Rembrandt Water: Expanderen op de internationale markt van geïntegreerde contracten

Rembrandt Water: Expanderen op de internationale markt van geïntegreerde contracten

Auteur

Arthur Gleijm , Hester Duursema, Michel Leushuis Bart Meesters, Jochem Spaans, Tim Stevens, Hendrik-Jan de Ru

Datum

Status

Klant

9.03.2013

Definitief

Stuurgroep Rembrandt Water

Rembrandt Water

Bundeling van Nederlandse kracht op drink- en afvalwaterdiensten

Contactgegevens

Rebel Contactpersoon: Arthur Gleijm [email protected] +31 6 51 98 73 98 Wijnhaven 23 3011 WH Rotterdam

Allen & Overy Contactpersoon: Bart Meesters [email protected] +31 6 51 28 93 14 Apollolaan 15 1077 AB Amsterdam Postbus 75440 1070 AK Amsterdam

2

Inhoudsopgave 1

Samenvatting

5

2

Inleiding 2.1 Het idee 2.2 Opdrachtformulering 2.3 Aanpak en rapportage

7 7 7 8

3

Ruimte binnen de regelgeving voor publieke drinkwaterbedrijven en waterschappen 9 3.1 Kernvraag 9 3.2 Verwezenlijking taak drinkwaterbedrijf of waterschap 10 3.3 Risico's en kapitaalbeslag 10 3.4 Staatssteun en mededinging 11 3.5 Andere weten regelgeving 12 3.6 Conclusie 12

4

Motieven publieke drinkwaterbedrijven en waterschappen om internationaal actief te zijn 4.1 Waarom markactiviteiten? 4.2 Argumenten van meerwaarde 4.3 Publiek ondernemerschap

13 13 13 14

5

Markt en tenderen op geïntegreerde contracten 5.1 Inleiding 5.2 Marktvraag 5.3 Nederlands aanbod 5.4 Tenderen op geïntegreerde contracten 5.5 Conclusie

16 16 16 20 24 30

6

Beheersen van risico's door drinkwaterbedrijven en waterschappen 6.1 Afweging tussen meerwaarde en risico's 6.2 Vormen van betrokkenheid bij projecten 1.1 Suggestie voor beheersmaatregelen 6.3 Samenvatting

32 32 32 33 36

7

Op weg naar geïntegreerde contracten 7.1 Inleiding 7.2 Succesfactoren voor marktexpansie 7.3 Rembrandt als water business incubator 7.4 Groeipad 7.5 De eerste stappen en het verdienmodel

38 38 39 40 43 44

8

Annex I: Lijst met gesproken personen

46

9

Annex II: Bestuursrechtelijke eisen

47

3

10

Annex III: Aspecten van Staatsteun & Mededingingsrecht

63

11

Annex IV: Internationale marktverkenning

73

12

Annex V: NWTP Project Petersburg

81

13

Annex VI: O&M Project, Sohar

91

14

Annex VII: Geraadpleegde literatuur en websites

104

4

104 Rembrandt Water: Bundelen van Nederlandse kracht

1 Samenvatting De centrale vraag, of publieke waterbedrijven de operatorrol mogen vervullen om de marktkansen van het Nederlandse bedrijfsleven op internationale geïntegreerde contracten te vergroten, kunnen we bevestigend beantwoorden … Terwijl wettelijke regelingen niet in de weg hoeven te staan aan marktactiviteiten, zal leidend moeten zijn of de marktactiviteiten dienstbaar zijn aan de verwezenlijking van de kerntaak van het drinkwaterbedrijf of het waterschap – van ondernemerschap en werkgeverschap tot het betaalbaar houden van de dienstverlening – en moet er zekerheid worden geboden dat de publieke kerntaak niet onder de marktactiviteiten lijdt. We zien een duidelijke ambitie om actief te worden in de markt van geïntegreerde contracten, met name aan de private zijde. Maar als de Nederlandse watersector succesvol wil zijn, zal zij in gezamenlijkheid (privaat èn publiek) aan de slag moeten gaan… Eisen die worden gesteld aan aanbieders op deze markt zijn zwaar, tenderen is kostbaar en de ervaring aan Nederlandse kant ontbreekt nog grotendeels. Bovendien zal op meerdere gebieden moeten worden geëxcelleerd, waaronder ontwerp, bouw, exploitatie, onderhoud en financiering. Vanuit Nederlands perspectief zal, alleen wanneer de Nederlandse watersector gezamenlijk optrekt, een kans worden gecreëerd om concurrerend te zijn en te voldoen aan de eisen van de internationale tenders. Het bedrijfsleven heeft daarin de Nederlandse publieke waterbedrijven nodig om de operatorrol te vervullen. Andere succesfactoren voor een Nederlandse internationale speler zijn (1) kapitaliseren op unieke Nederlandse publieke bestel in de watersector in een hoofdzakelijk publieke internationale markt, (2) onderscheidend vermogen door hoogwaardige technologische oplossingen, (3) het kunnen ontsluiten van de beste relevante ervaringen en het inzetten van de meest passende experts, (4) een expliciet commitment van publieke waterbedrijven die wensen te internationaliseren (5) met weloverwogen beperking van hun exposure. Met hun inzet zullen publieke waterbedrijven hun marktactiviteiten altijd moeten afwegen tegen de risico's en extra kosten die daaraan verbonden zijn; maar die kunnen worden beperkt… Afhankelijk van het type contract waarop wordt ingeschreven en de wijze waarop de publieke waterbedrijven in het consortium deelnemen, stellen zij zich bloot aan risico’s. Hoe beter deze worden beheerst en kunnen worden beperkt, hoe eerder de publieke partijen tot een afweging kunnen komen die resulteert in het voordeel van de marktactiviteiten. Publieke waterbedrijven zullen deze achtergrond in ogenschouw moeten nemen om hun positie en rol in het consortium te kunnen bepalen. Mogelijke risico beperkende instrumenten hierin zijn: (1) oprichten van een dochtervennootschap ten behoeve van de marktactiviteiten, (2) oprichting van een gezamenlijke dochtervennootschap ("joint venture") door twee of meer drinkwaterbedrijven en/of waterschappen, (3) een goede beperking van aansprakelijkheid in contracten, (4) prudente bedrijfsvoering bij en adequaat toezicht op marktactiviteiten, (4) instellen van een gezamenlijk fonds, (5) beperking van betrokkenheid tot onderaanneming en (6) samenwerking bij het voorbereiden van een aanbieding.

5


Rembrandt Water: nadrukkelijk geen Nederlandse Veolia of Suez, maar een water business incubator in de vorm van een netwerkorganisatie, die de balans vindt tussen gezamenlijk een gunstig klimaat scheppen om de markt van geïntegreerde contracten te ontwikkelen en tegelijkertijd het benodigde ondernemerschap en initiatief vrijmaakt, om internationale tenders te winnen en de contracten uit te voeren. Een grotere rol van Nederlandse partijen als ‘operator’ en als ‘system integrator’ vergt volgens de Topsector Water sterkere samenwerking, clustervorming en het breder toepassen van succesvolle initiatieven. Dit onderschrijven wij, maar tegelijkertijd kan er reeds worden geprofiteerd van de huidige slagkracht van de Nederlandse watersector en de posities die zij heeft opgebouwd. Dus een netwerkorganisatie die optimaal gebruik maakt van de aanbestedingen projectuitvoering ervaring en de concurrentiekracht binnen de sector, en geen aparte juridische entiteit die ten koste zou kunnen gaan van de ondernemingsgeest en slagkracht. Dit doet recht aan de enorme verscheidenheid aan bedrijven en instellingen waar de watersector uit bestaat en houdt rekening met de mate waarin deze partijen de internationale markt(willen) betreden en van hun marktkennis/tenderervaring. Ook uit onze marktconsultatie onder publieke en private partijen bleek een voorkeur voor een lichte vorm van organisatiegraad voor Rembrandt Water. Gelet op de kwaliteitsslag die nodig is om succesvol te worden op deze markt, staan wij een geleidelijke groei voor, van traditionele management contracten en O&M (Operation & Maintenance) contracten naar meer geïntegreerde contracten (BOT (Build, Operate, Transfer) en DBFMO (Design, Build, Finance, Maintain, Operate) naar gelang expertise en ervaring toeneemt, waarbij de huidige succesvolle publiek – publieke samenwerking als entry-strategie fungeert. Het is niet de bedoeling om in de markt te stappen van meer risicovolle concessies met marktrisico, nu de grotere internationale waterbedrijven zich daar op terugtrekken vanwege de (politieke) complexiteit en tegenvallers. Laten we leren van hun ervaringen. Rembrandt Water is strategisch actief om gezamenlijk te werken aan een gunstig klimaat om de internationale markt te vergroten, en in de tijd elkaar opvolgende acties te ontplooien als (1) het opzetten van een kennispool ten behoeve van het inschrijven op internationale watercontracten, (2) het opstellen van een code of conduct voor een prudente bedrijfsvoering van publieke waterbedrijven, (3) het opzetten van gezamenlijke dochtervennootschappen, door met name waterschappen, voor het poolen van capaciteit en spreiden van risico’s, (4) het opzetten van een onderling fonds voor het beheersen van de risico's en beperken van het kapitaalbeslag van publieke waterbedrijven en (5) het opzetten van een financieringsfaciliteit voor het voorfinancieren van projecten. En op operationeel niveau is Rembrandt Water vanuit verschillende platforms van gelegenheidscombinaties bezig om daadwerkelijk in te schrijven op internationale watercontracten om deze vervolgens in Special Purpose Vehicle (SPV) verband uit te voeren. Deze combinaties bestaan uit de meest gekwalificeerde partijen voor de specifieke opdracht, uit Nederland, maar zeker ook lokaal en regionaal, als daarmee de kansen op succes groeien. Bij succes sluiten we niet uit dat de platforms van Rembrandt Water met publieke en private partners besluiten om structureel met elkaar verder te gaan in een gezamenlijk bedrijf met een specifieke marktfocus.

6


2 Inleiding 2.1

Het idee

De idee voor Rembrandt Water vloeit voort uit de gedeelde ambitie om voor de BV Nederland business te genereren op de internationale watermarkt. Het argument is dat Nederland op dit moment internationale watercontracten misloopt, met name op het gebied van grote tendercontracten. Het niet kunnen inzetten van Nederlandse operators wordt hierbij als voornaamste struikelblok genoemd. Nederlandse operators zijn namelijk publiek en lijken daarmee beperkt in hun mogelijkheden om internationale activiteiten te ondernemen. De kern van Rembrandt Water betreft de bundeling van de krachten van de Nederlandse waterketenmarkt zodat de Nederlandse concurrentiepositie op de internationale markt voor de drink- en afvalwaterdiensten wordt versterkt. Uitdaging hierbij is om optimaal gebruik te maken van het samenspel van publieke en private partijen. Zo ontstaat toegevoegde waarde, terwijl de inzet van drinkwaterbedrijven en waterschappen niet ten koste gaat van hun publieke taak. Ook zullen zij binnen de juridische en bestuurlijke randvoorwaarden moeten blijven en opereren tegen aanvaardbare risico’s. Het gaat daarbij niet alleen om de formele kant, maar ook over de mate waarin de inzet uitlegbaar is aan een breder publiek en politiek aanvaardbaar is. De Topsector water beschouwt de watertechnologiemarkt als een zeer aantrekkelijke mondiale markt, waarbij Nederland over een goede concurrentiepositie beschikt op het gebied van kennis en technologische oplossingen. Echter zij concludeert daarbij dat de Nederlandse concurrentiepositie in de uitvoering, in de rol van operator, nog zwak ontwikkeld is. Daar komt bij dat Nederlandse bedrijven vaak afzonderlijk opereren. Grote partijen domineren de markt van geïntegreerde contracten. Zeer goede kennis van de markt, clustering en een grotere mate van samenwerking zijn nodig om hiermee te kunnen concurreren. Een grotere rol van Nederlandse bedrijven als ‘operator’ en als ‘system integrator’ vergt sterkere samenwerking, clustervorming en het breder toepassen van succesvolle initiatieven. Volgens de Topsector water kunnen waterbedrijven en waterschappen hierbij een belangrijke rol spelen, mits zij daarvoor de politiek-bestuurlijke ruimte krijgen. Bedrijven zullen zich volgens Topsector water met de drinkwaterbedrijven in consortia moeten verenigen om zo de toegang tot de buitenlandse markt te vergroten. De ambitie is om in 2020 in de wereldtop te opereren als aanbieder van technologische kennis en integrale oplossingen: voor drinkwaterproductie, afvalwaterzuivering, en voor multifunctionele toepassingen van afvalwater. Topsector water suggereert dat om een rol als ‘operator’ te verwerven, de sector zelf zal moeten werken aan en investeren in strategische samenwerking en schaalvergroting door de hele keten. 2.2

Opdrachtformulering

De stuurgroep Rembrandt Water (zie annex I “lijst met gesproken personen”), o.l.v. Frank Heemskerk van de Topsector water, heeft opdracht gegeven voor een onderzoek naar de mogelijkheden en toegevoegde waarde van Rembrandt Water om de internationale marktkansen van Nederlandse bedrijven en instellingen op het gebied van de waterketen te vergroten, met name in de markt van grote (DBFM en andere publiek-private) tendercontracten. Centraal hierbij staat de mate waarin de

7


publieke waterbedrijven de operator rol zouden kunnen invullen om de kansrijkheid op deze markt te vergroten. Hoofddoel van het rapport is de Stuurgroep, waarin geïnteresseerde partijen (zowel publiek als privaat) deelnemen, te helpen om tot een breed gedragen advies te komen voor het invulling geven aan en vormgeven van Rembrandt Water. Hierbij dient antwoord te worden gegeven op de onderstaande vragen: 1. 2.

3.

2.3

Welke eisen worden er gesteld aan Rembrandt Water om effectief te opereren in de internationale (tender) markt voor drink- en afvalwaterdiensten? Onder welke voorwaarden en op welke wijze kunnen Nederlandse drinkwaterbedrijven en waterschappen (al dan niet risicodragend) participeren in Rembrandt Water, rekening houdend met de geldende politieke en bestuurlijke context? Op welke wijze (governance) kan dit vorm worden gegeven? Op welke wijze worden risico’s belegd tussen de business generator en op te richten Special Purpose Vehicles?

Aanpak en rapportage

Dit rapport bevat een marktverkenning, een inventarisatie van eisen en wensen op basis van concrete aanbestedingen en een analyse van het spelregelkader waarbinnen publieke waterbedrijven internationaal mogen opereren. Tijdens twee rondetafelgesprekken over markt en governance en een aantal (telefonische) interviews zijn de overheid, de publieke waterbedrijven en het bedrijfsleven geconsulteerd (zie annex I, “Lijst met gesproken personen”). Dit rapport stelt de Stuurgroep van het project in staat om goed onderbouwd te beoordelen of drinkwaterbedrijven en waterschappen mee zouden kunnen doen aan aanbestedingen in de waterketensector in het buitenland. We geven aan wat de meerwaarde hiervan zou zijn, welke markt daarmee binnen bereik zou komen, wat drinkwaterbedrijven en waterschappen in dat verband wel en niet zouden mogen, en hoe de risico’s van het internationaal ondernemen voor drinkwaterbedrijven en waterschappen binnen het aanvaardbare blijven. Tenslotte geven we aan in welke hoedanigheid en hoe Rembrandt Water de kansen van de Nederlandse watersector in het buitenland zou kunnen vergroten.

8


3 Ruimte binnen de regelgeving voor publieke drinkwaterbedrijven en waterschappen 3.1

Kernvraag

De vraag die voorligt is of de wettelijke regeling van taken en bevoegdheden van publieke drinkwaterbedrijven en waterschappen in de weg staat aan enige vorm van private, commerciële activiteiten (waaronder samenwerking met private bedrijven en andere vormen van publiek private samenwerking). Deze activiteiten worden hierna marktactiviteiten genoemd. Onder deze noemer valt een breed scala van activiteiten die gemeen hebben dat zij niet met zoveel woorden als wettelijke taak zijn opgedragen, maar wel, in meerdere of in mindere mate, verband houden met de wettelijke taken. Het kan gaan om een eenvoudig, kortlopend adviescontract met een ander waterbedrijf tot het aangaan van langdurige samenwerkingsverbanden met private bedrijven ten behoeve van waterprojecten in het buitenland. Kort samengevat is de algemene regel dat de wettelijke regelingen niet in de weg hoeven te staan aan marktactiviteiten omdat die activiteiten niet verboden zijn (en dus zijn toegestaan), maar dat rekening moet worden gehouden met de publiekrechtelijke kaders. Voor openbare drinkwaterbedrijven als privaatrechtelijke rechtspersonen geldt dat marktactiviteiten niet specifiek gereguleerd zijn behalve voor wat betreft de financiële exploitatie: slechts de kosten van de drinkwatervoorziening mogen in het drinkwatertarief worden doorberekend, behoudens de voorziening dat dit niet geldt voor 1% van de raming van de omzet van kosten voor ontwikkelingshulp.1 Voor waterschappen als publiekrechtelijke lichamen geldt dat de ruimte bepaald wordt door hun publieke taak als neergelegd in de wet en krachtens de wet in de provinciale verordening. Alhoewel het vanwege hun publiekrechtelijke positie in het staatsbestel op het eerste gezicht niet vanzelfsprekend ruimte bestaat voor marktactiviteiten door waterschappen, bestaat die wel degelijk, mits aan een aantal vereisten wordt voldaan. In beide gevallen moet door zorgvuldige vormgeving van de marktactiviteiten voorkomen worden dat de publieke taak onder de marktactiviteiten lijdt. Voor nadere toelichting op en uitwerking van het bovenstaande verwijzen wij naar de notitie "Bestuursrechtelijke eisen" die als Annex II is aangehecht. In deze notitie wordt een aantal "randvoorwaarden" genoemd dat uit de drinkwaterwetgeving respectievelijk de waterschapswetgeving kan worden afgeleid. Kort samengevat zijn deze de volgende: Drinkwaterwetgeving: • geen gevaar voor publieke taken; • condities van normaal handelsverkeer / geen ongeoorloofde kruissubsidiëring;

1

Zie artikel 8 Drinkwaterbesluit.

9


•

• •

niet drukken op drinkwatertarief (behalve waar het gaat om kosten van ontwikkelingssamenwerking die tot 1% van de omzet ten laste van het drinkwatertarief mogen worden gebracht); transparantie in administratie; en geen aantasting zeggenschap drinkwaterbedrijf.

Waterschapswetgeving: • relatie met uitvoering van publieke taak; • relatie met aanwezige of gewenste kennis; • geen gevaar voor publieke taken; • dienstbaarheid aan belangen beheergebied; • beperkte mogelijkheid tot aanwending van "geoormerkte middelen"; • transparantie in administratie; en • condities van normaal handelsverkeer / geen ongeoorloofde kruissubsidiëring. Kanttekening bij randvoorwaarden Juist omdat weinig duidelijkheid bestaat over de precieze afbakening van de taken van waterschappen, kan vanuit bestuursrechtelijk perspectief kritisch(-er) tegen de toelaatbaarheid van marktactiviteiten door waterschappen worden aangekeken. Daarover is gesproken met Prof. mr. H.F.M.W. van Rijswick, hoogleraar Europees en nationaal waterrecht aan de Universiteit van Utrecht, en mr. dr. H.J.M. Havekes, jurist en strategisch adviseur bij de Unie van Waterschappen. Beiden waren (als mede-auteur respectievelijk voorzitter van de begeleidingscommissie) betrokken bij een recent onderzoek voor de Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer (STOWA). De hiervoor genoemde uit de waterschapswetgeving voortvloeiende eisen zijn besproken tijdens dit overleg vastgesteld is dat die eisen aansluiten bij het eerdergenoemde STOWA-rapport. Wel zal, als aangegeven, de toelaatbaarheid van marktactiviteiten steeds in het concrete geval (aan de hand van onderstande eisen) moeten worden beoordeeld. 3.2

Verwezenlijking taak drinkwaterbedrijf of waterschap

Uit het voorgaande volgt dat voor drinkwaterbedrijven leidend is de vraag of de marktactiviteiten dienstbaar zijn aan de verwezenlijking van de doelstelling zoals opgenomen in de statuten. Voor waterschappen is leidend de vraag of de marktactiviteiten dienstbaar zijn aan de publieke taak van het waterschap, zoals opgenomen in de wet en de desbetreffende provinciale verordening. Goed verdedigbaar is zelfs dat een drinkwaterwaterbedrijf of een waterschap dat beschikt over een waardevol actief (bijvoorbeeld bijzondere know how) en dit actief zonder risico of ander nadeel voor de publieke taak kan "vermarkten", gehouden is om dat te doen als dit voordelen oplevert en zo mogelijk teneinde tarieven van de publieke taak laag te houden. 3.3

Risico's en kapitaalbeslag

De keerzijde van de marktactiviteiten zal in de meeste gevallen zijn dat daardoor risico's worden gelopen en dat beslag op kapitaal wordt gedaan. Dit kan de continuïteit van de uitvoering van de publieke taken in gevaar brengen of tot gevolg hebben dat de door het publiek op te brengen kosten voor de publieke dienstverlening worden verhoogd.

10


De besturen van de drinkwaterbedrijven en waterschappen (en hun toezichthouders) zullen van geval tot geval moeten beoordelen of de voordelen van de marktactiviteiten opwegen tegen de extra kosten die daaraan verbonden zijn en de risico's. Daarbij is niet het uitgangspunt dat er geen risico's gelopen mogen worden, maar wel dat de kansen van de marktactiviteiten afgezet tegen (de kans op) de mogelijke nadelen per saldo ten voordele van de instelling strekken. Hoe beter die risico's en het kapitaalbeslag beheerst en beperkt kunnen worden, hoe eerder een afweging gemaakt kan worden die uitvalt in het voordeel van de marktactiviteiten. Voorbeelden in relatie tot randvoorwaarden Voorbeeld 1: Een waterschap heeft het plan om in Noorwegen voor eigen rekening en risico een waterkrachtcentrale neer te zetten en te zijner tijd de daarmee opgewekte energie op de vrije markt te verkopen. Dit plan kan niet aan de hiervoor genoemde randvoorwaarden voldoen. Voorbeeld 2: Een drinkwaterbedrijf gaat een contract aan met een buitenlands bedrijf op grond waarvan twee werknemers voor een periode van 2 jaar bij het laatstgenoemde bedrijf worden gedetacheerd. Het drinkwaterbedrijf ontvangt een marktconforme vergoeding en elke aansprakelijkheid wordt uitgesloten. De kosten en inkomsten van het drinkwaterbedrijf worden apart geadministreerd en drukken niet op het drinkwatertarief. Het lijkt evident dat in dit geval aan de eerder genoemde randvoorwaarden wordt voldaan. Voorbeeld 3: Een waterschap bezit specifieke know how over de bouw en exploitatie van een bepaald soort waterzuiveringsinstallatie. Via een dochtervennootschap participeert het in een consortium dat in het buitenland een offerte uitbrengt voor de bouw en exploitatie (gedurende vijf jaar) van een dergelijke installatie. In het kader van dat project verplicht het waterschap zich om know how te leveren ten behoeve van het ontwerp van de installatie, adviezen te verstrekken ten behoeve van de bouw van de installatie en die gedurende 5 jaar te exploiteren (en in die periode een lokaal bedrijf op te leiden om die exploitatie daarna over te nemen). De inkomsten van de dochtervennootschap zijn markconform en bedragen €2 miljoen per jaar. De aansprakelijkheid van de dochtervennootschap is beperkt tot €2 miljoen, het door het waterschap in de dochtervennootschap in te brengen eigen vermogen is €3 miljoen en, ten behoeve van het stellen van een zogenaamde 'performance bond', moet het waterschap een garantiefaciliteit openen van €1miljoen. De 'exposure' van het waterschap is derhalve gelijk aan €4 miljoen (het in te brengen eigen vermogen plus de garantiefaciliteit). Dit bedrag wordt gedekt uit andere inkomsten dan de "geoormerkte middelen". Het waterschap lijkt in dit geval de conclusie te mogen trekken dat het plan voldoet aan de door de waterschapswetgeving gestelde randvoorwaarden en de afweging mogen maken of de meerwaarde van het meedoen aan dit project (zie het volgende hoofdstuk) opweegt tegen de te lopen risico's. 3.4

Staatssteun en mededinging

Bij het vaststellen van de publiekrechtelijke kaders waarbinnen de marktactiviteiten van de publieke drinkwaterbedrijven en waterschappen moeten blijven, moet aandacht geschonken worden aan de regelgeving op het terrein van de mededinging en staatsteun. Hiervoor verwijzen wij naar Annex III, Aspecten van staatsteun en mededingingsrecht. De rode draad in deze notitie is dat de drinkwaterbedrijven en waterschappen zich bij het ondernemen van marktactiviteiten moeten houden aan het "market economy investor principle". Dit

11


beginsel komt erop neer dat het drinkwaterbedrijf dan wel het waterschap zich moet laten leiden door dezelfde voorwaarden en overwegingen als een particuliere dienstverlener c.q. investeerder zou doen. 3.5

Andere weten regelgeving

Wet financiering decentrale overheden (FIDO) De bepalingen van de Wet FIDO zijn van toepassing op openbare lichamen, in casu de waterschappen en de aandeelhouders van de openbare drinkwaterbedrijven. De wet is slechts zijdelings van belang, namelijk in het geval het openbaar lichaam in verband met de marktactiviteiten leningen aangaat of garandeert of derivaten afsluit. Wet houdbare overheidsfinanciën (Wet Hof) De Wet Hof zal, volgens het nu ingediende voorstel, gaan gelden voor de waterschappen en de aandeelhouders van de openbare drinkwaterbedrijven. Ook deze wet zal slechts zijdelings van toepassing zijn met betrekking tot marktactiviteiten, namelijk wanneer deze van invloed zijn op het gezamenlijke EMU-saldo van de waterschappen respectievelijk andere decentrale overheden (in het geval van de openbare drinkwaterbedrijven). 3.6

Conclusie

Het bovenstaande kan als volgt worden samengevat: •

•

•

•

De wettelijke regelingen hoeven niet in de weg te staan aan marktactiviteiten van drinkwaterbedrijven en waterschappen omdat die activiteiten niet verboden zijn (en dus zijn toegestaan). Wel moet rekening gehouden worden met de publiekrechtelijke kaders en moet voorkomen worden dat de publieke taak onder de marktactiviteit lijdt. Dat hangt af van een zorgvuldige juridische vormgeving. Leidend moet zijn dat de marktactiviteiten dienstbaar zijn aan de verwezenlijking van de kerntaak van het drinkwaterbedrijf of het waterschap, dat wil zeggen het doel zoals opgenomen in de statuten (in het geval van de drinkwaterbedrijven) respectievelijk de taak zoals opgenomen in de wet en de desbetreffende provinciale regelingen (in het geval van de waterschappen). De besturen van de drinkwaterbedrijven en waterschappen (en hun toezichthouders) zullen van geval tot geval moeten beoordelen of de voordelen van de marktactiviteiten opwegen tegen de risico's en extra kosten die daaraan verbonden zijn. De drinkwaterbedrijven en waterschappen moeten zich bij het ondernemen van marktactiviteiten houden aan het "market economy investor principle". Zij moeten zich laten leiden door dezelfde voorwaarden en overwegingen als een particuliere dienstverlener c.q. investeerder zou doen.

12


4 Motieven publieke drinkwaterbedrijven en waterschappen om internationaal actief te zijn 4.1

Waarom markactiviteiten?

Wat zijn de motieven van publieke drinkwaterbedrijven en waterschappen om internationaal actief te zijn? In paragraaf 3.2 is aangegeven dat leidend moet zijn, de vraag of de marktactiviteiten dienstbaar zijn aan de verwezenlijking van de kerntaken, het doel zoals dat is verwoord in de statuten (in het geval van de drinkwaterbedrijven) respectievelijk de taak die de wet en de desbetreffende provinciale verordening opdragen (in het geval van de waterschappen). 4.2

Argumenten van meerwaarde

In ons onderzoek hebben wij een brede variatie aangetroffen aan argumenten van meerwaarde die kunnen voortvloeien uit marktactiviteiten: 1) De kosten van 'research and development' zijn zodanig dat die alleen kunnen worden opgebracht als daar inkomsten uit het vermarkten van de resultaten daarvan tegenover staan. 2) Het participeren in marktactiviteiten in het buitenland is noodzakelijk om bij te blijven in de technische ontwikkelingen. Innovatie vindt voor een groot deel plaats in buitenlandse projecten en wij kunnen daarvan veel leren. 3) Het deelnemen aan private projecten in het buitenland geeft invulling aan de gevoelde maatschappelijke verantwoordelijkheid om minder bedeelde landen te voorzien van schoon drinkwater etcetera. De groep minder bedeelde landen is veel ruimer dan de traditionele "ontwikkelingssamenwerking landen". Ook landen in het oostelijk deel van de EU kunnen daaronder vallen. 4) Door in samenwerking met Nederlandse private bedrijven in het buitenland activiteiten te ontplooien, bevorderen de drinkwaterbedrijven en waterschappen de exportpositie van Nederland. 5) Door activiteiten in het buitenland te ontplooien wordt aan de werknemers de kans geboden om zich verder te ontwikkelen en worden de banen bij de drinkwaterbedrijven c.q. waterschappen interessanter. Dit helpt hun om hoogwaardig personeel aan te trekken en te behouden. 6) De buitenlandse activiteiten stimuleren de "ondernemingsgeest" binnen de drinkwaterbedrijven en waterschappen en hebben daardoor een positieve invloed op de inzet en motivatie van die organisaties en hun werknemers. 7) Inkomsten uit de marktactiviteiten kunnen bijdragen aan het betaalbaar houden van de kernactiviteiten van de drinkwaterbedrijven respectievelijk waterschappen. De argumenten van meerwaarde die hierboven zijn genoemd (en die zeker niet uitputtend zijn) zullen niet voor elk drinkwaterbedrijf of waterschap hetzelfde zijn. Zoals gezegd: van geval tot geval zal beoordeeld moeten worden of de meerwaarde van een marktactiviteit opweegt tegen de risico's en extra kosten die daaraan verbonden zijn. Het bovenstaande is dan ook een handreiking aan de drinkwaterbedrijven en waterschappen om tot een zorgvuldige afweging te komen.

13


4.3

Publiek ondernemerschap

In 2005 bracht de Algemene Rekenkamer haar rapport “Publiek Ondernemerschap” uit. Dit rapport geeft een goed inzicht in de afwegingen die een publieke organisatie moet maken bij het ondernemen van marktactiviteiten. In het rapport wordt erop gewezen dat ondernemerschap in de publieke sector twee kanten heeft. Aan de ene kant verwijst publiek ondernemerschap naar het zo creatief mogelijk gebruiken van ruimte teneinde de publieke taakuitvoering te verbeteren. Aan de andere kant is er de economische interpretatie van ondernemerschap die verwijst naar «het drijven van een onderneming» in de zin van artikel 101 t/m 106 VWEU en de Mededingingswetgeving. De Algemene Rekenkamer beveelt aan dat instellingen hun visie op publiek ondernemerschap expliciteren (welke meerwaarde moet het ondernemerschap opleveren?). Ook zou de relatie van de marktactiviteit met de publieke taak van de instelling duidelijk gemaakt moeten worden. De Algemene Rekenkamer beveelt aan dat instellingen in hun publieke verantwoording een duidelijke relatie leggen tussen hun publieke taak, missie, lange termijn doelen (strategie), jaardoelen en de mate waarin hun marktactiviteiten aan het realiseren van die doelen bijdraagt. Er moet duidelijkheid zijn over de vorm van meerwaarde die zij nastreven met een marktactiviteit. Die meerwaarde kan verschillende vormen aannemen: financiële meerwaarde, culturele meerwaarde (cultuurverandering), meerwaarde voor de publieke taakuitvoering (bijvoorbeeld een betere kwaliteit van de dienstverlening) of meerwaarde voor de maatschappij (bijvoorbeeld bevordering van de kenniseconomie). In de visie van de Algemene Rekenkamer zou de werkelijk gerealiseerde meerwaarde ook expliciet gemaakt moeten worden. Om kansen zo goedmogelijk te benutten en risico’s zo goed mogelijk af te dekken is een ordelijke en controleerbare bedrijfsvoering een vereiste. Een goede bedrijfsvoering is tevens een belangrijke voorwaarde voor de kwaliteit en continuïteit van de prestaties. Een ordelijke en controleerbare bedrijfsvoering biedt daarnaast een goede basis voor de publieke verantwoording. Zowel het interne toezicht (bijvoorbeeld door een raad van toezicht) als het externe toezicht (bijvoorbeeld door een Inspectie) zou aandacht moeten besteden aan de aard, omvang, risico’s en opbrengsten van de marktactiviteiten. Aan het ondernemen van marktactiviteiten zijn wat betreft de Algemene Rekenkamer de volgende minimumeisen verbonden: • de marktactiviteiten moeten verband houden met de publieke taken en mogen niet ten koste gaan van de publieke taakuitvoering; • het risico op het weglekken van publieke middelen en kruissubsidiëring moet worden geminimaliseerd; dat moet uit een transparante en ordelijke bedrijfsvoering zijn af te leiden; • concurrentievervalsing is niet geoorloofd en de instelling moet kunnen aantonen dat er geen sprake is van concurrentievervalsing; • de raad van bestuur zou moeten aangeven waar de financiële grenzen van het ondernemerschap liggen; de overheid zou kunnen aangeven in welke gevallen, hoeveel en hoe lang verlies mag worden geleden; • in het kader van publiek ondernemerschap zou een bepaling moeten worden opgenomen waarmee de instellingen verplicht worden te expliciteren welke meerwaarde zij met de publiek/private arrangementen beogen te bereiken.

