HET ONTSLAGRECHT VAN DE AOW-GERECHTIGDE WERKNEMER EN -AMBTENAAR Een onderzoek naar de rechtspositie van werknemers en ambtenaren bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd 1 juli 2015
Evelyn Visser
Studentnummer : 5781450
Begeleidster: mr. Mw. N. Hummel Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
Inhoud Afkortingen .............................................................................................................................................. 3 Voorwoord .............................................................................................................................................. 4 Hoofdstuk 1
Inleiding ........................................................................................................................... 5
1.1
Aanleiding ................................................................................................................................ 5
1.2
Probleemstelling en afbakening onderzoek ............................................................................ 6
1.3
Plan van behandeling .............................................................................................................. 6
Hoofdstuk 2
Het ontslagrecht bij de AOW-gerechtigde leeftijd binnen de marktsector .................... 8
2.1
Wet werk en zekerheid ........................................................................................................... 8
2.2
Ontslagroute ............................................................................................................................ 8
2.3
Opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW gerechtigde leeftijd...................................................................................................................................... 9
2.4
Opzegging met instemming werknemer ............................................................................... 11
2.5
Transitievergoeding ............................................................................................................... 12
2.6
Het verbod op leeftijdsonderscheid bij de arbeid................................................................. 12
2.6.1
Inleiding ......................................................................................................................... 12
2.6.2
De WWZ en het verbod op leeftijdsonderscheid .......................................................... 14
2.6
Deelconclusie......................................................................................................................... 17
Hoofdstuk 3 3.1
Arbeidsrechtelijke belemmeringen voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd............................................................................................................................ 18
Wettelijke belemmeringen.................................................................................................... 18
3.1.1
Pensioenontslagbeding ................................................................................................. 18
3.1.2
Ragetlie-regel................................................................................................................. 20
3.1.3
Ketenbepaling................................................................................................................ 21
3.1.4
Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag ........................................................... 21
3.1.5
Loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte ......................................................................... 22
3.2
Wetsvoorstel Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd................................................. 22
3.2.1
Beperking verplichtingen bij ziekte werknemer............................................................ 22
3.2.2
Ketenbepaling................................................................................................................ 23
3.2.3
Minimumloon ................................................................................................................ 23
3.2.4
Het wetsvoorstel en het verbod op leeftijdsonderscheid bij de arbeid........................ 23
3.3
Deelconclusie......................................................................................................................... 24
Hoofdstuk 4 4.1
Het ontslagrecht bij de AOW-gerechtigde leeftijd binnen de sectoren Rijk en Gemeenten .................................................................................................................... 25
Beëindiging van de aanstelling van een ambtenaar bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd................................................................................................. 25 1
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
4.1.1
Ontslagrecht van de AOW-gerechtigde rijksambtenaar ............................................... 25
4.1.2
Ontslagrecht van de AOW-gerechtigde gemeenteambtenaar ..................................... 28
4.2
Belemmeringen voor het doorwerken van de AOW-gerechtigde ambtenaar .................... 30
4.3
Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren ....................................................... 31
4.3.1
Verschillen in ontslagstelsels ......................................................................................... 32
4.3.2
Gevolgen van het wetsvoorstel voor het ontslagrecht AOW-gerechtigde ambtenaar 33
4.4
Deelconclusie......................................................................................................................... 33
Hoofdstuk 5
Samenvatting en conclusie ............................................................................................ 35
5.1
Samenvatting......................................................................................................................... 35
5.2
Conclusie ............................................................................................................................... 37
Literatuurlijst ......................................................................................................................................... 38
2
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
Afkortingen AOW ARAR AW BW CAO CAR/UWO NJ/NJB RAR Rb Stb Stcrt TAR UWV WW WWZ
Algemene ouderdomswet Algemeen rijksambtenaren regelement Ambtenarenwet Burgerlijk Wetboek Collectieve arbeidsovereenkomst Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling/Uitwerkingsovereenkomst Nederlands Juristenblad Rechtspraak arbeidsrecht Rechtbank Staatsblad Staatscourant Tijdschrift voor ambtenarenrecht Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen Werkloosheidswet Wet werk en zekerheid
3
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
Voorwoord Voor u ligt de masterscriptie die de afsluiting vormt van mijn Master Arbeidsrecht, gevolgd aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Universiteit van Amsterdam in de periode van september 2010 tot juli 2015. Het onderwerp van deze scriptie is het ontslagrecht van de AOWgerechtigde werknemer en ambtenaar. In deze scriptie is onderzocht welke rechtsregime geldt voor ambtenaren binnen de sectoren Rijk en Gemeente die willen doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd in vergelijking met die van werknemers in de marktsector en welke juridische belemmeringen daarbij mogelijk een rol spelen. Het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde werknemer en de mogelijkheden om door te werken na de AOW-gerechtigde leeftijd is een onderwerp waar wij allemaal, vroeger of later, mee te maken krijgen. Het is een actueel onderwerp, omdat de discussie omtrent het langer doorwerken nog steeds op de politieke agenda staat. Daarnaast is het ontslag recent gewijzigd met de invoering van de Wet werk en Zekerheid en zijn twee wetsvoorstellen in de Eerste Kamer aanhangig die het ontslagrecht van werknemers en ambtenaren in de toekomst (verder) zullen gaan wijzigen. Als ambtenaar, werkzaam voor een gemeentelijke organisatie, heeft mijn onderzoek mij meer bewust gemaakt van de verschillen tussen het arbeidsrecht en het ambtenarenrecht en de verschillen in beleid omtrent het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd. Ik ben van mening dat mijn opgedane kennis bij mijn huidige werkgever van pas zal komen, nu ook het ambtenarenrecht aan diverse veranderingen onderhevig is (ik wijs bijvoorbeeld op het wetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren). Tot slot wil ik van deze mogelijkheid gebruik maken om een aantal mensen te bedanken. Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleidster, Nataschja Hummel, bedanken dat zij mij op korte termijn wilde begeleiden bij het schrijven van mijn scriptie. Ook wil ik mijn moeder en mijn vriend bedanken die mij steeds hebben gestimuleerd en ook vaak mijn handen vrij hebben gemaakt door de zorg van mijn zoontje over te nemen, zodat ik mijn studie kon afronden.
4
Evelyn Visser
Hoofdstuk 1 1.1
studentnummer 5781450
1 juli 2015
Inleiding
Aanleiding
Vergrijzing en ontgroening. Het zijn de maatschappelijke ontwikkelingen die al jaren onderwerp van discussie zijn binnen de politiek en werkend Nederland. Onder invloed van ontgroening is de beroepsbevolking vanaf 2010 kleiner geworden, terwijl het aantal ouderen naar verhouding toeneemt. Meer ouderen (boven de Algemene Ouderdomswet (AOW)-gerechtigde leeftijd) betekent een grotere druk op de beroepsbevolking om hen financieel en materieel te onderhouden. De betaalbaarheid van voorzieningen, sociale zekerheid en zorg komt hierdoor onder druk te staan. 1 Om de druk op stelsel van voorzieningen te verminderen, zal volgens de regering een beroep moeten worden gedaan op ouderen om langer te (blijven) participeren op de arbeidsmarkt. Eén van de grootste en meest veelbesproken stappen hiertoe is al genomen met de invoering van de Wet Verhoging AOW- en pensioenrechtleeftijd, waarmee de AOW- gerechtigde leeftijd vanaf 2013 tot en met 2023 stapsgewijs wordt verhoogd van 65 naar 67 jaar. 2 In dit kader is ook het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd onderwerp van discussie. In 2004 is het Kabinetsstandpunt “Stimuleren langer doorwerken” aangeboden aan de Tweede Kamer, waarin beleidsvoornemens staan om het doorwerken van oudere werknemers te stimuleren. 3 Zo heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid reeds in 2004 de regiegroep “Grijs werkt” geïnstalleerd voor de duur van 3 jaar. 4 De regiegroep had als doelstelling om werkgevers en werknemers te overtuigen dat doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd noodzakelijk is voor de Nederlandse economie. In 2006 hebben de SER en bureau Astri, op aanvraag van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, adviezen uitgebracht over het wegnemen van belemmeringen voor het doorwerken na 65 jaar. 5 In het meest recente regeerakkoord VVD-PvdA is één van de doelstellingen: “Vrijwillig langer doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd blijft aantrekkelijk”. Eén van de begrotingsafspraken van 2014 is het langer doorwerken bevorderen. 6 Niet alleen de overheid, maar ook steeds meer werknemers vinden het belangrijk om door te werken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. In 2013 bestond de werkzame beroepsbevolking (mannen en vrouwen) in de leeftijdscategorie 65 tot 70 jaar uit 70.000 personen. Dat is een netto arbeidsparticipatie van 7,4% in deze leeftijdscategorie. Ten opzichte van 2001 is de netto arbeidsparticipatie in 2013 meer dan verdubbeld (van 3,4% naar 7,4%). 7 De redenen van ouderen om door te werken is voornamelijk gelegen in het feit dat ze het werk leuk vinden om te doen. 8 De discussie omtrent het langer doorwerken en heeft zich met name toegespitst op het civiele arbeidsrecht, maar dezelfde problematiek doet zich voor bij ambtenaren. Dat leidt tot de vraag of er nu verschillen zijn tussen werknemers en ambtenaren. De regering is voornemens het civiele 1
CPB Bijzondere publicatie nr. 86. Stb. 2012,328. 3 Kamerstukken II 2004/05, 27046, 4. 4 Stcrt. 2004,239. 5 Bureau Astri 2006; SER-advies 2006/03. 6 Kamerstukken II 2013/14, 33750, 19, p. 10. 7 Kamerstukken II 2014/15, 34073, 4, p. 6. 8 Dingemans, Hankens & Van Solinge, Demos 2013/8. 2
5
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
arbeidsrecht ook van toepassing te verklaren op ambtenaren, waardoor de rechtspositie van ambtenaren gelijk worden gemaakt aan die van werknemers. Hiermee zal de bestaande rechtspositie van de AOW-gerechtigde ambtenaren wellicht komen te veranderen.
1.2
Probleemstelling en afbakening onderzoek
In het licht van de hiervoor genoemde ontwikkelingen is het de vraag hoe de rechtspositie van de AOW-gerechtigde werknemer en -ambtenaar is geregeld en of er juridische belemmeringen bestaan voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd. In mijn literatuur- en jurisprudentieonderzoek vergelijk ik de rechtspositie van AOW-gerechtigde ambtenaren binnen de sectoren Rijk en Gemeenten met die van AOW-gerechtigde werknemers binnen de marktsector. Dit onderzoek richt zich voornamelijk op de wijzigingen op het gebied van het ontslagrecht met de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ). Ook wordt aandacht besteed aan de wetsvoorstellen ‘Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd’ en ‘Wet normalisering rechtspositie ambtenaren’. Tot slot wordt ingegaan op de vraag of het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde werknemer en rijks- en gemeenteambtenaar voldoet aan de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL). De volgende hoofdvragen staat in dit onderzoek centraal: Hoe is het ontslagrecht geregeld voor AOW-gerechtigde ambtenaren in de sectoren Rijk en Gemeente die willen doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd in vergelijking met die van AOWgerechtigde werknemers in de marktsector? Zijn de mogelijke verschillen gerechtvaardigd? Welke juridische belemmeringen spelen mogelijk een rol bij het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd? Om deze hoofdvraag te kunnen beantwoorden, heb ik de volgende deelvragen opgesteld die in deze scriptie aan bod zullen komen: -
1.3
Op welke wijze kan een einde komen aan de arbeidsovereenkomst van de AOW-gerechtigde werknemer binnen de marktsector? Is het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde werknemer met de invoering van de WWZ gewijzigd? Is er sprake van leeftijdsonderscheid, en zo ja, is dit onderscheid op grond van de WGBL toegestaan? Heeft de werknemer binnen de marktsector het recht om door te werken na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd? Welke arbeidsrechtelijke bepalingen worden als belemmering ervaren voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd? Verschilt het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde werknemer met die van de AOWgerechtigde rijks- en gemeenteambtenaar? Hebben rijks- en gemeenteambtenaren het recht om door te werken na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd? Welke invloed heeft het wetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren voor het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde rijks- en gemeenteambtenaar?
Plan van behandeling
Dit onderzoek begint in hoofdstuk 2 met een uiteenzetting van ontslagrecht van AOW-gerechtigde werknemers binnen de marktsector. Hierbij wordt eerst ingegaan op de WWZ en de gevolgen die de 6
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
invoering van deze wet heeft gehad voor het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde werknemer. Ook wordt ingegaan op de WGBL en de rol die deze wet speelt bij het ontslagrecht van de AOWgerechtigde werknemer. In hoofdstuk 3 wordt besproken welke wettelijke belemmeringen er bestaan voor het doorwerken van de AOW-gerechtigde werknemer. Hierbij wordt ook ingegaan op de vraag of de invoering van de WWZ deze belemmeringen heeft weggenomen. Ook wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan het wetsvoorstel Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. In hoofdstuk 4 wordt het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde ambtenaar binnen de sectoren Rijk en Gemeenten behandeld. Hierbij wordt kort ingegaan op de mogelijke gevolgen die de WWZ heeft gehad op het ontslagrecht van deze groep ambtenaren. Ook wordt besproken welke gevolgen het wetsvoorstel Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd heeft voor de rechtspositie van de AOWgerechtigde rijks- en gemeenteambtenaar. Tot slot wordt het Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren besproken en de gevolgen die dit wetsvoorstel heeft voor het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde rijks- en gemeenteambtenaar. Ten slotte wordt dit onderzoek in hoofdstuk 5 afgesloten met een samenvatting en conclusie.
7
Evelyn Visser
Hoofdstuk 2
studentnummer 5781450
1 juli 2015
Het ontslagrecht bij de AOW-gerechtigde leeftijd binnen de marktsector
In dit hoofdstuk wordt het ontslagrecht besproken van werknemers binnen de marktsector (hierna: werknemers) die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt. Hierbij wordt eerst ingegaan op de Wet werk en zekerheid en de gevolgen die de invoering van deze wet heeft gehad voor het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde werknemer. Ook wordt ingegaan op de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd en de rol die deze wet speelt bij het ontslagrecht van de AOWgerechtigde werknemer. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie.
2.1
Wet werk en zekerheid
Op 10 juni 2014 heeft de Eerste Kamer ingestemd met het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (WWZ). Het doel van de WWZ is - kort gezegd - om het arbeidsrecht aan te passen aan veranderende arbeidsverhoudingen in de samenleving. Het kabinet streeft naar voldoende flexibele arbeidsvormen, maar heeft geconstateerd dat het huidige flexrecht op een oneigenlijke manier gebruikt wordt. Daarnaast is het kabinet van mening dat het ontslagrecht op een aantal punten tekort schiet, wat tot ongelijke uitkomsten leidt en het functioneren van de arbeidsmarkt belemmert, met name voor oudere werknemers. 9 Deze wet heeft in dit verband de regels per 1 juli 2015 op drie terreinen gewijzigd: 1. Stroomlijning van de regels voor ontslag: het voorstel laat de bestaande ontslagroutes via het Uitvoeringsinstituut werk en inkomen (UWV) en de kantonrechter in stand, maar schrijft dwingend voor in welke gevallen welke ontslagroute moet worden gevolgd. Verder wordt de ontslagvergoeding omgevormd tot een transitievergoeding. Deze is bedoeld als compensatie voor het ontslag en om de overgang naar nieuw werk te vergemakkelijken. 2. Verbetering van de rechtspositie van flexwerkers: er is een aantal maatregelen genomen die het oneigenlijk en langdurig gebruik van flexibele arbeidsrelaties moeten ontmoedigen. Deze maatregelen moeten ertoe leiden dat werkgevers er sneller toe overgaan hun werknemers met een tijdelijk arbeidscontract in vaste dienst te nemen. 3. Aanpassing van de werkloosheidsregelingen: zo is onder andere de maximale duur van de Werkloosheidswet (WW) verkort. De aanpassing van de regelingen moet ertoe leiden dat werkloze werknemers eerder werk aanvaarden (‘activerender maken van werkloosheidsuitkeringen’). 10 In de volgende paragrafen worden de wetswijzigingen besproken die van invloed zijn geweest op het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde werknemer.
