[CONTRACTEN BINNEN STIMULANSZ]

2012 Ivo Scheepers 2023501 Utrecht, mei 2012 Stichting Stimulansz

[CONTRACTEN BINNEN STIMULANSZ] Dit document is een scriptie die opgesteld is ten behoeve van stichting Stimulansz te Utrecht. Er is praktijkgericht juridisch onderzoek gedaan naar de volledigheid van de (model)contracten die binnen Stimulansz gehanteerd worden bij het opstellen van arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten van opdracht met zzp’ers en overeenkomsten met derden (overheden/maatschappelijke organisaties).

Auteur: Functie: Studentnummer:

Ivo Scheepers Onderzoeksstagiair 2023501

Opleiding: Periode:

Juridische Hogeschool Avans-Fontys februari 2012 - juni 2012

1e afstudeerdocent: 2e afstudeerdocent

Mr. dr. Geertje van Schaaijk Mr. Bart Hooijdonk

Opdrachtgever: Afstudeermentor:

Stichting Stimulansz Utrecht Mr. Wim Vonk

CONTRACTEN BINNEN STIMULANSZ Juridisch onderzoek op het gebied van contractenrecht binnen stichting Stimulansz Utrecht

Utrecht, mei 2012

Voorwoord Deze scriptie is het resultaat van het afstudeeronderzoek dat ik heb uitgevoerd als afsluiting van mijn studie rechten aan de Juridische Hogeschool Avans-Fontys te Tilburg. Dit onderzoek heb ik uitgevoerd ten behoeve van stichting Stimulansz Utrecht. Om te beginnen wil ik Stimulansz bedanken voor het feit dat zij mij de kans hebben geboden om bij hen juridisch onderzoek te verrichten en daardoor de mogelijkheid hebben gecreëerd om af te kunnen studeren. In het bijzonder wil ik mijn stagementor, Wim Vonk, bedanken voor zijn begeleiding, ondersteuning en feedback gedurende het onderzoek. Daarnaast wil ik collega’s van Stimulansz Bart, Martijn en Ron bedanken voor de gezellige interventies gedurende de dagen op kantoor. Verder wil ik collega/studiegenoot/vriend Andreas Weinberger bedanken voor zijn motiverende, opbeurende en stimulerende momenten gedurende onze afstudeerstage. Ook wil ik nog een bijzonder woord van dank richten aan Geertje van Schaaijk voor haar betrokkenheid, feedback en begeleiding gedurende mijn onderzoek en Bart Hooijdonk voor zijn feedback op mijn onderzoek. Tot slot wil ik mijn familie en vrienden bedanken voor de ondersteuning en die zij mij hebben geboden tijdens het hele afstudeertraject. Utrecht, mei 2012

Ivo Scheepers

1

Inhoudsopgave Samenvatting 1

2

Inleiding ........................................................................................................................................... 5 1.1

Organisatiebeschrijving .......................................................................................................... 5

1.2

Probleembeschrijving ............................................................................................................. 5

1.3

Doelstelling & onderzoeksvraag ............................................................................................. 6

1.3.1

Doelstelling ..................................................................................................................... 6

1.3.1

Onderzoeksvraag ............................................................................................................ 6

1.4

Deelvragen en methoden van onderzoek .............................................................................. 6

1.5

Verantwoording ...................................................................................................................... 8

1.6

Leeswijzer ............................................................................................................................... 8

Drie soorten overeenkomsten ...................................................................................................... 10 2.1

De eis van geschrift bij bijzondere bedingen ................................................................ 12

2.1.2

Proeftijdbeding ............................................................................................................. 13

2.1.3

Eenzijdig wijzigingsbeding ............................................................................................ 14

2.1.4

Concurrentiebeding ...................................................................................................... 15

2.1.5

Boetebeding ................................................................................................................. 16

2.2 2.2.1 2.3

3

De overeenkomst van opdracht met zzp’ers........................................................................ 17 Belang van feitelijke invulling en intentie van de overeenkomst ................................. 18 Overeenkomsten van opdracht met derden (overheden/maatschappelijke organisaties) . 21

2.3.1

Algemene voorwaarden (algemeen) ............................................................................ 22

2.3.2

Conflicterende algemene voorwaarden ....................................................................... 23

Checklists ....................................................................................................................................... 25 3.1

Checklists binnen Stimulansz................................................................................................ 25

3.2

Checklists uit de rechtspraktijk ............................................................................................. 26

3.2.1

De arbeidsovereenkomst ............................................................................................. 26

3.2.2

De overeenkomst van opdracht met zzp’ers ................................................................ 27

3.2.3

De overeenkomst van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties ....... 28

3.3

4

De arbeidsovereenkomst ..................................................................................................... 10

2.1.1.

Checklists aangevuld met relevante ontwikkelingen in het positieve recht ........................ 28

3.3.1

De arbeidsovereenkomst ............................................................................................. 28

3.3.2

De overeenkomst van opdracht met zzp’ers................................................................ 29

3.3.3

De overeenkomst van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties ....... 29

Toetsing modelcontracten ............................................................................................................ 31 4.1

De arbeidsovereenkomst ..................................................................................................... 31 2

5

4.2

Overeenkomst van opdracht met zzp’ers ............................................................................ 34

4.3

Overeenkomst van opdracht met derden ............................................................................ 36

Conclusies en aanbevelingen ........................................................................................................ 37 5.1

Conclusies ............................................................................................................................. 37

5.2

Aanbevelingen ...................................................................................................................... 39

Evaluatie ................................................................................................................................................ 41 Bronnenlijst ........................................................................................................................................... 42 4.1

Literatuur .............................................................................................................................. 42

4.2

Juridische vakbladen............................................................................................................. 43

4.3

Jurisprudentie ....................................................................................................................... 43

4.4

Overige ................................................................................................................................. 44

3

Samenvatting Sinds de oprichting van stichting Stimulansz in 2001 is de organisatie hard gegroeid. Deze groei bracht met zich mee dat in de afgelopen tien jaren het personeelsbestand erg is uitgebreid. De meeste mensen binnen de organisatie werken op basis van een arbeidsovereenkomst (74 werknemers). Daarnaast zijn er op dit moment 43 zzp’ers die op basis van een overeenkomst van opdracht werkzaamheden uitvoeren ten behoeve van Stimulansz. Om het aannamebeleid te bevorderen heeft Stimulansz ervoor gekozen om modelcontracten te hanteren voor de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht met zzp’ers. Omdat deze modelcontracten al een aantal jaren gebruikt worden, is het onduidelijk of deze modelcontracten nog up-to-date zijn en zodoende in lijn zijn met het positieve recht. Voor de projecten die Stimulansz uitvoert worden overeenkomsten gesloten met overheden en maatschappelijke organisaties (derden). Ook is het binnen Stimulansz onduidelijk of deze overeenkomsten in lijn zijn met het positieve recht. In dit onderzoek zijn de voorgenoemde overeenkomsten getoetst door de onderzoeker en wordt zodoende uitsluitsel gegeven in hoeverre de overeenkomsten in lijn zijn met het positieve recht. Als er wordt gekeken naar het toetsingskader van de arbeidsovereenkomst, overeenkomst van opdracht met zzp’ers en overeenkomst van opdracht met derden, zijn er een aantal aspecten die een belangrijke ontwikkeling hebben doorgemaakt de afgelopen jaren. Aan de hand van het juridisch kader heeft de onderzoeker toetsingskaders opgesteld in de vorm van drie checklists waaraan de overeenkomsten onderworpen zijn. Door het toetsen van de (model)overeenkomsten aan de checklists hebben hiaten en onvolkomenheden in deze (model)overeenkomsten van Stimulansz zich geopenbaard. Met betrekking tot de modelarbeidsovereenkomst is door de toetsing aan het licht gekomen dat bij de huidige modelovereenkomst niet uit wordt gegaan van de juridisch meest ideale uitgangspositie voor Stimulansz. Dit komt doordat er bijvoorbeeld geen concurrentiebeding, eenzijdig wijzigingsbeding en boetebeding in de overeenkomst aanwezig zijn. Daarnaast wordt in de modelovereenkomst uitgegaan van een kortere proeftijd dan dat juridisch gezien mogelijk is. De modelovereenkomst van opdracht met zzp’ers die binnen Stimulansz gehanteerd wordt is tamelijk volledig gezien de ontwikkelingen in het positieve recht. Een belangrijk aspect in de overeenkomst van opdracht waar enigszins omslachtig mee omgegaan wordt zijn de bepalingen betreffende de te verrichte werkzaamheden van de zzp’er. Omdat dit aspect van doorslaggevende aard kan zijn bij de beoordeling of er wel sprake is van een overeenkomst van opdracht, is het noodzakelijk dat de bepalingen hieromtrent geconcretiseerd worden. Daarnaast is het van belang dat er een concrete bepaling met betrekking tot de duur van de overeenkomst in komt te staan. Ten aanzien van de (model)overeenkomsten van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties concludeert de onderzoeker dat deze met name gebaseerd zijn op de overeenkomst van opdracht met zzp’ers en zodoende aan te merken zijn als zeer volledig. Aandachtspunt is het feit dat er snel sprake kan zijn van conflicterende algemene voorwaarden. Zodoende is aan te bevelen dat Stimulansz in een vroeg stadium hun algemene voorwaarden kenbaar maakt aan de overeenkomstsluitende partij.

4

1 Inleiding In dit hoofdstuk zal een weergave worden gegeven van de organisatie waarvoor het onderzoek is uitgevoerd, de probleembeschrijving, doelstelling, onderzoeksvraag, deelvragen en de methoden van onderzoek die gehanteerd zijn door de onderzoeker. 1.1

Organisatiebeschrijving

Stimulansz is een in 2001 opgerichte stichting door de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG) en Divosa. Het is een onafhankelijke stichting zonder winstoogmerk. Stimulansz is gespecialiseerd op het gebied van socialezekerheidsrecht, welzijn en gezondheid. Stimulansz streeft ernaar om mensen verder te helpen en dit tracht zij te doen door het aanbieden van instrumenten voor bedrijfsvoering, het geven van advies en het proberen te ontwikkelen van heldere publieksinformatie. Deze producten worden met name geleverd aan overheden en maatschappelijke organisaties. Er is een duidelijk onderscheid te maken tussen de verschillende activiteiten die binnen Stimulansz verricht worden. Ten eerste is er een adviestak binnen de organisatie. Een adviseur kan een medewerker van Stimulansz zijn of een gespecialiseerde zzp’er. Deze professionals bieden tijdelijke en vakkundige ondersteuning bij de voorbereiding, implementatie en het onderhoud van bedrijfsprocessen binnen publiekrechtelijke organisaties of maatschappelijke organisaties. Bij de adviesdiensten kan concreet gedacht worden aan o.a. beleidsadvies, ondersteuning bezwaar en beroep en financieel advies. Er zijn redacteuren in dienst die een groot aantal producten ontwikkelen om ondersteuning te bieden op het gebied van werk & inkomen, zorg en welzijn. Bij producten kan gedacht worden aan o.a. handboeken, sturingsinstrumenten en voorlichtingsproducten. Tot slot organiseert Stimulansz diverse trainingen, studiereizen, platforms en bijeenkomsten. De activiteiten kunnen van verschillende aard zijn en de diverse activiteiten zijn altijd in het kader van participatie & werk, inkomensverstrekkingen, armoede & schulden, welzijn & gezondheid en kwaliteit & bedrijfsvoering. 1.2

Probleembeschrijving

Sinds de oprichting van Stimulansz in 2001 is er een groot aantal werknemers in dienst gekomen. Sommigen op basis van een arbeidsovereenkomst, anderen op basis van een overeenkomst van opdracht als zzp’er. Bij Stimulansz zijn op dit moment 74 werknemers in dienst op basis van arbeidsovereenkomst. Naast ‘gewone’ werknemers die middels een arbeidsovereenkomst in dienst zijn, zijn er ook veel contracten gesloten in de voorbije jaren met zzp’ers. Op dit moment zijn er 43 zzp’ers die op basis van een overeenkomst van opdracht diensten voor Stimulansz verrichten. Voor aanvang van het onderzoek bestond er binnen Stimulansz onduidelijkheid over de arbeidsrechtelijke situatie (contracten/overeenkomsten) van de werknemers en zelfstandigen. Derhalve was er behoefte aan een onderzoek naar de huidige contracten en arbeidsrechtelijke verhoudingen binnen het bedrijf met het oog op de huidige (vernieuwde) wetgeving, ten einde inzicht te krijgen in de huidige juridische situatie van de mensen die werkzaam zijn voor de organisatie. Aan de hand van de resultaten uit het onderzoek binnen de huidige contracten, kan Stimulansz inspelen op veranderingen in het positieve recht teneinde onvolkomenheden in nieuwe contracten te voorkomen. Op basis van het onderzoek en de daaruit voortvloeiende conclusies en aanbevelingen, wordt Stimulansz geadviseerd ten aanzien van aanpassingen die onontbeerlijk zijn bij het in de toekomst afsluiten van overeenkomsten. Concreet betekent dit dat enkel de huidige contracten getoetst zijn aan het

5

positieve recht, teneinde criteria en aandachtspunten te formuleren die in ogenschouw genomen dienen te worden bij het opstellen en overeenkomen van nieuwe contracten. Naast de arbeidsovereenkomsten en overeenkomsten van opdracht (met zzp’ers), zijn ook de contracten met derden tegen het licht gehouden. Specifiek zijn de overeenkomsten van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties en algemene voorwaarden van Stimulansz meegenomen in het onderzoek. Bij deze overeenkomsten van opdracht is Stimulansz de opdrachtnemer en is de opdracht uitgevoerd ten behoeve van de betreffende overheidsinstantie of maatschappelijke organisatie (opdrachtgever). Kortom, er zijn drie soorten overeenkomsten die in het onderzoek aan toetsing onderworpen zijn, te weten: de arbeidsovereenkomsten met werknemers, de overeenkomsten van opdracht met zzp’ers en overeenkomsten met opdrachtgevers (overheden/maatschappelijke organisaties) waarbij Stimulansz opdrachtnemer is. 1.3

Doelstelling & onderzoeksvraag

1.3.1

Doelstelling

Het onderzoek beoogt te beoordelen in hoeverre de arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten van opdracht en de overeenkomsten met derden volledig en toereikend zijn, getoetst aan het positieve recht. Op basis van het onderzoek dat gedaan is zijn bevindingen, conclusies en aanbevelingen geformuleerd en verwerkt in deze scriptie. De doelstelling is derhalve als volgt geformuleerd: Op 5 juni 2012 zal een scriptie worden opgeleverd t.b.v. Stimulansz waarin de arbeidsrechtelijke verhoudingen binnen Stimulansz zijn beschreven, zodat de af te sluiten overeenkomsten in het vervolg zo volledig mogelijk afgestemd kunnen worden op het positieve recht. 1.3.1

Onderzoeksvraag

De onderzoeksvraag die gedurende dit onderzoek centraal heeft gestaan en waar de conclusies en aanbevelingen op gebaseerd zullen zijn, luidt: Welke aanpassingen van de contracten van Stimulansz, die voortvloeien uit een toetsing van de huidige arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten van opdracht en overeenkomsten met opdrachtgevers (overheden/maatschappelijke organisaties) aan het positieve recht middels checklists, zijn in het vervolg noodzakelijk bij het opstellen van nieuwe contracten?

1.4

Deelvragen en methoden van onderzoek

Om de onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, heeft de onderzoeker de onderzoeksvraag gesplitst in twee deelvragen, waarvan de eerste deelvraag vier subvragen heeft en de tweede deelvraag drie subvragen heeft: 1. Welke checklist is geschikt om de geldigheid te onderzoeken van de arbeidsovereenkomst met een werknemer, de overeenkomst van opdracht met een zzp’er en overeenkomsten met opdrachtgevers (overheden/maatschappelijke organisaties), rekening houdend met de nieuwste ontwikkelingen die betrekking hebben op deze overeenkomsten?

