]. Daartoe heeft het hof, samengevat, redengevend geacht dat de CNGD in het specifieke, met het oog op de onderhavige transactie ingevulde gedeelte zijn vermeld, terwijl het bij de Algemene Voorwaarden van [verweerster] gaat om een (standaard)verwijzing die in voorgedrukte kleine letters aan de voet van het contractformulier is opgenomen. Voorts heeft het hof in aanmerking genomen dat ForFarmers een professionele partij is die een langdurige handelsrelatie met [verweerster] had en goed op de hoogte was van de inhoud van de CNGD, waaronder begrepen het arbitragebeding van artikel 45 CNGD. Om die redenen mocht [verweerster] in de gegeven omstandigheden erop vertrouwen dat ook voor Forfarmers duidelijk was dat de regeling ter zake de geschillenbeslechting van artikel 45 van de CNGD in ieder geval tussen partijen zou gelden en bij strijdigheid boven de Algemene Voorwaarden van [verweerster] zou prevaleren. 3.3.1 Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft beslist dat zich in het onderhavige geval niet een situatie voordoet als bedoeld in HR 28 november 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2507, NJ 1998/705 (Visser/Avéro). Het hof heeft miskend dat, niettegenstaande het toepasselijk verklaren door [verweerster] van twee sets algemene voorwaarden en de aanvaarding daarvan door ForFarmers, deze beide sets wegens hun onverenigbare onderlinge verschillen ten aanzien van onder andere de geschillenregeling, niet tegelijk van toepassing kunnen zijn. Net als in de zaak Visser/Avéro is dus sprake van een situatie waarin niet is aangegeven welke van de beide sets ook daadwerkelijk van toepassing is. Daaraan doet volgens het onderdeel niet af dat een van de verwijzingen in grotere letters en hoger op het door [verweerster] opgestelde contractsformulier was geplaatst, terwijl de dubbelverwijzing in Visser/Avéro in één volzin op de achterkant van de facturen stond, en evenmin doet daaraan (zonder meer) af dat beide sets tegelijk, maar onafhankelijk van elkaar van toepassing zijn verklaard, terwijl in Visser/Avéro sprake was van alternativiteit door het woordje “of”. 3.3.2 In de zaak Visser/Avéro, waarop het onderdeel een beroep doet, was in geschil of de toepasselijkheid van algemene voorwaarden was overeengekomen. Het betrof het geval waarin naar twee onderling verschillende sets algemene voorwaarden was verwezen, met gebruik van het woord “of”, zonder dat op enigerlei wijze was aangegeven of nader geregeld welke van die sets in het gegeven geval van toepassing zou zijn. Voor zodanig geval heeft de Hoge Raad beslist dat geen van de sets algemene voorwaarden deel

119

uitmaakt van de overeenkomst en dat de gebruiker dat niet kan verhelpen door zelf alsnog een van de sets algemene voorwaarden te kiezen. 3.3.3 Anders dan het onderdeel bepleit, bestaat er geen grond ook voor een geval als het onderhavige, waarin de toepasselijkheid van beide sets algemene voorwaarden is bedongen en aanvaard, deze sets algemene voorwaarden niettemin buiten toepassing te laten indien daarin onderling onverenigbare bedingen voorkomen. In zodanig geval is sprake van een overeenkomst met onderling strijdige bedingen en dient door uitleg te worden vastgesteld welke van die bedingen prevaleert. 3.3.4 Bij de beoordeling van hetgeen partijen in dit verband over en weer redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden en te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, kan de rechter gewicht toekennen aan onder meer de wijze waarop de desbetreffende bedingen in de overeenkomst zijn vermeld, dan wel geïncorporeerd (vgl. HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:AF5538, NJ 2003/506). Het hof heeft dit gedaan door betekenis te hechten aan de omstandigheid dat de verwijzing naar de CNGD, anders dan die naar de Algemene Voorwaarden van [verweerster], niet is voorgedrukt, maar is vermeld in het gedeelte van de overeenkomst dat per transactie wordt ingevuld. 3.3.5 Gelet op het voorgaande faalt het onderdeel. 3.4 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt ForFarmers c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 6.467,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 april 2015.

120

NJ 1997, 327: Levering computerprogrammatuur / grenzen rechtsstrijd / auteursrecht / verjaring Instantie:

Magistraten:

Hoge Raad

Datum:

21 juni 1996

Martens, Korthals Altes, Neleman, Herrmann, Nieuwenhuis

Zaaknr:

16009

Conclusie:

A-G Koopmans

Noot:

D.W.F. Verkade

LJN:

ZC2107

Roepnaam: -

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1996:ZC2107, Uitspraak, Hoge Raad, 21-06-1996 Wetingang: BW art. 3:307; Rv (oud) art. 48; Aw art. 34 Brondocument: HR, 21-06-1996, nr. 16009 Essentie Levering computerprogrammatuur. Grenzen rechtsstrijd. Auteursrecht. Verjaring. Samenvatting Vraag of het door de koper van de programmatuur te verwerven eigendomsrecht van de maatwerkprogrammatuur ook het gebruiksrecht daarvan ‘en van alle daarmee samenhangende documentatie, waaronder de broncodes’ omvat en of de leverancier verplicht is de broncodes af te geven ten einde de koper in staat te stellen de maatwerkprogrammatuur te (laten) wijzigen. De klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, door aan te nemen dat de broncodes tot de documentatie behoren, ofschoon geen van beide partijen dit heeft verdedigd, faalt, aangezien het de rechter vrijstaat een contractsbepaling waaromtrent partijen niet een eensluidend standpunt hebben ingenomen, zelfstandig uit te leggen, ook al is deze uitleg door geen der partijen aangevoerd of verdedigd. Falende klacht dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat het aanbrengen van veranderingen in de maatwerkprogrammatuur op zichzelf al een verveelvoudiging in de zin van de Auteurswet oplevert. Het hof heeft klaarblijkelijk met zijn verwijzing naar art. 34 Auteurswet tot uitdrukking gebracht dat, ook al zou het aanbrengen van wijzigingen in de maatwerkprogrammatuur teneinde deze aan de veranderde behoeften van de koper aan te passen, op zichzelf in strijd komen met het auteursrecht op deze programmatuur, de koper niettemin op grond van de overeenkomst gerechtigd is tot het aanbrengen van deze wijzigingen, ook in die zin dat zij deze in feite door een derde mag doen uitvoeren. Dit brengt mee dat de leverancier volgens het kennelijke oordeel van het hof aan haar auteursrechten niet het recht kan ontlenen zich tegen de gevorderde afgifte van de broncodes te verzetten. In dit licht is het oordeel van het hof dat niet aannemelijk is dat de leverancier een ander belang bij niet-afgifte heeft dan te voorkomen dat zij haar monopoliepositie met betrekking tot het aanbrengen van wijzigingen in de programmatuur kwijtraakt, niet onbegrijpelijk. Falende klacht tegen de verwerping door het hof van het beroep van de leverancier op verjaring op grond van art. 3:307 BW. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof

121

geoordeeld dat nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis de broncodes af te geven, pas aan de orde zou komen wanneer de koper daaraan in verband met de veroudering van de programmatuur behoefte zou hebben. 1 Partij(en) Automatiseringscentrum Wim van Genk B.V., te Roosendaal, gemeente Roosendaal en Nispen, eiseres tot cassatie, adv. mr. W. Heemskerk, tegen Technische Handelsmaatschappij J. de Wild B.V., te Roosendaal, gemeente Roosendaal en Nispen, verweerster in cassatie, adv. mr. J.K. Franx. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Thans verweerster in cassatie — verder te noemen: De Wild — heeft bij exploit van 17 augustus 1994 thans eiseres tot cassatie — verder te noemen: Van Genk BV — in kort geding gedagvaard voor de President van de Rechtbank te Breda en gevorderd Van Genk BV te bevelen aan De Wild ter beschikking te stellen de juiste sources van de door W. van Genk aan De Wild in 1985 geleverde maatwerkprogrammatuur ten behoeve van de voorraad-, werkplaats- en orderadministratie van De Wild, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 5000 per dag. Van Genk BV heeft tegen de vordering verweer gevoerd. Bij vonnis van 2 september 1994 (KG 1994, 335, Computerrecht 1994, p. 254; red.) heeft de President de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Van Genk BV hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 'sHertogenbosch. Bij arrest van 24 april 1995 (NJ 1996, 151; Computerrecht 1996/5, p. 181; red.) heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…) 3. Beoordeling van het middel In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. In 1985 hebben W. van Genk, als eigenaar van de eenmanszaak Technisch Bureau W. van Genk, thans directeur van Van Genk BV, en De Wild een overeenkomst gesloten, ingevolge welke Van Genk zich verplichtte tot i. levering aan De Wild van hard- en software, meer bepaald standaardprogrammatuur ten behoeve van de boekhouding en tekstverwerking en maatwerkprogrammatuur ten behoeve van de voorraad-, werkplaats- en orderadministratie van De Wild. Artikel 2 van de op de overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden houdt in dat alle door Van Genk te leveren ii. standaardprogrammatuur eigendom van Van Genk blijft en dat De Wild 3.1 daarvan slechts een gebruiksrecht krijgt onder in dit artikel omschreven voorwaarden en beperkingen. Artikel 3 van de Algemene Voorwaarden luidt, met inachtneming van een op 31 december 1985 overeengekomen aanvulling: MAATWERKPROGRAMMATUUR De term maatwerkprogrammatuur omvat alle programmatuur die op iii. bestelling van cliënt en volgens diens specificaties geheel door '3. a. technisch bureau Wim van Genk is ontworpen en vervaardigd. Opgeleverde maatwerkprogrammatuur is volledig eigendom van cliënt.

122

Het staat Technisch bureau Wim van Genk echter vrij gebruik te maken van de in de loop van het projekt ontwikkelde of opgedane ideeën van systeemmethodieken of technieken betreffende de b. bewerking of behandeling van de gegevens na toestemming van de cliënt, waarbij de cliënt volledig wordt ingelicht over de bestemming van haar maatwerkprogrammatuur of een deel hiervan. Technisch bureau Wim van Genk heeft voorts het recht aan derden c. het feit bekend te maken dat zij van cliënt de opdracht heeft gekregen tot uitvoering van het project. Zolang niet de volledige koopsom is betaald behoudt Technisch d. bureau Wim van Genk het recht om opgeleverde programmatuur te blokkeren, zodat deze niet kan worden gebruikt.' De overeenkomst tussen Van Genk en De Wild houdt niet in dat het uitvoeren iv. van onderhoud of aanpassingen van de maatwerkprogrammatuur uitsluitend door Van Genk of Van Genk BV mag worden verricht. De diskettes van de broncodes — in de stukken van het geding ook v. aangeduid als: sources — van de onderhavige maatwerkprogrammatuur zijn in het bezit van Van Genk BV. Van Genk is niet slechts directeur van Van Genk BV, maar samen met zijn vi. vrouw via een beheersvennootschap ook eigenaar van alle aandelen van Van Genk BV. De Wild heeft bij brief van 8 juni 1994 aan Van Genk BV om afgifte van de broncodes gevraagd. Van Genk BV heeft daarop bij brief van 10 juni 1994 aan De Wild onder meer geantwoord: 'Namens de heer van Genk kunnen wij u mededelen dat het niet gebruikelijk vii. is, sources op de door ons ontwikkelde programmatuur af te staan, of aan derden uit te geven, daar hier ons intelligentiequotiënt en kopieerrecht op berust. Aan u is uitsluitend een gebruikerslicentie van de programmatuur verschaft.' In het onderhavige kort geding heeft De Wild gevorderd aan haar de juiste broncodes van de in 1985 geleverde maatwerkprogrammatuur ten behoeve van haar voorraad-, werkplaats- en orderadministratie ter beschikking te stellen 3.2 teneinde deze aan haar veranderde behoeften te doen aanpassen. De President heeft deze vordering toegewezen. Het Hof heeft het desbetreffende vonnis bekrachtigd. Hiertegen richt zich het middel. Volgens de onbestreden vaststelling van het Hof was de enige in hoger beroep te beantwoorden vraag of aan De Wild een gebruiksrecht op de broncodes van de aan haar geleverde maatwerkprogrammatuur toekomt. In rov. 4.4.2 heeft het Hof geoordeeld dat De Wild deswege Van Genk BV in rechte kan betrekken. Onderdeel 1 bestrijdt in zijn onderscheiden subonderdelen dit oordeel met rechts- en motiveringsklachten, die in het bijzonder strekken ten betoge dat hetgeen het Hof in rov. 4.4.2 van zijn arrest aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, onvoldoende is, nu het Hof niet heeft vastgesteld dat Van Genk BV tot afgifte 3.3 gehouden is. Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat het Hof in deze overweging slechts de vraag heeft behandeld of, zo zou moeten worden aangenomen dat De Wild een gebruiksrecht op de broncodes toekomt, de vordering tot afgifte daarvan tot Van Genk dan wel Van Genk BV moest zijn gericht, welke vraag het Hof in laatstbedoelde zin heeft beantwoord. In dit verband is vooreerst van belang dat de President heeft vastgesteld dat de rechten en verplichtingen uit de tussen Van Genk en De Wild gesloten overeenkomst zijn overgegaan op Van Genk BV, en dat de tweede appelgrief van