2.2
Ontslagroute
Voor de invoering van de WWZ gold dat de werkgever bij eenzelfde ontslaggrond de keuze had tussen een verzoek aan het UWV om een ontslagvergunning (artikel 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) (oud))gevolgd door opzegging of een ontbindingsprocedure via de kantonrechter (artikel 7:685 BW) . Met de invoering van de WWZ is dit gewijzigd. Er geldt nu één procedure voor opzegging van de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever. Alleen indien de opzegging verband houdt met bedrijfseconomische omstandigheden of na langdurige 9
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 4-5. https://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/33818_wet_werk_en_zekerheid.
10
8
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
arbeidsongeschiktheid van de werknemer kan (en moet) de werkgever zich tot het UWV wenden (artikel 7:671a lid 1 BW). In alle andere gevallen zal de werkgever zich tot de kantonrechter moeten wenden (artikel 7:671b lid 1 BW). Overigens kan de werkgever, indien een ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen of wegens langdurige arbeidsongeschiktheid door het UWV wordt geweigerd, zich in dat geval alsnog tot de kantonrechter wenden. Ook indien sprake is van een tussentijds niet opzegbare arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan de werkgever de kantonrechter direct om ontbinding wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid vragen (artikel 7:671c lid 1 BW). Met de invoering van de nieuwe ontslagroute is het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (Ontslagbesluit) per 1 juli 2015 ingetrokken en hiervoor in de plaats twee ministeriële regelingen ingevoerd: één die de inrichting van de UWV-ontslagprocedure regelt 11 en één met de uitwerking van de materiële toetsingscriteria met betrekking tot ontslag en transitievergoeding. 12 In de volgende paragraaf wordt ingegaan op de opzegging van de arbeidsovereenkomst van de AOWgerechtigde werknemer en de vraag of de nieuwe ontslagroute direct invloed heeft op een dergelijke opzegging.
2.3
Opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW gerechtigde leeftijd
Het einde van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd was voor de invoering van de WWZ niet wettelijk geregeld. Hoofdregel was dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd eindigt door opzegging (artikel 7:667, lid 6, BW). Een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kon echter (en kan met de invoering van de WWZ overigens nog steeds) ook van rechtswege eindigen bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd als dat in arbeidsovereenkomst of de daarop toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst (cao) was bepaald, beter bekend als het pensioenontslagbeding. 13 Artikel 7:667, lid 1, BW luidde immers: “Een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven.” Was er geen pensioenontslagbeding overeengekomen, dan eindigde de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet automatisch en diende de werkgever de arbeidsovereenkomst op te zeggen door een ontslagvergunning van het UWV te verkrijgen (artikel 6 lid 1 BBA) of de arbeidsovereenkomst te ontbinden via de kantonrechter (artikel 7:685 lid 1 BW). Uit de beleidsregels van het UWV bleek dat het bereiken van de AOW- gerechtigde leeftijd als een geldige reden voor ontslag werd gezien, mits werkgever de ontslagaanvraag had ingediend uiterlijk op de dag waarop de werknemer de AOWgerechtigde leeftijd heeft bereikt. 14
11
Stcrt. 2015,12688. Stcrt. 2015,12685. 13 Met het begrip ‘pensioenontslagbeding’ wordt in deze scriptie gedoeld op een in de arbeidsovereenkomst of cao opgenomen beding, op grond waarvan de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de daarin overeengekomen pensioenleeftijd van rechtswege eindigt. De overeengekomen pensioenleeftijd kan hoger, lager of gelijk zijn aan de AOW-gerechtigde leeftijd. 14 UWV, Beleidsregels Ontslagtaak UWV, september 2012, hoofdstuk 32, p. 5. 12
9
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
In de literatuur is jarenlang discussie geweest over de vraag of een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ook automatisch kon eindigen, indien geen pensioenontslagbeding was overeengekomen, namelijk op grond van het ‘het gebruik’. Vas Nunes is van mening van niet en voert hiervoor de ‘twee-smakenleer’ aan: een arbeidsovereenkomst geldt óf voor bepaalde tijd, in welk geval zij in beginsel van rechtswege eindigt (conform artikel 7:667 lid 1 BW), óf voor onbepaalde tijd, in welk geval zij per definitie niet van rechtswege eindigt, maar door middel van opzegging (conform artikel 7:667 lid 6 BW). 15 Lutjens en Heemskerk zijn van mening dat het eerste lid van artikel 7:667 BW te beperkt wordt uitgelegd. Volgens de tekst eindigt ‘een’ arbeidsovereenkomst van rechtswege en blijkt volgens Lutjens en Heemskerk nergens uit dat dit artikellid is beperkt tot de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 16 Zij verwijzen vervolgens naar het Codfried-arrest uit 1995 17 waaruit blijkt dat het ‘gebruikelijk’ was dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigde wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd 18, ook wanneer dit niet was overeengekomen. Gelet op de politieke discussies in de jaren na het Codfried-arrest over het verhogen van de AOW-gerechtigde leeftijd en het stimuleren van doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd, blijkt dat het niet meer gebruikelijk is dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt bij het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd, indien dit niet is overeengekomen. Alhoewel de kantonrechter in Dordrecht in 2011 19 de uitspraak van de Hoge Raad in het Codfried-arrest nog eens heeft bevestigd en de op dat moment reeds gaande discussie omtrent het verhogen van de AOW-gerechtigde leeftijd naast zich heeft gelegd, blijkt uit meer recente uitspraken dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet van rechtswege eindigt bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, indien dit niet is overeengekomen. 20 Ondanks dat het uitspraken van lagere rechters betrof, leek er een tendens te ontstaan richting het niet meer accepteren van een einde van rechtswege wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Met de invoering van de WWZ is artikel 7:667 BW gewijzigd. Zo is in het eerste lid de verwijzing naar het ‘gebruik’ vervallen. Deze verwijzing had in de praktijk uitsluitend betekenis voor het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de pensioenleeftijd, zo blijkt uit de memorie van toelichting. 21 Nu in de wet een specifieke regeling is opgenomen voor deze situatie (hier wordt hierna verder op ingegaan) is de verwijzing naar ‘het gebruik’ geschrapt. De discussie of de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd nog van rechtswege kan eindigen bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, bij het ontbreken van een pensioenontslagbeding, is daarmee niet meer relevant. In het eerste lid van het nieuwe artikel 7:669 BW is bepaald dat voor de opzegging van een arbeidsovereenkomst een redelijke grond is vereist en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In het derde lid wordt limitatief opgesomd wat onder een ‘redelijke grond’ wordt verstaan. In het vierde lid wordt expliciet bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd mag opzeggen bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Dus ook als geen pensioenontslagbeding is overeengekomen. Dit nieuwe artikellid luidt: 15
Vas Nunes, NJB 2008/915. Heemskerk 2009. 17 HR 13 januari 1995, NJ 1995/430. 18 Het recht op een AOW-uitkering ontstond destijds bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. 19 Rb. Dordrecht 14 april 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BQ2159. 20 Bijv. Rb. Utrecht 19 oktober 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU3431; Rb. Haarlem 30 mei 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW8593; Rb. Breda 24 oktober 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY2893. 21 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 92. 16
10
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
“Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan de werkgever de arbeidsovereenkomst eveneens opzeggen tegen of na de dag waarop de werknemer de in artikel 7a, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd heeft bereikt, of, indien voor hem een afwijkende pensioenleeftijd 22 geldt, de leeftijd heeft bereikt waarop voor hem recht op pensioen ontstaat, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd.” De werkgever mag de arbeidsovereenkomst opzeggen op de dag dat de werknemer de AOWgerechtigde leeftijd bereikt, maar ook daarna. Dat laatste is een groot verschil met de oude praktijk. Wanneer de werkgever voorheen een ontslagvergunning aanvroeg nadat de werknemer de AOWgerechtigde leeftijd al had bereikt, was het UWV van mening dat de werkgever zijn recht had verspeeld en er dus geen sprake meer was van een rechtvaardigingsgrond voor het leeftijdsonderscheid. 23 In paragraaf 2.6 wordt het begrip leeftijdsonderscheid verder besproken. Tot slot dient nog opgemerkt te worden dat artikel 7:669, lid 4, BW niet van toepassing is op de werknemer die pas na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd in dienst is getreden van de werkgever. Indien een AOW-gerechtigde werknemer na rechtsgeldige beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst bij een nieuwe werkgever in dienst treedt voor onbepaalde tijd kan de werkgever die arbeidsovereenkomst dus niet beëindigen op grond van artikel 7:669, lid 4, BW. In dat geval gelden de gebruikelijke regels voor opzegging en ontbinding. Er moet dus sprake zijn van één van de in het derde lid van artikel 7:669 BW limitatief genoemde redelijke ontslaggronden.
2.4
Opzegging met instemming werknemer
Nieuw met de invoering van de WWZ is dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen met instemming van de werknemer, mits hij hiervoor een redelijke ontslaggrond heeft. Dit is geregeld in artikel 7:671 BW. Door op deze wijze de arbeidsovereenkomst te beëindigen hoeft de stap naar de kantonrechter of het UWV niet gemaakt te worden. Dit bespaart tijd en geld. Overigens heeft de werknemer het recht zijn instemming binnen veertien dagen, zonder opgaaf van redenen, te herroepen (artikel 7:671 lid 2 BW). Als de werknemer niet instemt, zijn instemming herroept of de werkgever wil de werknemer niet vragen in te stemmen, dan zal de werkgever zich - afhankelijk van de ontslaggrond - naar het UWV of de kantonrechter moeten wenden. In sommige gevallen is instemming van de werknemer helemaal niet vereist. Dit geldt onder andere indien de opzegging geschiedt vanwege het feit dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt (artikel 7:669 lid 4 BW). Door de invoering van de WWZ wordt het voor de werkgever dus makkelijker om de arbeidsovereenkomst van de AOW-gerechtigde werknemer te beëindigen, omdat geen instemming van de werknemer is vereist en ook geen preventieve ontslagtoets meer geldt. Nu was het verkrijgen van een ontslagvergunning van het UWV vanwege die ontslaggrond ook voor de invoering van de WWZ niet moeilijk. Uit de beleidsregels van het UWV bleek dat zij in dat geval altijd toestemming verleende. 24 Overigens kan schriftelijk worden afgeweken van de regel dat de arbeidsovereenkomst zonder instemming van de werknemer kan worden opgezegd wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd.
22
Met het begrip ‘pensioenleeftijd’ doelt de WWZ op de leeftijd waarop voor de werknemer recht op aanvullend pensioen ontstaat. 23 UWV, Beleidsregels Ontslagtaak UVW, hoofdstuk 32, september 2012. 24 UWV, Beleidsregels Ontslagtaak UVW, hoofdstuk 32, september 2012.
11
Evelyn Visser
2.5
studentnummer 5781450
1 juli 2015
Transitievergoeding
Met de invoering van de WWZ is de transitievergoeding bij onvrijwillig ontslag geïntroduceerd (artikel 7:673 BW). Enerzijds is deze vergoeding bedoeld als compensatie voor ontslag. Anderzijds is de vergoeding bedoeld om de werknemer met deze financiële vergoeding in staat te stellen om door middel van bij-of omscholing, de zoektocht naar een nieuwe baan te vergemakkelijken. De hoogte van de transitievergoeding is afhankelijk van leeftijd, loon en het aantal jaren dat de werknemer bij de werkgever heeft gewerkt. Op grond van artikel 7:673, lid 1, BW heeft de werknemer recht op een transitievergoeding, indien hij tenminste 24 maanden in dienst is bij de werkgever en: a.
de arbeidsovereenkomst: i. door de werkgever is opgezegd; ii. op verzoek van de werkgever is ontbonden; of iii. na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet; of b. de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever: i. door de werknemer is opgezegd; ii. op verzoek van de werknemer is ontbonden; iii. na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet. In het zevende lid van artikel 7:673 BW worden drie situaties genoemd, op grond waarvan geen transitievergoeding verschuldigd is. Eén van die situaties is wanneer de arbeidsovereenkomst eindigt in verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd (lid 7 onder b). De vraag die hier rijst is of de AOW-gerechtigde werknemer, die na het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, een nieuwe baan aanvaardt bij een andere werkgever en daar langer dan 24 maanden werkt, wél weer in aanmerking komt voor de transitievergoeding. Voor de beëindiging van die arbeidsovereenkomst gelden immers de gebruikelijke regels voor opzegging en ontbinding. Aangezien de arbeidsovereenkomst na de AOW-gerechtigde leeftijd is aangegaan zou deze werknemer naar mijn mening onder de hoofdregel moeten vallen. Degelink is echter van oordeel ook geen transitievergoeding verschuldigd is indien de geëindigde arbeidsovereenkomst ná het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd is aangegaan. 25 Waarschijnlijk komt Degelink tot deze conclusie nu artikel 7:673 lid 7 onder b BW niet expliciet verwijst naar artikel 7:669 lid 4 BW en dus de conclusie kan worden getrokken dat geen sprake hoeft te zijn van opzegging op grond van dit artikel. Een andere vraag is of met het uitsluiten van de groep AOW-gerechtigde werknemers verboden leeftijdsonderscheid wordt gemaakt. Hier wordt in paragraaf 2.6.2 op ingegaan.
2.6
Het verbod op leeftijdsonderscheid bij de arbeid
2.6.1 Inleiding Op 1 mei 2004 is de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBL) vastgesteld. Deze wet is voortgekomen uit de Europese richtlijn 2000/78 van 27 november 2000. Deze richtlijn heeft tot doel om met betrekking tot arbeid en beroep een algemeen kader te creëren voor de bestrijding van discriminatie op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, zodat in alle lidstaten het beginsel van gelijke behandeling toegepast kan worden. Op grond van deze richtlijn dienen lidstaten de nodige maatregelen te nemen om er zorg voor te dragen 25
Degelink, TPV 2015/13.
