FRICTIES OP DE MARKT VAN BEDRIJFSRUIMTE

FRICTIES OP DE MARKT VAN BEDRIJFSRUIMTE SPREKER MR. J.C. TOORMAN, SENIOR RAADSHEER HOF AMSTERDAM 2 APRIL 2015 09:00 – 11:15 UUR

WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Mr. J.C. Toorman

Jurisprudentie

Hof Den Bosch 4 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:220 (belangenafweging bij onderverhuur)

p. 3

Rb Zwolle Lelystad 19 januari 2007, ECLI:NL:RBZLY:2007:AZ6603 (renovatievordering in kort geding toegewezen)

p. 9

Rb Haarlem 27 augustus 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BF0276 (oordeel redelijkheid renovatievoorstel in kort geding)

p. 18

HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3276 (beëindiging huurovereenkomst na belangenafweging; Panara)

p. 28

HR 25 maart 2011, WR 2011/68 (geen termijn voor instellen beëindigingsvordering na opzegging)

p. 30

Rb Gelderland 24 januari 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:1961 (voortzetting huurovereenkomst na faillissement; tekortkoming curator?)

p. 32

2

ECLI:NL:GHSHE:2014:220 Deeplink Instantie Gerechtshof 's-Hertogenbosch Datum uitspraak 04-02-2014 Datum publicatie 05-02-2014 Zaaknummer HD 200.125.747_01 Formele relaties Cassatie: ECLI:NL:HR:2015:400, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Hoger beroep Inhoudsindicatie Huurzaak. Opzegging huur van onderverhuurde winkelruimte door verhuurder op grond van artikel 7:296 lid 3 BW na 22 jaar huur om deze rechtstreeks te kunnen gaan verhuren. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 296, geldigheid: 2014-02-05 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JHV 2014/49 met annotatie door mr. Borst WR 2015/9 met annotatie door mr. J.M. Winter-Bossink Uitspraak GERECHTSHOF s ̓ -HERTOGENBOSCH Afdeling civiel recht zaaknummer HD 200.125.747/01 arrest van 4 februari 2014 in de zaak van Intrahof [vestigingsnaam] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], appellante, advocaat: mr. E.E. van der Kamp, tegen: [de man], wonende te [woonplaats], geïntimeerde, advocaat: mr. D.J. Smits, op het bij exploot van dagvaarding van 10 april 2013 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, kantonrechter Middelburg, gewezen vonnis van 14 januari 2013 tussen appellante - Intrahof - als gedaagde en geïntimeerde [geïntimeerde] - als eiser. 1Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer: 237753/12-2106) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 3 oktober 2012. 2Het geding in hoger beroep Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 10 april 2013; - de memorie van grieven van Intrahof van 27 augustus 2013 met producties (1-2); - de memorie van antwoord van [geïntimeerde] van 5 november 2013 met producties (9-14); - het pleidooi op 10 januari 2014, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd; - de bij brief van 20 december 2013 door mr. Van der Kamp toegezonden producties (34), die Intrahof bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht;

3

- de bij brieven van 6 en 8 januari 2014 door mr. Smits toegezonden producties (15-23), die [geïntimeerde] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht. Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. 3De gronden van het hoger beroep Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven. 4De beoordeling 4.1 Bij het pleidooi heeft Intrahof bezwaar gemaakt tegen de door de wederpartij kort voor het pleidooi toegezonden stukken, omdat daarbij de termijn voor toezending niet in acht is genomen. De producties zijn, zoals zal blijken uit de hierna volgende beoordeling, niet relevant voor de beslissing, zodat het hof reeds om deze reden aan het bezwaar voorbijgaat. 4.2 In het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter onder 2.1. tot en met 2.6. een aantal feiten vastgesteld. Deze vaststelling luidt als volgt: 2.1. Volgens huurovereenkomst van 7 juni 1991 verhuurt [geïntimeerde] aan Intrahof het winkelpand met bovenverdiepingen aan de[winkelpand] te [plaats]. Het gehuurde is bedrijfsruimte als bedoeld in (thans) artikel 7: 290 BW. De overeenkomst bepaalt onder meer, zakelijk weergegeven, dat: - zij is aangegaan voor 10 jaar met ingang van 1 september 1991 (artikel 2 lid 1), - zij, indien niet door de huurder een huuropzegging aan de verhuurder is verzonden, wordt verlengd met vijf jaar, dus tot en met 31 augustus 2006 (artikel 2 lid 2), - de huurder, indien hij gebruik maakt van de in artikel 2 lid 2 vermelde optiejaren, andermaal recht heeft op vijf optiejaren tot en met 31 augustus 2011 (artikel 2 lid 3), - de huurprijs bij aanvang ƒ 85.000,-- per jaar bedraagt en is geïndexeerd (artikelen 3 en 5), - de huurder een voorkeursrecht van koop heeft indien de verhuurder gedurende de huurtijd voornemens is over te gaan tot vervreemding van het gehuurde (artikel 17). 2.2. Bij allonge 1 van 18 december 1991 kwamen partijen overeen dat, in afwijking van de overeenkomst van 7 juni 1991, - de huurovereenkomst is aangegaan voor 15 jaar met ingang van 1 september 1991, - zij, indien niet door de huurder een huuropzegging heeft plaatsgehad, wordt verlengd met vijf jaar, dus tot en met 31 augustus 2011, - artikel 2 lid 3 van de huurovereenkomst van 7 juni 1991 komt te vervallen. 2.3. Op 1 maart 1995 ondertekenden partijen allonge 2. Zij namen in aanmerking dat de huurder voornemens was een structurele verbouwing uit te laten voeren. Zij kwamen overeen dat de kosten daarvan tot maximaal ƒ 50.000,-- in mindering zullen worden gebracht op de taxatiewaarde ingeval van de taxaties als bedoeld in artikel 17 van de huurovereenkomst. 2.4. In verband met de verbouwing kwamen partijen overeen de huurprijs (omgerekend in euro's) die op 31 augustus 1997 € 44.024,06 bedroeg per 1 september 1997 te verlagen tot € 41.964,67 per jaar. In 2011 bedroeg de huurprijs ongeveer € 56.000,--. Bij beschikking van 3 mei 2012 benoemde de kantonrechter op verzoek van [geïntimeerde] een deskundige om van advies te dienen over de huurprijs. 2.5. Intrahof is een beleggingsmaatschappij in commercieel vastgoed, gespecialiseerd in winkelpanden. Zij heeft het van [geïntimeerde] gehuurde in onderhuur gegeven aan [firma X.]. Tussen Intrahof en [firma X.] geldt een huurprijs van ongeveer € 80.000,-per jaar. Het gehuurde wordt gebruikt als winkelruimte. Bij brief van 4 juli 2012 werd namens [firma X.] aan Intrahof de onderhuurovereenkomst opgezegd tegen 4 juli 2013. 2.6.

4

De gemachtigde van [geïntimeerde] zegde namens hem bij aangetekende brief van 8 februari 2012 aan Intrahof de huurovereenkomst op tegen 28 februari 2013, althans tegen de eerst mogelijke datum. Aan de opzegging ligt de algemene belangenafweging van artikel 7: 296 lid 3 BW ten grondslag. Intrahof stemde niet in met de huuropzegging. Met grief 1 heeft Intrahof aangevoerd dat de kantonrechter hierin ten onrechte een aantal feiten en omstandigheden niet heeft betrokken. Uit de toelichting op deze grief blijkt dat het hierbij gaat om door Intrahof gewenste aanvullingen. In ieder geval blijkt er niet uit dat de hiervoor weergegeven vaststellingen onjuist zouden zijn. Het hof zal bij zijn beoordeling dan ook van deze vaststellingen uitgaan. De feiten en omstandigheden die Intrahof in dit verband heeft aangevoerd (en die door [geïntimeerde] zijn betwist) zullen voor zover nodig hierna aan de orde komen. 4.3 In deze procedure stelt [geïntimeerde] dat hij er groot belang bij heeft het gehuurde rechtstreeks te kunnen verhuren zodat hij daarover de controle heeft en zeggenschap kan uitoefenen. Hij ontvangt dan ook rechtstreeks de huur. Nu de huurovereenkomst tussen Intrahof en [firma X.] is geëindigd kan [geïntimeerde] zelf bepalen wie zijn pand in gebruik krijgt. De huurovereenkomst tussen partijen bestaat inmiddels al meer dan 22 jaar. Door die lange duur zijn mogelijke belangen van Intrahof beperkt. Eventuele investeringen zijn al lang afgeschreven. Intrahof heeft uitsluitend een financieel belang bij voortzetting van de huurovereenkomst, aangezien zij het gehuurde alleen voor onderverhuur gebruikt. Intrahof ontvangt al jaren meer aan onderhuur dan zij aan hoofdhuur aan [geïntimeerde] betaalt. Bij een redelijke afweging van de belangen van partijen kan van Intrahof worden gevergd het gehuurde te ontruimen, aldus [geïntimeerde]. Op grond hiervan vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg, samengevat: - bepaling dat de huurovereenkomst tussen partijen eindigt primair op 28 februari 2013 en subsidiair op de kortst mogelijke termijn, met veroordeling van Intrahof tot ontruiming en tot voldoening van de contractuele huurprijs tot en met de maand van de ontruiming, - veroordeling van Intrahof in de proceskosten met de wettelijke rente daarover vanaf de 15e dag na dit vonnis. Intrahof heeft deze vorderingen bestreden. Volgens haar heeft de opzegging van de huurovereenkomst geen andere strekking dan te komen tot verhoging van de huurprijs. Daarom is de opzegging niet rechtsgeldig en stuit de vordering af op artikel 7: 296 lid 4 aanhef en onder c BW. Voor de vaststelling van de huurprijs is de procedure ex artikel 7:303 BW de aangewezen weg, welke procedure inmiddels in gang is gezet. Volgens Intrahof weegt het belang van [geïntimeerde] bij beëindiging van de huurovereenkomst niet op tegen haar belang bij voortzetting ervan. 4.4 Bij tussenvonnis van 3 oktober 2012 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 5 november 2012 plaatsgevonden. Bij eindvonnis van 14 januari 2013 heeft de kantonrechter geoordeeld dat Intrahof de kosten die zij maakte voor en aan het gehuurde, voor zover voldoende onderbouwd, heeft terugverdiend en per saldo een redelijke winst heeft kunnen behalen. Uit de wettelijke bepalingen en de huurovereenkomst volgt dat Intrahof bij het aangaan van de overeenkomst rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat die op termijn zou kunnen worden beëindigd. Dat daardoor een einde komt aan de mogelijkheid van Intrahof om voordeel te behalen uit het verschil tussen de hoofdhuurprijs en de onderhuurprijs betekent naar het oordeel van de kantonrechter niet dat van haar bij een redelijke belangenafweging niet kan worden gevergd dat zij het gehuurde ontruimt, terwijl niet zonder meer valt in te zien dat Intrahof na het einde van de onderhuurverhouding met [firma X.] erin slaagt een onderhuurder te vinden die een (aanzienlijk) hogere huurprijs betaalt dan zij verschuldigd is aan [geïntimeerde]. Tegenover de belangen van Intrahof staat naar het oordeel van de kantonrechter het gerechtvaardigde belang van [geïntimeerde] om het gehuurde rechtstreeks te kunnen verhuren en daarover controle en zeggenschap uitoefenen. Bij een redelijke afweging van de belangen van [geïntimeerde] bij beëindiging van de huurovereenkomst tegen de

5

belangen van Intrahof (en van [firma X.]) bij een verlenging daarvan, oordeelde de kantonrechter dat de belangen van [geïntimeerde] zwaarder wegen. De kantonrechter heeft de vorderingen van [geïntimeerde] als volgt toegewezen: - stelt vast dat de huurovereenkomst tussen partijen met betrekking tot het pand[winkelpand] te [plaats] zal eindigen op 28 februari 2013; - stelt het tijdstip van de ontruiming vast op 28 februari 2013. Voor het overige heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde], waaronder de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, afgewezen. Een incidentele vordering ex artikel 843a Rv van Intrahof heeft de kantonrechter eveneens afgewezen. Intrahof is veroordeeld in de kosten van de hoofdzaak en van het incident. Voor zover de vorderingen van [geïntimeerde] in de hoofdzaak en van Intrahof in het incident zijn afgewezen, zijn zij bij gebreke van (incidenteel) appel daartegen in dit hoger beroep niet aan de orde. 4.5 De grieven 2 tot en met 6 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De vraag die daarbij voorligt is of op grond van een redelijke afweging van de belangen van de verhuurder bij beëindiging van de overeenkomst tegen die van de huurder en van de onderhuurder aan wie bevoegdelijk is onderverhuurd bij verlenging van de overeenkomst, de vordering van [geïntimeerde] kan worden toegewezen, welke vordering in ieder geval wordt afgewezen indien van de huurder bij die afweging niet kan worden gevergd dat hij het gehuurde ontruimt (artikel 7:296 lid 3 BW). De huurovereenkomst dateert van voor het inwerkingtreden van het huidige huurrecht op 1 augustus 2003, maar deze bepaling heeft op grond van artikel 68a Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek onmiddellijke werking. Bij de beantwoording van deze vraag, gaat het om de omstandigheden zoals deze zich op dit moment voordoen. Hierbij is met name van belang dat, zoals bij het pleidooi in hoger beroep is gebleken, [firma X.] in oktober 2013 het pand heeft verlaten en dat het pand inmiddels leeg staat. Mogelijke nadelige gevolgen van de beëindiging van de huurovereenkomst tussen [geïntimeerde] en Intrahof voor de onderhuurder zijn hierdoor niet meer aan de orde. Hetzelfde geldt voor een eventuele rechtstreekse voortzetting van de huurovereenkomst tussen verhuurder en onderhuurder. 4.6 Intrahof heeft aangevoerd dat zij er bij de aanvang van de huurovereenkomst op mocht rekenen dat zij het pand uiteindelijk zou kunnen kopen. Zij wijst in dit verband op het voorkeursrecht dat in de huurovereenkomst is opgenomen. Volgens Intrahof is zij in haar investeringsbeleid hier ook van uitgegaan. Het hof ziet hierin geen argument en belang voor voortzetting van de huurovereenkomst. In de huurovereenkomst is weliswaar een voorkeursrecht ten behoeve van Intrahof opgenomen, maar dit behelst geen koopoptie. Indien Intrahof had willen bewerkstelligen dat zij het recht verkreeg het pand op enig moment van [geïntimeerde] te kopen, had zij dat met hem overeen moeten komen. Een dergelijke afspraak is evenwel niet gemaakt, terwijl bij Intrahof ook niet het gerechtvaardigd vertrouwen kon bestaan dat zij het pand zou kunnen aankopen. Wanneer zij haar investeringsbeleid op die verwachting heeft gebaseerd, hetgeen overigens niet vaststaat, komt dat voor haar rekening. 4.7 Intrahof heeft verder aangevoerd dat zij er van uit mocht gaan dat de huurovereenkomst zou worden voortgezet, aangezien zij de vrijheid had het pand voor de onderverhuur geschikt te maken en [geïntimeerde] zich als verhuurder op afstand had geplaatst. Dit argument gaat niet op, aangezien nergens uit blijkt dat partijen een huurovereenkomst hebben beoogd die op in feite op een eeuwigdurende overeenkomst neerkomt; in ieder geval blijkt dat niet uit de huurovereenkomst zoals deze tussen partijen is gesloten, met inbegrip van de nadien toegevoegde allonges. De bedoeling daarvan was kennelijk dat Intrahof het pand huurde teneinde dit aan een exploitant onder te verhuren en daaraan te verdienen. 4.8 Partijen hebben uitvoerig gediscussieerd over de vraag of Intrahof erin is geslaagd inmiddels een redelijk rendement te behalen met de huur/onderverhuur van het pand.