14


De raad van toezicht (respectievelijk raad van commissarissen) ziet aan de hand van bovengenoemde minimumeisen toe op een goede scheiding van de publieke en marktactiviteiten op administratief, organisatorisch en juridisch vlak. De hierboven genoemde gedachtegoed ligt mede ten grondslag aan de door de Wet markt en overheid in de Mededingingswet aangebrachte wijzigingen.

15


5 Markt en tenderen op geïntegreerde contracten 5.1

Inleiding

Er wordt vanuit Topsector Water gesproken over een aantrekkelijke wereldwijde markt waarop de Nederlandse watersector zou kunnen participeren. In dit hoofdstuk brengen we in eerste instantie deze wereldwijde watermarkt op hoofdlijnen in kaart (in annex IV treft u een meer gedetailleerde marktverkenning), op basis waarvan we de kansen voor de Nederlandse watersector identificeren. Vervolgens onderzoeken we in dit hoofdstuk op welke manier en tegen welke voorwaarden publieke waterbedrijven toegevoegde waarde kunnen leveren bij het succesvol meedingen naar contracten op deze internationale markt. 5.2

Marktvraag

De omvang van de totale watermarkt (drink- en afvalwater) in 2010 is USD 507, 5 miljard, waarvan USD 27,9 voor de industriële markt en USD 395,6 miljard voor de municipale markt (Global Water Market, GWI, 2011). 87% van de markt is publiek en in 2025 is dit nog steeds bijna 80% (Pinsent Masons Water Yearbook 2011). De gecombineerde kapitaalinvesteringen voor zowel gemeente als de industrie bedroeg in 2010 USD 188 miljard en zullen aanzienlijk groeien de komende jaren, met name de municipale kapitaalinvesteringen (zie Figuur 1) .

Bron: Global Water Market, GWI, 2011 Figuur 1: Kapitaalinvesteringen in municipale en industriële markt

16


Figuur 2 geeft de kapitaalinvesteringen weer voor de municipale en industriële markt in termen van omvang, groei in relatie tot GDP van het betreffende land en het aantal inwoners. Geografisch

Figuur 2: Kapitaalinvesteringen in municipale en industriële markt Ontwikkelde landen (VS, Italië, Duitsland, Spanje) zullen de komende jaren met name investeren in kapitaalgoederen als gevolg van strengere waterzuivering en sanitaire eisen. Opkomende landen (BRIC, Maleisië, Indonesië, Zuid-Afrika, Marokko, VAE, Oost-Europa) zullen met name investeren in volledig nieuwe installaties en verbetering van afvalwaterbehandeling in stedelijke gebieden. Type contracten De afgelopen jaren is het aandeel publiek-private samenwerkingen gestegen in de internationale watermarkt als gevolg van groei in BOT projecten van afzonderlijke installaties, met name in China (zie Greenfield projecten in Figuur 3). Het aantal management en lease contracten is grotendeels gelijk gebleven . Het aantal concessies is daarentegen structureel afgenomen. De grote meerderheid van PPS contracten die eind 90-er jaren en begin 2000 zijn toegekend , voornamelijk in Latijns Amerika, waren gericht op het aantrekken van private financiering en kozen om die reden voor de

17


concessievorm. De vroegtijdige beëindiging van veel van deze concessies heeft aangetoond hoe inherent kwetsbaar deze aanpak is temidden van een volatiele economische en politieke context van ontwikkelingslanden. Een tweede generatie aan PPS contracten is sindsdien ontstaan, waarbij de lessons learned van de jaren 90 en de eerste jaren van dit millennium zijn meegenomen. Hierin wordt tot een meer evenwichtige risicoverdeling gekomen tussen publieke en private partijen. In recente jaren is er een aanzienlijke groei in het aantal BOT (Build-Operate-Transfer) contracten voor afzonderlijke infrastructuurprojecten, zoals afvalwaterzuiveringsinstallaties en ontzoutingsinstallaties. Dit type project vereist significante kapitaalinvesteringen maar worden geprefereerd door de private sector omdat het minder risico’s voor de private partner met zich meebrengt. Deze projecten zijn toegespitst op enkele klanten (business to business) in tegenstelling tot concessies, waarbij de dienstverlening een continue interactie vereist met grote groepen van consumenten en stakeholders. In BOT-contracten staat de private sector verder van de consument af en is het gemakkelijker om als private speler aan financiering te komen, aangezien de kasstroom meer voorspelbaar en geleidelijk is, door “water purchasing agreements” met het publieke nutsbedrijf.

Bron: Pinsent Masons Water Yearbook 2012 Figuur 3: Aantal watercontracten in de wereld van 1991-2009 Concurrentie Alhoewel het aandeel van de private sector in de watermarkt groeit, is het competitieve landschap grondig veranderd sinds de jaren 90. Er zijn nu wereldwijd vier grote categorieën van private operators: de twee belangrijkste spelers Veolia en Suez, Europese spelers, bedrijven in ontwikkelingslanden en opkomende landen (zie Tabel 1), en kleine private bedrijven.

18


Tabel 1: Top 15 water operators (in termen van bediende populatie) Bedrijf Type & Thuislocatie Bediende populatie (*000) 1 Veolia Environment Beursgenoteerd (Frankrijk) 131.260 2 Suez Environment Beursgenoteerd (Frankrijk) 117.350

% thuis

Internationale aanwezigheid

18% 10%

Wereldwijd Wereldwijd

3

Beursgenoteerd (Hong Kong)

28.460

100%

nvt

4

Beijing Enterprises Water Gp FCC (Aqualia)

Beursgenoteerd (Spanje)

28.300

46%

5 6 7

SABESP RWE ACEA Spa

Beursgenoteerd (Brazilië) Beursgenoteerd (Duitsland) Beursgenoteerd (Italië)

27.100 18.265 17.980

100% 72% 54%

Tsjechië, Algerije, Italië, Portugal, Mexico, China en Egypte nvt Centraal Europa Peru, Honduras, Columbia

8

Shanghai Industrial Holdings NWS Holdings American Water Works Sound Global Chongqing Water Group Severn Trent COPASA


17.500

100%

nvt

Beursgenoteerd (Hong Kong) Beursgenoteerd (VS)

16.120 16.000

100% 98%

nvt nvt

Beursgenoteerd (Singapore) Beursgenoteerd (China)

15.600 15.000

0% 100%

China nvt

Beursgenoteerd (VK) Beursgenoteerd (Brazilië)

13.250 13.600

62% 100%

VS, Italië, Ierland nvt

13.800

100%

nvt

9 10 11 12 13 14

15 Thames Water Private equity (VK) Bron: Pinsent Masons Water Yearbook 2012-2013

Veolia en Suez trekken zich terug op minder risicovolle (thuis)markten en laten daarmee ruimte aan andere spelers. Veolia richt zich de komende jaren op het hervinden van een balans tussen groei en winstgevendheid, met name door middel van een reorganisatie van haar activiteiten en een kostenreductieplan. Suez volgt eveneens een conservatievere strategie, gebaseerd op een tweetal principes, laag risico en laag kapitaalbeslag. Oftewel Suez is meer geïnteresseerd in financiële stabiliteit en voorspelbare prestaties dan groei. De achterliggende reden is dat er zware verliezen zijn geleden, bij het stopzetten van met name concessiecontracten in opkomende markten, deels als gevolg van macro-economische ontwikkelingen, en deels als resultaat van politieke ontwikkelingen. FCC’s voortgezette expansie betekent dat zij op dit moment 28,3 miljoen mensen bedient, waardoor ze groter is dan RWE en SAUR. Eveneens zijn lokale bedrijven zoals SABESP uit Brazilië aanzienlijk gegroeid (27,1 mio mensen), en zijn er grote Chinese bedrijven op het toneel verschenen (Bejing Enterprises Water, 28,5 mio mensen) en Chongqing Water Group (potentiële klantenbasis wordt geschat op meer dan 30 mio). Van de 15 grootste bedrijven, zijn er zeven Europees, twee uit Brazilië, en vijf bedienen de Chinese markt. Naast het feit dat er meer internationale spelers zijn gekomen, is een recente trend dat lokale water operators uit ontwikkelingslanden de nieuwe PPS contracten voor management van water nutsbedrijven winnen. Lokale private operators hebben meer dan 80 nieuwe PPS contracten gewonnen tussen 2001 en 2008 en hebben de gehele marktgroei sinds 2001 voor hun rekening

19


genomen. Niet alleen lokale private operators, maar ook lokale publieke operators winnen internationale contracten. ONEP (Marokko) won bijvoorbeeld een lease contract in Kameroen. In het verlengde van dit laatste zie je een groeiende interesse ontstaan in het opzetten van management contracten tussen verschillende nationale publieke partijen ter verbetering van de prestaties. Voorbeelden hiervan zijn het management contract tussen Vitens Evides International en de nationale water operator in Ghana (2006-2011), en de discussies die lopen tussen Phnom Penh Water in Cambodja en Vientiane in Laos. Onze hoofconclusies over de internationale watermarkt zijn: • De markt is en blijft voornamelijk publiek. • Municipale kapitaalinvesteringen zullen nog fors stijgen de komende jaren: a. In ontwikkelde landen: als gevolg van strengere wetgeving. b. In ontwikkelingslanden: als gevolg van urbanisatie en industrialisatie. • Afgelopen jaren groei PPS = voornamelijk groei BOT contracten (afvalwater en ontzilting). • Grootste spelers trekken zich terug uit risicovolle markten, maar we adviseren niet in deze markt van concessies te stappen. • Meer en meer lokale en regionale spelers zijn actief als private operator, en zijn daarmee een interessante samenwerkingspartner. • Publieke operators opereren internationaal over eigen landgrenzen heen. 5.3

Nederlands aanbod

De hierboven beschreven internationale watermarkt biedt kansen aan Nederlands spelers. Het ligt in de lijn der verwachting dat het aantal BOT contracten nog zal groeien de komende jaren. De grote internationale spelers die heel lang de internationale watermarkt hebben gedomineerd trekken zich terug. Dit laat ruimte over aan andere partijen. We zien dat lokale partijen deze markt veroveren. Zowel lokale private als lokale publieke partijen groeien in marktaandeel. De lokale private spelers beschouwen de Nederlandse spelers vaak als bedreigend. Dit is anders voor de publieke partijen. Een groot voordeel van publiek-publieke partnerschappen is, dat ze gepaard gaan met minder risico’s voor de publieke partij uit Nederland dan in het geval van publiek-private partnerschappen. Er zijn minder transactiekosten mee gemoeid, er is minder kans op commercieel opportunisme en contractbreuken er is sprake van een verhoogde publieke legitimiteit. Dit perspectief biedt een interessante mogelijkheid voor de Nederlandse watersector. Zeker gegeven het feit dat Nederlandse publieke waterbedrijven (met dochterbedrijven) onder de noemer van ontwikkelingssamenwerking internationaal al actief zijn. Tabel 2 geeft deze activiteiten weer van die partijen die actief betrokken zijn bij de discussie rondom Rembrandt Water. De activiteiten betreffen voornamelijk managementcontracten.

20


Tabel 2: Internationale activiteiten ontwikkelingssamenwerking Organisatie Land Type contract Vitens Evides Ghana Management contract International Vitens Evides Malawi Management contract International

Mozambique

Water Operator Partnership Partnerschap

Partnerschap Joint venture met Rand Water Services Samenwerking met lokale drinkwaterbedrijven, WML, DHV en Simavi Ulaanbaatar Water Supply and Sewerage Authority FIPAG (publieke water operator)

Suriname

Technische assistentie

Investment programma

Vietnam

Water Operator Partnership

Vitens Evides International Aquanet

Zambia

Capacity building

Da Nang Water Supply Company en de gemeente van Da Nang -

Kenia

Water Operator Partnership

Vitens-Evides International

Aquanet

Mali


Ontwikkelen PPP-contracten stedelijke watervoorziening

Aquanet

Moldavië


Ontwikkelen PPP-contracten stedelijke watervoorziening

Aquanet

Roemenië

Benchmarking en FOPIP

ARA (associatie van Roemeense waterbedrijven)

Aquanet

Rwanda

Lease Contract

Deelname in joint venture Aquavirunga, partnershio met lokale overheden in Noordwest Rwanda

Aquanet

Rwanda

Capacity building

Aquanet

Senegal


FEPEAR (associatie van private operators van rurale drinkwaterwatersystemen) Opzetten asset holding company voor rurale drinkwatervoorziening

Vitens Evides International Vitens Evides International Vitens Evides International Vitens Evides International

Mongolië

Vitens Evides International geeft daarbij aan een groeiende vraag te ervaren om ondersteuning buiten de ontwikkelingslanden. Dit wordt vooralsnog niet zo ervaren door de waterschappen. Naast ontwikkelingssamenwerkingsprojecten, is er tevens een aantal dochterondernemingen van Nederlandse publieke waterbedrijven actief in het buitenland (zie Tabel 3). Het betreft voornamelijk de verkoop van hoogstaande technologie.

21


Tabel 3: Commerciële internationale activiteiten waterbedrijven Bedrijf Land Type contract Evides Industriewater Antwerpen Proceswater en ultrapuur demin water Evides Industriewater Duitsland Demin water en proceswater PWN Technologies Singapore CeraMac demoplant PWN Technologies Verenigd SIX/CeraMax pilot Koninkrijk PWN Technologies Australië CeraMac pilot PWN Technologies Australië Drinkwater zonder chloor PWN Technologies Vietnam Perfector Series

Klant BASF DOW PUB South West Water Melbourne Water Cairns Diversen

Op dit moment zetten deze dochterbedrijven reeds kennis en kunde van het moederbedrijf (operator) internationaal in. Echter deze activiteiten betreffen nog niet de grote geïntegreerde contracten voor de municipale markt. Terwijl Nederland wel kennis en kunde in huis heeft om mee te kunnen dingen naar de grote geïntegreerde BOT contracten. Het is de combinatie van een aantal karakteristieken van de Nederlandse watersector die maakt dat ze potentie heeft om als sterke internationale speler te kunnen opereren. Tegelijkertijd is men realistisch over het feit dat deze markt niet van de ene op de andere dag veroverd kan worden. Een aantal centrale Unique Selling Points voor Nederlandse watersector is: • Sterk op total cost of ownership/ - life cycle optimalisatie. • Hoogstaande / vernieuwende technologie in nichemarkten i) afvalwater: (an)aerobe zuiveringstechnologie (Paques), Nereda (Royal HaskoningDHV), Sharon (Grontmij), membraantechnologie, energie en nutriënten terugwinning uit afvalwater, ii) drinkwater: zuivering middels keramische membranen, ontzilting en sensoring. • Sterke publieke waterbedrijven, O&M operators, die bekend zijn met de nichetechnologie en ingezet kunnen worden op internationale projecten en als launching customer kunnen dienen op de thuismarkt. • Nederlandse model: publieke aandeelhouders, maar onafhankelijk management. • Nederlandse R&D model: verschillende platforms/fora: RIONED, Wetsus, Stowa, KWR. Hierbij is het belangrijk dat de Nederlandse watersector zich richt op een aantal groeilanden. Figuur 4 geeft weer welke landen interessant zouden zijn voor bepaalde type contracten en met welke Unique Selling Points Nederland zich in die markten zou kunnen profileren. De groeilanden zijn geïdentificeerd op basis van verwachte kapitaalinvesteringen in de watersector, verwachte groei in PPS in water, politiek/institutioneel klimaat, aandacht voor duurzaamheid en mate van concurrentie. Groeilanden (zoals Zuid Afrika en Marokko,) waar reeds sterke lokale concurrentie is, zijn buiten beschouwing gelaten.

22


Figuur 4: Interessante landen voor de Nederlandse watermarkt per type contract Om deze markt daadwerkelijk toegankelijk te maken lijkt een entry strategie langs de lijn van publiek-publieke samenwerking het meeste kansrijk. Publieke waterbedrijven opereren nu al internationaal. De publieke waterbedrijven bieden een goed voorportaal voor de BV Nederland, waarbij de rol van dominee “capacity buidling” gekoppeld kan worden aan de rol van koopman “contracten winnen”. Op dit moment zijn publieke waterbedrijven voornamelijk actief onder managementcontracten, met een focus op de verbetering van operationele efficiency. Hiervoor worden ze op basis van hun operator kennis en kunde uitgenodigd. Hun cultuur sluit aan bij buitenlandse publieke waterbedrijven, zeker in vergelijking met de multinationals die actief zijn in de watersector, voornamelijk gericht op winstmaximalisatie. De internationale markt ziet echter ook een toename van BOT contracten, en in mindere mate een groei in O&M contracten, waar Nederland een belangrijke rol zou kunnen spelen op basis van de combinatie van een aantal Unique Selling Points. BOT contracten en O&M contracten bieden het meest verdienpotentieel voor de Nederlandse watersector. Geld wordt niet aan de voorkant van de keten (ontwerp en bouw) verdiend, maar juist aan de kant van de exploitatie. Op die manier kunnen upfront investeringen namelijk worden terugverdiend. Zeker ook gegeven het feit dat de Nederlandse watersector met name onderscheidend is in haar hoogstaande technologie en hoogwaardige advies, die gepaard gaan met relatief hoge upfront investeringen. Als de operatorrol ook door één en dezelfde partij kan worden vervuld, kunnen deze upfront kosten worden terugverdiend gedurende de looptijd van het project, omdat het operatorschap efficiënter kan worden uitgevoerd door goede investeringen vooraf. Er is al een aantal voorbeelden ter illustratie waarbij Nederlandse publieke waterbedrijven hebben bijgedragen aan het vergroten van de internationale markt voor Nederlandse private bedrijven, aangedragen door de Stuurgroep, zonder hier overigens uitputtend te willen zijn voor de Nederlandse sector. (zie tekst box hieronder).

23


Voorbeelden samenwerking Nlse publieke en private partijen in internationale watermarkt Een service contract voor Water en Sanitatie in Blanltyre en Lilongwe in Malawi (2009-2013) Bij dit project was Vitens Evides International in de lead en ondersteunde twee waterschappen van Blantyre en Lilongwe met institutionele- en organisatieontwikkeling. Dit service contract bood de Royal HaskoningDHV de gelegenheid om als sub-adviseur van VEI te opereren en het investeringsprogramma voor de twee steden voor haar rekening te nemen. Dit project had een omvang van €3.850.000. Een service contract voor een vebetering en uitbreiding van de levering van water in Chuquiaguillo, La Paz, Bolivia In dit project vormden RoyalHaskoningDHV en VEI een consortium waarbij VEI voorzag in het investerings-, financierings en O&M plan en Royal HaskoningDHV o.a. zorg droeg voor project management, impact assessments, stakeholdermanagement en ontwerp. Dit project had een omvang van €1.002.750. Een pilot industrie afvalwater behandeling/hergebruik project in China (2011-2012) In dit project nam Royal HaskoningDHV de rol van project management en Evides Industriewater de taak om de pilot installatie te ontwerpen, de leverancier te contracteren en een contract te sluiten met een Chinees bedrijf waar de pilot getest kon worden en de installatie vervolgens ook te beheren. De omvang van dit project was €225.000 Technische assistentie en supervisie voor het Siverek afvalwater project (2012-2015) In dit project is WYG (een Brits adviesbureau) in de lead en vormt een consortium met Royal HaskoningDHV. WYG is verantwoordelijke voor het gehele project management en Royal HaskoningDHV voor de supervisie van het DB (Design and Build) contract van de afvalwaterbehandelingsinstallatie. VEI fungeert als sub-adviseur aan Royal HaskoningDHV door het leveren van operator expertise. Bovengenoemde voorbeelden laten zien dat, alhoewel de trekkersrol varieert tussen publieke en private spelers , de rol van de publieke partij van essentieel belang is om als private partijen voor deze projecten in aanmerking te komen. In de volgende paragrafen zullen de eisen die worden gesteld en de voorwaarden waaraan de winnende partij moet voldoen, in kaart worden gebracht. Op die manier wordt inzichtelijk wat er nodig is, om die aantrekkelijke, groeiende markt te bereiken en. 5.4

Tenderen op geïntegreerde contracten

In de markverkenning zien we een brede variëteit aan internationale watercontracten, binnen het concept van publiek- private samenwerking; van managementcontracten tot BOTs en concessies. Figuur 5 presenteert dit type contracten. Wat opvalt is dat de mate van complexiteit toeneemt naar mate contracten meer geïntegreerd zijn. Hiervoor is ook meer specifieke, hoogwaardige kennis nodig aan zowel publieke als private zijde. Bovendien neemt de mate van gewenste commitment en risico exposure van de biedende partijen toe.

24


Figuur 5: Verschillende contractvormen en de bijbehorende kenmerken Op basis van onze ervaring in het aanbesteden van geïntegreerde contracten en de bestudering van concrete tenderdocumenten van relevante projecten, analyseren we wat er nodig is om i) geprekwalificeerd te worden voor een opdracht, ii) geselecteerd te worden als “preferred bidder” en iii) onder welke voorwaarden en risicoverdeling het consortium, met private en publieke deelneming, het project zal moeten gaan uitvoeren in de implementatiefase. Bij de selectie van tenderdocumenten hebben we, mede geadviseerd door de klant, gekozen voor twee projecten met een bepaalde mate van integratie, die volgens onze marktverkenning zowel qua type project (O&M en BOOT (Build-Own-Operate-Transfer)2) als land van uitvoering (Rusland en Oman) interessant zijn voor de Nederlandse watersector. Hiermee zeggen we niet dat deze markt voor het oprapen ligt, maar laten we wel een stip aan de horizon zien. Om te leren wat er voor nodig is om succesvol te zijn op deze markt en de weg daarnaartoe uit te stippelen. De geselecteerde tenders zijn het “Northern Water Treatment Plant Project” in Sint Petersburg en het “Operation & Maintenance Services and Strategic Management Support for the Water and Related Utility Services at the Sohar Industrial Port Area” in Oman. Northern Water Treatment Plant Project (NWTP Project, Petersburg) Dit is een project betreffende de bouw, herontwikkeling en exploitatie van de “Northern Water Treatment” faciliteiten. Het is een PPP arrangement, BOOT (Build, Operate, Own, Transfer) tussen

2

Verschil tussen BOOT en BOT is dat in het eerste geval het winnende consortium eigenaar wordt van de installatie gedurende de

projectperiode, terwijl bij een BOT de publieke partij eigenaar wordt zodra de installatie is gebouwd.

25


het winnende private consortium, de gemeente Sint Petersburg en Vodokanal voor een periode van 25-30 jaar, gebaseerd op een beschikbaarheidsvergoeding. “Operation & Maintenance Services and Strategic Management Support for the Water and Related Utility Services at the Sohar Industrial Port Area” (O&M Project, Sohar) De winnende bieder wordt in dit project geacht een 6-jarig partnerschap aan te gaan met Majis Industrial Services (MISC) voor exploitatie en onderhoudsdiensten en managementondersteuning ten aanzien van de waterzuiveringsfaciliteiten en de levering van water aan private klanten. In annex IV en V treft u de kernpunten aan uit de tenderdocumenten die wij hebben bestudeerd. Hieronder zullen we langs de levenscyclus van een aan te besteden project, i) pre-kwalificatie, ii) selectie en iii) implementatie, kijken wat er voor nodig is om succesvol te tenderen, inclusief de mate van exposure van de betrokken partijen die vereist is. We zoomen hierbij in op de component exploitatie en onderhoud, en beschrijven manieren om concurrerend te zijn.

Pre-kwalificatiefase De meeste opdrachten hebben een dusdanige omvang dat opdrachtgevers ervoor kiezen een prekwalificatie van de aanbieders te doen. Hierbij worden kwalificatie-eisen gesteld aan de potentiële aanbieders van het project. Om voorgeselecteerd te worden zullen aanbieders aan de gestelde kwalificatie-eisen moeten voldoen. Hierbij is het van belang om minimaal aan de gestelde knock-out criteria te voldoen en die dusdanig in te vullen, dat een uitnodiging om aan te bieden zal volgen. Hierbij is uiteraard van belang in hoeverre de concurrentie in staat is te voldoen aan dezelfde eisen. De eis betreffen de aanbieder is: heeft de aanbieder de kwaliteiten om het project adequaat uit te voeren. Hierbij wordt veelal gekeken naar de betrouwbaarheid van het management, financiële huishouding/kredietwaardigheid en relevante en vergelijkbare ervaringen in andere projecten. Ook komt het voor dat er gevraagd wordt naar een duiding hoe en door wie bepaalde sleutelposities zullen worden ingevuld en wat de visie is op het project. Het is van belang om in het pre-kwalificatiedocument (expression of interest) nauw aan te sluiten bij de eisen gesteld door de opdrachtgever. Naarmate de opdracht meer geïntegreerd is, zullen aanbieders moeten aantonen meerdere rollen en disciplines te kunnen uitvoeren. Waar het voor een managementcontract aankomt op ervaring in management en de exploitatie van een vergelijkbare faciliteit, ligt dat voor DBFM en BOT contracten een stuk ingewikkelder. Om dit soort projecten te kunnen doen, zal veelal een consortium moeten worden gevormd van partijen die de nodige ontwerp en bouwexpertise in huis hebben, financieringscapaciteit en exploitatie- en onderhoudservaring. Omzeteis - Internationale geïntegreerde contracten in grote steden en regio’s zijn in termen van opgave en risico’s vaak omvangrijk. Daarom zijn de kwalificatie-eisen ook zwaar, en wordt in de regel maar door enkele multinationals in de wereld aan deze eisen voldaan Ter vergelijking, het grootste Nederlandse waterbedrijf Vitens heeft een jaaromzet (2011) van €454 mio, gevolgd door Evides met een jaaromzet (2011) van €309,5 mio, terwijl Veolia en Suez in 2011 op jaarbasis respectievelijk op een jaaromzet van zo’n €30 miljard en €15 miljard zaten) En zelfs deze grote multinationals hebben onder de huidige marktomstandigheden steeds meer moeite om aan de eisen te voldoen, in het bijzonder aan de eis van voorfinanciering van het project.

26


Bij het NWTP Project in Petersburg zullen geïnteresseerden onder andere moeten aantonen een totale activa van ruim EURO 600 miljoen3 over de laatste twee boekjaren te bezitten, een jaarlijkse omzet van ruim EURO 300 miljoen4 in de laatste twee boekjaren te hebben gedraaid en de laatste twee jaar na belasting positief te hebben afgesloten. Het aandelenkapitaal moet ook ruim EURO 300 miljoen5 zijn. Buiten eventuele financiële instituten die deel uitmaken van het consortium, kunnen deze eisen cumulatief worden ingevuld door de partners in een consortium. In onderstaande tabel wordt inzichtelijk gemaakt hoe door middel van een combinatie aan partijen aan de omzeteis (en gerelateerde financiele eisen) voldaan kan worden. De cellen in het groen geven aan dat aan de eis wordt voldaan Tabel 4: Financiele cijfers van een aantal Nederlandse spelers *mio Activa Activa Omzet Omzet Netto2011

2010

2011

2010

resultaat 2011

Nettoresultaat 2010

Aandelenkapitaal 2011

Aandelenkapitaal 2010

EIS NWTP

€600 mio

€300 mio

€300 mio

>€0

>€0

€300 mio

€300 mio

Vitens

€1.680,40

€1.681,60

€455,90

€453,60

€36,00

€26,80

€5,7

€5,5

Evides

€1.111,30

€1.063,60

€309,50

€294,70

€70,50

€48,70

€0,2

€0,2

Arcadis

€1.558,96

€1.424,53

€2.017,37

€2.002,81

€83,49

€77,45

€1.437

€1.354

Royal Haskoning

€152,17

€169,53

€312,40

€335,00

€3,02

€7,57

€100

€100

DHV

€211,58

€243,25

€425

€469,00

€7,30

-€9,30

€72

€68,50

Ervaringeis - Wat de ervaringseis betreft zal de geïnteresseerde via projectreferenties moeten aantonen de relevante ervaring in vergelijkbare projecten te hebben opgedaan. In het bijzonder ontwerp & bouw en exploitatie & onderhoud. Het gaat hier om actuele ervaring in hetzelfde type project met een vergelijkbare omvang, in Petersburg een minimale dagelijkse waterzuivering van 200 000m3). Hierbij wordt het van belang om hier en daar referenties te delen, zo levert de grootste waterzuiveringsinstallatie van Vitens circa 70.000 m3 per dag, van Royal HaskoningDHV 134.000 m3 per dag, daar staat tegenover dat de grootste installatie van Evides 345.600 m³ per dag levert en Arcadis 8 mio m3 per dag. Bovendien kunnen lastig in te vullen specifieke kenmerken als waterzuivering onder temperaturen onder -20c gedurende meer dan 1 maand per jaar worden geëist. De partij die de exploitatie en onderhoud in het consortium inbrengt, zal dit expliciet moeten bevestigen. Bovendien zal de geïnteresseerde moeten aantonen een aantal sleutelposities te kunnen invullen met gekwalificeerd personeel. Gekwalificeerd houdt in een vergelijkbare rol in de referentieprojecten, minimaal 5 jaar ervaring op de gevraagde positie, met voor de project manager een ervaringseis van 10 jaar. Ten aanzien van de exploitatiefase van de waterzuiveringsinstallatie worden de kwalificaties gevraagd van een Exploitatie Manager, een Proces Specialist en een Mechanische Faciliteit manager. Financieringeis - Ook wordt er specifieke ervaring gevraagd op het gebied van projectfinanciering. Geïnteresseerden zullen moeten aantonen in de laatste 5 jaar ervaring te hebben opgedaan met het in de markt ophalen van privaat kapitaal van iets meer dan EURO 350 miljoen6 over de laatste 5 jaren, waaronder EURO 150 miljoen7 voor minimaal twee specifieke projecten. 3

EURO 628 994 112,62

4

EURO 314 497 056,31

5

EURO 314 497 056,31

6

EURO 352 236 703,06

7

EURO 150 958 587,03

27


Drinkwaterbedrijven en waterschappen zullen in de pre-kwalificatie fase gevraagd worden om de nodige projectreferenties en CV’s van managers en experts te leveren. Het kan hierbij nuttig zijn om kennis en kunde te bundelen, waardoor de concurrentiepositie wordt versterkt. De gevraagde internationale ervaring is vaak lastig in te vullen. Ook is het van belang deze informatie binnen afzienbare tijd (van enkele dagen tot enkele weken) en op elk moment in het jaar op representatieve wijze te kunnen aanleveren.