12
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
dat alle wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen die met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijn worden afgeschaft en alle met het beginsel van gelijke behandeling in strijd zijnde bepalingen in individuele en collectieve contracten of overeenkomsten nietig worden of kunnen worden verklaard of worden gewijzigd. Ten opzichte van het verbod op leeftijdsonderscheid kan volgens de richtlijn een uitzondering worden gemaakt, wanneer zij in het kader van nationale wetgeving objectief en redelijk worden gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van legitieme doelstellingen van het beleid op het terrein van de werkgelegenheid, de arbeidsmarkt of de beroepsopleiding, en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn (artikel 6 lid 1 Richtlijn 2000/78). In artikel 7 van de WGBL is een uitzondering gemaakt van het verbod op leeftijdsonderscheid. Op grond van lid 1 van dit artikel geldt het verbod niet indien: a. gebaseerd is op werkgelegenheids- of arbeidsmarktbeleid ter bevordering van arbeidsparticipatie van bepaalde leeftijdscategorieën, voor zover dit beleid is vastgesteld bij of krachtens de wet; b. betrekking heeft op het beëindigen van een arbeidsverhouding of van het dienstverband van een ambtenaar in verband met het bereiken van de leeftijd waarop op grond van de Algemene Ouderdomswet recht op ouderdomspensioen ontstaat, of van een bij of krachtens wet vastgestelde of tussen partijen overeengekomen hogere leeftijd; c. anderszins objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Het maken van onderscheid bij het beëindigen van een arbeidsovereenkomst wanneer de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt ( artikel 7, lid 1, onder b WGBL) is volgens de regering objectief gerechtvaardigd, omdat de bepaling voldoet aan de wens van arbeidsorganisaties om een objectief criterium te hanteren voor het eindigen van een arbeidsovereenkomst, dus zonder naar de persoonlijke geschiktheid van de werknemer te kijken (legitiem doel). Het ontbreken van een dergelijk criterium kan er volgens de regering toe leiden dat door de werkgever en de werknemer van geval tot geval overeenstemming moet worden bereikt over de vraag of de werknemer naarmate hij ouder wordt voldoende in staat is zijn werkzaamheden naar behoren uit te voeren. Daarnaast is volgens de regering sprake van een passend middel omdat bij het hanteren van dit criterium het doel (het op een objectieve wijze zonder individuele geschiktheidsbeoordeling bepalen van het tijdstip van het uittreden uit het arbeidsproces) kan worden bereikt. Ten slotte is met dit artikel ook aan de regels van proportionaliteit voldaan, aldus de regering. Een ander middel, dat geen of minder onderscheid maakt (bijvoorbeeld de clausule “arbeidsrelatie eindigt bij AOW-gerechtigde leeftijd, tenzij de werknemer bezwaar maakt”) zal toch noodzaken tot een individuele geschiktheidsbeoordeling, indien de werkgever de arbeidsrelatie vanwege onvoldoende functioneren van de werknemer wil beëindigen. Hiermee wordt het nagestreefde doel niet bereikt. In verband hiermee is volgens de regering juist gekozen voor de AOW-gerechtigde leeftijd – en niet voor een lagere leeftijdsgrens –, omdat hieraan voor de betrokkenen zo weinig mogelijk nadelen verbonden zijn. Bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd kunnen werknemers immers aanspraak maken op inkomen (bestaande uit zowel een uitkering op basis van de wettelijke sociale zekerheid als in de regel van een bovenwettelijk pensioen) waarvoor geen arbeidsprestatie behoeft te worden verricht. Tevens bestaat volgens de regering een groot maatschappelijk draagvlak voor de grens van de AOWgerechtigde leeftijd. Deze leeftijdsgrens ligt ook ten grondslag aan het stelsel van sociale zekerheid. 26 26
Kamerstukken II 2001/02, 28170, 3 en 7.
13
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt bij een lagere pensioenleeftijd dan de AOWgerechtigde leeftijd (bijvoorbeeld omdat in een bepaalde bedrijfstak een lagere pensioenleeftijd geldt), zal de werkgever op grond van artikel 7, lid 1, onder c, WGBL een objectieve rechtvaardigingsgrond moeten aanvoeren. De Hoge Raad heeft zich in diverse zaken uitgesproken over de vraag of ontslag op een lagere leeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd objectief gerechtvaardigd is. 27 In het KLM-arrest 28 heeft de Hoge Raad deze vraag bevestigd beantwoord. In deze zaak ging het om de vraag of het in de cao geregelde verplichte pensioenontslag van verkeersvliegers die de 56-jarige leeftijd bereiken, in strijd was met het verbod op leeftijdsonderscheid. Het doel van deze regeling voor KLM was het bereiken van een regelmatige en voorspelbare doorstroming van verkeersvliegers tussen de rangen, kostenbeheersing en een evenwichtige personeelsopbouw (waaronder begrepen een evenwichtige verdeling van werkgelegenheidskansen binnen de beroepsgroep). De Hoge Raad oordeelde dat verplichte pensionering tussen de 56 en 60 jaar op grond van het doorstromingsargument geen verboden leeftijdsonderscheid was. Uit het hierboven aangehaalde arrest blijkt dat het doorstromingsargument een objectieve rechtvaardigingsgrond kan opleveren. Naar mijn mening betekent dit niet dat het doorstromingsargument altijd kan worden gebruikt. Er moet namelijk wel objectief worden aangetoond dat in een bepaalde beroepsgroep of bedrijfstak een dergelijke doorstroming noodzakelijk is. Het kan natuurlijk goed zijn dat bepaalde bedrijfstakken niet aantrekkelijk zijn voor jongeren, zodat het in die bedrijfstakken juist wenselijk is om werknemers langer te laten doorwerken. Lutjens vergelijkt diverse uitspraken van het Europese Hof van Justitie en komt tot de conclusie dat een rechtvaardiging voor leeftijdsonderscheid meer kans maakt indien het aansluit bij nationaal beleid. 29 Omdat dit erg casuïstisch is ben ik van mening dat een preventieve toets door de rechter om te bepalen of ontslag op lagere leeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd objectief gerechtvaardigd is, juist is.
2.6.2 De WWZ en het verbod op leeftijdsonderscheid Met de invoering van de WWZ wordt de ontslagbescherming van de AOW-gerechtigde werknemer ingeperkt. Zo kan de arbeidsovereenkomst van de AOW-gerechtigde werknemer nu zonder ontbindingsprocedure en zonder instemming van de werknemer worden opgezegd bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd of daarna (artikel 7:669 lid 4 WWZ). Met deze maatregel wordt onderscheid naar leeftijd gemaakt. De vraag is of dit onderscheid op grond van de Europese richtlijn en de WGBL objectief gerechtvaardigd is. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft in zijn advies over het wetsvoorstel het verbod op leeftijdsonderscheid bij de arbeid uitgebreid aan de orde gesteld. Zo heeft de Afdeling de regering de vraag gesteld of het opzeggen van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd nog wel maatschappelijk wenselijk is, gezien het groeiende aantal werknemers dat wil blijven doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd, iets wat het kabinet ook wil bevorderen. 30 In reactie hierop is de regering van mening dat opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd in de praktijk gangbaar is en maatschappelijk aanvaard, gelet op het 27
Zie bijvoorbeeld: Hof Amsterdam van 3 april 2003, JAR 2003/126, waarin een in de cao afwijkende pensioenleeftijd van 47 jaar niet objectief gerechtvaardigd was. 28 HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367. 29 Lutjens, AR 2012/28 30 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4, p. 38.
14
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
feit dat -kort gezegd- voor 96% van de werknemers een pensioenontslagbeding geldt. Partijen zijn vrij een dergelijk beding al dan niet overeen te komen. De maatregel sluit aan op de huidige praktijk, aldus de regering. 31 Ik vraag mij af of het feit dat voor 96% van de werknemers een pensioenontslagbeding geldt wel kan worden afgeleid dat pensioenontslag daarmee maatschappelijk is aanvaard. De meeste pensioenontslagbedingen zijn opgenomen in een cao en door middel van incorporatie van toepassing op een individuele arbeidsovereenkomst. Bij de onderhandelingen over een arbeidsovereenkomst zal hier door de werknemer hoogstwaarschijnlijk geen acht op worden geslagen. Ook zal een werknemer zich voorafgaand aan een dienstverband niet altijd vrij voelen om van een pensioenbeding een discussiepunt te maken. Ook Lutjens is van oordeel dat het feit dat vaak een pensioenontslagbeding is overeengekomen, geen gegronde reden is om in gevallen waarin geen pensioenontslagbeding geldt, de opzegging wegens het bereiken van pensioengerechtigde leeftijd te faciliteren. 32 Naar mijn mening moet het stijgend aantal werknemers dat werkzaam is na de AOWgerechtigde leeftijd als signaal worden gezien dat ontslag wegens het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd juist niet meer van deze tijd is. Ook heeft de Afdeling de regering gevraagd of de maatregel zich wel verhoud met het verbod op leeftijdsonderscheid. Volgens de Afdeling kan de rechtvaardiging niet gevonden worden in de enkele voorziening van een AOW-pensioen. Ook kan het doel van maatregel, namelijk het bevorderen van het in dienst nemen of houden van oudere werknemers, ook op een minder ingrijpende wijze worden bereikt, namelijk door de werking van het Ontslagbesluit aan te passen of regels uit dit besluit buiten toepassing te verklaren bij ontslag op of na bet bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, aldus de Afdeling. 33 De regering is van mening dat er een natuurlijk moment moet blijven waarop zonder nadere procedurele voorschriften een arbeidsovereenkomst kan eindigen en voor het onderscheid aldus een rechtvaardigheidsgrond bestaat. Bij het ontbreken van een dergelijk natuurlijk moment zouden werkgevers minder snel bereid zijn oudere werknemers in dienst te nemen. Tot slot wijst de regering erop dat opzegging van de arbeidsovereenkomst op of na de AOW-leeftijd of een hogere pensioengerechtigde leeftijd bij voorbaat objectief gerechtvaardigd is op grond van de WGBL, 34namelijk artikel 7 lid 1 onder b. Uit diverse uitspraken van het Europese Hof van Justitie blijkt dat een pensioenontslag dat aansluit bij de ingang van wettelijk socialezekerheidspensioen ook in het licht van Richtlijn 2000/78 toelaatbaar is. 35 Met de invoering van de WWZ is ook de transitievergoeding ingevoerd. Een dergelijke vergoeding is echter niet verschuldigd aan de AOW-gerechtigde werknemer (artikel 7:673, lid 7, onder b, BW). Met deze maatregel wordt onderscheid naar leeftijd gemaakt. De Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN) heeft de regering gevraagd in te gaan op de vraag of het niet toekennen van een transitievergoeding aan werknemers die pensioengerechtigd zijn in strijd is met Europese rechtspraak inzake gelijke behandeling op grond van leeftijd en dan met name het Odar-arrest. 36 In dit arrest stond een afvloeiingsregeling centraal waarin voor oudere werknemers een andere berekeningswijze voor vergoeding mag worden gehanteerd, waardoor de vergoeding lager uitvalt dan voor jongere werknemers. Bij de berekeningsmaatstaf wordt namelijk rekening gehouden met de datum waarop aanspraak ontstaat op wettelijk pensioen. Het doel van 31
Kamerstukken II 2013/14, 38818, 4, p. 55-56. Lutjens, TPV 2015/4. 33 Kamerstukken II 2013/14, 38818, 4, p. 38. 34 Kamerstukken I 2013/14, 38818, C, p. 96-97. 35 Bijvoorbeeld: HvJ EU 16 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios); Ook: E. Lutjens, AR 2012/28. 36 HvJ EU 6 december 2012, ECLI:EU:C:2012:772 (Odar). 32
15
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
deze regeling was compensatie voor de toekomst te geven, jongere werknemers te beschermen en te helpen bij re-integratie in het werkproces tegen de achtergrond van de noodzaak de beperkte financiële middelen van het sociaal plan zo goed mogelijk te verdelen. Het Hof achtte dit doel gerechtvaardigd en voegde daaraan toe dat ook het voorkomen dat een ontslagvergoeding ten goede komt aan personen die geen nieuwe dienstbetrekking zoeken, maar een vervangend inkomen in de vorm van ouderdomspensioen zullen ontvangen, een legitiem doel is. Verlaging van ontslagvergoeding voor werknemers die economisch beschermd zijn ten tijde van het ontslag achtte het Hof ook niet onredelijk en daarmee een passend middel om het doel te bereiken. En tenslotte was het Hof ook van oordeel dat de maatregel niet verder ging dan noodzakelijk om het doel te bereiken, omdat in ieder geval de helft van de vergoeding zoals die volgens de normale berekeningswijze zou zijn, werd gegarandeerd. 37 De regering stelt dat het uitsluiten van de groep AOW-gerechtigde werknemers van de transitievergoeding gerechtvaardigd is. Enerzijds is deze vergoeding bedoeld als compensatie voor ontslag. Anderzijds is de vergoeding bedoeld om de werknemer met deze financiële vergoeding in staat te stellen om door middel van bij-of omscholing, de zoektocht naar een nieuwe baan te vergemakkelijken. 38 Volgens de regering is met het uitsluiten van de groep AOW-gerechtigden sprake van een legitiem doel, namelijk het voorkomen dat een transitievergoeding ten goede komt aan personen die niet langer zijn aangewezen op arbeid om in hun levensonderhoud te voorzien, nu zij een vervangend inkomen hebben in de vorm van ouderdomspensioen. Het Odar-arrest wordt als een andere situatie gezien, omdat het hier gaat om werknemers die al ouderdomspensioen ontvangen en niet om werknemers die daar op afzienbare termijn aanspraak op kunnen maken. 39 Ik vraag mij af of uit het ontvangen van pensioenuitkeringen volgt dat iemand niet meer is aangewezen om arbeid te verrichten. Zo kan het zijn dat er AOW-gerechtigden zijn die geen aanvullend pensioen ontvangen en van alleen een AOW-uitkering (die ook nog eens gekort kan zijn wegens langdurig verblijf in het buitenland) niet kunnen rondkomen. Ook Lutjens achtte het gezien de overwegingen in het Andersen-arrest 40 twijfelachtig dat het per definitie niet toekennen van de transitievergoeding bij een ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd juridisch houdbaar is. 41 In het Andersen-arrest stond een regeling centraal waarbij een ontslagvergoeding niet werd toegekend aan werknemers die in aanmerking kwamen voor een ouderdomspensioen. Het Hof van Justitie oordeelde in deze zaak dat de maatregel niet proportioneel is. De regeling gaat verder dan noodzakelijk is om het doel te bereiken. Werknemers die voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen, worden namelijk gelijkgesteld met werknemers die daadwerkelijk een ouderdomspensioen ontvangen. Werknemers die ervoor kiezen om nog te blijven werken en (nog) geen aanspraak op pensioen willen maken, worden door de gebezigde uitleg benadeeld. De regeling zou werknemers min of meer kunnen dwingen een ouderdomspensioen te accepteren dat lager is dan wanneer zij langer zouden doorwerken. Het Hof concludeert dat met de regeling een ongeoorloofd onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt. In zijn naschrift wijst Lutjens op het arrest van het Hof van Justitie van 26 februari 2015. In dit arrest 42 ging het om het Deense recht dat werknemers na ontslag recht geeft op een beëindigingsvergoeding, tenzij de werknemer bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst een algemeen ouderdomspensioen 37
Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 97. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 38. 39 Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 97. 40 HvJ EU 12 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:600. 41 Lutjens, TPV 2015/4. 42 HvJ EU 26 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:115 (Ingeniørforeningen/Danmark) 38
16
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
zal ontvangen. Deze regeling is vergelijkbaar met de transitievergoeding. Het Hof kwam in dit arrest tot het oordeel dat geen sprake was van ongeoorloofd leeftijdsonderscheid. In het licht van dit nieuwe arrest, lijkt het onthouden van de transitievergoeding aan werknemers die de AOW-leeftijd hebben bereikt een toelaatbaar leeftijdonderscheid mee te brengen. Dit mede omdat het onthouden van een transitievergoeding niet structureel tot een lager (pensioen)inkomen zal leiden, aldus Lutjens. 43
2.6
Deelconclusie
Met de invoering van de WWZ is de ontslagbescherming van de AOW-gerechtigde werknemer verminderd. De arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kan op de dag dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt maar ook daarna zonder instemming van de werknemer worden opgezegd. Voor de opzegging hoeft geen ontbindingsprocedure via de kantonrechter gevolgd te worden. Ook is de werkgever aan de AOW-gerechtigde werknemer in dat geval geen transitievergoeding verschuldigd. Alleen als de werkgever de arbeidsovereenkomst op een lagere pensioenleeftijd dan de AOWgerechtigde leeftijd wil opzeggen zal de werkgever de rechter om ontbinding moeten verzoeken. Dit geldt ook in die gevallen waarin een arbeidsovereenkomst is aangegaan met een AOW-gerechtigde werknemer en de werkgever die arbeidsovereenkomst wil opzeggen. In deze gevallen is de werkgever aan de werknemer wel een transitievergoeding verschuldigd. Tot slot leveren een aantal met de WWZ ingevoerde wetswijzigingen leeftijdsonderscheid op. Dit geldt voor de opzegging wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, zonder instemming van de werknemer (artikel 7:669, lid 4, BW) en voor de uitsluiting van de AOW-gerechtigde werknemer van de transitievergoeding (artikel 7:673, lid 7, BW). De wetgever is van oordeel dat dit leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is en de toets aan de WGBL kan doorstaan. Dit lijkt ondersteund te worden door recente jurisprudentie van het Hof van Justitie.