6

Het hof acht deze discussie niet relevant voor de beantwoording van de vraag die voorligt. Waar het in dit verband wel om gaat, is of Intrahof gegeven de door haar gedane investeringen ten behoeve van de onderverhuur de gelegenheid heeft gekregen die investeringen terug te verdienen. Die gelegenheid heeft Intrahof naar het oordeel van het hof voldoende gekregen. Zoals [geïntimeerde] bij het pleidooi in hoger beroep onbestreden heeft benadrukt, dateren de laatste investeringen van enige omvang in het pand door Intrahof inmiddels van 14 jaar geleden. In de periode van 22 jaar dat de huurovereenkomst tot dusver van kracht is geweest en met name in de periode van 14 jaar na de laatste investeringen was Intrahof in de gelegenheid haar investeringen terug te verdienen en een redelijk rendement te bewerkstelligen. In hoeverre zij daarin daadwerkelijk is geslaagd, is geen kwestie die de verhuurder aangaat. In ieder geval is gesteld noch gebleken dat [geïntimeerde] hierop enige invloed heeft gehad of heeft kunnen hebben. Ook indien zou komen vast te staan dat Intrahof er niet in is geslaagd een redelijk rendement te behalen, betekent dit niet dat [geïntimeerde] gehouden zou zijn om die reden de huurovereenkomst voort te zetten. 4.9 Volgens Intrahof is de opzegging in feite een verkapte poging om te komen tot een huurprijsverhoging en daarom niet rechtsgeldig. De kantonrechter heeft dit verweer terecht en op goede gronden verworpen (r.o. 9); het hof sluit zich aan bij deze verwerping van dit verweer. De huurprijs is overigens het onderwerp van de procedure ex artikel 7:303 BW die [geïntimeerde] heeft geëntameerd en waarin, zoals bleek bij het pleidooi in hoger beroep, nog geen uitspraak is gedaan. De kwestie van de huurprijs hoort daarin thuis en is niet van invloed op de onderhavige procedure. 4.10 Het belang van Intrahof bij voortzetting van de huurovereenkomst is uitsluitend een financieel belang. Het feit dat zij haar voorkeursrecht voor koop na afloop van de huurovereenkomst niet langer kan uitoefenen is in dit verband niet van belang, omdat dit inherent is aan de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst en omdat er op dit moment geen enkele aanwijzing bestaat dat [geïntimeerde] voornemens is het pand aan derden te verkopen. Voor de totale bedrijfsuitoefening van Intrahof is voortzetting van de huurovereenkomst evenmin van bijzonder belang; zoals bij het pleidooi in hoger beroep is gebleken kan Intrahof voor haar bedrijfsvoering beschikken over 50 panden (woningen en bedrijfsruimten) die haar eigendom zijn. Gelet daarop is het niet aannemelijk dat de beëindiging van de huurovereenkomst met [geïntimeerde] en het eventueel ontbreken van verder rendement daaruit voor de bedrijfsvoering van Intrahof ingrijpende gevolgen zal hebben. Iets dergelijks is overigens ook niet met zoveel woorden door Intrahof gesteld. 4.11 [geïntimeerde] wenst het pand na 22 jaar verhuur via Intrahof thans rechtstreeks te gaan verhuren en daardoor controle en zeggenschap te krijgen over de wijze waarop het pand wordt gebruikt. Intrahof betwist dit en meent dat [geïntimeerde] het belang aan zijn zijde hiermee onvoldoende heeft onderbouwd. [geïntimeerde] heeft bij het pleidooi in hoger beroep te kennen gegeven dat het de bedoeling is dat het pand in de familie blijft en fungeert als pensioenvoorziening voor de huidige eigenaar en eventueel diens erfgenamen. Dat deze bedoeling zou zijn voorgewend, is niet gebleken. Daarbij is de wens om zelf meer invloed te kunnen uitoefenen op de gang van zaken rond het pand niet onaannemelijk. In ieder geval valt niet in te zien op welke wijze [geïntimeerde] dit argument nader zou moeten of kunnen onderbouwen. Het pand is zijn eigendom en hij wil er na 22 jaar weer de controle en zeggenschap over verwerven. Dat is op zich geen onaannemelijk of onduidelijk standpunt. Of hij daar financieel beter van wordt vergeleken met de huidige situatie is een kwestie die hem alleen aangaat en voor zijn rekening komt. Dat is niet de zorg van Intrahof. Dat [geïntimeerde] zelf de verhuur van het pand ter hand wil gaan nemen, is onder de gegeven omstandigheden als een gerechtvaardigd belang aan te merken. 4.12 Wanneer de belangen van [geïntimeerde] als verhuurder bij beëindiging van de huurovereenkomst wordt afgewogen tegen de belangen van Intrahof als huurder bij

7

voortzetting ervan, komt het hof tot dezelfde conclusie als de kantonrechter, namelijk dat een redelijke afweging van deze belangen leidt tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] tot beëindiging. Dit betekent dat de overige grieven van Intrahof falen en dat het vonnis, voor zover daarvan beroep is ingesteld, wordt bekrachtigd. Het hof zal de beëindigingsdatum van de huurovereenkomst en de ontruimingsdatum van het pand vaststellen op 5 mei 2014. Intrahof zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep als gevorderd. 5De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis van 14 januari 2013, voor zover daarvan hoger beroep is ingesteld; stelt de beëindigingdatum van de huurovereenkomst en de ontruimingsdatum vast op 5 mei 2014; veroordeelt Intrahof in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 299,= aan vast recht en op € 2.682,= aan salaris advocaat, en wat betreft de nakosten op € 131,= indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 199,= vermeerderd met de explootkosten indien betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening. Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 februari 2014.

8

ECLI:NL:RBZLY:2007:AZ6603 Deeplink Instantie Rechtbank Zwolle-Lelystad Datum uitspraak 19-01-2007 Datum publicatie 19-01-2007 Zaaknummer 342288 VV 06-86 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie Kantonzaak, huurrecht. Vraag in kort geding of huurder bedrijfsruimte moet ontruimen om ingrijpende renovatie mogelijk te maken. Problemen rond renovatievoorstel. Ontruiming toegestaan onder voorwaarden. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 7 Burgerlijk Wetboek Boek 7 220 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 254 Vindplaatsen Rechtspraak.nl Prg. 2007, 22 JHV 2007/43 Uitspraak RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD sector kanton – locatie Zwolle zaaknr.: 342288 VV 06-86 datum : 19 januari 2006 Vonnis in het kort geding van: de naamloze vennootschap N.V. WONEN BOVEN WINKELS ZWOLLE, gevestigd en kantoorhoudende te Zwolle, en de heer [EISENDE PARTIJ 2], wonende te [woonplaats], eisers, verder te noemen: “N.V. Wonen” respectievelijk “[eisende partij 2]”, gemachtigde mw. mr. M. Sloot, advocaat te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap SHOE PARTICIPATIE EN MANAGEMENT B.V., mede h.o.d.n. “Engelen Schoenen”, gevestigd te Zutphen, mede zaakdoende te Zwolle, gedaagde, verder te noemen: “Engelen”, gemachtigde mr. A.D. Flesseman, advocaat te Amsterdam. De procedure De kantonrechter heeft kennisgenomen van: - het exploot d.d. 5 januari 2007 met aangehechte producties, houdende een vordering tot het treffen van een voorziening bij voorraad; - de bij (fax)brieven d.d. 12 (2x) en 13 januari 2007 van de zijde van N.V. Wonen en [eisende partij 2] nader toegezonden producties; - de bij (fax)brieven d.d. 11 en 12 (2x) januari 2007 van de zijde van Engelen toegezonden producties en - de van de zijde van N.V. Wonen en [eisende partij 2] ter zitting overgelegde producties. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 januari 2007. Verschenen zijn:

9

- [eisende partij 2] en namens N.V. Wonen Ir. P.Chr. Thissen en mw. L. Thissen van Binnenstadperspectief B.V., allen bijgestaan door mw. mr. Sloot voormeld en - namens Engelen de heer L.A.M. Engelen, bijgestaan door de heer J.P.J. van der Steuijt van Retail Property Management te Delft en mr. Flesseman voormeld. Het geschil De vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening strekt ertoe dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, op de minuut en op alle dagen en uren, primair Engelen wordt veroordeeld binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, het gehuurde, te weten “het beneden gedeelte en de kelder van het perceel Diezerstraat 105 te Zwolle tot en met het toilet op de begane grond”, te verlaten en te ontruimen met al het hare en de haren, mogelijke onderhuurders of gebruikers inbegrepen, en leeg en ontruimd aan [eisende partij 2] ter beschikking te stellen en ontruimd te houden, zulks met machtiging op [eisende partij 2] bij gebreke van volledige voldoening aan dit bevel de ontruiming te bewerkstelligen, op kosten van gedaagde, zonodig met behulp van de sterke arm, subsidiair aan voormelde ontruiming te verbinden de voorwaarde dat eisers binnen 21 dagen na het te dezen te wijzen vonnis een bodemprocedure aanhangig maken waarin onder meer het renovatievoorstel zal worden getoetst, meer subsidiair aan voormelde ontruiming met voormelde voorwaarde tevens te verbinden de voorwaarde dat aan Engelen een bedrag van € 74.153,04 inclusief BTW aan voorschot op de schadevergoeding is voldaan, primair, subsidiair en meer subsidiair onder veroordeling van Engelen in de kosten van deze procedure. Daartegen heeft Engelen verweer gevoerd met conclusie dat de vorderingen van N.V. Wonen en [eisende partij 2] zullen worden afgewezen dan wel worden verwezen naar de bodemprocedure, met hun veroordeling in de kosten van de procedure. De vaststaande feiten Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast. a. Engelen heeft met ingang van 16 augustus 1999 van [eisende partij 2] gehuurd winkelruimte te Zwolle, bestaande uit “het beneden gedeelte en de kelder van het perceel Diezerstraat 105 tot en met het toilet op de begane grond”, zijnde bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 BW en hierna aan te duiden als “het gehuurde”. Het gehuurde bestaat uit 185 m2 verhuurbaar oppervlak aan winkel en magazijnruimte en 67 m2 aan kelder/magazijnruimte. De huurovereenkomst is aangegaan voor de duur van vijf jaren en vervolgens verlengd met een zelfde termijn. De huurovereenkomst loopt thans tot 16 augustus 2009. In het gehuurde exploiteert Engelen een winkel voor de detailverkoop van schoenen en aanverwante artikelen. b. Het gehuurde is eigendom van [eisende partij 2]. Het overige gedeelte van het pand aan de Diezerstraat 105 behoort in eigendom toe aan N.V. Wonen. c. Naast het bovenste gedeelte van het pand aan de Diezerstraat 105 is N.V. Wonen eigenaar van de panden aan de Diezerstraat 103 en de Korte Smeden 6, 8, en 10. N.V. Wonen heeft als doel het bevorderen van het wonen in de binnenstad van Zwolle en is in dat kader voornemens voormelde panden te herontwikkelen. Deze herontwikkeling bestaat uit het, met uitzondering van de gevel van het pand aan de Diezerstraat 103, geheel slopen van alle panden en het daarna realiseren van 800m2 commerciële ruimte op de begane grond en 29 appartementen op drie verdiepingen. Die herontwikkeling zal ongeveer 15 maanden duren. d. In een rapport van bouwtechnisch adviesbureau Alferink-Van Schieveen te Zwolle d.d. 21 december 2006 is verwoord dat het pand aan de Diezerstraat 105 zijn stabiliteit ontleent aan de naastgelegen panden, waaronder het pand no. 103 en dat deze twee panden qua stabiliteit min of meer een eenheid vormen, met als conclusie dat het constructief gezien onmogelijk is boven de winkel in het pand no. 105 appartementen te realiseren zonder daarbij een draag- en funderings-constructie in de winkel aan te brengen, hetgeen zo ingrijpend is dat het niet mogelijk is de winkel daarbij te blijven gebruiken. e. In verband met de voorgenomen herontwikkeling van het complex is vanaf medio 2005 tussen partijen gesproken over een vestiging van Engelens winkel op een andere

10

locatie, definitief dan wel tijdelijk met een terugkeer in het gehuurde, welk minnelijk overleg niet tot overeenstemming heeft geleid. f. Bij brief van 10 november 2006 hebben N.V. Wonen en [eisende partij 2] aan Engelen een voorstel gedaan in de zin van het tweede lid van artikel 7:220 BW. Bij faxbrief van 7 december 2006 is dit voorstel aangepast. Het voorstel houdt daarmee samengevat in: - de werkzaamheden zullen 15 maanden in beslag nemen; - gedurende de werkzaamheden wordt tijdelijk ter beschikking gesteld winkelruimte aan de Korte Smeden 3 ter grootte van 100 m2, waarvan de huurlasten door N.V. Wonen worden gedragen en zonder dat Engelen op haar kosten in/aan dat pand investeringen behoeft te doen; - voor iedere week dat de herontwikkeling langer duurt, komt Engelen een bedrag van € 1.000 toe, waarnaast de huurlasten van de tijdelijke locatie voor rekening blijven van N.V. Wonen; - de huurovereenkomst blijft in stand, waarbij Engelen aan [eisende partij 2] de huur blijft doorbetalen; - na renovatie wordt teruggeleverd 233 m2 verhuurbaar vloeroppervlak, geheel gelegen op de begane grond, zulks ter compensatie van de verminderde frontbreedte en het verval van de kelder en - aan schadevergoeding komt Engelen toe een bedrag van € 74.153,04 inclusief BTW. g. Engelen heeft het aangepaste renovatievoorstel niet geaccepteerd. h. Behoudens het gehuurde is het complex aan panden leeg en ontruimd. Voor de herontwikkeling van het complex is inmiddels een aanneemovereenkomst gesloten en is ter zake van de gemeente Zwolle op 6 november 2006 een sloop- en een bouwvergunning verstrekt. Engelen heeft tegen die bouwvergunning bezwaar gemaakt. i. Tussen N.V. Wonen en [eisende partij 2] is een samenwerkingsovereenkomst gesloten, onder meer inhoudende een gedurende de herontwikkeling volledige overdracht van bevoegdheden van [eisende partij 2] aan N.V. Wonen aangaande het aan [eisende partij 2] toebehorende gedeelte van het pand Diezerstraat 105 en een vrijwaring van [eisende partij 2] door N.V. Wonen van de risico’s verbonden aan de herontwikkeling van het complex. Standpunten van partijen N.V. Wonen en [eisende partij 2] vorderen kort gezegd Engelen te veroordelen om het gehuurde te ontruimen teneinde de feitelijke herontwikkeling mogelijk te maken. Daaraan is ten grondslag gelegd dat Engelen ten onrechte weigert mee te werken aan het renovatieplan, hoewel aan haar een redelijk renovatievoorstel is gedaan. Dat voorstel voorziet onder meer in een terbeschikkingstelling van een tijdelijke locatie en een financiële compensatie voor de kosten en andere schade in verband met de vestiging op die tijdelijke locatie. Vanwege de gemeentelijke eisen dient de gevel, anders dan in de huidige situatie, op de rooilijn te worden geplaatst. Die gevel dient voorts te worden uitgevoerd in overeenstemming met de bovenliggende verdiepingen, zodat de gevel enigszins moet worden versmald. Vanwege aldus de met 55 centimeter verminderde frontbreedte, het verdwijnen van de portiek en het verval van de kelder wordt Engelen gecompenseerd met 48 extra vierkante meters op de begane grond. Na de renovatie zal de huidige huurprijs tot aan de expiratiedatum van de lopende huurovereenkomst niet worden verhoogd, welke huurprijs met ongeveer € 270 per VVO-m2 overigens ver beneden de gemiddelde huurprijs ter plaatse ligt. Met hun voorstel hebben N.V. Wonen en [eisende partij 2] dan ook voldoende oog gehad voor de belangen van Engelen. Bij vertraging van de herontwikkeling zal per maand een schade worden geleden van € 86.070,00. Hun belangen dienen thans te prevaleren boven die van Engelen, aldus N.V. Wonen en [eisende partij 2]. Engelen heeft ter afwering van de vorderingen aangevoerd dat zij geenszins de renovatie frustreert of wil frustreren doch dat zij slechts opkomt voor haar commerciële belangen. Met N.V. Wonen heeft zij niet van doen nu slechts [eisende partij 2] haar verhuurder is. De positie van N.V. Wonen en de voor haar aangedragen belangen moeten dan ook buiten beschouwing blijven. Engelen heeft zeker een constructieve bijdrage geleverd aan de gesprekken omtrent de renovatie doch is het N.V. Wonen geweest die telkens onredelijke en totaal onvoldoende voorstellen heeft gedaan. Aan de belangen van