Selectiefase Tijdens de selectiefase gaat het erom een aanbieding te doen die aansluit bij de uitnodiging om voorstellen (invitation to bid) te doen. De selectieleidraad geeft de mate van vrijheid aan om als aanbieder een bieding te doen. Veelal worden partijen uitgenodigd aan te bieden op basis van een opgesteld programma van eisen (terms of reference). Deze bevat eisen (hieraan moet worden voldaan, bij niet voldoen volgt diskwalificatie) en wensen (hier kan in bepaalde mate aan worden voldaan, en dat wordt gewogen naar de mate van voorkeur). In de meeste gevallen wordt een contractmodel bij de aanbestedingsleidraad gesloten. Hieruit kan ook de door de opdrachtgever gewenste risico-verdeling worden opgemaakt. Bieders worden gevraagd hiervoor te tekenen en dit in de bieding bij te sluiten, inclusief eventuele afwijkingen die men wil maken op dit contract. Onderhandelingsruimte is in de regel beperkt. Wereldwijd worden contracten tegenwoordig meer en meer gegund aan de Economisch Meest Voordelige Inschrijver (EMVI). Zeker als een IFI (International Finance Institution) bij het project is betrokken. De gehanteerde verhouding in de evaluatie tussen prijs en kwaliteit verschilt sterk tussen contracten. De gunning van niet-geïntegreerde contracten middels een traditionele aanbesteding in ontwikkelingslanden is vaak nog sterk georiënteerd op prijs. Meer ontwikkelde landen besteden in meer of mindere mate aan met het het wegzetten van geïntegreerde contracten. Hier telt kwaliteit zwaarder en wordt er bovendien naar “value for money” en de totale kosten en opbrengsten van het project, gedurende de gehele contractduur, gekeken (life cycle costs). Specifieke kwaliteitseisen rondom duurzaamheid en Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen worden langzaam aan steeds zwaarder meegenomen in de selectie. Maar het prijsopdrijvende effect is voor de zich ontwikkelende landen vaak een factor om hier niet al te vooruitstrevend in te zijn. Ook om in de aanbesteding van het O&M Project Sohar succesvol te zijn, moeten aanbieders een kwalitatief goed bod neerleggen. Voor het technische voorstel kunnen 70 punten worden gescoord en met de prijs kan men nog eens 30 punten binnenhalen. Met betrekking tot het technische voorstel zijn de meeste punten (40 van de 70 punten) te verdienen op de wijze waarop en met wie de aanbieder de exploitatie en het onderhoud wil gaan invullen. Zaken waar hier in de selectie naar wordt gekeken, zijn onder andere het leveren van de kerntaken van exploitatie en onderhoud, de ervaring van het kernteam, waaronder de O&M Manager, de Customer Service Manager en de Maintenance Manager, de mate waarin deze mensen beschikbaar zijn tijdens de contractperiode en de manier waarop het werk zal worden georganiseerd. Het valt op dat de kerntaken niet kunnen worden ingebracht door een sub-contractant. Aangezien het technisch voorstel steeds belangrijker wordt, is ook de actieve deelname van drinkwaterbedrijven en waterschappen in de voorbereiding van de aanbiedingen gewenst. Vooral op de optimalisatie van de interactie tussen ontwerp, bouw, exploitatie en onderhoud moet de meerwaarde voor de klant helder worden gemaakt. Verder zullen op de sleutelposities van het project gekwalificeerd O&M personeel worden voorgesteld, dat per direct en onder de gestelde randvoorwaarden (ook fulltime) beschikbaar is. Mogelijk kan een gezamenlijke pool van

28


gekwalificeerde mensen die de ambitie hebben op projectbasis internationaal actief te zijn, de slagkracht vergroten. Met het bundelen van de nodige ervaring aan de kant van de publieke partijen, en het intensiveren van de samenwerking met het bedrijfsleven, dat ook vaak lokaal is georganiseerd, zal ook de kwaliteit van de biedingen stijgen. Het voorbereiden van een bieding, vooral die op een geïntegreerd contract, gaat gepaard met aanzienlijke kosten. Zeker als aanbieders marktrisico lopen, zullen zij via een adequate ‘due diligence’ de business case achter het project moeten willen onderzoeken. Zodra de verantwoordelijkheid van financiering wordt overgedragen, lopen de transactiekosten navenant op, aangezien de aanbieder op zoek moet naar (voordelige) financiering. Zodra een Nederlands consortium in het buitenland gaat aanbieden, zullen deze kosten, afhankelijk van de locatie, nog eens stijgen, mede vanwege additionele risico’s zoals valutarisico. Een kleine 10 jaar geleden becijferde de Wereldbank al dat de transactiekosten (voorbereiding van de bieding en opzetten van de financiële arrangementen) kan variëren van USD 5 tot 10 miljoen, afhankelijk van complexiteit, vorm van projectfinanciering en locatie van het project. Bovendien zullen opdrachtgevers in de regel een tenderbond aan aanbieders vragen, om te zorgen dat aanbieders hun bieding gestand doen, mochten zij de aanbesteding winnen. Ook in het O&M project, Sohar worden aanbieders gevraagd een tenderbond beschikbaar te stellen. Deze bond moet gelijk zijn aan 1% van de totale prijs waarvoor het project wordt aangeboden. De bond is onvoorwaardelijk en kan niet worden teruggetrokken gedurende 120 dagen. De bond kan worden getrokken, als de bieder gedurende de gestandhoudingsperiode zijn bieding terugtrekt, niet meer voldoet aan de kwalificatie-eisen, onder andere door een wijziging van het kernteam, het contract niet tekent of er niet in slaagt de vereiste lokale vestiging te openen of er niet in slaagt een performance bond beschikbaar te stellen.

Implementatiefase Tijdens de exploitatiefase kan men een onderscheid maken in (1) voorbereidingskosten op de werkzaamheden en werkkapitaal, (2) risico’s en aansprakelijkheden die voortvloeien uit de specifieke opgave en (3) performance bonds die worden gesteld door de opdrachtgever. Het is gebruikelijk dat projecten onder de lokale wet en regelgeving vallen. Ten aanzien van de voorbereidingskosten en werkkapitaal lopen consortiumleden, in de mate waarin zij hiertoe hebben bijgedragen, altijd de kans dat deze niet terug worden verdiend. Dit kan zijn omdat het project onvoldoende rendeert, in het geval er een marktrisico wordt genomen. Ook als het project om wat voor reden dan ook voortijdig wordt beëindigd, lopen partijen kans erbij in te schieten. De meeste PPS projecten hebben projectfinanciering. Dat wil zeggen dat voorfinanciering door het winnende consortium geacht wordt terugverdiend te worden door de toekomstige verwachte kasstromen van het project. Voor deze projecten richten de sponsors een Special Purpose Vehicle op met als doel het project uit te voeren. Sponsors zullen equity storten (in de regel tussen de 15 – 20% van het totale kapitaalbehoefte van het project) en, mede op basis hiervan, vreemd vermogen aantrekken. In beginsel neemt de SPV de verantwoordelijkheid voor het project en is daarmee aansprakelijk. Hiermee zijn de sponsors (aandeelhouders) niet aansprakelijk, tenzij anders wordt overeengekomen. De SPV pleegt specifieke dienstverlening weer uit te besteden in een EPC contract (Engineering, Procurement, Construction)

29


en O&M Contract (Operations & Maintenance). Hiermee worden ook de nodige aansprakelijkheden uit de SPV gedrukt. In de regel worden de aansprakelijkheden van de partij die de exploitatie en onderhoud doet, contractueel beperkt. Performance bonds leggen gedurende de looptijd van het project beslag op kapitaal. De omvang van performance bonds verschilt sterk, van 5 tot 15% van de omzet of totale prijs van het project, afhankelijk van risico-allocatie en betalingsritme tijdens het contract. De winnende bieder in het O&M project, Sohar wordt gevraagd om op onvoorwaardelijke basis een perfomance bond beschikbaar te stellen bij een lokale bank voor de contractperiode plus 90 dagen. De performance bond is gelijk aan 5% van de totale prijs waarvoor het project wordt gedaan, en neemt proportioneel af naar gelang de contractperiode afloopt. De waarborgsteller (met een minimale waarde van USD 100 miljoen) moet expliciet aangeven in te staan voor de verplichtingen die voortvloeien uit het partnerschap. De borg kan worden gesteld door het moederbedrijf van de SPV of een consortiumpartner. 5.5

Conclusie

Tegen de achtergrond van bovenstaande marktverkenning en onze nadere studie van de tenderdocumenten van geïntegreerde contracten concluderen we het volgende:

• • • •

Individuele Nederlandse partijen in de watersector zijn niet of nauwelijks in staat om zich te kwalificeren voor geïntegreerde contracten Vanuit Nederlands perspectief bekeken is hiervoor een samenwerking nodig, zodat cumulatief aan eisen als kredietwaardigheid, ervaring en financiering wordt voldaan Bovendien vereisen geïntegreerde contracten verschillende disciplines als ontwerp, bouw, financiering, onderhoud en exploitatie, die bij geen enkele partner onder één dak te vinden zijn Om succesvol te zijn is actieve deelname van publieke waterbedrijven vereist, vooral om de exploitatie- en onderhoudscomponent in te vullen, dat tot een bijzondere uitdaging leidt als we de bestudeerde tenders bezien, waarvan we in de volgende hoofdstukken aangeven hoe hiermee om te gaan:

NWTP project Petersburg: • Vergt een snelle mobilisatie van een zeer ervaren team met ervaring in de exploitatie van een waterzuiveringsinstallatie die vooral bij de drinkwaterbedrijven zit • Vraagt ook om ervaring met de specifieke lokale omstandigheden • Er moet een tenderbond en performance bond worden aangeboden • Waarborgsteller moet expliciet aangeven in te staan voor de verplichtingen die voortvloeien uit het partnerschap • Contractant loopt risico op de bouw en op de beschikbaarheidstelling van de waterzuiveringsinstallaties, dus geen marktrisico O&M project Sohar • Vergt een snelle mobilisatie van een zeer ervaren team met kennis en kunde in exploitatie en onderhoud die vooral bij de drinkwaterbedrijven en waterschappen zit • Kerntaken op het gebied van exploitatie en onderhoud kunnen niet door een subcontractor worden ingebracht • Er moet een tenderbond en performance bond worden aangeboden

30


•

Contractant loopt risico op het management, exploitatie en onderhoud van de waterzuiveringsinstallaties, waarvoor zij een vaste prijs afspreekt

Ook om deze reden zullen Nederlandse partijen een samenwerking aan moeten gaan, teneinde succesvol te worden in het bieden op geïntegreerde contracten. Tegelijkertijd kunnen we de conclusie trekken dat Nederlandse partijen nu in de regel de kennis en ervaring ontberen om concurrerend te zijn op deze markt Gelet op deze conclusies zullen Nederlandse partijen op projectniveau een intensieve en langdurige samenwerking aan moeten gaan om deze markt te ontwikkelen, waarbij wij de volgende strategie voorstaan:

•

• • • •

De markt is en blijft voornamelijk publiek, een wereld die aansluit op onze publieke waterbedrijven, gebruik dit als laagdrempelige entree waarmee bekendheid en vertrouwen (ook als “launching customer” van technische oplossingen van Nederlandse origine) wordt gecreëerd voor de volgende stap Zet daarbij in op groeimarkten zoals geïdentificeerd in figuur 4 en beweeg geleidelijk naar meer complexe contract vormen (in de figuur van links naar rechts) Concentreer daarbij op landen die voor hoogwaardige kwaliteit en “value for money” gaan en (op termijn) de intentie hebben om exploitatie en management uit te besteden Leer in die landen de lokale en regionale spelers kennen, betrek de expanderende partijen in de samenwerking ; het gaat hierbij om bouwers, exploitanten en financiers; leg de verantwoordelijkheden en risico’s bij de partner die ze het beste kan managen Biedt in de zich ontwikkelende wereld, in nauwe samenwerking met de IFI’s, een langjarig perspectief van performance verbetering en professioneel management van de watersector, mede als alternatief van privatisering

31


6 Beheersen van risico's door drinkwaterbedrijven en waterschappen 6.1

Afweging tussen meerwaarde en risico's

In paragraaf 3.3 is genoemd dat de keerzijde van de marktactiviteiten vaak zal zijn dat daardoor risico's worden gelopen c.q. beslag op kapitaal wordt gedaan. Dit kan de continuïteit van de uitvoering van de kerntaken van de publieke waterbedrijven in gevaar brengen respectievelijk de door het publiek op te brengen kosten daarvan verhogen. De besturen van de drinkwaterbedrijven en waterschappen (en hun toezichthouders) zullen van geval tot geval moeten beoordelen of de voordelen van de marktactiviteiten opwegen tegen de risico's en extra kosten die daaraan verbonden zijn. Hoe beter die risico's en dat kapitaalbeslag beheerst en beperkt kunnen worden, hoe eerder de drinkwaterbedrijven c.q. waterschappen tot een afweging kunnen komen die uitvalt in het voordeel van de marktactiviteiten. Hieronder wordt een aantal suggesties gedaan voor maatregelen die de risico's en het kapitaalbeslag kunnen beheersen of beperken. 6.2

Vormen van betrokkenheid bij projecten

Het is nuttig om, voordat nader wordt ingegaan op de beperking van de risico's en het kapitaalbeslag, voorbeelden te geven van verschijningsvormen van de betrokkenheid van drinkwaterbedrijven of waterschappen bij projecten. Hieronder wordt een aantal van die vormen (in oplopende mate van intensiteit van de betrokkenheid) genoemd:

• • •

• •

•

incidenteel of kortlopend detacheringcontract: het ter beschikking stellen van werknemers ter begeleiding en advisering voor een korte termijn (inspanningsverbintenis); langer lopend detacheringcontract: hetzelfde, maar dan op een wat langere termijn waardoor structureel beslag wordt gelegd op de capaciteit van de organisatie die daarop ook moet worden afgestemd (inspanningsverbintenis); op resultaat gericht consultantcontract: adviesdiensten etc. waaraan kwaliteitseisen gesteld worden en waar sprake kan zijn van een tekortkoming in de nakoming (of toerekenbare fouten) die tot aansprakelijkheid kunnen leiden (resultaatsverbintenis); consultantcontract met zekerheden: hetzelfde waarbij zekerheden worden verlangd om eventuele aansprakelijkheden te dekken (resultaatsverbintenis met zekerheden); O&M contract: beheersen onderhoudscontract ("operate and maintenance" of "O&M") waarbij de instelling zich verbindt om gedurende een langere tijd een installatie te beheren en te onderhouden met inachtneming van bepaalde kwaliteitsnormen (resultaatsverbintenis en zekerheden); en BOT of DBFMO contract: hetzelfde waarbij van de instelling verwacht wordt (mede) te investeren in het project (resultaatsverbintenis en zekerheden gekoppeld aan een investering).

In bovenstaande lijst worden een paar basistypen van contacten in volgorde van toenemende "commitment" en kapitaalbeslag genoemd. De lijst is zeker niet uitputtend en de praktijk kent vele andere vormen, waaronder combinaties van deze basistypen.

32


1.1

Suggestie voor beheersmaatregelen

In deze paragraaf wordt een aantal suggesties voor maatregelen die de risico's kunnen beheersen, respectievelijk het kapitaalbeslag kunnen beperken. Dochtervennootschap De marktactiviteiten worden ondergebracht in één of meer dochtervennootschappen. Daardoor zullen eventuele verliezen die geleden worden niet verder ten laste komen van het moeder drinkwaterbedrijf of waterschap dan het (eigen) vermogen dat in die dochtervennootschap is geïnvesteerd.1 Het onderbrengen van de marktactiviteiten kan, mede in het licht van de eisen van transparantie en scheiding van de publieke en marktactiviteiten op administratief, organisatorisch en juridisch gebied beschouwd worden als een voorwaarde waaraan in ieder geval voldaan moet worden als de marktactiviteiten enige omvang krijgen. Gezamenlijke dochtervennootschappen Overwogen kan worden of het zinvol kan zijn dat drinkwaterbedrijven en met name waterschappen, over gaan tot het oprichten van een gezamenlijke dochtervennootschap. Deze "joint venture" gaat contracten met derden aan en voert deze uit met behulp van menskrachten die door de samenwerkende instellingen worden gedetacheerd. Een dergelijke gezamenlijke dochtervennootschap heeft de volgende voordelen:

•

•

•

1

Het "poolen" van capaciteit: waar een contract de spankracht van een enkele partner te boven gaat, kan de joint venture deze wel aan omdat zij gebruik kan maken van de gezamenlijke capaciteit van de deelnemende drinkwaterbedrijven en/of waterschappen. Een dergelijke "joint venture" zou niet beperkt hoeven zijn tot samenwerking tussen alleen drinkwaterbedrijven of alleen waterschappen. Een drinkwaterbedrijf zou ook met één of meer waterschappen in zee kunnen gaan. Daarbij zouden de partners ook niet dezelfde inbreng hoeven hebben. Zo zou de betrokkenheid van het waterschap beperkt kunnen worden tot inbreng van kennis en mankracht. Een dergelijke samenwerking zou een oplossing kunnen bieden waar de ruimte van een waterschap om marktactiviteiten te verrichten beperkter kan worden vastgesteld door zijn bestuur en toezichthouders dan de ruimte die een drinkwaterbedrijf krijgt. In het verlengde van het voorgaande: een verdere beperking van de aansprakelijkheid die kan voortvloeien uit de marktactiviteit omdat de "joint venture" de contractant van de desbetreffende activiteit zal zijn. Door een gezamenlijke dochtervennootschap kan de noodzaak van consolidatie van de resultaten van de marktactiviteiten vermeden worden, waardoor beter voldaan kan worden

Aandachtspunt is hierbij dat vermeden moet worden dat een drinkwaterbedrijf niet die aansprakelijkheid weer

binnenhaalt door deponering van een zogenaamde 403-verklaring. Deze zou mogelijk afgegeven worden als het drinkwaterbedrijf geen aparte jaarrekening van de dochtervennootschap wil publiceren en de resultaten van die dochtervennootschap in haar eigen jaarrekening consolideert.

33


aan de eisen van transparantie en scheiding van de publieke en marktactiviteiten op administratief, organisatorisch en juridisch gebied. Contractuele beperking van aansprakelijkheid Zodra de marktactiviteiten van een drinkwaterbedrijf of waterschap meer substantie krijgen dan (vrijblijvende) adviesdiensten op korte termijn, met andere woorden: zodra echte "commitment" met betrekking tot het leveren van een prestatie wordt gevraagd, zal rekening gehouden moeten worden met de kans dat het drinkwaterbedrijf of waterschap zijn verplichtingen niet behoorlijk nakomt, of toerekenbare fouten maakt in die nakoming. Als gevolg daarvan kan het drinkwaterbedrijf of waterschap aansprakelijk zijn. Belangrijk is daarom dat in de contracten die de drinkwaterbedrijven c.q. waterschappen ten behoeve van hun marktactiviteiten aangaan, een goede en afdwingbare beperking van aansprakelijkheid wordt opgenomen. Ook in die gevallen waarin het op het eerste gezicht niet evident is dat een dergelijke aansprakelijkheid kan optreden. Van geval tot geval moet bekeken worden tot waar die aansprakelijkheid beperkt kan worden. In ieder geval zal als norm moeten worden gehanteerd dat, voordat een marktactiviteit wordt ondernomen, aandacht wordt gegeven aan de mogelijke aansprakelijkheden en de mogelijke contractuele beperking daarvan. Prudente bedrijfsvoering bij en adequaat toezicht op marktactiviteiten De marktactiviteiten moeten zo worden georganiseerd dat er steeds sprake is van een prudente bedrijfsvoering. Het gaat vaak om relatief nieuwe activiteiten, in nieuwe omgevingen en in nieuwe structuren. Onder deze omstandigheden kan niet meer vertrouwd worden op automatismen die werken in de vertrouwde, Nederlandse omgeving. Er moet sprake zijn van goede checks en balances. Onderdeel daarvan zijn goede en deskundige commissarissen of andere toezichthouders en adviseurs. Het kan goed zijn dat de marktactiviteiten het nodig maken dat de toezichthoudende organen worden aangevuld met personen die relevante ervaring hebben met dat soort activiteiten. Overwogen zou kunnen worden om in het kader van Rembrandt Water een 'code of conduct' op te stellen, met daarin voorstellen voor 'best practices' die de drinkwaterbedrijven en/of de waterschappen richting kan geven bij het goed structureren van marktactiviteiten. Gezamenlijk fonds Naarmate de contracten die de drinkwaterbedrijven en waterschappen aangaan een grotere omvang krijgen, zullen zij op enig moment geconfronteerd worden met de noodzaak om zekerheden te stellen voor mogelijke (weliswaar contractueel te beperken) aansprakelijkheden. Deze zekerheden zullen de vorm hebben van bankgaranties, deposito's etc. Het moeten stellen van zekerheden zal tot kapitaalbeslag leiden. Ook het eventueel moeten betalen van schadevergoeding zal ten koste gaan van de liquiditeiten van het drinkwaterbedrijf of waterschap. Overwogen zou kunnen worden om deze risico's te mitigeren door het oprichten van een gezamenlijk fonds dat te vergelijken is met een 'onderling waarborgfonds'.

34


Een dergelijk gezamenlijk fonds zou bijvoorbeeld: • kunnen assisteren bij het stellen van de zekerheden door die op eigen naam te stellen met gebruikmaking van een eigen kredietfaciliteit (waar tegenover de deelnemende instelling een garantie fee betaalt die kostendekkend is en daarnaast bijdraagt aan de opbouw van het vermogen van het fonds); en/of • kunnen dienen als entiteit waar de deelnemende instellingen uit de opbrengsten van hun marktactiviteiten een 'spaarpotje' kunnen opbouwen ten behoeve van het stellen van zekerheden of ter dekking van aansprakelijkheden; en/of • als een deelnemende instelling ooit aansprakelijk wordt gehouden, de afwikkeling daarvan kunnen 'voorfinancieren', zodat die instelling de te betalen schadevergoeding gespreid over een langere periode ten laste van de cash flow kan brengen; en/of • kan optreden als juridisch houder van investeringen ten behoeve van drinkwaterbedrijven of waterschappen aan wie het economisch belang van die investeringen toekomt (te vergelijken met een administratiekantoor dat certificaten van aandelen uitgeeft); en/of • (op de langer termijn) kunnen acteren als mede-investeerder in projecten. Het lijkt na een eerste voorlopige analyse, mogelijk dat de centrale overheid het fonds financieel ondersteunt, bijvoorbeeld door de kredietfaciliteiten van het fonds te garanderen. Nader onderzoek is nodig om vast te stellen waar precies de door de regels omtrent staatssteun gestelde grenzen liggen. Onderaanneming Bij de wat complexere projecten (zoals BOT, DBFMO ) kan de vraag rijzen of het drinkwaterbedrijf of waterschap, in zijn rol als "operator", ook een belang in de projectvennootschap moet nemen. In zijn algemeenheid kan gesteld worden dat een dergelijke participatie vaak verwacht wordt, maar niet altijd een "condition sine qua non" hoeft te zijn. Het is heel goed voorstelbaar dat de "operator" (of de "O&M company") zijn werkzaamheden uitvoert op basis van een O&M contract zonder verder bij de projectvennootschap betrokken te zijn. Of, nog een stap verder, als onderaannemer van de "operator" c.q. O&M company. Een dergelijke benadering maakt het mogelijk voor de drinkwaterbedrijven en waterschappen om een rol te spelen bij de complexere en/of langer durende projecten zonder dat zij blootstaan aan grote risico's en/of de noodzaak om kapitaal te investeren. Samenwerking bij voorbereiden aanbieding Tijdens pre-kwalificatie fase is de exposure nog minimaal. Afhankelijk van de kennis en ervaring om dit soort documenten in elkaar te zetten, zullen voorbereidingskosten worden gemaakt. In de regel draagt ieder lid van het consortium zijn eigen kosten. Het bundelen van ervaring bij het indienen van kwalificatiedocumenten is een manier om voorbereidingskosten te drukken. Het gaat hierbij vooral om (actueel) referentiemateriaal en een actueel en volledig inzicht over potentieel te leveren gekwalificeerd personeel. Ook voor het tenderdocument geldt dat een eerste voorstel onevenredig duur is, maar naar mate de ervaring stijgt, de transactiekosten zullen dalen. Met het bundelen van de nodige ervaring in het voorbereiden van tenders aan de kant van de publieke partijen kunnen de kosten geleidelijk worden gedrukt.

35


6.3

Samenvatting

De besturen van de drinkwaterbedrijven en waterschappen (en hun toezichthouders) zullen van geval tot geval moeten beoordelen of de voordelen van de marktactiviteiten opwegen tegen de risico's en extra kosten die daaraan verbonden zijn. Als mogelijke instrumenten om de risico's te beheersen kunnen de volgende worden genoemd:

• • • • • • •

oprichten van een dochtervennootschap ten behoeve van de marktactiviteiten; oprichting van een gezamenlijke dochtervennootschap ("joint venture") door twee of meer drinkwaterbedrijven en/of waterschappen; een goede beperking van aansprakelijkheid in contracten; prudente bedrijfsvoering bij en adequaat toezicht op marktactiviteiten, mogelijk neer te leggen in een onder de vlag van Rembrandt Water op te stellen 'code of conduct'; instellen van een gezamenlijk fonds; beperking van betrokkenheid tot onderaanneming; en samenwerking bij het voorbereiden van een aanbieding.

In het vorige hoofdstuk zijn het NWTP project Petersburg en het O&M project Sohar beschreven. De hierboven genoemde beheersmaatregelen zouden als volgt toegepast kunnen worden als de publieke waterbedrijven bij die projecten een rol zouden spelen. In beide projecten bestaat die rol uit een combinatie van de volgende elementen: • adviseur bij het ontwerp, bouw en/of exploitatie van het project op basis van een consultantcontract met de projectvennootschap; • detacheren van personeel op grond van een detacheringscontract met de projectvennootschap; • aanbieder van de O&M diensten (als 'operator') op grond van een O&M contract met de projectvennootschap; en • aandeelhouder in de projectvennootschap (om de 'credentials' van het waterbedrijf te gebruiken in de aanbesteding). Er is een verplichting om een moedermaatschappijgarantie ('parent guarantee') en bankgarantie ('performance bond') te stellen. Als aandeelhouder moet eigen vermogen ter beschikking worden gesteld In de twee genoemde contracten zal een beperking van aansprakelijkheid moeten worden opgenomen. Niet ongebruikelijk is dat die aansprakelijkheid wordt beperkt tot 100-150% van de jaarlijkse vergoeding die het waterbedrijf op grond van het contract ontvangt. Voor de hand ligt dat de betrokkenheid van de waterbedrijven loopt via een dochtervennootschap. Omdat bij de aanbesteding een beroep wordt gedaan op de 'credentials' van het waterbedrijf, zal de verplichting om de 'parent guarantee' te stellen bij het waterbedrijf zelf blijven berusten. Bedenk echter dat die moedergarantie niet verder strekt dan het bedrag waartoe de contractuele aansprakelijkheid is beperkt. Om hierboven beschreven redenen kunnen twee of meer waterbedrijven ervoor kiezen om te participeren door middel van een gezamenlijke dochtervennootschap.

36


Een gezamenlijk fonds kan ondersteuning bieden bij het financieren van de 'performance bond' en het door het waterbedrijf eventueel ter beschikking te stellen eigen vermogen. Vanzelf zal het besluit om te participeren en de uitvoering daarvan steeds gestoeld moeten zijn op een prudente bedrijfsvoering en onderworpen moeten zijn aan adequaat toezicht, al dan niet op grond van een 'code of conduct'.

37


7 Op weg naar geïntegreerde contracten 7.1

Inleiding

Concluderend kunnen we zeggen dat de publieke waterbedrijven private activiteiten mogen ontplooien. Hiermee blijkt dat er geen juridisch obstakel is om hen mee te laten dingen op internationale watercontracten. Wel moet er rekening worden gehouden met de publiekrechtelijke kaders waarbinnen deze waterbedrijven mogen opereren. Dit betekent dat de internationale activiteiten dienstig moeten zijn aan de verwezenlijking van het doel van de organisaties zoals is verwoord in de statuten (drinkwaterbedrijven) en provinciale verordening (waterschappen). Hier treffen we verschillende doelen waaruit kan worden afgeleid dat het aangaan van internationale watercontracten bij kan dragen aan het verwezenlijken van de doelen van waterschappen en drinkwaterbedrijven, op basis van de volgende argumenten, “noodzaak om bij te blijven in de technische ontwikkelingen …, … gevoelde maatschappelijke verantwoordelijkheid om minder bedeelde landen te voorzien van schoon drinkwater …, … aan de werknemers de kans bieden om zich verder te ontwikkelen …, … dit helpt die bedrijven om hoogwaardig personeel aan te trekken …, … de ondernemingsgeest te stimuleren …, … positieve invloed op de inzet en motivatie van die bedrijven en hun werknemers…, … private activiteiten kunnen bijdragen aan het betaalbaar houden van de kernactiviteiten van de waterbedrijven. Inspelen op de groeiende markt van geïntegreerde contracten is in lijn met bovengenoemde doelen. Daarbij moet worden opgemerkt dat water hoofdzakelijk een publieke zaak blijft, waarbij de regie bij de overheid zit. Nu is de markt voor 87% publiek en dit publieke aandeel is in 2025 nog steeds bijna 80%. Op operationeel niveau wordt het bedrijfsleven ingeschakeld. Dit zijn traditionele bouw- of managementcontracten, maar inmiddels meer en meer geïntegreerde contracten, waarbij functies als ontwerp, bouw, financiering, exploitatie en onderhoud in meer of mindere mate onder één gezamenlijk contract in de markt worden gezet. Nu al zijn publieke waterbedrijven internationaal actief en stellen hun kennis en kunde ter beschikking in advies- of managementcontracten. Dit gaat al dan niet in samenwerking met het Nederlandse bedrijfsleven. De private sector, vaak in nauwe samenwerking met de onderzoekswereld, is ook internationaal actief in R&D, strategische studies en de voorbereidingsfase van projecten. Mogelijk mede door het ontbreken van een nationale operator, maar minstens vanwege de forse concurrentie in de afgelopen jaren, de schaalgrootte van Nederlandse publieke en private waterbedrijven en een hiermee verband houdende risicoaversie, is het Nederlandse bedrijfsleven nog niet veelvuldig betrokken bij de uitvoering van geïntegreerde internationale watercontracten. Vooral aan de private zijde zien wij wel een duidelijke ambitie om hierin actief te worden. Maar er is meer aan de hand. Daar waar in het buitenland multinationals actief zijn die alle disciplines in huis hebben om geïntegreerde contracten uit te voeren, zijn die disciplines in Nederland over even zoveel partijen verdeeld. Dit vergt een enorme integratieslag op operationeel niveau. Bovendien heeft Nederland op zijn thuismarkt weinig tot geen ervaring met het type geïntegreerde contracten dat in de markt wordt gezet. Mede gelet op bovenstaande kenmerken van de Nederlandse marktpartijen en de voorsprong van de concurrentie die dat met zich meebrengt, de complexiteit van de aanbestedingen van geïntegreerde

38


contracten, de aanverwante risico’s en aansprakelijkheden en de transactiekosten, moet gezegd worden dat deze ambitie niet van de ene op de andere dag zal kunnen worden verwezenlijkt. Hiervoor zal de sector zich de komende jaren actief moeten inzetten.