43
Lutjens, TPV 2015/14.
17
Evelyn Visser
Hoofdstuk 3
studentnummer 5781450
1 juli 2015
Arbeidsrechtelijke belemmeringen voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd
In dit hoofdstuk wordt besproken welke wettelijke belemmeringen er bestaan voor het doorwerken van de AOW-gerechtigde werknemer. Hierbij wordt ook ingegaan op de vraag of de invoering van de WWZ deze belemmeringen heeft weggenomen. Ook wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan het Wetsvoorstel werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie.
3.1
Wettelijke belemmeringen
De regering probeert al jaren door verschillende initiatieven de arbeidsparticipatie van ouderen in de leeftijd van 55-65 jaar te verhogen. Zo zijn er maatregelen genomen om langer doorwerken aantrekkelijker te maken. Zo zijn de VUT- en prepensioenregelingen afgeschaft 44 en een premiekorting voor sociale verzekeringen (zoals WAO/WIA en WW) voor oudere werknemers ingevoerd. 45 Daarnaast is veel geïnvesteerd in de beeldvorming van werkende ouderen en de bewustwording van de noodzaak voor ouderen om langer door te werken. 46 In aanvulling op de discussie rond de verhoging van de AOW-gerechtigde leeftijd zijn in 2005 door de regering adviesaanvragen verstuurd naar verschillende instanties die antwoord moesten geven op de vraag welke belemmeringen bestaan voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd en hoe deze belemmeringen kunnen worden weggenomen. In deze paragraaf worden de arbeidsrechtelijke regelingen besproken die volgens de onderzoeksresultaten 47 een belemmering vormen voor het doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd.
3.1.1 Pensioenontslagbeding Op een ruime meerderheid van de werknemers is een pensioenontslagbeding van toepassing. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, wanneer de werknemer de AOWgerechtigde leeftijd of een hogere overeengekomen leeftijd bereikt. Als gezegd is een dergelijk pensioenontslagbeding is niet in strijd met de WGBL. 48 Het pensioenontslagbeding werd dan ook genoemd als één van de belemmeringen voor werknemers om door te werken na de AOWgerechtigde leeftijd. In hoofdstuk 2 valt al te lezen dat met de invoering van de WWZ de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd nu wettelijk is geregeld in artikel 7:669, lid 4, BW. Op grond van dit artikel kan de werkgever de arbeidsovereenkomst zonder instemming en zonder preventieve toets opzeggen wanneer de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt, maar ook daarna. De vraag is welke waarde het pensioenontslagbeding nog heeft, gelet op het nieuwe artikel 7:669, lid 4, BW. Het antwoord op deze vraag is afhankelijk van de vraag wat voor soort pensioenontslagbeding is overeengekomen: is de overeengekomen pensioenleeftijd gelijk aan of hoger dan de AOW44
Stb. 2005,115. Stb. 2008,598. 46 Bijvoorbeeld door het instellen van de Regiegroep Grijs Werkt, Stcrt. 2004,239. 47 Bureau Astri 2006; SER-advies 2006/03. 48 Hierbij moet worden opgemerkt dat een overeengekomen pensioenleeftijd die lager is dan de AOWgerechtigde leeftijd wel in strijd kan zijn met de WGBL, zie hiervoor hoofdstuk 2.6. 45
18
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
gerechtigde leeftijd, of juist lager? Indien een pensioenontslagbeding is overeengekomen waarbij de pensioenleeftijd gelijk is of hoger dan de AOW-gerechtigde leeftijd, dan heeft een het beding geen toegevoegde waarde ten opzichte van artikel 7:669, lid 4 BW. In beide gevallen is op voorhand geen sprake van strijd met de WGBL. Het van rechtswege eindigen en de opzegging conform artikel 7:699, lid 4 BW (dus zonder instemming en zonder preventieve toets) hebben hetzelfde gevolg. Indien echter een pensioenontslagbeding is overeengekomen waarbij de pensioenleeftijd lager is dan de AOW-gerechtigde leeftijd, dan heeft een dergelijk beding wel meerwaarde. Opzegging tegen een lagere pensioenleeftijd dan de AOW-gerechtigde leeftijd is namelijk niet mogelijk op grond van artikel 7:669 lid 4 BW. De rechter zal de arbeidsovereenkomst in dat geval via de kantonrechter moeten laten ontbinden (artikel 7:671b lid 1 onder a jo. artikel 7:669 lid 3 onder h BW). De kans dat een rechter de arbeidsovereenkomst ontbindt op grond van feit dat een werknemer een pensioengerechtigde leeftijd bereikt die lager is dan de AOW-gerechtigde leeftijd is klein, omdat op grond van de WGBL sprake moeten zijn van een objectieve rechtvaardigingsgrond. Een objectieve rechtvaardigingsgrond zal echter niet snel kunnen worden aangetoond. Vormt het pensioenontslagbeding nog steeds een belemmering voor het doorwerken na de AOWgerechtigde leeftijd? Dit is afhankelijk van de vraag of de werkgever het doorwerken wenselijk vindt. Volgens Degelink heeft de werkgever, die de wens heeft de werknemer door te laten werken, ingeval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een pensioenontslagbeding, drie opties: “Optie 1: voordat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt door het pensioenontslagbeding kan de werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangaan met zijn werknemer die ingaat zodra of nadat de eerdere arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Omdat de nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan vóór de AOWgerechtigde leeftijd is voor een eventuele toekomstige opzegging van deze nieuwe arbeidsovereenkomst ná de AOW-gerechtigde leeftijd geen instemming van de werknemer of een redelijke grond nodig. Een dergelijke opzegging is wel kwetsbaar, want vereist een objectieve rechtvaardiging om geen verboden leeftijdsonderscheid tot gevolg te hebben. Optie 2: voordat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt door het pensioenontslagbeding kan de werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangaan met zijn werknemer die ingaat zodra of nadat de eerdere arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. - Indien de geëindigde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was: de Ragetlie-regel is niet van toepassing op de nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, zodat deze van rechtswege zal eindigen zonder voorafgaande opzegging. Optie 3: voordat de werknemer de ontslagleeftijd in het pensioenontslagbeding heeft bereikt kan de werkgever met de werknemer overeenkomen dat het pensioenontslagbeding vervalt (waardoor sprake is van een arbeidsovereenkomst zonder pensioenontslagbeding) dan wel dat de ontslagleeftijd in het pensioenontslagbeding wordt gewijzigd in een hogere leeftijd.” 49 Uit de door Degelink geschetste opties blijkt dat het pensioenontslagbeding geen belemmering hoeft te zijn voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd. Alleen indien de werkgever de wens niet heeft om de werknemer door te laten werken na de overeengekomen pensioenleeftijd (en de werknemer wel), en de overeengekomen pensioenleeftijd lager is dan de AOW-gerechtigde leeftijd, dan vormt het pensioenontslagbeding, waarmee de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, 49
Degelink, TPV 2015/13.
19
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
nog steeds een belemmering voor de werknemer. De werknemer zal het van rechtswege eindigen van de arbeidsovereenkomst moeten aanvechten (wegens strijd met de WGBL).
3.1.2 Ragetlie-regel Eén van de belemmeringen die door werkgevers wordt genoemd is de zogenoemde ‘Ragetlie-regel’. Deze regel komt voort uit het Ragetlie-arrest uit 1986 50 en is gecodificeerd in artikel 7:667 lid 4 BW. Voor de invoering van de WWZ hield deze regel in dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die binnen 3 maanden een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd opvolgt niet van rechtswege eindigt, maar moet worden opgezegd. Hierop waren voor de invoering van de WWZ twee uitzonderingen: - de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is geëindigd door rechtsgeldige opzegging of ontbinding door de rechter. In dat geval eindigt het nieuwe contract voor bepaalde tijd automatisch, of; Er is sprake van een wezenlijk nieuwe functie (het werk is anders, het salaris is aanmerkelijk gewijzigd en de omvang van het werk is veranderd). Indien een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd automatisch eindigde door middel van een pensioenontslagbeding, was geen sprake van opzegging en ontbinding. Indien die arbeidsovereenkomst dus binnen 3 maanden werd opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, was voor de beëindiging van die laatste overeenkomst voorafgaande opzegging vereist. Voor de werkgever vormde de Ragetlie-regel dus een belemmering om een AOWgerechtigde werknemer in dienst te houden of opnieuw in dienst te nemen op basis van een tijdelijk contract. Met de invoering van de WWZ is de Ragetlie-regel gewijzigd. Artikel 7:667 lid 4 BW luidt: “Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door opzegging als bedoeld in artikel 671, lid 1, onderdelen a tot en met h, of artikel 40 van de Faillissementswet of door ontbinding door de rechter is geëindigd, aansluitend of na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden is opgevolgd door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, is in afwijking van lid 1 voor de beëindiging van die opvolgende arbeidsovereenkomst opzegging nodig. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit lid is niet van toepassing indien de voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer op grond van een daartoe strekkend beding.” Met een ‘op grond van een daartoe strekkend beding’ wordt volgens de memorie van toelichting enerzijds bedoeld de rechtsgeldige opzegging op grond van het nieuwe artikel 7:669 lid 4 BW (dus wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd) en anderzijds door het inroepen van een pensioenontslagbeding. 51 Met de invoering van de WWZ is nu expliciet bepaald dat opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd (of anders overeengekomen pensioenleeftijd) als een rechtsgeldige opzegging wordt gezien (artikel 7:669 lid 4 BW). Artikel 7:671 lid 1 onder f BW bepaalt dat de werkgever in dat geval geen instemming van de werknemer behoeft. Gelet hierop is de Ragetlieregel in die gevallen dus niet meer van toepassing. De werkgever kan de AOW-gerechtigde werknemer nu een nieuwe arbeidsovereenkomst voor 50 51
HR 4 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB8727. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 93.
20
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
bepaalde tijd aanbieden. Die arbeidsovereenkomst eindigt namelijk van rechtswege na het verstrijken van de tijd. De Ragetlie-regel vormt na de invoering van de WWZ in die zin geen belemmering meer voor de werkgever om een AOW-gerechtigde werknemer langer in dienst te houden door hem een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst aan te bieden.
3.1.3 Ketenbepaling De ketenbepaling regelt dat elkaar opvolgende tijdelijke contracten op een zeker moment overgaan in een vast contract (artikel 7:668a BW). Voor de invoering van de WWZ was dat het geval bij meer dan drie elkaar opvolgende tijdelijke contracten of (bij een minder aantal) als een periode van drie jaar wordt overschreden. Er was sprake van opvolgende tijdelijke contracten als ze elkaar met een tussenperiode van drie maanden of minder opvolgen. Bij cao kon van de ketenbepaling worden afgeweken ten nadele van de werknemer. Met de invoering van de WWZ is de ketenbepaling gewijzigd. Nu is sprake van opvolgende contracten bij meer dan drie opvolgende tijdelijke contracten of als een periode van twee jaar wordt overschreden. De tussenperiode is verlengd van drie naar zes maanden. Nog steeds kan bij cao van de ketenbepaling worden afgeweken, echter is de bevoegdheid om af te wijken ten aanzien van het aantal contracten en de maximale duur beperkt. De ketenregeling blijft van toepassing op de AOW-gerechtigde werknemer. Indien hij na de rechtsgeldige beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst aangaat (bij dezelfde of andere werkgever) is de ketenregeling op hem van toepassing. Indien de werkgever een AOW-gerechtigde werknemer tijdelijk in dienst wil nemen, moet hij er dus rekening mee houden dat een een tijdelijk contract op een zeker moment kan overgaan in een vast contract. Voor werkgevers die dit niet willen, betekent dit dat zij een AOW-gerechtigde werknemer niet langer dan twee jaar in dienst kunnen nemen. De AOW-gerechtigde werknemer zal in dat geval nu iedere twee jaar (voorheen was dit na drie jaar) op zoek moeten gaan naar een nieuwe werkgever. De invoering van de WWZ heeft deze belemmering dus niet weggenomen, maar misschien zelfs vergroot. Hierbij dient opgemerkt te worden dat het doel van de WWZ niet is om belemmeringen weg te nemen voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd, maar om de rechtspositie van flexibele werknemers te versterken. 52
3.1.4 Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag De Wet Minimumloon en minimumvakantiebijslag (WML) is niet van toepassing op de AOWgerechtigde werknemer (artikel 7, lid 1, WML). Dit betekent dat een lagere beloning dan het minimumloon voor deze werknemer niet in strijd is met deze wet. Je zou kunnen zeggen dat deze wet geen belemmering vormt voor de werkgever om een AOW-gerechtigde werknemer in dienst te nemen of te houden. Deze wet kan wel ongelijke behandeling van de AOW-gerechtigde werknemer in de hand werken, die kan worden benadeeld, omdat hem een lager loon kan worden betaald. Ook kan deze regel leiden tot verdringing van de jongere werknemer, die ‘duurder’ is. 53 Indien de beloning van een AOW-gerechtigde werknemer lager is dan de jongere werknemer die dezelfde arbeid verricht, kan dit in strijd zijn met de WGBL. Artikel 3 lid e WGBL bepaalt namelijk dat onderscheid op grond van leeftijd is verboden bij arbeidsvoorwaarden. De werkgever moet dus aantonen dat er sprake is van een objectieve rechtvaardiging van onderscheid in de hoogte van de 52 53
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 2. Kamerstukken II 2014/15, 34073, 3, p. 10.
21
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
beloning. Toch denk ik niet dat een AOW- gerechtigde werknemer ongelijke behandeling in loon snel zal aanvechten. Uit diverse onderzoeken blijkt namelijk dat financiële motieven niet de voornaamste reden is om door te werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. De meeste AOW-gerechtigde werknemers werken omdat ze het leuk vinden.