123

Van Genk BV — naar de kennelijke en niet onbegrijpelijke uitlegging daarvan door het Hof — deze vaststelling slechts in zoverre bestreed dat Van Genk BV stelde dat Van Genk zijn auteursrechten op de aan De Wild geleverde programmatuur niet in Van Genk BV had ingebracht. Een en ander brengt mee dat het Hof ervan had uit te gaan — en klaarblijkelijk ervan is uitgegaan — dat voor het overige de rechten en verplichtingen van Van Genk uit de overeenkomst wèl op Van Genk BV zijn overgegaan. Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat de diskettes van de broncodes in het bezit zijn van Van Genk BV, dat Van Genk directeur is van Van Genk BV en, te zamen met zijn vrouw, indirect houder is van alle aandelen van Van Genk BV, en dat Van Genk BV De Wild, toen zij om afgifte van de broncodes had gevraagd, niet erop heeft gewezen dat het auteursrecht bij haar directeur was gebleven. Door op grond van een en ander tot het oordeel te komen dat Van Genk BV — ook als haar voormelde stelling omtrent het niet inbrengen van het auteursrecht juist zou zijn — ter zake van de onderhavige vordering tot afgifte van de broncodes in rechte kan worden betrokken, heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Mede in aanmerking genomen dat het om een kort geding gaat is 's Hofs oordeel alleszins voldoende gemotiveerd. Blijkens het voorgaande missen de klachten van het onderdeel ten dele feitelijke grondslag. Voor het overige stuiten zij op het voorgaande af. In rov. 4.6.2 heeft het Hof de vraag onder ogen gezien of De Wild het gebruiksrecht van de broncodes van de maatwerkprogrammatuur heeft verkregen. Dienaangaande heeft het Hof overwogen dat, gelet op hetgeen de overeenkomst omtrent de standaardprogrammatuur en de daarmee samenhangende documentatie inhoudt, De Wild redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat het door haar te verwerven eigendomsrecht van de maatwerkprogrammatuur ook het gebruiksrecht daarvan 'en van alle daarmee 3.4 samenhangende documentatie, waaronder de broncodes' zou omvatten. Onderdeel 2 betoogt dat het Hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, door aan te nemen dat de broncodes tot de documentatie behoren, ofschoon geen van beide partijen dit heeft verdedigd. Het onderdeel faalt, aangezien het de rechter vrijstaat een contractsbepaling waaromtrent partijen niet een eensluidend standpunt hebben ingenomen, zelfstandig uit te leggen, ook al is deze uitleg door geen der partijen aangevoerd of verdedigd. In rov. 4.6.4–4.6.6 heeft het Hof het verweer van Van Genk BV verworpen dat zij vreest dat, zo zij de broncodes zou moeten afgeven, De Wild of de door haar in te schakelen derden inbreuk zouden maken op de aan haar of aan Van Genk toekomende auteursrechten, doordat die derden op hun beurt zullen overgaan tot openbaar maken of verveelvoudigen. De onderdelen 3.2 en 3.3 — onderdeel 3.1 bevat geen klacht — richten zich tegen dit oordeel met de klacht dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat het aanbrengen van veranderingen in de maatwerkprogrammatuur op zichzelf al een verveelvoudiging in de zin van de Auteurswet oplevert, althans dat het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. 3.5 De onderdelen zijn tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft klaarblijkelijk met zijn verwijzing naar art. 34 Auteurswet tot uitdrukking gebracht dat, ook al zou het aanbrengen van wijzigingen in de maatwerkprogrammatuur teneinde deze aan de veranderde behoeften van De Wild aan te passen, op zich zelf in strijd komen met het auteursrecht op deze programmatuur, De Wild niettemin op grond van de overeenkomst, zoals deze volgens het Hof moet worden begrepen, gerechtigd is tot het aanbrengen van deze wijzigingen, ook in die zin dat zij deze in feite door een derde mag doen uitvoeren. 's Hofs betreffende uitleg van de overeenkomst is niet onbegrijpelijk; zijn daarop voortbouwende oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde, mede in aanmerking genomen dat het hier een kort geding betreft, geen nadere motivering.

124

Het vorenoverwogene brengt mee dat Van Genk BV volgens het kennelijke oordeel van het Hof aan haar auteursrechten of die van Van Genk niet het recht kan ontlenen zich tegen de gevorderde afgifte van de broncodes te verzetten. In dit licht is het oordeel van het Hof in rov. 4.6.4 dat niet aannemelijk is dat Van Genk BV een ander belang bij niet-afgifte heeft dan te voorkomen dat zij haar monopoliepositie met betrekking tot het aanbrengen van wijzigingen in de programmatuur kwijt raakt, niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Ook onderdeel 3.4 faalt derhalve. Onderdeel 4 verwijt het Hof bij zijn verwerping van het beroep van Van Genk BV op verjaring op grond van art. 3:307 BW onvoldoende te hebben gemotiveerd waarom sprake zou zijn van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd. Het onderdeel faalt. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het Hof geoordeeld dat 3.6 nakoming van de uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenis de broncodes af te geven, pas aan de orde zou komen wanneer De Wild daaraan in verband met de veroudering van de programmatuur behoefte zou hebben. Tot een nadere motivering van dit voor de hand liggende oordeel was het Hof niet gehouden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Genk BV in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Wild begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

125

ECLI:NL:HR:2008:BD2984 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 05-09-2008 Datum publicatie 05-09-2008 Zaaknummer C07/052HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BD2984 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2006:AZ1222, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Algemene voorwaarden; beroep op exoneratieclausule, derogerende werking van redelijkheid en billijkheid; vervolg op HR 31 mei 2002, nr. C00/332, NJ 2003, 343. Procesrecht. Gepasseerd aanbod van tegenbewijs wegens onvoldoende specificatie, aan cassatiemiddel te stellen eisen. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2008, 806 JOR 2008/293 NJ 2008, 480 NJB 2008, 1690 Uitspraak 5 september 2008 Eerste Kamer Nr. C07/052HR RM/IS

126

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: BT NEDERLAND N.V., rechtsopvolgster van Telfort B.V. en BT Ignite Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven, tegen SCARAMEA N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Telfort en Scaramea. 1. Het geding in feitelijke instanties Scaramea heeft bij exploot van 31 maart 2000 Telfort gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Telfort toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Scaramea ter zake van de tussen partijen overeengekomen levering van internetdiensten waaronder het ter beschikking stellen van internetconnectiecapaciteit zoals onder andere vastgelegd in de brief van Telfort aan Scaramea van 26 augustus 1999 en dat Telfort is gehouden de dientengevolge door Scaramea geleden en nog te lijden schade aan haar te vergoeden. Voorts heeft Scaramea gevorderd Telfort te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 228.570.122,--, met rente en kosten. Telfort heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 mei 2002 de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Scaramea. Na verder processueel debat heeft de rechtbank bij tweede tussenvonnis van 28 januari 2004 de zaak aangehouden voor akte aan de zijde van Scaramea omtrent het aantal en de persoon van de door de rechtbank te benoemen dekundige(n) en de aan deze(n) voor te leggen vragen. Tegen dit tussenvonnis heeft de rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld. Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Scaramea hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Bij arrest van 31 augustus 2006 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam. Hierna heeft het hof bij arrest van 23 november 2006 bepaald dat tegen het arrest van 31 augustus 2006 cassatieberoep kan worden ingesteld.

127

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 31 augustus 2006 heeft Telfort beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Scaramea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor Telfort toegelicht door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, en voor Scaramea door haar advocaat alsmede door mr. M.S. Goeman, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping. Mr. Van Hemel voornoemd heeft namens Telfort bij brief van 13 juni 2008 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de AdvocaatGeneraal onder 1 tot en met 4 is vermeld als korte samenvatting van de door de rechtbank in haar tussenvonnis van 15 mei 2002 onder 1.1 - 1.31 vastgestelde feiten, die ook het hof blijkens rov. 2.1 en volgende met enige correcties tot uitgangspunt heeft genomen. 3.2 Het geschil tussen partijen betreffende de levering van interconnectiecapaciteit heeft eerder het onderwerp gevormd van een procedure in kort geding tot nakoming van het overeengekomene, waarin de Hoge Raad op 31 mei 2002 een arrest heeft gewezen, nr. C00/332, NJ 2003, 343. De hiervoor in 1 vermelde vordering strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat Telfort jegens Scaramea toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen en daarom gehouden is tot vergoeding van schade, alsmede tot veroordeling van Telfort tot schadevergoeding. De rechtbank heeft, met verwerping van het door Telfort gevoerde verweer in zoverre, geoordeeld, kort gezegd, dat de op Telfort rustende verbintenis in essentie als resultaatsverbintenis is te beschouwen en dat het beroep van Telfort op de in art. 12 van haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft in het thans bestreden tussenarrest de tegen deze oordelen gerichte grieven verworpen. Het heeft daartoe onder meer als volgt overwogen. a. Het bepaalde in art. 4.4 van de algemene voorwaarden van Telfort, inhoudende dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven leveringstermijnen in haar aanbiedingen en de overeenkomst te realiseren, ontneemt aan resultaatsverbintenissen als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis; het verplicht Telfort slechts zich in te spannen om haar (resultaats-)verbintenis na te komen. (eerste rov. 3.2) b. Dat het niet nakomen van de overeengekomen leveringstermijnen een tekortkoming van de zijde van Telfort oplevert, heeft Telfort in hoger beroep verder niet bestreden. (eerste rov. 3.2) c. Het beroep op art. 12 lid 1 van de algemene voorwaarden van Telfort, waarin een uitsluiting van aansprakelijkheid is opgenomen, is onder de in rov. 3.5 en 3.6 geschetste

128

omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De door Telfort in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden leiden niet tot een ander oordeel, waarbij van belang is dat, gelet op hetgeen in rov. 3.6 is overwogen, ervan moet worden uitgegaan dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te voorkomen. (rov. 3.7) d. Voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is, is het "forecastsysteem" niet zonder belang. Onvoldoende onderbouwd is de stelling van Telfort dat zij geredelijk ervan mocht uitgaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren, ook al ging deze de "forecasts" te boven. (rov. 3.8) e. De bewijsaanbiedingen van Telfort zijn niet betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die - indien bewezen - tot een ander oordeel noodzaken, en dienen daarom te worden gepasseerd. (rov. 3.15) 3.3 Het in drie onderdelen verdeelde middel keert zich achtereenvolgens tegen de hiervoor in 3.3 onder a (onderdeel 1), onder c en d (onderdeel 2) en onder e (onderdeel 3) weergegeven oordelen van het hof. 3.4 De in onderdeel 1 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.5 Onderdeel 2 voert een groot aantal rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het hof dat in de gegeven omstandigheden het beroep van Telfort op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft het gelijkluidende oordeel van de rechtbank onderschreven en het heeft daarbij, samengevat, in aanmerking genomen - dat Telfort zich op 2 of 3 juli 1999 onvoorwaardelijk heeft verbonden tot levering van de bestelde 5000 poorten met daarbij behorende interconnectiecapaciteit, met een definitieve leveringstermijn van 16 september 1999 voor 2500 poorten en "in de eerste week van oktober 1999" voor de overige 2500 poorten, - dat Telfort, hoewel er voldoende reden was om eraan te twijfelen dat KPN zou voldoen aan een verzoek tot met het oog hierop noodzakelijke uitbreiding van de interconnectiecapaciteit, heeft nagelaten bij KPN te verifiëren of de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, - dat Telfort wist dat de ambitieuze internetplannen van Scaramea in het water zouden kunnen vallen indien Telfort de overeengekomen interconnectiecapaciteit niet zou leveren, terwijl Scaramea in juli/augustus 1999 nog in staat was om zich zonodig elders van de benodigde capaciteit te voorzien, - dat het in dat stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, maar Telfort dat heeft nagelaten. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder deze omstandigheden een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen

129

interconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust roekeloos handelen moet worden beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifiëren of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het achterwege laten van betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van Scaramea. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de exoneratieclausule zou mogen beroepen. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde capaciteit niet tijdig zou leveren of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het hof heeft toereikend kunnen achten dat zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden dat Telfort, ook met het oog op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had moeten verifiëren of KPN ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat zij zo nodig Scaramea nog tijdig had kunnen waarschuwen. Het oordeel van het hof is voor het overige zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering dan het hof heeft gegeven. Ook de tegen dit oordeel aangevoerde motiveringsklachten, die in wezen een hernieuwde feitelijke beoordeling van het geschil beogen, stuiten alle op het voorgaande af. 3.6 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 3.15 waarin het hof heeft overwogen dat de bewijsaanbiedingen van Telfort dienen te worden gepasseerd nu deze niet zijn betrokken op voldoende concrete feitelijke stellingen die - indien bewezen - tot een ander oordeel noodzaken. Het onderdeel wijst erop dat Telfort ook heeft aangeboden tegenbewijs te leveren, en dat een dergelijk aanbod niet kan worden gepasseerd met als argument dat het niet voldoende is gespecificeerd. Het oordeel van het hof omtrent de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule is evenwel klaarblijkelijk mede gebaseerd op niet weersproken stellingen van Scaramea, op stellingen van Telfort zelf, en voor het overige op uitleg van gedingstukken door het hof. In dit licht had het onderdeel specifiek behoren te vermelden tegen welke concrete, ondanks voldoende gemotiveerde betwisting door Telfort, bewezen geachte stellingen van Scaramea het hof ten onrechte geen tegenbewijs door Telfort heeft toegelaten. Nu dat is verzuimd, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Telfort in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Scaramea begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en J.C. van Oven, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 5 september 2008.

130

ECLI:NL:HR:2008:BC1255 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-05-2008 Datum publicatie 09-05-2008 Zaaknummer R06/108HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2008:BC1255 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Antillenzaak. Onrechtmatige overheidsdaad; schadevordering tegen Eilandgebied wegens niet-tijdig genomen besluiten; grenzen van rechtsstrijd van partijen in appel; verwijzingsinstructie. Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2008, 518 NJB 2008, 1137 Uitspraak 9 mei 2008 Eerste Kamer Rek.nr. R06/108HR MK/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest

131

in de zaak van: 1. [Eiseres 1], gevestigd op [vestigingsplaats], 2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats], Frankrijk, EISERS tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen de openbare rechtspersoon HET EILANDGEBIED SINT MAARTEN, zetelende op Sint Maarten, Nederlandse Antillen, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mrs. J. de Bie Leuveling Tjeenk en G.R. den Dekker. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres 1], [eiser 2] en het Eilandgebied. 1. Het geding in feitelijke instanties Met een op 10 juni 1998 ter griffie van het gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Sint Maarten, ingekomen verzoekschrift hebben [eiseres 1] en [eiser 2] zich gewend tot dat gerecht en verzocht, kort gezegd en voorzover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat het Eilandgebied onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, en het Eilandgebied te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. Het Eilandgebied heeft het verzoek bestreden. Bij vonnis van 30 november 1999 heeft het gerecht [eiseres 1] en [eiser 2] bij gebrek aan belang in hun vordering niet-ontvankelijk verklaard. Op het daartegen door [eiseres 1] en [eiser 2] ingestelde hoger beroep heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, na een tweetal tussenvonnissen van 26 januari 2001 respectievelijk 20 april 2001, bij vonnis van 30 november 2001 het vonnis van het gerecht van 30 november 1999 vernietigd, [eiseres 1] en [eiser 2] ontvankelijk verklaard in hun vordering en de zaak voor verdere afdoening naar het gerecht verwezen. Na tussenvonnissen van 17 december 2002 en 23 september 2003, heeft het gerecht bij vonnis van 9 november 2004 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft het Eilandgebied hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba. [Eiseres 1] en [eiser 2] hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.

132

Bij vonnis van 12 mei 2006 heeft het hof in het principale hoger beroep het vonnis van het gerecht van 9 november 2004 vernietigd en de vordering alsnog afgewezen, alsmede in het incidentele hoger beroep het beroep ongegrond verklaard. Het vonnis van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het vonnis van het hof hebben [eiseres 1] en [eiser 2] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het Eilandgebied heeft verzocht het beroep te verwerpen. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [eiseres 1] en [eiser 2] mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en terugverwijzing. De advocaat van [eiseres 1] en [eiser 2] heeft bij brief van 18 januari 2008 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser 2] was eigenaar van enkele percelen grond, gelegen op [plaats], omschreven in de meetbrieven 233-246/1980. In de loop van de tijd heeft hij daarvan enkele aan derden verkocht; andere heeft hij nog steeds in eigendom. Tezamen met [eiseres 1], een aannemersbedrijf, was hij voornemens deze percelen te ontwikkelen en te bebouwen. (ii) Daartoe zijn de oorspronkelijke percelen in 38 kavels verdeeld voor het daarop bouwen van evenzoveel huizen. In verband met een en ander heeft [eiser 2] bij het Bestuurscollege van het Eilandgebied een bouwvergunning aangevraagd die hem op 18 juli 1990 is verleend onder de toen geldende bepalingen van de Bouw- en Woningverordening 1935. (iii) Er zijn op sommige van de kavels woningen gebouwd, die vervolgens zijn verkocht en in eigendom geleverd aan derden. Door onvoldoende vraag naar de woningen stagneerde de bouw naderhand, waarop [eiser 2] en [eiseres 1] besloten hun plannen te wijzigen. (iv) Op 8 januari 1994 is in werking getreden de Eilandsverordening Ruimtelijke Ontwikkelingsplanning St. Maarten (verder: EROP). Deze verordening kent onder meer de volgende bepalingen: "Art. 21. Gedurende een periode van ten hoogste vijf jaar na inwerkingtreding van de EROP geldt voor gebieden waarvoor geen voorbereidingsbesluit (...) is genomen of geen ontwerpontwikkelingsplan ter inzage is gelegd dan wel een ontwikkelingsplan is vastgesteld, een overgangsregeling voor het verkavelen van grond overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 22 tot en met 28. Art. 22.

133

Lid 1. Het verkavelen van grond mag uitsluitend geschieden overeenkomstig een door het Bestuurscollege goedgekeurd verkavelingsplan (...). Art. 27. Lid 1. De goedkeuring van het verkavelingsplan geschiedt bij het Eilandsbesluit houdende algemene maatregelen. Indien tegen het plan conform artikel 23, zesde lid, bezwaar is ingediend, wordt de goedkeuring met redenen omkleed. Lid 3. Het goedgekeurde verkavelingsplan ligt gedurende dertig dagen op het bestuurskantoor voor een ieder ter inzage. Lid 5. Tegen het besluit van het Bestuurscollege kunnen de aanvrager alsmede belanghebbenden die conform artikel 23, zesde lid, bezwaren hebben ingediend, binnen de in het derde lid genoemde termijn van dertig dagen bij de Eilandsraad beroep instellen. Artikel 12, negende en tiende lid, is van overeenkomstige toepassing. Art. 12. Lid 10. De Eilandsraad beslist binnen negentig dagen na de dag waarop de beroepstermijn is verstreken. Indien wordt afgeweken van het advies als bedoeld in het vorige lid, wordt de beslissing van de Eilandsraad met redenen omkleed. Art. 31. Alle maatregelen getroffen op grond van de Bouw- en Woningverordening 1935 blijven van kracht, behoudens intrekking of wijziging daarvan door het gezag dat volgens deze verordening daartoe bevoegd is. Onder deze maatregelen worden mede verstaan de op basis van paragraaf 10 van de Bouw- en Woningverordening 1935 tot stand gekomen verkavelingsplannen." (v) [Eiseres 1] en [eiser 2] stelden zich op het standpunt dat zij, gelet op de door hen in 1990 verkregen vergunning en het hiervoor geciteerde art. 31 EROP voor hun gewijzigde plannen geen verkavelingsvergunning ingevolge de EROP nodig hadden, maar vroegen zodanige vergunning op 13 april 1995 niettemin aan; primair verzochten zij daarbij evenwel op grond van het vorenstaande om een uitspraak dat geen vergunning was vereist. (vi) Het Bestuurscollege verleende [eiser 2] bij op 16 oktober 1995 verzonden beschikking (Eilandsbesluit AB 1995, nr. 27) een verkavelingsvergunning, maar niet overeenkomstig de aanvraag; bepaald werd dat de kavels, in afwijking van het door [eiser 2] ingediende verkavelingsplan, minimaal 700 m2 groot dienden te zijn. Het verkavelingsplan moest dus worden aangepast en diende vervolgens ter goedkeuring te worden voorgelegd aan het hoofd van de afdeling VROM. (vii) Op het namens [eiser 2] bij de Eilandsraad tegen besluit AB 1995 nr. 27 in november 1995 ingestelde beroep is nimmer beslist. Het Bestuurscollege heeft de Eilandsraad geadviseerd zijn beslissing te bevestigen. (viii) [Eiseres 1] en [eiser 2] hebben, zonder het verkavelingsplan aan de eisen van het Bestuurscollege aan te passen, een aanvang gemaakt met de bouw van verdere woningen op de kavels. Dat heeft het Eilandgebied aanleiding gegeven een bouwstop uit te vaardigen. [Eiseres 1] en [eiser 2] hebben getracht deze bouwstop in kort geding opgeheven te krijgen, maar hun vordering is in twee instanties afgewezen. (ix) [Eiseres 1] en [eiser 2] hebben daarop het verkavelingsplan alsnog aangepast. Op 17 juni 1997 heeft [betrokkene 1] namens [eiser 2] (en, naar het hof heeft aangenomen,

134

mede namens [eiseres 1]) een aan het Eilandgebied (geadresseerd aan het hoofd van de afdeling VROM van het Eilandgebied, [betrokkene 2] gerichte brief (met bijlage) geschreven met (onder meer) de volgende tekst: "Zoals we gisteren besproken hebben zijn we niet meer van plan Rabbit Hill te ontwikkelen zoals we dat oorspronkelijk van plan waren. (...) Reden waarom wij de grond op Rabbit Hill opnieuw hebben ingedeeld en wel conform de richtlijnen en bepalingen zoals weergegeven in AB 1995 nr 27. Bijgesloten de nieuwe indeling zoals opgesteld door Wing Survey. De indeling valt binnen de bestaande bouwvergunning en binnen de bepalingen zoals neergelegd in AB 1995 nr 27. Met [betrokkene 3] en met u besproken dat het huis in aanbouw op meetbrief 250/1995 conform de uitspraak van het Hof van de Nederlandse Antillen kan worden afgebouwd. Indien u accoord gaat met de nieuwe indeling en de opheffing van de bouwstop op het lot met meetbriefnummer 250/1995 trekken we het bezwaar tegen AB 1995 nr 27 namens [eiser 2] in en willen wij u verzoeken het Bestuurscollege in deze zaak te informeren waarna de verkavelingsaanvraag definitief kan worden afgehandeld." (x) Voornoemde [betrokkene 2] heeft naar aanleiding van de brief van [betrokkene 1] op 3 juli 1997 onder meer het volgende geschreven: "Refererend naar uw brief van 17 juni 1997 wil ik u het volgende mededelen. In uw brief geeft u aan dat u bereid bent uw plannen aan te passen aan de richtlijnen en bepalingen van het eilandsbesluit AB 1995, nr. 27 en derhalve uw beroep lopende bij de eilandsraad in wenst te trekken. Echter uit de bijgesloten kaart met aanpassingen blijkt dat u een aantal percelen (zie de met geel aangegeven percelen op bijgesloten kaart) niet aangepast heeft conform betreffend eilandsbesluit. Derhalve kunnen wij in dit stadium het Bestuurscollege niet adviseren de bouwstop in te trekken en om de Eilandraad te informeren dat uw beroep ingetrokken is. (...)" De bouwstop is in dat stadium niet opgeheven. 3.2 In de onderhavige procedure hebben [eiseres 1] en [eiser 2] schadevergoeding gevorderd op de grond dat, voorzover in cassatie van belang, het Eilandgebied zich onrechtmatig jegens hen heeft gedragen door (a) niet tijdig te beslissen op het in november 1995 ingestelde beroep tegen besluit AB 1995 nr. 27 in verband met de wijziging van het voordien in april 1995 ingediende verkavelingsplan (zie hiervóór onder 3.1(v-vii)), en (b) niet tijdig het in 1997 door [eiseres 1] en [eiser 2] aangepaste verkavelingsplan (zie hiervóór onder 3.1(ix)) goed te keuren met opheffing van de door het Eilandgebied opgelegde bouwstop. 3.3 Het gerecht in eerste aanleg oordeelde dat het Eilandgebied op beide punten onrechtmatig jegens [eiseres 1] en [eiser 2] heeft gehandeld en veroordeelde het Eilandgebied tot vergoeding van de als gevolg daarvan door hen geleden schade. Het hof daarentegen was van oordeel dat het Eilandgebied op geen van beide punten onrechtmatig had gehandeld en wees alsnog de vordering van [eiseres 1] en [eiser 2] af.