6

a. In hoeverre wordt er binnen Stimulansz al gebruik gemaakt van checklists? b. In hoeverre zijn standaard checklists up-to-date? a. Arbeidsovereenkomsten b. Overeenkomsten van opdracht met zzp’ers c. Overeenkomsten van opdracht met overheden en maatschappelijke organisaties c. Welke ontwikkelingen zijn er op het terrein van de drie contractsoorten? a. Arbeidsovereenkomsten b. Overeenkomsten van opdracht met zzp’ers c. Overeenkomsten van opdracht met overheden en maatschappelijke organisaties d. Tot welke aanpassingen van de checklists leiden deze ontwikkelingen? a. Checklist arbeidsovereenkomsten b. Checklist overeenkomst van opdracht met zzp’ers c. Checklist overeenkomst van opdracht met overheden en maatschappelijke organisaties

Methode van onderzoek: Om een antwoord te kunnen geven op de rechtsvraag heeft de onderzoeker literatuuronderzoek verricht. Bij het zoeken naar een oplossing voor deze juridische kwestie, zijn voornamelijk schriftelijke bronnen geraadpleegd. De onderzoeker heeft de teksten geanalyseerd, vergeleken en geïnterpreteerd teneinde een antwoord te formuleren op de deelvraag. Desk research is specifieke vorm van literatuurstudie die is toegepast. Desk research is uitgevoerd om te bekijken welke bruikbare informatie beschikbaar is over de onderzoeksvraag. Er is gekeken in rechtsbronnen en kennisbronnen zoals: vakliteratuur, jurisprudentie en wetgeving. Bij de te raadplegen wetten kan met name gedacht worden aan het Burgerlijk Wetboek (BW) boek 3, Burgerlijk Wetboek boek 6 (verbintenissenrecht), Burgerlijk Wetboek boek 7 titel 10 (arbeidsrecht), Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (Wet CAO), en de specifieke arbeidsvoorwaardenregeling die van toepassing is binnen Stimulansz. Verder zal de meest recente jurisprudentie verwerkt worden in het onderzoek. Aan de hand van het literatuuronderzoek is een checklist opgesteld waar later in het onderzoek de huidige overeenkomsten aan zijn getoetst. De checklist bestaat uit een aantal essentiële punten waaraan de betreffende overeenkomst moet voldoen voortvloeiende uit het positieve recht. Allereerst zijn een drietal standaard checklists gezocht, van elk soort overeenkomst één. Aan de hand van het literatuuronderzoek is bekeken wat de nieuwste ontwikkelingen zijn binnen deze vier contractsoorten en welke aanpassingen van de checklists hieruit voortvloeien. 2. In hoeverre zijn de drie soorten overeenkomsten in overeenstemming met het positieve recht en in hoeverre verdienen deze in het vervolg aanpassingen? a. De arbeidsovereenkomsten met werknemers? b. De overeenkomsten van opdracht met zzp’ers? c. De overeenkomsten met opdrachtgevers (overheden/maatschappelijke organisaties)?

Methode van onderzoek: Ter beantwoording van de tweede deelvraag zijn de huidige contracten binnen Stimulansz getoetst aan het positieve recht. Hierbij zijn de drie contractsoorten getoetst aan de huidige wetgeving, jurisprudentie, literatuur en arbeidsvoorwaardenregeling. De concrete toetsing 7

heeft plaatsgevonden middels checklists die opgesteld zijn aan de hand van deelvraag 1. De checklists bestaan uit een aantal essentiële punten waaraan de betreffende overeenkomsten moeten voldoen, voortvloeiende uit het positieve recht. Van de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht met zzp’ers zijn twee standaard modellen onderworpen aan een toetsing middels de genoemde checklists. De twee standaardmodellen zijn namelijk de afgelopen jaren gebruikt bij het opstellen van de arbeidsovereenkomsten en de overeenkomsten van opdracht met zzp’ers. Door de toetsing van deze twee standaardmodellen verwachtte de onderzoeker een duidelijk beeld te krijgen van de werkwijze die tot op heden is gehanteerd bij het afsluiten van overeenkomsten met werknemers en zzp’ers. Bij de overeenkomsten van opdracht met overheden en maatschappelijke organisaties is de standaard algemene (leverings)voorwaarden getoetst aan de checklist. Omdat in de praktijk voor het opstellen van een dergelijke overeenkomst van opdracht een recente versie wordt gebruikt, zijn er door de onderzoeker vijf recente overeenkomsten van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties onderworpen aan een toetsing middels de gecreëerde checklist. De onderzoeker verwachtte dat het controleren van deze drie soorten overeenkomsten een duidelijk beeld zou creëren van de huidige situatie binnen de organisatie. 1.5

Verantwoording

Het onderzoek is op een verantwoorde manier verricht. Alle bronnen zijn zorgvuldig geselecteerd. De betreffende bronnen die zijn geraadpleegd, zijn conform de Leidraad voor juridische auteurs verwerkt. 1 Gezien de omvang van het aanbod aan literatuur dat betrekking heeft op het contractenrecht met in het bijzonder de arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten en overeenkomsten met derden, is een specifieke selectie van boeken wenselijk. De geselecteerde literatuur is vervolgens gescreend op validiteit en betrouwbaarheid. De betrouwbaarheid van de bronnen is gedurende het onderzoek continue in de gaten gehouden. Dit is gebeurd door verschillende bronnen met elkaar te vergelijken waardoor gekeken is in hoeverre antwoorden met elkaar overeen komen. Tevens is de achtergrond van de auteur gecheckt. Ook is bij alle juridische informatie bekeken of er een wettelijke grondslag is voor de gevonden informatie uit de betreffende bron. Om de validiteit te waarborgen is bij de literatuur altijd gecontroleerd of er een nieuwere druk is uitgegeven. Vervolgens is bekeken in hoeverre en op welke aspecten deze recentere druk is gewijzigd ten opzichte van de oude die voor handen van de onderzoeker was. Zodoende is beoordeeld welke literatuur valide is. Ook de meest recente parlementaire stukken zijn door de onderzoeker geraadpleegd. Met betrekking tot de wetgeving is op het moment van raadplegen altijd de geldigheid ervan gecheckt. Tot slot is de validiteit van dit onderzoek voldoende gewaarborgd door een concrete afbakening van de onderzoeksvraag die gedurende het onderzoek centraal heeft gestaan. Met daarbij een onderverdeling van de onderzoeksvraag in twee deelvragen met de bijbehorende subvragen. Dit heeft ervoor gezorgd dat naar de belangrijke informatie is gezocht en de minder belangrijke informatie achterwege is gelaten. 1.6

Leeswijzer

In hoofdstuk 2 worden de drie overeenkomsten die centraal staan gedefinieerd en wordt het juridisch kader gecreëerd waar de aanpassingen in de checklists op gebaseerd zijn. In 1

Bastiaans 2007. 8

hoofdstuk 3 heeft de onderzoeker aan de hand van bestaande checklists zijn eigen checklists gecreëerd. Aan de hand van de in opgestelde checklists die in hoofdstuk 3 staan, heeft de onderzoeker een toetsing uitgevoerd aan de huidige (model)overeenkomsten van Stimulansz. De resultaten van deze toetsing staan in hoofdstuk 4. Tot slot zijn in hoofdstuk 5 de conclusies en aanbevelingen te lezen die voortvloeien uit het onderzoek.

9

2

Drie soorten overeenkomsten

Stichting Stimulansz wil weten in hoeverre de huidige arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten van opdracht met zzp’ers en overeenkomsten met opdrachtgevers (overheden/maatschappelijke organisaties) in lijn zijn met het positieve recht, teneinde checklists te creëren die zij in het vervolg kunnen hanteren bij de af te sluiten overeenkomsten. Maar wat houden deze drie overeenkomsten precies in? Om deze vraag te kunnen beantwoorden is het wenselijk om eerst deze drie begrippen nader toe te lichten. Om de arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten van opdracht met zzp’ers en overeenkomsten met derden (overheden/maatschappelijke organisaties) te kunnen onderzoeken, zal het juridische kader worden weergegeven. Aan de hand van wetgeving, jurisprudentie en arbeidsvoorwaardenregelingen zal een selectie worden gemaakt van de meest essentiële onderdelen van de betreffende overeenkomst, welke vervolgens verwerkt zullen worden in drie afzonderlijke checklists. Na het toelichten van de drie soorten overeenkomsten, zal per overeenkomst een weergave worden gegeven van de meest leidende wetgeving en jurisprudentie op dit specifieke gebied. Om in kaart te brengen wat de rechten en plichten van de werkgever/werknemer en opdrachtgever/opdrachtnemer zijn die voortvloeien uit de overeenkomst die daar aan ten grondslag ligt, zullen belangrijke ontwikkelingen in het positieve recht worden besproken die aan deze rechtsverhouding ten grondslag liggen. Deze ontwikkelingen vloeien voort uit jurisprudentie en wetswijzigingen die invloed (kunnen) hebben op de toekomstige overeenkomsten die met werknemers of opdrachtgevers worden gesloten. 2.1

De arbeidsovereenkomst

De juridische positie van zowel werknemer als werkgever wordt veelal bepaald door de verbintenis die aan de arbeidsrelatie ten grondslag ligt. Aangezien het personeelsbestand voor de meeste dienstverlenende organisaties de grootste kostenpost is, is het belangrijk dat er een duidelijk beeld van de mogelijkheden binnen deze specifieke post op de begroting mogelijk is. 2 Het is echter niet de bedoeling van dit onderzoek om kostenbesparende maatregelen te onderzoeken, maar om de rechten, plichten en mogelijkheden binnen de organisatie duidelijk te krijgen. In het huidige arbeidsrecht wordt onderscheid gemaakt tussen verschillende categorieën binnen de beroepsbevolking. De beroepsbevolking omvat alle personen die als zelfstandige, dan wel als werknemer bij een private werkgever of bij de overheid werkzaam zijn, alsmede werklozen die zich beschikbaar stellen voor betaald werk. 3 De eerste twee categorieën zijn ook werkzaam binnen/voor Stimulansz. Het grootste deel, 74 werknemers, werkt op basis van een arbeidsovereenkomst, daarnaast zijn er 43 vaste zzp’ers die werkzaamheden verrichten op basis van een overeenkomst van opdracht. De arbeidsovereenkomst wordt in art. 7:610 Burgerlijk Wetboek (BW) gedefinieerd als: ‘de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt, in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten.’ Een contract wordt pas aangemerkt als een arbeidsovereenkomst als er voldaan is aan drie voorwaarden die voortvloeien uit art. 7:610 BW, te weten: er moet sprake zijn van een arbeidsovereenkomst die verbindt tot het verrichten van arbeid, die arbeid moet persoonlijk verricht worden, daartegenover moet loon verschuldigd zijn en de arbeid moet ‘in dienst’ van 2 3

Eerden 2009, p. 432. Bakels 2011, p. 22. 10

een ander verricht worden, dit betekend dat er sprake moet zijn van een gezagsverhouding. In theorie dient er ook sprake te zijn van een vierde element namelijk ‘gedurende een zekere tijd’. Het vierde element heeft in de praktijk niet veel betekenis aangezien de wet geen minimumduur aan deze voorwaarde toekent. Feitelijk gezien wordt er bij werkzaamheden van één uur of één dag al voldaan aan deze wettelijke voorwaarde. Wanneer er invulling wordt gegeven aan de vier elementen die voortvloeien uit art. 7:610 BW, dan is er sprake van een arbeidsovereenkomst en dan gelden in beginsel de bepalingen die opgenomen zijn omtrent een arbeidsovereenkomst in boek 7 titel 10 Burgerlijk Wetboek. Om vast te kunnen stellen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt allereerst uitgegaan van de tekst in de overeenkomst, omdat daarmee in beginsel de bedoeling van de partijen tot uiting komt. 4 Dit is echter niet voldoende. De Hoge Raad heeft in 2003 beslist dat niet enkel de tekst van de overeenkomst leidend is, maar ook dat er rekening gehouden dient te worden met alle omstandigheden bij het overeen komen van een overeenkomst tussen partijen. 5 Hetgeen partijen bij het aangaan van de overeenkomst voor ogen hadden, speelt een belangrijke factor in de beoordeling van het soort overeenkomst. Daarbij kan het gaan om werkzaamheden die anders ingevuld worden dan overeengekomen of werkinhoudelijke contradicties. Het feitelijke uitvoeringscriterium wordt enkel getoetst wanneer niet duidelijk is dat het gaat om een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW. Kortom, een arbeidsovereenkomst is een overeenkomst tussen werkgever en werknemer die de partijen verbindt tot het verrichten van arbeid, gedurende een zekere tijd, waarbij de werknemer onder gezag staat van de werkgever en waarvoor de werknemer loon ontvangt. Deze arbeidsovereenkomst kan ontstaan door een schriftelijke overeenkomst, dan wel mondelinge overeenkomt. Wanneer de tekst geen uitkomst biedt, dient het uitvoeringscriterium gehanteerd te worden om te beoordelen of er daadwerkelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst. Arbeidsvoorwaardenregeling Stimulansz Niet alle arbeidsvoorwaarden die betrekking hebben op de werknemers bij Stimulansz worden geregeld in de specifieke arbeidsovereenkomst die werkgever en werknemer overeen komen. Een groot deel van de arbeidsvoorwaarden binnen Stimulansz wordt namelijk geregeld in de arbeidsvoorwaardenregeling die van toepassing is binnen de organisatie. De arbeidsvoorwaardenregelingen vallen onder het collectieve arbeidsrecht. Hieronder wordt verstaan het geheel van rechtsregels dat betrekking heeft op verenigingen van werkgevers en werknemers, op de collectieve onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden, op de inhoud van de overheid op de collectieve onderhandelingen en op collectieve conflicten. 6 De CAO (Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling) is een bijzonder contract, omdat blijkens art. 1 Wet CAO hij niet alleen tussen partijen rechten en verplichtingen creëert, maar ook tussen anderen, namelijk individuele werkgevers en werknemers. Bij Stimulansz wordt geen CAO gehanteerd, maar een arbeidsvoorwaardenregeling die grotendeels gebaseerd is op een CAO. De arbeidsvoorwaardenregeling die bij Stimulansz wordt gehanteerd is opgesteld aan de hand van de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling voor de sector gemeenten Uitwerkingsovereenkomst (CAR-UWO) die van toepassing is op personeel bij gemeenten. Het College voor Arbeidszaken van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (CvA) heeft met de vakbonden ABVAKABO FNV, CNV Publieke HR 10 december 2004, JAR 2005, 12. HR 10 oktober 2003, JAR 2003, 263. 6 Bakels 2011, p. 233. 4 5

11

Zaak en de CMHF afspraken over de arbeidsvoorwaarden voor het gemeentelijk personeel gemaakt welke voortvloeien uit de CAR-UWO CAO. 7 Ondanks het feit dat het ambtenarenrecht niet van toepassing is op werknemers, dan wel zelfstandigen, die werken voor Stimulansz, is de arbeidsvoorwaardenregeling gebaseerd op de CAR-UWO omdat Stimulansz opgericht is door de Vereniging van Nederlandse Gemeenten. De arbeidsvoorwaardenregeling van Stimulansz is opgesteld op 13 september 2010 in overeenstemming met de Ondernemingsraad (OR). Een belangrijke invloed hebben de normatieve bepalingen van de arbeidsvoorwaardenregeling op de arbeidsovereenkomsten binnen Simulansz. Deze bepalingen bepalen direct of indirect de inhoud van de Als gekeken wordt naar de invloed van de arbeidsovereenkomsten. 8 arbeidsvoorwaardenregeling van Stimulansz op de juridische positie van de werknemers van Stimulansz, dan concludeert de onderzoeker dat de arbeidsvoorwaardenregeling een grote invloed heeft op de positie van de werknemer. De arbeidsvoorwaardenregeling is namelijk zo opgesteld dat weinig, zo niet geen enkele, primaire of secundaire arbeidsvoorwaarden buiten beschouwing worden gelaten. Met de arbeidsvoorwaardenregeling is getracht een allesomvattende regeling te creëren waar zowel de belangen van de werkgever als werknemers vertegenwoordigd worden. Conform art. 2 Wet op de ondernemingsraden (Wet OR) worden de belangen van de werknemers behartigd door de ondernemingsraad. Zodat deze indirect invloed hebben op de aanpassingen in de arbeidsvoorwaardenregeling van Stimulansz. Ontwikkelingen op het gebied van de arbeidsovereenkomst In dit onderdeel zal een beschrijving gegeven worden van de meest leidende ontwikkelingen op het gebied van het arbeidsovereenkomstenrecht, die betrekking hebben op de aspecten die deel uitmaken van de checklist die gehanteerd kan worden binnen Stimulansz. 2.1.1.