7.2

Succesfactoren voor marktexpansie

Vanuit het Nederlands perspectief van Rembrandt Water, met haar publieke spelers en aanverwante politiek-bestuurlijke karakteristiek, zien wij de volgende succesfactoren voor marktexpansie richting geïntegreerde contracten: Kapitaliseren op unieke publieke bestel in de water sector - Nederland kent een uniek publiek bestel in de watersector. Daar hebben wij voor gekozen, en het levert ons hoge kwaliteit water en veiligheid. In zichzelf is dit één van onze sterkste referenties, en dat heeft waarde, die verder kunnen worden uitgebaat. Te meer omdat water wereldwijd hoofdzakelijk een publieke zaak zal blijven. Daarom zetten we in op publiek – publieke samenwerking, met een spin-off naar onze private sector. Dit levert ons extra marktaandeel op en een positie op het moment dat buitenlandse opdrachtgevers meer geïntegreerde projecten in de markt gaan zetten. Niche speler – Nederland heeft de beschikking over hoogstaande zuiveringstechnologie((An)aerobe afvalwaterbehandeling (Paques), Nereda (Royal HaskoningDHV), Sharon (Grontmij), SIX/CeraMac (PWN Technologies). De koppeling van deze unieke technologieën met de Nederlandse waterbedrijven die hiervoor als launching customer dienen, biedt een unieke onderscheidende propositie. Gezamenlijke marktbewerking - Marktontwikkeling vindt plaats vanuit verschillende publieke en private partijen. Dit geschiedt zowel actief (ik benader) als passief (ik word benaderd). Hierbij weten Nederlandse partijen elkaar op ad-hoc basis te vinden. Dat kan een publiek – publieke, een publiek – private of een privaat – private samenwerking zijn. Als we van elkaar weten wat we doen, en de krachten bundelen, zullen de kansen toenemen. Met een groter netwerk en meer geconcentreerde energie, kan de markt effectiever worden ontwikkeld. Bovendien groeit hierdoor de aanbestedingen contracteringservaring sneller en kunnen we ook beter voldoen aan de ervaringseisen die worden gesteld in tenders voor geïntegreerde contracten. Transparantie in kennis en kunde – Om contracten te winnen moet de meest adequate kennis en kunde in stelling kunnen worden gebracht. Nu weten partijen van elkaar niet waar deze kennis en kunde zit, of het kan onvoldoende snel worden gemobiliseerd. Transparantie is van belang omdat hiermee consortia kunnen worden gesmeed, die beter het hoofd kunnen bieden aan de internationale concurrentie. Vooral ook om de eisen ten aanzien van de component exploitatie en onderhoud in de aanbesteding van geïntegreerde contracten hoogwaardig in te vullen. Het gaat hierbij om aan publieke zijde in gezamenlijkheid de nodige operationele ervaring te kunnen laten zien. Het gaat ook om een gekwalificeerd kernteam voor te kunnen stellen en relevante referenties te kunnen laten zien in de biedingen. Expliciete en gezamenlijk ambitie publieke waterbedrijven - Publiek ondernemerschap vraagt een explicitering van publiek-private arrangementen. Daarom moet er een stevige en gezamenlijke internationale publieke ambitie komen van de publieke waterbedrijven met een internationale agenda die de meerwaarde hiervan communiceert. Dit is, naast de formeel juridische ruimte, nodig voor de politiek-bestuurlijke steun. Een overtuigende positionering met meerwaarde voor de

39


publieke zaak kan leiden tot meer ruimte voor de publieke waterbedrijven voor internationale activiteiten. Over wat die doelen zijn, moet worden gesproken met belanghebbenden. Het motief van kostendekking op de thuismarkt door internationaal te ondernemen zal aanspreken, mits dit binnen aanvaardbare risico’s gebeurt. Voor de hand ligt innovatie. Nederland is klein, de wateropgaven zijn met de klimaatverandering in beweging. De oplossingen van vandaag, lossen de problemen van morgen niet op. Nederland moet blijven innoveren en haar blik verruimen. Ook ontwikkelingshulp raakt traditioneel het publieke belang. Exportbevordering is een logisch uitvloeisel van het Nederlandse publieke bestel in de watersector en de internationale politieke agenda, waarin Nederland in de snel ontwikkelende wereld weer meer koopman dan dominee wil zijn. Het bedrijfsleven heeft de publieke sector nodig, is er binnen ons bestel min of meer op aangewezen. Deze aanpak moet een hefboomwerking geven, de inzet van publieke sector moet leiden tot zowel een betere positionering van het Nederlands bedrijfsleven als positieve maatschappelijke effecten in de landen van operatie. De ambities zullen leidend moeten zijn in de selectie van projecten, type en locatie, waar de publieke waterbedrijven op in gaan zetten8. Drinkwaterbedrijven, en vooral ook waterschappen, zouden, tegen de achtergrond van Rembrandt Water, aandacht moeten geven aan de bestuurlijke ruimte die zij hebben om mee te doen, en wijze waarop dat meedoen vorm zou kunnen krijgen. Hierbij is uiteraard ruimte voor differentiatie tussen de individuele organisaties. Drinkwaterbedrijven lijken wat meer hun vleugels uit te willen slaan dan waterschappen, en bij laatstgenoemden zitten ook weer voorlopers en volgers. Beperken van exposure publieke waterbedrijven – Ofschoon de publieke waterbedrijven de ruimte krijgen om te ondernemen, mag dit niet ten koste gaan van hun kerntaken. Om een betrouwbare partij te zijn in het internationaal ondernemen, zullen de waterbedrijven de expliciete politiek – bestuurlijk steun moeten krijgen. Die komt mede als de risico’s en aansprakelijkheden aanvaardbaar zijn en in verhouding staan met de doelen die worden nagestreefd. Als het internationaal ondernemen breed wordt gesteund door het thuisfront, zal dit ook de benodigde ruimte opleveren om de ambities waar te maken. 7.3

Rembrandt als water business incubator

Wat hebben we nodig om de succesfactoren te bewerkstelligen? Het lijkt erop dat de afzonderlijke succesfactoren stuk voor stuk gebaat zijn bij een intensievere strategische en operationele samenwerking tussen zowel de publieke waterbedrijven onderling als tussen de publieke waterbedrijven en het private bedrijfsleven actief in de watersector. Vervolgens is het ook duidelijk dat om succesvol te worden op de internationale tendermarkt van geïntegreerde contracten, het niet nodig is om een zware en kostbare organisatie op te zetten. Sterker nog, men is op operationeel niveau gebaat bij de ondernemingszin en marktkennis van de individuele partijen en de flexibiliteit om bij elke aanbesteding de meest competitieve combinatie voor te stellen. Dit geldt met name ook voor de ruimte die nodig is voor het sluiten van samenwerkingsverbanden met lokale partners.

8

“De overheid zal in (publieke) sectoren waarin kennisontwikkeling een dominante rol speelt, de focus meer moeten leggen op de

economische waarde van innovaties via de gehele trits van kennisontwikkeling – implementeerbaarheid – exploiteerbaarheid – exporteerbaarheid.” uit “Innoveren, een kwestie van doen, visie op de verschillende rollen van Verkeer en Waterstaat”, Raad voor Verkeer en Waterstaat, Oktober 2005.

40


De uitdaging is om een balans te vinden tussen gezamenlijk opereren om de succesfactoren te bewerkstelligen, terwijl dit niet ten koste gaat van de diversiteit en slagkracht in de markt. Hierbij kan worden opgemerkt dat vooral de publieke waterbedrijven bereid zullen zijn om in gezamenlijkheid op te trekken. Vanuit concurrentieoverwegingen zullen de private bedrijven minder geneigd zijn te delen als partijen elkaar niet onmiddellijk nodig hebben, zeker op het gebied van marktinformatie. Dit zou ook geenszins afgedwongen moeten worden. Water Business Incubator in de vorm van netwerkorganisatie Rembrandt Water is voor ons dan ook niet een organisatie met een juridische entiteit, maar veel meer een netwerkorganisatie van publieke en private partijen die elkaar vinden in de ambitie om gezamenlijk de markt van internationale geïntegreerde contracten tot ontwikkeling te brengen. Het gaat hier ook om die partijen die nodig zijn om dergelijk projecten te kunnen doen, dus de ontwerpers, bouwers, financiers en investeerders, operators en onderhoudsbedrijven. Bovendien kunnen we ons voorstellen dat zich hier ook leveranciers van de techniek bij aansluiten, waaronder het MKB. Op strategisch niveau actief De netwerkorganisatie opereert op twee niveaus, i) strategisch, om gezamenlijk te werken aan een gunstig klimaat en flankerende maatregelen om de doelstelling te bereiken en ii) operationeel, om als platform te fungeren voor allerlei gelegenheidscombinaties om in te schrijven op internationale watercontracten. De netwerkorganisatie kan dan ook worden samengevat als business incubator van biedende consortia/special purpose vehicles (bij succes) op internationale watercontracten. Op strategisch niveau zien we in de tijd verschillende acties, zoals opzetten van de kennispool, een code of conduct, een gezamenlijk fonds en een financieringsfaciliteit. Deze acties lichten we hieronder verder toe. Actie 1 Opzetten van kennispool Doel is om de kennis en kunde, die nodig is om concurrerend te zijn op de markt van de internationale watercontracten, te ontsluiten ten behoeve van het vormen van de meest kansrijke consortia en biedingen. Het gaat hier om (1) projectreferenties en (2) profielen van managers en experts die kunnen worden opgevoerd in de biedingen. De pool gaat in eerste instantie over kennisuitwisseling, dit kan in een digitale omgeving. Naar verloop van tijd zou er ook een daadwekelijk pool van mensen kunnen worden gevormd, die rouleren op allerlei internationale projecten. Hiermee kan een snelle mobilisatie van mensen plaatsvinden. Actie 2 Opstellen van Code of Conduct Doel is om te komen tot een samenhangende beschrijving van "best practices", met name gericht op een prudente bedrijfsvoering bij marktactiviteiten, die de drinkwaterbedrijven en waterschappen richting kan geven bij het structureren van die activiteiten en ook kan dienen als toetsingskader voor de toezichthoudende organen, publieke aandeelhouders (in het geval van de drinkwaterbedrijven) en publieke toezichthouders (in het geval van de waterschappen). Dit moet leiden tot een helder kader waarbinnen publieke waterbedrijven hun marktactiviteiten kunnen ontplooien. Dit schept de nodige bestuurlijke duidelijkheid, maar verschaft ook inzicht aan de kant van het bedrijfsleven; wat kunnen we van publieke waterbedrijven verwachten en als ze meedoen, welke rol en positie kunnen zij innemen. Voor de publieke partijen zelf is het een handleiding hoe de exposure te beperken, en op welke wijze risico’s en aansprakelijkheden te managen. Voor de goede orde, de code of conduct is er om deelname te versoepelen, en niet om extra barrières op te werpen.

41


Actie 3 Opzetten van gezamenlijke dochtervennootschap(pen) Doel is het 'poolen' van capaciteit en spreiding van risico's die het mogelijk maken dat, met name waterschappen, zich kunnen committeren aan langer lopende detacherings- en adviescontracten. (Voor uitgebreide beschrijving van deze actie zie hoofdstuk 6). Actie 4 Opzetten gezamenlijk fonds Doel is te komen tot een gezamenlijk fonds dat op een aantal manieren de drinkwaterbedrijven en waterschappen kan ondersteunen, bij het beheersen van de risico's en beperken van het kapitaalbeslag die kunnen voortvloeien uit de marktactiviteiten. (Voor uitgebreide beschrijving van deze actie zie hoofdstuk 6.) Actie 5 Organiseren van financieringsfaciliteit Doel is om de benodigde voorfinanciering van geïntegreerde projecten, DBFMO of BOT, snel en tegen gunstige voorwaarden beschikbaar te hebben. Ook kan het betrekking hebben op transactiekosten. Rembrandt kan voor investeerders een kwaliteitsmerk worden. Hierbij kunnen ook de Nederlandse financieringsinstellingen worden betrokken , mits dit voor het onderliggende project tot een scherpere bieding leidt. Een complicerende factor bij alle PPP waterprojecten van enige omvang is het organiseren van de voorfinanciering. Ook voor multinationals vormt dit een reden om uit te stappen. Initiatieven vanuit Rembrandt zullen gebaat zijn bij het op een snelle wijze regelen van de voorfinanciering, of tenminste een deel ervan. Belangrijk is om tot een toegankelijke faciliteit te komen, waarbij op projectbasis wordt bepaald welk syndicaat van financiers de financiering gaat doen. Bovendien moet nadrukkelijk de deur open staan voor IFI’s en regionale/lokale banken, die onder de lokale valuta opereren. Op operationeel niveau actief Op operationeel niveau gaat het erom in gezamenlijkheid kansen in de markt te ontdekken en te verzilveren. Deze activiteit is volstrekt markt gedreven. Dit betekent dat biedende consortia altijd bestaan uit de meest kansrijke gelegenheidscombinatie van bedrijven en mensen, gegeven de uitvraag en klant. Heel nadrukkelijk zijn dan ook buitenlandse en vooral regionale en lokale partijen welkom om het consortium te versterken. Op alle onderdelen, van operator tot techniek, moet de propositie kunnen worden betwist, ook als meer passende oplossingen uit de markt uit het buitenland komen. Gedwongen winkelnering zou hierin een doodlopende weg zijn. Tegelijkertijd daagt het de Nederlands watersector uit om te innoveren om de internationale klant te kunnen bedienen, zowel in prijs als kwaliteit. Praktisch gezien worden tenderteams bemenst door de ervaren tenderspecialisten en experts vanuit de deelnemende bedrijven in het consortium; de netwerkorganisatie Rembrandt heeft geen mensen in dienst. Bovenstaande organisatiegraad biedt bedrijven, van groot naar klein en met verschillende ervaringsniveaus in het buitenland, een platform om een internationaliseringstrategie uit te rollen. Bovendien kunnen partijen op operationeel niveau per project bepalen wel of niet mee te doen. Dit kan te maken hebben met de eigen internationale strategie, de inschatting van de kansen of de mate van exposure die vereist is. Hier kunnen ook onderlinge concurrentieoverwegingen een rol spelen. Het behoeft verder geen betoog dat Rembrandt afhankelijk is van initiatief en ondernemerschap van de watersector. En dan ook langs de volle breedte, een initiatief en commitment van bouwers, ingenieurs, operators en ook financiers. Bovenstaande is dan ook meer dan een advies, maar een voorwaarde voor succes. Klein beginnen, met een aantal ervaren partijen, lijkt een verstandige strategie.

42


Bij succes sluiten we niet uit dat platforms met publieke en private partners besluiten om met elkaar verder te gaan in een gezamenlijk bedrijf met een specifieke marktfocus. Figuur 6 geeft de verschillende organisatiegraden van strategisch tot operationeel weer.

Figuur 6: Van strategische tot operationele organisatiegraden 7.4

Groeipad

Zoals gezegd, er moet een flinke transitie worden ingezet om vanuit de huidige markt te komen tot geïntegreerde contracten. We zien dan ook een groeipad waarlangs waterbedrijven vanuit de huidige marktpositie werken naar het gezamenlijk succesvol worden op geïntegreerde watercontracten. Dit moet binnen Rembrandt gepaard gaan met een groeiend onderling vertrouwen, niet alleen om het ontwikkelen van kennis en kunde om geïntegreerde contracten te winnen en uit te voeren, maar vooral ook om in gezamenlijkheid de markt te bewerken. We gaan hierbij uit van de uitgebreide internationale ervaring die de Nederlandse watersector heeft. Dit betekent, en dat is logisch, dat men blijft pitchen op de markt waarop de activiteiten nu plaatsvinden, zowel in termen van type contracten (mede meer traditioneel) als regio’s en markten. Deze laatste worden uiteraard mede bepaald door waar de groeimarkten zitten, mede in de ontwikkeling van geïntegreerde contracten, en waar Nederland meerwaarde kan bieden (zie Figuur 7).

Figuur 7: Interessante landen voor Nederlandse watersector per type contract

43


Ingevolge onze conclusie dat de markt voornamelijk publiek is en dat ook zal blijven, zal vanuit Rembrandt worden ingezet op publiek-publieke samenwerking. Dit is een laagdrempelige entrystrategie die ons onderscheidt van de commerciële internationale multinationals actief in water (los van het feit dat het een business op zichzelf is). Ook de IFIs zoals de EBRD, Wereldbank en ADB lijken deze positie van Nederland te appreciëren bij hun ontwikkelstrategie van buitenlandse waterbedrijven. Binnen de publiek – publieke samenwerking zijn publieke waterbedrijven uit Nederland dan actief bij het versterken en rationaliseren van waterbedrijven in het buitenland. Dit gaat ook over professioneel opdrachtgeverschap en het doen van de meest adequate investeringen. Hiermee zullen waterbedrijven veel meer dan nu gaan kijken naar life-cycle costs, kwaliteit en duurzaamheid. En op zichzelf kan dit een reden vormen om projecten anders en op meer geïntegreerde wijze in de markt te zetten en voor andere technieken te kiezen. Dit, in combinatie met de natuurlijke wijze waarop een publiek waterbedrijf uit Nederland de geesten rijp heeft gemaakt voor de Nederlandse aanpak, levert aanbestedingen op die aantrekkelijk zijn voor Rembrandt. Belangrijk is wel dat het Nederlandse publieke waterbedrijf, dat betrokken is, een keuze maakt voordat de daadwekelijke aanbestedingen worden voorbereid, om belangenverstrengeling te voorkomen. Of zij blijft aan de publieke kant zitten, of zij doet mee in de bieding vanuit Rembrandt, en beëindigd tijdelijk of definitief, geheel of gedeeltelijk haar werkzaamheden aan publieke zijde. Transparantie is hier geboden, maar het sluit verder nooit een Nederlands bod uit.

Figuur 8: Groeipad in termen van bundeling van kracht en afdekken van risico’s 7.5

De eerste stappen en het verdienmodel

Onder de naam Rembrandt Water werken bedrijven die actief zijn op het gebied van stedelijk drinkwater en sanitatie samen met waterbedrijven en waterschappen aan het gezamenlijk realiseren van economische kansen in de internationale water en sanitatie sector. Ook geven zij in samenwerking met het ministerie van Infrastructuur en Milieu vorm en inhoud aan de kaders en voorwaarden waaronder gezamenlijk internationaal kan worden opgetrokken. Het is nu belangrijk dat de initiatiefnemers van Rembrandt Water de samenwerking, die is ontstaan, krachtig voortzetten. Het is daarbij van belang dat er een slagvaardige en flexibele groep van inzetbare

44


bedrijven en organisaties opstaat, die per aanbesteding de beste combinatie aan disciplines voor het uitvoeren van contracten mobiliseert. Nu deze eerste fase van Rembrandt Water is afgerond, is er behoefte aan een facilitator die het proces van verdere vormgeving en – vooral – het realiseren van kansen, als hoofdtaak heeft. Zo’n facilitator zou bijvoorbeeld bij het Netherlands Water Partnership (NWP) kunnen worden ondergebracht en het komende jaar met een concrete taakbeschrijving kunnen optreden als trekker van het initiatief. Deze facilitator gaat in opdracht van en samen met de initiatiefnemers de randvoorwaarden scheppen voor verdere samenwerking in het kader van Rembrandt Water. Zo zal hij of zij samen met een aantal voorlopers uit de watersector werken aan een acquisitiestrategie. Deze strategie kan worden gebaseerd op de lijnen die in deze rapportage zijn uitgezet, dus (1) publiek – publiek als entry strategie, (2) inzetten op langdurige relatie gericht op kwaliteitsverbetering in een partnerschap, (3) landen en klantenselectie op basis van (a) huidige marktposities die verder kunnen worden uitgebouwd,(b) landen die inzetten op kwaliteit en daarvoor (op termijn) ook in toenemende mate partnerschappen willen aangaan met marktpartijen, (c) ambities van de individuele deelnemers in Rembrandt Water en (4) identificeren en uitbouwen van relaties met lokale en regionale partijen die de propositie van Rembrandt zouden kunnen versterken. Ook zal de facilitator, in samenwerking met de deelnemende partijen van het eerste uur, in het eerste jaar werken aan een gunstig flankerend klimaat, waaronder bijvoorbeeld acties als omschreven in paragraaf 7.3. Op basis van de acquisitiestrategie en mogelijke contracten die op de markt komen, zullen gelegenheidscombinaties worden gevormd om mee in te schrijven. Het is daarbij van belang dat wordt ingeschreven op contracten die duidelijk binnen het bereik liggen van de Nederlandse partijen, bijvoorbeeld eenvoudige O&M contracten in landen met een beperkt risicoprofiel. Daar waar mogelijk wordt meegedongen naar meer geïntegreerde contracten, met lokale en regionale partijen in de lead, waarbij vanuit Rembrandt Water wordt meegewerkt aan het versterken van onderscheidende kwaliteiten van de bids. Daarbij zal het mitigeren van risico’s een belangrijk aandachtspunt zijn. Hiermee doet de sector geleidelijk kennis op over wat er voor nodig is om succesvol te zijn op deze markt en groeit de aantoonbare projectervaring voor volgende aanbestedingen. Uit succesvolle projecten volgen nieuwe projecten. Zoals gezegd ziet de Stuurgroep in Rembrandt Water geen nieuw bedrijf of organisatie. Het is een ontmoetingsplaats en incubator die in gelegenheidsformaties per aanbesteding tot winnende combinaties moet komen van bedrijven en (semi) publieke partijen. En het kapitaliseert op de huidige marktbewerking van de individuele deelnemers. Hoogstens zullen partijen de facilitator moeten belonen en zijn onkosten moeten vergoeden. Verder stellen partijen hun management (strategisch niveau), van belang voor de verankering binnen de deelnemende partijen, en acquisitiekracht (operationeel niveau) ter beschikking door in gezamenlijkheid op te trekken richting geïntegreerde contracten. Dit gebeurt met gesloten beurzen. Het verdienmodel is identiek aan de wijze waarop partijen ook individueel opereren op de markt en contracten proberen te winnen, alleen of binnen consortia. De uitdaging voor Rembrandt Water zal zijn om meerwaarde te creëren in het bewerken van de markt, ten opzichte van afzonderlijke partijen die buiten de netwerkorganisatie om proberen de markt te veroveren. Hierbij is het van belang dat de samenwerking in het kader van Rembrandt Water een lange termijn perspectief heeft, waarbij wordt gewerkt aan de versterking van de internationale acquisitiekracht van de Nederlandse watersector, en het vergroten van kansen door professionaliteit, kwaliteit en “value for money”, in de internationale watermarkt, met als ambitie te groeien naar het winnen van geïntegreerde contracten.

45


8 Annex I: Lijst met gesproken personen Stuurgroep Naam Frank Heemskerk Lieve Declercq Rob Heim Henk ten Hove Martien den Blanken Gerard Doornbos Renske Peters

Organisatie Royal HaskoningDHV Vitens Paques Wavin PWN Rijnland Ministerie IenM

Marktverkenning Naam Frank Heemskerk Lieve Declercq Gerhard van den Top Peter Vermaat Toon van Kessel William van Niekerk Pieter Spohr Rob Heim Henk ten Hove Maarten Kool Menno Holterman Peter Willem Hatenboer Wim van Vierssen Elbert Kerkman Piet van Helvoort

Organisatie Royal HaskoningDHV Vitens Vitens Evides International Evides Industriewater Vitens BAM PWN Technologies Paques Wavin Managing Director van Wavin Overseas NL Water Technology Innovation Board Hatenboer-Water KWR Imtech Royal HaskoningDHV

Juridische en Bestuurlijke verkenning Naam

Organisatie

Lieve Declercq Gerhard van den Top Martien den Blanken Peter Vermaat Gerard Doornbos Michiel Haersma Buma Peter Glas Marleen van Rijswick Corné Nijburg Renske Peters Herman Havekes

Vitens Vitens Evides Int. PWN Evides Industriewater Rijnland Delfland Unie van Waterschappen Universiteit Utrecht Water Governance Centre IenM en ELenI Unie van Waterschappen

46


9 Annex II: Bestuursrechtelijke eisen REMBRANDT WATER: BESTUURSRECHTELIJKE EISEN

Voorgelegde vraag De stuurgroep Rembrandt Water, o.l.v. Frank Heemskerk van de Topsector water, verkent de mogelijkheden voor drinkwaterbedrijven en waterschappen om bij te dragen aan het beter benutten van wereldwijde marktkansen door de Nederlandse private watersector. Gedacht wordt aan enige vorm van samenwerking tussen publieke en private partijen. De vorm van samenwerking staat nog niet vast. Samenwerking zou de vorm kunnen hebben van het tegen betaling uitlenen van menskracht (op grond van een detacherings- of dienstverleningsovereenkomst). Ook denkbaar is een vorm van participatie, waarbij drinkwaterbedrijven en waterschappen risicodragend vermogen inbrengen. In dit kader is ons gevraagd te beoordelen of de wettelijke regeling van taken en bevoegdheden van drinkwaterbedrijven en waterschappen in de weg staat aan de benodigde privaatrechtelijke, commerciële activiteiten, in het bijzonder samenwerking met private partijen als hiervoor bedoeld. Deze activiteiten worden hierna marktactiviteiten genoemd. Bovendien is ons verzocht om, wanneer dat niet het geval is, te beoordelen met welke juridische en bestuurlijke eisen bij de vormgeving van de samenwerking rekening moet worden gehouden. Beantwoording van deze vragen vindt hierna plaats voor de nationaalrechtelijke, bestuursrechtelijke eisen die volgen uit de sectorale (drink-)waterwetgeving en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Staatssteun- en mededingingsrechtelijke eisen, waaronder die ingevolge de Wet markt en overheid, zijn onderwerp van een afzonderlijke bijlage bij dit rapport. Eisen vanuit het financiële bestuursrecht, waaronder de Wet houdbare overheidsfinanciën, worden eveneens elders in dit rapport besproken. De voorgelegde vraag is algemeen van aard, want ziet niet op een door een specifieke partij voorgenomen concrete marktactiviteit. De beantwoording is daarom noodzakelijkerwijs ook algemeen van aard. Zoals hierna zal blijken, is het antwoord op de voorgelegde vraag tenminste wat betreft waterschappen niet volledig helder. Alhoewel wij menen dat ook voor waterschappen - onder voorwaarden - ruimte voor marktactiviteiten bestaat, zal de toelaatbaarheid van een voorgenomen marktactiviteit steeds in het concrete geval moeten worden beoordeeld. Kort antwoord De wettelijke regeling van taken en bevoegdheden van drinkwaterbedrijven en waterschappen hoeft niet in de weg te staan aan enige vorm van marktactiviteiten. Drinkwaterbedrijven zijn volgens artikel 1, eerste lid, bedrijven uitsluitend of mede bestemd tot de openbare drinkwatervoorziening. Andere activiteiten van drinkwaterbedrijven dan de openbare drinkwatervoorziening, zijn niet gereguleerd, en daarmee in beginsel toegestaan, uiteraard mits passend binnen de statutaire doelstelling van het bedrijf. Wel gelden verschillende eisen wat betreft de financiële exploitatie en verantwoording daarvan. Bovendien mag uitoefening van marktactiviteiten de openbare drinkwatervoorziening niet in gevaar brengen.

47


Waterschappen zijn openbare lichamen die de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied ten doel hebben. Zij zijn gebonden aan de publieke taken die hun tot dat doel bij wet of krachtens de wet bij provinciale verordening zijn opgedragen. Over de precieze afbakening van die taken bestaat geen eenduidigheid. Alhoewel het vanwege hun positie in het staatsbestel op het eerste gezicht niet vanzelfsprekend is dat ruimte bestaat voor marktactiviteiten door waterschappen, menen wij dat dit onder voorwaarden wel het geval is. De rechter heeft zich hierover niet in algemene zin uitgelaten. In de wetsgeschiedenis is echter aangenomen dat voor marktactiviteiten van waterschappen ruimte bestaat, in elk geval voor activiteiten die een zekere relatie hebben met de uitvoering van de publieke taak en met de aanwezigheid van de daarvoor aanwezige kennis bij waterschappen. Aan zulke marktactiviteiten zijn onzes inziens meer eisen te stellen. Zij moeten niet alleen een relatie hebben met de publieke taakstelling, maar mogen de opgedragen (overige) taken niet in gevaar brengen en moeten bovendien dienstbaar zijn aan de belangen van het beheergebied. Zou een voorgenomen marktactiviteit eruit bestaan dat een waterschap risicodragend vermogen inbrengt, dan kunnen bovendien beperkingen gelden wat betreft de inzet van middelen verkregen door geoormerkte heffingen. Verder zijn waterschappen, ook bij uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden, gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. ANALYSE DRINKWATERBEDRIJVEN Wettelijk kader Drinkwaterbedrijven zijn bedrijven die uitsluitend of mede zijn bestemd tot openbare drinkwatervoorziening door levering van drinkwater aan consumenten of andere afnemers.9 In de praktijk gaat het om privaatrechtelijke rechtspersonen10 die de exclusieve bevoegdheid en de plicht hebben tot het leveren van drinkwater binnen een vastgesteld distributiegebied. De zeggenschap over drinkwaterbedrijven dient altijd, middellijk of onmiddellijk, in handen te zijn van een zogenaamde gekwalificeerde rechtspersoon, in de kern: een publiekrechtelijke rechtspersoon.11 Dit betekent dat de volledige zeggenschap over het bedrijf wordt uitgeoefend door één of meerdere publiekrechtelijke rechtspersonen.12 De verplichtingen van de Drinkwaterwet met betrekking tot de openbare drinkwatervoorziening richten zich tot de eigenaar van een drinkwaterbedrijf. Aan de eigenaar van het drinkwaterbedrijf is de zorg voor een voldoende en duurzame uitvoering van de openbare drinkwatervoorziening binnen

9

Artikel 1 Drinkwaterwet.

10

Die zodoende privaatrechtelijke bevoegdheden kunnen uitoefenen.

11

Artikel 1 Drinkwaterwet bevat een definitie van de term 'gekwalificeerde rechtspersoon'. Dit is: (a) publiekrechtelijke rechtspersoon,

zijnde de Staat, een provincie, gemeente, waterschap of gemeenschappelijke regeling in de zin van de Wet gemeenschappelijke regelingen; (b) naamloze of besloten vennootschap die voldoet aan de volgende voorwaarden: (i) in de statuten is bepaald dat de aandelen in zijn kapitaal uitsluitend middellijk of onmiddellijk worden gehouden door publiekrechtelijke rechtspersonen, en (ii) de vennootschap heeft zich niet verbonden de zeggenschap over het drinkwaterbedrijf dat haar toebehoort of zal toebehoren, geheel of gedeeltelijk uit te oefenen of te doen uitoefenen tezamen met anderen dan een publiekrechtelijke rechtspersoon of een vennootschap als bedoeld in dit onderdeel, (c ) coöperatie waarvan de leden voldoen aan de voorwaarden, bedoeld in onderdeel b, (d) stichting ten aanzien waarvan bij besluit van Onze Minister is vastgesteld dat in haar statuten en in de tussen de stichting en de publiekrechtelijke rechtspersoon of rechtspersonen, die haar hebben opgericht, van kracht zijnde overeenkomsten zodanige bepalingen zijn opgenomen dat gewaarborgd wordt dat de volledige zeggenschap over het betreffende drinkwaterbedrijf wordt uitgeoefend door een of meer publiekrechtelijke rechtspersonen. 12

Zie in die zin ook artikel 15 en artikel 16 Drinkwaterwet die rechtshandelingen verbieden waardoor anderen zeggenschap krijgen over

een drinkwaterbedrijf.

48


een distributiegebied opgedragen.13 Daartoe zijn aan de eigenaren van drinkwaterbedrijven bij de Drinkwaterwet de volgende taken opgedragen:14 • het tot stand brengen en in stand houden van een duurzame en doelmatige openbare drinkwatervoorziening in het voor zijn bedrijf vastgestelde distributiegebied; • het tot stand brengen en in stand houden van de infrastructuur die noodzakelijk is voor de productie en distributie van drinkwater in dat distributiegebied; • het leveren van drinkwater binnen het voor zijn bedrijf vastgestelde distributiegebied; • het borgen van kwaliteit en duurzaamheid van het productie- en distributieproces en het geleverde drinkwater; • het bijdragen aan de bescherming van de bronnen voor de drinkwatervoorziening in zijn distributiegebied tegen verontreiniging, waaronder in elk geval wordt begrepen: (i) het verrichten van onderzoek naar de kwaliteit van deze bronnen, (ii) het beheren of medebeheren van terreinen rondom deze bronnen gericht op het voorkomen of beperken van verontreiniging van deze bronnen, en • het bijdragen aan het uit een oogpunt van volksgezondheid verantwoord omgaan met drinkwater door eigenaars, consumenten en andere afnemers tussen het punt van levering en het punt waar het drinkwater voor consumptie ter beschikking komt, waaronder in elk geval wordt begrepen: (i) het geven van voorlichting aan consumenten, (ii) het opstellen van technische eisen ten aanzien van de op zijn distributienet aan te sluiten en aangesloten installaties (iii) het overeenkomstig de wet uitvoeren van controles ten aanzien van bedoelde installaties. Ruimte voor marktactiviteiten Het verrichten van marktactiviteiten, en meer specifiek het bijdragen aan het beter benutten van wereldwijde marktkansen door de Nederlandse private watersector, wordt als zodanig niet in de Drinkwaterwet genoemd als taak van het drinkwaterbedrijf. Naar gelang de precieze aard daarvan, zouden marktactiviteiten echter wel dienstbaar kunnen zijn aan de uitvoering van de publieke taken. De Drinkwaterwet staat niet eraan in de weg dat drinkwaterbedrijven ter uitvoering van hun publieke taken privaatrechtelijke bevoegdheden aanwenden, noch dat die aanwending als neveneffect heeft dat wordt bijgedragen aan het beter benutten van wereldwijde marktkansen door de Nederlandse private watersector. Daarnaast laat de Drinkwaterwet uitdrukkelijk ruimte voor drinkwaterbedrijven om marktactiviteiten te ontplooien die niet dienstbaar zijn aan de uitvoering van de publieke taken, waarvoor geen regulering geldt. De definitie van 'drinkwaterbedrijf' bepaalt immers dat het kan gaan om een bedrijf dat "mede" is bestemd voor de openbare drinkwatervoorziening. Bovendien bevat de drinkwaterwetgeving enkele bepalingen over het verrichten van "economische activiteiten" en de administratie daarvan.15 De Drinkwaterwet geeft niet aan om wat voor "economische activiteiten" het gaat, maar uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat wordt gedoeld op enige andere activiteit, dan zorgdragen voor de openbare drinkwatervoorziening.16 In dit verband bevestigde de toenmalige Minister van VROM in een brief aan de Tweede Kamer dat, hoewel de uitvoering van de openbare drinkwatervoorziening de primaire taak van de drinkwaterbedrijven is, drinkwaterbedrijven ook andere watergerelateerde activiteiten kunnen uitvoeren. Als voorbeeld noemde de minister het

13

Artikel 3 lid 1 Drinkwaterwet.