11

Engelen werd telkens voorbijgegaan. Dat geen van die voorstellen kon worden geaccepteerd, is geen dwarsliggen. Er doet zich ook geen situatie voor als bedoeld in artikel 7:220 BW, nu er sprake is van een beduidende vermindering van het oppervlak van het gehuurde van 270 m2 naar 233 m2, de kelder en de portiek zullen verdwijnen, de frontbreedte met 19% wordt verminderd en de etalage wordt verkleind van 9 m2 naar 2,5 m2. Daarenboven is geen redelijk voorstel gedaan in de zin van artikel 7:220 BW nu er een totale onbalans is tussen de belangen van [eisende partij 2] en Engelen. Behalve genoemde aspecten geldt dat de teruggegeven winkel nog meer een pijpenla wordt dan die al was, dat er geen huurprijsvoorstel is gedaan voor de toekomst en dat geen voorstel is gedaan die ziet op de nieuwe huurperiode, hetgeen van belang is voor de door Engelen na terugkeer in het gehuurde te plegen investeringen. De aangeboden schadevergoeding is eveneens volstrekt onder de maat nu de schade, blijkens een onderbouwing door haar accountant, kan worden begroot op een bedrag van € 406.577. Er dient immers rekening te worden gehouden met de investeringen in de tijdelijke winkel, omzetverlies in de tijdelijke winkel, het doorbetalen van de huurprijs van het oude pand, de huurschade na ommekomst van de huidige huurtermijn, de investeringen in de nieuwe winkel en winstderving in de nieuwe winkel door het verminderde oppervlak. Gelet op het een en ander kan niet worden gezegd dat er geen discussie mogelijk is over het renovatievoorstel, zodat dat voorstel niet als redelijk kan worden beschouwd, laat staan in kort geding zonder nader feitelijk onderzoek. Het geschil dient dan ook in een bodemprocedure te worden beslecht. Ook de onomkeerbaarheid van een toewijzende beslissing staat daaraan in de weg. Indien en voor zover een toewijzing van de vordering zou volgen, moet in ieder geval een redelijke termijn voor ontruiming worden bepaald, zodanig dat het huidige seizoen, dat loopt tot en met maart 2007, door Engelen in de huidige winkel kan worden afgemaakt. De beoordeling 1. Voor zover Engelen heeft betoogd dat N.V. Wonen in haar vordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard, houdt dat betoog naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter geen stand. Weliswaar is onomstreden dat N.V. Wonen niet de verhuurder is van het door Engelen gehuurde doch eveneens is buiten twijfel dat N.V. Wonen mede-eigenaar is van het pand waarin het gehuurde zich bevindt alsmede van de andere panden die in de herontwikkeling zijn betrokken. Engelen heeft niet weersproken dat een herontwikkeling van het pand Diezerstraat 103, laat staan van het aan N.V. Wonen toebehorende gedeelte van het pand Diezerstraat 105, niet mogelijk is zonder instortingsgevaar van het pand Diezerstraat 105 gelet op de bouwkundige eenheid van die twee panden, zoals verwoord in het rapport van bouwtechnisch adviesbureau Alferink-Van Schieveen. Dat geldt aldus ook voor het gehuurde. Tevens is voorshands in voldoende mate aannemelijk geworden dat N.V. Wonen als gevolmachtigde dan wel lasthebber van [eisende partij 2], waar het gaat om de herontwikkeling van het gehuurde, en als partij waar de voor [eisende partij 2] aan de herontwikkeling van dat deel van het complex verbonden risico’s zijn komen te liggen, eveneens op die wijze belang heeft bij de vordering en dan ook uit dien hoofde daarin ontvankelijk is. 2. De spoedeisendheid van de vordering vloeit voort uit de aard daarvan. 3. Anders dan Engelen heeft betoogd, is de kantonrechter voorshands van oordeel dat de door N.V. Wonen en [eisende partij 2] voorgenomen herontwikkeling van het complex aan panden als een renovatie in de zin van lid 2 van artikel 7:220 BW moet worden aangemerkt. De sloop en nieuwbouw met (bouwkundige) aanpassingen van het complex wordt blijkens de wettekst immers uitdrukkelijk onder zo’n renovatie begrepen. Voorts wordt de bestaande huurovereenkomst voortgezet waarbij Engelen zal terugkeren op dezelfde plaats in het nieuwe complex en de functie van het gehuurde ongewijzigd blijft.

12

Dat uit de plannen blijkt dat met name (ook) de vervangende gevel van het pand Diezerstraat 105 zal worden gewijzigd ten opzichte van de huidige gevel, de portiek daaronder begrepen, doet niets af aan de toepasselijkheid van voormeld artikel of aan de voortzetting van de huurovereenkomst. Voor het verval van de kelder als magazijnruimte in de nieuwe situatie geldt hetzelfde, nog daargelaten dat ter zitting alsnog is aangeboden in de nieuwbouw kelderruimte ter beschikking te stellen. Aan Engelen wordt immers in de nieuwbouw op de begane grond vervangende magazijnruimte ter beschikking gesteld. Die wijzigingen spelen overigens wel een rol, zoals hierna te overwegen. 4. Engelen dient als huurster en gebruikster van het gehuurde haar medewerking aan voormelde herontwikkeling te verlenen indien aan haar een voorstel als bedoeld in lid 2 van artikel 7:220 BW is voorgelegd. Dit voorstel moet redelijk zijn, gelet op de belangen van zowel Engelen als die van [eisende partij 2] en - in dit geval - van N.V. Wonen. Bij die beoordeling spelen een rol a) de aard van de werkzaamheden, b) de noodzaak van de medewerking van Engelen, c) de financiële consequenties voor [eisende partij 2] en N.V. Wonen, d) de huurprijsverhoging voor Engelen, e) de mogelijkheid van een tijdelijk vervangend huurobject voor Engelen en f) de overige omstandigheden van het geval. Voorts moet worden bezien of een schadevergoeding aan Engelen op zijn plaats is, en zo ja tot welk bedrag. 5. ad a) en b) Buiten discussie is dat uit bouwkundige en veiligheidsoverwegingen niet tot herontwikkeling van het complex aan panden kan worden overgegaan zolang het gehuurde in gebruik is. ad c) Gesteld noch gebleken is dat de herontwikkeling van het gehuurde voor expiratie van de huurovereenkomst met Engelen voor [eisende partij 2] financiële gevolgen heeft. In voldoende mate is evenwel vooralsnog aannemelijk geworden dat N.V. Wonen zonder herontwikkeling de - overige - huidige commerciële ruimten in het complex niet adequaat kan uitbaten. Zonder renovatie zal N.V. Wonen evenmin de door haar gewenste appartementen kunnen realiseren. Met een en ander is voorshands voldoende gebleken dat een vertraging van de renovatie voor N.V. Wonen aanmerkelijke financiële consequenties heeft, onder meer bestaande uit renteverlies op de kosten van verwerving van de panden en gemiste huuropbrengsten zolang de nieuwbouw van het complex niet gereed is. De kantonrechter heeft daarbij thans onvoldoende reden om aan te nemen dat het ter zake gestelde bedrag aan schade van € 86.070 per maand in relevante mate onjuist zou zijn. ad d) Vast staat dat [eisende partij 2] een en andermaal aan Engelen heeft toegezegd na of in verband met de renovatie van het gehuurde de met haar overeengekomen huurprijs tot aan de datum van expiratie van de huidige huurovereenkomst per 16 augustus 2009 niet te zullen verhogen. Anders dan Engelen heeft betoogd, behoort naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter (de mogelijkheid van) een huurprijsverhoging voor een nieuwe huurperiode buiten de onderhavige beoordeling te worden gelaten. De wetgever heeft immers uitdrukkelijk voor ogen gehad dat ook bij een ingrijpende renovatie - zoals in dit geval - de bestaande huurovereenkomst voor het overige ongewijzigd wordt voortgezet, dus ook de bestaande huurtermijn onverkort blijft gelden. Daarbij geldt dat bij een huurprijsaanpassing in verband met een verlenging van de huurperiode de maatstaf geldt zoals neergelegd in artikel 7:303 BW. Gelet op de bereidheid van Engelen om na renovatie voor een ander gedeelte van het dan gerenoveerde complex € 425 per m2 te betalen, lijkt de huidige huurprijs van circa € 270 per m2 dan ook niet bovenmatig. Een eventuele aanpassing van de huurprijs moet dan ook vooralsnog worden gebaseerd op de ontwikkeling van het gemiddelde huurprijspeil van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. ad e)

13

Onomstreden is dat voor Engelen op korte afstand een tijdelijke vervangende locatie aan de Korte Smeden 3 ter beschikking wordt gehouden, welke locatie een omvang heeft van 100 m2 en om de hoek gelegen is van Engelens huidige winkelruimte. Gesteld noch gebleken is dat die tijdelijke locatie voor Engelen niet passend is. Deze winkelruimte is, zo staat vast, al voorzien van een systeemplafond inclusief verlichting, keuken, toilet en vloerafwerking. ad f) ad f-1) De door Engelen gelaakte aanpassingen in de plaatsing, de breedte en de uitvoering van de nieuwe gevel van het gehuurde kunnen naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet in relevante mate aan N.V. Wonen of [eisende partij 2] worden verweten. Deze aanpassingen vloeien immers voort uit de voorwaarden die de gemeente Zwolle aan een bouwvergunning ter zake heeft gesteld. Deze voorwaarden houden verband, zo is ter zitting in voldoende mate gebleken, met, wat betreft de plaatsing van de gevel op de rooilijn van het gebouw, het bestemmingsplan “Beschermd Stadsgezicht” van de gemeente Zwolle, en met, wat betreft de breedte en de uitvoering van de gevel, het in april 2004 vastgestelde welstandsbeleid omtrent winkelpuien in de (historische) binnenstad van de gemeente Zwolle. Engelen heeft weliswaar bezwaar gemaakt tegen de bouwvergunning althans tegen die daaraan verbonden voorwaarden doch zij heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit voorshands kan volgen dat haar bezwaar enige kans van slagen heeft. De kantonrechter zal dan ook voorlopig uitgaan van de vastheid van die voor alle partijen geldende bouwkundige voorwaarden. ad f-2) Aan het voorgaande kan worden toegevoegd dat de versmalling van de frontbreedte van de gevel van het gehuurde van 6,50 meter thans naar ongeveer 5,95 meter (beide maten inclusief (metsel)wanden in de nieuwe situatie), aldus een vermindering met 8,5%, samenhangt met het wegnemen van een bouwkundige anomalie. Die vermindering met 55 centimeter ziet immers op de etalage die zich strekt voorbij de (oorspronkelijke en aldus deels weggenomen) scheidingsmuur met het pand no. 103. Die etalage is in zoverre niet in overeenstemming met de bovenbouw van de gevels van de panden no. 103 en no. 105. Het verdwijnen van dat deel van de etalage en (aldus) de vermindering van de gevelbreedte lijkt dan ook te meer de toets der kritiek te kunnen doorstaan, zodat te minder N.V. Wonen en [eisende partij 2] daarvan met vrucht een verwijt kan worden gemaakt. Gezien de ter zake van gemeentezijde gestelde voorwaarden moet er van worden uitgegaan dat slechts met inachtneming daarvan de herontwikkeling van het complex kan plaatsvinden. Gelet daarop en op de relatief geringe omvang van de versmalling van de gevelbreedte, kan het om die voorwaarden niet laten doorgaan van de renovatie in alle redelijkheid niet als alternatief worden beschouwd. ad f-3) Dat de zichtlijnen / de zichthoek op de etalage van de winkel van Engelen door het verdwijnen van de terugspringende portiek wordt verkleind, zoals Engelen aanvoert, moet voorshands worden gerelativeerd. De gevels van beide panden worden immers op dezelfde rooilijn geplaatst zodat in zoverre geen belemmering ontstaat. Die verkleining is ook slechts het gevolg van voormelde versmalling van de gevelbreedte. Die versmalling kan, zoals voorlopig overwogen, niet in die mate aan [eisende partij 2] worden verweten zoals Engelen dat thans doet. Die verkleining zou overigens ook optreden indien de gevel van het gehuurde in stand zou worden gelaten en alleen de gevel van het pand no. 103 op de rooilijn zou worden herplaatst. Niet valt in te zien dat Engelen zich met succes tegen zo’n herplaatsing zou kunnen verzetten. Tot slot dient dit bezwaar te worden gerelativeerd om reden dat N.V. Wonen tot herontwikkeling van de commerciële ruimten in de panden aan de Korte Smeden 6, 8 en 10 en Diezerstraat 103 is overgegaan om “een grote klantentrekker” te kunnen contracteren, waarvan Engelen in een naastgelegen winkelruimte onmiskenbaar zal kunnen profiteren. De door Engelen geuite vrees voor een verminderde attractiviteit van de door haar in het gehuurde uitgebate winkel na renovatie, wordt dan ook voorshands niet door de kantonrechter gedeeld. ad f-4) In beginsel dient het gehuurde na renovatie qua omvang en gebruiksmogelijkheden zoveel mogelijk overeen te stemmen met de situatie voor renovatie. In dit geval is [eisende partij 2] voornemens om na renovatie 233 m2 aan verhuurbaar oppervlak op de

14

begane grond aan Engelen terug te leveren, welk oppervlak is bestemd voor zowel winkel- als magazijnruimte. Op die wijze zal Engelen 48 m2 meer op de begane grond ter beschikking worden gesteld. ad f-5) Dat Engelen thans in het kader van deze procedure bezwaar heeft gemaakt tegen het verdwijnen van de kelder als magazijnruimte kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter N.V. Wonen en [eisende partij 2] niet met succes worden tegengeworpen. Niet alleen geldt dat dienaangaande ter zitting is toegezegd dat alsnog een kelder ter beschikking kan worden gesteld - onder overigens aftrek van een nader te bepalen aantal vierkante “compensatie”-meters op de begane grond - uit de overgelegde correspondentie blijkt genoegzaam dat Engelen in de minnelijke fase tussen partijen op geen moment aanspraak heeft gemaakt op gebruik van een kelder na renovatie, noch in geval van terugkeer in het gehuurde noch bij hervestiging in (een gedeelte van) het pand no. 103. Dat Engelen (in eerste instantie) tegen het verval van de kelderruimte onder compensatie geen bezwaar heeft gemaakt, is overigens goed voorstelbaar nu voor een ondernemer als Engelen ook veel voordelen denkbaar zijn bij één magazijnruimte op de begane grond in plaats van twee van die ruimten, waarvan de grootste in een kelder. ad f-6) Overigens heeft Engelen zelf aangevoerd dat zij de huurwaarde van de vierkante meters aan kelderruimte op 40% schat van de huurwaarde van de vierkante meters aan winkelruimte op de begane grond. Het is dan ook niet onredelijk dat Engelen, mede gelet op voorbedoelde voordelen van magazijnruimte op de begane grond, met minder vierkante meters op de begane grond wordt gecompenseerd voor het verlies aan vierkante meters aan kelderruimte. Daarbij geldt dat van een ondernemer als Engelen mag worden verwacht dat zij bij één magazijnruimte in de nieuwe situatie ten opzichte van twee magazijnruimten in de huidige situatie, die enkele magazijnruimte efficiënter zal kunnen benutten en aldus daarvoor minder vierkante meters zal aanwenden, zulks ter voordele van het aantal vierkante meters aan winkelruimte. In zoverre kan dan ook geen geloof worden gehecht aan het betoog van Engelen dat zij in de nieuwe situatie de 92 vierkante meters aan magazijnruimte zal handhaven ten koste van de vierkante meters aan verkoopruimte (141 m2 nieuw t.o.v. 160 m2 thans). ad f-7) Daargelaten de vraag of de huidige 18 m2 aan portiekruimte tot het gehuurde behoort althans of die vierkante meters in de door Engelen thans te betalen huurprijs zijn verwerkt, zoals Engelen stelt en N.V. Wonen en [eisende partij 2] bestrijden, geldt dat die portiekruimte buiten de winkeltijden niet voor het publiek is afgesloten zodat die ruimte bezwaarlijk kan worden aangewend als feitelijke winkel- en/of magazijnruimte als bedoeld in de huurovereenkomst. Het is dan ook vooralsnog geenszins onredelijk om Engelen voor het verval van die portiekruimte te compenseren met een (minder) aantal vierkante meters aan winkel- en/of magazijnruimte binnen het gehuurde, zoals aan haar is voorgesteld en aldus in genoemde 48 m2 is verwerkt. ad f-8) Anders dan Engelen heeft betoogd, valt vooralsnog niet in te zien dat de voorgestelde vorm / indeling van het gehuurde een achteruitgang zou opleveren ten opzichte van de huidige situatie. Het gehuurde heeft thans een pijpenla-achtige vorm en dat wordt in de nieuwe situatie niet anders, zij het dat de nieuwe winkelruimte na ongeveer zes meter uit de gevel breder en minder diep zal zijn dan in de huidige situatie. Die nieuwe vorm komt dan juist meer in de richting van de door Engelen bepleite verhouding tussen breedte en diepte van een winkelruimte. Dat de drie in de nieuwe situatie aanwezige kolommen de winkelruimte nadeliger in gebruik maken, is evenmin in voldoende mate gebleken. Die kolommen staan immers, zo begrijpt de kantonrechter uit de door N.V. Wonen en [eisende partij 2] overgelegde tekening van de nieuwe situatie (prod. 8.), op ongeveer 1,3 meter afstand van de scheidingswand in het gehuurde, zodat niet valt in te zien dat door die kolommen “loze ruimten” ontstaan die in een wandsysteem geïntegreerd zouden moeten worden, zoals Engelen heeft aangevoerd. ad f-9)