De eis van geschrift bij bijzondere bedingen

Zoals ook in de standaard arbeidsovereenkomst van Stimulansz te zien is, worden er veel specifieke bepalingen opgenomen die betrekking hebben op de te verrichten arbeid door de werknemer. Omdat deze bepalingen veel invloed hebben op de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer is het belangrijk uit een te zetten in welke hoedanigheid de bepalingen overeen gekomen kunnen worden en aan welke voorwaarden de werkgever hierbij gebonden is. In een arbeidsovereenkomst staan bijna altijd bedingen die terugslaan op specifieke onderwerpen die verband houden met de te verrichten arbeid. Veel van deze bedingen zijn bij wet geregeld, te weten in boek 7 titel 10 BW. Voorbeelden daarvan zijn het eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW), boetebeding (art. 7:650 BW en art. 7:651 BW), proeftijdbeding (art. 7:652 BW en art. 7:676 BW), concurrentiebeding (art. 7:653 BW) en het tussentijds opzegbeding bij de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd (art. 7:667 lid 3 BW). Eveneens is er een aantal bedingen in de arbeidsovereenkomst die geen wettelijke grondslag hebben, zoals het zogenoemde ‘geheimhoudingsbeding’. Voor de bedingen welke gecodificeerd zijn in boek 7 titel 10 BW geldt dat er sprake is van de eis dat deze schriftelijk moeten worden overeengekomen. In boek 7 titel 10 wordt een duidelijk onderscheid gemaakt tussen dwingend recht en semidwingend recht. Dit heeft tevens gevolgen voor de schriftelijkheid van de bedingen in de arbeidsovereenkomst. Allereerst is de dwingendheid van een wettelijke bepaling van belang wanneer gekeken wordt naar de mate waarin de werkgever en werknemer af mogen wijken 7 8

http://www.car-uwo.nl . Bakels 2011, p. 242. 12

van de door de wetgever gecreëerde wettelijke bepalingen. Er is sprake van semidwingend recht wanneer partijen in de arbeidsovereenkomst afwijkende afspraken hebben gemaakt ten opzichte van de wettelijke bepaling en wanneer de bepaling in de arbeidsovereenkomst prevaleert. Wanneer er geen bepalingen zijn opgenomen in de arbeidsovereenkomst of CAO, dan geldt de wettelijke regeling. Een van wettelijke bepaling van semi-dwingend recht is art. 7:629 lid 9 BW, waarbij bij arbeidsovereenkomst of middels cao afgeweken kan worden van de wettelijke twee wachtdagen die in acht genomen dienen te worden bij ziekmelding. Om consternatie tussen partijen te voorkomen is door de wetgever de eis van geschrift gesteld. 9 Voor partijen alsmede derden is het kenbaar dat werkgever en werknemer voor een afwijkende regeling hebben gekozen. Daarnaast is dit bewijsrechtelijk ook nagenoeg een waterdichte uitkomst. De twee aspecten die een rol spelen bij bedingen van semidwingend recht zijn de kenbaarheid- en bewijsfunctie. 10 Anderzijds, wanneer in de wet een vaststellende voorwaarde van geschrift is neergelegd, dan betekent dat zonder geschrift hetgeen in de wet is bepaald nietig is. Hieruit vloeit voort dat bij de wettelijke regeling van bijzondere bedingen de schriftelijkheid ervan van dwingende aard is. Dat betekent dat wanneer er geen geschrift is, er ook nooit sprake van een (rechtsgeldig) beding kan zijn. Dit brengt met zich mee dat de wettelijke regeling van het betreffende beding niet van toepassing is. De wetgever achtte het waardevol dat bij het opstellen van deze voorwaarde de werknemer zich ervan moest vergewissen aan welke voorwaarde hij zich conformeert. Dit wordt de waarborgfunctie genoemd. Feitelijk gezien moet dit de werknemer behoeden voor klemmende afspraken in de arbeidsverhouding doordat de werknemer een arbeidsovereenkomst tekent. Middels deze waarborgfunctie wordt getracht te voldoen aan het beginsel van de ongelijkheidscompensatie. De ongelijkheidscompensatie is in het arbeidsrecht gecreëerd om de zwakkere partij, de werknemer, in de arbeidsrelatie te beschermen. De werknemer krijgt hierdoor meer rechten toebedeeld dan de sterkere (de werkgever). Hierdoor tracht de wetgever de economisch zwakkere partij te compenseren en hem min of meer op gelijke voet te stellen met de werkgever. 11 2.1.2

Proeftijdbeding

Een belangrijk onderdeel in de arbeidsovereenkomst is het proeftijdbeding. Ook bij Stimulansz is dit verwerkt in de modelarbeidsovereenkomst. 12 Dat het proeftijdbeding in de arbeidsovereenkomst is verwerkt wil niet meteen zeggen dat deze standaard opgenomen wordt in de arbeidsovereenkomst. Bij contractonderhandelingen kan immers afgeweken worden van de modelovereenkomst. Gezien de recente ontwikkelingen en de gewichtigheid van het proeftijdbeding vindt de onderzoeker het belangrijk dat de hoedanigheid van het overeenkomen van een dergelijk beding uiteengezet wordt aan de hand van recente jurisprudentie. Recentelijk, te weten 13 december 2011, heeft het Hof van Leeuwarden een uitspraak gedaan over het schriftelijkheidsvereiste van het proeftijdbeding. 13 De casus was als volgt. Haagsma en Woodbrookers spreken op 26 januari 2011 af dat Haagsma op 1 februari 2011 in dienst van Woodbrookers zal treden in de functie van behandelcoördinator. De partijen hebben concreet met elkaar gesproken over de arbeidsvoorwaarden die van toepassing zouden zijn. Toch was het voor beide partijen onduidelijk of het proeftijdbeding ter sprake is 9

Loonstra 2012, p. 1. Houweling 2012, p. 25 e.v. Alt 2009, p.10. 12 Zie bijlage I. 13 Hof Leeuwarden 13 december 2011, JAR 2012/35 10 11

13

gekomen. Ter bevestiging van de mondelinge afspraken stuurt de algemeen directeur van Woodbrookers een brief aan Haagma met o.a. het volgende erin: ‘Hierbij bevestig ik, onder voorbehoud, uw benoeming als gedragswetenschapper bij de Behandelstaf Woodbrookers met standplaats Kortehemmen met ingang van 1 februari 2011. Het betreft een aanstelling voor bepaalde tijd en wel tot en met 31 januari 2012 voor 16 uur gemiddeld per week, met inachtneming van één maand proeftijd.’ Tegen dit bericht wordt door Haagma niet direct bezwaar gemaakt. Middels een brief beëindigt Woodbrookers op 25 februari 2011 de arbeidsovereenkomst door een beroep te doen op het proeftijdbeding. Haagsma is het hier niet mee eens en spant een kort geding aan tegen zijn werkgever en vordert de gefixeerde schadevergoeding, omdat hij zich op het standpunt stelt dat er geen proeftijd overeen is gekomen. Het Hof stelt in hoger beroep dat de bewijslast van de schriftelijkheidseis van een door de werkgever ingeroepen, maar door de werknemer betwist proeftijd, bij de werkgever ligt. 14 Vervolgens oordeelt het hof dat het schriftelijkheidsvereiste in art. 7:652 BW (Hof noemt art. 7:653 BW) er niet alleen toe strekt partijen duidelijkheid te verschaffen omtrent een beding in de arbeidsovereenkomst, maar ook om het belang van de werknemer te beschermen dat hij niet onvoorbereid wordt geconfronteerd met een onverwacht plotseling verlies van zijn arbeidsplaats. 15 Omtrent de bewijslast heeft het Hof gesteld dat een handtekening onder de arbeidsovereenkomst tenminste als ondergrens gezien dient te worden. Althans, enig document dat verwijst naar een regeling met de toepasselijkheid waarvan de werknemer instemt en waarin een proeftijdbeding vast en niet facultatief is opgenomen. 16 Een zelfde oordeel is eerder gegeven door de Hoge Raad in het arrest Philips/Oostendorp. Deze uitspraak had echter geen betrekking op een proeftijdbeding, maar op een concurrentiebeding. 17 Gezien de uitspraak van het Hof in Leeuwarden, is het volgens de onderzoeker belangrijk dat er rekening gehouden wordt met het schriftelijkheidsvereiste dat voortvloeit uit art. 7:652 BW. De situatie die voorkomen dient te worden is dat aan de hand van de checklist mondelinge afspraken worden gemaakt die later niet in geschrift worden ondertekend door beide partijen. 2.1.3

Eenzijdig wijzigingsbeding

Bij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst dient er sprake te zijn van een wederzijdse wilsovereenkomst. In beginsel kunnen werkgever en werknemer niet eenzijdig de inhoud van de arbeidsovereenkomst wijzigen. Partijen dienen zich aan hetgeen overeengekomen is te houden. Een mogelijkheid om de werkgever toch bevoegd te krijgen om een wijziging aan te brengen in de arbeidsovereenkomst wordt gecreëerd door het eenzijdig wijzigingsbeding(art. 7:613 BW). Het eenzijdig wijzigingsbeding dient anders uitgelegd te worden dan het proeftijdbeding dat in de vorige paragraaf aan bod is gekomen. Als de parlementaire geschiedenis erop na wordt geslagen blijkt dat, gelet op de daarbij van toepassing zijnde amendementen, het eenzijdig wijzigingsbeding door de werknemer zelf overeengekomen dient te worden. 18 Er is in het verleden een aantal rechtbanken geweest dat mee ging in deze stelling en zodoende zich ook op het standpunt stelde dat de werknemer daadwerkelijk een van de partijen moest zijn bij het overeenkomen een dergelijk beding. 19 In het Wegener arrest heeft de Hoge Raad echter anders geoordeeld. 20 De essentie was dat in deze casus een winstdelingsregeling 14

Hof Leeuwarden 13 december 2011, JAR 2012/35, r.o 10. Hof Leeuwarden 13 december 2011, JAR 2012/35, r.o 11. 16 Hof Leeuwarden 13 december 2011, JAR 2012/35, r.o 12. 17 HR 28 maart 2008, JAR 2008/113 (Philips/Oostendorp). 18 Kamerstukken II 1998/99, 24 615, nr. 15. 19 Ktr. Amsterdam 7 oktober 2009, JAR 2009/261 (ABN AMRO/De Jong). 20 HR 18 maart 2011, LJN BO9570 (Wegener-arrest). 15

14

middels art. 7:613 BW via een incorporatiebeding op de werknemer van toepassing was. 21 Dit eenzijdig wijzigingsbeding was niet in de specifieke arbeidsovereenkomst opgenomen. Op een bepaald moment wijzigde de werkgever, met instemming van de ondernemingsraad, de winstdelingsregeling. De Hoge Raad oordeelde dat de werknemers toch gebonden waren aan de wijziging. De Hoge Raad stelde zich op het standpunt dat art. 7:613 BW niet de voorwaarde stelt dat een eenzijdig wijzigingsbeding ook in de individuele arbeidsovereenkomst moet zijn vastgelegd, dan wel, bij gebreke daarvan, de uitdrukkelijke instemming van de werknemer behoeft. 22 Volgens de Hoge Raad vloeit uit de parlementaire geschiedenis geen afwijkend oordeel voort. Middels de incorporatie van de winstdelingsregeling in de arbeidsovereenkomst is volgens de Hoge Raad voldoende tegemoet gekomen aan de beoogde formele kenbaarheid en rechtszekerheidsvereiste dat voortvloeit uit de parlementaire geschiedenis. De instemming van de ondernemingsraad bij een wijziging biedt voldoende bescherming aan de werkgever om aan de materiële voorwaarde van art. 7:613 BW te voldoen, volgens de Hoge Raad. Aan de hand van het Wegener arrest concludeert de onderzoeker dat, in tegenstelling tot het eerdergenoemde proeftijdbeding, het schriftelijkheidsvereiste van het eenzijdig wijzigingsbeding dat de wetgever beoogde te stellen in art. 7:613 BW niet zo strikt genomen dient te worden. Er zijn dus voor Stimulansz contractueel mogelijkheden om een eenzijdig wijzigingsbeding te gebruiken, zonder dat dit beding in de arbeidsovereenkomst staat. De onderzoeker acht het praktisch gezien voor eenmalig gebruik niet handig, aangezien er eerst overeenstemming hieromtrent dient te komen met de ondernemingsraad. Voor de lange termijn kan het wel een optie zijn wanneer Stimulansz ervoor kiest om standaard een eenzijdig wijzigingsbeding te hanteren. 2.1.4

Concurrentiebeding

De functie van het concurrentiebeding (art. 7:653 BW) is het waarborgen van de belangen van de werkgever. Met die insteek heeft de wetgever met de invoering van boek 7 titel 10 BW expliciet beoogd dat het concurrentiebeding schriftelijk vastgelegd dient te worden in de arbeidsovereenkomst. 23 Vanaf de invoering van boek 7 titel 10 BW is hier in de literatuur en met name de rechtspraak gehoor aan gegeven door te benadrukken dat het concurrentiebeding onder geen enkele voorwaarde rechtsgeldigheid geniet wanneer deze enkel in de CAO staat. In het arrest Goedegebuure/Dental Post overwoog de Hoge Raad dat het vereiste van geschrift bij concurrentiebeding een bijzondere waarborgfunctie heeft en dat deze waarborgfunctie met zich meebrengt dat de werknemer dit bezwarende beding goed heeft overwogen. 24 In latere arresten, waaronder Brabant/Van Uffelen die de basis heeft gelegd, heeft de Hoge Raad toegevoegd dat er hogere eisen gesteld dienen te worden bij het aangaan van een concurrentiebeding. 25 In tegenstelling tot bovengenoemde voorwaarde heeft de Hoge Raad in 2008 voor een andere insteek gekozen inzake arrest Philips/Oostendorp. 26 In dit arrest bepaalde de Hoge Raad dat ook aan de eis van geschift is voldaan wanneer in een brief verwezen wordt naar de bijgesloten CAO waarin het concurrentiebeding is opgenomen. 27 De Hoge Raad stelde zich op het standpunt dat redelijkerwijs van een werknemer kan worden gevergd dat hij de algemene voorwaarden raadpleegt om te achterhalen waaraan hij zich verbindt. Uit dit arrest 21

Incorporatiebeding: een beding waarin een ander, meestal collectieve regeling zoals cao of arbeidsvoorwaardenregeling van toepassing wordt verklaard op de individuele arbeidsovereenkomst. 22 HR 18 maart 2011, LJN BO9570, r.o 11 (Wegener-arrest). 23 Kamerstukken II, 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 35. 24 HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325. 25 HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467. 26 HR 28 maart 2008, JAR 2008/113. 27 Houweling 2011, par. 2.3. 15

vloeit voort dat de waarborgfunctie van de wettelijke bepaling is afgezwakt, maar dat de bewijsfunctie en kenbaarheidsfunctie versterkt. 2.1.5

Boetebeding

Middels art. 7:650 lid 1 en 2 BW bestaat er de mogelijkheid voor de werkgever om een boetebeding overeen te komen met de werknemer. Het boetebeding ziet op de situatie dat een medewerker zich misdraagt op het werk gedurende de looptijd van de arbeidsovereenkomst. Dit zorgt ervoor dat bij overtreding de werknemer de werkgever een boete verschuldigd is. Ook wel aan te merken als disciplinaire maatregel. De voorwaarden die verbonden zijn aan het overeen komen van een boetebeding vloeien voort uit formele en materiële regels. In tegenstelling tot voorgenoemde bijzondere bedingen kent het boetebeding een dubbele eis van schriftelijkheid (art 7:650 BW). De voorschriften omtrent het boetebeding staan volledig los van de regels omtrent het concurrentiebeding en de boete die in dit kader kan worden opgelegd. 28 Ten eerste moet het boetebeding schriftelijk worden aangegaan (lid 2). Daarnaast moet met betrekking tot de voorschriften zowel de hoogte van de boete als de bestemming van de boete schriftelijk vastgelegd zijn (lid 1). In tegenstelling tot bijvoorbeeld het concurrentiebeding wordt algemeen aangenomen dat bij vermelding in de toepasselijke CAO wordt voldaan aan de schriftelijkheidseis van het boetebeding. 29

28 29

HR 4 april 2003, JAR 2003/107. Asser, 2004, p. 10 e.v. 16

2.2

De overeenkomst van opdracht met zzp’ers

Van de beroepsbevolking behoort een groot aantal personen tot de zelfstandige beroepsbevolking. Een aanzienlijk deel daarvan valt aan te merken als zelfstandige zonder personeel (zzp’er). Volgens cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) waren er in het vierde kwartaal van 2011 739.00 mensen werkzaam als zzp’er in Nederland. 30 Procentueel komt dit neer op ongeveer 10 % van de totale werkzame beroepsbevolking. De totale werkzame beroepsbevolking in Nederland, gemeten in de zelfde periode, wordt door het CBS namelijk geraamd op 7,4 miljoen mensen. Vaak wordt de zzp’er verward met een freelancer. Dit is niet zo heel vreemd aangezien beide vormen gebruikt worden om kleine ondernemers aan te duiden. Een zzp’er is niet altijd een freelancer, maar een freelancer is vrijwel altijd een zzp’er. Met freelancer worden meestal professionals in de zakelijke dienstverlening bedoeld. Het door elkaar halen van een zzp’er en freelancer komt, doordat beide geen personeel in dienst hebben en zij gespecialiseerd zijn in een bepaald vakgebied en zij bieden hun kennis en ervaring aan in de vorm van diensten. Het verschil zit in het feit dat onder het begrip zzp’er meer soorten ondernemers worden geschaard dan bij een freelancer. Tot de zzp’ers behoren leden van beroepsgroepen die zeker niet geassocieerd worden met de freelance-praktijk, te weten bijvoorbeeld een kapper of taxichauffeur. Daarnaast zitten zzp’ers ook in sectoren waar freelancers gewoonlijk niet actief zijn, bijvoorbeeld transport, zorg en de bouwsector. Zzp’ers verrichten werkzaamheden voor Stimulansz op basis van een overeenkomst van opdracht. De overeenkomst van opdracht vloeit voort uit art. 7:400 lid 1 BW en wordt beschreven als: ‘overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.’ Lid 2 van art. 7:400 stelt dat de regeling van overeenkomst van opdracht geldt ‘tenzij iets anders voortvloeit uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte.’ Bij de ‘opdracht’ gaat het vrijwel altijd om een inspanningsverplichting van de opdrachtnemer jegens de opdrachtgever. Voor zowel de opdrachtgever als de opdrachtnemer is het van groot belang dat er op de juiste wijze een contract overeengekomen wordt. De overeenkomst die aan de arbeidsrelatie ten grondslag ligt is van essentieel belang voor de rechten en plichten van de opdrachtgever en opdrachtnemer. Wanneer niet op de juiste wijze invulling wordt gegeven aan de hierboven geschetste elementen dan kan er onduidelijkheid ontstaan over de aard van de overeenkomst, namelijk of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of van een overeenkomst van opdracht. Dit onderscheid is voor de werkende van groot belang. Kwalificeert de overeenkomst zich als een arbeidsovereenkomst, dan is immers een grote hoeveelheid dwingend recht van toepassing waarmee de werkende in bescherming wordt genomen, terwijl dit bij een overeenkomst van opdracht niet het geval is. 31