3.1.5 Loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte Op grond van artikel 7:629 BW dient een werkgever gedurende maximaal 104 weken 70% van het loon door te betalen tijdens ziekte van de werknemer. Deze verplichting geldt ook voor de AOWgerechtigde werknemer. Werkgevers hebben vaak het idee dat oudere werknemers vaker langdurig ziek zijn dan jongere werknemers en dus meer financieel risico lopen als zij een AOW-gerechtigde werknemer in dienst nemen. 54 De WWZ heeft geen wijziging gebracht in deze verplichting en deze belemmering dus ook niet weggenomen. Zoals gezegd is het doel van de WWZ ook niet om belemmeringen weg te nemen voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd.
3.2
Wetsvoorstel Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd
De WWZ heeft een aantal belemmeringen voor de werkgever weggenomen voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd van de werknemer. Zo kan de werkgever de arbeidsovereenkomst van een AOW-gerechtigde werknemer ook na het bereiken van die leeftijd zonder tussenkomst van het UWV of de rechter en zonder instemming van de werknemer opzeggen. Daarnaast is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd wegens ontslag bij of na het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd. Tenslotte is de Ragetlie-regel niet van toepassing op de werknemer waarvan de arbeidsovereenkomst is beëindigd wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd en bij dezelfde werkgever een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd sluit. De regering is van mening dat verdergaande maatregelen nodig zijn om het (door)werken na de AOW-gerechtigde leeftijd te vergemakkelijken. Op 18 maart 2015 heeft de Tweede kamer ingestemd met het wetsvoorstel werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. 55 Dit voorstel wijzigt een aantal arbeidsrechtelijke bepalingen dat tot doel heeft het (door)werken na de AOW-gerechtigde leeftijd te vergemakkelijken. Het voorstel bevat ook maatregelen om verdringing van jongere werknemers door (door)werkende AOW-gerechtigde werknemers tegen te gaan. Er wordt gestreefd naar een inwerkingtreding datum van 1 januari 2016. Hierna wordt ingegaan op de belangrijkste wijzigingen die deze wet met zich mee zal brengen die het (door)werken voor de AOW-gerechtigde werknemer moeten vergemakkelijken.
3.2.1 Beperking verplichtingen bij ziekte werknemer loondoorbetalingsplicht tijdens ziekte Voorgesteld wordt de loondoorbetalingsplicht voor AOW-gerechtigde werknemers te beperken tot maximaal 6 weken. De regering is van mening deze termijn voldoende beschermt tegen een plotselinge teruggang in inkomen. Daarnaast wordt de termijn voldoende en passend geacht aangezien AOW-gerechtigden beschikken over een ander inkomen, namelijk een AOW-uitkering en (in de meeste gevallen) aanvullend pensioen. Tot slot sluit deze termijn aan bij de termijn die ook geldt voor huishoudelijk personeel, voor welke groep de loondoorbetalingsplicht bij ziekte ook is beperkt tot zes weken (artikel 7:629, lid 2 BW). 54 55
Bureau Astri 2006, p. 69. Kamerstukken I 2014/15, 34073, A.
22
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
Re-integratie bij ziekte Wanneer een werknemer door ziekte zijn werk niet kan doen, gelden voor zowel de werkgever als werknemer een aantal re-integratieverplichingen om de werknemer zo snel mogelijk weer aan het werk te krijgen (en dus minder lang beroep hoeft te worden gedaan op een uitkering). Voor de werkgever vervalt te verplichting om het zoeken van passende arbeid bij een andere werkgever en het opstellen van een plan van aanpak voor de re-integratie. Uit dit laatste vloeit voort dat de verplichting van de AOW-gerechtigde werknemer om medewerking te verlenen aan een dergelijk plan van aanpak ook komt te vervallen. Opzegverbod bij ziekte en ontslag wegens ziekte Voorgesteld wordt om het opzegverbod bij ziekte zodanig te wijzigen dat dit verbod bij ziekte van een AOW-gerechtigde werknemer, gedurende zes weken geldt in plaats van de huidige twee jaar. De herplaatsingsverplichting van de werkgever bij ontslag wordt ook beperkt tot zes weken. Voor werkgevers betekent dit dat zij een minder groot financieel risico lopen en het voor hen daarom aantrekkelijker is om een AOW-gerechtigde werknemer in dienst te houden of te nemen.
3.2.2 Ketenbepaling Met de invoering van de WWZ is de ketenbepaling beperkt. De ketenbepaling is echter nog steeds van toepassing op de AOW-gerechtigde werknemer. Door de beperking van de ketenregeling bestaat er nog steeds een belemmering voor werkgevers om een AOW-gerechtigde werknemer langer dan twee jaar (voorheen drie jaar) in dienst te nemen, omdat een arbeidsovereenkomst in dat geval geldt als een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Voor de beëindiging van een dergelijke overeenkomst gelden de normale regels voor opzegging en ontbinding. Het wetsvoorstel beoogt de ketenbepaling voor AOW-gerechtigde werknemers te verruimen tot ten hoogste zes contracten, danwel ten hoogste 48 maanden. Deze mogelijkheid wordt een wettelijke regeling. 56
3.2.3 Minimumloon Zoals eerder vastgesteld is de Wet minimumloon (WML) is niet van toepassing op de AOWgerechtigde werknemer. Dit kan enerzijds leiden tot verboden onderscheid naar leeftijd en daarnaast tot verdringing van personen die de AOW-gerechtigde leeftijd nog niet hebben bereikt. Om vooral het laatste te voorkomen wordt voorgesteld de leeftijdsgrens (de AOW-gerechtigde leeftijd) uit de WML te schrappen, waardoor de AOW-gerechtigde werknemer ook recht heeft op het minimumloon.
3.2.4 Het wetsvoorstel en het verbod op leeftijdsonderscheid bij de arbeid Door de met het wetsvoorstel beoogde wijzigingen zullen een aantal rechten niet langer of in mindere mate van toepassing zijn op de AOW-gerechtigde werknemer. Daarmee wordt onderscheid naar leeftijd gemaakt. Als gezegd is leeftijdsonderscheid bij de arbeid op grond van de WGBL alleen toegestaan als dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Er moet sprake zijn van een legitiem doel en van passende en noodzakelijke middelen om dat doel te bereiken (zie hoofdstuk 2.6.1). Het doel van het wetsvoorstel is om de belemmeringen voor het werken na de AOW-gerechtigde leeftijd te weg te nemen. De maatregel om dit doel te bereiken is door het wegnemen van 56
In het (op advies van de Afdeling gewijzigde) wetsvoorstel was beoogd een dergelijke verlenging alleen bij cao toe te staan. Dit is omgezet in een wettelijke regeling na de aangenomen motie Van Weyenberg/Anne Mulder (zie: Kamerstukken II 2014/15, 34073, 10 en Kamerstukken I 2014/15, 34073, A).
23
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
arbeidsrechtelijke belemmeringen. Dat hierdoor een lichter arbeidsrechtelijk regime zal gelden voor de AOW-gerechtigde werknemer acht de regering passend, aangezien voor deze werknemers niet de noodzaak geldt om door arbeid in eigen onderhoud te voorzien. De AOW-gerechtigde werknemer heeft recht op vervangend inkomen, zoals een AOW-uitkering en (in de meeste gevallen) aanvullend pensioen. Daarbij spelen niet-financiële redenen vaak de belangrijkste rol bij het doorwerken van de AOW-gerechtigde werknemer. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft het wetsvoorstel en de daarmee gepaard gaande maatregelen mede in het licht van het verbod op leeftijdsonderscheid beoordeeld. De Afdeling heeft op 26 juli 2012 advies uitgebracht. Dit advies, alsmede de reactie van de regering op het advies is opgenomen in het nader rapport d.d. 5 november 2014. 57 Naar aanleiding van het advies van de Afdeling heeft de regering het wetsvoorstel ten aanzien van de ketenbepaling aangepast, in die zin dat een minder vergaande variant is gekozen, om op die wijze het beoogde doel (wegnemen belemmeringen voor het doorwerken) alsnog te bereiken. Het wetsvoorstel beoogde in eerste instantie namelijk de ketenbepaling helemaal buiten toepassing te verklaren voor werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt. De Afdeling was van mening dat die maatregel te ver ging en dus op gespannen voet stond met het verbod op leeftijdsonderscheid.
3.3
Deelconclusie
De WWZ heeft een aantal wettelijke belemmeringen weggenomen voor het doorwerken na de AOWgerechtigde leeftijd, ondanks dat dit niet het doel is van die wet. Zo kan de werkgever de arbeidsovereenkomst van een werknemer nu ook opzeggen nadat deze de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Hiervoor heeft hij geen instemming nodig van de werknemer en is hem ook geen transitievergoeding verschuldigd. Daarnaast is de Ragetlieregel sinds de invoering van de WWZ niet meer van toepassing op de AOW-gerechtigde werknemer. Toch is de regering van mening dat verdergaande maatregelen nodig zijn om het werken na de AOW-gerechtigde leeftijd te vergemakkelijken. Met het wetsvoorstel werken na de AOW-gerechtigde leeftijd wordt beoogd de nog bestaande belemmeringen weg te nemen. Dit zal inhouden dat de regels omtrent de verplichtingen bij ziekte van een AOW-gerechtigde werknemer zal worden beperkt en de ketenbepaling ten aanzien van de AOW-gerechtigde werknemer zal worden verruimd. Daarnaast zal de WML van toepassing worden op de AOW-gerechtigde werknemer. De voorgestelde maatregelen worden zowel door de Afdeling en de regering niet geacht in strijd te zijn met het verbod op leeftijdsdiscriminatie.
57
Kamerstukken II 2014–2015, 34073, 4.
24
Evelyn Visser
Hoofdstuk 4
studentnummer 5781450
1 juli 2015
Het ontslagrecht bij de AOW-gerechtigde leeftijd binnen de sectoren Rijk en Gemeenten
In dit hoofdstuk wordt besproken hoe het ontslagrecht is geregeld van de AOW-gerechtigde ambtenaar binnen de sectoren Rijk en Gemeenten. Hierbij wordt kort ingegaan op de mogelijke gevolgen die de WWZ heeft gehad op het ontslagrecht van deze groep ambtenaren. Ook wordt het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde ambtenaar vergeleken met het ontslagrecht van de AOWgerechtigde werknemer binnen de marktsector. Tot slot wordt het Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren besproken en de gevolgen die dit wetsvoorstel heeft voor het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde rijks- en gemeenteambtenaar. Dit hoofdstuk wordt afgesloten met een deelconclusie.
4.1
Beëindiging van de aanstelling van een ambtenaar bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd
Ambtenaren zijn niet te beschouwen als werknemer in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Titel 7.10 BW is dan ook niet op ambtenaren van toepassing (artikel 7:615 BW). De rechtspositie van ambtenaren is vastgelegd in de Ambtenarenwet (AW). Deze wet is weer een uitwerking van de grondwettelijke verplichting de rechtspositie van ambtenaren bij wet te regelen (artikel 109 Grondwet). Artikel 125, lid 1 AW bepaalt dat voor ambtenaren, voor zover die onderwerpen niet bij of krachtens de wet zijn geregeld, bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (AMvB) voorschriften worden gesteld tot een belangrijk aantal onderwerpen. Voor rijksambtenaren is de materiele rechtspositie nader uitgewerkt in het Algemeen Rijkambtenarenreglement (ARAR). Voor gemeenteambtenaren gelden de regels uit de Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en de Uitwerkingsovereenkomst (CAR-UWO). Deze AMvB’s vinden hun grondslag in artikel 125 AW en komen tot stand na overeenstemming in collectief overleg tussen overheidswerkgever en werknemersorganisaties. Aan een met de vakbonden bereikt akkoord kan een ambtenaar echter geen rechten ontlenen; de overeenkomst dient daartoe eerst nog vertaald te worden in publiekrechtelijke regelgeving. 58 Zo kent iedere gemeente zijn eigen rechtspositieregeling waarin de in de CAR/UWO gemaakte afspraken worden vertaald. Een aanstelling van een ambtenaar eindigt nooit van rechtswege wegens het bereiken van AOWgerechtigde leeftijd. Voor het beëindigen van een aanstelling van een AOW-gerechtigde ambtenaar is een schriftelijk ontslagbesluit van het bevoegd gezag vereist. Tegen een dergelijk besluit staat bezwaar en beroep open, ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Voor rijksambtenaren is het ontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd geregeld in artikel 98, lid 1, onder h, ARAR en voor gemeenteambtenaren is dit geregeld in artikel 8:2 CAR/UWO. Toch is het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde rijksambtenaar anders geregeld dan het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde gemeenteambtenaar.
4.1.1 Ontslagrecht van de AOW-gerechtigde rijksambtenaar In artikel 98, lid 1, onder h, ARAR was altijd bepaald dat een ambtenaar -met een vaste of tijdelijke aanstelling- kon worden ontslagen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Het betrof een discretionaire bevoegdheid; ontslag bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd hoefde 58
Verhulp e.a. 2010.