15

Vast staat dat aan Engelen is toegezegd dat bij terugkeer in het gehuurde in de nieuwe winkelruimte een pantry op kosten van N.V. Wonen zal worden gerealiseerd. ad f-10) Tot slot staat vast dat partijen vanaf medio 2005 met elkaar gesproken hebben over de door [eisende partij 2] en N.V. Wonen voorgenomen renovatie van het complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt en dat aan Engelen daarbij meerdere voorstellen zijn gedaan waarbij niet alleen aan de orde is gekomen een terugkeer in het gehuurde doch ook hervestiging in een ander deel van het - dan gerenoveerde - complex dan wel in een ander pand in de binnenstad van Zwolle. Daarmee kan, los van de inhoud van die voorstellen, al niet worden gedeeld het standpunt van Engelen dat N.V. Wonen en [eisende partij 2] geen enkel oog hebben gehad voor haar belangen. 6. Het voorgaande leidt tot het voorlopige oordeel van de kantonrechter dat waarschijnlijk in een bodemprocedure geoordeeld zal worden dat het renovatievoorstel van N.V. Wonen en [eisende partij 2], voor zover het voormelde aspecten betreft, voldoende rekening houdt met de belangen van Engelen en dat dit voorstel in zoverre als redelijk in de zin van lid 2 van artikel 7:220 BW zal worden beschouwd. 7. Zoals evenwel in r.o. 4. is overwogen, moet tevens worden bezien of in deze situatie bij een ontruiming een schadevergoeding op zijn plaats is. Dit is het geval, niet in de laatste plaats omdat N.V. Wonen en [eisende partij 2] al die mening zijn toegedaan. Een schadevergoeding met de juiste omvang zal, zo meent de kantonrechter, het renovatievoorstel dan ook redelijk maken. 8. Wat betreft de omvang van de aan Engelen toekomende schadevergoeding geldt dat partijen op het merendeel van de aan een schadevergoeding ten grondslag liggende posten fundamenteel van mening verschillen. Hoewel op een aantal onderdelen van de door Engelen geclaimde schadevergoeding ad € 406.577 wel het nodige valt af te dingen (zoals omtrent gestelde huurschade na expiratie van de huidige huurovereenkomst ad € 80.400 en omtrent de omvang van de kosten van bouwkundige en installatieinvesteringen in de nieuwe winkel (excl. winkelinrichting) ad € 101.355) valt zonder nader feitelijk onderzoek niet voor de kantonrechter, ook niet voorshands, vast te stellen wie van partijen het gelijk aan zijn of haar zijde moet krijgen. Voor dergelijk nader onderzoek is in deze procedure, vanwege de aard daarvan, geen ruimte, zodat met het niet kunnen vaststellen van de redelijkheid van de aangeboden schadevergoeding thans evenmin met voldoende zekerheid de redelijkheid van het renovatievoorstel in zijn geheel kan worden vastgesteld. 9. Het voorgaande zou in beginsel tot afwijzing van de vordering tot ontruiming hebben te leiden doch die consequentie acht de kantonrechter in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en onbillijkheid onaanvaardbaar. Behoudens de omvang van de aan Engelen toekomende schadevergoeding kan het renovatievoorstel vooralsnog als redelijk worden beschouwd. N.V. Wonen en [eisende partij 2] hebben voorts in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat zij een dringend belang hebben bij een spoedige start van de renovatie, waarvoor de ontruiming van het gehuurde een essentiële voorwaarde is. Voor Engelen is thans op korte afstand van het gehuurde een tijdelijke winkelruimte beschikbaar. Niet ondenkbaar is dat zulks anders wordt indien een verplaatsing van Engelens activiteiten naar die tijdelijke locatie nog lang(er) op zich zal laten wachten. Het belang van Engelen bij de bepaling van een juiste schadevergoeding behoeft voorts op zichzelf niet aan een ontruiming uit het gehuurde in de weg te staan. Partijen kunnen immers, los van wel of niet een spoedige ontruiming, (ook) over de omvang van die schadevergoeding - op initiatief van N.V. Wonen en [eisende partij 2] - een procedure ten gronde voeren. Daarnaast behoeft er naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niets aan in de weg te staan dat N.V. Wonen en [eisende partij 2] bij een ontruiming het door hen berekende bedrag aan schadevergoeding ad € 74.153,04 inclusief BTW bij wege van voorschot al aan Engelen uitkeren. Het door Engelen gestelde

16

belang bij een hogere schadevergoeding ad € 332.424 kan voldoende gewaarborgd worden indien N.V. Wonen en/of [eisende partij 2] tijdig ter zekerheid een bankgarantie ten behoeve van Engelen stelt / stellen. De omvang van die bankgarantie kan, gelet op hetgeen in r.o. 8. is overwogen, vooralsnog op € 250.000 worden gesteld. Indien aan die voorwaarden wordt voldaan, is er voorshands voor Engelen geen redelijke grond (meer) om haar medewerking aan de door N.V. Wonen en [eisende partij 2] verlangde (start van de) renovatie te weigeren. 10. De gevorderde ontruiming zal dan ook worden toegewezen onder voormelde voorwaarden als nader in het dictum te omschrijven. 11. Gelet op enerzijds de belangen van N.V. Wonen en [eisende partij 2] bij een spoedige start van de renovatie en anderzijds het belang van Engelen om voldoende tijd van voorbereiding te hebben voor de verplaatsing van haar winkel zal de kantonrechter het uiterlijke tijdstip van ontruiming bepalen op zondag 18 februari 2007, hetgeen voor een goed begrip van partijen inhoudt dat het gehuurde met ingang van maandag 19 februari 2007 te 00.00 uur leeg en ontruimd dient te zijn. Anders dan Engelen heeft bepleit, is er onvoldoende reden om de datum van ontruiming pas te laten vallen op 1 april 2007. Engelen is immers voornemens om in de tijdelijke locatie een zogenaamde “outlet-winkel te vestigen zodat haar op die wijze voldoende gelegenheid moet worden toegedicht om haar collectie van de winter 2006/2007 (uit) te verkopen. 12. Nu het belang van N.V. Wonen en [eisende partij 2] bij een spoedige start van de herontwikkeling van het complex groter moet worden geacht dan het belang van Engelen bij een nadere vaststelling van de aan haar toekomende schadevergoeding, waarvoor enerzijds een bodemprocedure is aangewezen en anderzijds zij in verband met een ontruiming al een voorschot op de schadevergoeding zal ontvangen en overigens te harer behoeve een bankgarantie zal moeten worden gesteld, zal de kantonrechter dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren. 13. Gelet op het voorgaande zal de kantonrechter de kosten van deze procedure tussen partijen compenseren als nader in het dictum te melden. De beslissing in kort geding De kantonrechter: - gelast Engelen het gehuurde, te weten het beneden gedeelte en de kelder van het perceel Diezerstraat 105 te Zwolle tot en met het toilet op de begane grond, uiterlijk op 18 februari 2007 te verlaten en te ontruimen met al het hare en de haren, mogelijke onderhuurders of gebruikers inbegrepen, en leeg en ontruimd aan [eisende partij 2] ter beschikking te stellen en ontruimd te houden, zulks met machtiging op [eisende partij 2] om bij gebreke van volledige voldoening aan dit bevel de ontruiming te bewerkstelligen op kosten van Engelen, zonodig met behulp van de sterke arm, onder de voorwaarden dat: a. N.V. Wonen en [eisende partij 2] binnen 21 dagen na het te dezen te wijzen vonnis een bodemprocedure aanhangig maken waarin onder meer het renovatievoorstel zal worden getoetst; b. voor 18 februari 2007 aan Engelen een bedrag van € 74.153,04 inclusief BTW aan voorschot op de schadevergoeding is voldaan en c. voor 18 februari 2007 door [eisende partij 2] en/of N.V. Wonen omtrent de schadevergoeding ten behoeve van Engelen een (aanvullende) bankgarantie is gesteld ter grootte van € 250.000,00 inclusief BTW; - compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren; - wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Aldus gewezen door mr. W.F. Boele, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 19 januari 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.

17

ECLI:NL:RBHAA:2008:BF0276 Deeplink Instantie Rechtbank Haarlem Datum uitspraak 27-08-2008 Datum publicatie 10-09-2008 Zaaknummer 146966 / KG ZA 08-323 en 146967 / KG ZA 08-324 en 147068 / KG-ZA 08-328 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Voorlopige voorziening Inhoudsindicatie HUURRECHT; KORT GEDING TOT ONTRUIMING Vordering tot ontruiming op grond van renovatie van huurwoningen in het woonwinkelcentrum "de Markthof" te Hoofddorp. Bij een renovatie als bedoeld in artikel 7:220 lid 2 BW hoeft het niet te gaan om "dringende werkzaamheden". Nu eisers hun aangepast "redelijk voorstel" als in die wetsbepaling bedoeld eerst hangende het onderhavige kort geding hebben gedaan, worden de proceskosten gecompenseerd. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak vonnis RECHTBANK HAARLEM Sector civiel recht Vonnis in kort geding in gevoegde zaken van 27 augustus 2008 in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 146966 / KG ZA 08-323 van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FUJI VASTGOED B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MONTECORONA PROPERTIES B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLAVOR II B.V., gevestigd te Amsterdam, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MODALFA VASTGOED B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseressen, procureur mr. L. Koning, advocaat mr. A.D. Flesseman te Amsterdam, tegen [GEDAAGDE SUB 1], wonende te [p], gemeente Haarlemmermeer, gedaagde, procureur mr. B.P. van Overeem, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 146967 / KG ZA 08-324 van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FUJI VASTGOED B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MONTECORONA PROPERTIES B.V.,

18

gevestigd te Amsterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLAVOR II B.V., gevestigd te Amsterdam, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MODALFA VASTGOED B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseressen, procureur mr. L. Koning, advocaat mr. A.D. Flesseman te Amsterdam, tegen [GEDAAGDE SUB 2], wonende te [p], gemeente Haarlemmermeer, gedaagde, procureur mr. B.P. van Overeem, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 147068 / KG-ZA 08-328 van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FUJI VASTGOED B.V., gevestigd te Amsterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MONTECORONA PROPERTIES B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLAVOR II B.V., gevestigd te Amsterdam, 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MODALFA VASTGOED B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseressen, procureur mr. L. Koning, advocaat mr. A.D. Flesseman te Amsterdam, tegen [GEDAAGDE SUB 3], wonende te [p], gemeente Haarlemmermeer, gedaagde, procureur mr. B.P. van Overeem. Partijen zullen hierna Fuji c.s. en [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding - de mondelinge behandeling op 2 juli 2008 - de pleitaantekeningen voor die zitting van mr. Flesseman - de pleitnotities voor die zitting van mr. Van Overeem - de aanhouding ten behoeve van overleg - de voortzetting van de mondelinge behandeling op 13 augustus 2008 - de pleitaantekeningen voor die zitting van mr. Flesseman - de pleitnotities voor die zitting van mr. Van Overeem. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten in alle zaken 2.1. [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] zijn huurders van woningen gelegen aan het [a-plein] 248, respectievelijk 246 en 252 te [p]. Deze woningen maken, tezamen met 8 andere woningen en 37 winkels, deel uit van woonwinkelcentrum “[…]” te [p] (hierna te noemen: het complex). Het complex is in de jaren ’80 ontwikkeld. 2.2. Fuji c.s. zijn sinds 2 juni 2005 eigenaars/verhuurders van het complex. Fuji c.s. hebben besloten over te gaan tot renovatie van het complex in de vorm van sloop en

19

nieuwbouw. Daarbij hebben ze de start van de renovatie, te beginnen met de sloop van het bestaande complex, vastgesteld op 1 september 2008. 2.3. In 2006 zijn Fuji c.s. in gesprek getreden met alle huurders van het complex. Naar aanleiding hiervan is met alle commerciële huurders en met zes van de negen in het complex nog resterende woninghuurders overeenstemming bereikt over beëindiging van de huurovereenkomst dan wel over terugkeer als huurder na de renovatie, waarbij door de huurders is toegezegd dat zij het complex zullen hebben ontruimd voor 1 september 2008. Met gedaagden is geen overeenstemming bereikt over beëindiging van de huurovereenkomst danwel tijdelijke ontruiming van de woningen. 2.4. Bij brief van 12 december 2007 aan [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en bij brief van 10 maart 2008 aan [gedaagde sub 3] hebben Fuji c.s. een voorstel in de zin van artikel 7: 220 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gedaan (hierna: het 1e voorstel). Het 1e voorstel bevat onder meer de volgende passages: “Algemeen 1. het gehuurde wordt gerenoveerd conform bijlage 1; 2. de verbouwingswerkzaamheden starten naar verwachting rond juni 2008, een en ander is afhankelijk van het bestuursrechtelijke traject; 3. de verwachte duur van de renovatie bedraagt twee jaar. Het gaat hier steeds om een planning en niet om een fatale termijn; 4. het gehuurde zal na renovatie qua plaats, omvang en functie (nagenoeg) gelijk blijven; 5. partijen zetten de huurrelatie na de renovatie onder dezelfde voorwaarden voort, voor zover hieronder niet anders is bepaald; 6. verhuurders hebben het recht de rechten en verplichtingen uit het onderhavige renovatievoorstel over te dragen aan een andere partij; Huidige gehuurde 7. zodra de tijdelijke ruimte beschikbaar is en de renovatiewerkzaamheden met zich mee brengen dat het huidige gehuurde wordt ontruimd, zal het huidige gehuurde moeten worden opgeleverd; 8. resterende zaken die in het huidige gehuurde achterblijven zullen met de sloop van het pand worden verwijderd en worden afgevoerd zonder dat u daarop enig recht van schadevergoeding kan doen gelden. Alle eventuele extra kosten in verband met het slopen, afvoeren, en verwerken van de door u aangebrachte (milieubelastende) materialen zullen bij u in rekening worden gebracht; Tijdelijke woonruimte 9. aan u wordt een tijdelijke woonruimte gedurende de renovatie aangeboden, welk object niet volledig vergelijkbaar hoeft te zijn o.a. qua oppervlakte, voorzieningen, ligging, uitstraling en woongenot. Als bijlage 2 treft u aan een lijst met thans beschikbare en in aanmerking komende woonruimten in [p]. Zoals aangegeven, zullen wij dit graag in een gesprek nader bespreken; 10. de huurprijs voor de tijdelijke woonruimte kan maximaal gelijk zijn aan de huidige huur van € 771,72 exclusief servicekosten en btw. Eventueel hogere kosten zullen in beginsel niet door eigenaressen worden gecompenseerd. Uiteraard blijft u de geldende huurprijs aan verhuurders verschuldigd; Definitieve woonruimte 11. u bent vrij in uw keuze voor de definitieve woonruimte. Op dit moment zijn alle 49 woonappartementen nog beschikbaar. Daarvoor geldt echter wel dat de eerste gegadigde ook het eerst mag kiezen. Een overzicht van de beschikbare appartementen zenden wij toe als bijlage 3; 12. de definitieve woonruimte wordt opgeleverd in opleverstaat met een stelpost voor de keuken van € 3.000,-. Indien wordt gekozen voor een duurdere inrichting komen de extra kosten hiermee verbandhoudend voor uw rekening; 13. de definitieve woonruimte is bestemd om te worden gebruikt als woonruimte. U zult het gehuurde uitsluitend als zodanig kunnen gebruiken; 14. de definitieve woonruimte zal eerst aan u ter beschikking worden gesteld indien u alle verplichtingen uit de vigerende huurovereenkomst bent nagekomen, alsmede de huurpenningen voor de eerste huurperiode van de definitieve woonruimte heeft voldaan