30 31

CBS, Tabel Zelfstandigen Zonder Personeel, 23 maart 2012. Bakels 2011, p. 58. 17

De ontwikkelingen op het gebied van de overeenkomst van opdracht met zzp’er In dit onderdeel zal een beschrijving gegeven worden van de meest leidende ontwikkelingen op het gebied van de overeenkomst van opdracht met zzp’ers, die betrekking hebben op de aspecten die deel uitmaken van de checklist die gehanteerd kan worden binnen Stimulansz. 2.2.1 Belang van feitelijke invulling en intentie van de overeenkomst Zoals eerder aangemerkt door de onderzoeker, dient er een duidelijk inhoudelijk verschil in overeenkomst te zijn tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht teneinde consternatie omtrent de arbeidsverhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer te voorkomen. Ook blijkt uit de jurisprudentie dat de maatschappelijke positie van de ‘werker’ en de partijbedoeling inzake de overeenkomst die aan de arbeidsrelatie ten grondslag ligt van belang is. Zo besliste de Hoge Raad in 2003 dat er niet alleen met de tekst van de overeenkomst rekening moet worden gehouden, maar dat er moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval. 32 Ook al eerder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat hetgeen partijen overeenkomen ook wordt bepaald door de intentie die beide partijen voor ogen hebben, waarbij de feitelijke verhouding tussen partijen een rol speelt. 33 De feitelijke invulling van de overeenkomst blijkt uit de wijze waarop de overeenkomst wordt uitgevoerd. Hierbij wordt met name gekeken naar het formele en het materiële aspect binnen de arbeidsverhouding. Onder het materiële aspect valt de wijze waarop partijen zich jegens elkaar verhouden wat betreft de werkinhoud. De organisatie van werkzaamheden wordt onder het formele aspect geschaard. Zo kan een op papier overeengekomen managementovereenkomst aan de hand van de feitelijk invulling van de werkzaamheden gezien worden als een arbeidsovereenkomst. Hiervan was namelijk sprake bij het zogenoemde Thuiszorg Rotterdam/PGGM arrest. 34 De essentie van het arrest is dat een nieuwe directeur van stichting Thuiszorg Rotterdam geen pensioenbreuk op wilde lopen en daardoor een managementovereenkomst tekende uit naam van zijn BV. Door de tussenkomst van een managementovereenkomst zouden er geen sociale premies en loonbelasting afgedragen hoeven worden. Pensioenverzekeraar PGGM werd op enig moment op de hoogte gesteld van de situatie en vond -gezien de feitelijke werkzaamheden van de directeur- dat er wel degelijk sprake was van een arbeidsovereenkomst en de directeur derhalve onder de pensioenregeling van PGGM zou vallen. De Hoge raad leidde uit het feit dat er geen BTW werd afgedragen over de managementfee, de managementfee via de loonadministratie werd voldaan en de werkzaamheden persoonlijk door de directeur moesten worden verricht, af dat er -ondanks het bestaan van een managementovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en de B.V.- wel degelijk ook sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de Thuiszorg Rotterdam en de directeur. 35 Anderzijds kan er ook sprake zijn van een getekende overeenkomst van opdracht met een zzp’er die voorts claimt dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Van deze situatie van sprake in het arrest Groen-Schoevers. 36 De essentie van het arrest is als volgt. De heer Groen maakte deel uit van een belastingadviespraktijk. Naast deze werkzaamheden gaf hij één dag in de week les bij Schoevers en daarbij diende hij zich te houden aan de daar geldende richtlijnen omtrent de onderwijsvisie en de werktijden (lesuren). De adviespraktijk declareerde de uren van Groen bij Schoevers om voorts Groen de ontvangen vergoeding te betalen. Op enig moment besloot Schoevers de verbintenis met Groen te beëindigen. Vervolgens stelde Groen zich op het standpunt dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst in de zin van art. 7:610 BW en dat er zodoende eerst een 32

HR 10 oktober 2003, JAR 2003. Van Drongelen 2011, p. 34. HR 13 juli 2007, LJN BA6231. 35 HR 13 juli 2007, LJN BA6231, r.o 3.2. 36 HR 14 november 1997, JAR 1997/263. 33 34

18

ontslagvergunning aangevraagd moest worden (conform huidige artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA)). Schoevers vond dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht conform art. 7:400 BW. De Hoge Raad wees op het belang van de bedoeling van partijen en hoe ze daar in de praktijk uitvoering aan gaven. Daarnaast achtte de Hoge Raad van belang de maatschappelijke positie van Groen (werkzaam als belastingadviseur) en de wijze waarop de vergoeding werd uitgekeerd (middels declaratie). Op grond van het feitencomplex is de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht in plaats van de door Groen veronderstelde arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft immers beslist dat een toetsing van het uitvoeringscriterium enkel van toepassing is wanneer het niet duidelijk is of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of wanneer deze met gegronde reden betwist wordt. Ook uit latere uitspraken van de Hoge Raad valt af te leiden dat niet alleen gekeken wordt naar hetgeen op papier overeen gekomen is. In het arrest Schoenmaker/ANWB werd ook door de Hoge Raad gesteld dat wanneer er geen duidelijkheid is over de contractsoort (arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht) aspecten als partijbedoeling en feitelijke werkzaamheden van doorslaggevende aard kunnen zijn. 37 De casus omvatte samengevat dat mevrouw Schoenmaker sinds 1994 werkzaam was als instructrice en slipcursussen verzorgde voor KNAC Services BV dat later overgenomen is door ANWB. Voor haar werkzaamheden declareerde mevrouw Schoenmaker haar gewerkte uren, waarna ANWB belastingen en premies inhield op haar salaris. De uren die mevrouw Schoenmaker declareerde vulde zij in op een declaratieformulier waarom vermeld stond: ‘ten behoeve van inhoudingsplichtige freelancers’. Schoenmakers vorderde in 2000 een verklaring van ANWB dat er sprake was van een arbeidovereenkomst. In eerste instantie overwoog de kantonrechter in een tussenvonnis dat er was voldaan aan de voorwaarden van art. 6:710 BW en dan Schoenmaker op grond van art. 6:710a BW redelijkerwijs kon vermoeden dat zij op basis van een arbeidsovereenkomst voor ANWB had gewerkt. De kantonrechter stelde voorts dat ANWB aan de hand van feiten en/of omstandigheden moest bewijzen dat er tussen Schoenmaker en ANWB geen arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. Aan de hand van getuigenverklaringen van o.a. collega-instructeurs overwoog de kantonrechter uiteindelijk dat er tussen partijen toch geen arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. Vervolgens ging Schoenmaker daar tegen in hoger beroep bij het gerechtshof in Den Haag. In het tussenvonnis van het Hof gaat het Hof mee in het standpunt van de kantonrechter en overwoog derhalve dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst gezien de toepasselijkheid van art. 7:610a BW. Voorts stelde het Hof Schoenmaker in de gelegenheid om aan de hand van nog niet ingebrachte getuigenverklaringen te bewijzen dat er wel sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. Schoenmaker trachtte dit te bewerkstelligen door twee collegae een verklaring te laten afleggen. Toch slaagde Schoenmaker er niet in om het geleverde bewijs van ANWB te ontzenuwen. Het Hof overwoog dat er voldoende duidelijk was dat er sprake was van een overeenkomst van opdracht. Dit oordeel werd met name gevormd doordat Schoenmaker haar declaraties altijd invulde op een declaratieformulier voor freelancers en daaromtrent nooit blijk heeft gegeven dat dit onjuist zou zijn. Daarnaast concludeerde het Hof dat Schoenmaker nooit vaste werktijden had, maar dat zij voor elke werkzaamheid telefonisch werd benaderd. Tevens verliep de honorering en uitbetaling van salaris bij freelancers anders dan bij vaste medewerkers. De slotconclusie van het hof luidde dat het totaal aan overwogen omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, hem tot het oordeel bracht dat ANWB het rechtsvermoeden thans genoegzaam had ontzenuwd en er voorshands van kan worden uitgegaan dat partijen op een zodanige wijze feitelijk aan de overeenkomst uitvoering en aldus daaraan inhoud hebben gegeven dat de door Schoenmaker verrichte arbeid door haar niet krachtens arbeidsovereenkomst is verricht. 38

37

HR 15 september 2006, JAR 2006/244. De Laat 2007, p. 49 e.v.

38

19

De Hoge Raad oordeelde dat de in de middelen aangevoerde klachten niet tot cassatie kunnen leiden en dat zulks gezien artikel 81 Wet op de Rechterlijke Organisatie (wet RO) geen nadere motivering behoeft, nu de klachten niet leiden tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Het cassatieberoep wordt verworpen. De Advocaat-Generaal (A-G) baseert zijn standpunt met name op de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud hebben gegeven aan de overeenkomst. De A-G sluit zich tevens aan bij het eerdere arrest Groen-Schoevers mede aan de hand van de uitgebreide invulling die het Hof in tweede aanleg had gegeven. Blijkens voorgenoemde jurisprudentie valt af te leiden dat niet alleen de bepalingen die op papier staan in de vorm van een overeenkomst van opdracht van belang zijn bij het bepalen van de soort verbintenis, maar ook de feitelijke invulling van de werkzaamheden en maatschappelijke positie. Deze factoren spelen dus een grote rol bij de dienstbetrekking tussen Stimulansz en haar werknemers/opdrachtnemers. Zodoende zullen de aspecten feitelijke invulling van werkzaamheden en maatschappelijke positie van de opdrachtnemer in de checklists verwerkt moeten worden teneinde een zoveel mogelijk juridisch dichtgespijkerde arbeidsbetrekking te bewerkstelligen.

20

2.3

Overeenkomsten van opdracht met derden (overheden/maatschappelijke organisaties)

De adviseurs die werkzaamheden verrichten voor Stimulansz als werknemer of zzp’er adviseren overheden en maatschappelijke organisaties. Met name gemeenten worden beleidsmatig geadviseerd omtrent bijvoorbeeld implementatie van nieuwe wetgeving of herstructurering van gemeentebeleid. Aan de advisering van overheidsinstanties en maatschappelijke organisaties liggen overeenkomsten van opdracht ten grondslag. Net als bij de overeenkomst van opdracht met de zzp’er gaat het hier om de verhouding dat de opdrachtnemer zich verplicht, anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst, diensten te verrichten voor de opdrachtgever. Naast de specifieke wettelijke regeling van de overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW) is ook een algemene regeling van toepassing. Namelijk afdeling 3.1 en 3.2 van Burgerlijk wetboek boek 3 en afdeling 6.1 en 6.5 van Burgerlijk Wetboek boek 6. De bepalingen uit boek 3 brengen met zich mee dat de overeenkomst in beginsel vernietigbaar is als er sprake is van bedreiging bedrog of misbruik van omstandigheden bij de totstandkoming van de overeenkomst (art. 3:44 BW). Conform art. 6:248 BW bestaat er de mogelijkheid tot aanvulling van de overeenkomst op grond van het beginsel van redelijkheid en billijkheid. Dit is een mogelijkheid wanneer er sprake is van een leemte in de overeenkomst. De situatie zou zich namelijk voor kunnen doen dat specifieke bepalingen ontbreken in een overeenkomst, zoals een eenzijdig beëindigingbeding. 39 In een dergelijk geval kan de redelijkheid en billijkheid de leemte opvullen, dit dient echter wel door een rechter geconstateerd te worden. Tevens kan op grond van art. 6:258 BW de overeenkomst gewijzigd of ontbonden worden in geval er sprake is van een onvoorziene wijziging in de omstandigheden. Hieruit vloeit tevens voort dat wanneer de wederpartij zijn verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien niet nakomt waarvan de die partij in gebrek is gesteld, kan ontbinding op grond hiervan verzocht worden. In tegenstelling tot de overeenkomst van opdracht met zzp’ers, hebben de overeenkomsten van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties een andere insteek. Een groot verschil tussen deze twee overeenkomsten van opdracht is dat Stimulansz vaak opdrachtnemer is en derhalve werkzaamheden uitvoert door derden, in tegenstelling tot de overeenkomsten van opdracht met zzp’ers waarbij Stimulansz juist de opdrachtgever is en de zzp’ers contracteert om werkzaamheden uit te voeren. Bij de overeenkomst van opdracht met overheden/maatschappelijke organisatie ligt vooral de nadruk op de algemene voorwaarden van beide partijen en hoe die zich tot elkaar verhouden. In tegenstelling tot zzp’ers, hanteren overheden en maatschappelijke organisaties vaak wel algemene voorwaarden die ook van toepassing zijn op de overeenkomst. De ontwikkelingen op het gebied van overheden/maatschappelijke organisaties

de

overeenkomst

van

opdracht

met

In dit onderdeel zal een beschrijving gegeven worden van de laatste ontwikkelingen op het gebied van de overeenkomst van arbeid met derden, die betrekking hebben op de aspecten die deel uitmaken van de checklist die gehanteerd kan worden binnen Stimulansz.

39

HR 16 december 1977, NJ 1978, 156. 21

2.3.1

Algemene voorwaarden (algemeen)

Voor de totstandkoming van algemene voorwaarden zijn geen andere eisen gesteld dan voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen (art. 6:217 BW). Wanneer partijen het in hoofdlijnen met elkaar eens zijn, dan wordt er vaak gekozen voor algemene voorwaarden aangezien dan niet specifiek alle juridische bepalingen in een overeenkomst besproken en vastgelegd dienen te worden. Omdat lang niet alle bepalingen in de overeenkomst staan zijn de algemene voorwaarden bij de overeenkomst van opdracht van groot belang om de rechten te waarborgen van Stimulansz en om bijvoorbeeld in sommige situaties de wederpartij aansprakelijk te kunnen stellen. Opmerkelijke bepaling in de wetgeving en waar de afgelopen tijd enige beroering over is ontstaan is de betekenis van art. 6:232 BW: ‘Een wederpartij is ook dan aan algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende.’ Artikel 6:232 BW stelt dat de wilsacceptatie binding aan algemene voorwaarden zich dus uitstrekt tot bedingen die de wederpartij niet kent. Consternatie is ontstaan over de vraag in hoeverre deze wettelijke bepaling zich verhoudt tot de uitleg van het Haviltex-criterium. 40 Het Haviltex-criterium stelt dat niet enkel de objectieve uitleg (taalkundige) van bepalingen gehanteerd dient te worden, maar ook de subjectieve uitleg (de betekenis die de partijen aan de tekst geven en wat partijen van elkaar mochten verwachten). Daarnaast speelt de omstandigheid een rol waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, namelijk waarbij de partijen over het betreffende beding hebben onderhandeld. Redelijkerwijs kan gezegd worden dat wanneer partijen aan verschillende tekstvoorstellen hebben onderhandeld en deze hebben bewerkt, dat er over en weer een gerechtvaardigde verwachting is ontstaan dat de letterlijke tekst van het beding de partijbedoeling weergeeft. In de praktijk doet de situatie zich veelal voor dat partijen zonder te onderhandelen akkoord gaan met de algemene voorwaarden. Zowel de objectieve als de subjectieve benadering werden door de Hoge Raad toegepast. 41 Kort geleden oordeelde de Hoge Raad nog over de toepasselijkheid van de verschillende benaderingen. 42 In dit arrest lijkt het erop dat in het kader van de uitleg van de algemene voorwaarden gewicht wordt toegekend aan het feit dat de algemene voorwaarden eenzijdig zijn opgesteld. Van doorslaggevend belang acht de Hoge Raad dat de objectieve uitleg van de algemene voorwaarden voor de hand ligt, omdat in casu de wederpartij weinig mogelijkheden lijkt te hebben gehad om over eventuele aanpassingen van deze algemene voorwaarden te onderhandelen. Uit art. 6:232 BW vloeit voort dat de wederpartij gebonden is aan de algemene voorwaarden zonder enige inhoud gekend te hebben. Dit betekent dat uit deze wettelijke bepaling een puur objectieve benadering voortvloeit. Uit deze wettelijke bepaling in combinatie met het Haviltex-criterium valt af te leiden dat de niet gekende algemene voorwaarden objectief dienen te worden bepaald omdat de binding daarvan uit de wet voortvloeit i.p.v. uit de wilsuiting. Kortom, omwille van bovengenoemde is het volgens de onderzoeker zo dat Stimulansz in twee situaties rekening dient te houden met zowel de objectieve als subjectieve benadering van de bepalingen in de algemene voorwaarden. Ten eerste dient gelet te worden op de algemene voorwaarden van de opdrachtgever aangezien Stimulansz hier nagenoeg altijd volgens zowel de objectieve als subjectieve benadering aan verbonden is. Daarnaast dient in ogenschouw genomen te worden dat de wederpartij (opdrachtgever) ook gebonden is aan