25
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
dus niet. Dit artikel is in de afgelopen jaren aan veranderingen onderhevig geweest, dat uiteindelijk heeft geleid tot wijziging van dit artikel, waardoor rijksambtenaren nu het wettelijk recht hebben om door te werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. 59 Op 29 november 2002 is de Arbeidsvoorwaardenovereenkomst Sector Rijk 2002-2003 gesloten, waarin de afspraak is neergelegd dat artikel 98 lid 1 onder h van het ARAR zal worden geschrapt. Een ontslag in verband met het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd zal alleen worden verleend op aanvraag van de ambtenaar. De Afdeling advisering van de Raad van State heeft op 28 juli 2003 advies uitgebracht over dit initiatief. In zijn advies heeft de Afdeling de strekking van het besluit onderschreven, maar gewezen op het Koninklijk Besluit vaststelling leeftijdsgrens openbare functies van 13 september 1945 60 (verder: wetsbesluit). Op grond van dit wetsbesluit moesten ambtenaren worden ontslagen bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. In verband hiermee was het vervallen van de artikel 98 lid 1 onder h ARAR volgens de Afdeling pas mogelijk na intrekking of wijziging van dit wetsbesluit. De afspraak uit de Arbeidsvoorwaardenovereenkomst Sector Rijk 2002-2003 heeft destijds dus niet geleid tot wijziging van het ARAR. In het Kabinetsstandpunt ‘Wegnemen belemmeringen voor doorwerken na 65 jaar’ uit 2006 is onder meer aangekondigd dat het wetsbesluit zou worden ingetrokken. 61 Uit de wetsgeschiedenis van het wetsbesluit is af te leiden dat de bestaansreden voornamelijk was gelegen in het feit dat aan de arbeidsprestaties in de destijds heersende omstandigheden (vlak na de oorlog) zulke hoge eisen moesten worden gesteld, dat voor alle overheidsfunctionarissen ontslag op de normale pensioengerechtigde leeftijd van 65 jaar regel diende te zijn. De regering was van mening dat het niet langer gewenst of noodzakelijk was een verplichte ontslagleeftijd (overeenkomend met de pensioengerechtigde leeftijd) voor overheidsfuncties centraal voor te schrijven. Er kon niet langer van worden uitgegaan dat werknemers boven de 65 jaar per definitie niet meer aan de eisen voldoen die aan het functioneren in overheidsdienst worden gesteld. Daarnaast was ontslag op 65-jarige leeftijd volgens de regering nog te veel een automatisme en moeten overheidswerkgevers en werknemers meer stilstaan bij de mogelijkheid de arbeidsverhouding voort te zetten. 62 Uiteindelijk is het wetsbesluit met ingang van 11 mei 2007 ingetrokken. 63 Ook al werd met de intrekking van het wetsbesluit een formeel beletsel weggenomen, dit hield nog niet in dat rijksambtenaren het recht kregen om door te werken na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Artikel 98, lid 1, onder h ARAR bleef immers bestaan. In afwachting van een structurele regeling werd daarom op 14 februari 2008 in een Circulaire een tijdelijke gedragslijn afgesproken, waarbij het uitgangspunt was dat geen gebruik zou worden gemaakt van de genoemde ontslaggrond als de werknemer dit niet wilde, tenzij zwaarwegende dienstbelangen zich daartegen verzetten. 64 Verzoeken van ambtenaren om te mogen doorwerken werden vanaf dat moment dus in beginsel gehonoreerd. Overigens was ook voor de vaststelling van de Circulaire een recht ontstaan om door te werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. Dit blijkt uit een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 26 april 59
Stb. 2014,345 Stb. F173 61 Zie ook: Kabinetsstandpunt “Wegnemen belemmeringen voor werken na 65 jaar”, Kamerstukken II 2005/06, 28170, 47, p. 8-9. 62 Kamerstukken II, 2006/07, 30 960, nr. 3, p. 3 63 Stb. 2007,168. 64 Stcrt. 2007,38. 60
26
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
2010. In deze zaak ging het om het ontslag van een rijksambtenaar (per 1 januari 2007) wegens het bereiken (op 15 december 2006) van de 65-jarige leeftijd, conform artikel 98, lid 1, onder h, ARAR. Tijdens het verloop van de procedure werd het Besluit vaststelling leeftijdsgrens openbare functies (het Besluit) ingetrokken en werd de Circulaire vastgesteld, die terugwerkende kracht had tot 11 mei 2007, de datum waarop ook het Besluit is ingetrokken. Volgens de minister was hij echter op 1 januari 2007 verplicht tot ontslag van de ambtenaar op grond van de op dat moment geldende regels. De ambtenaar stelde dat het Besluit en de bepaling in het ARAR onverenigbaar waren met Richtlijn 2000/78/EG. De rechtbank achtte zijn beroep ongegrond. De ambtenaar stelde hoger beroep in. De Centrale Raad van Beroep verklaarde het beroep gegrond en vernietigd de uitspraak van de rechtbank. De Centrale Raad van Beroep oordeelt dat moet worden nagegaan of het leeftijdsontslag objectief wordt gerechtvaardigd door een legitiem doel, met inbegrip van onder meer doelstellingen op het terrein van werkgelegenheid, arbeidsmarkt of beroepsopleiding. Uit de wetsgeschiedenis van het Besluit is af te leiden dat de doelstelling was gelegen in het feit dat aan de arbeidsprestaties in de toen heersende omstandigheden zulke hoge eisen werden gesteld dat ontslag op 65-jarige leeftijd regel diende te zijn. Inmiddels is de regering van mening dat een ontslagverplichting op 65-jarige leeftijd om verschillende redenen niet meer wenselijk is. De Raad stelt vast dat hierdoor in feite elke doelstelling aan het Besluit inmiddels is ontvallen. Uit de Circulaire blijkt dat het kabinet juridische implicaties voorzag in het op korte termijn schrappen van de bepaling in het ARAR. Daarom is gekozen voor enerzijds handhaving van de desbetreffende bepaling en anderzijds het uitbrengen van de Circulaire. De Raad is van oordeel dat de aan de beperkte terugwerkende kracht van de Circulaire geen doelstellingen ten grondslag liggen in de zin van art. 6 lid 1 van Richtlijn 2000/78. Het algemeen gemeenschapsrechtelijk beginsel van non-discriminatie verzet zich daarom tegen het ongevraagd leeftijdsontslag van ambtenaren binnen de sector Rijk. Art. 1 van het Besluit had buiten toepassing moeten worden gelaten en de beperkte terugwerkende kracht van de Circulaire mag niet aan de ambtenaar worden tegengeworpen. 65 Hoewel de Circulaire slechts geldig was tot 1 januari 2010, is in samenspraak met de vakbonden de werkingsduur van de Circulaire verlengd tot het moment van formalisering van de benodigde wijziging van het ARAR. 66 Formalisering van de gedragslijn uit de Circulaire heeft uiteindelijke plaatsgevonden op 11 september 2014. Op die datum is besloten een aantal artikelen in het ARAR waarin de leeftijd van 65 jaar of de pensioengerechtigde leeftijd was genoemd, aan te passen aan de verhoging van de AOW-leeftijd en aan de afspraken die met de centrales van overheidspersoneel hierover zijn gemaakt. De in de Circulaire neergelegde beleidsregel is nu gecodificeerd in artikel 98, eerste lid, onder h, en lid 2, ARAR en luidt: Artikel 98 1. Anders dan op aanvraag van de ambtenaar [...] kan de ambtenaar worden ontslagen op grond van: [...] h.het bereiken van de leeftijd van zeventig jaar; [...] 9. Van ontslag als bedoeld in het eerste lid, onderdeel h, wordt op verzoek van de ambtenaar afgezien voor de duur van telkens ten hoogste één jaar, indien de ambtenaar volgens de uitslag van een arbeidsgezondheidskundig onderzoek als bedoeld in artikel 36a, eerste lid, 65 66
CRvB, 26 april 2010, RAR 2010/103. Stcrt. 2009, 17140.
27
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
onderdeel k, in staat is zijn functie te blijven vervullen. Rijksambtenaren hebben nu het wettelijk recht om door te werken tot hun zeventigste jaar. Op verzoek mag een rijksambtenaar zelfs na zijn zeventigste jaar doorwerken, mits uit arbeidsgezondheidskundig onderzoek blijkt dat hij nog steeds geschikt is om zijn functie te blijven vervullen (artikel 98, negende lid, ARAR). Een dergelijk verzoek wordt steeds voor de duur van één jaar verleend. Het ARAR kent overigens geen met de transitievergoeding (artikel 7:673 BW) vergelijkbare ontslagvergoeding. Aanspraak op een vergoeding bestaat alleen als sprake is van een ontslag op ‘andere gronden’ (artikel 99 lid 2 ARAR). Bij een ontslag wegens het bereiken van de 70-jarige leeftijd, of later (artikel 98 lid 1 onder h en lid 9 ARAR) hoeft de ambtenaar niet te rekenen op een vergoeding. Zoals gezegd is de transitievergoeding ook niet verschuldigd aan de AOW-gerechtigde werknemer binnen de marktsector.
4.1.2 Ontslagrecht van de AOW-gerechtigde gemeenteambtenaar De regels omtrent het ontslag van de gemeenteambtenaar zijn uitgewerkt in hoofdstuk 8 van de CAR/UWO. Het ontslag wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd is geregeld in artikel 8:2 en luidt: Artikel 8:2 Ontslag wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd 1. De ambtenaar wordt eervol ontslag verleend met ingang van de dag waarop hij de AOWgerechtigde leeftijd bereikt. 2. Aan de ambtenaar die voldoet aan de voorwaarden voor FPU, maar niet (geheel) gebruik maakt van dit recht, wordt eervol ontslag verleend met ingang van de eerste van de maand volgend op die waarin hij de 65-jarige leeftijd bereikt. 3. Het college kan in bijzondere gevallen, indien de ambtenaar hiermede instemt, van het bepaalde in het eerste lid afwijken. Op grond van dit artikel is de hoofdregel dat een gemeenteambtenaar wordt ontslagen bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, tenzij sprake is van een bijzondere omstandigheid. De uitzondering van lid 3 is van discretionaire aard. Het dus aan het college om te bepalen wanneer er sprake is van bijzondere gevallen en wanneer zij haar bevoegdheid wil gebruiken voor die bijzondere gevallen. Hier kan het college van burgemeester en wethouders beleidsregels voor opstellen. Wat er onder bijzondere gevallen moet worden verstaan is niet helemaal duidelijk. In de toelichting van artikel 8:2 CAR/UWO wordt als voorbeeld van een bijzonder geval alleen een gemeentelijke herindeling genoemd. Meer voorbeelden of toelichting ontbreekt. In 2007 kwam dit vraagstuk aan de orde bij de voorzieningenrechter in Den Haag 67 en later, in 2009, bij de CRvB. 68 In deze zaak verzocht een kantinemedewerkster haar werkgever - het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Katwijk - om door te mogen werken na haar 65ste. Het college had dit verzoek afgewezen, en dit besluit gebaseerd op de overweging dat er geen sprake was van een bijzonder geval op grond van artikel 8:2 lid 3 CAR/UWO. Het college stelde belang te hebben bij het vrijvallen van middelen door het ontslag. Deze middelen werden ingezet voor een onderzoek naar de toekomst van de kantine en catering. Het college voerde aan dat de werkzaamheden van de medewerkster in de toekomst mogelijkerwijze zouden worden uitbesteed. De medewerkster was van mening dat er wel 67 68
Rb. Den Haag, 15 augustus 2007, TAR 2007/169. CRvB 24 september 2009, TAR 2010/19.
28
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
sprake was van een bijzonder geval, omdat zij nog prima in staat is om door te werken en het nog niet zeker is dat haar werkzaamheden komen te vervallen. Ook had zij financieel belang bij langer doorwerken. Tot slot heeft zij gewezen op het heersende politieke klimaat waarin langer doorwerken gestimuleerd wordt. De voorzieningenrechter oordeelde in de hierboven genoemde zaak dat het derde lid van artikel 8:2 CAR/UWO ziet op bijzondere gevallen “aan de kant van verweerder”, maar dat daar in casu geen sprake van is. Waarom het zou moeten gaan om bijzondere gevallen aan de zijde van de werkgever wordt niet nader gemotiveerd. Volgens De Vos vloeit deze opvatting waarschijnlijk voort uit de tekst van het artikel. De ambtenaar moet namelijk instemmen met het gebruik van de bevoegdheid geen ontslag te verlenen en dat impliceert dat er een wens bij de werkgever moet bestaan om de betrokkene te laten doorwerken. 69 Omdat het in deze zaak de werkneemster zelf was die het college verzocht gebruik te maken van de uitzondering en het college dit weigerde, is er geen sprake van een bijzonder geval. De voorzieningenrechter oordeelde ook dat ontslag op 65-jarige leeftijd (volgens vaste jurisprudentie) objectief gerechtvaardigd is op grond van de WGBL. De verandering in het politieke klimaat brengt hier volgens de voorzieningenrechter geen verandering in. Ook de intrekking van het wetsbesluit maakt dit niet anders, omdat dat besluit geen veranderingen brengt in bestaande rechtspositieregelingen. Intrekking van het besluit heeft op zichzelf dus niet tot gevolg dat overheidswerknemers het recht krijgen om na 65 jaar door te werken. Het creëren van zo’n recht is immers voorbehouden aan het collectief overleg tussen de sociale partners in de verschillende overheidssectoren, aldus de voorzieningenrechter. 70 De CRvB liet de uitspraak van de voorzieningenrechter in stand. Zij bevestigde dat de omstandigheid dat medewerkster nog goed in staat was door te werken, haar geval niet bijzonder maakt. Dat wordt het evenmin door de maatschappelijke ontwikkelingen.Het feit dat de werkgever juist belang had bij het ontslag, acht de Raad zwaarwegend genoeg om niet te kunnen spreken van een bijzonder geval. 71 Uit deze zaak kan dus geconcludeerd worden dat gemeenteambtenaren niet het recht hebben om door te werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. Alleen wanneer het college van mening is dat er sprake is van een bijzonder geval (aan de zijde van de gemeente) kan een gemeenteambtenaar doorwerken. In dat geval zijn er twee opties: 1. Het dienstverband wordt voortgezet (artikel 8:2, lid 3, CAR/UWO). In dit geval blijven de arbeidsvoorwaarden ongewijzigd op de ambtenaar van toepassing. Ook blijft de ambtenaar pensioen opbouwen. Het recht op ouderdomspensioen van het ABP ontstaat namelijk pas na afloop van het gecontinueerde dienstverband. Wel ontvangt de ambtenaar een AOW-uitkering. 2. Het huidige dienstverband wordt beëindigd en de ambtenaar wordt opnieuw aangesteld. De omvang van het (nieuwe) dienstverband wordt in onderling overleg bepaald. De gemeentelijke rechtspositie blijft van toepassing. De ambtenaar ontvangt dan naast AOW ook pensioen van het ABP. Hij bouwt niet langer pensioen op. De ambtenaar kan er wel voor kiezen om vrijwillig pensioen op te bouwen. Ook zal op het nieuwe dienstverband de ketenregeling van artikel 2:4 CAR/UWO van toepassing zijn. Deze ketenregeling is per 1 juli 2015 aangepast aan de ketenregeling van de WWZ (artikel 7:668a BW). 69
De Vos, TAR 2009/januari. Rb. ‘s-Gravenhage 15 augustus 2007, TAR 2007/169 (r.o. 7.3) 71 CRvB, 24 september 2009, TAR 2010/19 (r.o. 5.2) 70
29
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
Voor de beëindiging van bovengenoemde dienstverbanden is op grond van artikel 8:2a CAR/UWO de wens van één van de partijen tot beëindiging voldoende. De opzegtermijn bedraagt één maand. Voor de werkgever betekent dit, naar mijn mening, dat voor de beëindiging van het voortgezette dienstverband de ‘bijzondere omstandigheid’ in dat geval moet zijn beëindigd. Indien sprake is van een nieuw dienstverband (de gemeenteambtenaar treedt in dienst na het bereiken van de AOWgerechtigde leeftijd) kan dit dienstverband ook op grond van artikel 8:2a CAR/UWO op elk willekeurig moment worden beëindigd door elk der partijen. Hiermee wordt leeftijdsonderscheid gemaakt. Ik vraag mij dan ook af of dit in overeenstemming is met de WGBL. Met de invoering van de WWZ is expliciet bepaald dat voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst die is aangegaan nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, de gebruikelijke regels voor opzegging en ontbinding gelden. Ook overheidswerkgever moeten, mede gelet op het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren, handelen conform de WWZ. De Minister heeft in een Kamerbrief aangegeven dat, alhoewel de WWZ niet op ambtenaren van toepassing is, de Rijksoverheid in ieder geval handelt in de geest van de WWZ door niet oneigenlijk gebruik te maken van flexarbeid. 72 Alhoewel dit over flexarbeid gaat, zie ik niet in waarom dit uitgangspunt niet geldt voor alle maatregelen die gepaard gaan met de invoering van de WWZ en ook gemeenten hiernaar moeten handelen.