20

en u aan uw eventuele garantieverplichting – welke gelijk is aan de verplichting in uw huidige contract- heeft voldaan; 15. overige voorwaarden gelden zoals in het overeen te komen meest recente ROZwoonruimte contract; Vergoeding 16. eigenaressen zullen tegen finale kwijting aan u een bedrag betalen van € 30.000,voor alle directe en indirecte gevolgen die samenhangen met de herontwikkeling van het winkelcentrum in de ruimste zin des woords (met uitzondering van de hiervoor genoemde verhuiskosten), waaronder doch niet uitsluitend, afbouwkosten en de inrichtingskosten met betrekking tot zowel de tijdelijke als de definitieve woonruimte, verhuis- en herinrichtingskosten, schade, overlast c.q. hinder en andere nadelen die samenhangen met de gehele herontwikkeling; 17. de voornoemde bijdrage wordt reeds volledig voldaan op het moment dat u de huidige woonruimte verlaat conform de gemaakte afspraken; 18. eigenaressen hebben het recht de bijdrage als hierboven bedoeld te verrekenen met eventuele opeisbare vorderingen op u. Indien u beslist om het gehuurde te verlaten en niet meer terug te keren in het nieuwe centrum, waardoor de huurovereenkomst eindigt, kan ik namens eigenaressen een vergoeding van € 40.000,- aanbieden (welk bedrag uiteraard ook ziet op verhuis- en inrichtingskosten en alle overige kosten en schade). Dit bedrag zal dan worden betaald nadat u de huidige woning verlaat conform de gemaakte afspraken. Voor het overige gelden dezelfde voorwaarden als genoemd onder punt 16 tot en met 18.“ 2.5. Bij dagvaarding van 5 en respectievelijk 8 februari 2008 hebben [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] Fuji c.s. gedagvaard voor de kantonrechter te Haarlem met een eis - samengevat - primair inhoudende afwijzing van de vordering omdat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7: 220 BW en subsidiair verklaring voor recht dat het 1e voorstel onredelijk is. In die procedures hebben Fuji c.s. in reconventie een vordering ingesteld tot verklaring voor recht dat het 1e voorstel van Fuji c.s. redelijk is in de zin van artikel 7: 220 lid 2 BW en tot medewerking aan de renovatie, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Bij dagvaarding van 6 mei 2008 hebben Fuji c.s. bij genoemde kantonrechter een zelfde vordering tegen [gedaagde sub 3] ingesteld. 2.6. Op 16 mei 2008 is aan Fuji c.s. een sloopvergunning voor het complex afgegeven. Het verzoek van gedaagden tot schorsing van de sloopvergunning is afgewezen. Op de aanvraag voor een bouwvergunning is nog niet beslist. 2.7. Ter zitting van 2 juli 2008 is, nadat partijen in 1e termijn waren gehoord, de behandeling van de zaak aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen in onderling overleg tot een minnelijke regeling te komen en is een eventuele voortzetting van de behandeling bepaald op 13 augustus 2008. Daarbij is door de voorzieningenrechter vastgesteld dat tussen partijen vast staat dat het met deze onderhandelingen gemoeide tijdsverloop er niet toe kan leiden dat gedaagden met succes een beroep kunnen doen op het verweer dat de geplande ontruimingstermijn niet meer kan worden gehaald. 2.8. Op 1 augustus 2008 heeft tussen partijen een bespreking plaatsgevonden, waarbij Fuji c.s., gedaagden en hun raadslieden aanwezig waren. 2.9. Bij brief van 6 augustus 2008 hebben Fuji c.s. aan [gedaagde sub 1] (en zijn echtgenote), [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] een gewijzigd voorstel in de zin van artikel 7: 220 lid 2 BW gedaan (hierna: het 2e voorstel). Het 2e voorstel bevat ten aanzien van hen allen onder meer de volgende passages: “Algemeen 1. het complex, waaronder het gehuurde, wordt gerenoveerd conform de reeds in uw bezit zijnde tekeningen, opgenomen in het bewonersboekje; 2. de verbouwingswerkzaamheden starten op 1 september 2008; 3. de verwachte duur van de renovatie bedraagt twee jaar. Het gaat hier steeds om een planning en niet om een fatale termijn; 4. het gehuurde zal na renovatie qua plaats, omvang en functie (nagenoeg) gelijk blijven;

21

5. partijen zetten de huurrelatie na de renovatie onder dezelfde voorwaarden voort, voor zover hieronder niet anders is bepaald; 6. verhuurders hebben het recht de rechten en verplichtingen uit het onderhavige renovatievoorstel over te dragen aan een andere partij; Huidige gehuurde 7. het huidige gehuurde zal op uiterlijk 31 augustus 2008 moeten worden opgeleverd; 8. resterende zaken die in het huidige gehuurde achterblijven zullen met de sloop van het pand worden verwijderd en worden afgevoerd zonder dat u daarop enig recht van schadevergoeding kan doen gelden. Alle eventuele extra kosten in verband met het slopen, afvoeren, en verwerken van de door u aangebrachte (milieubelastende) materialen zullen bij u in rekening worden gebracht; (…) Vergoeding 17. verhuurders zullen tegen finale kwijting aan u een bedrag betalen van € 30.000,voor alle directe en indirecte gevolgen die samenhangen met de herontwikkeling van het winkelcentrum in de ruimste zin des woords, waaronder doch niet uitsluitend, afbouwkosten en de inrichtingskosten met betrekking tot zowel de tijdelijke als de definitieve woonruimte, verhuis- en herinrichtingskosten, schade, overlast c.q. hinder en andere nadelen die samenhangen met de gehele herontwikkeling; 18. Eventuele huursuppletie voor de tijdelijke ruimte (zie punt 10) valt buiten het bestek van deze vergoeding, en zal voor rekening van verhuurder komen tot het genoemde maximumbedrag. 19. de voornoemde bijdrage wordt reeds volledig voldaan op het moment dat u de huidige woonruimte verlaat conform de gemaakte afspraken; 20. verhuurders hebben het recht de bijdrage als hierboven bedoeld te verrekenen met eventuele opeisbare vorderingen op u. Voorwaarde bij acceptatie van het voorstel is wel dat u alle bestuursrechtelijke (bezwaarschrift)procedures intrekt en verhuurder het schriftelijk bewijs van deze intrekking ter hand stelt. Ook zult zich onthouden van het direct danwel indirect instellen van nieuwe bestuursrechtelijke procedures, zodat verhuurders na uw (tijdelijke) vertrek ook daadwerkelijk tot uitvoering van de werkzaamheden kunnen overgaan. Verhuurders zijn van mening u met dit voorstel op elke denkbare wijze tegemoet te zijn gekomen, zodat acceptatie door u in de rede ligt. Ik verzoek u uiterlijk vrijdag 8 augustus 2008 om 17.00 uur te laten weten of u het voorstel accepteert.” Ten aanzien van [gedaagde sub 2] bevat het 2e voorstel tevens onder meer de volgende passages: “Tijdelijke woonruimte 9. aan u wordt één tijdelijke woonruimte gedurende de renovatie aangeboden, welk object niet volledig vergelijkbaar hoeft te zijn o.a. qua oppervlakte, voorzieningen, ligging, uitstraling en woongenot. Tijdens de bespreking op 1 augustus 2008 is u een map met het meest actuele aanbod ter hand gesteld. Naar aanleiding hiervan kunt u een afspraak maken voor bezichtigen van geschikte woningen met de heer [A] van [Vastgoedadviseurs B.V.] 10. de huurprijs voor de tijdelijke woonruimte zal volledig worden gecompenseerd, met dien verstande dat de huurprijs maximaal 100 % meer mag bedragen dan de huidige huurprijs ad € 746,61 exclusief servicekosten en btw excl. BTW en servicekosten. De kosten daarboven zullen door u zelf moeten worden voldaan. Definitieve woonruimte 11. Verhuurders hebben voor u een woning van 120 m2 gerealiseerd, hetgeen overeen komt met het thans door u gehuurde oppervlak. In bijlage 1 treft u aan een plattegrond waarop bedoelde woning (in kleur) is ingetekend. 12. De woning wordt opgeleverd met een open haard en bevindt zich op de bovenste woonlaag; 13. de definitieve woonruimte wordt opgeleverd in opleverstaat met een stelpost voor de keuken van € 3.000,-. Indien wordt gekozen voor een duurdere inrichting komen de extra kosten hiermee verbandhoudend voor uw rekening;

22

14. de definitieve woonruimte is bestemd om te worden gebruikt als woonruimte. U zult het gehuurde uitsluitend als zodanig kunnen gebruiken; 15. de definitieve woonruimte zal eerst aan u ter beschikking worden gesteld indien u alle verplichtingen uit de vigerende huurovereenkomst bent nagekomen, alsmede de huurpenningen voor de eerste huurperiode van de definitieve woonruimte heeft voldaan en u aan uw eventuele garantieverplichting – welke gelijk is aan de verplichting in uw huidige contract- heeft voldaan; 16. de huurprijs voor de definitieve woonruimte van 120 m2 zal gelijk zijn aan de thans geldende huurprijs ad € 746,61 (huurprijspeil 1 juli 2008) exclusief servicekosten en btw.” Ten aanzien van [gedaagde sub 3] bevat het 2e voorstel tevens onder meer de volgende passages: “Tijdelijke woonruimte 9. u heeft zelf reeds tijdelijke woonruimte gevonden, te weten een appartement in woonzorgcentrum “De Horizon” te [p]. 10. de huurprijs voor de tijdelijke woonruimte zal door verhuurders volledig worden gecompenseerd; 11. Verhuurders dragen zorg voor opslag van dat gedeelte van uw meubels dat niet in de tijdelijke woning past tot het moment dat de definitieve ruimte aan u zal worden opgeleverd; Definitieve woonruimte 12. Verhuurders hebben voor u een woning van 129 m2 gerealiseerd, hetgeen overeen komt met het thans door u gehuurde oppervlak. In bijlage 1 treft u aan een plattegrond waarop bedoelde woning (in kleur) is ingetekend. 13. De woning bevindt zich op de eerste woonlaag; 14. Alle eventuele aanpassingen aan de woning, welke noodzakelijk zijn in verband met uw handicap, zullen op kosten van verhuurders worden uitgevoerd. Bij indeling van de woning wordt waar mogelijk reeds rekening gehouden met uw specifieke behoeften, opdat na oplevering zo min mogelijk nadere werkzaamheden nodig zijn. Voorwaarde bij deze bereidheid van verhuurders is wel dat u voorafgaand aan de door verhuurders uit te voeren werkzaamheden een aanvraag op grond van de WMO doet en verhuurders hiervan een afschrift doet toekomen. Indien blijkt dat de benodigde voorzieningen van overheidswege zullen worden vergoed hetgeen verhuurders menen- dan dient u het in dit kader te ontvangen bedrag aan verhuurder te restitueren; 15. De toegang van de woning voldoet aan de eisen van het huidige Bouwbesluit, hetgeen betekent dat de woning per scootmobiel bereikbaar is. De precieze route naar de woningen is aangegeven op aangehechte bijlage 2; 16. de definitieve woonruimte wordt opgeleverd in opleverstaat met een stelpost voor de keuken van € 3.000,-. Indien wordt gekozen voor een duurdere inrichting komen de extra kosten hiermee verbandhoudend voor uw rekening; 17. de definitieve woonruimte is bestemd om te worden gebruikt als woonruimte. U zult het gehuurde uitsluitend als zodanig kunnen gebruiken; 18. de definitieve woonruimte zal eerst aan u ter beschikking worden gesteld indien u alle verplichtingen uit de vigerende huurovereenkomst bent nagekomen, alsmede de huurpenningen voor de eerste huurperiode van de definitieve woonruimte heeft voldaan en u aan uw eventuele garantieverplichting – welke gelijk is aan de verplichting in uw huidige contract- heeft voldaan; 19. de huurprijs voor de definitieve woonruimte van 129m2 zal gelijk zijn aan de thans geldende huurprijs ad 771,72 (huurprijspeil juli 2008) exclusief servicekosten en btw. “ Ten aanzien [gedaagde sub 1] en zijn echtgenote bevat het 2e voorstel tevens onder meer de volgende passages: “Tijdelijke woonruimte 9. aan u wordt één tijdelijke woonruimte gedurende de renovatie aangeboden, welk object niet volledig vergelijkbaar hoeft te zijn o.a. qua oppervlakte, voorzieningen, ligging, uitstraling en woongenot. Tijdens de bespreking op 1 augustus 2008 is u een map met het meest actuele aanbod ter hand gesteld. Naar aanleiding hiervan kunt u een

23

afspraak maken voor bezichtigen van geschikte woningen met de heer [A] van [Vastgoedadviseurs B.V.] 10. de huurprijs voor de tijdelijke woonruimte zal volledig worden gecompenseerd, met dien verstande dat de huurprijs maximaal 100 % meer mag bedragen dan de huidige huurprijs ad € 1.082,78 exclusief servicekosten en btw exc. BTW en servicekosten. De kosten daarboven zullen door u zelf moeten worden voldaan. Definitieve woonruimte 11. Verhuurders hebben voor u een woning van 181 m2 gerealiseerd, hetgeen overeen komst met het thans door u gehuurde oppervlak. In bijlage 1 treft u aan een plattegrond waarop bedoelde woning (in kleur) is ingetekend. 12. De woning wordt opgeleverd met twee badkamers en een open haard en bevindt zich op de bovenste woonlaag; 13. de definitieve woonruimte wordt opgeleverd in opleverstaat met een stelpost voor de keuken van € 3.000,-. Indien wordt gekozen voor een duurdere inrichting komen de extra kosten hiermee verbandhoudend voor uw rekening; 14. de definitieve woonruimte is bestemd om te worden gebruikt als woonruimte. U zult het gehuurde uitsluitend als zondanig kunnen gebruiken; 15. de definitieve woonruimte zal eerst aan u ter beschikking worden gesteld indien u alle verplichtingen uit de vigerende huurovereenkomst bent nagekomen, alsmede de huurpenningen voor de eerste huurperiode van de definitieve woonruimte heeft voldaan en u aan uw eventuele garantieverplichting – welke gelijk is aan de verplichting in uw huidige contract- heeft voldaan; 16. de huurprijs voor de definitieve woonruimte van 181 m2 zal gelijk zijn aan de thans geldende huurprijs ad € 1.082,78 (huurprijspeil 1 juli 2008) exclusief servicekosten en btw.” 2.10. Binnen de (in de brief van 6 augustus 2008 gestelde) termijn van 8 augustus 2008 is door gedaagden niet gereageerd. 3. Het geschil in alle zaken 3.1. Fuji c.s. vorderen dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad gedaagden zal veroordelen de door hen gehuurde appartementen aan het [a-plein] 248, 246 respectievelijk 252 uiterlijk op 1 september 2008, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen datum, met alle daarin van hunnentwege aanwezige personen en/of goederen bezemschoon en onder afgifte van alle sleutels te ontruimen en ter vrije beschikking van Fuji c.s. te stellen, met machtiging van Fuji c.s. om, indien gedaagden daarmee in gebreke blijven, de tenuitvoerlegging van de ontruiming zelf te bewerkstelligen zo nodig met de hulp van de sterke arm en op kosten van gedaagden, één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.000,-- per dag of gedeelte daarvan dat niet aan deze veroordeling wordt voldaan. 3.2. Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling in alle zaken Spoedeisend belang 4.1. Gedaagden stellen zich allereerst op het standpunt dat Fuji c.s. geen spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen. Dit standpunt kan niet worden gevolgd. Fuji c.s. hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat uitstel van de geplande (sloop)werkzaamheden zal leiden tot vertraging in de uitvoering van de bouwplannen, hetgeen zal leiden tot aanzienlijke schade, omdat de te realiseren nieuwe huurruimten hierdoor pas op een later tijdstip huurinkomsten zullen kunnen opbrengen. Daarbij heeft te gelden dat het grootste deel van de thans bestaande huurruimten in het complex inmiddels door de huurders is ontruimd en daarmee dat die ruimten op dit moment voor Fuji c.s. geen huurinkomsten opleveren. Weliswaar zijn door Fuji c.s. niet alle stukken waaruit kan blijken dat op 1 september 2008 daadwerkelijk met de renovatie kan en zal worden begonnen, in het geding gebracht, wel is door Fuji c.s. aannemelijk gemaakt dat op die datum in ieder geval met de sloopwerkzaamheden gestart kan worden - en (gezien de financiële belangen van Fuji c.s. bij een op zo kort mogelijke termijn realiseren van de voorgenomen renovatie) ook zal worden begonnen - indien het complex dan is ontruimd. Nu door de gemeente een sloopvergunning voor het complex is