14

Artikel 7 Drinkwaterwet.

15

Artikel 7, lid 4, Drinkwaterwet.

16

Kamerstukken II, vergaderjaar 2006/07, 30 895, nr. 3, p. 25. (MvT)

49


vermarkten van ontwikkelde kennis en technologie op het gebied van (drink)water.17 Het kan ook gaan om andere leidinggerelateerde wateractiviteiten, zoals de industriewater en huishoudwatervoorziening. Bestuurlijke verantwoording De statuten van drinkwaterbedrijven bepalen wie beslist tot het verrichten van andere activiteiten dan de uitvoering van de publieke taken. De toelaatbaarheid van marktactiviteiten zal daarom eerst en vooral moeten worden verantwoord binnen het drinkwaterbedrijf zelf. Zij kan echter ook aan de orde komen bij de (politiek-)bestuurlijke verantwoording binnen de publiekrechtelijke rechtspersoon die de zeggenschap heeft over het drinkwaterbedrijf. In vertegenwoordigende organen kunnen immers altijd vragen worden gesteld over het optreden van publieke bestuurders, en over de activiteiten van bedrijven waarover de publiekrechtelijke rechtspersoon zeggenschap heeft. In de Bijlage worden enkele bronnen genoemd op grond waarvan de conclusie kan worden getrokken dat het kabinet en drinkwaterbedrijven zelf positief staan tegenover marktactiviteiten in de vorm van samenwerking met de Nederlandse private watersector. Bij de analyse wat betreft marktactiviteiten door waterschappen wordt nader ingegaan op enkele onderwerpen die bij de (politiek-)bestuurlijke verantwoording aan de orde kunnen. Gelet op de ruimte die de drinkwaterwetgeving voor marktactiviteiten laat, lijken die onderwerpen in mindere mate van relevant voor drinkwaterbedrijven. Op deze plaats wordt daarom volstaan met een verwijzing naar de bedoelde passage hierna. Eisen ingevolge drinkwaterwetgeving Aan marktactiviteiten van drinkwaterbedrijven worden ingevolge de drinkwaterwetgeving wel eisen gesteld. Eis van geen gevaar voor publieke taken Eerst en vooral geldt dat de marktactiviteiten uiteraard de opgedragen publieke taken niet in gevaar mogen brengen. Eis van condities van normaal handelsverkeer / eis van geen ongeoorloofde kruissubsidiëring Verder vereist de Drinkwaterwet dat wanneer baten verkregen uit18 de uitvoering van publieke taken worden aangewend voor het verrichten van marktactiviteiten, zulks geschiedt tegen condities die in het normale handelsverkeer gebruikelijk zijn.19 Uit de toelichting op deze bepaling wordt duidelijk dat hiermee een verbod op ongeoorloofde kruissubsidiëring is bedoeld: de inkomsten en middelen die een drinkwaterbedrijf verkrijgt uit de levering en verkoop van drinkwater mogen alleen op een zodanige manier worden gebruikt, dat daarmee de concurrentie niet wordt vervalst.20

17

Kamerstukken II, vergaderjaar 2008/09, Aanhangsel van de Handelingen, p. 7657-7658. Kamervragen van het lid Jansen aan de minister

van VROM over de toelaatbaarheid van commerciële activiteiten van Nederlandse publieke drinkwaterbedrijven in het buitenland (ingezonden 15 juni 2009). 18

Hoewel artikel 7, lid 4, spreekt van "baten die zijn verkregen ter uitvoering van" de aan de drinkwaterbedrijven opgedragen taken, kan uit

de wetsgeschiedenis worden opgemaakt dat wordt gedoeld op baten die zijn verkregen 'uit' de uitvoering van die taken door de drinkwaterbedrijven. Zie Kamerstukken II, vergaderjaar 2006/07, 30 895, nr. 3, p. 46 (MvT). 19

Artikel 7 lid 4 Drinkwaterwet.

20

Kamerstukken II, vergaderjaar 2006/07, 30 895, nr. 3, p. 22, 23 en 46. (MvT)

50


Eis van niet drukken op drinkwatertarief Omgekeerd geldt ingevolge de wetgeschiedenis dat de kosten gemoeid met commerciële marktactiviteiten niet mogen drukken op het drinkwatertarief.21 Eis van transparantie in administratie De Drinkwaterwet verklaart bovendien de transparantieverplichtingen uit de Mededingingswet van overeenkomstige toepassing: drinkwaterbedrijven dienen een gescheiden boekhouding te voeren. In reactie op Kamervragen over commerciële activiteiten van drinkwaterbedrijven in het buitenland, verduidelijkte de Minister dat de commerciële activiteiten die een drinkwaterbedrijf uitoefent, goed moeten worden gescheiden van de publieke taken. Een juridische scheiding heeft daarbij de voorkeur. De commerciële activiteiten mogen geen risico vormen voor of ten laste komen van de openbare drinkwatervoorziening of de gebonden klant.22 Eis van geen aantasting zeggenschap drinkwaterbedrijf Marktactiviteiten in de vorm van samenwerking met de private watersector mogen verder niet ertoe leiden dat de zeggenschap over het drinkwaterbedrijf geheel of gedeeltelijk uit overheidshanden raakt. Het aangaan van samenwerking met private partijen waarbij de zeggenschap over een drinkwaterbedrijf geheel of gedeeltelijk bij een andere partij, niet zijnde een gekwalificeerde rechtspersoon komt te liggen, is verboden.23 Mede hierom is voor dergelijke samenwerking een afzonderlijke, daartoe op te richten rechtspersoon gewenst. (Tenminste) wat betreft ontwikkelingssamenwerking (geen commerciële marktactiviteit): 1% eis Bovendien bevat het Drinkwaterbesluit een bepaling die aangeeft dat de kosten van projecten ten behoeve van de bevordering van een goede drinkwatervoorziening in het buitenland maximaal 1% van de raming van de omzet mogen bedragen en zodoende via de drinkwatertarieven mogen worden gedekt.24 Alhoewel dat niet uitdrukkelijk uit de betrokken wetsbepaling volgt, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat de 1%-norm niet geldt voor commerciële activiteiten in het buitenland, maar het maximum bedrag aangeeft dat mag worden besteed aan buitenlandse activiteiten in het kader van het Water, Sanitatie en Hygiëne Akkoord (ontwikkelingssamenwerking), waarbij geldt dat dit bedrag bij de berekening van de kostendekkende tarieven in mindering moet worden gebracht op de toegestane vermogenskostenvergoeding, volgend uit de vastgestelde vermogenskosten, bedoeld in artikel ll, tweede lid, van de wet. 25 21

Kamerstukken II, vergaderjaar 2009/10, 30 895, nr. 64, p. 1-2. Hier wordt gesteld dat bij de kostendekkende tarieven ruimte is voor het

leveren van een bijdrage aan de verbetering van de drinkwatervoorziening in ontwikkelingslanden, als invulling van maatschappelijk verantwoord ondernemen of maatschappelijk betrokken ondernemen. Echter, kosten van andere activiteiten mogen niet worden doorberekend in het drinkwatertarief. Dit wordt ondersteund door Kamerstukken II, vergaderjaar 2009/10, 30 895, nr, 57, p. 2 en p. 9. Hierin wordt gesteld dat daar waar sprake is van investeringen in het buitenland vanuit een commerciële motivatie, de kosten daarvan niet mogen drukken op het drinkwatertarief. Blijkens artikel 8, derde lid, Drinkwaterbesluit, moeten deze kosten in mindering worden gebracht op de toegestane vermogenskostenvergoeding. 22

Kamerstukken II, vergaderjaar 2008/09, Aanhangsel van de Handelingen, p. 7657-7658. Zie ook Kamerstukken II, vergaderjaar 2009/10,

Aanhangsel van de Handelingen nr. 3258. 23

Zie de artikelen 15 en 16 van de Drinkwaterwet.

24

Artikel 8, lid 2, Drinkwaterbesluit.

25

Stb. 2011, 293, p. 62-63. Zie ook Kamerstukken II, vergaderjaar 2008/09, 30 895, nr. 52, p. 2. De toenmalige minister van VROM

beschouwt de inspanningen van drinkwaterbedrijven op het gebied van ontwikkelingssamenwerking als onderdeel van het maatschappelijk verantwoord ondernemen en passend binnen de grondslag van de Drinkwaterwet. Ook uit Kamerstukken II, vergaderjaar 2009/10, Aanhangsel van de Handelingen nr. 3258 (vragen van het lid Jansen aan de minister van VROM over activiteiten van Nederlandse drinkwaterbedrijven in China) kan worden afgeleid dat de 1%-grens niet ziet op commerciële activiteiten. Zie voetnoot 13.

51


Eisen ingevolge algemene beginselen van behoorlijk bestuur De algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden voor overheden. In zijn recente arresten van 24 februari 201226 inzake de Wet onafhankelijk netbeheer, heeft de Hoge Raad in algemene zin geoordeeld dat "privaatrechtelijke rechtspersonen waarvan alle aandelen direct of indirect door de Staat of lagere overheden worden gehouden, tot de kring van de overheid moeten worden gerekend". Een consequentie die daaruit kan worden getrokken, is dat ook op het handelen van drinkwaterbedrijven de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing zijn, mogelijk zelfs27 ten aanzien van privaatrechtelijk handelen. De vraag is of een zo vergaande uitleg is beoogd door de Hoge Raad wat betreft de niet gereguleerde activiteiten van drinkwaterbedrijven. Op deze plaats zij verder verwezen naar de analyse wat betreft waterschappen op dit punt. ANALYSE WATERSCHAPPEN Wettelijk kader Anders dan drinkwaterbedrijven, zijn waterschappen geen bedrijven, maar openbare lichamen. Artikel 1 Waterschapswet bepaalt dit met zoveel woorden, en voegt daaraan toe dat waterschappen de waterstaatkundige verzorging van een bepaald gebied ten doel hebben.28 Waterschappen hebben aldus de volgende drie wezenskenmerken. In de eerste plaats betekent het feit dat waterschappen 'openbare lichamen' zijn, dat waterschappen tot de overheid behoren. Dat laat - uiteraard - onverlet dat waterschappen rechtspersoonlijkheid bezitten, en dus (ook) privaatrechtelijke bevoegdheden kunnen uitoefenen.29 In de tweede plaats betekent het feit dat waterschappen de 'waterstaatkundige verzorging' ten doel hebben, dat zij een specifiek en afgebakend takenpakket kennen. De 'waterstaatkundige verzorging' is daarbij een (relatief) ruim begrip, want betreft de overheidszorg die betrekking heeft op de kering van het water, de waterhuishouding en de (vaar)wegen, en dat als zodanig gericht is op de bewoonbaarheid van het land, de bruikbaarheid van de bodem en de bescherming en verbetering van het aquatisch milieu.30 De Grondwet bepaalt in dit verband dat de regeling van de taken van waterschappen geschiedt bij provinciale verordening, volgens bij wet te stellen regels. Die wettelijke regels zijn neergelegd in de Waterschapswet, en houden in dat ten behoeve van de waterstaatkundige verzorging aan waterschappen tenminste de zorg voor het watersysteem31 en de zorg voor het zuiveren van afvalwater worden opgedragen.32 Daarnaast kan de zorg voor een of meer andere waterstaatsaangelegenheden worden opgedragen. Alhoewel dat per provinciale verordening33, en zodoende per waterschap, kan verschillen, plegen de provinciale verordeningen dicht te blijven bij de taakstelling genoemd in de Waterschapswet.34

26

Hoge Raad 24 februari 2012, NJ 2012, 141.

27

Via de schakelbepalingen in artikel 3:14 Burgerlijk Wetboek.

28

Artikel 1, lid 1, Waterschapswet jo. hst. 7 Grondwet.

29

Artikel 2:1 Burgerlijk Wetboek.

30

H.J.M. Havekes en H.F.M.W. van Rijswick, Waterrecht in Nederland, Deventer: Kluwer 2010, p. 88.

31

Waaronder mede het voorkomen van schade aan waterstaatswerken veroorzaakt door muskus- en beverratten, zie artikel 1, lid 3,

Waterschapswet. 32

Op de voet van artikel 3.4 van de Waterwet, d.w.z. de zuivering van stedelijk afvalwater gebracht in een openbaar vuilwaterriool, in een

daartoe bestemde inrichting onder de zorg van een waterschap. 33

In de praktijk wordt veelal gesproken van het 'Reglement' voor het waterschap.

34

Inschatting gebaseerd op beoordeling van zeven (van de zesentwintig) reglementen (provinciale verordening) voor waterschappen.

52


In de derde plaats geldt dat waterschappen een eigen beheergebied kennen. De waterstaatkundige verzorging door het waterschap betreft dat eigen beheergebied. Daarmee is niet gezegd dat de uitoefening van bevoegdheden door waterschappen noodzakelijkerwijs uitsluitend tot dat gebied is beperkt. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de taakstelling - en daarmee het functionele karakter van waterschappen - vooropstaat, en niet de gebiedsafbakening.35 De Waterschapswet onderkent dit ook, in die zin dat zij een regeling bevat voor een financiële bijdrage van het Rijk of de provincie ingeval de aan het waterschap opgedragen taken redelijkerwijs moet worden geacht het belang van het gebied van het waterschap te boven te gaan op grond dat deze tevens in belangrijke mate is de behartiging van een nationaal of provinciaal belang (bovenwaterschappelijke belangen).36 Vanwege deze drie wezenskenmerken - openbaar lichaam, specifiek takenpakket, beheergebied zijn waterschappen in staatsrechtelijke zin een vorm van functionele decentralisatie, ook wel: functioneel bestuur met een gesloten huishouding. Waterschappen verschillen daarin van gemeenten en provincies.37 Omdat sprake is van functionele decentralisatie, zijn waterschappen gehouden aan hun publieke takenpakket, in beginsel ook waar het de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden betreft. Dat laat overigens onverlet dat uit de wetsgeschiedenis van de Waterschapswet volgt dat het waterschap bij zijn taakuitoefening een zekere 'brede kijk' aan de dag moet leggen: van een waterschap mag worden verwacht dat het zich tot op zekere hoogte ook die belangen aantrekt die dan wel niet rechtstreeks voortvloeien uit de opgedragen taken, maar daarmee wel een relatie hebben.38 Ruimte voor marktactiviteiten De taken van waterschappen zijn dus specifiek en limitatief geregeld bij de Grondwet, Waterschapswet en provinciale verordening. Afgaande op hetgeen daarover in de Waterschapswet is geregeld, zijn die taken afgebakend, maar tegelijk (relatief) ruim. Het verrichten van marktactiviteiten, en meer specifiek het bijdragen aan het beter benutten van wereldwijde marktkansen door de Nederlandse private watersector, wordt echter niet als zodanig in de Waterschapswet als taak van het waterschap genoemd. Die activiteiten zullen als zodanig ook niet bij provinciale verordening als taak van het waterschap zijn geregeld. Bij de taakuitoefening mag ingevolge de parlementaire geschiedenis daarentegen wel weer een 'brede kijk' van waterschappen worden verwacht, ook al blijven waterschappen een vorm van functionele decentralisatie. Of binnen de taken ruimte bestaat voor marktactiviteiten hangt dus niet alleen af van de specifieke regeling van taken voor een bepaald waterschap (die per waterschap kan verschillen) maar ook van de uitleg die aan de (uitvoering van) die taken en aan de daarbij aan de dag te leggen 'brede kijk' wordt gegeven.

35

Kamerstukken II 1988/89, 19 995, nr. 6, p. 16. Als hiervoor aangegeven, staat bij functionele decentralisatie niet het territoriale aspect,

maar de omvang van de taakopdracht voorop. 36

Artikel 98 Waterschapswet.

37

Artikel 124, lid 1, Grondwet bepaalt daartoe: "Voor provincies en gemeenten wordt de bevoegdheid tot regeling en bestuur inzake hun

huishouding aan hun besturen overgelaten." Functionele decentralisatie onderscheidt zich van territoriale decentralisatie. Bij provincies en gemeenten is sprake van territoriale decentralisatie nu die een algemene, in beginsel niet beperkte taakstelling hebben. Alhoewel een waterschap zijn taken uitoefent binnen een bepaald, afgebakend beheergebied, is het hierom niet juist waterschappen te betitelen als een soort tussenvorm tussen territoriale en functionele decentralisatie. Het onderscheidende element tussen functionele en territoriale decentralisatie is namelijk niet het territoriale aspect, maar de omvang van de taakopdracht: beperkt of algemeen. Zie Dr. J.T. van den Berg en prof. Mr. A. van Hall, Waterstaatsrecht en waterschapsrecht, W.E.J. Tjeenk Willink: Deventer 1997, p. 27-28. 38

Waarover uitvoerig: H. Havekes, Functioneel, decentraal waterbestuur: borging, bescherming en beweging, De institutionele omwenteling

van het waterschap in de afgelopen vijftig jaar (diss.), 2008, p. 240-247.

53


Die uitleg - en daarmee: de ruimte voor marktactiviteiten voor waterschappen - is mede ter politieke beoordeling, waarover hierna. De rechter heeft zich daarover niet in algemene zin uitgelaten. In de MvT van de toenmalige Wet verontreiniging oppervlaktewateren is in de wetgeschiedenis wel gewag gemaakt van marktactiviteiten van waterschappen in het kader van de doen op handen zijnde Wet markt en overheid:39 "5. Marktactiviteiten waterschappen Wel te onderscheiden van de taken op het gebied van de zuivering van het stedelijk afvalwater zijn die activiteiten van het waterschap welke, alhoewel zij in de praktijk veelal een zekere relatie hebben met de uitvoering van de publieke taak en met de aanwezigheid van de daarvoor aanwezige kennis, zijn aan te merken als marktactiviteiten. Voor dat soort activiteiten kan er aanleiding zijn tot het treffen van voorzieningen om eventuele effecten met een concurrentievervalsende uitwerking te voorkomen. Veelal gaan dit soort activiteiten gepaard met de instelling van een aparte rechtspersoon. Als voorbeeld daarvan zijn te noemen een door een waterschap met een of meer gemeenten en een waterleidingbedrijf opgericht waterketenbedrijf of een door een waterschap opgerichte BV waarin de zuivering van afvalwater van een of meer grote bedrijven, die hun afvalwater niet lozen op gemeentelijke riolering, is ondergebracht. Andere voorbeelden zijn gemeenschappelijke voorzieningen op het gebied van heffing en invordering van zuiveringsheffing, alsmede op het gebied van slibverwerking of laboratoria. Primair doel daarvan is overigens het effectief en kostenbesparend kunnen werken en het mede daarmee bereiken van lagere lasten voor de gebonden lozers op de riolering. Dat alles neemt niet weg, dat het hier uit een oogpunt van de voorgenomen Wet markt en overheid gaat om marktactiviteiten en dat waterschappen wat die activiteiten betreft zullen moeten zijn gehouden aan de spelregels die op grond van een dergelijke wet zullen gaan gelden […]." (Onderstreping Allen & Overy)" . De wetgever gaat er blijkens deze passage van uit binnen de taakstelling van waterschappen een zekere ruimte tot het verrichten van marktactiviteiten bestaat. De toelichting valt te plaatsen tegen de achtergrond dat marktactiviteiten, naar gelang hun precieze aard, dienstbaar kunnen zijn aan de uitvoering van publieke taken. De waterwetgeving staat er dus niet aan in de weg dat waterschappen ter uitvoering van hun publieke taken privaatrechtelijke bevoegdheden en rechtspersonen aanwenden, ook als dat zou kunnen bijdragen aan het beter benutten van wereldwijde marktkansen door de Nederlandse private watersector. Hoeveel ruimte bestaat voor marktactiviteiten, hangt volgens wetsgeschiedenis kennelijk af van "een zekere relatie (…) met de uitvoering van de publieke taak en met de aanwezigheid van de daarvoor aanwezige kennis". Zo'n relatie zou, bijvoorbeeld, erin kunnen zijn gelegen dat inkomsten worden gegenereerd waarmee de uitvoering van publieke taken kan worden bekostigd.40 Denkbaar is ook dat samenwerking mogelijkheden biedt om kennis en ervaring op te doen, of om (bredere) maatschappelijke verantwoordelijkheid te nemen (zoals ook bij ontwikkelingssamenwerking). Meer indirect kan het ondernemen van marktactiviteiten een interessante werkomgeving creëren om talent aan te trekken voor de uitoefening van de publieke taak.

39

Kamerstukken II, 2000-2001, 27 615, nr. 3, p. 10.

40

Idem, in casu: "het effectief en kostenbesparend kunnen werken en het mede daarmee bereiken van lagere lasten voor de gebonden lozers

op de riolering".

54


Juist omdat weinig duidelijkheid bestaat over de precieze afbakening van de taken van waterschappen, kan vanuit bestuursrechtelijk perspectief kritisch(-er) tegen de toelaatbaarheid van marktactiviteiten door waterschappen worden aangekeken. Daarover is gesproken met Prof. mr. H.F.M.W. van Rijswick, hoogleraar Europees en nationaal waterrecht aan de Universiteit van Utrecht, en mr. dr. H.J.M. Havekes, jurist en strategisch adviseur bij de Unie van Waterschappen. Beiden waren (als mede-auteur respectievelijk voorzitter van de begeleidingscommissie) betrokken bij een recent onderzoek voor de Stichting Toegepast Onderzoek Waterbeheer (STOWA). In dat onderzoek wordt wat betreft de (duurzame) valorisatie van afvalwater - anders dan in de vorm van energiewinning voor eigen gebruik - aanbevolen om "het wettelijk kader aan te passen om risico's ten aanzien van de functionele taakstelling van de waterschappen en het specialiteitsbeginsel in de beheerwetgeving te minimaliseren."41 Het STOWA rapport bespreekt de juridische randvoorwaarden voor de verdere verduurzaming van de zuivering inclusief de winning van energie en grondstoffen voor eigen gebruik en levering aan derden. Het ziet daarmee op een specifiek deel van de aan waterschappen opgedragen taken. Het STOWA rapport stelt dat de winning van energie voor eigen gebruik niet stuit op staatsrechtelijke problemen. Deze vraag wordt beantwoord in het licht van beleid gericht op duurzaamheid (in het kader van milieubeleid). Het rapport gaat ervan uit dat waterschappen op de gekozen weg van verbreding van activiteiten in het kader van innovatie en duurzaamheid voort kunnen gaan en dat de democratische legitimatie van een aanpassing van de taak van het waterschap in de Waterschapswet en de Waterwet eventuele bezwaren tegen de verkoop van bijvoorbeeld gewonnen energie aan derden kan ondervangen, zolang aan het mededingingsrecht is voldaan. Om ieder misverstand weg te nemen beveelt het STOWA rapport aan om in die taakstelling het woord 'duurzaam' op te nemen, waarmee, volgens de auteurs, de taak wel (expliciet) ruimte laat voor valorisering van afvalwater door verkoop aan derden. Alhoewel de wetgever uiteraard ervoor zou kunnen kiezen om de wet te wijzigen om elke twijfel daaromtrent tevoren weg te nemen, achten wij in het algemeen mede van belang dat de bevoegdheid tot marktactiviteiten van een waterschap besloten ligt in de bevoegdheid van een publiekrechtelijke rechtspersoon tot privaatrechtelijk handelen. De publiekrechtelijke aanduiding van een taak (bv. zuiveringsbeheer) en het doel daarvan (bv. gericht op duurzaamheid) sluiten die bevoegdheid niet uit. Ook de opdracht van een taak aan een overheid brengt geenszins mee, dat die overheid met betrekking tot de uitvoering van die taak niet mag contracteren. Aan privaatrechtelijk handelen door een overheid staat het legaliteitsbeginsel of het specialiteitsbeginsel als zodanig evenmin in de weg. Zolang de wetgever (dat kan in dit geval ook de provinciale wetgever zijn) dienaangaande niets bepaalt, geldt dat privaatrechtelijk rechtshandelen slechts niet is toegestaan indien het publiekrecht daardoor op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist (twee-wegenleer). Uit de aangehaalde wetsgeschiedenis van de Wet verontreiniging oppervlaktewateren blijkt dat de wetgever juist niet heeft willen uitsluiten dat waterschappen met betrekking tot de onderdelen van de activiteiten van hun publieke taak gebruik maken van daartoe afzonderlijke door het waterschap opgerichte BV's. Ook hier geldt onverminderd, dat aan algemene en specifieke mededingingsregels moet zijn voldaan (EU-recht en Mededingingswet) 42. Dat een waterschap de opbrengst van zijn zuiveringsheffing slechts besteedt aan de bekostiging van zijn zuiveringstaak - waarover hierna uitvoeriger - sluit overigens niet uit dat het opbrengsten uit 41

A. Gerbrandy, R. Nehmelman, H. van Rijswick e.a., Innovatie en duurzaamheid: valorisatie van afvalwater, De positie van waterschappen

in het licht van nationaal en Europees recht, STOWA-rapport 2012, nr. 47, Amersfoort: STOWA 2012, p. 82. 42

Zie het genoemde STOWA rapport, p.. 29

55


bijvoorbeeld de verkoop van gedroogd zuiveringsslib voor energieopwekking, van biogas, of de teruglevering van zelf opgewekte energie aan het net – mag (zo niet: moet) gebruiken om de zuiveringsheffing laag te houden. Waar die mogelijkheid zich voordoet, valt moeilijk vol te houden dat dit niet in relatie staat tot de taak van het waterschap. Het STOWA rapport betwijfelt onzes inziens daarom terecht of de rechter een waterschapsgerelateerde taak indringend aan het specialiteitsbeginsel zal toetsen, gezien het feit dat het waterschapsbestuur democratisch gelegitimeerd is en zolang dit bij een doelmatige en duurzame taakvervulling past.43 Om risico's voor duurzaamheidsinitiatieven te minimaliseren beveelt het rapport aan om het wettelijk kader voor waterschappen te verruimen, ook al acht het rapport het denkbaar dat risico's in de praktijk meevallen en dat waterschappen op de gekozen weg voort kunnen gaan. De hierboven behandelde onderwerpen worden hieronder verder uitgewerkt. (Politiek-)Bestuurlijke verantwoording De toelaatbaarheid van marktactiviteiten zal eerst en vooral ter discussie worden gesteld bij de (politiek-)bestuurlijke verantwoording van waterschappen. In vertegenwoordigende organen zal immers verantwoording worden afgelegd over voorgenomen of verrichte marktactiviteiten, en kunnen altijd vragen worden gesteld over optreden van publieke bestuurders en/of bestuursorganen. In dit verband zij opgemerkt dat zowel het kabinet, als waterschappen lijken te menen dat voor samenwerking met de Nederlandse private watersector ruimte bestaat, zie de Bijlage. Desalniettemin zijn er - naast het genoemde legaliteitsbeginsel - verschillende onderwerpen die bij de (politiek-)bestuurlijke verantwoording over marktactiviteiten aan de orde kunnen komen. Twee-wegenleer In onderzoek naar de privaatrechtelijke taakbehartiging door decentrale overheden wordt in dit verband wel gewezen op de twee-wegenleer.44 Dit leerstuk - dat is ontwikkeld in de jurisprudentie45 strekt, in de kern, tot bescherming van burgers ingeval de overheid langs privaatrechtelijke weg verplichtingen oplegt, terwijl daarvoor een publiekrechtelijke weg met meer rechtswaarborgen openstaat. De jurisprudentie spitst zich steeds toe op de vraag of bestaande publiekrechtelijke bevoegdheden op onaanvaardbare wijze worden doorkruist door gebruikmaking van het privaatrecht. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. Het verrichten van marktactiviteiten in de vorm van het aangaan van een samenwerking, leidt in beginsel niet tot het opleggen van verplichtingen aan burgers. Voor het aangaan van zo'n samenwerking bestaat bovendien geen (exclusieve) publiekrechtelijke bevoegdheid.46 De twee-wegenleer kan als zodanig dus niet aan marktactiviteiten door waterschappen in de weg staan. Desalniettemin: met de twee-wegenleer verband houdende argumenten lijken wel te worden gebruikt binnen de (politiek-)bestuurlijke verantwoording over marktactiviteiten. Positief geformuleerd houdt de twee-wegenleer immers in dat de overheid vrijelijk gebruik kan maken van privaatrechtelijke vormen voor de behartiging van publiekrechtelijke belangen, ook in gevallen waarin voor die behartiging een publiekrechtelijke weg openstaat, tenzij de desbetreffende regeling

43

Zie het genoemde STOWA-rapport, p. 38.

44

Rapport van de werkgroep onder voorzitterschap van Van Gils in opdracht van het Ministerie van Justitie, Privaatrechtelijke

taakbehartiging door decentrale overheden, Den Haag: december 2006. 45

Hoge Raad 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (Windmill-arrest).

46

Er zij op gewezen dat de Wet gemeenschappelijke regelingen voorziet in de mogelijkheid van een gemeenschappelijke regeling tussen

een waterschap en een andere (daartoe bij Koninklijk Besluit gemachtigde) rechtspersoon (art. 96-98).