4.2
Belemmeringen voor het doorwerken van de AOW-gerechtigde ambtenaar
In hoofdstuk 3 zijn de wettelijke regelingen besproken die een belemmering kunnen meebrengen voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd binnen de marktsector. Een interessante vraag is of die regelingen ook van toepassing zijn op rijks- en gemeenteambtenaren en ook als een belemmering voor deze groepen wordt ervaren. Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing op ambtenaren. Dat betekent dat de in deze titel opgenomen Ragetlie-regel en de ketenbepaling niet van toepassing zijn op ambtenaren. Ook de Wet Minimumloon en minimumvakantiebijslag is niet op ambtenaren van toepassing. Overigens kennen de CAR/UWO (artikel 2:4) en het ARAR (artikel 6, lid 6) wel een eigen ketenregeling, overeenkomstig de ketenregeling van artikel 7:668a BW. Uit de vorige paragraaf is al geconcludeerd dat rijksambtenaren het recht hebben om door te werken tot hun zeventigste jaar en onder voorwaarden zelfs na hun zeventigste jaar. Voor hen bestaan dus geen belemmeringen. Gemeenteambtenaren daarentegen worden ontslagen bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, tenzij sprake is van een bijzondere omstandigheid. Indien het dienstverband wordt voortgezet, of na beëindiging van het huidige dienstverband (wegens het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd) een nieuw dienstverband wordt aangaan, dan kan dit dienstverband (of dit nu een vast of een tijdelijk dienstverband betreft) eenvoudig worden beëindigd op grond van artikel 8:2a CAR/UWO als één van de partijen dit wilt. Artikel 8:2 en 8:2a vormen derhalve voor gemeenteambtenaren de grootste belemmering om door te werken na de AOWgerechtigde leeftijd. In hoofdstuk 3.2 is het wetsvoorstel doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd besproken. Dit wetsvoorstel beoogt voor alle werknemers die werken na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, materieel hetzelfde arbeidsrechtelijke regime tot stand te brengen. Dit geldt ook voor ambtenaren. Om dit laatste te bereiken bevat het wetsvoorstel het voorstel om ook de 72
Kamerstukken II 2014/15, 33818, 70.
30
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
Ambtenarenwet te wijzigen. Er wordt een nieuwe titel toegevoegd met betrekking tot ambtenaren die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt. 73 Opvallend aan het wetsvoorstel is dat ten aanzien van ambtenaren ervoor is gekozen om de maatregelen niet dwingendrechtelijk voor te schrijven (zoals voor de meeste voorgestelde maatregelen wel geldt voor de marktsector), maar in de vorm van een minimumnorm centraal te regelen in de AW. Op grond van het voorgestelde artikel 127e AW bestaat de bevoegdheid om hiervan bij of krachtens publiekrechtelijke rechtspositieregeling ten gunste van de ambtenaar af te wijken. Zo kan ten gunste van de ambtenaar afgeweken worden van de ketenbepaling en kan de ambtenaar dus ook eerder een vaste aanstelling verkrijgen. Op deze manier kan de rechtspositie van de AOW-gerechtigde ambtenaar alsnog versterkt worden ten opzichte van werknemers binnen de marktsector. 74 Overigens is het de vraag of het wetsvoorstel wel hetzelfde effect heeft voor ambtenaren. Met andere woorden; worden belemmeringen voor het doorwerken binnen de marktsector ook als belemmering gezien voor rijks- en gemeenteambtenaren? In de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel is de rechtspositie van ambtenaren niet aan de orde gekomen. Maar zoals hiervoor al is uiteengezet is het antwoord hierop nee. Voor rijksambtenaren bestaan thans geen belemmeringen om door te werken. Voor gemeenteambtenaren vormen de artikelen 8:2 en 8:2a CAR/UWO de belemmeringen. Deze belemmeringen worden door het wetsvoorstel niet weggenomen.
4.3
Wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren
Het ambtenarenrecht en het arbeidsrecht zijn zowel formeel als materieel twee verschillende rechtssystemen. Het belangrijkste materiële verschil ligt op het gebied van ontslagrecht. Eén van de meest opvallende verschillen was het feit dat het ambtenarenrecht een ‘gesloten ontslagstelsel’ kent en het arbeidsrecht een ‘open ontslagstelsel’. Beide ontslagstelsels zijn aan diverse veranderingen onderhevig geweest (voor het arbeidsrecht meest recent nog de invoering van de WWZ) dat het maar de vraag is of er nog wel sprake is van verschillen. Als er nog sprake is van verschillen tussen de twee rechtssystemen, is het de vraag of deze verschillen twee rechtssystemen nog steeds rechtvaardigen. De Tweede Kamer heeft op 4 februari 2014 ingestemd met het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren. Het wetsvoorstel heeft tot doel de rechtspositie van de ambtenaar te normaliseren, dat wil zeggen de ‘normale regels’ over de arbeidsovereenkomst zoals neergelegd in, met name, Boek 7, Titel 10, van het Burgerlijk Wetboek van toepassing te verklaren op de ambtenaar. Dit betekent dat het publiekrechtelijke en eenzijdige karakter van de ambtelijke aanstelling en de eenzijdige vaststelling van arbeidsvoorwaarden worden vervangen door de tweezijdige arbeidsovereenkomst, waarop in de meeste gevallen een collectieve arbeidsovereenkomst van toepassing is. Ambtenaren worden dus werknemers. 75 Argumenten tegen de normalisering (en voor zover hier van belang) zijn onder andere de ‘bijzondere status’ die ambtenaren hebben ten opzichte van gewone werknemers en daarmee het verschil in rechtspositie rechtvaardigen en (2) de verminderde rechtsbescherming bij ontslag voor ambtenaren 73
Kamerstukken II 2014/15, 34073, 3, p. 11. Beaumont & Van de Sanden, TAR 2015/mei. 75 Hierbij dient opgemerkt te worden dat het wetsvoorstel niet beoogd de term ‘ambtenaar’ te doen verdwijnen. Deze term zal dus nog steeds worden gebruikt voor werknemers in dienst van de overheid. 74
31
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
die dit wetsvoorstel met zich meebrengt. Ten aanzien van het eerste argument benadrukken de initiatiefnemers van het wetsvoorstel dat normalisatie van de rechtspositie niet gaat om de vraag of de overheid een normale werkgever is, noch om de vraag in hoeverre aan overheidswerknemers bijzondere eisen moeten worden gesteld. De ‘bijzondere status’ blijft behouden. In dat kader voorziet het wetsvoorstel door het van toepassing blijven van de AW. Op grond van de AW zullen bijzondere verplichtingen voor overheidswerkgever en overheidswerknemer (blijven) gelden, onder andere door handhaving van het verplicht afleggen van de eed/belofte en door codificatie van ‘goed ambtenaarschap’. 76 Ten aanzien van het tweede argument is het maar de vraag of ambtenaren nu beter worden beschermd tegen ontslag. De initiatiefnemers van het wetsvoorstel stellen, naar mijn mening terecht, dat de verschillen tussen de rechtssystemen allang niet meer zo groot zijn. En dat er (ook) daarom geen reden meer is om een apart rechtssysteem te handhaven voor ambtenaren. 77 Het wetsvoorstel is nu in behandeling bij de Eerste Kamer. Wanneer het wetsvoorstel ook door de Eerste Kamer wordt aangenomen en inwerking treedt is het de vraag wat dit voor gevolgen heeft voor het huidige ontslagrecht van de AOW-gerechtigde rijks- en gemeenteambtenaar. Ik zal me in deze paragraaf beperken tot die vraag. De redenen om de rechtspositie van ambtenaren al dan niet onder de werking van het private arbeidsrecht te brengen en de discussies daaromtrent zal ik niet behandelen.
4.3.1 Verschillen in ontslagstelsels Het ambtenarenrecht kent van oorsprong een gesloten ontslagstelsel. De achterliggende gedachte van de invoering van een gesloten ontslagstelsel is dat bij een limitatieve opsomming van in objectieve termen omschreven gronden de overheidswerkgever een expliciete keuze voor een ontslaggrond moet maken, waarvan de juistheid aan de rechter ter beoordeling kan worden voorgelegd. Gegeven het feit dat de rechtspositie van de ambtenaar eenzijdig door de overheidswerkgever wordt vastgesteld, wordt in deze systematiek een vorm van ongelijkheidscompensatie gezien. 78 Van een gesloten ontslagstelsel binnen het ambtenarenrecht kan echter al lang niet meer gesproken worden. Naast een aantal limitatieve ontslaggronden, kennen de meeste rechtspositieregelingen 79 ook een ‘overige ontslaggrond’ op grond waarvan een ambtenaar kan worden ontslagen. Het arbeidsrecht heeft altijd een open ontslagstelsel gekend, waarin voor de opzegging geen wettelijke bepaalde limitatieve grond is vereist, maar een ‘redelijke ontslaggrond’, voldoende is. 80 Niettemin kan van een open ontslagstelsel binnen het arbeidsrecht niet meer gesproken worden sinds de invoering van de WWZ. In het nieuwe artikel 7:669 BW is bepaald dat een arbeidsovereenkomst opgezegd kan worden vanwege één van de in dat artikel limitatief genoemde gronden. Deze ontslaggronden komen in hoge mate overeen met de ontslaggronden in het ARAR en het CAR/UWO en kent ook de ‘overige ontslaggrond’. Bij de Vaate en Hummel hebben dit laatste ook opgemerkt en stellen zich de vraag of er sprake is van ‘verambtelijking’ van het ontslagrecht. Ondanks dat de regering stelt dat niet het ambtenarenontslagrecht, maar het Ontslagbesluit ten grondslag ligt aan het nieuwe ontslagrecht, komen Bij de Vaate en Hummel tot de conclusie dat het nieuwe ontslagrecht zoveel gelijkenissen heeft met het huidige ambtenarenrecht, dat sprake is van 76
Kamerstukken I 2013/14, 32550, C, p. 7-8. Kamerstukken II 2010/11, 32550, 3, p. 6-8; ook: Karssen TAR 2011/januari. 78 Kamerstukken II 2010/11, 32550, 3, p. 7. 79 o.a. artikel. 99 ARAR en artikel 8:8 CAR/UWO. 80 Kamerstukken II 2010/11, 32550, 3, p. 7. 77
32
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
‘omgekeerde normalisering’. 81 Wanneer het wetsvoorstel daadwerkelijk wet wordt, en artikel 7:669 BW ook van toepassing wordt op ambtenaren, zal er op het gebied van het materiële ontslagrecht van ambtenaren in het algemeen geen sprake zijn van een wezenlijke verandering.
4.3.2 Gevolgen van het wetsvoorstel voor het ontslagrecht AOW-gerechtigde ambtenaar Wanneer het wetsvoorstel wordt aangenomen, dan zal bij de invoering van de wet de aanstelling van ambtenaren van rechtswege omgezet in een arbeidsovereenkomst. Vanaf dat moment wordt Titel 7.10 BW ook van toepassing op ambtenaren. Hoofdregel is ook dat alle rechtspositieregelingen op dat moment komen te vervallen (nieuwe artikel 17 AW). Deze hoofdregel komt gepaard met een overgangsrechtelijke bepaling (lid 3), waarin is bepaald dat indien er geen cao is gesloten op het moment dat de wet wordt ingevoerd, de rechtspositieregelingen van toepassing blijven als ware het een collectieve arbeidsovereenkomst, tenzij de rechtspositieregeling in strijd is met deze wet of dwingendrechtelijke bepalingen van burgerlijk recht. Rijksambtenaren hebben nu op grond van het ARAR het recht om door te werken tot hun zeventigste jaar en, onder voorwaarden, zelfs langer dan hun zeventigste jaar. Wanneer de wet wordt ingevoerd wordt ook artikel 7:669, lid 4 BW op de rijksambtenaar van toepassing. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst van de rijksambtenaar, zonder zijn instemming mag worden opgezegd op de AOW-gerechtigdeleeftijd, mits voor hem een afwijkende pensioenleeftijd geldt. In een cao kan een afwijkende pensioenleeftijd, dan de AOW-gerechtigde leeftijd worden afgesproken. Het is dan ook van belang dat in een nog af te sluiten cao voor rijksambtenaren een pensioenleeftijd van 70 jaar wordt afgesproken, conform artikel 98, eerste lid, onder h, ARAR. En ook de regel wordt afgesproken dat een rijksambtenaar, onder voorwaarden, ook na de leeftijd van 70 jaar kan doorwerken, conform artikel 98, lid 9, ARAR. Indien een cao wordt afgesloten waarin deze aspecten niet worden meegenomen vervalt op dat moment het recht van rijksambtenaren om door de werken na de AOWgerechtigde leeftijd. Gemeenteambtenaren hebben nu niet het recht om door te werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. werknemers binnen de marktsector hebben dit recht ook niet. Wanneer de wet wordt ingevoerd, brengt dit geen nadelige consequenties met zich mee voor het huidige ontslagrecht van deze groep ambtenaren. In de discussie rond de invoering van het wetsvoorstel is dit onderwerp overigens ook tot op heden niet aan de orde geweest. Wel worden de bevorderingsmaatregelen voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd die gepaard zijn gegaan met de invoering van de WWZ (zie hoofdstuk 3.1.1 en 3.1.2), van toepassing op de AOW-gerechtigde gemeenteambtenaar. In paragraaf 4.2 heb ik echter al geconcludeerd dat de grootste belemmering voor de AOW-gerechtigde gemeenteambtenaar hiermee niet wordt weggenomen.
4.4
Deelconclusie
Op rijks- en gemeenteambtenaren is de AW van toepassing. Toch is op beide groepen een andere rechtspositieregeling van toepassing, waardoor het ontslagrecht van rijksambtenaren verschilt met die van gemeenteambtenaren. Rijksambtenaren hebben het recht om te werken tot de 70-jarige leeftijd. Zij hebben ook het recht om, onder voorwaarden, door te werken na de 70-jarige leeftijd. Gemeenteambtenaren hebben, net als werknemers binnen de marktsector, niet het recht om door te werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. Het wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren beoogd de rechtspositie van ambtenaren in overeenstemming te brengen met het arbeidsrecht. Wanneer het wetsvoorstel daadwerkelijk wet wordt, zal het arbeidsrechtelijke ontslagrecht van Titel 81
Bij de Vaate & Hummel, TRA 2014/64.
33
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
7.10 BW ook van toepassing zijn op rijks- en gemeenteambtenaren. Voor het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde gemeenteambtenaar zal dit geen wezenlijke veranderingen met zich meebrengen. De AOW-gerechtigde rijksambtenaar daarentegen kan zijn recht om te mogen werken tot de 70jarige leeftijd en, onder voorwaarden, daarna, wel verliezen. Om dit te voorkomen zal hierover afspraken gemaakt moeten worden in een nog af te sluiten cao voor rijksambtenaren.