24

afgegeven, Fuji c.s. het onderhavige project in nauwe samenwerking met de gemeente hebben ontwikkeld en ter zitting aannemelijk is geworden dat de afgifte van de bouwvergunning aanstaande is, is niet aannemelijk dat Fuji c.s. niet op de kortst mogelijke termijn met de renovatiewerkzaamheden een aanvang zal maken. Zij kunnen geen enkel goed denkbaar belang hebben om dat niet te doen. 4.2. De stelling van gedaagden dat met het eventueel spoedeisend belang van Fuji c.s. geen rekening gehouden mag worden omdat Fuji c.s. de onderhavige situatie zelf gecreëerd hebben en de omstandigheid dat het complex nog niet is ontruimd derhalve voor eigen rekening en risico van Fuji c.s. komt, kan evenmin worden gevolgd. Al in 2006 zijn Fuji c.s. in gesprek getreden met alle huurders van het complex (en dus ook met gedaagden) over beëindiging van de huurovereenkomst dan wel tijdelijke ontruiming in verband met de geplande renovatie. Door Fuji c.s. is in januari 2008 aan de huurders kenbaar gemaakt dat de start van de renovatie gepland was op 1 juni 2008. Deze datum is kort daarop nog verschoven naar 1 september 2008. Gedaagden zijn door Fuji c.s. meermalen uitgenodigd in gesprek te treden en aan hen is in december 2007 respectievelijk maart 2008 een voorstel gedaan, welk voorstel begin augustus 2008 is aangepast. In het licht van deze omstandigheden kan niet geoordeeld worden dat de omstandigheid dat het complex nog niet volledig is ontruimd voor eigen risico en rekening van Fuji c.s. moet komen. Artikel 7: 220 lid 2 BW 4.3. Gedaagden stellen zich - in tegenstelling tot Fuji c.s. - op het standpunt dat artikel 7:220 lid 2 BW niet van toepassing is. Volgens gedaagden moet op grond van dit artikel sprake zijn van “noodzakelijke” renovatie, hetgeen volgens hen hier niet aan de orde is. Omdat de kantonrechter zich nog moet uitlaten over de vraag of artikel 7: 220 lid 2 BW hier van toepassing is en op de uitkomst daarvan niet met grote mate van waarschijnlijkheid vooruit kan worden gelopen, kan volgens gedaagden de ontruiming in dit kort geding niet worden toegewezen. 4.4. Dit betoog faalt. Niet valt in te zien waarom artikel 7: 220 lid 2 BW hier niet van toepassing is. Op grond van deze bepaling “moet een verhuurder, die tot renovatie van de gebouwde onroerende zaak (waarop de huurovereenkomst die hij wil voortzetten betrekking heeft) wil overgaan, aan de huurder een, gelet op het belang van de verhuurder en de belangen van de huurder en eventuele onderhuurders, redelijk voorstel doen”. Uit de bewoordingen van dit artikellid en de samenhang van de andere leden van dit artikel kan, anders dan gedaagden stellen, niet worden afgeleid dat het zou moeten gaan om “noodzakelijke” renovatie. Dat de wetgever dit wel zo heeft bedoeld, zoals gedaagden stellen, is de voorzieningrechter niet aannemelijk geworden. Alleen voor wat betreft lid 1 van artikel 7: 220 BW moet het gaan om “dringende werkzaamheden” aan het gehuurde (het gaat daar om werkzaamheden aan de woning, waaronder reparaties, die zonder nadeel niet kunnen worden uitgesteld). De maatstaf in artikel 7: 220 lid 2 BW sluit aan bij de jurisprudentie over renovatie die zich onder het oude recht heeft ontwikkeld en die er op neer komt dat een huurder de renovatie heeft te gedogen, zeker als het een complex woningen betreft waarbij de overgrote meerderheid reeds heeft ingestemd met het voorstel van de verhuurder. Dat is hier het geval. Dat een renovatie niet noodzakelijk hoeft te zijn, blijkt ook uit de samenhang van lid 2 en lid 3 van artikel 7: 220 BW, nu in lid 3 ten aanzien van “een complex met tien of meer woningen of bedrijfsruimten die een bouwkundige eenheid vormen wordt bepaald dat een voorstel vermoed wordt redelijk te zijn indien meer dan 70 % van de huurders met het voorstel heeft ingestemd.” Ook dit is hier het geval. 4.5. Gelet op het vorenoverwogene valt te verwachten dat de kantonrechter zal beslissen dat artikel 7: 220 lid 2 BW van toepassing is. In dat licht kan de vordering tot ontruiming, mits hiertoe voldoende grond bestaat, vooruitlopend op het eindvonnis van de kantonrechter in de bodemprocedure in beginsel in kort geding worden toegewezen. Redelijk aanbod in de zin van artikel 7: 220 lid 2 BW 4.6. Gedaagden stellen zich op het standpunt dat het voorstel van Fuji c.s., gelet op de belangen van de verhuurder en de belangen van de huurder, niet redelijk is. Deze stellingname kan niet worden gevolgd.

25

4.7. Bij de beoordeling van de vraag of het voorstel van Fuji c.s. redelijk is, zal worden uitgegaan van het 2e voorstel. Dit is immers het voorstel dat thans voorligt en bovendien voor gedaagden het meest gunstige voorstel. Het 2e voorstel kan, nu het op hoofdlijnen overeenkomt met het 1e voorstel en alleen wijzigingen in voor gedaagden voordelige zin bevat, wel beschouwd worden als een aangepast voorstel op het 1e voorstel (dat al in december 2007 respectievelijk maart 2008 aan gedaagden is voorgelegd). Bovendien hebben Fuji c.s. ter zitting verklaard dat zij het 2e voorstel, ondanks dat gedaagden de termijn om het te aanvaarden hebben laten verlopen, tot de kantonrechter heeft gesproken ongewijzigd gestand blijven doen. 4.8. Het belang van Fuji c.s. is erin gelegen dat zij grote schade zullen lijden als zij niet volgens planning (starten met de sloopwerkzaamheden op 1 september 2008) kunnen renoveren. Hoewel een getalsmatige onderbouwing van de te lijden schade ontbreekt, is door Fuji c.s. voldoende aannemelijk gemaakt dat uitstel van de renovatie tot aanzienlijke schade zal leiden, omdat, zoals hiervoor reeds vastgesteld, bij vertraging van de bouwplannen de te realiseren huurruimten pas op een later tijdstip huurinkomsten kunnen opbrengen. 4.9. Dit belang weegt naar het oordeel van de voorzieningenrechter op tegen de belangen van huurders om na 1 september 2008 ongestoord in hun huidige woningen te kunnen blijven wonen. Tegenover het nadeel dat gedaagden ondervinden doordat zij gedurende twee jaar tijdelijk andere woonruimte moeten huren, staat immers dat zij na de renovatie tegen betaling van dezelfde huurprijs kunnen terugkeren in even grote huurwoningen als hun huidige woningen, in het complex gelegen op een plek van hun keuze, terwijl deze woningen dan wel geheel zijn vernieuwd. Bij het ontwerp voor de nieuwe te realiseren woningen van gedaagden is voorts waar mogelijk rekening gehouden met hun persoonlijke wensen (zoals een open haard in de woning [gedaagde sub 1] en aan haar fysieke toestand gerelateerde aanpassingen in de woning van [gedaagde sub 3]). De eventueel hogere huurprijzen van de tijdelijke woningen worden door Fuji c.s. tot een (maximumbedrag) vergoed en daarnaast krijgen gedaagden allen een vergoeding van € 30.000,- voor kosten die samenhangen met de herontwikkeling van het complex. Tijdstip ontruiming 4.10. Los van het antwoord op de vraag of het 1e voorstel redelijk is, oordeelt de voorzieningenrechter dat, nu thans moet worden uitgegaan van het 2e voorstel, het niet redelijk is om vast te houden aan de in dit voorstel bepaalde ontruimingstermijn van 1 september 2008. Het 2e voorstel is immers pas gedaan op 6 augustus 2008, zodat nadien voor gedaagden maar enkele weken tijd overbleef om de vervangende woonruimte daadwerkelijk te realiseren. Ter zitting hebben Fuji c.s. te kennen gegeven dat gedaagden tot uiterlijk 22 september 2008 respijt kan worden gegeven, zodat dienovereenkomstig zal worden beslist. Dwangsom 4.11. De voorzieningenrechter zal de gevorderde dwangsom ambtshalve maximeren tot € 100.00,-Proceskosten 4.12. In de omstandigheid dat het 2e voorstel, waarvan thans bij de beoordeling van de vordering van Fuji c.s. wordt uitgegaan, eerst is gedaan nadat dit geding aanhangig was gemaakt, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt. 5. De beslissing in alle zaken De voorzieningenrechter 5.1. veroordeelt [gedaagde sub 1] om uiterlijk 21 september 2008 de woning aan het [aplein] 248 te [p] met alle daarin van zijnentwege aanwezige personen en /of goederen, bezemschoon en onder afgifte van alle sleutels te ontruimen en ter vrije beschikking van Fuji c.s. te stellen, veroordeelt [gedaagde sub 2] om uiterlijk 21 september 2008 de woning aan het [aplein] 246 te [p] met alle daarin van harentwege aanwezige personen en /of goederen, bezemschoon en onder afgifte van alle sleutels te ontruimen en ter vrije beschikking van Fuji c.s. te stellen,

26

veroordeelt [gedaagde sub 3] om uiterlijk 21 september 2008 de woning aan het [aplein] 252 te [p] met alle daarin van harentwege aanwezige personen en /of goederen, bezemschoon en onder afgifte van alle sleutels te ontruimen en ter vrije beschikking van Fuji c.s. te stellen, 5.2. machtigt Fuji c.s. om, indien gedaagden of een van hen daarmee in gebreke blijven/blijft, de tenuitvoerlegging van de ontruiming zelf te bewerkstelligen, waarbij artikel 556 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering heeft te gelden, zo nodig met de hulp van de sterke arm en op kosten van de gedaagde(n) die in gebreke is/zijn gebleven, 5.3. veroordeelt elk van de gedaagden tot betaling van een dwangsom van € 2.000,-voor iedere dag of gedeelte van de dag dat hij of zij in gebreke blijft met de jegens hem of haar uitgesproken veroordeling onder 5.1 tot een maximum van € 100.000,-- per gedaagde, 5.4. compenseert de kosten in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt, 5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. wijst af het anders of meer gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. van der Meer en in het openbaar uitgesproken op 27 augustus 2008.

27

ECLI:NL:HR:2011:BP3276 Deeplink Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 08-04-2011 Datum publicatie 08-04-2011 Zaaknummer 10/02860 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2011:BP3276 In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2010:BO2432, Bekrachtiging/bevestiging Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Huur bedrijfsruimte. Vordering tot beëindiging; art. 7:295, 296, 300 BW. Belangenafweging als bedoeld in art. 7:296 lid 3 BW. Feitelijk oordeel. (81 RO) Vindplaatsen Rechtspraak.nl RvdW 2011/510 Uitspraak 8 april 2011 Eerste Kamer 10/02860 DV/TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: PANARA B.V., gevestigd te Amsterdam, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.Th.R.F. Carli, tegen [Verweerder], wonende te [woonplaats], VERWEERDER in cassatie, advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Panara en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 907222 CV EXPL 07-33741 van de kantonrechter te Amsterdam van 23 januari 2008 en 29 oktober 2008; b. het arrest in de zaak 200.018.459/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 februari 2010. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Panara beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [verweerder] mede door mr. N. Eeken, advocaat te Amsterdam.

28

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het beroep met bepaling van de beëindigings- en ontruimingsdatum zoals in de conclusie onder 34. voorgesteld. 3. Beoordeling van de middelen De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; stelt de beëindigingsdatum van de huurovereenkomst en de ontruimingsdatum van het pand aan de [a-straat 1] te Amsterdam vast op 1 juli 2011; veroordeelt Panara in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de raadsheren A. Hammerstein, als voorzitter, F.B. Bakels en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 april 2011.

29

WR 2011/68: 290-bedrijfsruimte – beëindiging huurovereenkomst: beëindigingsvordering ex art. 7:295 lid 2 BW ingesteld na tijdstip waartegen werd op... + Meer gegevens 2 5 15 Essentie 290-bedrijfsruimte – beëindiging huurovereenkomst: beëindigingsvordering ex art. 7:295 lid 2 BW ingesteld na tijdstip waartegen werd opgezegd; beëindigingsvordering tijdig ingesteld? geen stelplicht verhuurder; geen analoge toepassing art. 7:230 BW (NJ 2011/140) (vervolg op WR 2010/29) Samenvatting De opzegging van een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte verliest haar werking niet zonder meer indien de in art. 7:295 lid 2 BW bedoelde vordering eerst wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd (HR 12 juni 2009, NJ 2009/272). Voor de beantwoording van de vraag of verhuurder de vordering tijdig heeft ingesteld heeft het hof ten onrechte aansluiting gezocht bij de regeling van art. 7:230 BW. Volgens de speciale voor de 290-bedrijfsruimte geldende regeling van art. 7:295 lid 1 BW blijft na de opzegging door de verhuurder waarin de huurder niet schriftelijk heeft toegestemd, de huurovereenkomst van rechtswege van kracht totdat de rechter onherroepelijk heeft beslist op de huurbeëindigingsvordering van de verhuurder. De omstandigheid dat de verhuurder eerst na de datum waartegen is opgezegd een procedure begint waarin hij vaststelling vordert van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen, brengt niet mee dat de verhuurder wordt vermoed van de beëindiging te hebben afgezien tenzij van een andere bedoeling blijkt. De wet wijst geen termijn aan waarbinnen de verhuurder die vordering moet instellen. Anders dan het hof heeft geoordeeld, past hierbij geen analoge toepassing van de algemene regeling van art. 7:230, die ziet op gevallen waarin een huurder het gehuurde na afloop van de huurovereenkomst met goedvinden van de verhuurder blijft gebruiken zonder dat zij daarover iets regelen. Partij(en) Eiser tot cassatie: Necmettin Cicek wonende te ’s-Gravenhage Advocaat: mr. P.S. Kamminga tegen Verweerder in cassatie: Raza Saleh, handelend onder de naam Lade Supermarkt en slijterij, wonende te ’sGravenhage Advocaat: mr. H.J.W. Alt Uitspraak (…) 3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: (i) Cicek is eigenaar van het pand Hoefkade 1414 te ’s-Gravenhage. Hij heeft de bedrijfsruimte in dit pand (hierna: het gehuurde) met ingang van 1 juni 2002 aan Saleh verhuurd. De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar. Saleh exploiteert in het gehuurde een supermarkt en een slijterij. (ii) Bij brief van 26 mei 2006 heeft Cicek de huurovereenkomst opgezegd tegen 1 juni 2007. Als grond voor de opzegging heeft Cicek aangevoerd dat hij het gehuurde persoonlijk duurzaam in gebruik wil nemen en het gehuurde daartoe dringend nodig heeft. Saleh heeft niet ingestemd met de huuropzegging. (iii)