40

HR 13 maart 1981, LJN AG4158. HR 30 november 2001, JOR 2002, r.o 43. & T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden (diss.), Leiden 2007, p. 39 e.v. 42 HR 22 oktober 2010, LJN BN5665. 41

22

de algemene voorwaarden van Stimulansz wanneer overeengekomen wordt dat deze van toepassing zijn. 2.3.2

Conflicterende algemene voorwaarden

Los van de objectieve of subjectieve benadering van inhoudelijke bepalingen in de algemene voorwaarden, speelt de zogenoemde battle of forms ook nog een rol in de toepasselijkheid van de algemene voorwaarde van partijen. Wanneer twee partijen een overeenkomst sluiten en wanneer beide partijen algemene voorwaarden hebben opgenomen is het belangrijk om te beoordelen welke algemene voorwaarden van toepassing zijn op de betreffende overeenkomt. In beginsel zijn er vier mogelijkheden om te bekijken welke algemene voorwaarden al dan niet van toepassing zijn: 43 - Toepasselijk zijn de voorwaarden waar naar wordt verwezen in het eerst verzonden geschift (first shot-rule); - Toepasselijk zijn de voorwaarden waar naar wordt verwezen in het laatst verzonden geschrift (last shot-rule); - Geen van beide verwijzingen naar algemene voorwaarden bewerkstelligt enige toepasselijkheid; - De algemene voorwaarden in de beide geschriften zijn naast elkaar toepasselijk voor zover zij verenigbaar zijn en voor zover zij overenigbaar zij, worden de rechtsgevolgen door het gemene recht bepaald (knock out-rule). De first shot-rule: De wetgever heeft er voor gekozen om bij conflicterende algemene voorwaarden de insteek van het zogenaamde ‘first shot-rule’ principe te hanteren. Artikel 6:225 lid 3 BW bevat een bijzondere bepaling over de toepasselijkheid van algemene voorwaarden. Lid 3 luidt: ‘Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.’ Het resultaat van deze wettelijke bepaling is dat bij conflicterend gebruik van algemene voorwaarden de voorwaarde van toepassing zijn die opgesteld zijn door de aanbiedende partij, tenzij bij aanvaarding de toepasselijkheid van die voorwaarden uitdrukkelijk van de hand is gewezen. 44 Nu rijst enkel de vraag wat uitdrukkelijke afwijzing inhoudt. Hier valt geen eenduidig antwoord op te geven aangezien dit afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. 45 Enkel een verwijzing maken naar de eigen algemene voorwaarden valt niet aan te merken als een uitdrukkelijk afwijzing. Ook conform art. 6:225 lid 3 BW is een standaardclausule dat alleen eigen algemene voorwaarden gelden ontoereikend. 46 Deze uitleg van de uitdrukkelijke afwijzing vloeit namelijk voort uit de jurisprudentie. Niet zozeer jurisprudentie van kort geleden, maar een uitspraak van de Hoge Raad uit 2001. In het arrest Hardstaal/Bovry heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan inzake de battle of forms. 47 Een aannemersbedrijf uit Dronten (Bovry) verzoek Hardstaal op 14 september 1994 middels een brief om aan de hand van een tekening een offerte te maken voor het behandelen van een staalconstructie van een sporthal te Dronten. Bij dit verzoek verwijst Bovry op voorgedrukte wijze naar haar 43

HR 13 juli 2011, NJ 2011, 497. Asser-Hartkamp II 2005, nr. 354. Asser-Hartkamp 4-II 2001. nr. 354. 46 Krans 2003, p.1. 47 HR 13 juli 2001, NJ 2001, 497. 44 45

23

algemene voorwaarden. Op 20 september 1994 ontvangt Bovry schriftelijk de offerte van Hardstaal inclusief een voorgedrukte verwijzing naar de Metaalunievoorwaarden. Op 28 september 1994 geeft Bovry mondeling de opdracht tot het leveren en monteren van de staalconstructie tegen een bedrag van ƒ150.000, -. Deze opdracht wordt vervolgens op 4 oktober 1994 schriftelijk bevestigd. Bij de uitvoering van de werkzaamheden ontstaat er onenigheid tussen partijen over de kwaliteit van het verfwerk dat door Hardstaal geleverd wordt. Bovry ziet zich vervolgens genoodzaakt om de werkzaamheden door Kampstaal te laten voltooien voor ƒ86.000, -. Op grond van wanprestatie (art. 6:74 BW) wendt Bovry zich vervolgens tot Hardstaal. Hardstaal verweert zich tegen die vordering tot schadevergoeding onder meer met een beroep op de Metaalunievoorwaarden waar zij naar verwees in haar offerte. Hierop stelt Bovry zich op het standpunt dat zijn algemene voorwaarden gelden aangezien in het eerste verzoek aan Hardstaal om een offerte al verwezen was naar de algemene voorwaarden. Hardstaal stelde zich voorts op het standpunt dat er conform art. 6:225 lid 3 BW geen sprake was van een aanbod maar van een uitnodiging en derhalve de algemene voorwaarden van Bovry niet de eerste waren die aangehaald werden. De Hoge Raad oordeelde uiteindelijk dat de interpretatie van art. 6:255 lid 3 BW door Hardstaal te strikt is en dat ook bij een uitnodiging art. 6:255 lid 3 BW van toepassing is. Vervolgens stelde de Hoge Raad dat er bij Bovry dus sprake was van een first shot doordat de Hoge Raad een analoge toepassing van art. 6:255 lid 3 BW hanteert. 48 Zodoende kon Hardstaal middels haar Metaalunievoorwaarden de algemene voorwaarden van Bovry niet van toepassing verklaren aangezien dit niet aan te merken valt als uitdrukkelijke afwijzing. 49 Aangezien de wetgever ervoor heeft gekozen om de first shot-rule te hanteren in het Nederlands recht en dit eveneens in de jurisprudentie is bevestigd, vindt de onderzoeker dat hier ook binnen Stimulansz rekening mee gehouden moet worden. Praktisch gezien kan dit voorkomen wanneer een opdrachtgever een offerte opvraagt bij Stimulansz en meteen refereert aan eigen algemene voorwaarden. In deze situatie is het dus aannemelijk dat de first shot-rule direct van toepassing is en de algemene (leverings)voorwaarden van Stimulansz ondergeschikt zijn aan die van de andere partij. Daarbij kan Stimulansz overwegen om conform art.6:225 lid 3 BW de algemene voorwaarden van de wederpartij uitdrukkelijk van de hand te wijzen, teneinde gebondenheid te voorkomen.

48

Asser-Hijma 5-I 2001, nr. 178. T.H.M. van Wechem en M.H.Wissink, De beperkte strekking van de ‘first shot rule’ van artikel 6:225 lid 3 BW, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004. 49

24

3

Checklists

Zoals eerder in hoofdstuk 1 is beschreven zijn de arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten van opdracht met zzp’ers en overeenkomsten van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties onderworpen aan een toetsing. Deze toetsing heeft plaatsgevonden middels de door de onderzoeker opgestelde checklists. De eerste vraag die beantwoord diende te worden is in: hoeverre zijn huidige checklists toereikend om hieraan de contracten te toetsen? Om tot beantwoording van deze vraag te komen is er gekeken of er binnen Stimulansz reeds checklists aanwezig zijn, dan wel gehanteerd worden. Ingeval deze aanwezig waren, is gekeken of deze nog in lijn zijn met het positieve recht. Mochten er tot dusver geen checklists gehanteerd worden binnen Stimulansz om daarmee de af te sluiten contracten te controleren, dan heeft de onderzoeker in juridische databanken (o.a. Kluwer Navigator) gezocht naar standaard checklists die in het juridisch werkveld gehanteerd worden. Vervolgens zijn recente ontwikkelingen op het gebied van de drie contractsoorten uiteengezet en is er bekeken in hoeverre het noodzakelijk is deze ontwikkelingen te verwerken in een checklist. De voorgenoemde werkwijze die in dit hoofdstuk gehanteerd wordt, geldt voor alle drie de contractensoorten. Er is namelijk voor elk van de drie contractensoorten een aparte checklist opgesteld, teneinde de huidige overeenkomsten te toetsen en aan de hand daarvan conclusies te trekken en aanbevelingen te ontwikkelen. In dit hoofdstuk is te lezen dat de onderzoeker allereerste een aantal gangbare modelchecklists heeft verkregen uit juridische databanken. Vervolgens heeft de onderzoeker deze beoordeeld op betrouwbaarheid en validiteit. Aan de hand van die criteria heeft de onderzoeker een selectie gemaakt van de checklists uit de rechtspraktijk en deze zo nodig aangevuld met de ontwikkelingen in het positieve recht welke uiteengezet zijn in hoofdstuk 2. 3.1

Checklists binnen Stimulansz

Een checklist dient in beginsel als controlemiddel. Ook kan een checklist gebruikt worden als leidraad bij een nog op te stellen document. In een checklist wordt een totaalbeeld gegeven van alle mogelijke bepalingen die van toepassing kunnen zijn op een bepaalde overeenkomst en dit zijn vaak meer bepalingen dan dat er in werkelijkheid gehanteerd worden. Een modelcontract kan ook dienen als een soort checklist, maar een modelcontract is vaak toegespitst op een specifieke overeenkomst waarbij in de praktijk wel sturing aan kan worden gegeven, maar de intentie vaak hetzelfde blijft omdat degene die het contract opgesteld geen totaalbeeld heeft welke alternatieve bepalingen in deze overeenkomst opgenomen kunnen worden. In een modelcontract is namelijk vaak vooraf al een selectie gemaakt van de belangrijkste bepalingen die overeen gekomen zullen worden in het contract. Binnen Stimulansz is voor de werkwijze gekozen om aan de hand van een modelcontract een overeenkomst op te stellen. Zodoende worden er twee modelcontracten gebruikt, namelijk een voor het opstellen van arbeidsovereenkomsten en een voor het opstellen overeenkomsten van opdracht met zzp’ers. 50 Voor de overeenkomst van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties gebruikt Stimulansz geen modelcontract maar wordt er uit gegaan van een recent opgestelde overeenkomst. Anderzijds heeft Stimulansz er niet voor gekozen om de drie soorten overeenkomsten na het opstellen te toetsen aan

50

Zie bijlage I en II. 25

een daarvoor ontworpen checklist met daarin de meest essentiële onderdelen die in de betreffende overeenkomst dienen te staan. 3.2

Checklists uit de rechtspraktijk

Aangezien Stimulansz geen gebruik maakt van checklists heeft de onderzoeker besloten om in eerste instantie te kijken naar gangbare checklists uit de rechtspraktijk teneinde een indruk te krijgen of er bruikbare checklists, op het gebied van arbeidsovereenkomsten en overeenkomsten van opdracht gehanteerd worden in het juridische werkveld. Naast concrete checklists kunnen ook modelcontracten gebruikt worden als checklists. In tegenstelling tot een modelcontract dat opgesteld is voor een specifieke functie, bestaan er ook modelcontracten die een totale weergave geven van alle mogelijke bedingen die overeen gekomen kunnen worden tussen partijen. De onderzoeker heeft bij de beoordeling van de in potentie bruikbare checklists een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de drie contractsoorten. Allereerst is er bekeken of er een gangbare checklist van een arbeidsovereenkomst te vinden is in juridische databanken. 51 Dit is eveneens gebeurd voor de overeenkomst van opdracht met zzp’ers en de overeenkomst van opdracht met overheden en maatschappelijke organisaties. 3.2.1

De arbeidsovereenkomst

Uit verschillende bronnen blijkt dat er in de juridische praktijk checklists voor veelal werknemers beschikbaar zijn. Dit zijn checklists die gebruikt dienen te worden om vooraf een arbeidsovereenkomst op te kunnen stellen of achteraf een arbeidsovereenkomst te controleren op volledigheid. Aan de hand van de criteria die in de checklist staan heeft de betreffende werkgever houvast waaraan hij verder invulling kan geven bij de op te stellen arbeidsovereenkomst. Met name worden er checklists gecreëerd door enkele (grote) advocatenkantoren in het kader van advisering teneinde klantenbinding te bewerkstelligen. 52 Ook worden er checklists gecreëerd door brancheorganisaties zoals FNV horeca en CNV eveneens ten behoeve van werkgevers uit die specifieke sector. Tot slot bieden een paar uitzendbureaus op hun website checklists die betrekking hebben op arbeidsovereenkomsten. 53 De belangrijkste indicator voor de juridische rechtspraktijk is de checklist die te vinden is in de Kluwer Navigator. Dit komt doordat deze modellen uit de rechtspraktijk zijn opgesteld aan de hand van wetgeving en met name jurisprudentie. De onderzoeker is van mening dat dit een duidelijk en zeer uitgebreid beeld geeft van de juridische bepalingen en bedingen die in een arbeidsovereenkomst overeen gekomen kunnen worden. Alle bepalingen worden in deze modellen nader toegelicht middels de meest leidende jurisprudentie. De onderzoeker vindt wel dat het modelcontract uit de Kluwer Navigator een zeer statisch en juridisch beeld geeft. Daarbij dient wel aangemerkt te worden dat de modelcontracten enkel gebruikt worden als leidraad.

51

Kluwer Navigator en HR Praktijk. Kern Kamp advocaten Rotterdam, www.kernkamp.nl/nl/diensten/arbeidsrechtambtenarenrecht/checklist-arbeidsovereenkomst/, < laatst geraadpleegd op 4 april 2012>; Jongbloed Fiscaal Juristen, www.jongbloedfiscaaljuristen.nl/overeenkomsten/checklisten/prive/arbeidsovereenkomst_checklist/, . 53 Unique, www.unique.nl/2048094/Checklist.html, ; Randstad, www.randstad.nl/content/home/werknemers/werk-ensolliciteren/arbeidsvoorwaarden/arbeidsovereenkomst-cao.xml, . 52

26

Uit een vergelijking van de verschillende beschikbare checklists die in omloop zijn, heeft de onderzoeker een selectie gemaakt. De checklists zijn enkel geselecteerd op betrouwbaarheid. De validiteit wordt namelijk gewaarborgd door middel van recente jurisprudentie en wijzigingen in de wetgeving te verwerken in een checklist die gebruikt zal worden om de contracten bij Stimulansz te toetsen. De betrouwbaarheid is getoetst door de achtergrond van de auteur te onderzoeken. Er is namelijk gekeken wie de checklist heeft opgesteld, waar deze checklist op gebaseerd is (zoals concrete juridische informatie) en in het kader waarvan de checklist is gecreëerd. Door de beantwoording van deze concrete vragen heeft de onderzoeker een beeld gekregen van de auteur en zijn achtergrond, vervolgens is op basis van deze gegevens een selectie gemaakt van de checklists die als betrouwbaar aangemerkt konden worden en derhalve meegenomen werden in het onderzoek. De onderzoeker heeft bij de beoordeling vooral rekening gehouden met zowel de juridische als de praktische insteek van de checklists. Met name de checklist uit de Kluwer Navigator houdt er een zeer strikte juridische benadering op na die praktisch gezien zeer complex is. Daarentegen zijn er enkele checklists uit het werkveld opgesteld door branchorganisaties als FNV die een zeer basale juridische insteek hebben, maar zeer praktisch zijn en snel toe te passen in de praktijk voor een niet-jurist. 3.2.2

De overeenkomst van opdracht met zzp’ers

Net als de arbeidsovereenkomst zijn er ook een aantal overeenkomsten van opdracht te vinden. Deze overeenkomsten van opdracht zijn voor met name zzp’ers (en freelancers) beschikbaar. Het valt de onderzoeker op dat er in minder grote getale modelcontracten of checklists worden aangeboden. Ook Kluwer heeft een drietal modelcontracten voor de overeenkomst van opdracht die gehanteerd kunnen worden als leidraad. Kluwer duidt het eerste model aan als een overeenkomst van opdracht die gericht is op de freelance ondernemer, maar dit model kan in de praktijk ook gebruikt worden voor een zzp’er. De modelovereenkomst is namelijk opgesteld aan de hand van art. 7:400 BW (overeenkomst van opdracht) waar de zzp’ers onder vallen en zodoende ook de freelance ondernemer. Naast de overeenkomst van opdracht voor freelance ondernemers zijn er nog twee andere versies beschikbaar gesteld op de Kluwer Navigator, te weten een eenvoudige versie van een modelovereenkomst van opdracht en een zeer uitgebreide versie. De eenvoudige versie behelst één A4 pagina en bestaat slechts uit de zeer basale bepalingen als: opdrachtgever/opdrachtnemer, opdracht, duur en (onkosten)vergoeding. De uitgebreide versie geeft een totaalbeeld van alle mogelijke bepalingen/bedingen die de opdrachtgever en opdrachtnemer overeen kunnen komen in een overeenkomst van opdracht. Deze bepalingen/bedingen worden uitvoerig toegelicht aan de hand van wetgeving en jurisprudentie. In tegenstelling tot de arbeidsovereenkomst heeft Unique een tamelijk uitgebreide versie van een checklist/modelcontract ten behoeve van de overeenkomst van opdracht met zzp’ers. Daarnaast heeft HR praktijk ook een modelovereenkomst op haar website staan. 54 Dit is eveneens een redelijk uitgebreide versie met een behoorlijk toelichting. De onderzoeker is van mening dat er een balans gevonden dient te worden tussen de zeer beperkte en de zeer uitgebreide versie. De eenvoudige versie kent alleen de zeer basale bepalingen die in de praktijk waarschijnlijk te summier zijn om als niet jurist de juridische consequentie van enkele overeen te komen bepaling volledig in te kunnen schatten. Daarentegen bestaat de uitgebreide versie uit te veel bepalingen met te veel uitleg, waardoor