135

3.4.1 De onderdelen 1-2.10 hebben betrekking op de eerste, hiervóór in 3.2 onder (a) vermelde onrechtmatigheidsgrond. Het hof heeft te dien aanzien in rov. 4.2 overwogen dat [eiseres 1] en [eiser 2] bij de brief van 17 juni 1997 (zie hiervóór onder 3.1(ix)) een aanvraag voor een aan de wensen van het Eilandgebied aangepast verkavelingsplan hebben ingediend waarbij de oorspronkelijke aanvraag niet langer gehandhaafd werd ("..zijn we niet meer van plan Rabbit Hill te ontwikkelen zoals we dat oorspronkelijk van plan waren.."), zodat op die aanvraag ook niet meer door het Eilandgebied behoefde te worden beslist. Daarbij verdient aantekening dat het hof in dit verband met "aanvraag" - mede gezien hetgeen het hof overweegt in rov. 4.3 - kennelijk bedoelt de aanvraag voorzover niet reeds goedgekeurd, in feite dus het bij de oorspronkelijke aanvraag ingediende verkavelingsplan; onderdeel 1.5, dat van een andere lezing uitgaat, kan derhalve niet tot cassatie leiden. In rov. 4.3 stelt het hof vervolgens de vraag aan de orde of het Eilandgebied onrechtmatig heeft gehandeld door niet al vóór 17 juni 1997 een beslissing te geven op het tegen het besluit AB 1995 nr. 27 (zie hiervóór onder 3.1(vi)) ingestelde beroep. Bij dat besluit, aldus het hof, heeft het Eilandgebied de door [eiseres 1] en [eiser 2] verlangde verkavelingsvergunning verleend, zij het in een gewijzigde vorm. Het hof verenigt zich met het, in hoger beroep overigens niet bestreden, oordeel van het gerecht in rov. 4.3 van het tussenvonnis van 23 september 2003, dat het Eilandgebied in het bestreden besluit wel degelijk als voorwaarde mocht stellen dat de kavels minimaal 700 m2 groot dienden te zijn. Blijkens hun brief van 17 juni 1997 hebben [eiseres 1] en [eiser 2] dat kennelijk ook wel ingezien. In die brief laten zij het Eilandgebied immers weten dat zij zich alsnog conformeren aan de wensen van het Eilandgebied en dat zij de te verkavelen grond "opnieuw hebben ingedeeld en wel conform de richtlijnen en bepalingen zoals weergegeven in AB 1995 nr. 27". Die mededeling komt neer op een intrekking - zonder voorbehoud - van het eerder ingestelde beroep. Daarmee waren, aldus nog steeds het hof, ook de eventuele rechten op schadevergoeding van [eiseres 1] en [eiser 2] ter zake van een termijnoverschrijding door het Eilandgebied van de baan. Bijzondere omstandigheden die tot een ander oordeel leiden zijn niet gesteld en daarvan is in dit geding evenmin gebleken. 3.4.2 In deze oordelen ligt besloten dat naar het oordeel van het hof de brief van 17 juni 1997 een erkenning inhield van de juistheid van het standpunt dat het Eilandgebied in het besluit AB 1995 nr. 27 wel degelijk als voorwaarde mocht stellen dat de kavels minimaal 700 m2 groot dienden te zijn, en daarmee tevens een erkenning dat het beroep tegen dat besluit ten onrechte was ingesteld. Tegen deze uitleg is in cassatie geen klacht gericht. Het hof was van oordeel dat de desbetreffende mededeling neerkomt op een intrekking zonder voorbehoud - van het eerder ingestelde beroep. Hiertegen komt het middel in een aantal onderdelen op met een beroep op het in de brief van 17 juni 1997 gemaakte voorbehoud ("Indien u accoord gaat met [enz.]"). Blijkens de woorden "komt neer op" heeft het hof dit niet over het hoofd gezien. Het hof heeft hierin echter kennelijk niet meer dan een formeel voorbehoud gezien dat niet eraan afdeed dat de brief een erkenning inhield dat het eerder ingestelde beroep ten onrechte was ingesteld, en dus materieel een intrekking inhield van dat beroep. Anders dan de onderdelen 1.1, 1.3, 2.1 en 2.3 betogen, geeft dit oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk. Hieraan kan niet afdoen dat in latere brieven van de kant van het Eilandgebied gereageerd wordt op het bedoelde voorbehoud. Ook de onderdelen 1.2 en 2.2, die klagen dat het hof in rov. 4.2 en 4.3 is getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, falen. Het Eilandgebied heeft in hoger beroep

136

onder meer aangevoerd dat in het licht van de omstandigheden van het geval het niet beslissen op het beroep niet onrechtmatig was, waarbij het kennelijk mede het oog had op de standpuntwijziging van [eiseres 1] en [eiser 2] in juni 1997 en de verdere afwikkeling daarvan. Onder deze omstandigheden stond het aan het hof vrij om aan de brief van 17 juni 1997 de gevolgtrekkingen te verbinden die het juist achtte en was het daarbij niet beperkt tot hetgeen het Eilandgebied omtrent de aan deze brief te geven uitleg had aangevoerd. 3.4.3 De onderdelen 2.4-2.10 kunnen wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien zij gericht zijn tegen ten overvloede gegeven oordelen. Het vorenoverwogene brengt voorts mee dat evenmin slagen de inleidende onderdelen 1 en 2, die geen zelfstandige betekenis hebben, en onderdeel 1.4, dat verwijst naar de in 3.4.2 ongegrond bevonden onderdelen 2.1-2.3. 3.5.1 De onderdelen 3-3.5 hebben betrekking op de tweede, hiervóór in 3.2 onder (b) vermelde onrechtmatigheidsgrond. Te dien aanzien heeft het Hof als volgt overwogen: "4.4 Thans rest nog de vraag of het Eilandgebied aansprakelijk is uit onrechtmatige daad op grond van de hiervoor onder 2.2.b vermelde, door [betrokkene 2] op 3 juli 1997 aan [eiseres 1] en [eiser 2] geschreven brief waarin hij heeft laten weten dat hij "in dit stadium" het Bestuurscollege niet kon adviseren de bouwstop in te trekken en de Eilandsraad te informeren dat het beroep was ingetrokken. Die vraag dient ontkennend te worden beantwoord. De bewuste brief is immers het voorlopige standpunt van het hoofd van de afdeling VROM van het Eilandgebied en kan niet zonder meer worden opgevat als het standpunt van het Bestuurscollege (waartegen, indien dat standpunt negatief voor [eiseres 1] en [eiser 2] zou zijn uitgevallen, nog beroep op de Eilandsraad mogelijk zou zijn geweest en nadien ook op de burgerlijke rechter). Het standpunt van [betrokkene 2] dat het gewijzigde verkavelingsplan nog niet voldeed aan de richtlijnen en bepalingen van het Eilandsbesluit AB 1995, nr 7 was, naar het Hof begrijpt, erop gebaseerd dat een aantal tot het plan behorende - inmiddels verkochte - kavels een oppervlak had dat niet voldeed aan voormeld Eilandsbesluit. Het zou op de weg van [eiseres 1] en [eiser 2] hebben gelegen [betrokkene 2], eventueel het Bestuurscollege, of in een latere fase de Eilandsraad, erop te wijzen dat zij in de onmogelijkheid verkeerden de grootte van de door [betrokkene 2] met geel aangeduide kavels (2.2.b) te wijzigen. Uiteindelijk is dat, waar het het Eilandgebied betreft, pas aan het licht gekomen in de slotfase van het geding in eerste aanleg, tijdens de op 13 november 2003 gehouden comparitie van partijen. Nadien heeft het Eilandgebied de verlangde vergunning alsnog verleend en de gewraakte bouwstop opgeheven (bestreden vonnis onder 2.3). Het Hof acht aannemelijk dat [betrokkene 2] (of het Bestuurscollege) na enige uitleg reeds in juli 1997 zou zijn "bijgedraaid"; zijn vergissing leidt, naar hiervoor is overwogen, in ieder geval niet zonder meer tot de gestelde aansprakelijkheid van het Eilandgebied wegens onrechtmatige daad." 3.5.2 Onderdeel 3.3 klaagt terecht dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden met zijn oordeel dat, waar het het Eilandgebied betreft, pas tijdens de op 13 november 2003 gehouden comparitie aan het licht is gekomen dat het bij het gedeelte van het aangepaste verkavelingsplan dat niet voldeed aan de voorwaarden, gesteld in besluit AB 1995 nr. 27, ging om een aantal inmiddels verkochte kavels en dat [eiseres 1] en [eiser 2] in de onmogelijkheid verkeerden de grootte van deze kavels te wijzigen. Zowel [eiseres 1] en [eiser 2] als het Eilandgebied hebben immers al geruime tijd voordien gesteld dat het om zulke gevallen ging, zij het dat zij uiteenlopende uiteenzettingen hebben gegeven over de consequenties die daaraan door het Eilandgebied zijn verbonden.

137

Onderdeel 3.3 is derhalve gegrond. Vernietiging moet volgen. De overige klachten van de onderdelen 3-3.5, alsmede onderdeel 4, behoeven geen behandeling. Na verwijzing zal niet slechts opnieuw moeten worden onderzocht in hoeverre het Eilandgebied al vóór de genoemde comparitie van partijen van een en ander op de hoogte is geweest, maar - nu moet worden aangenomen dat het over het hoofd zien van de bedoelde stellingen van partijen mede ertoe heeft geleid dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de vraag in hoeverre aan de aldus gestelde feiten consequenties waren verbonden - ook in hoeverre het Eilandgebied daaraan al eerder dan na de comparitie gevolgen heeft verbonden. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 12 mei 2006; verwijst het geding naar dat hof ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt het Eilandgebied in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres 1] en [eiser 2] begroot op € 367,34 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, P.C. Kop, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 9 mei 2008.