56


een exclusief karakter draagt.47 Zo beschouwd, heeft het bestuur in beginsel een keuzemogelijkheid. Die lijn kiest het (toenmalige) kabinet ook in haar reactie op de uitkomst van eerder bedoeld onderzoek naar privaatrechtelijke taakbehartiging door, onder meer, waterschappen.48 Specialiteitsbeginsel Tegen de achtergrond van de 'brede kijk' van waterschappen wordt veelal ook gewezen op het specialiteitsbeginsel.49 Waar de 'brede kijk' ziet op de wijze waarop het waterschap zijn taken uitoefent, heeft het specialiteitsbeginsel betrekking op de belangen die het waterschap bij zijn bestuursrechtelijke besluitvorming al dan niet mag meewegen.50 Het verrichten van marktactiviteiten (zelf) omvat niet het nemen van bestuursrechtelijke besluiten, en in zoverre is het specialiteitsbeginsel niet van belang. Wel zullen in verband met voorgenomen marktactiviteiten besluiten tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen worden genomen. Daargelaten dat tegen dergelijke besluiten geen beroep bij de bestuursrechter openstaat51, is het de vraag of het specialiteitsbeginsel dergelijke voorbereidingsbesluiten raakt. Alhoewel de precieze reikwijdte van dit beginsel niet vaststaat - het gaat om een ongeschreven rechtsbeginsel - betreft het eerst en vooral de uitoefening van bestuursbevoegdheden, waarbij het bestuursorgaan in zijn besluitvorming is gebonden aan de wettelijke beperkingen aan de af te wegen belangen. Gaat het om besluiten ter voorbereiding van privaatrechtelijke rechtshandelingen, dan valt het onderwerp van het specialiteitsbeginsel onzes inziens samen met de vraag naar de ruimte voor marktactiviteiten die de taakstelling van waterschappen laat, waarover eerder in dit memo. Daarbij komt, dat een privaatrechtelijke rechtshandeling altijd onderwerp kan zijn van nadere bestuursrechtelijke waarborgen zoals algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Financiering van waterschappen / geoormerkte heffingen Uitgangspunt is, dat in de (politiek-)bestuurlijke verantwoording tevens wordt betrokken welke financiële risico's met gemeenschapsgeld worden genomen. In eerder onderzoek is in dat verband erop gewezen dat de omstandigheid dat het waterschap (in beginsel) de kosten draagt die zijn verbonden aan de behartiging van de opgedragen taken52 en daartoe in de Waterschapswet 'geoormerkte' heffingen int, in de weg staat aan marktactiviteiten.53 De reden hiervoor is dat door heffing verkregen middelen enkel voor het doel van die heffing mogen worden gebruikt. Bijvoorbeeld mag de zuiveringsheffing54 uitsluitend worden aangewend voor het doel dat in de bevoegdheid tot heffing wordt omschreven, in dit geval de "bestrijding van kosten die zijn verbonden aan de behartiging van de taak inzake het zuiveren van afvalwater". Wij menen dat ook deze (en soortgelijke) bewoordingen – in het bijzonder de omstandigheid dat de wetgever spreekt van de kosten "die zijn verbonden aan de taak inzake" het zuiveren van afvalwater, niet van de kosten 'van' het zuiveren van afvalwater – een zekere ruimte laten voor het waterschap 47

Zie in die zin het rapport van de werkgroep onder voorzitterschap van Van Gils in opdracht van het Ministerie van Justitie,

Privaatrechtelijke taakbehartiging door decentrale overheden, Den Haag: december 2006, p. 14. 48

Kamerstukken II, vergaderjaar 2007/08, 29 279, nr. 72 inzake oprichting en deelneming in private organisaties door decentrale

overheden (provincies, waterschappen en gemeenten). 49

Onder meer genoemd STOWA-rapport 2012, p. 33-34.

50

H. Havekes, a.w. 2008, p. 161. Zie ook A. Van Hall, Het specialiteitsbeginsel in het waterstaatsrecht. Over kringen van belangen (oratie),

Zwolle 1995. 51

Art. 8:3 Algemene wet bestuursrecht.

52

Art. 98 Waterschapswet. Zie eerder in dit memo de opmerking over de mogelijkheid van een provinciale of Rijksbijdrage.

53

Zie eerdergenoemd STOWA-rapport 2012, p. 38-39, specifiek wat betreft de zuiveringsheffing.

54

Art. 122d Waterschapswet.

57


om te bepalen welke kosten met bedoelde taak verbonden zijn (naast de kosten van het zuiveren van het afvalwater als zodanig). De belastingrechter zou die ruimte bij een eventuele procedure omtrent de rechtmatigheid van de heffing, dan respecteren (waarbij wij opmerken dat de belastingrechter eerst aan een beoordeling van die rechtmatigheid zou toekomen, wanneer deze de verbindendheid van de onderliggende belastingverordening exceptief zou toetsen; zie over de rechtsbescherming verder hierna). Maar wat hiervan verder zij, zou een voorgenomen marktactiviteit eruit bestaan dat een waterschap risicodragend vermogen inbrengt, dan kunnen beperkingen gelden wat betreft de inzet van middelen verkregen door geoormerkte heffingen, opnieuw naar gelang de beoordeling van de ruimte die de taakstelling van waterschappen tot het verrichten van marktactiviteiten laat. Wij wijzen evenwel erop dat waterschappen ook kunnen beschikken over middelen die niet als zodanig zijn geoormerkt, bijvoorbeeld door heffing van precariobelasting, door privaatrechtelijk gebruik van eigendommen (waaronder inkomsten uit onroerend goed, verkoop van reststoffen enz.) . Toezicht en rechtsbescherming De Waterschapswet bepaalt niet dat besluiten tot het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen, waaronder deelneming in private rechtspersonen, goedkeuring van hoger gezag behoeven. Wel kan de provincie nadere regels stellen voor waterschappen en is zij belast met toezicht. De provincie heeft bovendien de bevoegdheid om besluiten van besturen van waterschappen te vernietigen wegens strijd met het recht of het algemeen belang. In provinciale waterschapsreglementen is veelal bepaald dat (tenminste) besluiten tot deelneming in private rechtspersonen aan de provincie moeten worden toegezonden (maar bepaald kan ook zijn dat dergelijke besluiten tevoren ter goedkeuring moeten worden voorgelegd). De toelaatbaarheid van marktactiviteiten kan daarom aan de orde komen in het kader van repressief toezicht op een besluit daartoe van het waterschapsbestuur. Onderzoek in de praktijk laat zien dat provincies in hun toezicht op de waterschappen de principes van het 'herziene interbestuurlijke toezicht' toepassen: sober, terughoudend, risicogericht.55 Niet snel lijkt dus tot vernietiging te worden overgegaan. Tegen een besluit tot vernietiging staat rechtsbescherming open bij de bestuursrechter, die – evenals de provincie bij uitoefening van haar vernietigingsbevoegdheid – terughoudend toetst. Naast de hiervoor al genoemde mogelijkheid van toetsing door de belastingrechter, is verder denkbaar dat ook een civiele rechter over de rechtmatigheid van marktactiviteiten in de vorm van een samenwerking, komt te oordelen. Dat zou met name kunnen in civielrechtelijke procedures over de schending van regels van aanbestedingsrecht, staatssteun en/of mededingingsrecht. Het ligt meer voor de hand dat de civiele rechter dan komt te oordelen over de vormgeving van de samenwerking, dan over de toelaatbaarheid van marktactiviteiten door waterschappen of drinkwaterbedrijven als zodanig (maar dat laatste is niet uitgesloten). Eisen ingevolge de waterschapswetgeving Alhoewel het op het eerste gezicht vanwege hun positie in het staatsbestel niet vanzelfsprekend is dat ruimte bestaat voor marktactiviteiten door waterschappen - en alhoewel de (provinciale) wetgever uiteraard ervoor zou kunnen kiezen om de regels te wijzigen om elke twijfel daaromtrent tevoren weg te nemen - sluit de publiekrechtelijke rechtsvorm van het waterschap privaatrechtelijk handelen niet uit. Die ruimte kan ook uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid. Ten aanzien van de marktactiviteiten gelden wel de hierna genoemde eisen, die zijn besproken tijdens eerdergenoemd overleg met Prof. mr. H.F.M.W. van Rijswick en mr. dr. H.J.M. Havekes. Tijdens dat overleg is vastgesteld dat die eisen aansluiten bij het eerdergenoemde STOWA-rapport. Wel zal, als 55

Rapport van de werkgroep onder voorzitterschap van Van Gils in opdracht van het Miniserie van Justitie, Privaatrechtelijke

taakbehartiging door decentrale overheden.

58


aangegeven, de toelaatbaarheid van marktactiviteiten steeds in het concrete geval (aan de hand van onderstande eisen) moeten worden beoordeeld. Eis van relatie met uitvoering van publieke taak Allereerst staat de wet er niet aan in de weg en bevestigt de wetsgeschiedenis dat voor marktactiviteiten ruimte bestaat indien die activiteiten een relatie hebben met de uitvoering van de aan waterschappen opgedragen publieke taken. Het verrichten van marktactiviteiten is als zodanig geen publieke taak – en kan in zoverre ook niet van het waterschap worden afgedwongen – maar kan aan de uitvoering van de publieke taak (het doel van het waterschap) wel dienstbaar zijn, bijvoorbeeld omdat daarmee inkomsten worden gegenereerd waarmee de uitvoering van publieke taken kan worden bekostigd, of omdat kennis en ervaring in relatie tot de taken van het waterschap kunnen worden opgedaan.. Eis van relatie met aanwezige of gewenste kennis Ook kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat voor marktactiviteiten ruimte bestaat voor zover het waterschap beschikt over de daartoe benodigde kennis. Daarmee is niet gezegd dat geen ruimte bestaat voor marktactiviteiten op terreinen terzake waarvan bij waterschappen geen kennis aanwezig is. Het kan ook in het belang van de taak van het waterschap zijn dat reeds aanwezige kennis kan worden verrijkt of dat voor de taken noodzakelijke kennis kan worden verworven. Eis van geen gevaar voor publieke taken Marktactiviteiten mogen uiteraard de opgedragen publieke taken niet in gevaar brengen of frustreren. Ter vermijding daarvan kunnen de risico's van marktactiviteiten worden beperkt door deze zorgvuldig vorm te geven, bijvoorbeeld door deze onder te brengen in een daartoe opgerichte privaatrechtelijke rechtspersoon en/of door contractuele bepalingen. De juridische vormgeving van de uitvoering van de taken is daarvoor cruciaal. Eis van dienstbaarheid aan belangen beheergebied Uit het gegeven dat waterschappen een eigen beheergebied kennen, volgt bovendien dat het verrichten van de marktactiviteiten mede dienstbaar moet zijn aan de belangen verbonden met dat beheergebied. Die dienstbaarheid kan, bijvoorbeeld, eruit bestaan de marktactiviteiten bijdragen aan de belangen van de ingezetenen van het beheergebied, bijvoorbeeld doordat hun kosten voor de waterstaatkundige verzorging door het waterschap binnen het beheergebied worden beperkt. Tegelijkertijd vergen die belangen dat het waterschap de risico's voor (de ingezetenen van) het beheergebied tevoren afdekt, opdat die belangen niet (onaanvaardbaar) onder druk komen te staan. Eisen in verband met aanwending van geoormerkte middelen Voorts geldt dat wanneer een voorgenomen marktactiviteit eruit zou bestaan dat een waterschap risicodragend vermogen inbrengt, beperkingen kunnen gelden wat betreft de inzet van middelen verkregen door geoormerkte heffingen. Waar die beperkingen precies liggen, valt niet met zekerheid af te leiden uit de wet. Betoogd kan worden dat de wet enige ruimte laat voor aanwending van zulke middelen ten behoeve van marktactiviteiten, maar niet kan worden uitgesloten dat een belastingrechter daarover anders zou oordelen. De meest veilige weg zou daarom zijn om ten behoeve van marktactiviteiten geen middelen verkregen uit geoormerkte heffingen aan te wenden. Eisen ingevolge mededingingsrecht en verbod op staatssteun: eis van condities van normaal handelsverkeer / eis van geen ongeoorloofde kruissubsidiëring, eis van transparantie in administratie Ook geldt dat een waterschap - evenals een drinkwaterbedrijf - zich bij het verrichten van marktactiviteiten, zal hebben te houden aan de eisen die voortvloeien uit het mededingingsrecht en

59


het verbod op staatssteun. Staatssteun- en mededingingsrechtelijke eisen, waaronder die ingevolge de Wet markt en overheid, zijn on-derwerp van een afzonderlijke bijlage bij dit rapport. Onder verwijzing naar hetgeen daaromtrent wat betreft drinkwaterbedrijven is opgemerkt, zij erop gewezen dat tot die eisen in elk geval behoren de eis dat het waterschap marktactiviteiten verricht onder condities van normaal handelsverkeer, geen ongeoorloofde kruissubsidiëring plaatsvindt, en de transparantieverplichtingen uit de Mededingingswet worden nageleefd. Eisen ingevolge algemene beginselen van behoorlijk bestuur Waterschappen zijn - ook bij uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden56 - gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, zorgvuldigheidsbeginsel, verbod op détournement de pouvoir, en het evenredigheidsbeginsel. Ook de interne markt stelt eisen: het non-discriminatiebeginsel, beginsel van gelijke behandeling en (het daarvan onderdeel uitmakende) transparantiebeginsel. Dergelijke eisen zijn onderwerp van een afzonderlijke bijlage bij dit rapport over staatssteun- en mededingingsrechtelijke eisen.

56

De doorwerking van deze beginselen vindt plaats op grond van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 3:1 lid 2 van de

Algemene wet bestuursrecht. De Hoge Raad heeft bovendien in zijn Amsterdam/Ikon-arrest (Hoge Raad 27 maart 1987, NJ 1987, 727) overwogen dat een overheidslichaam bij privaatrechtelijk handelen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen.

60


BIJLAGE Er zijn verschillende beleidsdocumenten waaruit volgt zowel de Rijksoverheid, als waterschappen en drinkwaterbedrijven menen dat ruimte bestaat om het belang van het bijdragen aan het beter benutten van wereldwijde marktkansen door de Nederlandse private watersector te dienen. Zo doet het kabinet in zijn rapport "Naar de top. Het bedrijvenbeleid in actie(s)" uit 2011 concrete voorstellen om de Nederlandse concurrentiekracht te versterken. Het kabinet introduceert daartoe een topsectorenaanpak, waarbij uitgangspunt is dat knelpunten en kansen effectiever kunnen worden aangepakt bij een goede wisselwerking tussen bedrijven, kennisinstellingen en de overheid, in het rapport aangeduid als de "gouden driehoek".57 Ook voor de topsector water wordt een dergelijke gouden driehoek voorgesteld om de internationale positie van de watersector te versterken. Blijkens het rapport staat het kabinet positief tegenover het verkennen van de mogelijkheden van drinkwaterbedrijven en waterschappen om bij te dragen aan het beter benutten van marktkansen in het buitenland. Het kabinet stelt daarbij wel als voorwaarde dat een strikte scheiding wordt gemaakt tussen de publieke taken en andere activiteiten.58 Ter uitvoering van het rapport "Naar de top. Het bedrijvenbeleid in actie(s)" is door de gezamenlijke partners uit de "gouden driehoek" een Nederlands kennis- en innovatiecontract afgesloten waarin onder meer wordt afgesproken dat partijen, waar mogelijk en zinvol, zullen gaan werken in publiekprivate samenwerkingsverbanden op Europees, nationaal en regionaal niveau.59 Een voorbeeld van een innovatiecontract is het "Innovatiecontract watertechnologie. Kennis van Water. Kassa voor Later". In dit innovatiecontract wordt aangegeven dat voor het verbeteren van de positie van de watersector op de internationale markt het van belang is de technologische voorsprong te behouden en te verbeteren. Daarbij spelen waterschappen en drinkwaterbedrijven een essentiële rol, maar wordt wel erkend dat deze organen, vanwege hun publieke taak, slechts beperkte risico's (technische en economische) kunnen lopen. 60 In reactie op een motie waarin de Tweede Kamer de regering verzoekt "in overleg met gemeenten en waterschappen naast drinkwaterbedrijven ook waterschappen en rioleringsbedrijven ruimte te bieden om hun deskundigheid kennis en ervaring in te zetten voor ontwikkelingssamenwerking", heeft de toenmalige minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer in een brief61 aangegeven dat het internationaal beschikbaar stellen van de specifieke kennis en kunde tot op zekere hoogte tot de maatschappelijke verantwoordelijkheid en taak van het waterschap kan worden gerekend. De minister verwijst daartoe onder andere naar het Water, Sanitatie en Hygiëne akkoord van Schokland (2007), waarin het kabinet en verschillende geledingen van de watersector zich hebben uitgesproken voor samenwerking ten behoeve van de ontwikkelingsdoelstellingen. Daarnaast verwijst de minister naar voorbeelden waaruit blijkt dat waterschappen (in samenwerking met zowel publieke als private partijen) al een bijdrage leveren aan oplossingen voor de mondiale waterproblematiek. Opgemerkt zij dat de Minister specifiek spreekt over kennisdeling en samenwerking in relatie tot ontwikkelingssamenwerking. De Minister laat zich in deze brief dus niet uit over commerciële samenwerkingsverbanden.

57

Rapport Naar de top. Het bedrijvenbeleid in actie(s), p. 8.

58

Rapport Naar de top. Het bedrijvenbeleid in actie(s), p. 52.

59

Ondertekening Nederlands kennis & innovatie contract op 2 april 2012.

60

Innovatiecontract Watertechnologie. Kennis van Water. Kassa voor Later, p. 5-7.

61

Kamerstukken II, vergaderjaar 2009/10, 28 933, nr. 23, p. 1-3.

61


De Unie van Waterschappen heeft zich in meerdere documenten uitgelaten over de internationale activiteiten van waterschappen. De Unie van Waterschappen wijst erop dat het buitenland steeds vaker een beroep doet op waterschappen vanwege hun specifieke kennis en kunde. De Unie van Waterschappen signaleert dat waterschappen steeds meer bereid zijn hun expertise via samenwerkingsverbanden ter beschikking te stellen en dit ook zien als hun verantwoordelijkheid om een bijdrage te leveren aan oplossingen voor mondiale watervraagstukken.62 De internationale ambitie voor waterschappen is voor het eerst opgenomen in de Nota internationale zaken van de Unie van Waterschappen, 'Geen brug te ver' voor de periode 2005-2010. De Unie van Waterschappen erkent dat waterschappen decentrale functionele overheden zijn, en dat dit beperkingen met zich brengt voor de activiteiten die waterschappen willen verrichten op het gebied van internationale samenwerking. Als uitgangspunt geldt volgens de Unie van Waterschappen dat de internationale acties moeten aansluiten bij de kerntaken van het waterschap. Volgens de Unie van Waterschappen kan van zowel maatschappelijk verantwoord ondernemen (door middel van ontwikkelingssamenwerking) als het ondernemen van meer commerciële activiteiten worden gezegd dat dit aansluit bij de kerntaken van het waterschap. Immers, door dergelijke activiteiten blijven waterschappen op de hoogte van nieuwe ontwikkelingen op het gebied van kennis, technologie en innovatie, zodat deze toegepast kunnen worden in de uitvoering van de aan de waterschappen opgedragen taken. Strategische samenwerkingen zouden kunnen bijdragen aan de eigen kennisontwikkeling het bedenken van innovatieve methoden om met nieuwe uitdagingen om te gaan.63 Daarnaast zou ook uit (online beschikbare) beleidsdocumenten van verschillende waterschappen zelf kunnen worden opgemaakt dat zij menen dat ruimte bestaat om commerciële activiteiten te ontwikkelen, waarbij wij de kanttekening plaatsen dat de context van die documenten niet altijd lijkt te zien op marktactiviteiten zoals hier bedoeld. Zo heeft het Waterschap Zuiderzeeland als kernpunt dat (i) het zich wil inzetten voor de bevordering van de economische belangen in het algemeen en het bedrijfsbelang in het bijzonder, en (ii) het daarom wil dat de economische belangen van het regionaal bedrijfsleven integraal worden betrokken bij de besluitvorming binnen het waterschap. Het waterschap vindt het in dat verband belangrijk dat (i) (vertegenwoordigers uit) het bedrijfsleven actief worden gehoord en betrokken bij de voorbereiding van beleid en het waterschap een actieve houding aanneemt, en dat (ii) de belangen van economische ontwikkeling in het algemeen en het bedrijfsleven in het bijzonder integraal worden betrokken bij (beleids)afwegingen. Mogelijkerwijs omdat de Drinkwaterwet uitdrukkelijk ruimte laat voor het verrichten van marktactiviteiten zijn - behoudens in het kader van de parlementaire geschiedenis van de Drinkwaterwet - minder beleidsdocumenten opgesteld over (internationale) commerciële activiteiten van drinkwaterbedrijven. Op grond van informatie beschikbaar op internet kan wel worden vastgesteld dat ook drinkwaterbedrijven menen dat ruimte bestaat voor (internationale) commerciële activiteiten. Een voorbeeld is het drinkwaterbedrijf Vitens dat op haar website bericht over haar commerciële activiteiten.64

62

Unie van Waterschappen, Nederlandse waterschappen en het buitenland 2011. Inventarisatie van internationale activiteiten van

waterschappen. 63

Unie van Waterschappen, Visie internationaal beleid waterschappen.

64

Zie bijvoorbeeld http://www.vitens.nl/overvitens/media/standpunten/Paginas/Commerciele-activiteiten.aspx. Vitens verricht ook

activiteiten op internationaal terrein ten behoeve van de ontwikkelingssamenwerking: http://www.vitens.nl/overvitens/internationaal/paginas/default.aspx.

62


10 Annex III: Aspecten van Staatsteun & Mededingingsrecht INLEIDING De stuurgroep Rembrandt Water, o.l.v. Frank Heemskerk van de Topsector water, verkent de mogelijkheden voor waterschappen en drinkwaterbedrijven om bij te dragen aan het beter benutten van wereldwijde marktkansen door de Nederlandse private watersector. Gedacht wordt aan een vorm van samenwerking waarbij waterschappen en drinkwaterbedrijven samenwerken met de betrokken private partijen (ingenieursbureaus, watertechnologiebedrijven en contractors). De samenwerking zal met name betrekking hebben op projecten die buiten Europa worden aanbesteed. Deze samenwerking wordt aangeduid als project 'Rembrandt Water'. In dit kader is ons verzocht een inventarisatie te maken van de staatssteun- en mededingingsrechtelijke randvoorwaarden die in acht zouden moeten worden genomen bij het inventariseren van de mogelijkheden die waterschappen en drinkwaterbedrijven hebben om te kunnen participeren (via een algemene samenwerkingsverband of door middel van investeringen) in Rembrandt Water. In het hiernavolgende zal eerst worden ingegaan op het juridisch kader dat bij een publieke - private samenwerking in acht dient te worden genomen. Vervolgens zal worden gekeken naar de randvoorwaarden waaraan de participatie onder de staatssteunregels en mededingingsregels moet voldoen. Bespreking van de wijze waarop participatie dient plaats te vinden valt buiten het bestek van dit memorandum. STAATSTEUN Juridisch Kader In beginsel is het participeren in een publieke-private samenwerking niet verboden mits de staatssteunregels in acht worden genomen. Het verlenen van staatssteun is in beginsel verboden op grond van artikel 107 lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU). In voornoemd artikel is het volgende bepaald:

"Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt." Uit dit verbod kan worden afgeleid dat een maatregel als staatssteun kan worden aangemerkt, als aan de onderstaande cumulatieve voorwaarden is voldaan: i. met de betrokken maatregel wordt aan een onderneming een selectief economisch voordeel verleend; ii. dit voordeel wordt uit staatsmiddelen bekostigd;

iii. iv.

dit voordeel vervalst de mededinging of dreigt deze te vervalsen; dit voordeel kan het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden

63


Deze criteria worden hieronder kort uiteengezet. Ad i) Staatsmiddelen Volgens vaste rechtspraak mag geen onderscheid worden gemaakt tussen de gevallen waarin de steun rechtstreeks door de staat wordt verleend, en de gevallen waarin de steun wordt verleend door van overheidswege ingestelde of aangewezen publiek- of privaatrechtelijke beheersorganen.65 Het Europees recht verzet er zich immers tegen dat louter door de oprichting van autonome, met de verdeling van de steun belaste instanties de regels betreffende staatssteun zouden kunnen worden omzeild. Uit de jurisprudentie volgt dat het begrip "staat" ruim moet worden uitgelegd. Volgens het Hof van Justitie vallen alle decentrale overheden onder het begrip "staat".66 De waterschappen zijn openbare lichamen en vallen derhalve onder het begrip "staat". Middelen die door de waterschappen ter beschikking worden gesteld aan de participerende ondernemingen zullen in beginsel derhalve als staatsmiddelen kwalificeren. In het geval van publieke of private ondernemingen, zal er enkel sprake zijn van staatsmiddelen indien de maatregelen rechtstreeks of zijdelings met staatsmiddelen zijn bekostigd en aan de staat kunnen worden toegerekend.67 De activiteiten van de drinkwaterbedrijven worden volledig gefinancierd door gebruikers. In het arrest Preussen Elektra68, verduidelijkte het Hof van Justitie dat als een voordeel geheel wordt gefinancierd door andere particuliere ondernemingen of consumenten zonder enige tussenkomst van de staat en derhalve zonder overdracht van staatsmiddelen er geen sprake is van staatssteun. Voor de uitvoering van hun taken van algemeen belang ontvangen de waterbedrijven in beginsel dus geen staatssteun. Nu de drinkwaterbedrijven geen staatssteun ontvangen zal de participatie van deze bedrijven in het project Rembrandt Water enkel als staatsmiddelen kunnen worden aangemerkt als de participatie aan de staat kan worden toegerekend, dat wil zeggen als het drinkwaterbedrijf volgens aanwijzingen van de overheid handelt.69

65

Zie met name arresten van 22 maart 1977, Steinike & Weinlig, 78/76, Jurispr. blz. 595, punt 21; 30 januari 1985, Commissie/Frankrijk,

290/83, Jurispr. blz. 439, punt 14; 2 februari 1998, Van der Kooy e.a./Commissie, 67/85, 68/85 en 70/85, Jurispr. blz. 219, punt 35, en 21 maart 1991,

Ita lië/Commissie, C-305/89, Jurispr. blz. I-1603, punt 13. 66

Zie arrest van 14 oktober 1987, 248/84 Duitsland/ Commissie,Jurispr.blz. 4013.

67

Arrest Van der Kooy e.a./Commissie, reeds aangehaald, punt 35; arresten van 21 maart 1991, Italië/Commissie, C-303/88, Jurispr. blz. I-

1433, punt 11, en Italië/Commissie, C-305/89, reeds aangehaald, punt 13 68

Zie arrest van 13 maart 2001 C-379/98, Preussen Elektra Jurispr. blz. I-2099.

69

Zelfs indien de staat de mogelijkheid heeft de drinkwaterbedrijven te controleren en volledige zeggenschap uitoefent, rechtvaardigt dit

niet automa tisch het vermoeden dat deze controle in een concreet geval ook metterdaad wordt uitgeoefend. Een openbaar bedrijf kan in meer of mindere mate onafhankelijk optreden, naar gelang van de autonomie die haar door de staat is verleend. Dat een openbaar bedrijf onder staatscontrole staat, volstaat

64


Ad ii) Selectief voordeel Er is sprake van staatssteun als de begunstigde onderneming een economisch voordeel ontvangt dat zij onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen. Maatregelen die potentieel toegankelijk zijn voor alle ondernemingen, kunnen evenwel een voordeel verschaffen als de schijnbaar objectieve criteria toch selectief zijn, omdat slechts bepaalde ondernemingen ervan kunnen profiteren.70 Uit de rechtspraak blijkt dat niet alleen een bijdrage uit overheidsmiddelen in de kosten van de gewone bedrijfsvoering of van de normale activiteiten van een onderneming ipso facto de mededinging kan vervalsen, maar ook een subsidie die de begunstigde bevrijdt van de kosten van een investering of van een deel daarvan.71 Een voordeel behoeft niet altijd in de vorm van subsidies te worden verleend. Ook indirecte vormen van steun vallen onder artikel 107 lid 1 VWEU. Zo kan een lastenverlichting of het bouwen van infrastructurele voorzieningen, die niet openbaar en algemeen toegankelijk zijn, een selectief voordeel opleveren voor bepaalde ondernemingen. Het deelnemen aan een publieke-private samenwerking onder niet marktconforme voorwaarden zou eveneens een voordeel kunnen opleveren voor de participerende private ondernemingen. Een belangrijk beginsel bij de beoordeling van een transactie tussen een overheid en een onderneming is het market economy investor principle (MEIP). Dit beginsel houdt in dat wanneer de staat (of de decentrale overheid) handelt als een particuliere investeerder, d.w.z. onder dezelfde voorwaarden en overwegingen als een particuliere investeerder zou doen, er geen sprake is van staatssteun. Zo is een investering van een decentrale overheid in een project waaraan ook private investeerder deelnemen in omstandigheden die aanvaardbaar zouden zijn voor een particuliere investeerder die volgens de in een markteconomie normale gebruiken handelt, geen 'voordeel' in de zin van de staatssteunregels. Ad iii en iv) Vervalsing van de mededinging, die de handel tussen lidstaten beïnvloedt Het is onder artikel 107 lid 1 VWEU niet noodzakelijk om vast te stellen dat een nationale maatregel het handelsverkeer tussen lidstaten daadwerkelijk beïnvloedt en de mededinging daadwerkelijk vervalst. De Europese Commissie behoeft enkel te onderzoeken of de steunmaatregel het handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden en de mededinging kan vervalsen. op zich dus niet om door dit bedrijf genomen maatregelen, zoals de participatie in project Rembrandt Water, aan de staat toe te rekenen. Echter, daar bij dient te worden opgemerkt dat wanneer de overheid bij de vaststelling van de maatregelen is betrokken er al snel sprake is van toerekenbaarheid aan de Staat. 70

In dit verband is het ook van belang te vermelden dat de Commissie zich in het verleden uitgesproken over een Nederlandse regeling

voor vrijstel ling van verontreinigingsheffing. Onder deze regeling konden waterschappen een korting op de verontreinigingsheffing aan grote lozers van afvalwa ter verlenen om bedrijven te weerhouden hun afvalwater zelf voor te zuiveren. De Commissie stelde vast dat slechts bepaalde, door waterschappen geselecteerde bedrijven van de regeling konden profiteren. De financiële steun aan de begunstigde bedrijven versterkte hun marktpositie waardoor de mededinging werd vervalst. Omdat de maatregel voldeed aan de voorwaarden neergelegd in de destijds geldende kaderregeling inzake staatssteun ten behoeve van het milieu verleende de Commissie uiteindelijk wel haar goedkeuring. 71

Zie arrest van 9 september 2009 , Holland Malt v. Commissie T-369/06, Jurispr. blz. II-03313, punt 55.

65


Wanneer steun van een lidstaat de positie van een onderneming ten opzichte van andere concurrerende ondernemingen in het Europese handelsverkeer versterkt, moet het handelsverkeer worden geacht door de steun te worden beïnvloed. De Commissie kijkt bij de beoordeling onder meer of het verkregen voordeel de positie van een onderneming kan versterken op de Europese markt. De Commissie oordeelt al vrij snel dat een steunmaatregel de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen en het handelsverkeer tussen de lidstaten (potentieel) ongunstig kan beïnvloeden. In dit kader kan worden opgemerkt dat de Commissie van mening is dat steun dat wordt verleend ten behoeve van het ontwikkelen van activiteiten of projecten buiten de Europese Unie toch een invloed kan hebben op het handelsverkeer tussen lidstaten en daarbij de mededinging kan vervalsen, wanneer kan worden aangetoond dat het voordeel de positie van de begunstigde ondernemingen op de Europese markt versterkt.72 In dit verband kan worden gewezen op een beschikking van de Commissie ten aanzien van exportsteun die de Italiaanse Staat had verleend aan WAM SpA ten behoeve van commerciële activiteiten in landen buiten de Europese Unie. De Commissie concludeerde dat de steun wel degelijk invloed kon hebben op de handel tussen lidstaten. Bij haar beoordeling nam de Commissie de volgende elementen in beschouwing: (i) WAM SpA was actief binnen en buiten de EU en concurreerde derhalve met verschillende andere producenten binnen de EU, (ii) WAM SpA had een hoog marktaandeel op de Europese markt, (iii) de exportsteun kon de marktstructuur beïnvloeden en zou het makkelijker maken voor WAM SpA om haar producten te exporteren ten opzichte van andere concurrenten, (iv) de maatregel zou WAM SpA in staat stellen op haar investeringen te besparen waardoor zij haar producten voor een lagere prijs zou kunnen verkopen of hogere marges zou kunnen behalen, (v) de winst die hieruit zou voortvloeien kon weer worden ingezet om haar concurrentiepositie op de Europese markt te versterken.73 De Commissie benadrukte daarbij dat bij de vraag of het handelsverkeer wordt beïnvloed of de mededinging wordt vervalst de omvang van de steun niet van belang is.74 Meldingsplicht Wanneer een maatregel aan de vier bovengenoemde criteria voldoet, moet de steunmaatregel bij de Commissie worden aangemeld, behoudens wanneer de steunmaatregel onder een vrijstelling valt. Een vrijstelling die van belang kan zijn in het onderhavige geval is de de-minimis vrijstelling.75 Op grond van deze vrijstelling is het een lidstaat toegestaan een steunbedrag van ten hoogste EUR 200.000 aan een onderneming toe te kennen over een periode van drie belastingjaren. Dit maximum geldt voor de meeste categorieën steun76, ongeacht de vorm waarin en het doel waarvoor het is verleend. 72

Zie Commissie Beschikking van 24 maart 2010, C 4/2003 (ex NN 102/2002) met betrekking tot export steun aan Wam Spa.