54

HR Praktijk, http://www.hrpraktijk.nl/kennisbank-arbeidsrecht/, . 27

de situatie ontstaat dat veel onderdelen van de checklist of modelovereenkomst nooit van toepassing zullen zijn binnen de organisatie. 3.2.3

De overeenkomst van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties

De overeenkomst van opdracht met overheden en maatschappelijke organisaties dient los gezien te worden van de overeenkomst van opdracht met zzp’ers. Omdat beide overeenkomsten van opdracht zijn hebben zij veel overeenkomstigheden. Zoals eerder aangeduid is er echter wel een groot verschil van insteek tussen de verschillende soorten overeenkomsten. Zo is bij de overeenkomst van opdracht met zzp’ers Stimulansz opdrachtgever in tegenstelling tot de overeenkomst van opdracht met overheden en maatschappelijke organisaties waar Stimulansz vaak de opdrachtnemer is. Dit betekent dat bij de overeenkomst met de zzp’er, Stimulansz heel veel sturing kan geven aan de overeenkomst. Bij de overeenkomsten met overheden en maatschappelijke organisaties kan Stimulansz wel onderhandelen over de opdracht en de voorwaarden die daarbij komen kijken, maar er bestaat een risico dat de opdrachtgever eist dat aan de door hen opgestelde voorwaarden wordt voldaan. Wanneer daar niet aan zal worden voldaan kiest de opdrachtgever er vervolgens voor om een andere opdrachtnemer te benaderen. Door bovengenoemde situatie dient een eventuele checklist ten behoeve van de overeenkomst van opdracht met overheden en maatschappelijke organisaties een ander doel. In tegenstelling tot de leidraad waarvoor de checklist/modelcontract kan dienen bij de arbeidsovereenkomst en overeenkomst van opdracht met zzp’ers, zullen de checklists/modelcontracten meer gebruikt worden om de door de opdrachtgever voorgestelde overeenkomst van opdracht te toetsen. 3.3

Checklists aangevuld met relevante ontwikkelingen in het positieve recht

Hierna zal per contractsoort een weergave gegeven worden van de essentiële bepalingen in de drie soorten overeenkomsten waar (recente) ontwikkelingen in het positieve recht invloed op hebben gehad. Per contractsoort zal met name aan de hand van jurisprudentie uiteen worden gezet waarom de onderzoeker wijziging/aanvulling van de genoemde bepalingen belangrijk acht. 3.3.1

De arbeidsovereenkomst

Als er gekeken wordt naar de checklists die beschikbaar zijn voor de arbeidsovereenkomst, valt op dat deze beschikbare checklists zeer divers van inhoud zijn zoals eerder vermeld in paragraaf 3.2.1. Omdat deze diversiteit zo groot is zal er door de onderzoeker een middenweg gezocht moeten worden tussen de zeer uitgebreide versies en de zeer summiere versies. Zoals eerder aangeduid is de modelovereenkomst van de Kluwer Navigator de meest complete checklist die tot op heden in omloop is. 55 De onderzoeker betwist echter de bruikbaarheid in de praktijk van deze checklist aangezien deze checklist bestaat uit alle denkbare bepalingen die werkgever en werknemer overeen kunnen komen. Dit resulteert in het feit dat dit modelcontract bepalingen erin heeft staan die normaliter nooit gehanteerd worden binnen de organisatie en derhalve volstrekt overbodig zijn. Voordeel van deze checklist is dat de juridische grondslag van alle bepalingen uitermate uitgebreid wordt uiteengezet. Kanttekening die daarbij gemaakt dient te worden is de vraag in hoeverre dit in de praktijk gehanteerd kan worden. De opgestelde contracten dienen zodoende altijd gecontroleerd te worden door een jurist om juridische toelichting die gegeven wordt in de 55

I.7.10.1 Arbeidsovereenkomst. 28

bijlage te kunnen toetsen aan de overeenkomst. De korte checklists die opgesteld zijn door advocatenkantoor Kernkamp, Jongbloed juristen en uitzendbureau Unique hebben als voordeel dat deze in de praktijk makkelijk toegepast kunnen worden. Nadeel van deze checklists is dat voor een niet jurist of een jurist die niet volledig op de hoogte is van het arbeidsrecht het waarschijnlijk lastig in te schatten is welke juridische consequenties bepalingen hebben die in het contract overeen gekomen worden. Dit komt omdat er geen enkele toelichting beschikbaar is bij de arbeidsrechtelijke bedingen die geformuleerd staan in de checklists. Ondanks de complexheid verdient de opzet die gehanteerd wordt in de modelovereenkomst van de Kluwer Navigator de voorkeur boven een korte checklist zonder toelichting zoals gehanteerd wordt in de checklists uit de advocatuur en van Unique. Toch is de onderzoeker van mening dat beide checklists/modelovereenkomsten gehanteerd kunnen worden in een checklist die opgesteld is door de onderzoeker en waar de modelarbeidsovereenkomst van Stimulansz aan getoetst wordt. Volgens de onderzoeker dient een middenweg gevonden te worden tussen de omvangrijkheid van de modelovereenkomst/checklist van de Kluwer Navigator en de beknoptheid van de overige checklists. De onderzoeker heeft er derhalve voor gekozen om de bedingen die in de arbeidsovereenkomst kunnen staan beknopt weer te geven (zoals ook gedaan is in de checklists van Unique, Kernkamp advocaten en Jongbloed juristen), maar daarnaast is bij de belangrijkste bepalingen ook een toelichting te geven in de vorm van een handleiding die als bijlage toegevoegd wordt (zoals bij de modelovereenkomst van de Kluwer Navigator). De checklist die opgesteld is door de onderzoeker is te vinden in bijlage III. 3.3.2

De overeenkomst van opdracht met zzp’ers

Met betrekking tot de checklists/modelovereenkomsten uit het juridisch werkveld dat deze, in tegenstelling tot arbeidsovereenkomsten, minder verschillen qua omvangrijkheid van de inhoud. Zoals in paragraaf 3.2.2 te lezen is, bestaan er zeer uitgebreide checklists/modelovereenkomsten en tamelijk summiere versies. Toch vallen de voorbeelden die te vinden zijn in juridische databanken en websites van uitzendbureaus aan te merken als betrekkelijk compleet. Evenals bij de checklist van de arbeidsovereenkomst, is het volgens de onderzoeker wenselijk dat er een middenweg gekozen wordt tussen de omvangrijke checklists/modelcontracten en de summiere checklists/modelcontracten. De onderzoeker heeft bij het opstellen van de checklist voor overeenkomsten van opdracht met zzp’ers dezelfde werkwijze gehanteerd als bij de checklist voor de arbeidsovereenkomst. De checklist bestaat uit allereerst de belangrijkste bedingen die binnen Stimulansz gehanteerd worden in de overeenkomst van opdacht. Daarnaast zal er in een bijlage de juridische grondslag van de bepalingen uiteen worden gezet. Aan de hand van deze bijlage kan de betreffende medewerker in de bijlage bekijken wat de belangrijkste juridische aspecten zijn om rekening mee te houden bij het contracteren van een nieuwe opdrachtnemer. Zodoende denk de onderzoeker dat het mogelijk is om als jurist en als niet-jurist een overeenkomst van opdracht met zzp’er overeen te komen. De checklist die opgesteld is door de onderzoeker is te vinden in bijlage IV. 3.3.3

De overeenkomst van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties

De checklists/modelovereenkomsten die in het juridisch werkveld in omloop zijn maken geen expliciet onderscheid tussen overeenkomsten van opdracht met zzp’ers en overeenkomsten van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties. Alle checklists/modelcontracten

29

die in juridische databanken en op internet te beschikking worden gesteld zijn enkel toegespitst over de overeenkomst van opdracht in zijn algemeenheid. Omdat er geen concrete checklists/modelcontracten voor overeenkomsten van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties beschikbaar zijn, hanteert de onderzoeker de checklists/modelcontracten die ook bij de overeenkomst van opdracht met zzp’ers zijn gehanteerd. In grote lijnen komen beide overeenkomsten van opdracht ook overeen, maar de onderzoeker maakt op een aantal punten een duidelijk inhoudelijk onderscheid tussen de twee checklists. Met name op het gebied van de algemene voorwaarden onderscheiden beide checklists zich van elkaar. Bij de overeenkomst van opdracht met zzp’ers is er wel sprake van toepasselijke algemene voorwaarden, maar slechts van de zijde van de opdrachtgever (Stimulansz) omdat de doorsnee zzp’er geen algemene voorwaarden hanteert die van toepassing verklaart worden op de overeenkomst van opdracht. Bij de overeenkomsten van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties is er bijna altijd sprake van toepasselijke algemene voorwaarden. Dit komt doordat beide partijen vrijwel altijd algemene voorwaarden hanteren. De nadruk ligt bij deze checklist derhalve op de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en in welke algemene voorwaarden van toepassing is wanneer algemene voorwaarden van beide partijen conflicteren. De checklist die opgesteld is door de onderzoeker is te vinden in bijlage V.

30

4

Toetsing modelcontracten

In dit hoofdstuk worden de modelcontracten die op gehanteerd worden getoetst aan de checklist die de onderzoeker heeft opgesteld. Allereerst zal er een uitwerking gegeven van de toetsing van de standaard arbeidsovereenkomst, daarna het standaardmodel overeenkomst van opdracht met zzp’ers en tot slot het standaardmodel overeenkomst van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties. De door de onderzoeker opgestelde checklist zijn te vinden in bijlagen IV t/m VI. Iedere contractsoort zal stapsgewijs aan de hand van de voorgenoemde checklist worden getoetst. Door deze toetsing uit te voeren zal de onderzoeker een duidelijk beeld krijgen van de huidige validiteit van de modelcontracten die gehanteerd worden binnen Stimulansz. Hiaten en onvolkomenheden zullen aangeduid worden. 4.1

De arbeidsovereenkomst

Allereerst wordt er in de modelovereenkomst duidelijk aangeduid wie de betrokken partijen zijn bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst. In het eerste kader staat enerzijds ‘De Stichting Stimulansz, gevestigd te Utrecht, vertegenwoordigd door de directeur’ aangemerkt wordt als werkgever. Vervolgens is er ruimte om de na(a)m(en) van de werknemer. De zin boven artikel 1 wordt duidelijk kenbaar gemaakt dat er hier sprake is van een arbeidsovereenkomst onder de vaarwaarden die vervolgens in artikel 1 t/m 8 worden benoemd. Deze regel impliceert dat in de artikelen 1 t/m 8 de voorwaarden die voortvloeien uit art. 7:610 BW worden vervult. In artikel 2 van het modelcontract wordt in beginsel uitgegaan van een contract voor onbepaalde tijd, maar tussen haakjes staat ook een ‘van..tot’ bepaling. Zodoende bestaat er de mogelijkheid om met dit modelcontract zowel een contract voor onbepaalde als voor bepaalde tijd te creëren. In dit artikel wordt ook de proeftijd aangeduid die overeengekomen kan worden met de werknemer. De onderzoeker vindt het opmerkelijk dat deze proeftijd standaard één maand is. Conform de wetgeving (art.7:652 BW) bestaat de mogelijkheid om deze periode te maximaliseren tot twee maanden, zowel in het geval van een contract voor bepaalde als voor onbepaalde tijd. Wanneer er een contract voor onbepaalde tijd met de werknemer overeen wordt gekomen dan is het op grond van art. 7:652 lid 1 BW de maximale duur van de proeftijd gesteld op twee maanden. Als er met de werknemer een contract voor bepaalde tijd wordt overeen gekomen voor langer dan twee jaren, dan kan conform art. 7:652 lid 4 sub b BW een proeftijd van maximaal twee maanden bedongen worden. Bij een contract voor korter dan twee jaren geldt op grond van art. 7:652 lid 4 sub a BW in beginsel een maximale proeftijd van één maand, maar deze kan opgerekt worden tot twee maanden door in de Arbeidsvoorwaardenregeling twee maanden proeftijd te zetten (art. 7:652 lid 6 BW). Aangezien er geen vermelding in de Arbeidsvoorwaardenregeling van Stimulansz staat omtrent de proeftijd, is het op dit moment niet mogelijk om bij een contract voor bepaalde tijd korter dan twee jaren een proeftijd van langer dan één maanden overeen te komen. Wat betreft de proeftijd denkt de onderzoeker dat het voor Stimulansz de moeite waard is om deze duur in artikel 1 van het modelcontract te heroverwegen. Het is namelijk voor contracten voor bepaalde tijd met een duur van langer dan twee jaar en voor contracten voor onbepaalde tijd mogelijk om zonder aanpassingen in de Arbeidsvoorwaardenregeling de proeftijd te maximaliseren tot twee maanden. Hierdoor creëert Stimulansz voor zichzelf een langere periode waarover zij de werknemer kan beoordelen. 31

In artikel 3 van de modelovereenkomst wordt de functie van de werknemer benoemd. Conform art 7:655 lid 1 sub c BW dient de functie van de werknemer benoemd te worden die de werknemer zal bekleden, dat wordt ook in dit artikel gedaan. Welke functie omschrijving daadwerkelijk gehanteerd kan worden is niet uit het standaardmodel te herleiden, maar een ruime functieomschrijving kan wenselijk zijn aangezien de werkgever dan binnen de kaders van de omschrijving gedurende de arbeidsovereenkomst kan sturen. Het salaris, de werktijd (per week) en de plaats waar de werkzaamheden worden verricht door de werknemer worden benoemd in artikel 4. Bij punt 2 van artikel 4 wordt verwezen naar hoofdstuk 2 van de Arbeidsvoorwaardenregeling van Stimulansz omtrent de salarisschalen die daar zijn vastgesteld. In de Arbeidsvoorwaardenregeling (artikelen 1 en 3 van hoofdstuk 2) staat dat de ontwikkeling van het algemene salarisniveau gekoppeld is aan die van de CAO van de gemeenten (CAR-UWO). Ondanks dat er in artikel 4 van de modelovereenkomst gesproken wordt over het salaris van de werknemer, wordt er geen melding gemaakt van de voldoening van het overeengekomen salaris. Bij elke voldoening van het geld in vastgesteld loon is de werkgever namelijk verplicht aan de werknemer een schriftelijke of elektronische opgave te verstrekken (art. 7:626 BW). Wanneer er sprake is van een elektronische opgave, dan dient de werknemer daarmee uitdrukkelijk akkoord te gaan (art. 7:626 lid 4 BW). Ook in de Arbeidsvoorwaardenregeling komt dit aspect niet aan bod. Feitelijk gezien betekent dit dat de werkgever enkel een schriftelijke opgave kan verstrekken aan de werknemer met vermelding van het vastgestelde loon, tenzij de werknemer afzonderlijk van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk akkoord gaat met een elektronisch opgave. De onderzoeker is van mening dat wanneer Stimulansz er prijs op stelt om een elektronische salarisopgaaf te hanteren, dat zij dit verwerkt in de (model)arbeidsovereenkomst. In artikel 5 van de modelovereenkomst wordt een verwijzing gemaakt naar art. 7:672 BW, oftewel een bepaling omtrent het tussentijdse opzegbeding. De opzegtermijn is zowel in de arbeidsovereenkomst als in de Arbeidsvoorwaardenregeling (artikel 1 hoofdstuk 10) voor de werknemer gesteld op één maand en voor de werkgever gesteld op twee maanden. Middels artikel 6 van de modelovereenkomst wordt voldaan aan art. 7:655 lid 1 sub e BW. In dit artikel wordt namelijk gesteld dat de Arbeidsvoorwaardenregeling van Stimulansz onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst en dat de werknemer zich verenigt met het ontvangen exemplaar. Door het incorporatiebeding van artikel 6 verbindt de werknemer zich aan de bepalingen in de Arbeidsvoorwaardenregeling. Enkele, voor de werknemer, belangrijke bepalingen die niet worden geregeld in de modelovereenkomst worden wel geregeld in de Arbeidsvoorwaardenregeling. Te denken valt aan bepalingen omtrent primaire arbeidsvoorwaarden (hoofdstuk 2), bonussen (hoofdstuk 3), Vakantie(toeslag) (hoofdstuk 4), kostenvergoeding (hoofdstuk 5), bijzonder verlof (hoofdstuk 7), arbeidsongeschiktheid (hoofdstuk 9) en de mogelijkheden met betrekking tot het tussentijds beëindigen van de arbeidsovereenkomst (hoofdstuk 10). In artikel 7 van het modelcontract staat een wijzigingsbeding. Niet een eenzijdig wijzigingsbeding conform art 7:613 BW, maar een wijzigingsbeding waar de werknemer toestemming geeft om in lijn met de daaraan gestelde regels de Arbeidsvoorwaardenregeling, die genoemd wordt in artikel 6, te wijzigen. In hoofdstuk 1 van de Arbeidsvoorwaardenregeling wordt een mogelijke wijziging nader toegelicht. Hierbij wordt aangemerkt dat een wijziging enkel tot stand kan komen met instemming van de OR en de raad van toezicht. Concreet betekent dit voor Stimulansz dat de werknemer ´slechts´ toestemming geeft om wijzigingen aan te brengen in de Arbeidsvoorwaardenregeling en niet in de individuele arbeidsovereenkomst.