138

NJ 1995, 691: Opdracht tot vervaardigen kunstwerk door gemeente aan beeldend kunstenaar / gemeente verplicht tot plaatsing? / redelijkheid en billi... Instantie:

Magistraten:

Conclusie: Noot:

Hoge Raad

Datum:

20 mei 1994

Royer, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis, Hartkamp

Zaaknr:

15305

-

LJN:

C.J.H. Brunner

ZC1366

Roepnaam: Körmeling//Vlaardingen

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1994:ZC1366, Uitspraak, Hoge Raad, 20-05-1994 Wetingang: BW art. 3:12; BW art. 3:296; BW art. 6:248 Brondocument: HR, 20-05-1994, nr 15305 Essentie Opdracht tot vervaardigen kunstwerk door gemeente aan beeldend kunstenaar. Vraag of gemeente verplicht is tot plaatsing; redelijkheid en billijkheid bij uitleg overeenkomst; belangen van derden. Samenvatting Hof: Overeenkomst behoort te worden uitgelegd met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij ook met de belangen van derden rekening dient te worden gehouden (art. 3:12 BW), en hieruit vloeit voort dat de gemeente niet verplicht kan worden gehouden tot het verlenen van medewerking aan de plaatsing van de omstreden tekst op het flatgebouw. Hierbij is van doorslaggevende betekenis dat plaatsing in strijd zou zijn met zwaarwegende belangen van de bewoners, nu het hier niet gaat om een kwestie van ‘mooi’ of ‘lelijk’, noch ook om een eenmalige uitvoering of kortdurende manifestatie waartegen een aantal mensen ernstige bezwaren kan hebben, en evenmin om een object waarvan men naar believen kan kennisnemen of nietkennisnemen, maar om de blijvende aanwezigheid van een tekst die de bewoners van het flatgebouw stigmatiseert en waarmee zij in geval van plaatsing ongewild en voortdurend zouden worden geconfronteerd. Hoewel de beeldend kunstenaar een evident belang bij plaatsing heeft en de gemeente door haar gedrag in een eerder stadium bij hem het vertrouwen had gewekt dat het tot plaatsing van het gehele kunstwerk zou komen, wegen de belangen van de bewoners zoveel zwaarder dan het belang van de kunstenaar bij plaatsing, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet toelaten dat aan laatstbedoeld belang voorrang wordt gegeven. Hoge Raad: Aldus heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.1 Partij(en) Johannes Theodorus Körmeling, te Eindhoven, eiser tot cassatie, adv. Jhr. mr. J.L.R.A. Huydecoper, tegen

139

1. De gemeente Vlaardingen, 2.

De Algemene Stichting voor Huisvesting en Verzorging van Bejaarden (ASHVB), beide te Vlaardingen, verweersters in cassatie, adv. mr. R.S. Meijer.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Körmeling — heeft bij exploit van 22 februari 1991 verweersters in cassatie — verder te noemen: de Gemeente respectievelijk de Stichting — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Rotterdam en gevorderd de Gemeente en de Stichting te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat door of namens Körmeling op het perceel Waalstraat 73 tot en met 147 te Vlaardingen wordt opgericht de neonletter-installatie met de tekst: 'DE NEGENDE VAN OMA', zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 100 000 per dag. Nadat de Gemeente en de Stichting tegen de vordering verweer hadden gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 30 augustus 1991 de vordering toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom werd bepaald op ƒ 10 000 per dag met een maximum van ƒ 300 000. De Rechtbank veroordeelde de Gemeente in de kosten aan de zijde van Körmeling en veroordeelde Körmeling in de kosten aan de zijde van de Stichting. Tegen dit vonnis hebben de Gemeente en de Stichting hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 29 oktober 1992 heeft het Hof het bestreden vonnis, behoudens wat betreft de beslissing ten aanzien van de kosten van de Stichting, vernietigd, het vonnis wat betreft die beslissing bekrachtigd, en de vordering van Körmeling afgewezen. 3 Beoordeling van het middel In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. De Gemeente heeft in 1988 aan Körmeling opdracht gegeven tot het ontwerpen en vervaardigen van een werk van beeldende kunst (ruimtelijk object) en het houden van toezicht op de plaatsing van het werk. De opdracht is vastgelegd in i. een tussen partijen opgemaakte overeenkomst, gedateerd 29 september 1988. De overeenkomst geeft de Gemeente een ongeclausuleerde bevoegdheid een ontwerp niet goed te keuren en bevat geen bepaling waarbij de Gemeente wordt verplicht aan uitvoering of plaatsing mee te werken. ii.

De totale kosten voor de Gemeente bedragen ingevolge die overeenkomst ƒ 110 000 inclusief BTW; dit bedrag is later verhoogd tot ƒ 130 000 inclusief BTW.

De Gemeente heeft het ontwerp van Körmeling in maart 1989 goedgekeurd. Het goedgekeurde ontwerp bestaat uit (voorgenomen) plaatsing van de tekst DE NEGENDE VAN OMA in neonletters op het aan de Gemeente toebehorende en 3.1 door de Stichting beheerde flatgebouw aan de Waalstraat nrs. 73–147 te iii. Vlaardingen (hierna: het flatgebouw), voorts plaatsing van de eerste 23 letters van het alfabet op de gevel van de nabijgelegen bibliotheek aan het Veerplein, en van de letters PTT op de gevel van het postkantoor Veerplein, dat zich onder in het flatgebouw bevindt. Een en ander vormt in de visie van Körmeling één onlosmakelijk geheel als kunstwerk. Körmeling heeft Janse Lichtreclame BV te Eindhoven belast met de feitelijke vervaardiging van het ruimtelijk object. Het alfabet op de gevel van de iv. bibliotheek is in het voorjaar van 1989 aangebracht. Bij brief van 5 juni 1989 heeft de Gemeente bij Körmeling aangedrongen op plaatsing van het gehele kunstwerk uiterlijk op 22 juni 1989. v.

Voor de plaatsing van de neonletter-installatie met de tekst DE NEGENDE VAN OMA op het dak van het flatgebouw was een bouwvergunning nodig, die in augustus 1989 door Janse Lichtreclame BV is aangevraagd en door het college

140

van B & W van Vlaardingen bij besluit van 10 april 1990 is verleend. Tegen dat besluit hebben diverse belanghebbenden, waaronder de Stichting en bewoners van het flatgebouw, bezwaarschriften ingediend, die vooral gericht vi. waren tegen het door die bewoners als denigrerend ervaren woord OMA in de te plaatsen tekst DE NEGENDE VAN OMA. Op 11 april 1990 heeft de gemeenteraad van Vlaardingen een motie aangenomen waarin het college van B & W werd uitgenodigd de plaatsing van vii. het werk te voorkomen. Bij brief van 9 mei 1990 heeft de Gemeente aan de bewoners van het flatgebouw medegedeeld hun bezwaren voldoende te hebben weerlegd en deze ongegrond te achten. Bij besluit van 8 januari 1991 heeft het college van B & W de tegen voormeld besluit van 10 april 1990 gerichte bezwaren ongegrond verklaard. Tegen het besluit van 8 januari 1991 hebben de bewoners beroep ingesteld bij de Afdeling viii. rechtspraak van de Raad van State. Een hangende de onder (vi) genoemde bezwaarschriftprocedure door de bewoners bij de Voorzitter van de Afdeling rechtspraak ingediend verzoek tot schorsing van het besluit van 10 april 1990 is op 15 januari 1991 door de Voorzitter afgewezen. De Gemeente heeft tenslotte geen medewerking verleend aan plaatsing van de ix. tekst DE NEGENDE VAN OMA op het flatgebouw. Wel heeft de Gemeente na sommatie het overeengekomen bedrag van ƒ 130 000 voldaan.

x.

Pogingen om in onderling overleg tot een oplossing te komen hebben niet tot overeenstemming geleid. Körmeling liet onder meer uitdrukkelijk weten niet bereid te zijn het ontwerp of een onderdeel daarvan te wijzigen, bijv. door een ander woord dan OMA te gebruiken, en verklaarde zich slechts bereid om te overwegen afstand te doen van plaatsing van het werk indien de Gemeente een bedrag van in totaal ƒ 426 672, 71 zou betalen.

Na het mislukken van die pogingen heeft Janse Lichtreclame BV eind januari 1991 een aanvang gemaakt met voorbereidende werkzaamheden om tot xi. plaatsing van de omstreden tekst op het dak van het flatgebouw over te gaan. Aan Körmeling en Janse Lichtreclame BV werd echter geen toegang verleend tot het dak van het gebouw. In het onderhavige geding vordert Körmeling veroordeling van de Gemeente en de Stichting om toe te laten dat de neonletter-installatie met de tekst DE NEGENDE VAN OMA door of namens Körmeling op het flatgebouw wordt geplaatst. De Rechtbank heeft de vordering, voor zover gericht tegen de Gemeente, toegewezen op grond van haar oordelen, kort samengevat: dat de Gemeente van de aanvang af bij Körmeling het vertrouwen heeft gewekt — dat het door haar goedgekeurde kunstwerk zou worden geplaatst; dat afweging van belangen niet pas kan plaatsvinden in een fase waarin, na een 3.2 — duidelijke mededeling als gedaan bij de brief van 5 juni 1989, de uitvoering reeds ter hand is genomen en al ten dele is voltooid; — dat een motie van de gemeenteraad daaraan niet kan afdoen; dat de Gemeente door niet aan plaatsing van het werk in zijn geheel mee te werken, jegens Körmeling wanprestatie pleegt en tevens inbreuk maakt op — Körmelings recht dat het werk geplaatst wordt zonder aantasting van of inbreuk op het goedgekeurde ontwerp. Het Hof daarentegen heeft de vordering afgewezen. Tegen deze beslissing en de daartoe door het Hof gebezigde gronden richt zich het middel van cassatie. Het middel neemt tot uitgangspunt dat de overeenkomst van partijen voor de Gemeente de verplichting meebrengt om na goedkeuring van het ontwerp mee te 3.3 werken aan de uitvoering daarvan. Dit is blijkens rov. 4 en rov. 9 van het bestreden arrest ook het uitgangspunt van het Hof, met dien verstande evenwel dat het Hof, anders dan klaarblijkelijk het middel, niet is uitgegaan van een absolute, onder alle

141

omstandigheden geldende verplichting, maar van een 'in beginsel' geldende verplichting. De in rov. 9, in samenhang met de voorafgaande overwegingen in 's Hofs arrest, besloten liggende gedachtengang moet aldus worden begrepen dat de overeenkomst behoort te worden uitgelegd met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij ook met de belangen van derden rekening dient te worden gehouden (art. 3:12 BW), en dat hieruit voortvloeit dat de Gemeente niet verplicht kan worden gehouden tot het verlenen van medewerking aan de plaatsing van de omstreden tekst op het flatgebouw. Het Hof heeft hierbij van doorslaggevende betekenis geacht dat plaatsing in strijd zou zijn met zwaarwegende belangen van de bewoners, nu het hier niet gaat om een kwestie van 'mooi' of 'lelijk', noch ook om een eenmalige uitvoering of kortdurende manifestatie waartegen een aantal mensen ernstige bezwaren kan hebben, en evenmin om een object waarvan men naar believen kan kennisnemen of niet-kennisnemen, maar om de blijvende aanwezigheid van een tekst die de bewoners van het flatgebouw naar 's Hofs oordeel stigmatiseert en waarmee zij in geval van plaatsing ongewild en voortdurend zouden worden geconfronteerd. Het Hof heeft daarbij niet uit het oog verloren dat Körmeling een evident belang bij plaatsing heeft en dat de gemeente door het gedrag in een eerder stadium bij hem het vertrouwen had gewekt dat het tot plaatsing van het gehele kunstwerk zou komen. Het Hof heeft echter geoordeeld dat de belangen van de bewoners zoveel zwaarder wegen dan Körmelings belang bij plaatsing, dat de eisen van redelijkheid en billijkheid niet toelaten dat aan laatstbedoeld belang voorrang wordt gegeven. Aldus heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De gedachtengang van het Hof is niet onbegrijpelijk en tot een nadere motivering was het Hof niet gehouden. Op het vorenoverwogene stuit het middel in al zijn onderdelen af. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; 4 veroordeelt Körmeling in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente en de Stichting begroot op ƒ 507,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

142

ECLI:NL:HR:2005:AT8969 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 09-09-2005 Datum publicatie 09-09-2005 Zaaknummer C04/052HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2005:AT8969 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 9 september 2005 Eerste Kamer Nr. C04/052HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mrs. E. Grabandt en J.P. Heering, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties... Vindplaatsen Rechtspraak.nl RAR 2005, 111 NJ 2006, 470 PJ 2005/102 met annotatie door Prof. dr. E. Lutjens Uitspraak 9 september 2005 Eerste Kamer Nr. C04/052HR JMH Hoge Raad der Nederlanden

143

Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaten: mrs. E. Grabandt en J.P. Heering, tegen [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploot van 21 juni 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, ook ten aanzien van de kosten, [verweerster] te veroordelen om: I. binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis een bedrag van ƒ 339.983,-- te betalen aan de naamloze vennootschap Generali Levensverzekeringsmaatschappij N.V. te Diemen ten behoeve van de tijdsevenredige affinanciering van de pensioenaanspraken van [eiser] jegens [verweerster]; II. binnen acht dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan [eiser] te betalen een bedrag van ƒ 9.400,-- ten titel van vergoeding van vermogensschade en ƒ 14.356,79 ten titel van buitengerechtelijke incassokosten. [Verweerster] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat [verweerster] niet gebonden is aan de pensioenbrief van 11 juni 1990. [Eiser] heeft de vordering in reconventie bestreden. Bij akte in conventie en conclusie van dupliek in reconventie heeft [eiser] zijn eis vermeerderd met een bedrag van ƒ 12.590,-- aan accountantsonderzoekskosten. De rechtbank heeft bij vonnis van 25 oktober 2001 in conventie [verweerster] veroordeeld tot betaling aan Generali voornoemd van ƒ 339.983,-- ten behoeve van een tijdsevenredige affinanciering van het premievrije pensioen van [eiser], alsmede tot betaling aan [eiser] van ƒ 5.400,-- als buitengerechtelijke incassokosten en [verweerster] veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [eiser], dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders in conventie en het in reconventie gevorderde afgewezen.