30

Cicek vordert in deze procedure, waarin de inleidende dagvaarding aan Saleh is uitgebracht op 6 november 2007, op de voet van art. 7:295 lid 2 BW vaststelling van het tijdstip waartegen de huurovereenkomst zal eindigen en veroordeling van Saleh tot ontruiming van het gehuurde. 3.2 De kantonrechter heeft, na bewijslevering, de huurovereenkomst met ingang van 1 januari 2009 beëindigd en Saleh veroordeeld tot ontruiming. Het gerechtshof heeft de vonnissen van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van Cicek alsnog afgewezen omdat het (in de rov. 5-10) de eerste grief van Saleh gegrond achtte. Saleh betoogde daarin dat, nu Cicek zijn vordering niet voor 1 juni 2007 heeft ingesteld, de opzegging zijn werking heeft verloren en daarmee de huurovereenkomst is verlengd met een aansluitende periode van vijf jaar, zodat de vorderingen van Cicek dadelijk en zonder inhoudelijke beoordeling van de door hem aangevoerde opzeggingsgrond hadden moeten worden afgewezen. 3.3 De in de onderdelen I en II aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.4 Onderdeel IIIb gaat terecht ervan uit dat de opzegging van een huurovereenkomst met betrekking tot bedrijfsruimte haar werking niet zonder meer verliest indien de in art. 7:295 lid 2 bedoelde vordering wordt ingesteld na het tijdstip waartegen is opgezegd (zie HR 12 juni 2009, nr. 07/12219, LJN BI0070, NJ 2009/272). Het onderdeel klaagt dat het hof, dat in rov. 7 van zijn arrest eveneens hiervan is uitgegaan, voor de beantwoording van de door de eerste appelgrief van Saleh aan de orde gestelde vraag of Cicek tijdig zijn vordering heeft ingesteld, niettemin — en ten onrechte — (in rov. 8) aansluiting heeft gezocht bij de regeling van art. 7:230 BW. Deze klacht is gegrond. 3.5 Anders dan het hof oordeelde brengt de omstandigheid dat de verhuurder eerst na de datum waartegen is opgezegd een procedure begint waarin hij vaststelling vordert van het tijdstip waarop de huurovereenkomst zal eindigen, niet mee dat de verhuurder wordt vermoed van de beëindiging te hebben afgezien tenzij van een andere bedoeling blijkt. Na een opzegging door de verhuurder waarin de huurder niet schriftelijk heeft toegestemd, loopt de huurovereenkomst niet af op de dag waartegen is opgezegd, maar blijft die ingevolge de bijzondere voor huur van bedrijfsruimte geldende bepaling van lid 1 van art. 7:295 van rechtswege van kracht zolang de rechter nog niet onherroepelijk heeft beslist op de beëindigingsvordering van de verhuurder. De wet wijst geen termijn aan waarbinnen de verhuurder die vordering moet instellen. Bij dit een en ander past geen analoge toepassing van de algemene regeling van art. 7:230, die ziet op gevallen waarin een huurder het gehuurde na afloop van de huurovereenkomst met goedvinden van de verhuurder blijft gebruiken zonder dat zij daarover iets regelen. Het hof mocht de vorderingen van Cicek dan ook niet afwijzen op de enkele grond dat Cicek niet gesteld heeft dat hij tijdens de opzegtermijn door middel van concrete verklaringen of gedragingen aan Saleh duidelijk heeft gemaakt dat hij bij zijn opzegging, ook al had Saleh daarmee niet ingestemd, volhardde. In zoverre is ook onderdeel IIIa gegrond. De onderdelen IIIc en IV behoeven geen behandeling. 4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 15 december 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Saleh in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Cicek begroot op € 483,11 aan voorschotten en € 2600 voor salaris.

31

ECLI:NL:RBGEL:2014:1961 Deeplink Instantie Rechtbank Gelderland Datum uitspraak 24-01-2014 Datum publicatie 21-03-2014 Zaaknummer 255597 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie De partijen twisten over de vragen of de curator tijdig en afdoende zekerheid heeft gesteld voor de nakoming door hem van de huurovereenkomsten, of de curator is tekortgeschoten in zijn verplichtingen gebreken aan het gehuurde te herstellen en of de huurders op deze gronden de huurovereenkomsten terecht buitengerechtelijk hebben ontbonden. Vindplaatsen Rechtspraak.nl WR 2014/141 Uitspraak vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/255597 / KG ZA 13-674 Vonnis in kort geding van 24 januari 2014 in de zaak van MR. HENDRIK PASMAN in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Vastgoedfonds Hanzevast Holland 55 C.V. wonende te Utrecht eiser advocaten mrs. P.V. Kleijn en T.T. van Zanten tegen 1. de naamloze vennootschap FLYNTH HOLDING N.V. gevestigd te Arnhem 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTRASURANCE B.V. gevestigd te ’s-Hertogenbosch 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INTRASURANCE TECHNOLOGY SERVICES B.V. gedaagden advocaat mr. S. Koster Eiser wordt hierna de curator genoemd, gedaagden worden afzonderlijk Flynth, Intrasurance en Intracurance Technology Services genoemd; gezamenlijk worden zij ook de huurders genoemd. 1De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:  de dagvaarding;  -

32

de brief van 8 januari 2014 van de zijde van de curator, waarin wordt aangekondigd dat de vorderingen jegens partij RechtNet Advocaten B.V. te ’s-Hertogenbosch worden ingetrokken en waarbij is gevoegd een productie ter vervanging van productie 31;  de brief van 9 januari 2014 van de zijde van de huurders met producties 1, 2 en 3;  de mondelinge behandeling;  de pleitnota, tevens inhoudende wijziging van eis van de curator;  de pleitnota van de huurders. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2De feiten 2.1. De Stichting Bewaarder Vastgoedfonds MPC Holland 55 is eigenaar van het kantoorpand ‘Le Triangle’ te ’s-Hertogenbosch. 2.2. Bij overeenkomst van 27 oktober 2008 heeft GIBO Groep B.V., thans Flynth, van Vastgoedfonds MPC Holland 55 kantoorruimte gehuurd in dat kantoorpand. De overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaar, van 1 november 2008 tot en met 31 oktober 2018. De aanvangshuurprijs bedraagt € 331.740 per jaar te vermeerderen met btw (inclusief parkeren). Aan servicekosten is Flynth per jaar € 55.170,- te vermeerderen met btw verschuldigd. Voorts is vooruitbetaling per kwartaal overeengekomen. 2.3. Bij overeenkomsten van 4/10 november 2011 hebben Intrasurance B.V. en Intrasurance Technology Services B.V. van Vastgoedfonds Hanzevast Holland 55 C.V. kantoorruimte in het kantoorpand gehuurd. Deze overeenkomsten zijn aangegaan voor de duur van zeven jaar, van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2018. De aanvangshuurprijs voor Intrasurance bedraagt € 164.540,- per jaar te vermeerderen met btw (inclusief parkeren). Aan servicekosten is Intrasurance € 36.680,- per jaar te vermeerderen met btw verschuldigd. De aanvangshuurprijs voor Intrasurance Technology Services bedraagt € 132.670,- per jaar te vermeerderen met btw (inclusief parkeren). Aan servicekosten is Intrasurance Technology Services € 29.540,- per jaar te vermeerderen met btw verschuldigd. In beide gevallen is vooruitbetaling per kwartaal overeengekomen. 2.4. Op de huurovereenkomsten zijn de ‘algemene bepalingen huurovereenkomst kantoorruimte’ van toepassing. Uit artikel 6.1 wordt geciteerd: Huurder zal het gehuurde – gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst – daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf gebruiken uitsluitend overeenkomstig de in de huurovereenkomst aangegeven bestemming. (...) Uit artikel 11.6 wordt geciteerd: (...) huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken, waaronder die ten gevolge van zichtbare en onzichtbare gebreken aan het gehuurde of het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt, (...) stagnatie in de voorziening van gas, water, elektriciteit, warmte, ventilatie of luchtbehandeling, storing van de installaties en apparatuur, (...) tekortkoming in de leveringen en diensten. (...) Uit artikel 18.2 wordt geciteerd: Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege per kalendermaand vanaf de vervaldag van dat bedrag een direct opeisbare boete van 2% van het verschuldigde per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt, met een minimum van € 300,- per maand.

33

2.5. Bij vonnis van 31 januari 2013 is de commanditaire vennootschap Vastgoedfonds Hanzevast Holland 55 C.V. failliet verklaard met benoeming van eiser tot curator. 2.6. Bij brieven van 28 februari 2013 heeft de curator de huurders op de hoogte gesteld van het faillissement. Uit die brieven, die m.m. gelijkluidend zijn, wordt geciteerd: (...) Het faillissement van Fonds 55 als verhuurder heeft geen gevolgen voor de met u gesloten huurovereenkomst. Ook na faillissement zal u huurgenot worden verschaft en zullen de bijkomende leveringen en diensten worden verzorgd waar tegenover u huur en (een voorschot op) de servicekosten dient te voldoen. (...) Het is de bedoeling dat de diverse panden, waaronder ook het door u gehuurde pand, op termijn zullen worden verkocht. (...) Voor u als huurder verandert er feitelijk niets, anders dan dat vanaf het moment van verkoop de nieuwe eigenaar uw verhuurder zal zijn. (...) De met u gesloten huurovereenkomst zal ik dan ook gestand doen en een eventuele verkoop van het pand op termijn zal ook geen gevolgen hebben voor de met u gesloten huurovereenkomst. (...) Ten slotte bericht ik u dat u wat betreft de huurbetaling op korte termijn nader bericht zult ontvangen naar welk rekeningnummer u in de toekomst de huur dient over te maken. Voor overleg of eventuele vragen ben ik beschikbaar. 2.7. Uit een email van 7 maart 2013 van de curator aan Flynth wordt geciteerd: (...) Naar aanleiding van uw opmerking over het stellen van zekerheid merk ik op dat u doordat ik de huurovereenkomst gestand doe verzekerd bent van de nakoming. Door het verschaffen van huurgenot kom ik de overeenkomst na en algemeen wordt aangenomen dat in een geval als het onderhavige een persoonlijke verklaring van de curator dat hij de huurovereenkomst gestand doet (dus nakomt) voldoende is. (...) 2.8. Bij email van 10 april 2013 heeft de curator aan mr. Besseling als advocaat van Flynth onder meer voorgesteld een bespreking te organiseren. Bij email van 19 april 2013 heeft mr. Besseling de curator geantwoord dat Flynth graag wil overleggen over de beëindiging van de huurovereenkomst. 2.9. Bij brief van 19 april 2013 heeft mr. Besseling de curator onder meer bericht dat zijn cliënten Intrasurance en Intrasurance Technology Services overwegen de huurovereenkomsten te ontbinden omdat de curator geen zekerheid heeft gesteld. In reactie op deze brief heeft de curator bij email van 22 mei 2013 onder meer voorgesteld een bespreking te organiseren. 2.10. Op 23 mei 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de curator en Flynth. 2.11. Uit een email van 10 juni 2013 van de curator aan mr. Besseling wordt geciteerd: Naar aanleiding van de bespreking op 23 mei jl., waarbij aanwezig waren de heer Teunissen namens uw cliënte, Flynth Groep B.V., de heer Schoeman die als adviseur van uw cliënte optreedt, mijn kantoorgenoot mr. Van Zanten, u en ik, bericht ik u als volgt. (...) Bij bespreking op 23 mei jl. heeft u namens uw cliënte onomwonden gesteld dat het haar niet te doen is om de al dan niet bij haar bestaande onzekerheid omtrent de nakoming van de huurovereenkomst door de boedel te beëindigen, maar om die overeenkomst zélf te beëindigen, althans te heronderhandelen over de voorwaarden daarvan, in het

34

bijzonder omdat de hoogte van de door uw cliënte verschuldigde huursom niet langer marktconform zou zijn. (...) Los van het voorgaande blijf ik van mening dat uw standpunt dat mijn bereidverklaring gebrekkig zou zijn, onjuist is. Dat standpunt is – indien ik u goed begrijp – gegrond op de gedachte dat ik tezamen met die bereidverklaring een aanbod had moeten doen om zekerheid te stellen voor de nakoming van de op de boedel rustende service- en onderhoudsverplichtingen. Ik meen dat de curator hiertoe niet gehouden is (...). Een en ander neemt niet weg dat ik ter bespreking heb aangeboden bereid te zijn hiervoor niettemin zekerheid te geven, bijvoorbeeld door het stellen van een garantie ten belope van het bedrag dat uw cliënte op kwartaalbasis ten behoeve van service en onderhoud vooruitbetaalt, zodat zij ook in dit opzicht geen enkel risico meer loopt. Ook kan ik mij voorstellen dat uw cliënte in plaats daarvan een kwartaal aan service- en onderhoudskosten stort onder een door ons aan te wijzen derde of dat de op korte termijn door mij in te schakelen nieuwe beheerder zich voor de service- en onderhoudsverplichtingen jegens uw cliënte borg stelt. U hebt mijn voorstel om zekerheid te verschaffen echter niet aanvaard, hetgeen onderstreept dat het uw cliënte niet om zekerheid voor nakoming te doen is, maar juist om onder nakoming van de overeenkomst uit te komen. (...) 2.12. Uit een email van 11 juni 2013 van mr. Besseling aan de curator wordt geciteerd: (...) Mijn verwachting is dat mijn cliënte [Flynth, rechtbank] de huurovereenkomst zal ontbinden, tenzij u ommegaand met een concreet voorstel komt in de lijn zoals eerder door cliënte aangegeven. Als wij uiterlijk donderdag a.s. voor 12:00 uur geen passend voorstel hebben ontvangen, acht cliënte zich vrij. 2.13. Uit een email van 13 juni 2013 van de curator aan mr. Besseling wordt geciteerd: (...) Uw stelling dat uw cliënte de huurovereenkomst zal ontbinden indien zij niet voor heden 12:00 uur een haar conveniërend voorstel heeft ontvangen neem ik voor kennisgeving aan. U kent mijn standpunt ter zake: voor een dergelijke ontbinding ontbreekt iedere grond. In mijn hoedanigheid van curator houd ik uw cliënte onverkort aan haar contractuele verplichtingen jegens de boedel. (...) 2.14. Per email van 26 juni 2013, bevestigd bij aangetekende brief van 27 juni 2013, heeft Flynth de huurovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden, onder verwijzing naar reeds gevoerde correspondentie. 2.15. Op 18 september 2013 heeft de curator zijn aanbod aan de huurders tot zekerheidstelling voor op de verhuurder rustende service- en onderhoudsverplichtingen herhaald en geconcretiseerd. 2.16. Op 19 september 2013 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de curator en Intrasurance en Intrasurance Technology Services. 2.17. Uit een email van 17 oktober 2013 van mr. Besseling aan de beheerder van het gehuurde wordt geciteerd: (...) In uw telefonische toelichting heeft u aangegeven dat u niet ziet waarom u met huurvoorstellen dient te komen omdat wat u betreft er gewoon sprake is van lopende huurovereenkomsten waarvan de expiratiedata nog een tijd voor ons uit ligt. Cliënten zijn ernstig teleurgesteld in de nieuwe beheerder en de curator. Tijdens de laatste bespreking in uw bijzijn is duidelijk aangegeven dat de voorwaarden om verder te praten over een nieuwe huurovereenkomst zijn, een concreet plan van verbeteringen om de huidige klachten te verhelpen om zo het gehuurde in goede staat te brengen inclusief zekerheid over de financiering hiervan, een voorstel van een nieuwe huurovereenkomst met verbeterde marktconforme condities en een compensatie voor het gederfde huurgenot tijdens de voorliggende periode. U lijkt thans slechts te werken aan een plan om te komen tot het verhelpen van klachten. (...)