32

Tot slot wordt in artikel 9 van de modelovereenkomst gesteld dat er tussen werkgever en werknemer aanvullende bepalingen van kracht kunnen zijn, mits deze schriftelijk overeen worden gekomen. Met betrekking tot de bepaling in artikel 9 is het van belang in hoeverre hier gebruik van wordt gemaakt. De onderzoeker is namelijk van mening dat er een aantal belangrijke bepalingen in het modelcontract ontbreekt. Allereerst valt te denken aan een concurrentiebeding dat op grond van art. 7:653 BW in beginsel schriftelijk overeen gekomen dient te worden in de arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft in het arrest Philips/Oostendorp (JAR 2008/113) bepaald dat het ook mogelijk is om middels een brief te verwijzen naar een bijgesloten CAO of Arbeidsvoorwaardenregeling waarin een concurrentiebeding is opgenomen, maar ook in de Arbeidsvoorwaardenregeling van Stimulansz is geen concurrentiebeding opgenomen. Verder is er ook geen boetebeding (art. 7:650 BW) in de modelovereenkomst of Arbeidsvoorwaardenregeling opgenomen. Hierdoor heeft Stimulansz niet de mogelijkheid om bij misdragingen van de zijde van de werknemer een disciplinaire maatregel te nemen. Verder staat er ook geen eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) in de modelovereenkomst, dit zou op grond van het Wegener arrest (LJN BO9570) opgevangen kunnen worden door een specifieke schriftelijke verwijzing naar de Arbeidsvoorwaardenregeling waar de OR mee heeft ingestemd, maar die is er in dit geval ook niet. Door de voorgenoemde bepalingen in de modelovereenkomst te zetten verstevigd Stimulansz haar juridische positie ten opzichte van de werkgever. Wanneer Stimulansz het niet nodig acht om sommige bepalingen op een specifieke werknemer overeen te komen, dan kunnen deze bepalingen altijd geschrapt of uitonderhandeld worden. De onderzoeker is van mening dat het uitgangspunt binnen een organisatie altijd de meest sterke juridische positie moet zijn. Al met al concludeert de onderzoeker dat door het ontbreken van de bovengenoemde bedingen in de modelovereenkomst, Stimulansz niet de meest sterke juridische uitgangspositie bekleedt. In principe staat in de modelovereenkomst genoeg om juridisch gezien een goede arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van art. 7:610 BW, maar Stimulansz laat een aantal mogelijkheden om haar juridische positie te versterken onverlet.

33

4.2

Overeenkomst van opdracht met zzp’ers

Allereerst worden in de modelovereenkomst de partijen aangeduid die de overeenkomst van opdracht aangaan. De eerste ondergetekende wordt aangeduid als ‘Stichting Stimulansz, vertegenwoordigd door haar directeur’. De andere ondergetekende wordt aangeduid als de contractant. Bij deze bepaling zou er meteen voor gekozen kunnen worden om Stimulansz aan te duiden als ‘opdrachtgever’ en de wederpartij aan te duiden als ‘opdrachtnemer’ in plaats van het gebezigde woord ‘contractant’. In artikel 1 wordt de mogelijkheid geboden om de werkzaamheden die de opdrachtgever gaat uitvoeren uiteen te zetten. Er wordt uitdrukkelijk gesteld dat hier sprake is van ‘werkzaamheden in opdracht van Stimulansz’. De wijze van invulling hiervan is doorslaggevend om het onderscheid duidelijk te maken tussen arbeidsovereenkomst en de in dit geval beoogde overeenkomst van opdracht. Bij het opmaken van de overeenkomst van opdracht met de betreffende zzp’er, dan zal goed in ogenschouw genomen dat er duidelijk gesteld wordt dat er sprake is van een werkzaamheden op basis van een overeenkomst van opdracht conform art. 7:400 BW. Hierbij kan geen sprake zijn van een gezagverhouding tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer. Vervolgens wordt in artikel 2 van de modelovereenkomst duidelijk gesteld dat de werkzaamheden verricht worden op freelance basis en dat er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst. Hierbij is aangemerkt dat de opdrachtnemer een kopie van de door de belastingdienst aan haar verstrekte Verklaring arbeidsrelatie (VAR) moet aanleveren. Wanneer de opdrachtgever beschikt over een VAR-verklaring, kan er in beginsel van uitgegaan worden dat Stimulansz geen premies of loonbelasting af hoeft te dragen. Eventueel zou er voor gekozen kunnen worden om aan dit artikel toe te voegen dat de opdrachtnemer periodiek wordt verplicht om een VAR-verklaring aan de opdrachtgever te verstrekken. Bij zeer uitgebreide opdrachten of projecten die door de opdrachtnemer worden verricht zou dit aan te bevelen zijn aangezien er gedurende een lange periode de rechtsverhouding in stand blijft. Opmerkelijk artikel in de modelovereenkomst is artikel 4. In dit artikel wordt gerefereerd aan artikel 1 uit de modelovereenkomst waar de werkzaamheden uiteen worden gezet. Artikel 4 dient als toelichting op artikel 1. De formulering die gebezigd wordt is ‘de werkzaamheden onder 1 houden in meer concrete zin in:’, deze bepaling impliceert dat in artikel 1 slechts een korte uitleg van de werkzaamheden wordt gehanteerd. Tevens is opmerkelijk dat onder aan de mogelijke opsomming van werkzaamheden staat: ‘de concrete invulling van deze werkzaamheden en de omvang daarvan zal plaatsvinden in overleg, en na afstemming, met de heer F. Angenent, of de door Stimulansz aan te wijzen vervanger.’ De aanvulling op artikel 4 houdt feitelijk gezien in dat allereerst conform artikel 1 een korte weergave van de werkzaamheden wordt weergegeven, vervolgens in artikel 4 een uitgebreidere uiteenzetting van de concrete werkzaamheden, maar tot slot wordt gesteld dat de concrete invulling van deze concrete werkzaamheden in overleg worden overeen gekomen. Dit betekent dat twee maal de werkzaamheden in de overeenkomst zullen staan zonder dat de concrete invulling benoemd wordt. De onderzoeker denkt dat artikel 1 en 4 samengevoegd kunnen worden en dat één concrete uiteenzetting van de werkzaamheden volstaat. In artikel 6 van de modelovereenkomst wordt het aspect loon behandeld. Hier wordt duidelijk aangeduid dat er sprake is van een uurtarief exclusief BTW en dat de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor de declaratie van zijn/haar uren. Onkosten die tevens declarabel zijn, zijn de reiskosten die gemaakt worden bij het door de opdrachtnemer uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden. Vervolgens is in artikel 7 van de modelovereenkomst duidelijk gesteld dat er behoudens de in artikel 6 gemaakte afspraken geen financiële verplichtingen voortvloeien tussen de 34

opdrachtgever en de opdrachtnemer. Door dit artikel wordt afstand gedaan van art. 7:406 lid 1 BW waar door de wetgever gesteld dat de opdrachtgever de gemaakte onkosten dient te vergoeden die niet bij het loon zijn inbegrepen. Door de bepaling in artikel 7 komen partijen overeen dat (afgezien van de reiskosten) alle gemaakte onkosten binnen het loon vallen. Middels de in artikel 8 gestelde bepaling wordt de opdrachtnemer gevrijwaard van aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever zolang het redelijkerwijs binnen de uitvoering van zijn werkzaamheden valt. Deze bepaling eventueel aangevuld kunnen worden door te stellen dat wanneer er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid de opdrachtnemer wel aansprakelijk kan worden gesteld voor eventuele schade. Vervolgens wordt in artikel 10 (punt 1) van de modelovereenkomst gesproken over de aanvangsdatum van de opdracht. In dit artikel staat geen optie om de overeenkomst af te sluiten over een bepaalde periode of de mogelijkheid om een einddatum erin op te nemen. De onderzoeker denkt dat het verstandig is om in het modelcontract een concrete duur van de overeenkomst af te spreken, dit schept voor beide partijen duidelijkheid. Verder wordt in punt twee van artikel 10 een opzegtermijn voor de opdrachtnemer uiteen gezet. Deze opzegtermijn bedraagt drie maanden. Deze opzegtermijn had conform art. 7:408 lid 2 BW niet gehoeven, aangezien hier geformuleerd staat dat een opdrachtnemer slechts in een beperkt aantal gevallen de overeenkomst op kan zeggen en dat is wanneer het een overeenkomst van onbepaalde duur betreft en deze opdracht niet door volbrenging zal eindigen. Conform art. 7:408 lid 1 BW is het recht aan de opdrachtgever voorbehouden om te allen tijde de overeenkomst op te zeggen. Ter aanvulling op de bepalingen in de modelovereenkomst staat in artikel 11 van de modelovereenkomst dat op de overeenkomst de ‘Algemene voorwaarden toelevering’ van Stimulansz van toepassing zijn indien en voor zover en in overeenkomst niet van wordt afgeweken. Tot slot is het wellicht een optie om als extra bepaling toe te voegen dat het Nederlands recht van toepassing is op de overeenkomst. Al met al concludeert de onderzoeker dat deze modelovereenkomst van opdracht met zzp’ers die gehanteerd wordt binnen Stimulansz, tamelijk volledig is gezien de ontwikkelingen in het positieve recht. Belangrijk aspect, dat nu niet door de onderzoeker gecontroleerd kan worden, is de verwoording en de feitelijke invulling van de werkzaamheden. Uit deze werkzaamheden moet blijken dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst, er mag zodoende geen sprake zijn van een gezagsverhouding. Verder concludeert de onderzoeker dat artikel 1 en artikel 4 van het modelcontract enigszins omslachtig zijn. Allereerst worden in artikel 1 de werkzaamheden beschreven die de opdrachtnemer zal uitvoeren, vervolgens worden deze concreet uitgewerkt in artikel 4, waarna onderaan artikel 4 wordt gesteld dat de concrete invulling van de werkzaamheden en de omvang daarvan in overleg plaats zal vinden. Dit kan voor verwarring zorgen bij partijen. De onderzoeker denkt dan ook dat het in eerste instantie belangrijk is dat beide artikelen samengevoegd worden en dat ook in de overeenkomst staat hoe de concrete invulling van de werkzaamheden eruit zullen zien, teneinde te voorkomen dat overeenkomst en feitelijk invulling niet overeen komen. Daarnaast vindt de onderzoeker dat in de modelovereenkomst een bepaling ontbreekt waar partijen de duur van de opdracht overeen kunnen komen.

35

4.3

Overeenkomst van opdracht met derden

De vijf recente overeenkomsten van opdracht met derden die de onderzoeker heeft onderworpen aan de door hem opgestelde checklist verschillen in redelijke mate van elkaar. Het valt de onderzoeker op dat de overeenkomsten in hoofdlijnen gebaseerd zijn op de overeenkomst van opdracht met zzp’ers. Allereerst wordt in de overeenkomsten duidelijk de rolverdeling van de overeenkomstsluitende partijen kenbaar gemaakt. Bij deze rolverdeling wordt concreet uiteen gezet welke werkzaamheden partijen op grond van de overeenkomst gaan verrichten. Ook wordt er een periode (duur) overeen gekomen waarbinnen de werkzaamheden plaats zullen vinden. Er wordt tevens gerefereerd aan de offerte waar in een eerder stadium mee in is gestemd. Deze bepaling kan grote invloed hebben op de overeenkomst, afhankelijk van de bepalingen in de betreffende offerte. In vergelijking met de modelovereenkomst van opdracht met zzp’ers, zijn de overeenkomsten van opdrachten met derden een stuk uitgebreider. Bepalingen die eveneens in de algemene (leverings)voorwaarden staan, worden expliciet benoemd in de overeenkomsten met derden. Hiervan is geen sprake bij de modelovereenkomst van opdracht met zzp’ers. In de overeenkomst van opdracht met derden staan bepalingen als: eigendom, aansprakelijkheid en geheimhouding. Deze bepalingen staan eveneens in de algemene (leverings)voorwaarden waar partijen zich aan conformeren. Aangezien beide overeenkomstsluitende partijen algemene voorwaarden hanteren, speelt de toepasselijkheid hiervan een grote rol. De overeenkomsten met derden spelen hier op in door de algemene voorwaarden van toepassing te verklaren en (vaak) te refereren aan eerdere afspraken als overeengekomen offerten. Ondanks deze bepalingen telt uiteindelijk bij conflicterende algemene voorwaarden slechts wie als eerste de algemene voorwaarden kenbaar heeft gemaakt.

36

5

Conclusies en aanbevelingen

Aan de hand van de resultanten die voortvloeien uit het onderzoek, zijn er in dit hoofdstuk een aantal conclusies en aanbevelingen geformuleerd door de onderzoeker. Zodoende wordt er antwoord geven op de centrale vraag die luidt: ‘Welke aanpassingen van de contracten van Stimulansz, die voortvloeien uit een toetsing van de huidige arbeidsovereenkomsten, overeenkomsten van opdracht en overeenkomsten met opdrachtgevers (overheden/maatschappelijke organisaties) aan het positieve recht middels checklists, zijn in het vervolg noodzakelijk bij het opstellen van nieuwe contracten?’ 5.1

Conclusies

Stimulansz is een organisatie die de afgelopen jaren flink gegroeid is. De groei van een organisatie gaat vrijwel altijd gepaard met een groei van het personeelsbestand. Stimulansz heeft uit praktisch oogpunt in de loop der jaren ervoor gekozen om modelcontracten te hanteren, die vervolgens gebruikt worden als uitgangspunt bij het opstellen van nieuwe overeenkomsten. De overeenkomsten waarvoor een modelovereenkomst wordt gehanteerd is de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht met zzp’ers. De modelovereenkomsten zijn door de onderzoeker getoetst. Voor de overeenkomst van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties gebruikt Stimulansz geen modelcontract, maar bij het opstellen van deze contracten wordt altijd uitgegaan van een overeenkomst die recent is gesloten. Uit het verrichte onderzoek is gebleken dat op terrein van alle drie de overeenkomsten de afgelopen jaren ontwikkelingen hebben plaatsgevonden, die (grote) invloed kunnen hebben op de rechtsverhoudingen binnen de organisatie. Door de belangrijkste ontwikkelingen binnen het positieve recht op het gebied van de drie soorten overeenkomsten te verwerken in drie afzonderlijke checklists, heeft de onderzoeker een juridisch kader gecreëerd waaraan vervolgens de drie overeenkomsten zijn getoetst. Allereerst concludeert de onderzoeker dat de modelovereenkomst voor de arbeidsovereenkomst, zoals die gehanteerd wordt binnen Stimulansz, de minimale vereisten omvat die voortvloeien uit art. 7:610 BW en art. 7:652 BW. De onderzoeker concludeert echter wel dat de minimale vereisten die gehanteerd worden in de modelovereenkomst er niet voor zorgen dat voor de werkgever de meest sterke juridische positie wordt gecreëerd. De modelovereenkomst van Stimulansz dient als uitgangspunt en moet daarom ook zo volledig mogelijk zijn. Gedurende de onderhandelingen met een nieuwe werknemer over de primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden is het immers altijd mogelijk om te onderhandelen over de voorwaarden en zonodig een aantal bepalingen te schrappen. De onderzoeker concludeert dat, gezien de modelovereenkomst, Stimulansz tot dusver het voorgenoemde standpunt niet deelt en daarom bij het aangaan van de onderhandelingen met een nieuwe werknemer niet de meest sterke juridische positie als uitgangspunt neemt. Dit blijkt, volgens de onderzoeker, allereerst uit het feit dat in de modelarbeidsovereenkomst en in de Arbeidsvoorwaarden van Stimulansz standaard een proeftijd van één maand wordt gehanteerd, terwijl conform art. 7:652 BW in veel gevallen maximaal twee maanden proeftijd is toegestaan. Verder wordt in zowel de modelarbeidsovereenkomst als in de arbeidsvoorwaardenregeling geen melding gemaakt van de voldoening van het overeengekomen salaris. Wanneer de werkgever een elektronische opgave van het vastgestelde loon wil verstrekken aan de werknemer, dient deze werknemer daar conform art. 7:626 lid 4 BW uitdrukkelijk toestemming voor te geven. Behoudens het feit dat alle werknemers van Stimulansz apart uitdrukkelijk toestemming hebben gegeven, is het volgens 37