144

Tegen dit vonnis heeft [verweerster] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 21 oktober 2003 heeft het hof voormeld vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vordering van [eiser] afgewezen en in reconventie de vordering van [verweerster] alsnog toegewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerster] mede door mr. A.J. Swelheim, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In een overeenkomst van 20 juli 1973, gesloten tussen [betrokkene 1] en [eiser], die beiden aandeelhouder en directeur van [A] B.V. waren, is verklaard dat door [B] N.V. aan [eiser] pensioenrechten zijn toegekend, welke waren verzekerd bij N.V. Levensverzekering Maatschappij De Nederlanden van 1870 (hierna: De Nederlanden van 1870) onder polisnummer [001], en dat de pensioenrechten zijn voortgezet door [A] B.V. Daartoe is aan [eiser] een nieuwe pensioentoezegging gedaan welke volgens die overeenkomst is vastgelegd in een nieuwe polis onder nummer [002] bij De Nederlanden van 1870, in welke polis de waarde van polis [001] is geconverteerd. (ii) Bij overeenkomst van 20 juli 1973 heeft [eiser] als verzekeringnemer en verzekerde met De Nederlanden van 1870 per 1 januari 1973 een pensioenverzekering afgesloten onder polisnummer [002], welke verzekering nadien enige malen is verhoogd. Volgens de aanhef van de verzekeringsovereenkomst betreft het een verzekeringsovereenkomst als bedoeld in artikel 2 lid 4 onder C van de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW) (een zogenaamde C-polis). Op het vervolgblad van deze verzekeringsovereenkomst staat (onder 4) dat in deze verzekering is geconverteerd de verzekering onder polisnummer [001]. In een aanhangsel bij de verzekeringsovereenkomst is bepaald dat de verzekering recht geeft op winstdeling. (iii) Bij brief van 5 januari 1977 heeft [C] B.V. aan [eiser] bericht, dat zij bij die brief de reeds lang bestaande afspraken op pensioengebied nog eens kort samenvat. In de brief staat (onder meer) dat [eiser] recht heeft op een ouderdomspensioen op basis van zijn laatstgenoten vaste salaris. In die brief is voorts vermeld: "In verband met bovenstaande toezeggingen hebben wij u in staat gesteld en zullen wij u verder in staat stellen verzekeringen aan te houden bij De Nederlanden van 1870 (...). Per 1-1-1977 lopen aldus te uwen behoeve de polissen [002] (...)."

145

(iv) In artikel 5 lid 1 van de op 11 juni 1990 tussen [verweerster] als werkgever en [eiser] als werknemer gesloten arbeidsovereenkomst staat - voor zover van belang - dat [eiser] recht heeft op een ouderdomspensioen overeenkomstig de bepalingen van de aan deze overeenkomst gehechte pensioenbrief. In artikel 5 lid 1, tweede zin, van genoemde arbeidsovereenkomst wordt er melding van gemaakt dat de pensioenen zijn ondergebracht bij De Nederlanden van 1870. Bij pensioenbrief van 11 juni 1990 heeft [verweerster] aan [eiser] een pensioen toegezegd op basis van een eindloon (artikel 4). In artikel 10 lid 2 van de laatstgenoemde pensioenbrief staat, dat de pensioenen zullen worden voldaan door [verweerster], tenzij deze bij een verzekeringsmaatschappij zijn ondergebracht, in welk geval de uitkeringen rechtstreeks door de verzekeraar aan de pensioengerechtigde worden gedaan. (v) Op 10 november 1994 heeft [eiser] (samen met anderen) de aandelen van [verweerster] verkocht en nadien geleverd aan Ballast Nedam Bouw B.V. [Eiser] is directeur van [verweerster] gebleven. Op 29 april 1999 hebben [eiser], [verweerster] en Ballast Nedam een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst van [eiser] met [verweerster] per 1 mei 1999 werd ontbonden. (vi) Generali Levensverzekering Maatschappij N.V. heeft, als rechtsopvolgster (kennelijk onder algemene titel) van De Nederlanden van 1870, bij brief van 16 november 1999 aan de accountants van [eiser] bericht dat per 1 mei 1999 de pensioenverzekeringen van [eiser] onder polisnummer [002] een premievrije waarde (exclusief winstbijschrijving) hebben van ƒ 1.613.381,--, dat de premievrije waarde van een tijdsevenredig pensioen ƒ 2.027.683,-- bedraagt en dat voor de financiering van het verschil tussen de gefinancierde en de benodigde tijdsevenredige premievrije waarde een storting nodig is van ƒ 339.983,--. (vii) Generali heeft bij brief aan de raadsman van [eiser] van 30 oktober 2000 vermeld dat de premievrije waarde van de onder 4.5 genoemde polis inclusief winstbijschrijving van de desbetreffende verzekering per 1 mei 1999 ƒ 2.557.586,-- bedraagt. 3.2 Het gaat in dit geding, kort gezegd, om het volgende. [Eiser] heeft in conventie (in hoofdsom) gevorderd dat [verweerster] zal worden veroordeeld een bedrag van ƒ 339.983,-- te betalen aan Generali Levensverzekering Maatschappij N.V. (hierna: de verzekeraar) ten behoeve van de tijdsevenredige affinanciering van de pensioenaanspraken van [eiser] na (tussentijdse) beëindiging van de dienstbetrekking tussen [eiser] en [verweerster]. Aan zijn vorderingen heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat de weigering van [verweerster] de door [eiser] gevorderde additionele koopsom van ƒ 339.983,-- te betalen een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de pensioentoezegging jegens hem oplevert, nu dat bedrag nodig is voor de affinanciering van de premievrije aanspraak op tijdsevenredig ouderdomspensioen uit hoofde van de pensioenbrief van 11 juni 1990. [Verweerster] heeft de vorderingen van [eiser] bestreden. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat de door de verzekeraar bij te schrijven winstdeling meegerekend moet worden bij de vaststelling van de hoogte van de premievrije waarde van de pensioenverzekering ten tijde van de beëindiging van de dienstbetrekking, zodat op haar geen verplichting tot affinanciering rust: de gefinancierde premievrije waarde bedraagt in die berekening per datum beëindiging ƒ 2.557.586,--, waardoor er een overschot is van ruim ƒ 500.000,-- aangezien de premievrije waarde van het tijdsevenredige pensioen waarop [eiser] recht heeft ƒ 2.027.683,-- bedraagt. In reconventie heeft [verweerster] een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerster] niet is gebonden aan de pensioenbrief van 11 juni 1990.

146

De rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. 3.3.1 In de bestreden uitspraak heeft het hof de vorderingen van [eiser] afgewezen en de vordering van [verweerster] in reconventie toegewezen, in die zin dat voor recht is verklaard dat [verweerster] niet is gehouden ten behoeve van [eiser] aan de verzekeraar een bedrag te voldoen ten behoeve van de tijdsevenredige affinanciering van de pensioenaanspraken van [eiser] jegens [verweerster]. 3.3.2 De overwegingen van het hof laten zich als volgt samenvatten. In geschil is of de door de verzekeraar uit te keren winstuitkering wèl ([verweerster]) of niet ([eiser]) meegeteld moet worden bij de vaststelling van het evenredige deel van de premievrije waarde van het ouderdomspensioen op de datum van beëindiging van de dienstbetrekking, waarop [eiser] recht heeft (rov. 4.9). In de rechtsverhouding tussen [eiser] als werknemer en [verweerster] als werkgeefster, zoals die blijkt uit de arbeidsovereenkomst en de pensioenbrief, is omtrent de strekking van de winstdeling uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst niets overeengekomen (rov. 4.10). [Verweerster] is geen partij bij de verzekeringsovereenkomst en zij heeft ook niet uit hoofde van een derdenbeding een zelfstandig vorderingsrecht jegens [eiser] of de verzekeraar. Indien [verweerster] redelijkerwijs erop mocht vertrouwen dat de verzekeraar en [eiser] zijn overeengekomen dat de winstdeling en de premies tezamen de premievrije waarde van het pensioen vormen, en zij op grond van dat vertrouwen heeft gehandeld, geldt jegens [verweerster] dat de winstdeling gevoegd moet worden bij de premie en dat het totaal daarvan de waarde van de pensioenrechten per datum beëindiging van het dienstverband vormt (art. 3:36 BW) (rov. 4.11). Uit de bewoordingen van een passage in een bijlage bij de verzekeringsovereenkomst van 27 april 1973, inhoudende dat de pensioenen worden verzekerd door kapitaal met winstdeling, waarbij het kapitaal en de winstbijschrijvingen zullen dienen als koopsom, volgt onmiskenbaar dat de winstdeling tezamen met de premie dient ter opbouw van de koopsom ten behoeve van het pensioen. Dat het [verweerster] duidelijk had moeten zijn dat [eiser] en de verzekeraar met deze passage iets anders hebben bedoeld, is door [eiser] niet met feiten en omstandigheden omkleed gesteld en evenmin is gesteld wat partijen op dit punt redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid, zodat het hof daaraan voorbijgaat. Passages in een aanhangsel bij de polis en in winstbrieven, die erop neerkomen dat de winst ten goede komt aan de verzekering, doen geen afbreuk aan de uitleg van de verzekeringsovereenkomst, zoals die door [verweerster] redelijkerwijs mocht worden opgevat, te weten: dat de winst niet primair ten goede komt aan [eiser] persoonlijk, maar aan de verzekerde som (rov. 4.12). De stellingen van [eiser] dat die uitleg van [verweerster] niet voor de hand ligt en dat deze in strijd is met tekst of strekking van de PSW en het in de pensioentoezegging opgenomen streven naar waardevastheid moeten worden verworpen (rov. 4.13). [eiser] heeft gesteld dat de verzekeraar de winstdeling buiten het verzekerde kapitaal heeft gehouden. Voorop staat dat de uitleg van de verzekeraar in het onderhavige geval niet maatgevend is voor het gerechtvaardigd vertrouwen van [verweerster] omtrent hetgeen [eiser] en de verzekeraar zijn overeengekomen. De door de verzekeraar in verband met pensioenverhoging in 1986 en 1987 opgestelde berekeningen zijn overigens niet onverenigbaar met de door [verweerster] voorgestane uitleg (rov. 4.14). Aan de stelling van [eiser] dat bij andere werknemers de winstrechten ten goede zijn gekomen aan de werknemers gaat het hof voorbij: [eiser] heeft niets gesteld omtrent de inhoud van de verzekeringsovereenkomsten van die werknemers (rov. 4.15). Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen moet worden aangenomen dat [verweerster] gerechtvaardigd erop heeft vertrouwd en mocht vertrouwen, dat [eiser] met de verzekeraar is overeengekomen dat niet alleen de premie, maar ook de