73

Commissie Beschikking van 24 maart 2010, C 4/2003 (ex NN 102/2002) met betrekking tot export steun aan Wam Spa, punten 84-97.

74

Zie arrest van 17 september 1980, Philip Morris /Commissie, 730/79, Jurispr. 2671, arrest van 11 november 1987 259/85, France / Commissie

Jurispr. 4393, arrest van 30 april 1998 Vlaams Gewest /Commissie, T-214/95, Jurispr. II-717 para 49 en arrest van 3 maart 2005, Heiser ,C172/03 Jurispr. I-1627 para 32. 75

Verordening (EG) nr. 1998/2006 van de Commissie van 15 december 2006 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het

EG-Verdrag over de-minimissteun (Pb L 379 van 28.12.2006, p. 5). 76

De de-minimisregel is niet van toepassing op steun in verband met de export, steun aan bedrijven in moeilijkheden, steun aan bedrijven

in de secto ren visserij en aquacultuur, in de kolenindustrie en in de primaire productie van landbouwproducten die opgesomd zijn in Bijlage I van het EG-

66


Daarnaast heeft de Commissie verschillende vrijstellingsverordeningen opgesteld die samengevoegd zijn in een Groepsvrijstellingsverordening.77Het gaat hierbij o.a. om vrijstellingen van de meldingsplicht voor bepaalde categorieën steun op het gebied van bijvoorbeeld R&D, innovatie, milieu. Een analyse van deze vrijstellingen op de participatie in Rembrandt Water gaat het bestek van dit memorandum te buiten en zal daarom hierna buiten beschouwing worden gelaten. De WTO regels zijn in beginsel niet van toepassing op samenwerkingen zoals Project Rembrandt Water. Wanneer er subsidies worden verleend voor export van goederen (maar niet diensten), zullen de WTO regels wel van toepassing kunnen zijn. In het onderhavige geval is dit niet aan de orde. Wij zullen in dit memorandum daarom niet nader ingaan op deze regels. Analyse (i) Waterschappen Uit het voorgaande volgt dat de participatie van waterschappen in het project Rembrandt Water moet worden beoordeeld onder de staatssteunregels.78 Uit het voorgaande volgt eveneens dat – naar alle waarschijnlijkheid en afhankelijk van de marktpositie van de participerende ondernemingen op de verschillende markten – niet snel aan de staatssteunregels ontkomen kan worden op de enkele grond dat project Rembrandt Water alleen maar zal worden opgericht ten behoeve van activiteiten buiten de Europese Unie. De participatie wordt namelijk aangegaan met privaatrechtelijke ondernemingen die in Nederland zijn gevestigd en vergaarde kennis en investeringen ook mogelijk kunnen inzetten om te concurreren met andere concurrerende ondernemingen binnen de Europese Unie. Deze onderneming kunnen door de participatie derhalve een voordeel verkrijgen waardoor zij hun positie op de Europese markt zouden kunnen versterken ten opzichte van concurrerende ondernemingen. Het zal echter van geval tot geval moeten worden beoordeeld of de participatie de mededinging mogelijk beperkt en de handel tussen lidstaten potentieel kan beïnvloeden. Om aan de staatssteunregels te voldoen zullen de waterschappen enkel mogen investeren in project Rembrandt Water wanneer deze investering voldoet aan het hierboven genoemde MEIP beginsel. De kans bestaat dat wanneer een waterschap een (disproportioneel) groot aandeel van het risico in Rembrandt Water op zich neemt, het hiermee staatssteun verleent aan de overige ondernemingen die tevens aan het project deelnemen. Bij de beoordeling of aan het MEIP beginsel is voldaan doet de wijze waarop de investering wordt verricht niet ter zake (bijv. rechtstreeks of door middel van een SPV). Het delen en uitwisselen van kennis aan een of meerdere ondernemingen zal in beginsel niet snel worden aangemerkt als staatssteun. Het uitwisselen van kennis leidt in beginsel niet tot een inkomstenderving van de Staat en wordt dus niet uit staatsmiddelen bekostigd. Wanneer de overgedragen kennis een specifieke marktwaarde vertegenwoordigt (zoals het geval kan zijn bij het overdragen van intellectuele eigendomsrechten) en deze door de waterschappen had kunnen worden verhandeld, is er evenwel mogelijk sprake van staatssteun indien voor deze kennis geen marktconforme vergoeding wordt betaald. Het detacheren van werknemers van de waterschappen vormt mogelijk staatssteun wanneer hiervoor geen commerciële vergoeding wordt betaald. Een dergelijke maatregel bevrijdt een onderneming immers van specifieke (investerings)kosten die concurrerende ondernemingen daarentegen wel zelf Verdrag. 77

Verordening nr. 800/2008 van 6 augustus 2008, (Pb L 214 van 9.8.2008, p. 3).

78

Zie ook hfstk 5 " Europeesrechtelijke randvoorwaarden bij valorisatie van afvalwater', en met name paragraaf 5.3 van het STOWA

Rapport, "Innovatie en Duurzaamheid in Valorisatie van afvalwater' STOWA, 2012-47.

67


moeten dragen. Een dergelijke maatregel zou echter voor vrijstelling in aanmerking kunnen komen wanneer de steun niet meer bedraagt dan EUR 200,000 in een periode van drie jaar. (ii) Drinkwaterbedrijven Ten aanzien van drinkwaterbedrijven geldt het volgende. Wanneer de participatie in project Rembrandt Water kan worden toegerekend aan de Staat zal er sprake zijn van staatsmiddelen. In dat geval zullen de drinkwaterbedrijven aan dezelfde voorwaarden moeten voldoen als de waterschappen. Wanneer het handelen van de drinkwaterbedrijven niet kan worden toegerekend aan de Staat en de participatie in project Rembrandt Water niet wordt bekostigd door verkregen subsidies dan zal de participatie van drinkwaterbedrijven in Rembrandt Water niet onder het toepassingsbereik van de staatssteunregels vallen. In die gevallen dient nog wel rekening te worden gehouden met de mededingingsregels. Ten behoeve van de uitvoering van de openbare drinkwatervoorziening hebben de drinkwaterbedrijven exclusieve rechten verkregen die hen een monopoliepositie verschaffen. Naast deze diensten van algemeen belang, verrichten drinkwaterbedrijven ook een aantal economische activiteiten. Zo zijn verschillende drinkwaterbedrijven actief op de markt voor industrieel water of op de markt voor afvalwaterzuivering (Evides Industriewater, Waterbedrijf Groningen etc.). In dit kader moet er worden gewaarborgd dat deelneming in het project Rembrandt Water de mededinging op deze markten op generlei wijze vervalst. Wanneer de exclusieve rechten of de baten die hieruit voortvloeien worden aangewend om de positie van de drinkwaterbedrijven op een naburige markt te versterken en de concurrentie te vervalsen, zal er mogelijk sprake kunnen zijn van misbruik van een machtspositie. In het licht de doelstelling van project Rembrandt Water lijkt een beperking van de mededinging op naburige markten, als gevolg van de participatie van drinkwaterbedrijven in dit project niet aannemelijk. Ten slotte dienen de drinkwaterbedrijven zich te gedragen overeenkomstig de voorwaarden neergelegd in de Drinkwaterwet. In de Drinkwaterwet zijn specifieke voorzieningen getroffen die ervoor zorg dragen dat drinkwaterbedrijven bij het financieren van economische activiteiten niet in strijd handelen met de mededingingsregels. Zo bepaalt artikel 7 lid 4 Drinkwaterwet onder andere dat de artikelen 25a, aanhef en onderdeel d, en 25b van de Mededingingswet van overeenkomstige toepassing zijn op de eigenaren van waterbedrijven. Deze regels bepalen dat alle ondernemingen die bijzondere/uitsluitende rechten hebben of diensten van algemeen economisch belang uitvoeren en een compensatie van de overheid voor het verrichten van deze diensten ontvangen, een gescheiden boekhouding moeten voeren. Daarnaast bepaalt de Drinkwaterwet dat investeringen enkel mogen plaatsvinden tegen conditie die in het normale handelsverkeer gebruikelijk zijn voor de financiering van de economische activiteit. Ook drinkwaterbedrijven moeten dus participeren in project Rembrandt Water onder marktconforme voorwaarden. WET MARKT EN OVERHEID Juridisch kader De WMO (hierna "WMO") is slechts een half jaar geleden in werking getreden (1 juli 2012) en is daarom niet of slechts in beperkte mate toegepast. De precieze reikwijdte van de gedragsregels neergelegd in de WMO is derhalve nog niet uitgekristalliseerd. De onderstaande analyse van de WMO en de toepassing van WMO op de participatie in Rembrandt Water zijn gedaan op basis van de

68


Memorie van Toelichting van de WMO en de door de Ministerie van Economische Zaken beschikbaar gestelde Handreiking Wet Markt en Overheid. De WMO heeft tot doel zo gelijk mogelijke concurrentieverhoudingen tussen overheden en bedrijven te creëren op de Nederlandse markt. 79 De bepalingen van de WMO zijn in de Mededingingswet opgenomen en worden gehandhaafd door de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Om concurrentievervalsing te voorkomen zijn bij de WMO vier gedragsregels opgenomen waaraan overheidsorganisaties zich moeten houden wanneer zij zelf of via hun overheidsbedrijven economische activiteiten (hierna 'marktactiviteiten') verrichten.80 In de WMO wordt een onderscheid gemaakt tussen de overheidsorganisaties (zoals waterschappen en gemeentes) enerzijds en overheidsbedrijven anderzijds. Een overheidsbedrijf betreft een privaatrechtelijke onderneming waarin de overheidsorganisatie een beleidsbepalende invloed op uitoefent of een personenvennootschap waarin de overheidsorganisatie deelneemt. Van een beleidsbepalende invloed is sprake i) als de overheidsorganisatie beschikt over de meerderheid van stemrechten die verbonden zijn aan de door het overheidsbedrijf uitgegeven aandelen of ii) als de overheidsorganisatie meer dan de helft van de leden van bestuur benoemt. De gedragsregels richten zich slechts tot overheidsorganisaties. De WMO geldt niet als er sprake is van steunmaatregelen. Dan zijn de Europese staatssteunregels van toepassing. Als er sprake is van zogenaamde de minimissteun, waarbij het steunbedrag minder dan EUR 200.000 bedraagt, gerekend over drie jaar, is de WMO wel van toepassing. De WMO geldt tevens niet indien de concurrentieverhoudingen op de Nederlandse markt niet worden beïnvloed. In het geval de economische activiteiten van een overheidsorganisatie of overheidsbedrijf slechts buiten Nederland worden verricht, dient derhalve te worden onderzocht in hoeverre Nederlandse particuliere ondernemingen hierdoor in hun concurrentiepositie zullen worden benadeeld. De vier gedragsregels De WMO bevat vier gedragsregels:

(a) (b) (c) (d)

79

80

Integrale kostendoorberekening Bevoordelingsverbod Verbod op gegevensgebruik Functiescheiding

Kamerstukken II, 2007/08 31354, nr. 3 p. 10.

Marktactiviteiten worden gedefinieerd als iedere activiteit bestaande uit het aanbieden van goederen en/of diensten op

een bepaalde markt, dat wil zeggen in concurrentie met ondernemingen. Of hiervan in concreto sprake is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In ieder geval worden typische overheidstaken niet beschouwd als marktactiviteit. Er zijn verschillende voorbeelden van marktactiviteiten die kunnen worden verricht door waterschappen: het zuiveren van afvalwater van bedrijven die niet via riolering lozen, de verwerking van slib uit zee of uit rivieren met installaties waarmee ook slib van bedrijven wordt behandeld, het onderhouden voor particulieren van hun installaties voor de Individuele behandeling van Afvalwater.

69


ad (a) Integrale kostendoorberekening Overheidsorganisaties hebben de mogelijkheid bij het verrichten van marktactiviteiten gebruik te maken van publieke middelen waardoor er een mogelijkheid bestaat dat de goederen of diensten onder de kostprijs aanbieden. Dit leidt dan tot concurrentievervalsing ten opzichte van particuliere ondernemingen. Om dit te voorkomen dienen de overheidsorganisaties voor hun marktactiviteiten in beginsel ten minste de integrale kosten in rekening te brengen. Deze verplichting geldt echter niet indien bij de uitvoering van de economische activiteiten door de overheidsorganisatie sprake is van het verstrekken van gegevens of gegevensbestanden die de overheidsorganisatie heeft verkregen in het kader van de uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheden. Het streven van de regering is er op gericht om de beschikbaarheid van overheidsinformatie juist ook voor het bedrijfsleven te bevorderen en exploitatie tegen integrale kostprijs zou dit mogelijk kunnen doorkruisen. ad (b) Bevoordelingsverbod De doelstelling van de Wet is een zo gelijk mogelijk speelveld op de Nederlandse markt te creëren tussen overheden en particuliere ondernemingen. De overheidsorganisaties kunnen niet alleen direct maar ook indirect, via overheidsbedrijven, concurreren met ondernemingen. Daarom mag een overheidsorganisatie, die marktactiviteiten laat verrichten door een overheidsbedrijf geen voordelen verschaffen aan een overheidsbedrijf die andere ondernemingen niet krijgen. Dan is er sprake van concurrentievervalsing. In beginsel is elke vorm van selectieve bevoordeling verboden. Het verschaffen van een voordeel moet echter wel om een niet marktconform voordeel gaan, in de zin dat het voordeel wordt verschaft tegen voorwaarden die voordeliger zijn dan in het handelsverkeer gebruikelijk is. Het verstrekken van gegevens valt niet onder dit verbod, aangezien de onderstaande gedragsregel geacht wordt het verstrekken van gegevens te reguleren. ad (c) Verbod op exclusief gegevensgebruik Overheidsorganisaties kunnen over gegevens beschikken die zij hebben verkregen bij de uitoefening van hun publiekrechtelijke bevoegdheden (hierna: gegevens). Indien deze gegevens worden gebruikt in het kader van de uitoefening van een marktactiviteit kan dit leiden tot een oneigenlijk concurrentievoordeel als deze informatie niet ook door particuliere concurrerende ondernemingen gebruikt zouden kunnen worden. Overheidsorganisaties mogen de in het kader van de uitvoering van de publiekrechtelijke bevoegdheden verkregen gegevens alleen gebruiken voor andere doeleinden indien deze gegevens ook aan derden beschikbaar kunnen worden gesteld. Deze gegevens moeten dan onder dezelfde voorwaarden aan derden ter beschikking worden gesteld als de voorwaarden die gelden voor het eigen gebruik. Overheidsorganisaties mogen niet voor eigen marktactiviteiten gegevens gebruiken. De vraag is of het selectief verstrekken van gegevens aan een derde partij ook onder dit verbod valt. Het in verrijkte vorm aanbieden van gegevens (aan derden) op een markt valt aan te merken als een marktactiviteit .81 Het is onduidelijk wat er wordt bedoeld met "het in verrijkte vorm aanbieden van gegevens (aan derden) op een markt." Gelet op het doel van de WMO om een zo gelijk mogelijk speelveld op de Nederlandse markt te creëren tussen overheden en particuliere ondernemingen, is het waarschijnlijk dat het in verrijkte vorm aanbieden van gegevens op een markt slechts dan onder het verbod valt indien de overheidsorganisatie hierdoor een concurrentievoordeel krijgt ten opzichte van

81

Handreiking Wet Markt en Overheid. De tekst van deze handreiking is vastgesteld door het Ministerie van Economische Zaken,

Landbouw en Innovatie op 1 juli 2012.

70


concurrerende particuliere ondernemingen. In dat geval dient de overheidsorganisatie de gegevens tevens te verstrekken aan deze concurrenten. Een andere vraag is of het (exclusief) verstrekken van (niet verrijkte) gegevens aan een overheidsbedrijf ook valt onder het verbod. Zoals hierboven is opgemerkt valt het verstrekken van gegevens aan een overheidsbedrijf niet onder het hierboven besproken bevoordelingsverbod en wordt de hier besproken gedragsregel geacht dit te reguleren. Bezien vanuit de algemene doelstelling van de Wet markt en Overheid, i.e. de bescherming van particuliere ondernemingen tegen oneigenlijke concurrentie door overheidsorganisaties en overheidsbedrijven, mogen gegevens niet aan een overheidsbedrijf worden verschaft als het overheidsbedrijf hierdoor een concurrentievoordeel krijgt ten opzichte van concurrerende particuliere ondernemingen. ad (d) functiescheiding Bij de uitoefening van markt activiteiten moet elke schijn van belangenverstrengeling worden vermeden. Indien de waterschappen en drinkwaterbedrijven zowel publiekrechtelijke bevoegdheden uitoefenen als marktactiviteiten die hiermee verband houden dient te worden voorkomen dat dezelfde personen betrokken kunnen zijn bij zowel de uitoefening van de bevoegdheid als bij het verrichten van de marktactiviteiten. Toepassing van de gedragsregels op de participatie in Rembrandt Water Uit het rapport "Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven" (hierna het rapport) blijkt dat het beoogde samenwerkingsverband tussen de waterschappen, drinkwaterbedrijven en het bedrijfsleven (ingenieursbureaus, watertechnologiebedrijven en contractors) betrekking heeft op het inzetten van (de kennis van) de waterschappen en de drinkwaterbedrijven op de internationale watermarkt. Wij hebben begrepen dat deze samenwerking onder meer zou kunnen bestaan uit het i) adviseren en ii) het verstrekken van gegevens door de waterschappen en drinkwaterbedrijven. De vraag is of en in hoeverre het beoogde samenwerkingsverband onderhevig is aan de gedragsregels neergelegd in de Wet Markt en Overheid. Wij hebben begrepen uit het rapport dat de voorgenomen economische activiteiten plaats zullen vinden buiten Nederland, op de "internationale watermarkt."Aangezien de WMO slechts betrekking heeft op de Nederlandse markt dient te worden onderzocht in hoeverre Nederlandse particuliere ondernemingen hierdoor in hun concurrentiepositie zullen worden benadeeld. Indien Nederlandse particuliere ondernemingen tevens actief zijn op de "internationale watermarkt," vallen de voorgenomen economische activiteiten binnen het bereik vallen van de WMO. De gedragsregels zijn alle vier gericht tot overheidsorganisaties. De drinkwaterbedrijven zijn geen overheidsorganisaties en derhalve niet onderhevig aan de gedragsregels. Omdat de aandelen van drinkwaterbedrijven volledig in handen zijn van de overheid kwalificeren drinkwaterschappen als overheidsbedrijven. Waterschappen worden aangemerkt als overheidsorganisaties en dienen zich derhalve aan gedragsregels te houden bij direct dan wel indirect, via overheidsbedrijven, het verrichten van marktactiviteiten. Voor de toepasbaarheid van gedragsregel a,b en d dient een overheidsorganisatie een marktactiviteit te verrichten. De activiteiten waarop het beoogde samenwerkingsverband onder meer betrekking heeft bestaan het adviseren en het verstrekken van gegevens. De vraag is of deze activiteiten kunnen worden aangemerkt als marktactiviteit.

71


Het adviseren kan mogelijk als een marktactiviteit worden aangemerkt, voor zover de waterschappen hiermee (potentieel) concurreren met andere ondernemingen. Of er daadwerkelijk gesproken kan worden over een met private ondernemingen concurrerende activiteit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij het aanbieden van advies zullen de waterschappen bijgevolg de bovengenoemde gedragsregels in acht moeten nemen. Zo dienen de diensten te worden aangeboden tegen een kostendekkend tarief en moet elke schijn van belangenverstrengeling worden vermeden. Het verstrekken van gegevens is tevens mogelijk een marktactiviteit, voor zover de waterschappen hiermee (potentieel) concurreren met andere ondernemingen. Wat betreft het verstrekken van gegevens geldt in ieder geval dat het in verrijkte vorm aanbieden van gegevens op een markt geldt als een marktactiviteit. Zo dienen de waterschappen overheidsgegevens die zij gebruiken bij het aanbieden van hun diensten of die zij in verrijkte vorm aanbieden ook aan (potentieel) concurrerende ondernemingen ter beschikking te stellen onder dezelfde voorwaarden als de voorwaarden die gelden voor eigen gebruik. In dat geval dienen de gegevens ook aan andere partijen op nondiscriminatoire wijze beschikbaar te worden gesteld. Gedragsregel c heeft betrekking op de bevoordeling van overheidsbedrijven. Het is mogelijk dat deze gedragsregel van toepassing is als de waterschappen adviseren en gegevens aanbieden aan een overheidsbedrijf. Dit kan het geval zijn indien het beoogde samenwerkingsverband zal bestaan uit een privaatrechtelijke onderneming waarin de overheidsorganisatie een beleidsbepalende invloed op uitoefent of een personenvennootschap waarin de overheidsorganisatie deelneemt. Ook kan het zo zijn dat er een overheidsbedrijf deelneemt aan het samenwerkingsverband. Dit is in het onderhavige samenwerkingsverband het geval, aangezien drinkwaterbedrijven worden aangemerkt als overheidsbedrijven. In dat geval mogen de waterschappen het overheidsbedrijf door middel van het adviseren en het verschaffen van gegevens geen voordelen verschaffen die andere ondernemingen niet krijgen. Dan is er sprake van concurrentievervalsing. In beginsel is elke vorm van selectieve bevoordeling verboden. Het verschaffen van een voordeel moet echter wel om een niet marktconform voordeel gaan, in de zin dat het voordeel wordt verschaft tegen voorwaarden die voordeliger zijn dan in het handelsverkeer gebruikelijk is. Het verstrekken van gegevens valt niet onder dit verbod, aangezien de onderstaande gedragsregel geacht wordt het verstrekken van gegevens te reguleren. Gelet op het bovengenoemde lijken de gedragsregels a,b, en d van toepassing op de waterschappen, voor zover zij direct betrokken zijn bij de marktactiviteiten van het beoogde samenwerkingsverband. Of er sprake is van een marktactiviteit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Gedragsregel c is van toepassing voor zover het samenwerkingsverband bestaat uit een overheidsbedrijf of er een overheidsbedrijf betrokken is bij het samenwerkingsverband. In dat geval mogen de waterschappen geen voordeel verschaffen aan het overheidsbedrijf dat niet tevens wordt verstrekt de concurrenten van het overheidsbedrijf.

72


11 Annex IV: Internationale marktverkenning Omvang De omvang van de totale watermarkt in 2010 is USD 507, 5 miljard, waarvan USD 27,9 voor de industriële markt en USD 395,6 miljard voor de nutsbedrijvenmarkt (zie Figuur 1, bron: Global Water Market, GWI, 2011).

Figuur 1: Omvang internationale watermarkt

73


Segment Kapitaalinvesteringen in water zullen de komende jaren naar verwachting nog fors groeien (zie Figuur 2). Voornamelijk municipale kapitaalinvesteringen zullen fors toenemen de komende jaren.

Bron: Global Water Market, GWI, 2011 Figuur 2: Kapitaalinvesteringen in municipale en industriële markt De belangrijkste diensten voor municipale klanten zijn de (i) de distributie van drinkwater en (ii) afvalwater inzameling en behandeling. De twee diensten kunnen worden geleverd door één operator of worden verdeeld tussen verschillende operators. Diensten voor industriële gebruikers bestaan voornamelijk uit de levering van proceswater (voor behandeling van oppervlaktes, elektronische componenten, de agro-food industrie, enzovoort) en de behandeling van industrieel afvalwater. Afvalwater recycling en hergebruik worden steeds belangrijker voor veel water-intensieve industrieën. Voor het Nederlandse bedrijfsleven zijn voornamelijk de wereldwijde kapitaalinvesteringen interessant. De gecombineerde kapitaalinvesteringen voor zowel nutsbedrijven als de industrie bedroeg in 2010 USD 188 miljard en zullen aanzienlijk groeien, met name de kapitaalinvesteringen door nutsbedrijven. Wereldwijd groeit de watermarkt. Echter er zijn grote regionale verschillen. Figuur 3 geeft de grootste watermarkten (in termen van kapitaalinvesteringen) ter wereld weer en de bijbehorende groeicijfers (2010).

74


Figuur 3: Omvang (grootte) en groei (kleur) watermarkten in de wereld (2010)

Grootste markten: VS, Japan, China, Duitsland, VK, Frankrijk, Italië, Australië, Brazilië, Spanje Grote & groei markten: VS, Rusland, Brazilië, Spanje Middelgrote en groei markten: VAE, Indonesië, Iran, India Middelkleine en groei markten: Maleisië, Marokko, Tunesië, Colombia Kleine en sterke groei markten: Argentinië, Nigeria, Roemenië, Hongarije, Kroatië Grote en matige groei markt: China

75


In ontwikkelde landen wordt de voorziening van drinkwater en sanitatie in dorpen en steden vergemakkelijkt door het bestaan van infrastructuur en netwerken. Als zodanig zijn hoofdprioriteiten in deze landen: • Netwerkonderhoud en upgrades: de benodigde acties worden grotendeels bepaald door de continuïteit en de kwaliteit van het vroegere onderhoud. Er is een relatieve toename in kosten ten gevolge van een lager verbruik en de aard van de grote netwerken; • Strenge waterzuivering en sanitatie eisen. Deze eisen zijn vastgelegd in de nationale of internationale regelgeving gericht op het waarborgen van de gezondheid van de consument (zoals bijvoorbeeld in de wet is vastgelegd in Frankrijk in 1902). Bescherming van het milieu is een meer recente toevoeging. De Kaderrichtlijn Water (EU, 2000) en de New South Wales Water Management Act (Australië, 2000) bevatten beide ambitieuze milieudoelstellingen. Veel opkomende landen ondervinden grote, vaak rommelige en ongecontroleerde stadsuitbreidingen. Belangrijke spelers in de watersector worden geconfronteerd met onvoldoende of een gebrek aan - infrastructuur, verergering van waterschaarste en snelle verslechtering van de waterkwaliteit. Dit leidt tot: • De renovatie van netwerken of het bouwen van infrastructuur vanaf scratch, met zware investeringen; • De overexploitatie van grondwaterbronnen, waardoor de kwaliteit van het water verslechtert door zoutindringing, pompkosten toenemen (vanwege verzakking) en, op de langere termijn, mogelijke uitputting van de watervoorraden; • Verontreiniging als gevolg van menselijke woon-en industriële activiteiten, hetgeen leidt tot risico's voor de volksgezondheid en het milieu, en de noodzaak tot grootschalige sanitaire voorzieningen. Peri-urbane en landelijke gebieden hebben een aantal overeenkomsten vanuit het standpunt van de operator. Dit komt omdat in de watersector de term "landelijk" niet alleen wordt gebruikt om dorpen aan te duiden, maar tevens kleine steden met maximaal tienduizenden inwoners. Belangrijkste kenmerken zijn onder meer: • Ongeorganiseerde stedenbouw (in peri-urbane gebieden) en een lage bevolkingsdichtheid (in landelijke gebieden), hetgeen resulteert in zware investeringen en hoge exploitatiekosten; • Een bediende populatie gekenmerkt door lage inkomens en een relatief laag verbruik, hetgeen mogelijkerwijs een impact kan hebben op de inkomstenstromen van de operator; • Essentiële sanitaire-gerelateerde uitdagingen, gezien het feit dat de service beperkt is tot het verzamelen van afvalwater, zonder enige verdere behandeling, of in sommige gevallen zelfs sprake is van helemaal geen service. Kansen voor het Nederlandse bedrijfsleven liggen met name in de kapitaalinvesteringen die in ontwikkelde landen zullen doen als gevolg van strengere waterzuivering en sanitatie eisen. In opkomende landen zullen kapitaalinvesteringen worden gedaan ten aanzien van renovatie van netwerken of zelfs opbouwen van installaties van scratch en afvalwaterbehandeling in stedelijke gebieden.

76


Type contracten Publiek-private samenwerking (PPS) is weer terug op de beleidsagenda en deze trend wordt voornamelijk gedreven door bedrijven uit ontwikkelingslanden zelf (meer dan door internationale operators). Meeste internationale private operators blijven voorzichtig na het mislukken van een aantal high-profile internationale partnerschappen in de jaren 90 (voornamelijk in Latijns Amerika). Het aantal PPS-projecten in de waterinfrastructuur is meer dan verdubbeld in het afgelopen decennium (544 nieuwe projecten sinds 2001 ten opzichte van 232 in 1991-2000) (zie Figuur 4, bron: PPIAF, 2012). Echter, sinds het begin van de financiële crisis, is het aantal nieuwe projecten sterk afgenomen. Tot 1994, vond het merendeel van de private sector wateractiviteiten plaats in de OECD landen. Echter sinds het afnemen van nieuwe activiteiten in het Verenigd Koninkrijk, Chili, Duitsland en Italië, is het OECD deel gedaald naar 10-20%. De groeidrijvers van de afgelopen jaren waren de BRIC landen (met name China).

Bron: PPIAF, 2012 Figuur 4: Nieuwe PPS projecten in water per regio (1991-2011) Niet alleen China, maar ook Rusland, delen van Oost-Europa, Midden-Oosten en Columbia breiden het gebruik van PPS enorm uit, terwijl Zuid-Amerikaanse landen zoals Bolivia en Venezuela tegen elke vorm van PPS zijn. Alhoewel het aantal contracten is gestegen in de periode 1991-2009, is er een aanduidbare shift van concessies naar greenfield projecten (bouwen van nieuwe installaties), terwijl asset privatisering, management en lease contracten relatief klein blijven (zie Figuur 5).

77


Bron: Pinsent Masons Water Yearbook 2012 Figuur 5: Aantal watercontracten in de wereld van 1991-2009 De toename in greenfield projecten is het gevolg van de aanzienlijke groei in het aantal BOT (BuildOperate-Transfer) contracten voor afzonderlijke infrastructuurprojecten, zoals afvalwaterzuiveringsinstallaties en ontzoutingsinstallaties. Afvalwaterzuivering is pas recentelijk een focus voor PPS. Interesse in afvalwater neemt onder meer toe doordat afvalwater niet langer als een restproduct wordt beschouwd, maar als een grondstof (nutriënten, meststoffen en biogas). Dit is aantrekkelijk voor private investeerders en brengt nieuwe mogelijkheden om te investeren met zich mee. BOT projecten vereisen significante kapitaalinvesteringen maar worden toch vaak geprefereerd boven concessies omdat de private sector hiermee minder risico loopt. Deze projecten zijn toegespitst op enkele klanten in tegenstelling tot de dienstverlening aan meerdere consumenten (zoals het geval bij het runnen van een concessie). In BOT-contracten staat de private sector verder van de consument af en is het gemakkelijker om als private partij aan financiering te komen aangezien de kasstroom continue is (gebaseerd op de water purchasing agreements met het publieke nutsbedrijf). Bij BOT projecten speelt de private sector minder een management en besluitvormingsrol, maar draagt bij aan technische en operationele expertise op basis van een prestatiecontracten. De grote meerderheid van PPS contracten die zijn toegekend in de 90-er jaren, voornamelijk in Latijns Amerika, waren gericht op het aantrekken van private financiering, vandaar dat er werd gekozen voor de concessievorm. De vroegtijdige beëindiging van veel van deze concessies heeft echter laten zien hoe inherent kwetsbaar deze aanpak is in de volatiele economische context van ontwikkelingslanden. Een tweede generatie aan PPS contracten is sindsdien ontstaan waarbij de lessons learned van de jaren 90 en de eerste jaren van dit millennium in acht zijn genomen. Recentere contracten hanteren een meer innovatieve, context-specifieke aanpak die beter past bij het betreffende land. De scheiding tussen publiek en privaat is daarmee minder scherp geworden. Publieke nutsbedrijven winnen internationale contracten in andere landen. ONEP (Marokko) won bijvoorbeeld een lease contract in Kameroen. Ook zijn er joint ventures en gemixte bedrijfsarrangementen waarbij een private operator de aandelen deelt met een publiek nutsbedrijf of de gemeente (zoals het geval in Cartagena, Colombia met Aguas de Barcelona). Daar waar publieke nutsbedrijven steeds meer innovatieve manieren van financiering overwegen, wordt eigenaarschap steeds complexer. Bijvoorbeeld, door middel van de verkoop van aandelen, kreeg het publieke nutsbedrijf van Sao Paulo, SABESP de mogelijkheid om funding te krijgen voor haar

78


kapitaalinvesteringen. Vergelijkbare aanpakken zijn geprobeerd in Colombia (Canal Isabel II) en met Phnom Penh Water in Cambodja. Deze arrangementen zijn enigszins succesvol, maar compliceren wel de verantwoordingslijnen tussen publieke nutsbedrijven, aandeelhouders en klanten. Er is groeiende interesse in het opzetten van management contracten tussen publieke partijen ter verbetering van prestaties. Voorbeelden hiervan zijn het huidige management contract tussen Vitens Evides International en de nationale operator in Ghana (2006-2011), en ook de discussies die lopen tussen Phnom Penh Water in Cambodja en Vientiane in Laos. Groei in PPS in de afgelopen jaren is voornamelijk het gevolg van BOT projecten van afzonderlijke installaties. Tegelijkertijd zien we een groeiende focus op het betrekken van lokale bedrijven. Externe leveranciers blijven noodzakelijk voor specifieke skills, maar lokale leveranciers bieden langetermijn commitment. Lokale leveranciers zijn zich tevens meer bewust van de lokale context en het politieke klimaat.