de onderzoeker op dit moment op basis van de modelarbeidsovereenkomst en de Arbeidsvoorwaardenregeling van Stimulansz niet mogelijk om een elektronische opgave van het vastgestelde loon te vertrekken. Het verstrekken van een elektronische opgave is onze gedigitaliseerde maatschappij wel wenselijk. Daarnaast is de onderzoeker van mening dat er een aantal belangrijke bepalingen in de modelarbeidsovereenkomst ontbreekt. Zo is het de onderzoeker opgevallen dat er zowel in de modelarbeidsovereenkomst als in de Arbeidsvoorwaardenregeling geen concurrentiebeding (art. 7:653 BW) staat. Ook is er in de modelarbeidsovereenkomst en de Arbeidsvoorwaardenregeling geen boetebeding (art. 7:650 BW) opgenomen. Hierdoor heeft Stimulansz in beginsel ook niet de mogelijkheid om bij misdragingen van de zijde van de werknemer een disciplinaire maatregel te nemen. Tot slot concludeert de onderzoeker dat er ook geen eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) in de modelarbeidsovereenkomst staat. Dit zou op grond van het Wegener arrest (LJN BO9570) opgevangen kunnen worden door een specifieke schriftelijke verwijzing naar de Arbeidsvoorwaardenregeling waar de OR mee heeft ingestemd, maar die verwijzing is er in dit geval ook niet. Met betrekking tot de modelovereenkomst van opdracht voor zzp’ers concludeert de onderzoeker dat het model dat gehanteerd wordt binnen Stimulansz tamelijk volledig is gezien de ontwikkelingen in het positieve recht. Belangrijk aspect dat nu niet door de onderzoeker gecontroleerd kan worden, is de verwoording en de feitelijke invulling van de werkzaamheden die ten grondslag liggen aan de overeenkomst. Gezien de wetgeving en jurisprudentie kan dit aspect van doorslaggevende aard zijn bij het bepalen van de soort overeenkomst. De onderzoeker concludeert overigens dat het opvallend is dat er in de modelovereenkomst de term ‘contractant’ wordt gehanteerd, waar opdrachtnemer de gebruikelijke term is. Daarnaast vindt de onderzoeker dat er voor een opmerkelijke mogelijkheid is gekozen om de werkzaamheden die de opdrachtnemer zal gaan uitvoeren te beschrijven. In artikel 1 van de modelovereenkomst worden de werkzaamheden in het kort verwoord, waarna in artikel 4 een uitgebreide uiteenzetting van de werkzaamheden volgt en tot slot wordt middels de laatste zin in artikel 4 het bovenstaande ontkracht door te stellen dat de concrete invulling van de werkzaamheden in overleg zal plaatsvinden. Tot slot concludeert de onderzoeker dat er in de modelovereenkomst van opdracht met zpp’ers geen bepaling met betrekking tot de duur van de opdracht is opgenomen. De onderzoeker concludeert ten aanzien van de modelovereenkomsten voor de overeenkomst van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties, dat deze veelal gebaseerd zijn op de modelovereenkomst van opdracht met zzp’ers. Net als bij de overeenkomst van opdracht met zpp’ers ligt bij deze overeenkomst de nadruk op de werkzaamheden die overeen gekomen worden. Omdat het hier niet om zzp´ers gaat maar om overheidsorganen of rechtspersonen concludeert de onderzoeker dat de aanvullende bepalingen in de overeenkomst belangrijk zijn. Dit komt omdat natuurlijke zzp´ers Het gaat daarbij met name om de afspraken die partijen maken op het gebied van honorarium, duur, geheimhouding en eigendom. De onderzoeker concludeert vervolgens dat een aantal aspecten die niet expliciet in de overeenkomst met zpp’ers wordt geregeld wel in de overeenkomst van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties staan, alsmede in de aanvullende (levering)voorwaarden die partijen overeenkomen. Hieruit valt af te leiden dat de algemene voorwaarden van partijen bij deze overeenkomst een belangrijke plaats in nemen. Van cruciaal belang is in welke hoedanigheid deze algemene voorwaarden van partijen worden aangenomen en welke voorts van toepassing zijn op de overeenkomst en zodoende hiaten in de overeenkomst aanvullen. Toch concludeert dat onderzoeker dat de onderzochte modelovereenkomsten van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties aan te merken zijn als zeer volledig.

38

5.2

Aanbevelingen

Zoals eerder aangemerkt is de onderzoeker van mening dat het verstandig is om de meest sterke juridische positie als uitgangspunt te nemen bij de contractonderhandelingen. Voor de modelarbeidsovereenkomst betekent dit dat er een aanvulling vereist is om aan die situatie te kunnen voldoen. Allereerst beveelt de onderzoeker aan om de proeftijd op te rekken naar twee maanden in plaats van de huidige gehanteerde één maand. Dit kan door een aanpassing in de modelarbeidsovereenkomst of een aanvulling op de Arbeidsvoorwaardenregeling van Stimulansz. Wanneer er gekozen wordt voor een aanpassing van de proeftijd in de arbeidsovereenkomst, kan dit slechts ingeval er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor de duur van korter dan twee jaren (art 7:652 lid 4 sub a BW). Door het maximaliseren van de proeftijd creëert Stimulansz een langere periode waarin zij de nieuwe werknemer kan toetsen en bekijken of deze even geschikt is als beoogd. Ook gezien de huidige situatie kan Stimulansz feitelijk gezien enkel een schriftelijke opgave verstrekken aan de werknemer met vermelding van het vastgestelde loon, tenzij de individuele werknemer afzonderlijk van de arbeidsovereenkomst uitdrukkelijk akkoord is gegaan met een elektronisch opgave. De onderzoeker is van mening dat wanneer Stimulansz er prijs op stelt om een elektronische salarisopgaaf te hanteren, dat zij dit verwerkt in de modelarbeidsovereenkomst. Tot slot vindt de onderzoeker het ´t overwegen waard om een aantal bepalingen toe te voegen aan de modelarbeidsovereenkomst die beogen meer rechten te scheppen of de rechten te waarborgen van de werkgever. Hierbij valt te denken aan een concurrentiebeding (art. 7:653 BW) dat ervoor zorgt dat een werknemer niet zondermeer kan overstappen naar een concurrent en zodoende projecten of methoden die gehanteerd worden binnen Stimulansz overdraagt aan een concurrent. Ook adviseert de onderzoeker dat het verstandig kan zijn om een boetebeding (art. 7:650 BW) in de modelovereenkomst te zetten. Met dit beding beschikt Stimulansz in beginsel over een disciplinaire maatregel die opgelegd kan worden aan een werknemer die (herhaaldelijk) misdragingen begaat. Daarnaast beveelt de onderzoeker Stimulansz het eenzijdig wijzigingsbeding (art. 7:613 BW) aan dat ervoor zorgt om binnen de kaders van de wetgeving de arbeidsovereenkomst eenzijdig gewijzigd kan worden door Stimulansz. De aanbevelingen ten aanzien van de modelovereenkomst van opdracht met zpp’ers hebben met name betrekking op de invulling van de overeenkomst van opdracht met de betreffende zzp’ers. Om meteen de verhoudingen duidelijk te maken is het volgens de onderzoeker verstandig dat in de naamsaanduiding de term ‘opdrachtgever’ en ‘opdrachtnemer’ gebezigd wordt in plaats van ‘contractant’. Verder beveelt de onderzoeker aan om bij grote opdrachten overeen te komen dat periodiek een VAR-verklaring overhandigd wordt, om zeker te stellen dat de opdrachtnemer ook geregistreerd staat als zzp’er en in die hoedanigheid zijn werkzaamheden voor Stimulansz verricht. Daarnaast is het voor de eenduidigheid van de overeenkomst aan te bevelen om artikel 1 en 4 van de modelovereenkomst samen te voegen en direct de concrete invulling van de werkzaamheden overeen te komen. Zodoende wordt er duidelijkheid gecreëerd voor beide partijen en hierdoor wordt zo veel mogelijk getracht misverstanden te voorkomen omtrent de partijbedoeling en feitelijke invulling van hetgeen overeen is gekomen. Verder denkt de onderzoeker dat het verstandig is om een bepaling in de modelovereenkomst op te nemen over de duur van de opdracht. Hier kunnen een aantal varianten toegepast worden, zoals het sluiten van de overeenkomst over een bepaalde periode of is er de mogelijkheid om een einddatum op te nemen. Tot slot is het aan te bevelen om een vermelding te maken van het toepasselijke Nederlands recht. Mocht de situatie zich namelijk voordoen dat er buitenlandse expertise op een bepaald terrein wordt overwogen aangezien er veel buitenlandse projecten lopen binnen Stimulansz, dan staat het voor deze opdrachtnemer buiten kijf dat in beginsel enkel het Nederlands recht van toepassing is. Aangezien de modelovereenkomsten van opdracht met overheden/maatschappelijke organisaties in tegenstelling tot de overeenkomst met zzp’ers in aanzienlijke mate vollediger 39

zijn, zijn er geen concrete aanbevelingen ten aanzien van de inhoud van deze modelovereenkomsten. Ten aanzien van de toepasselijke algemene voorwaarden is het volgens de onderzoeker aan te bevelen dat Stimulansz in twee situaties rekening houdt met zowel de objectieve als subjectieve benadering van de bepalingen in de algemene voorwaarden. Ten eerste dient gelet te worden op de algemene voorwaarden van de opdrachtgever aangezien Stimulansz hier nagenoeg altijd volgens zowel de objectieve als subjectieve benadering aan verbonden is. Daarnaast dient in ogenschouw genomen te worden dat de wederpartij (opdrachtgever) ook gebonden is aan de algemene voorwaarden van Stimulansz wanneer overeengekomen wordt dat deze van toepassing zijn. Wanneer beide partijen algemene voorwaarden hanteren, zou de situatie kunnen ontstaan dat er sprake is van enkele onderlinge tegenstrijdigheden. Bij conflicterende algemene voorwaarden van partijen dient er gekeken te worden welke algemene voorwaarden prevaleren. Aangezien de wetgever ervoor heeft gekozen om de first shot-rule te hanteren in het Nederlands recht en dit eveneens in de jurisprudentie is bevestigd, vindt de onderzoeker dat hier ook binnen Stimulansz rekening mee gehouden moet worden. Praktisch gezien kan dit voorkomen wanneer een opdrachtgever een offerte opvraagt bij Stimulansz en meteen refereert aan eigen algemene voorwaarden. In deze situatie is het dus aannemelijk dat de first shot-rule direct van toepassing is en de algemene (leverings)voorwaarden van Stimulansz ondergeschikt zijn aan die van de andere partij. Aan de hand van de hierboven genoemde aanbevelingen stelt de onderzoeker vast dat er een aantal aspecten van de drie modelovereenkomsten in heroverweging genomen kunnen worden. De onderzoeker is van mening dat deze aspecten ervoor zorgen dat de contracten op juridisch vlak geoptimaliseerd worden.

40

Evaluatie In dit hoofdstuk wordt kort teruggeblikt op het verloop van het onderzoek. De onderzoeker is van mening dat hij alle onderdelen die vooraf in het onderzoeksplan heeft geformuleerd heeft kunnen onderzoeken. Daarbij is nagenoeg exact de onderzoeksmethodiek gehanteerd die vooraf voorgenomen was. Dit heeft geresulteerd in concreet praktisch juridisch onderzoek naar de (model)overeenkomsten die binnen Stimulansz worden gehanteerd. In zijn algemeenheid denkt de onderzoeker dat hij voldaan heeft aan de vraag van Stimulansz om inzicht te creëren in de (model)overeenkomsten die binnen Stimulansz gehanteerd worden. Met name met betrekking tot de modelarbeidsovereenkomst heeft dit voor aantal nieuwe inzichten gezorgd, namelijk dat er voor Stimulansz juridisch gezien nog veel mogelijkheden zijn om de modelovereenkomst aan te scherpen. Met betrekking tot de modelovereenkomst van opdracht met zzp’ers en de overeenkomsten van opdracht met derden (overheden/maatschappelijke organisaties) zijn er een aantal open einde. Deze open einden hebben met name te maken met het feit dat deze overeenkomsten afhankelijk zijn van de feitelijk invulling van de betreffende overeenkomst. Zodoende heeft de onderzoeker een aantal aspecten (o.a. invulling van de werkzaamheden) niet kunnen toetsen. Al met al concludeert de onderzoeker dat hij zich bijna volledig aan de voorgenomen onderzoeksmethodiek heeft gehouden en dat hij aan de hand hiervan concrete conclusies en aanbevelingen heeft kunnen formuleren omtrent de gehanteerde (model)overeenkomsten binnen Stimulansz.

41

Bronnenlijst In dit hoofdstuk worden de bronnen aangeduid die de onderzoeker geraadpleegd heeft bij de uitvoering van het onderzoek. 4.1

Literatuur

Alt 2009 H.J.W. Alt, Ongelijkheidscompensatie bij stelplicht en bewijslast in het civiele arbeidsrecht en het ambtenarenrecht, Deventer: Kluwer 2009 Bakels 2011 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011 Bastiaans 2007 M.H. Bastiaans e.a., Leidraad voor juridische auteurs, Deventer: Kluwer 2007 Brahn & Reehuis 2007 O.K. Brahn & W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2007 Van Drongelen & Fase 2011 J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011 Eerden – van der Hoeven 2009 K.E.M. Eerden - van der Hoeven, Praktijkgids Personeel & Fiscus, Alphen aan de Rijn: Kluwer 2009 Van Grinsven 2007 P.M.H.J. Van Grinsven, Arbeidsrecht begrepen, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007 Houweling 2012 A.R. Houweling, Arbeidsrechtelijke bedingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2012 Houweling & Loonstra 2011 A.R. Houweling en C.J. Loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011 IJzermans & Van Schaaijk 2007 M.G. IJzermans & G.A.F.M. van Schaaijk, Oefening baart kunst, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007 Krans 2007 H.B. Krans, Contracten maken: Battle of Forms, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2007

42

4.2

Juridische vakbladen

Ernes & Lamers 2012 A.L.H. Ernes & A.H. Lamers, ‘De begrippen overeenkomst, partij en derde in het civiele recht’, Ars Aequi, 2012 Keirse 2011 A.L.M. Keirse, Contractenrecht op maat, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2011 De Laat 2007 J.J.M. de Laat, ‘arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht’, ArA 2007 Loonstra & Hoogendijk 2012 C.J. Loonstra & B. Hoogendijk, ‘editie januari 2012’, Dossier Arbeidsrecht 2012 Loonstra & Hoogendijk 2011 C.J. Loonstra & B. Hoogendijk, Concurrentiebeding, tijdelijk/vast dienstverband en overgang van onderneming, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers 2011 Van Wechem 2011 T.H.M. van Wechem, Uitleg van algemene voorwaarden, Den Haag, Boom Juridische Uitgevers 2011 Van Wechem 2004 T.H.M. van Wechem en M.H.Wissink, De beperkte strekking van de ‘first shot rule’ van artikel 6:225 lid 3 BW, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2004.

4.3

Jurisprudentie

HR 10 december 2004, JAR 2005, 12. HR 10 oktober 2003, JAR 2003, 263. HR 28 maart 2008, JAR 2008/113 (Philips/Oostendorp). HR 18 maart 2011, LJN BO9570 (Wegener-arrest). HR 31 maart 1978, NJ 1978, 325. HR 9 maart 1979, NJ 1979, 467. HR 28 maart 2008, JAR 2008/113. HR 4 april 2003, JAR 2003/107. HR 13 juli 2007, LJN BA6231. HR 14 november 1997, JAR 1997/263. HR 15 september 2006, JAR 2006/244. HR 14 november 1997, JAR 1997/263. HR 15 september 2006, JAR 2006/244. HR 16 december 1977, NJ 1978, 156. HR 13 maart 1981, LJN AG4158. HR 30 november 2001, JOR 2002. HR 22 oktober 2010, LJN BN5665. 43

HR 13 juli 2011, NJ 2011, 497. HR 13 juli 2001, NJ 2001, 497. Hof Leeuwarden 13 december 2011, JAR 2012/35. Ktr. Amsterdam 7 oktober 2009, JAR 2009/261 (ABN AMRO/De Jong).

4.4

Overige

Kamerstukken II 1998/99, 24 615, nr. 15. Kamerstukken II, 1993/94, 23 438, nr. 3, p. 35. CBS, Tabel Zelfstandigen Zonder Personeel, 23 maart 2012. Asser-Hartkamp II 2005, nr. 354. Asser-Hartkamp 4-II 2001. nr. 354. Asser-Hijma 5-I 2001, nr. 178.

44