147

winstbijdrage uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst zal worden gebruikt ten behoeve van de financiering van een aanspraak op pensioen. [Verweerster] heeft op basis van haar vertrouwen op de inhoud van de tussen [eiser] en de verzekeraar gesloten verzekeringsovereenkomst ook gehandeld door pensioentoezeggingen jegens [eiser] te doen zoals zij heeft gedaan en daarbij de uitvoering aan [eiser] over te laten door hem de bestaande verzekeringsovereenkomst te doen voortzetten (rov. 4.16). 3.4 Onderdeel 2 van het middel - onderdeel 1 bevat slechts een inleiding - richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 4.11 - 4.16. 3.5.1 Het onderdeel behelst vooreerst de klacht dat het hof bij de uitleg van de verzekeringsovereenkomst heeft miskend dat het hier, gelet op de Haviltex-maatstaf, aankomt op hetgeen de bij de overeenkomst betrokken partijen met de verzekering hebben beoogd, waarbij (mede) de aard en strekking van de onderhavige verzekeringsovereenkomst in aanmerking moet worden genomen. Voorts klaagt het onderdeel dat de door het hof gegeven uitleg van de verzekeringsovereenkomst in het licht van de aard en strekking daarvan en gelet op de Haviltex-maatstaf onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu deze uitleg haaks staat op de interpretatie die [eiser] en de verzekeraar daaraan zelf hebben gegeven, terwijl het hof niet duidelijk heeft gemaakt waarop - niettegenstaande deze partijopvattingen - het vertrouwen van [verweerster] (waarvan [eiser] zelf destijds directeur was) is gebaseerd. 3.5.2 De klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Voor zover de klachten erop berusten dat het hof zijn oordeel heeft gegrond op de uitleg van de verzekeringsovereenkomst zoals deze tussen [eiser] en de verzekeraar geldt, gaan zij uit van een verkeerde lezing van de overwegingen van het hof. Voor zover aan de klachten de opvatting ten grondslag ligt dat het hof zijn oordeel had behoren te gronden op de uitleg die [eiser] en de verzekeraar aan de verzekeringsovereenkomst hebben gegeven, is die opvatting onjuist. Het hof heeft immers op de voet van art. 3:36 BW - terecht - beslissend geacht de uitleg van de verzekeringsovereenkomst zoals deze door [verweerster] redelijkerwijs mocht worden opgevat, waarbij het dus aankomt - niet op hetgeen dienaangaande geldt tussen [eiser] en de verzekeraar, maar - op de zin die [verweerster] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan de verzekeringsovereenkomst mocht toekennen. Het oordeel van het hof dat [verweerster] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze erop heeft mogen vertrouwen dat de winstbijschrijving aan de verzekerde som ten goede zou komen, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, in aanmerking genomen de in 's hofs overwegingen neergelegde gedachtegang, die als volgt kan worden weergegeven. Uit de in rov. 4.12 van zijn arrest weergegeven passage in de bijlage bij de verzekeringsovereenkomst volgt onmiskenbaar dat de winstdeling tezamen met de premie dient ter opbouw van de koopsom ten behoeve van het pensioen. [verweerster], die, zoals het hof kennelijk heeft aangenomen, van die passage kennis droeg, heeft daarop afgaande redelijkerwijze erop mogen vertrouwen dat de winstbijschrijving aan de verzekerde som ten goede zou komen. [Eiser] heeft niet met feiten en omstandigheden omkleed gesteld dat het [verweerster] reeds uit hoofde van de persoon van [eiser] als haar toenmalige directeur duidelijk had moeten zijn dat [eiser] en de verzekeraar met deze passage iets anders hebben bedoeld, en ook overigens heeft [eiser] geen omstandigheden gesteld die aan de uitleg van de verzekeringsovereenkomst zoals die door [verweerster] redelijkerwijs mocht worden opgevat afbreuk doen. 3.6.1 Ten slotte klaagt het onderdeel dat in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk is het oordeel van het hof (in rov. 4.16) dat [verweerster] op basis van haar vertrouwen op de inhoud van de tussen [eiser] en de verzekeraar gesloten

148

verzekeringsovereenkomst ook heeft gehandeld door de pensioentoezeggingen jegens [eiser] te doen en daarbij de uitvoering aan [eiser] over te laten door hem de bestaande verzekeringsovereenkomst te laten voortzetten. Daartoe wordt aangevoerd dat [verweerster] slechts één pensioentoezegging heeft gedaan en wel op 11 juni 1990, dat die toezegging losstaat van de door [eiser] in 1973 gesloten verzekeringsovereenkomst en dat uit die pensioenbrief van 11 juni 1990 niet valt af te leiden dat [verweerster] bij haar toezegging is afgegaan op de betekenis die zij later aan de bijlage bij de verzekeringsovereenkomst heeft toegekend, zodat er bij die pensioentoezegging geen sprake is van voor bescherming vereist voortbouwend handelen van [verweerster]. Daaraan verbindt de klacht de conclusie dat het hof geen inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang dat aan de vereisten van art. 3:36 BW is voldaan. 3.6.2 Voor zover de klacht inhoudt dat het hof heeft miskend dat slechts één pensioentoezegging is gedaan, mist zij feitelijke grondslag. Het hof heeft immers, in cassatie niet bestreden, vastgesteld dat zodanige pensioentoezegging ook door (de rechtsvoorgangster van) [verweerster] is gedaan bij overeenkomst van 20 juli 1973 en is bevestigd bij brief van 5 januari 1977 (zie de in 3.1 onder (i) - (iii) weergegeven feiten). 3.6.3 Ook voor het overige kan de klacht niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof dat [verweerster] op basis van haar vertrouwen op de inhoud van de tussen [eiser] en de verzekeraar gesloten verzekeringsovereenkomst heeft gehandeld, is niet onbegrijpelijk, gelet op de in 3.5.2 weergegeven gedachtegang van het hof. Hieraan doet naar 's hofs kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel niet af dat uit de tekst van de pensioenbrief van 11 juni 1990 niet valt af te leiden dat [verweerster] bij haar pensioentoezegging is afgegaan op de betekenis die zij aan de verzekeringsovereenkomst heeft toegekend. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 4.701,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 9 september 2005.

149

ECLI:NL:HR:2004:AO9496 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 01-10-2004 Datum publicatie 01-10-2004 Zaaknummer C03/087HR Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AO9496 In sprongcassatie op: ECLI:NL:RBMID:2002:AO0578 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie 1 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/087HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TAXICENTRALE MIDDELBURG B.V., gevestigd te Middelburg, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink. 1. Het geding in feitelijke instanties... Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 253 Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2004, 112 JAR 2004/257 met annotatie door Mr. R.M. Beltzer/Mr. R.M. Beltzer JOR 2004/316 NJ 2005, 499 met annotatie door C.E. du Perron Uitspraak 1 oktober 2004

150

Eerste Kamer Nr. C03/087HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: TAXICENTRALE MIDDELBURG B.V., gevestigd te Middelburg, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, tegen [Verweerster], wonende te [woonplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: [verweerster] - heeft bij exploot van 20 januari 2000 eiseres tot cassatie - verder te noemen: TCM - gedagvaard voor de kantonrechter te Middelburg en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, TCM te veroordelen tot het betalen aan [verweerster] van haar loon ten bedrage van ƒ 1.806,56 bruto alsmede overige emolumenten te voldoen vanaf 12 mei 1999 tot de dag waarop het dienstverband rechtsgeldig geëindigd zal zijn, te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% en te vermeerderen met de wettelijke rente tot aan de dag der algehele voldoening. De TCM heeft ter zitting van 21 februari 2000 een incidentele conclusie tot onbevoegdheid van de kantonrechter genomen. [Verweerster] heeft de incidentele vordering bestreden. Bij vonnis van 17 april 2000 heeft de kantonrechter in het incident de vordering afgewezen en de hoofdzaak naar de rol verwezen voor voortprocederen. TCM heeft in de hoofdzaak de vordering bestreden. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 30 oktober 2000 een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 5 februari 2001 heeft de kantonrechter TCM veroordeeld om

151

tegen bewijs van kwijting aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 13.170,--, dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen de vonnissen van 17 april 2000 en 30 oktober 2000 heeft TCM bij exploot van 16 januari 2001 (rolnummer: 01-202) hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Middelburg. Bij exploot van 21 maart 2001 (rolnummer: 01-203) heeft TCM tegen het vonnis van de kantonrechter van 5 februari 2001 hoger beroep in gesteld. Bij memorie van grieven heeft TCM gevorderd de drie vermelde vonnissen van de kantonrechter te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, primair de kantonrechter onbevoegd te verklaren, subsidiair de dagvaarding nietig te verklaren, althans [verweerster] niet-ontvankelijk te verklaren in haar vordering, althans die vordering af te wijzen. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. De rechtbank heeft beide appellen gevoegd behandeld. Bij tussenvonnis van 10 juli 2002 heeft de rechtbank in beide appellen een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 20 november 2002 de vonnissen van 17 april 2000, 30 oktober 2000 en 5 februari 2001 van de kantonrechter bekrachtigd, zulks behoudens voor zover TCM bij genoemd vonnis van 5 februari 2001 is veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van ƒ 13.170,--, het vonnis van 5 februari 2001 in zoverre vernietigd en, opnieuw rechtdoende, TCM veroordeeld om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 2.431,09 bruto en € 91,50 netto, dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard, en het meer of anders gevorderde afgewezen. De vonnissen van 10 juli 2002 en 20 november 2002 van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft TCM beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerster] was in dienst bij het taxibedrijf MTC (Middelburgse Taxicentrale B.V.) dat op 28 april 1999 failliet is verklaard. TCM heeft alle activa van het failliete bedrijf overgenomen en zich in de overname-overeenkomst met de curator verplicht om de arbeidsverhoudingen over te nemen met alle personeelsleden van de gefailleerde vennootschap(-pen) (het taxibedrijf was georganiseerd in de vorm van een (moeder)vennootschap en drie dochtervennootschappen). De curator heeft alle werknemers bericht, dat het bedrijf going-concern werd verkocht aan TCM met voormelde verplichting.

152

(ii) Aan sommige werknemers, onder wie [verweerster], heeft TCM vervolgens aangeboden een arbeidsovereenkomst die inhoudelijk verschilde van de voorheen met het gefailleerde bedrijf bestaande arbeidsovereenkomst. Aan [verweerster] werd werk aangeboden als taxichauffeuse, terwijl zij had gewerkt als centraliste. Ook de arbeidsduur per week in de aangeboden nieuwe arbeidsovereenkomst verschilde aanzienlijk van die in de "oude" situatie. (iii) [Verweerster] heeft de haar aangeboden dienstbetrekking niet aanvaard. 3.2 Wat betreft het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar het hiervoor onder 1 overwogene. [Verweerster] stelt in deze procedure dat zij aanspraak heeft op een dienstbetrekking die geheel, althans in grote lijnen, overeenstemt met de dienstbetrekking die ten opzichte van de gefailleerde onderneming bestond. De rechtbank heeft evenals de kantonrechter geoordeeld dat de overeenkomst tussen TCM en de curator een derdenbeding ten gunste van de werknemers van de gefailleerde onderneming(en) inhield waaruit voor TCM de verplichting voortvloeide om die werknemers arbeidsovereenkomsten aan te bieden die in grote lijnen overeenkwamen met hun eerder geldende arbeidsovereenkomsten. Aan die verplichting had TCM niet voldaan. Zij was ten opzichte van [verweerster] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van de in het derdenbeding vastgelegde verplichting uit de overeenkomst met de curator. [Verweerster] heeft derhalve, aldus de rechtbank, recht op vervangende schadevergoeding. 3.3 In cassatie gaat het allereerst om de betwisting van TCM dat [verweerster] rechtstreeks een aanspraak kon ontlenen aan de overnameovereenkomst: er zou volgens TCM geen sprake zijn van een derdenbeding, maar van een regeling die slechts tussen partijen, TCM en de curator, rechten en verplichtingen in het leven riep. 3.4.1 In rov. 3.6 van het tussenvonnis van de rechtbank van 10 juli 2002 stelt de rechtbank de vraag aan de orde of in de tussen TCM en de curator van de in staat van faillissement verkerende MTC en haar dochterondernemingen gesloten overeenkomst tot overname van de activa van die vennootschappen een beding betreffende (o.m.) [verweerster] is opgenomen, waaraan laatstgenoemde rechten kan ontlenen. De rechtbank stelt vast dat door (de advocaat van) TCM aan de curator een bod is gedaan dat is verwoord in een tweetal faxberichten van 12 mei 2000. Ten aanzien van het personeel van de failliete ondernemingen bevatten die faxen het navolgende: "Daarnaast zal cliënte alle werknemers van de failliete vennootschappen nieuwe arbeidsovereenkomsten aanbieden" en "Naar mijn mening overtreft het bod van cliënte dat van de Vlissingse Taxicentrale, al was het maar omdat zij bereid is alle werknemers over te nemen". In een fax van dezelfde datum is het bod door de curator geaccepteerd. 3.4.2 De rechtbank heeft in rov. 3.6 vervolgens geoordeeld dat een dergelijke, in overleg tussen een koper van de lopende bedrijfsactiviteiten van een gefailleerde onderneming en de curator van die onderneming gemaakte afspraak naar haar aard dient te worden beschouwd als een derdenbeding, in de zin dat zij de betreffende werknemers - na aanvaarding van het beding - het recht toekent nakoming ervan te vorderen. Daarbij is van belang, aldus de rechtbank, dat de curator, na ontvangst van de overeengekomen koopprijs, bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken geen (eigen) belang (meer) zal hebben en derhalve een vordering niet met succes zal kunnen instellen. De afspraken zouden aldus zonder waarde zijn wanneer voorts zou moeten worden aangenomen dat uit die afspraken geen eigen recht van de werknemers van de failliete onderneming is ontstaan. 3.5 Bij de uitleg van de hiervoor in 3.4.1 bedoelde overeenkomst van overname tussen TCM en de curator zijn van beslissende betekenis alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid

153

meebrengen (HR 20 februari 2004, nr. C02/219, RvdW 2004, 34). Zulks heeft de rechtbank niet miskend met haar kennelijke oordeel dat een overeenkomst waarbij een bedrijf uit een failliete boedel wordt overgenomen en waarbij bepaalde verplichtingen jegens de werknemers van het overgenomen bedrijf worden bedongen, in de regel ertoe zal strekken dat rechtstreekse (rechts)betrekkingen tussen de werknemers en de verkrijgende partij worden bewerkstelligd, ook als dat niet expliciet aldus is uitgedrukt. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is, voor het overige, van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Hetgeen de rechtbank met juistheid overwoog omtrent het ontbreken van belang bij de curator bij een vordering tot nakoming van dergelijke afspraken - welke overweging erop neerkomt dat de curator en de boedel meestal, namelijk in die gevallen dat de boedel niet over de middelen beschikt om de lonen te betalen, geen belang hebben bij een vordering tot nakoming van een beding als hier aan de orde - diende slechts ter ondersteuning van haar uitleg van het beding, die in de eerste plaats was gestoeld op de in rov. 3.6 door de rechtbank aangehaalde zinsneden uit de faxen van (de advocaat van) TCM. De opvatting, zoals neergelegd in onderdeel 1c, dat alleen dán mag worden aangenomen dat een derdenbeding tot stand is gekomen, wanneer blijkt dat zulks door de oorspronkelijke partijen (in dit geval: de curator en TCM) bewust is beoogd, is onjuist. Op het vorenstaande stuit onderdeel 1 geheel af. 3.6 De in de onderdelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt TCM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerster] begroot op € 158,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman, P.C. Kop en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 1 oktober 2004.