Concurrentieanalyse In 1992 was er sprake van de Big Five in de wereld van water; Suez Environment, Veolia Environment, RWE, SAUR and Aguas de Barcelona vertegenwoordigden 72% van de private markt voor water en rioolwater. Vandaag de dag, vertegenwoordigen deze bedrijven nog maar 30% van de markt. Tabel 1 geeft de top 15 (in termen van bediende populatie) van 2012 weer. Tabel 1: Top 15 water operators (in termen van bediende populatie) Bedrijf Type & Thuislocatie Bediende populati e (*000) 1 Veolia Environment Beursgenoteerd (Frankrijk) 131.260 2 Suez Environment Beursgenoteerd (Frankrijk) 117.350

% thuis

Buitenland

18% 10%

Overal Overal

3


28.460

100%

nvt

4

Beijing Enterprises Water Gp FCC (Aqualia)

Beursgenoteerd (Spanje)

28.300

46%

5 6 7

SABESP RWE ACEA Spa

Beursgenoteerd (Brazilië) Beursgenoteerd (Duitsland) Beursgenoteerd (Italië)

27.100 18.265 17.980

100% 72% 54%

Tsjechië, Algerije, Italië, Portugal, Mexico, China en Egypte nvt Centraal Europa Peru, Honduras, Columbia

8


17.500

100%

nvt

Beursgenoteerd (Hong Kong) Beursgenoteerd (VS)

16.120 16.000

100% 98%

nvt

Beursgenoteerd (Singapore) Beursgenoteerd (China)

15.600 15.000

0% 100%

13

Shanghai Industrial Holdings NWS Holdings American Water Works Sound Global Chongqing Water Group Severn Trent

14

COPASA

9 10 11 12

Beursgenoteerd (VK)

13.250

62%

Beursgenoteerd (Brazilië)

13.600

100%

13.800

100%

15 Thames Water Private equity (VK) Bron: Pinsent Masons Water Yearbook 2012-2013

VS, Italië, Ierland

79


Veolia, Suez and SAUR trekken zich terug op minder risicovolle (thuis)markten en laten daarmee ruimte aan andere spelers. FCC’s voortgezette expansie betekent dat zij op dit moment 28,3 miljoen mensen bediend, waardoor ze groter is dan RWE en SAUR. Eveneens zijn lokale bedrijven zoals SABESP uit Brazilië aanzienlijk gegroeid (27,1 mio mensen), terwijl eveneens grote Chinese bedrijven op het toneel zijn verschenen (Bejing Enterprises Water, 28,5 mio mensen) en Chongqing Water Group’s potentiële klantenbasis wordt geschat op meer dan 30 mio. Van de 15 grootste bedrijven, zijn er zeven Europees, twee uit Brazilië, en vijf bedienen de Chinese markt. Naast meer internationale spelers, is een recente trend dat lokale water operators van ontwikkelingslanden de meeste nieuwe PPS contracten voor management van water nutbedrijven. Terwijl de omvang van de markt bediend door grote buitenlandse operators gelijk is gebleven sinds 2001 (op ongeveer 100 miljoen mensen), is de populatie bediend door private operators van ontwikkelingslanden gegroeid van 15 miljoen tot meer dan 70 miljoen – oftewel 40% van de markt per 2008. Lokale private operators hebben meer dan 80 nieuwe PPS contracten voor water nutsbedrijven gewonnen tussen 2001 en 2008 en zijn verantwoordelijk voor de gehele marktgroei sinds 2001. China ziet steeds meer deals waarbij enkel en alleen Chinese investeerders betrokken zijn (zoals Hong Kong & China Gas).Chinese ontwikkelaars hebben zich op afvalwaterbehandeling gericht, gegeven dat de waterleveringsmarkt al drukbezet was met buitenlandse partijen (voornamelijk Veolia en Suez). Vooral BOT contracten zijn veelvoorkomend in China, hierbij kunnen lokale spelers hun voordeel doen met marktinformatie, nauwe contacten met de lokale overheden, zijn minder gevoelig voor winstbejag van aandeelhouders en kunnen gebruikmaken van financiering in Chinese munteenheid. Alle water PPS projecten in Brazilië (waarbij 7 miljoen mensen worden bediend) worden op dit moment beheerd door nationale operators; dit is eveneens het geval in Maleisië en Rusland. In Rusland, startte het privaat beheren van water nutsbedrijven in 2003. Twee grote nationale operators, gekoppeld aan sterke energiegroepen, RCS en Rosvodokanal, bedienen nu meer dan 7 miljoen mensen. In Maleisië zijn de twee concessies voor de staat Johor en Selangor en Kuala Lumpur (2004) eveneens verkocht aan nationale groepen. Management van water nutsbedrijven trekt veel opkomende marktgiganten aan zoals bouwgigant Queiroz Galvão en Odebrecht (Brazilië) and industrieel conglomeraat (India). Tata (India) heeft haar water nutsbedrijf in Jamshedspur (de geboorteplek van de staalmolen business in de 19e eeuw) gebruikt als een startblok voor business uitbreiding, en in 2008 een management contract gewonnen voor het water nutsbedrijf van de stad van Mysor. In de Filippijnen, heeft een consortium, bestaande uit twee grote nationale bouw en vastgoed conglomeraten de westerse concessie in Manila overgenomen in 2006, als gevolg van het bankroet van de voormalig concessiehouder en een korte periode van publiek beheer. Een aantal spelers hanteert een regionale aanpak. De Argentijnse operator Latinaguas won een water concessie voor de stad van Tumbes in Peru in 2005. Rosvodokanal, de grootste Russische water operator heeft een contract getekend in 2008 om een water nutsbedrijf te runnen in Lugansk, Ukraine. In Azië, zijn Maleisische en Singaporese bedrijven begonnen met het uitbreiden in China en Manila Water heeft een grote prestatiecontract gewonnen in Ho Chi Minh City, Vietnam in 2008. Het landschap van de watersector is grondig veranderd in de afgelopen 15 jaar. Er zijn nu wereldwijd vier grote categorieën van private operators: de twee belangrijkste spelers, Europese spelers, bedrijven in ontwikkelingslanden en opkomende landen, en kleine private bedrijven.

80

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven

12 Annex V: NWTP Project Petersburg The Project will be a Public Private Partnership (“PPP”) based on the PPP Law of the City of St. Petersburg. The PPP Agreement (“PPPA, BOOT”) is expected to be concluded with the preferred bidder (“the Project Company”), the City and Vodokanal for a period of 25-30 years and will be based on an availability payment scheme. Under the terms of the PPPA the Project Company will: • Obtain the financing required for the Project; • Design the water treatment facilities; • Build new and reconstruct existing water facilities; • Operate the constructed and reconstructed facilities until the end of the contract period; • At termination of the PPP agreement, hand back the facilities in good condition conforming to the requirements of the PPPA. The City will: • Lease the necessary land plots to the Project Company; • Guarantee to the Project Company the availability payments as that will be set out in the PPP agreement; • In this way the City will take demand risk in full. Vodokanal will: • Hand over the existing facilities to the Project Company for reconstruction and subsequent operation or demolishing; • Purchase water from the Project Company in the quantities and in a manner set out in the PPP agreement during the whole Project operation period. It is expected that Vodokanal will continue operating all existing facilities during the construction phase. Following the phased completion of the new water treatment plant, the Project Company will commence operation of the new constructed and reconstructed facilities.

81


General Applicant

An individual entrepreneur, a legal entity, or an association of legal entities which have not formed a single legal entity and act on the basis of a joint venture agreement (simple partnership agreement). The City strongly encourages all tender participants willing to participate in the Project via a special purpose company (the “SPC”) to establish such an SPC (which, if a preferred bidder is chosen, will enter into the PPPA) before the prequalification so that the SPC submits the prequalification application. Significant Company means a person which is the titleholder of a Share constituting at least fifteen percent (15%) as of the date of the Application submission, provided that such Share cannot be reduced throughout the entire Tender period until the effective date of the PPP Agreement and provided that the PPP Agreement may require a longer period for retaining the Share. a party or a group of parties that demonstrate their intention to participate in the implementation of the Project by providing to the Tender Committee appropriate preliminary contracts or letters of intent signed by both the Applicant and that party or group of parties (herein, the "Engaged Party"). Prequalification phase General • Due registration and existence • Absence unsettled debts to Russian budget • Absence statutory or contractual restrictions to participate in tender or project • Absence of conflict of interest

82

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven Financial

Assets, revenues, equity and net profit for the last 2 years, in particular: Each Applicant shall comply with the following general requirements (selection): • the Applicant shall not have had, at the end of the calendar year immediately preceding the current calendar year, cumulative debts in respect of tax, duties and other mandatory contributions exceeding 15 per cent. of the Applicant’s total assets, as defined in the Applicant’s most recent annual report or equivalent, owed to the administrations, and nonbudget funds, of any or all levels of the Russian Federation. • the Applicant's financial position shall be stable, i.e. that it shall have had: i. Assets valued at twenty five billion Roubles (RUB 25,000,000,000) (or equivalent) or more at the dates of each of its Two Most Recent Annual Reports; ii. Annual turnover of at least twelve billion, five hundred million Roubles (RUB 12,500,000,000) (or equivalent) evidenced in its Two Most Recent Annual Reports; iii. positive Net Income (after tax) from operations evidenced in its Two Most Recent Annual Reports, • the Applicant shall not be subject to conditions prohibiting participation in the Tender, as specified in the Tender Documentation, and shall not be entitled to participate in the Tender in the following circumstances: • it had, at the end of the calendar year immediately preceding the current calendar year, cumulative debts in respect of tax, duties and other mandatory contributions exceeding 15 percent of its total assets, as defined in its most recent annual report or equivalent, owed to the administrations, and non-budget funds, of any or all levels of the jurisdiction of its incorporation. iv. The Applicant shall demonstrate that it has Equity of not less than twelve billion, five hundred million Roubles (RUB 12,500,000,000) (or equivalent) in respect of every year as at the end of each of the two financial years immediately preceding the Financial Position Assessment Date. The requirements set out in i, ii, iii, and iv above shall be deemed to have been met if such

83

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven requirements are satisfied (as evidenced by the relevant annual reports (or equivalent) for the appropriate financial years) by: • in relation to (i) and (iv) (which relate to Assets and Equity): i. the Applicant; or ii. the Applicant's Companies (in which case compliance shall be tested as follows: the Assets and Equity data indicated in each Company’s statements shall be multiplied by the Company’s Share, and the resulting amounts in respect of each Company shall be totalled.; And • i. ii.

in relation to (ii) (which relates to Annual Turnover): the Applicant; or the Applicant's Companies, with the exception of those Companies who are Financial Institutions (in which case compliance shall be tested as follows: the Annual Turnover data indicated in the statements of each Company, with the exception of those Companies which appear to be Financial Institutions, shall be multiplied by the adjustedCompany Share, and the resulting amounts in respect of each Company shall be totalled. For the purposes of this Subclause, an "adjusted Share" shall be understood as a figure obtained by dividing the respective Company's Share by the difference between 100 per cent and the sum total of Shares (expressed as a percentage) of all Financial Institutions.

•

in relation to (iii) (which relates to Net Income(after tax)), the Applicant, or a minimum of one of its Significant Companies.

And

Experience in design &

Experience in water treatment plants in accordance with specified prequalification criteria and Tunnels in accordance with specified prequalification criteria, in particular:

84

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven construction The Applicant must demonstrate, that it has relevant experience in the design, construction and commissioning of certain facilities, using Reference Projects as examples. The Reference Projects shall satisfy the following requirements: a) Construction and commissioning shall have been successfully completed between 1999 and 2010; b) Two of the Reference Projects shall have included the design, construction and commissioning of an individual entrepreneur water treatment facility featuring a minimum daily treatment capacity of 200,000m3 and the installation of overground water intakes; c) Two of the Reference Projects shall have included the design, construction and commissioning of a water tunnel at least 2.5m in diameter and 3km in length, constructed in an urban environment using tunnelling techniques and with a connection to wide deep wells; d) At least one of the Reference Projects shall demonstrate that the Applicant has the experience in design, construction and commissioning of facilities that implement a water treatment process whereby overground water is treated to achieve consistent water quality standards similar to the Treated Water Quality Requirements provided in Annex 8. These standards must be achieved notwithstanding the seasonal variations in water quality, in particular, low water temperatures experienced during winter months. This Reference Project shall demonstrate successful treatment of raw water at temperatures below 2oC for periods of more than one month. Experience in operation & maintenance

Experience in the operation and maintenance of water facilities in accordance with specified prequalification criteria. The Applicant shall demonstrate that it is experienced in the operation and maintenance of river water treatment facilities, using at least two Reference Projects as examples. The Reference Projects shall satisfy the following requirements:

85

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven a)

the operation and maintenance of the Reference Projects shall not have ceased before 1999 and shall have commenced before 2008; b) each Reference Project shall have included the operation and maintenance of a stand-alone water treatment facility with a minimum daily treatment capacity of 200,000m³ of overground water; c) the operation and maintenance of at least one Reference Project shall be on-going at the time of the Application submission, and have been on-going for at least three years prior to Application submission. The requirements regarding design, construction, operation and maintenance set out shall be deemed satisfied for any Applicant if such requirements are satisfied by: a) The Applicant: or b) a Significant Company or Consortium Member of that Applicant; or c) (with due regard to the sentence below) a party or a group of parties that demonstrate their intention to participate in the implementation of the Project by providing to the Tender Committee appropriate preliminary contracts or letters of intent signed by both the Applicant and that party or group of parties (herein, the "Engaged Party"). The Applicant may thereby be found to be compliant with the requirements set out in: i. Under design and construction, with the exception of the requirement set out in under (c), if these requirements are met by a person that indicated, in the manner described in there, its intention to get involved in the Project in the capacity of a general contractor for design, reconstruction and construction of the Facilities referred to in the PPP Agreement; ii. Under design and construction, if these requirements are met by a person that indicated, in the manner described in there, its intention to get involved in the Project in the capacity of tunnel construction contractor; and iii. Under operation and maintenance, if these requirements are met by a person that indicated, in the manner described there, its intention to get involved in the Project in the capacity of the operator of the facilities referred to in the PPP

86


Key personnel

Agreement. Name individuals for stated key positions; these individuals or replacements of similar experience will be required to be employed on the Project. The Applicant shall satisfy the Key Personnel requirements, that is: a) each member of the Key Personnel shall have experience (gained in at least one of the Reference Projects) in a role similar to that intended to be taken on by this person for the purposes of the Project; b) each member of the Key Personnel shall have performed (for at least five years) roles similar to the role intended to be taken on by this person for the purposes of the Project, and also shall have participated in the implementation of at least one of the Reference Projects; c) the candidate nominated for the role of Project Manager shall have at least 10 years of experience in similar roles; d) the Key Personnel shall take on the following roles for the purposes of the Project: i. Project Manager, for the implementation of the PPP Agreement by the Project Company ii. Construction Manager, for the construction and re-construction of the facilities as provided for in the PPP Agreement; iii. Design Manager, for the process and MEICA design of the water treatment process plant; iv. Process specialist, for the design of the water treatment process; v. Design Manager, for the design of the raw water transfer tunnel; vi. Commissioning Manager, for the water treatment plant (WTP); vii. Operations Manager, for the operation of the WTP; viii. Process specialist, for the operation of the water treatment process; ix. Mechanical Plant Manager; and x. any other roles at the Project Company's discretion

87


Experience project finance

Experience in raising project finance, including under the PPP arrangements, in particular: The Applicant shall submit information evidencing its experience (in the 5 years preceding the Application Submission Date) of raising project finance, including raising non-public financing for the implementation of PPP projects, more particularly where: a) the amounts raised (for a period of at least 5 years, on a Project Financing basis, covering at least 50 percent of the required funding for the respective projects (as documented in agreements entered into with Financial Institutions)) were at least fourteen billion Roubles (RUB 14,000,000,000), considering a period of the last 5 years before the Application submission date; b) the amount raised for the two largest projects of the type referred to in (a) were of at least six billion Roubles (RUB 6,000,000,000) in respect of each such project; c) private financing was available in relation to at least two (2) of the projects of the type referred to in (a), and such projects were implemented on a PPP basis; and there has been no material breaches of financing terms and conditions on the part of the Applicant, any Significant Company, any Affiliated Party of the Applicant, or any Affiliated Party of any Significant Company which were parties to the projects indicated in (a), whether vis-à-vis a creditor or vis-à-vis any other parties involved in the implementation of these projects. Applicants will be allowed to use the credentials of their affiliates who qualify under the TDs to meet the PQ requirements. To confirm the Applicant's compliance with the requirements it shall be sufficient to demonstrate the experience of: a) the Applicant, and/or b) its Significant Company, and/or c) the Applicant's Affiliated Party, and/or d) the Significant Company's Affiliated Party,

88


provided that: i. ii.

different requirements may be met by different Significant Companies, Affiliated Parties and Affiliated Parties of the Significant Companies of one and the same Applicant; if two or more of the persons mentioned herein are involved in one and the same project, then, to satisfy the requirement, scope of financing raised by only one of these persons may be taken into account.

iii. Tender phase Evaluation

Evaluation on the bidding stage will include a combination of pass/fail requirements and tender criteria with appraisal by points. The preferred bidder is to be chosen on the basis of three criteria (each of them to be evaluated separately): • technical criterion (40%); • legal criterion (20%); • financial criterion (40%).

Implementation & operation phase Risks Allocation Land provision General ground conditions Antiques, munitions, major utilities, contaminations Design Existing facilities before reconstruction Existing facilities during and after reconstruction

City / Vodokanal

Project Company

89

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven Permitting generally Permitting unlawfully delayed / revoked Completion quality (re) construction and services Water demand Tariff Foreign currency Inflation Interest rate Vodokanal credit Cost overruns Change in law qualifying or discriminatory Change in law general Force-majeur Nationalization

90


13 Annex VI: O&M Project, Sohar Through the issue of this Request for Proposals (RFP) and the proposed form of Strategic Alliance Agreement (SAA), Majis Industrial Services S.A.O.C. (MISC) is requesting proposals (Proposals) for an entity to act as its Strategic Alliance Partner (SAP). MISC owns water facilities, and provides water and related utility services to commercial tenants, at the Sohar Industrial Port Area (SIPA) located in the Sultanate of Oman. This RFP is being issued and administered by the Tender Board of Oman on behalf of MISC. This RFP is issued to those bidders who were designated by MISC as qualified (hereafter, the Qualified Bidders) through the Request for Qualifications (RFQ) process, and confirmed by the Tender Board of Oman, to act as MISC’s partner providing the following: 1. operations and maintenance (O&M) services 2. strategic management support services via a strategic alliance with MISC It is MISC’s intent for the Qualified Bidders to utilize their entrepreneurial expertise to provide the best approach for the alliance. Qualified Bidders should recognize that the primary goal of MISC is to provide a reliable supply of high quality water utility services to its existing and future customers. Selection of an SAP is a top priority for MISC. The SAA shall have a six-year term, except as otherwise terminated in accordance with its terms, or extended at MISC's discretion on a year-by-year basis for a maximum of four subsequent years (i.e., a total possible maximum term of ten years).

91


Tender phase Evaluation criteria general

Evaluation criteria and associated points technical proposal

Technical proposal O&M proposal Strategic alliance proposal Business/management proposal and reference projects Quality and conformance of proposal compared to RFP Sub-total Price proposal Sub-total Maximum total Category

Evaluation Criteria

O & M proposal Staffing and Provision of core O&M services by Qualified Bidder (not a subOrganization contractor) Experience of key staff in assigned SAP role and commitment of key staff to project (full-time, part-time, duration of SAA term), including, but not limited to O&M manager, customer service manager, maintenance manager, etc. Overall approach to structure and organization of SAP and alignment of job descriptions with requested services Compliance with Omanisation requirements, including level of Omani staff and Omani training Maximum Staffing and Organization Points O&M Strategy Soundness of approach of transition into SIPA and for

40 20 7 3 70 30 100 Maximum possible points 4 4

2 2 12 4

92

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven operating the systems and understanding of requested services and expectations, including the following: • Regulatory compliance • Compliance with contract obligations • Reliable service • Energy management • SOPs and monitoring Approach to health and safety and quality assurance and quality control Approach to encourage use of local subcontractors for noncore activities Maximum O&M Strategy Points Employee and Approach to ensuring requested training programs result in MISC Training fully competent O&M staff at SIPA Approach to forming peerto-peer forum for communicating about best practices related to utility management Asset Strategy for employing asset management data to schedule Management and conduct preventive, predictive, and corrective maintenance of assets and demonstration of understanding of asset management approach to optimize useful life of assets, including use of IFS-ERP CMMS, along with the interface with SCADA and GIS Approach to asset management reporting, reviewing, and forecasting activities Maximum Asset Management and Training Points Performance Demonstrate understanding of obligations under MISC Standards and customer contracts and provide plan to comply with

2 2 8 5

5

2 12 3

93

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven Monitoring

obligations of MISC customer contracts and performance standards Demonstration of thorough understanding of KPIs and how to improve utility management and O&M services through this process Flexibility and reliability of approach to communicating with and reporting to MISC and providing requested deliverables and services Plan for developing and executing an emergency response plan and related activities and approach for buildings and ground maintenance and housekeeping standards Maximum Performance Standards and Monitoring Points Maximum Possible O&M Proposal Points Treated Industrial Effluent Monitoring and Study Customer Service and Public Relations

• • • • • •

3

1

1

8 40

Demonstration of experience/knowledge of TIE treatment approaches and soundness of approach to monitoring TIE and conducting feasibility study Quality of CVs provided for associated staff

6

Experience of proposed customer service Manager Approach to establishing customer service and public relations organization Demonstration of incorporation of best practices, systems and processes into MISC’s program, including continual customer service improvements Approach to responding to customer queries and complaints

3

94

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven • Joint Venture Opportunities Asset Risk Assessment and Redundancy Report KPI

• • •

• • •

Red tide

• • •

Chlorine Feed System Evaluation New ventures

•

• •

Approach to developing MISC-SAP brand as utility services providers Approach to evaluating the feasibility of expanding MISC services into the four (4) identified areas Experience and quality of CVs for associated staff Approach to ensuring asset redundancy is optimized and risk is reduced

3

2

Level of understanding of use of KPIs to improve utility management Relevance of proposed KPIs to MISC Soundness of approach to ensure improvement over time Approach to short-term mitigation strategy Quality of CVs provided for staff of work related to evaluating and recommending a long-term mitigation strategy Approach to evaluating a long-term red tide mitigation strategy Approach to evaluating chlorine feed system and identifying improvements

2

Commitment to pursue other opportunities, including examples where the alliance would be beneficial Other concepts for seeking new ventures

1

2

1

95

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven Maximum Possible Strategic Alliance Services Proposal Points Business/Management Evaluation conformity Criteria • Quality of business/management proposal • Results of MISC’s evaluation of reference projectsprovided by the Qualified Bidders • Quality and Conformance of Proposal Compared to RFP Maximum Possible Business/Management Points

20

7

3 10

Evaluation criteria and associated points financial proposal

The Price Proposal will be evaluated based on the proposed sum of the Base and Supplemental O&M Fees and the proposed costs for the deliverables for the Strategic Alliance services. The lowest total risk-adjusted price will be awarded 30 points. Note the ranking of prices will take into account proposed changes to risk allocation as defined in this RFP and as incorporated into the SAA. The second lowest risk adjusted price will be awarded the number of points representing the percent difference in cost for between lowest price and second lowest price, and so forth.

Tender bond

Each Qualified Bidder who submits a Proposal shall provide a tender bond (Tender Bond) as part of its Proposal for an amount equal to 1% of the value of the total price presented in the Proposal. The Tender Bond shall be: • an unconditional and irrevocable bank guarantee by a bank acceptable to MISC which is licensed to conduct banking business, and is located, in Oman; • valid for a period of 120 days from the Proposal submission date (the Validity Period) or for such longer period as is agreed by MISC and the Qualified Bidder. The Tender Bond of the successful Shortlisted Bidder will returned to it when it provides the guaranty and performance bond.

96


The Tender Board may draw on and retain a Qualified Bidder's Tender Bond, without notice or legal process, in the following circumstances: • the Qualified Bidder withdraws its Tender during the Validity Period; or • the Qualified Bidder ceases during the Validity Period to satisfy the criteria by which it qualified as a Qualified Bidder whether by change in the composition of its team, a change in its corporate structure, or other change that makes it unqualified; or • the successful Shortlisted Bidder fails to sign the SAA or establish a registered presence in Oman for the purposes of such signing; or • the successful Shortlisted Bidder fails to provide a performance bond or guaranty in accordance with the requirements of this RFP and the SAA.

Performance bond and corporate guarantee

The Price Proposal will be evaluated to determine that a Guarantor is committed to guarantee the obligations of the SAP and that such Guarantor has a net worth of at least USD $100 Million. The Performance Bond will be evaluated to determine that such Performance Bond commitment is made and that such Performance Bond will be issued by an Omani-registered bank. The Qualified Bidder must have in place (i) Corporate Guarantee (the Guarantor) to guarantee the fulfillment of all the SAP's obligations under the SAA and (ii) provide and maintain in place a performance bond in the amount of 5% of the contracted value of the project as set out below. The Guarantor may be the SAP's parent company, or a company that is an integral part of the Qualified Bidder’s team. In either case, the Guarantor must be substantially capitalized. The Qualified Bidder must demonstrate to MISC and the Tender Board that the Guarantor has the capability and commitment to guarantee the obligations of the Qualified Bidder for the project. The Guarantor will be required to sign a guaranty with MISC in the form to be set forth in the SAA.

97

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven The guaranty will require the Guarantor to irrevocably, absolutely and unconditionally guarantee the performance of all of the SAP’s obligations under the SAA. If a special purpose vehicle is created as the contracting party, the parent company or one of the partner companies shall be the Guarantor to guarantee performance of the subsidiary’s or partner’s obligations. A subsidiary with limited capitalization and without full parent company or partner guaranty will be unacceptable as an SAP. The Corporate Guarantee shall be in place at the time the SAA is executed. The SAP must also, at its own expense, provide and maintain a Performance Bond in the amount of 5% of the contracted value of the project. The Performance Bond shall be put in place at the time the SAA is signed. The period of the Performance Bond shall be for the term of the SAA plus ninety (90) days for initial six-year term and then extended annually if the SAPs term is extended. The Performance Bond shall be proportional and automatically self-reducing, ninety (90) days after each anniversary date. The obtaining of such Performance Bond or guarantee shall be at the expense in all respects of the SAP.

Risk matrix

Risks MISC Managed assets and services Transition period Handover from existing service providers Satisfaction of conditions precedent to SAA Operational period Operation and maintenance of Managed Assets (including any Additional Assets or Future

Allocation SAP

Shared

√ √ √

98

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven Assets) in accordance with Performance Standards Accuracy and completeness of information relating to the Managed Assets (Bidders' / SAP's due diligence) Addition to / reduction of Managed Assets Provision of personnel for performance of Services Providing training to employees of SAP and MISC to ensure MISC training objectives are achieved Risk of performance of SAP subcontractors Availability / procurement of spares and consumables Cost of Consumables (e.g. lubricants, fuels, oils, coatings and paints) Cost of spares making up part of the Fixed Assets Cost of tools, uniforms, vehicles and rolling stock Provision of Computerized Maintenance Management System (CMMS) and asset inventory Operation of CMMS, including payment of training services by IFS General operating costs Cost of supply of electricity Costs of disposal of sludge, solid waste and other wastes

√

√ √ √

√ √ √ √ √ √

√ √ √ √

99

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven Emergency planning Emergency events Loss of and damage to managed assets Meter function, sampling, testing and laboratory work Provision of customer services / management of customer contracts Compliance with project documents Ability of the Managed Assets to meet handback requirements on termination or expiry of the SAA Land Managed asset land rights Access to above ground assets Access to below ground assets Provision of office space for SAP (included associated electricity and water) Financial risks Payment of Annual O&M fees and lump sum strategic alliance fees and incentives (less deductions) Risk of performance deductions Claims under MISC Customer Contracts arising from the delivery of or failure to deliver the Services Risk of inflation Foreign exchange risk

√ √ √ √ √ √ √

√ √ √ √

√

√ √

√ √

100

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven Liability and indemnity Loss / damage to property or person caused by negligence, breach or gross misconduct of SAP or SAP subcontractor Loss / damage to property or person caused by negligence or gross misconduct of MISC Early termination Termination by MISC for material and unremedied breach by SAP Termination by MISC for accrual by SAP of performance deductions above specified levels. Termination by MISC for insolvency of SAP Termination by MISC for unauthorised transfer of obligations by SAP Termination by MISC for failure by SAP to make payments to MISC over specified level Termination by SAP for failure by MISC to make payments to SAP over specified level Termination by SAP for material and unremedied breach by MISC Termination by SAP for insolvency of MISC Termination because of unlawfulness of performance of contractual obligations arising from change in law Non-affected party termination after prolonged Force Majeure Agreed payments arising fro early termination by

√

√

√ √ √ √ √ √ √ √ √

√ √

101

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven MISC for convenience insurance Procurement of required insurance / related deductibles Procurement of property insurance in relation to the Managed Assets / related deductibles Force majeure Obstruction to or delay in carrying out obligations under SAA as a result of Force Majeure Intellectual property IP infringement by SAP in the performance of the Services New ventures Risk of securing new ventures Revenue from new ventures Law and permits / approvals Permits and approvals Procurement of permits and approvals Compliance with approvals and permits as owner Compliance with approvals and permits as operator Law General compliance with law Change in law Environmental contamination and other associated risks

√ √

√

√

√ √

√ √ √

√

√ √

102

Rembrandt Water: Strategische Inzet Publieke Waterbedrijven Contamination of the environment by MISC resulting in a risk to provision of the Services Contamination of the environment resulting from provision of the Services by SAP Compliance with Environmental Regulations and Environmental License Acquisition of Environmental Licenses

√ √ √

√ √

103


14 Annex VII: Geraadpleegde literatuur en websites Global Water Market, 2011, Global Water Intelligence Pinsent Water Yearbook, 2012 Emerging PPP trends in the water & sanitation sector, A. Anderson with contribution from J.G. Janssens, April 2011, Building partnerships for development in water and sanitation, www.bpdws.org Public-Private Partnerships for Urban Water Utilities, P. Marin, 2009, World Bank/PPIAF Public-Private Partnership Operational Plan 2012-2020, 2012, Asian Development Bank Water: a market for the future, D. Wild, M. Buffle and J. Hafner-Cai, 2010, SAM study Water operators from emerging markets, P. Marin. A. Izaguirre and A. Danilenko, 2010, Gridlines Current Status of PPPs in the Water and Sanitation Sector, E. Perard, 2012, PPIAF Water challenges, drivers and solutions, 2012, PWC Optimizing Project Finance Solutions in the Water Sector, PhD by X. Mandri-Perrott, 2009 Annual reports 2011 of Vitens, Evides, Royal HaskoningDHV, Arcadis Websites: o www.vitensevidesinternational.com o www.evides.nl/nl/industrial o www.pwntechnologies.nl o www.aquanet.nl o www.hhdelfland.nl o www.rijnland.net

104

Rembrandt Water: Expanderen op de internationale markt van geïntegreerde contracten

Recommend Documents