35

Wij begrijpen dat u volgende week vrijdag een bespreking wenst met alle huurders over de resultaten van de inventarisatie van alle klachten. Cliënten zullen niet aan deze bespreking deelnemen. (...) Namens (...) en Intrasurance/ITS kan ik u berichten dat zij de huurovereenkomst ontbinden en dat thans ook Intrasurance evenals Flynth en (...) de reguliere huurbetalingen zullen staken en zullen overgaan tot betaling van een redelijke gebruiksvergoeding met ingang van de faillissementsdatum. De curator zal een formele bevestiging van de ontbinding van de huurovereenkomst ontvangen. (...) 2.18. Bij brief van 30 oktober 2013 hebben Intrasurance en Intrasurance Technology Services de curator bevestigd dat de huurovereenkomst buitengerechtelijk wordt ontbonden per 31 december 2013. 3Het geschil 3.1. De curator vordert, na zijn eis te hebben gewijzigd, verkort weergegeven, dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 1) de huurders veroordeelt om de door hen met Fonds 55 gesloten huurovereenkomsten en de daarop toepasselijke algemene bepalingen onverkort na te komen, meer in het bijzonder de verplichting tot het in gebruik hebben en houden van het gehuurde, en aldus de huurders gelast het gehuurde ook na 31 december 2013 zelf te blijven gebruiken, op straffe van een door de curator onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag dat een gedaagde in gebreke is met de nakoming van deze verplichting; 2) huurders veroordeelt over te gaan tot omgaande hervatting van de betaling van de huurpenningen en servicekosten conform de respectievelijke huurovereenkomsten tussen partijen; 3a) Flynth veroordeelt tot betaling van € 318.113,94, Intrasurance veroordeelt tot betaling van € 93.126,28 en Intrasurance Technology Services tot betaling van € 43.983,48 vanwege achterstallige huurtermijnen tot en met het eerste kwartaal van 2014, althans een voorschot daarop, deze vordering te vermeerderen met rente; 3b) Flynth veroordeelt tot betaling van € 28.640,-, Intrasurance veroordeelt tot betaling van € 4.600,- en Intrasurance Technology Services veroordeelt tot betaling van € 880,vanwege tot en met het eerste kwartaal van 2014 verschuldigde boetes wegens te late betaling van de huurpenningen, althans een voorschot daarop, te vermeerderen met rente; 4) huurders veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. De vordering is gebaseerd op nakoming van de huurovereenkomsten. 4De beoordeling 4.1. De partijen twisten in deze procedure over de vragen of de curator tijdig en afdoende zekerheid heeft gesteld voor de nakoming door hem van de huurovereenkomsten, of de curator is tekortgeschoten in zijn verplichtingen gebreken aan het gehuurde te herstellen en of de huurders op deze gronden de huurovereenkomsten terecht buitengerechtelijk hebben ontbonden. 4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de curator bij brieven van 28 februari 2013 heeft verklaard dat hij de huurovereenkomsten gestand zal doen (artikel 37 lid 1 Faillissementswet). De curator is gerechtigd die verklaring te doen, ook zonder daartoe te zijn uitgenodigd. Volgens artikel 37 lid 2 Faillissementswet is de curator, indien hij zich tot nakoming van de overeenkomst bereid verklaart, verplicht bij die verklaring zekerheid te stellen voor de nakoming. 4.3. De curator acht zich niet gehouden zekerheid te stellen voor de nakoming van de hoofdverplichting, strekkende tot verschaffing van het huurgenot. Hij betoogt dat wordt

36

aangenomen dat voor negatieve verbintenissen als het dulden van het gebruik van het gehuurde geen zekerheid behoeft te worden gegeven, omdat de huurders met de enkele bereidverklaring van de curator van de nakoming verzekerd zijn en dat daarmee de ratio aan de zekerheidstelling ontvalt. De huurders betwisten dat. 4.4. Dat nooit zekerheid behoeft te worden gesteld voor een verbintenis als de onderhavige, te weten het verschaffen van huurgenot en het dulden van het gebruik van het gehuurde, kan in zijn algemeenheid niet worden aangenomen. Of de curator in een dergelijk geval zekerheid moet stellen voor de nakoming van zijn verbintenis, en zo ja in welke mate, hangt af van het risico dat hij deze verbintenis om welke reden dan ook niet gestand zal (kunnen) doen. De curator heeft in dat verband het standpunt ingenomen dat dit risico er niet is, omdat hij een toezegging heeft gedaan die in het belang is van de boedel. In de huidige marktomstandigheden vergroten de bestaande huurovereenkomsten immers de waarde van het gehuurde. Voorts heeft hij verklaard dat hij zo nodig bij verkoop zal bedingen dat eigendom en verhuurderschap in één hand komen en dat de bestaande huurovereenkomsten gestand zullen worden gedaan. Mr. Koster heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat het risico dat de curator zijn hoofdverplichting niet zal nakomen beperkt is en zij heeft niet nader toegelicht waarin dit beperkte risico gelegen is. Bij deze stand van zaken is de curator naar het voorshandse oordeel van de voorzieningenrechter niet gehouden zekerheid te stellen voor de nakoming van de hoofdverplichting strekkende tot het verschaffen van het huurgenot. 4.5. Voor de nakoming van de nevenverplichtingen, strekkende tot het verlenen van service, het plegen van onderhoud en eventueel het uitvoeren van herstel, is de curator in beginsel wel gehouden zekerheid te stellen. De huurders betogen dat de curator op grond van artikel 37 lid 2 Faillissementswet gehouden was die zekerheid te stellen toen hij verklaarde dat hij de overeenkomst gestand zou doen. Zij worden daarin niet gevolgd. Volgens de tekst van het genoemde artikel is de curator weliswaar verplicht zekerheid te stellen ‘bij die verklaring’, maar een redelijke toepassing van de bepaling in dat artikel brengt met zich mee dat de curator ook aan deze verplichting kan voldoen na het uitbrengen van die verklaring. Van de curator kan immers niet worden verlangd dat hij zekerheid stelt zonder voorafgaand overleg met de huurders over de vraag wat de inhoud, de omvang en de vorm van de zekerheid moet zijn om hen in de situatie te brengen dat zij geen nadeel ondervinden van het faillissement. 4.6. Flynth heeft niet betwist dat de curator bij de bespreking op 23 mei 2013 heeft verklaard bereid te zijn zekerheid te bieden zoals verwoord in de brief van 10 juni 2013, zij het na discussie daarover. Intrasurance en Intrasurance Technology Services (die zich via mr. Besseling eerst op 19 april 2013 bij de curator hebben gemeld) hebben niet betwist dat de curator dat aanbod ook aan hen op 18 september 2013 heeft herhaald en geconcretiseerd. Of de curator daadwerkelijk zekerheid heeft gesteld dan wel daartoe slechts de bereidheid heeft getoond of het voornemen geuit, is niet van belang. Nu de huurders geen genoegen namen met zekerheid uitsluitend voor service- en onderhoudskosten gedurende een periode korter dan de looptijd van de huurovereenkomsten, en dat voor de curator duidelijk was, heeft hij ermee mogen volstaan die zekerheid aan te bieden zonder die tevens daadwerkelijk te stellen. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat de huurders grond hadden te vrezen dat de curator in het geval dat over de te stellen zekerheid overeenstemming zou worden bereikt die zekerheid niet op eerste verzoek zou stellen. De tijd die is verstreken tussen het aanbod de huurovereenkomsten gestand te doen en het aanbod van de curator van 23 mei 2013 aan Flynth, herhaald op 18 september 2013 ook ten opzichte van Intrasurance en Intrasurance Technology Services, is gezien de noodzaak tot standpuntbepaling en overleg en gezien het verloop van de discussie tussen de partijen en de verklaarde bedoeling van de huurders niet onredelijk lang. De conclusie is dat de curator niet kan worden verweten dat hij niet tijdig zekerheid heeft gesteld als bedoeld in artikel 37 lid 2 Faillissementswet. 4.7.

37

De huurders hebben niet aangevoerd dat de vorm van de zekerheidstelling zoals die de curator voor ogen stond niet adequaat was. Gezien de verplichting van artikel 37 lid 2 Faillissementswet had de curator op grond van artikel 6:51 lid 1 BW de keuze tussen het stellen van persoonlijke en zakelijke zekerheid. In zoverre voldoet de aangeboden zekerheid. Voorts moet worden aangenomen dat de verplichtingen van de curator niet verder reiken dan de periode waarin het gehuurde (dan wel de economische eigendom daarvan) zich in de boedel bevindt en de curator verhuurder is en evenmin verder dan de duur van het faillissement. Aldus staat niet zonder meer vast dat de curator deze verplichtingen gedurende de resterende looptijd van de huurovereenkomsten moet nakomen. De curator heeft verder verklaard dat de toestand van de boedel zodanig is dat de verwachting gerechtvaardigd is dat er circa € 1 miljoen onder concurrente schuldeisers zal kunnen worden verdeeld, behoudens verplichtingen uit andere huurovereenkomsten, en voorts dat er geen andere boedelvorderingen zijn, meer in het bijzonder omdat er geen personeel is. De huurders hebben dat niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken. Het risico dat de verplichtingen met betrekking tot service, onderhoud en eventueel het herstel van gebreken (ook die reeds ten tijde van het faillissement bestonden) voor jaren achtereen niet worden nagekomen, is gering. Bij die stand van zaken is zekerheid als door de curator geboden, te weten een garantie ten belope van de per kwartaal vooruit te betalen vergoeding ten behoeve van service en onderhoud dan wel betaling van een kwartaal aan service- en onderhoudskosten onder een derde dan wel borgstelling door een nieuwe beheerder voor de service- en onderhoudsverplichtingen afdoende. 4.8. Het voorgaande leidt tot het voorshandse oordeel dat de curator in de gegeven omstandigheden niet kan worden verweten dat hij de verplichting die voortvloeit uit artikel 37 lid 2 Faillissementswet niet zou zijn nagekomen. Daarin is dus geen grond gelegen voor ontbinding, nog daargelaten of de genoemde bepaling die sanctie aan nietnakoming van die verplichting verbindt. Bij dit alles verdient aantekening dat de curator heeft gesteld en de huurders onvoldoende gemotiveerd hebben betwist, dat het de huurders in wezen niet is te doen om het verkrijgen van zekerheid, maar om het verkrijgen van een lagere huurprijs. Dat wordt ook bevestigd door de correspondentie. Dat is evenwel niet een belang dat artikel 37 Faillissementswet beoogt te beschermen. Die bepaling beoogt immers te voorkomen dat de huurders door het faillissement in een slechtere positie komen in het geval dat de curator besluit de huurovereenkomsten gestand te doen; die bepaling biedt de huurders niet de mogelijkheid in dat geval in een betere positie te komen dan voor het faillissement. 4.9. De huurders hebben de buitengerechtelijke ontbinding voorts gegrond op gestelde tekortkomingen in de verplichting tot herstel van gebreken aan het gehuurde. Deze vordering stuit af op artikel 11.6 van de algemene bepalingen, die op de huurovereenkomsten van toepassing zijn. Dat artikel bepaalt immers dat de huurders geen recht hebben op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken. Voor zover de huurders hebben willen betogen dat de curator geen beroep kan doen op artikel 11.6 omdat de huurovereenkomsten zijn ontbonden op de grond dat de curator niet heeft voldaan aan de verplichting die voortvloeit uit artikel 37 lid 2 Faillissementswet, wordt dat betoog reeds niet gevolgd op grond van hetgeen hieromtrent in het voorgaande is overwogen. Voor zover de huurders zich anderszins tegen een beroep op artikel 11.6 hebben willen verweren, is dat verweer niet voldoende toegelicht. 4.10. Nu de curator aldus niet is tekortgeschoten in zijn verplichtingen voortvloeiende uit artikel 37 lid 2 Faillissementswet, terwijl de algemene bepalingen ontbinding wegens gebreken in het gehuurde uitsluiten, hebben de huurders de huurovereenkomsten zonder geldige reden buitengerechtelijk ontbonden, zodat deze buitengerechtelijke ontbindingen geen effect hebben gehad. De huurders zijn daarom tot nakoming van de huurovereenkomsten en de daarop van toepassing zijnde algemene bepalingen gehouden. Meer in het bijzonder zijn zij gehouden het gehuurde gedurende de gehele

38

duur van de huurovereenkomst daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf te gebruiken (artikel 6.1 algemene bepalingen). De vordering onder 1 is daarom toewijsbaar. De voorzieningenrechter begrijpt dat de gevorderde dwangsommen uitsluitend zien op de verplichting tot het in gebruik hebben en houden van het gehuurde. Die dwangsommen zijn toewijsbaar, met dien verstande dat het oordeel over eventuele matiging daarvan voorbehouden is aan de rechter die in een voorkomend geval over het verbeurd zijn te oordelen heeft, en voorts dat gedaagden afzonderlijk zullen worden veroordeeld tot betaling van dwangsommen in geval van afzonderlijke overtredingen en dat de dwangsommen voor gedaagden afzonderlijk zullen worden gemaximeerd als in het dictum weer te geven. 4.11. De huurders zijn op grond van de huurovereenkomsten eveneens gehouden tot betaling van de huur, zowel voor het verleden als voor de toekomst. Op grond van artikel 11.6 van de algemene bepalingen hebben huurders in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken geen recht op huurprijsvermindering, zodat zij gehouden zijn de volledige huur te voldoen en zich niet kunnen beperken tot het betalen van een ‘redelijke vergoeding’. 4.12. De huurders zijn overgegaan tot betaling van lagere bedragen dan de overeengekomen huur en hebben aldus de huur niet prompt op de vervaldag voldaan. Zij zijn daarom op grond van artikel 18.2 gehouden boete te betalen. 4.13. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening. 4.14. Het is voldoende aannemelijk geworden dat de boedel afhankelijk is van de continuïteit van de huurbetalingen. Daaruit volgt dat de curator voldoende spoedeisend belang heeft bij toewijzing van zijn geldvorderingen in dit kort geding. Voorts is op grond van het vorenoverwogene de verwachting niet gerechtvaardigd dat de bodemrechter zal oordelen dat de huurders niet of niet volledig gebonden zijn aan de huurovereenkomsten, zodat de vordering met voldoende mate van zekerheid vaststaat. De curator heeft voorts verklaard dat het faillissement nog geruime tijd zal lopen en dat de boedel, gegeven de continuïteit in de huurbetalingen, over voldoende middelen beschikt en dat zelfs een substantiële uitkering aan concurrente crediteuren wordt verwacht. De huurders hebben dat niet weersproken. Hieruit volgt dat het restitutierisico gering is. De conclusie is dat de vordering van de curator tot betaling van geldsommen in dit kort geding toewijsbaar is. 4.15. Het beroep op matiging van de boetes wordt verworpen. Het is niet aan de voorzieningenrechter boetes te matigen, terwijl hetgeen huurders naar voren hebben gebracht niet de verwachting rechtvaardigt dat de bodemrechter tot matiging van de boetes zal overgaan. Matiging in het geval van zakelijke verhuur als hier aan de orde ligt voorts niet voor de hand, en een wanverhouding tussen de tekortkomingen en de boetes is niet aannemelijk geworden. 4.16. De conclusie is dat ook de vordering onder 2 toewijsbaar is, evenals de vordering onder 3, nu de hoogte van de gevorderde achterstallige huur en van de gevorderde boetes niet is betwist. De rente is eveneens toewijsbaar, zij het dat over de boete geen wettelijke handelsrente maar gewone wettelijke rente zal worden toegewezen. De boete draagt immers het karakter van schadevergoeding en prikkel tot nakoming. 4.17.

39

Bij deze stand van zaken wordt geoordeeld dat de curator niet is benadeeld doordat de huurders kort voor de zitting nog producties hebben toegestuurd. Het bezwaar dat de curator daartegen heeft gemaakt, wordt daarom verworpen. 4.18. De huurders zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten. 5De beslissing De voorzieningenrechter veroordeelt de huurders om de door hen met Fonds 55 gesloten huurovereenkomsten en de daarop toepasselijke algemene bepalingen onverkort na te komen, meer in het bijzonder de verplichting tot het in gebruik hebben en houden van het gehuurde; gelast de huurders het gehuurde ook na 31 december 2013 zelf daadwerkelijk, geheel en behoorlijk te blijven gebruiken, op straffe van  een door Flynth te betalen dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag na betekening van dit vonnis dat zij in gebreke is met de nakoming van deze verplichting, met een maximum van € 1.000.000,-;  een door Intrasurance te betalen dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag na betekening van dit vonnis dat zij in gebreke is met de nakoming van deze verplichting met een maximum van € 500.000,-;  een door Intrasurance Technology Services te betalen dwangsom van € 5.000,- voor iedere dag na betekening van dit vonnis dat zij in gebreke is met de nakoming van deze verplichting met een maximum van € 400.000,-; steeds met dien verstande dat een gedeelte van een dag voor een gehele dag word gerekend; veroordeelt de huurders over te gaan tot omgaande hervatting van de betaling van de huurpenningen en servicekosten conform de respectievelijke huurovereenkomsten tussen partijen; veroordeelt de huurders tot betaling aan de curator van de achterstallige huurtermijnen tot en met het eerste kwartaal van 2014 en wel:  Flynth tot betaling van € 318.113,94;  Intrasurance tot betaling van € 93.126,28;  Intrasurance Technology Services tot betaling van € 43.983,48; steeds te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de verschillende vervaldata tot aan de dag der algehele voldoening en te betalen binnen zeven dagen na heden; veroordeelt de huurders tot betaling aan de curator van boetes wegens te late betaling van de huurpenningen tot en met het eerste kwartaal van 2014 en wel:  Flynth tot betaling van € 28.640,-;  Intrasurance tot betaling van € 4.600,-;  Intrasurance Technology Services tot betaling van € 880,-; steeds te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en te betalen binnen zeven dagen na heden; veroordeelt de huurders in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van de curator begroot op € 153,42 aan kosten van dagvaarding, € 1.519,- aan vast recht, en € 816,- aan salaris voor de advocaten; veroordeelt de huurders in de nakosten, aan de zijde van de curator bepaald op € 131,voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,- voor nasalaris advocaat;

40

de proceskosten en de nakosten te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening; verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2014. coll.: CLB

41