154

ECLI:NL:HR:2013:BY3123 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-04-2013 Datum publicatie 19-04-2013 Zaaknummer 11/04601 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BY3123 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie CAR-verzekering. Onderaanneming. Derdenbeding. Vraag of en in welke mate verzekering mede dekking biedt aan derden; beoordelingsmaatstaf. Beroep onderaannemer op gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35 BW) en derdenbescherming (art. 3:36 BW). Vindplaatsen Rechtspraak.nl JIN 2013/96 met annotatie door N. de Boer NJ 2013/239 RvdW 2013/592 NJB 2013/955 S&S 2014/61 Uitspraak 19 april 2013 Eerste Kamer 11/04601 EE/AS

155

Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De vennootschap naar Belgisch recht ALHEEMBOUW N.V., gevestigd te Staden-Oostnieuwkerke, België, EISERES tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides, tegen 1. HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Rotterdam, 2. DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V., tevens in hoedanigheid van rechtsopvolgster krachtens fusie van Schadeverzekering Maatschappij Erasmus N.V., gevestigd te Amsterdam, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Alheembouw en de verzekeraars. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 191019/HA ZA 03-328 van de rechtbank Rotterdam van 12 oktober 2005, 4 juli 2007 en 29 april 2009; b. het arrest in de zaak 200.038.688/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 juni 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Alheembouw beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De verzekeraars hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor de verzekeraars toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam.

156

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Alheembouw heeft bij brief van 23 november 2012 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Alheembouw heeft ten behoeve van de bouw van een achtbaan in Walibi Sixflags Belgium te Waveren (België) grond- en funderingswerkzaamheden verricht. Alheembouw voerde deze werkzaamheden uit als onderaannemer van Vekoma Manufacturing B.V. (hierna: Vekoma). (ii) Vekoma had in het kader van haar bedrijfsvoering bij Hannover International Insurance (Nederland), inmiddels HDI-Gerling, een doorlopende Construction All Risksverzekering gesloten (hierna ook: de CAR-verzekering). Hierop hebben verzekeraars ieder voor een deel ingetekend. Uit de formulering van de op de CAR-verzekering toepasselijke Algemene Verzekeringsvoorwaarden C.A.R.-90 volgt dat Alheembouw, als onderaannemer, is aan te merken als verzekerde onder de CAR-verzekering. (iii) Bij de door Alheembouw uitgevoerde werkzaamheden is schade opgetreden, die is gemeld bij de verzekeraars. 3.2.1 In dit geding heeft Alheembouw de verzekeraars aangesproken tot vergoeding van de voormelde schade tot een bedrag van € 1.040.318,70 met rente en kosten. Alheembouw stelt zich op het standpunt dat deze schade is gedekt onder de door Vekoma mede ten behoeve van haar afgesloten CAR-verzekering. De verzekeraars voeren aan dat de schade, in weerwil van de formulering van de toepasselijke Algemene Verzekeringsvoorwaarden, niet onder de dekking van deze verzekering valt omdat zij met Vekoma een meer beperkte dekking zijn overeengekomen. 3.2.2 De rechtbank heeft in haar eindvonnis geoordeeld dat de verzekeraars hebben bewezen dat zij bij het sluiten van de verzekering met Vekoma zijn overeengekomen dat turn key-projecten, zoals het onderhavige, niet onder de dekking daarvan vallen. Alheembouw mocht ook niet erop vertrouwen dat de door haar uitgevoerde werkzaamheden onder de CAR-verzekering waren gedekt. Zij is gebonden aan de reikwijdte van de dekking zoals tussen de verzekeraars en Vekoma als verzekeringnemer overeengekomen. 3.2.3 Het hof heeft het beroep verworpen dat Alheembouw heeft ingesteld tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen. Het achtte de verzekeraars geslaagd in het bewijs dat zij bij het sluiten van de verzekering met Vekoma zijn overeengekomen dat turn keyprojecten niet onder de dekking zouden vallen (rov. 5-7). De verzekeringsovereenkomst moet, gelet op de wijze van totstandkoming daarvan, worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf (rov. 10). Een redelijke uitleg van het daarvan onderdeel uitmakende derdenbeding waarop Alheembouw zich beroept, brengt mee dat niet alleen Vekoma en de verzekeraars, maar ook degenen ten behoeve van wie het derdenbeding in de polis is opgenomen, dit beding aldus mogen en moeten begrijpen dat hiermee (slechts) rechten worden toegekend aan de in de polis genoemde derden die werkzaam zijn op een project waarvoor Vekoma de verzekering heeft afgesloten (rov. 11). Alheembouw kon dit derdenbeding niet aanvaarden omdat het werk een turn key-project betrof waarvoor de verzekering niet gold. Nu Alheembouw dus geen partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, hoeft niet te worden toegekomen aan beantwoording van de vraag aan de hand van welke maatstaf de polisvoorwaarden

157

moeten worden uitgelegd jegens Alheembouw (rov. 12). Ten overvloede heeft het hof nog overwogen dat ook indien Alheembouw wel partij is geworden bij de verzekeringsovereenkomst, deze moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Voor uitleg van de polisvoorwaarden aan de hand van uitsluitend objectieve criteria zijn in dit geval geen gronden aanwezig (rov. 13). Ten slotte heeft het hof het standpunt van Alheembouw verworpen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verzekeraars geen dekking hoeven te bieden voor de schade (rov. 15). 3.3 Onderdeel 1 van het hiertegen gerichte middel voert, kort samengevat, met name aan dat het hof heeft miskend dat Alheembouw - mede in verband met het bepaalde in art. 3:36 BW - in de gegeven omstandigheden een beroep kan doen op de afgegeven polis en polisvoorwaarden, waaruit de bedoeling van de contracterende partijen om turnkey projecten niet onder de dekking te doen vallen, niet kenbaar was. Voor het geval het hof wél acht mocht slaan op de niet voor Alheembouw kenbare (beperkte) partijbedoeling, voert het onderdeel, evenals onderdeel 2, aan dat het hof dan in elk geval heeft miskend dat de uitleg van de polis in de relatie tussen de verzekeraars en Alheembouw ten dele afhankelijk is van objectieve factoren. Onderdeel 3 betoogt, kort gezegd, dat ook indien de onderhavige polis in de relatie tot Alheembouw moet worden uitgelegd overeenkomstig de Haviltexmaatstaf, het hof heeft miskend dat Alheembouw in de gegeven omstandigheden op het verkeerde been is gezet omtrent de reikwijdte van de dekking onder de polis, nu de verzekeraars de ongebruikelijke beperking van de geboden dekking niet duidelijk in de polis of de algemene voorwaarden hebben opgenomen. Onderdeel 4 houdt in dat het hof zijn taak als appelrechter heeft miskend door niet te responderen op het beroep van Alheembouw op art. 3:36. Onderdeel 5 ten slotte klaagt over het oordeel van het hof in rov. 12 dat Alheembouw geen partij is geworden bij de overeenkomst. De aanvaarding door haar van het in de polis opgenomen derdenbeding impliceert immers dat zij wel degelijk partij bij die overeenkomst is geworden. 3.4 Bij de beoordeling van het middel dient tot uitgangspunt dat de rechtbank in rov. 2.9 van haar eindvonnis heeft vastgesteld dat Alheembouw pas in de loop van de procedure bekend werd met de inhoud van de verzekeringsovereenkomst en de polisvoorwaarden. Alheembouw heeft tegen die overweging in appel geen grief gericht. Deze vaststelling ligt dus mede ten grondslag aan het bestreden arrest. Daarom kan niet tot uitgangspunt dienen dat haar vertrouwen op de juistheid van haar veronderstelling omtrent de reikwijdte van de dekking die haar werd geboden door de onderhavige CAR-verzekering, was gebaseerd op een verklaring of gedraging van de verzekeraars. 3.5 Bij de beoordeling van het middel wordt voorts het volgende vooropgesteld. De vraag of, en zo ja in welke omvang, in een verzekeringspolis mede dekking wordt verleend aan derden (eventueel na aanvaarding van een daartoe strekkend derdenbeding), dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen de verzekeraar en de verzekeringnemer dienaangaande zijn overeengekomen. Dit uitgangspunt geldt ook bij de uitleg van een beding in een CAR-verzekering waarin dekking wordt verleend aan onderaannemers die door de aannemer - tevens wederpartij van de verzekeraar - bij de uitvoering van een verzekerd werk worden ingeschakeld. De onderaannemer kan jegens de verzekeraar bescherming ontlenen aan art. 3:35 BW indien hij op grond van de bewoordingen van de polis, eventueel in samenhang met (andere) door de verzekeraar gedane mededelingen of gewekte verwachtingen, erop heeft vertrouwd, en erop heeft mogen vertrouwen, dat hem dekking zal worden verleend. 3.6 In het onderhavige geval kan het in beide feitelijke instanties door Alheembouw verdedigde standpunt niet anders worden gelezen dan dat het door haar gestelde vertrouwen dat haar door de onderhavige CAR-verzekering dekking wordt verleend, uitsluitend is gebaseerd op de door haar als onderaannemer met haar contractuele wederpartij, Vekoma, gemaakte afspraken, in samenhang met de gebruikelijke

158

dekkingsomvang van een CAR-verzekering (zie onder meer de memorie van grieven nr. 13, en de aantekeningen van het op 8 maart 2011 voor het hof gehouden pleidooi nrs. 3 en 40). Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is vastgesteld volgt dat Alheembouw pas van de onderhavige polisvoorwaarden heeft kennisgenomen nadat de verzekeraars dekking hadden afgewezen met een beroep op de hiervoor in 3.2.1 bedoelde beperkte dekkingsomvang. Alheembouw heeft dus niet aangevoerd dat zij is afgegaan op de bewoordingen waarin de dekkingsomvang van de polis was omschreven. Omtrent (andere) door de verzekeraars gedane mededelingen of gewekte verwachtingen is door Alheembouw evenmin iets gesteld. 3.7 Ook voor zover het middel een beroep doet op art. 3:36 BW kan het niet tot cassatie leiden. Het middel voert immers - gelet op de hiervoor in 3.4 vermelde vaststelling van de rechtbank: begrijpelijkerwijs - niet mede aan dat Alheembouw enige handeling heeft verricht in het op een verklaring of gedraging van de verzekeraars gebaseerde vertrouwen. 3.8 De onderdelen 1-4 falen dus. 3.9 Onderdeel 5 ten slotte faalt omdat het daardoor bestreden oordeel van het hof juist is, daar het onderhavige derdenbeding naar het tevergeefs bestreden oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden geen dekking bood aan Alheembouw, en dus ook niet door haar kon worden aanvaard. Het hof heeft daarom terecht geoordeeld dat de tot aanvaarding van dat beding strekkende verklaring van Alheembouw in de gegeven omstandigheden geen rechtsgevolg had. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Alheembouw in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de verzekeraars begroot op € 5.965,34 aan verschotten en € 2.200,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 19 april 2013.

159