34
Evelyn Visser
Hoofdstuk 5 5.1
studentnummer 5781450
1 juli 2015
Samenvatting en conclusie
Samenvatting
Gelet op het beleid van de overheid om het doorwerken na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd te verhogen , is het belangrijk dat eenduidigheid bestaat omtrent de arbeidsovereenkomst van de AOW-gerechtigde werknemer en aanstelling van de ambtenaar. Hebben werknemers en ambtenaren het recht om door te werken na de AOW-gerechtigde leeftijd of zijn er sprake van belemmeringen? Op welke wijze kan de arbeidsovereenkomst van een AOW-gerechtigde werknemer of ambtenaar worden voortgezet? De invoering van de WWZ heeft per 1 juli 2015 verandering gebracht in de rechtspositie van de AOWgerechtigde werknemer bij ontslag. De arbeidsovereenkomst van de AOW-gerechtigde werknemer kon voor 1 juli 2015 door de werkgever alleen kon worden opgezegd met toestemming van het UWV of via ontbinding door de kantonrechter. Alleen indien op de arbeidsovereenkomst een pensioenontslagbeding van toepassing was, eindigde de arbeidsovereenkomst van rechtswege wegens het bereiken van de overeengekomen pensioenleeftijd. Met de invoering van de WWZ is het voor de werkgever makkelijker geworden om de arbeidsovereenkomst van een AOW-gerechtigde werknemer te beëindigen. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst op de dag dat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd bereikt of daarna, zonder instemming van de werknemer opzeggen. Ook is geen toestemming meer vereist van het UWV, dan wel ontbinding via de kantonrechter. Ook de met de WWZ ingevoerde transitievergoeding bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst, indien deze overeenkomst langer dan 2 jaar heeft geduurd, is de werkgever niet verschuldigd aan de AOWgerechtigde werknemer (tenzij de arbeidsovereenkomst is aangegaan nadat de werknemer de AOWgerechtigde leeftijd heeft bereikt). Met een aantal met de WWZ ingevoerde maatregelen wordt leeftijdsonderscheid tussen de groep AOW-gerechtigde werknemers en de groep die deze leeftijd nog niet heeft bereikt. Op grond van de Europese richtlijn 2000/78 en de WGBL is leeftijdsonderscheid alleen toegestaan indien dit objectief gerechtvaardigd is door een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk is. De regering heeft gemotiveerd dat de maatregelen die leeftijdsonderscheid opleveren, objectief gerechtvaardigd zijn en geen verboden leeftijdsonderscheid oplevert. Hoofdzakelijke argumenten van de regering in de discussie zijn dat er een natuurlijk moment moet blijven waarop zonder nadere procedurele voorschriften een arbeidsovereenkomst kan eindigen. De AOW-gerechtigde leeftijd wordt door de regering als dit natuurlijke moment gezien. Zij wijst in dat kader op wat in de praktijk al gebruikelijk is. Ten aanzien van het uitsluiten van de AOW-gerechtigde werknemer van de transitievergoeding is de regering van mening dat AOW-gerechtigden in beginsel niet langer zijn aangewezen op het verrichten van arbeid om in hun inkomen te voorzien, nu zij een AOW-uitkering ontvangen en aanvullend pensioen. Vooral dit laatste argument houdt de gemoederen bezig. Want van een volledige AOW-uitkering is niet altijd sprake. Ook ontvangt niet iedere AOW-gerechtigde aanvullend pensioen. De vraag of de maatregelen de toets van verboden leeftijdsonderscheid kan doorstaan, zal de toekomst moeten uitwijzen. Met de invoering van de WWZ is (hoewel dit niet een doel was) een aantal belemmeringen voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd weggenomen Zo kan de werkgever de arbeidsovereenkomst ook zonder instemming van de werknemer opzeggen nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt. Daarnaast is de ragetlie-regel niet meer van toepassing op de 35
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
AOW-gerechtigde werknemer. Toch is de regering van mening dat verdergaande maatregelen nodig zijn om het werken na de AOW-gerechtigde leeftijd te vergemakkelijken. Met het wetsvoorstel ‘Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd‘ wordt beoogd de nog bestaande belemmeringen weg te nemen. Dit zal inhouden dat de regels omtrent de verplichtingen bij ziekte van een werknemer en de ketenbepaling zullen worden beperkt voor AOW-gerechtigde werknemers. Ook zal de WML op de AOW-gerechtigde werknemer van toepassing worden verklaard (om verdringing van de jongere werknemer te voorkomen). De beoogde maatregelen leveren ook leeftijdsonderscheid op. De regering is van mening dat de maatregelen passend zijn om het doel (wegnemen van belemmeringen) te bereiken, mede omdat dit doel niet op een andere wijze kan worden bereikt. Daarnaast wordt door de regering ook hier het argument gebruikt dat voor AOW-gerechtigde werknemers niet de noodzaak geldt om door arbeid in eigen onderhoud te voorzien. Op rijks- en gemeenteambtenaren zijn de regels van Titel 7.10 BW niet van toepassing. Zij ontlenen hun rechtspositie op grond van de Ambtenarenwet. Toch is op beide groepen een andere rechtspositieregeling van toepassing, waardoor ook het ontslagrecht van beide groepen verschilt. Het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde rijksambtenaar is in de afgelopen jaren aan veranderingen onderhevig geweest. Alhoewel reeds in 2002 het voornemen was om het verplichte ontslag op de AOW-gerechtigde leeftijd te schrappen, is dit voornemen pas in 2014 geformaliseerd door aanpassing van het ARAR. Rijksambtenaren hebben het recht om te werken tot de 70-jarige leeftijd. Zij hebben ook het recht om, onder voorwaarden, door te werken na de 70-jarige leeftijd. Gemeenteambtenaren hebben, net als werknemers binnen de marktsector, niet het recht om door te werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. Doorwerken is voor gemeenteambtenaren alleen mogelijk indien de werkgever hieraan wil meewerken. In dat geval zijn er twee keuzes: (1) of het dienstverband wordt voortgezet, de arbeidsvoorwaarden blijven ongewijzigd op de ambtenaar van toepassing, of (2) het huidige dienstverband wordt beëindigd en de ambtenaar wordt opnieuw aangesteld. Het wetsvoorstel Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd zal, indien wordt aangenomen door de Eerste Kamer, ook gaan gelden voor ambtenaren. Voorgesteld wordt om de Ambtenarenwet aan te passen. Overigens is het de vraag aanpassing van de Ambtenarenwet wel noodzakelijk is. De belemmeringen die binnen de marktsector worden ervaren voor het doorwerken na de AOWgerechtigde leeftijd zijn niet dezelfde belemmeringen die door ambtenaren worden ervaren. Zoals gezegd bestaan er voor rijksambtenaren al geen belemmeringen meer. De belemmering voor gemeenteambtenaren betreft een specifieke regeling in de CAR/UWO. Deze belemmering wordt door de invoering van het wetsvoorstel niet weggenomen. Op dit moment is het wetsvoorstel ‘Wet normalisering rechtspositie ambtenaren’ aanhangig in de Eerste Kamer. Doel van deze wet is om de rechtspositie van ambtenaren te normaliseren, dat wil zeggen, de ‘normale regels’ over de arbeidsovereenkomst, zoals neergelegd in, met name, Titel 7.10 BW van toepassing te verklaren op ambtenaren. Dit betekent dat de met de WWZ ingevoerde wijzingen op het gebied van ontslagrecht ook van toepassing zullen zijn op ambtenaren. Dit wetsvoorstel zal voor het ontslagrecht van de AOW-gerechtigde gemeenteambtenaar geen wezenlijk veranderingen met zich meebrengen. Het dienstverband van de gemeenteambtenaar kan nu worden beëindigd bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd en straks op grond van artikel 7:669, lid 4 BW ook. Gemeenteambtenaren en werknemers binnen de marktsector hebben niet het recht om door te werken na de AOW-gerechtigde leeftijd. De AOW-gerechtigde rijksambtenaar kan daarentegen zijn recht om te mogen werken tot de 70-jarige leeftijd en, onder voorwaarden, daarna, wel verliezen. Uitgangspunt van het wetsvoorstel is namelijk dat alle rechtspositieregelingen in principe komen te vervallen. Gelukkig komt deze hoofdregel gepaard met een overgangsrechtelijke 36
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
bepaling, waarin is bepaald dat op het moment dat er geen cao is gesloten op het moment dat de wet wordt ingevoerd, de rechtspositieregelingen van toepassing blijven als ware het een cao.
5.2
Conclusie
Deze scriptie beoogd de volgende vragen te beantwoorden: Hoe is het ontslagrecht geregeld voor AOW-gerechtigde ambtenaren in de sectoren Rijk en Gemeente die willen doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd in vergelijking met die van AOWgerechtigde werknemers in de marktsector? Zijn de mogelijke verschillen gerechtvaardigd? Welke juridische belemmeringen spelen mogelijk een rol bij het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd? Concluderend kan ik stellen dat het ontslagrecht van AOW-gerechtigde werknemers binnen de marktsector, -gemeenteambtenaren en -rijksambtenaren sterk van elkaar verschillen. Het dienstverband van een werknemer kan met de invoering van de WWZ zonder zijn instemming en zonder preventieve toetst worden opgezegd bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Voor het doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd is met de invoering van de WWZ wel een belemmering weggenomen voor de werkgever. Omdat het dienstverband nu ook na het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd kan worden opgezegd, zonder instemming van de werknemer en zonder preventieve toets, is het voor de werkgever aantrekkelijker geworden om het dienstverband met een AOW-gerechtigde werknemer voort te zetten. In de toekomst zullen ook de nog overige belemmeringen voor het doorwerken worden weggenomen, wanneer het wetsvoorstel ‘Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd’ wordt aangenomen. Het dienstverband van gemeenteambtenaren wordt in de hoofdregel beëindigd bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd. Alleen indien sprake is van een bijzondere omstandigheid aan de zijde van de werkgever bestaat de mogelijkheid op doorwerken na het bereiken van deze leeftijd. Rijksambtenaren daarentegen hebben het recht om te werken tot de 70-jarige leeftijd en, onder voorwaarden, ook na deze leeftijd. Is het verschil in ontslagrecht nog te rechtvaardigen? Gelet op de politieke wens om vrijwillig doorwerken na de AOW-gerechtigde leeftijd mogelijk te maken, moet dit betekenen dat iedere werknemer en ambtenaar daarin dezelfde mogelijkheden heeft. AOW-gerechtigde rijksambtenaren hebben op dit moment de beste rechtspositie. AOW-gerechtigde werknemers en gemeenteambtenaren zijn afhankelijk van de wil van de (overheids)werkgever om te kunnen doorwerken. Hier is mijns inziens geen rechtvaardiging voor te vinden. Met de invoering van het wetsvoorstel ‘Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd’, zullen een aantal belemmeringen worden weggenomen die voor alledrie de groepen zullen gelden. Maar voor AOW-gerechtigde gemeenteambtenaren zal de grootste belemmering, namelijk de automatische beëindiging van het dienstverband, tenzij sprake is van een bijzondere omstandigheid aan de zijde van de werkgever, met het wetsvoorstel niet worden weggenomen. Het wetsvoorstel maakt het wel mogelijk om in een rechtspositionele regeling, ten gunste van de ambtenaar af te wijken van de voorgestelde maatregelen. De CAR/UWO zal dan moeten worden aangepast. De beoogde invoering van het wetsvoorstel ‘Wet normalisering rechtspositie ambtenaren’, zullen de verschillen in het ontslagrecht en de mogelijkheden om door te werken na de AOW-gerechtigde leeftijd in de hoofdregel doen verminderen. Uiteraard zullen er verschillen kunnen blijven bestaan door de mogelijkheid om een cao af te sluiten waarin voor elke sector andere afspraken kunnen worden gemaakt omtrent pensioenontslag en de mogelijkheden om door te werken na de AOWgerechtigde leeftijd. 37
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
Literatuurlijst BOEKEN ●
Heemskerk 2009 M. van Heemskerk, De arbeidsdeelname van oudere werknemers (diss. VU Amsterdam), BJU 2009.
●
Verburg & Van Slooten 2014 L. Verburg en J.M. van Slooten, Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818) : commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, 11 februari 2014, Deventer, Kluwer 2014.
●
Verhulp e.a. 2010 E. Verhulp e.a. (red), Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, Den Haag, BJU 2010.
(VAK)TIJDSCHRIFTARTIKELEN ●
Beaumont & Van de Sanden, TAR 2015/mei H.M.M. Beaumont en C.P.C. van de Sanden, ‘Het wetsvoorstel Werken na de AOWgerechtigde leeftijd’, TAR 2015/mei.
●
Degelink, TPV 2015/13 B. Degelink CPL, ‘(Door)werken na de AOW-gerechtigde leeftijd onder de Wet werk en zekerheid’, TPV 2015/13.
●
Dingemans, Hankens & Van Solinge, Demos 2013/8 E. Dingemans, K. Hankens & H. van Solinge, ‘Doorstarten na pensioen een opkomend fenomeen’, Demos 2013/8.
●
Karssen, TAR 2011/januari T.A. Karssen, ‘Nog toekomst voor het ambtenarenrecht?’, TAR 2011/januari.
●
Lutjens, AR 2012/28 E. Lutjens, ‘Zet het Lufthansa-arrest een streep door pensioenontslag onder 65 jaar?’, AR 2012/28.
●
Lutjens, TPV 2015/4 E. Lutjens, ‘Pensioengerechtigde leeftijd en einde arbeidsovereenkomst onder de WWZ’, TPV 2015/4.
●
Lutjens, TPV 2015/14 E. Lutjens, ‘Naschrift: Geen ontslagvergoeding bij bereiken pensioenleeftijd?’, TPV 2014/14.
●
Bij de Vaate & Hummel, TRA 2014/64 D.M.A. bij de Vaate & N. Hummel, ‘De Wet werk en zekerheid: een omgekeerde normalisering?’, TRA 2014/64. 38
Evelyn Visser
studentnummer 5781450
1 juli 2015
●
Vas Nunes, NJB 2008/915 P.C. Vas Nunes, ‘Ouderen mogen gewoon doorwerken’, NJB 2008/915.
●
De Vos, TAR 2009/januari P.L. de Vos, ‘Doorwerken na je 65ste?: Annotatie bij Vzr. Rb. ‟s-Gravenhage 15 augustus 2007, TAR 2007/169’, TAR 2009/januari.
RAPPORTEN EN ADVIEZEN ●
Bureau Astri 2006 Onderzoek 'U hoeft toch niet meer te werken?', Onderzoek naar belemmeringen voor 65plussers bij betaalde arbeid, bijlage bij Kamerstukken II 2005/06, 28170, 47.
●
SER-Advies 2006/03 ‘Wegnemen belemmeringen voor doorwerken na 65 jaar’ (advies van 17 maart 2006), Den Haag, SER 2006/03.
●
CPB Bijzondere Publicatie nr. 86 ‘Vergrijzing verdeeld; toekomst van de Nederlandse overheidsfinanciën’ (studie van 1 juni 2010), Den Haag, CPB Bijzondere publicatie nr. 86.
JURISPRUDENTIE ● ●
Rb. Den Haag, 15 augustus 2007, TAR 2007,169 Rb. Dordrecht 14 april 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BQ2159.
●
Rb. Utrecht 19 oktober 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BU3431
●
Rb. Haarlem 30 mei 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW8593
● ●
Rb. Haarlem 30 mei 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BW8593 Rb. Breda 24 oktober 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BY2893
● ● ●
CRvB, 26 april 2010, RAR 2010/103. CRvB 24 september 2009, TAR 2010/19 CRvB, 24 september 2009, TAR 2010/19
● ● ●
HR 4 april 1986, ECLI:NL:HR:1986:AB8727 HR 13 januari 1995, NJ 1995/430 (Codfried) HR 13 juli 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3367
●
Hof Amsterdam 3 april 2003, JAR 2003/126
● ● ●
HvJ EU 16 oktober 2007, ECLI:EU:C:2007:604 (Palacios) HvJ EU 12 oktober 2010, ECLI:EU:C:2010:600, (Andersen) HvJ EU 6 december 2012, ECLI:EU:C:2012:772 (Odar) 39
Evelyn Visser ●
studentnummer 5781450
1 juli 2015
HvJ EU 26 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:115 (Ingeniørforeningen)
Officiële publicaties ● ● ●
Kamerstukken II 2001/02, 28170, 3 (MvT) Kamerstukken II 2001/02, 28170, 7 (NV) Kamerstukken II 2005/06, 28170, 47
●
Kamerstukken II, 2006/07, 30960, 3 (MvT)
● ●
Kamerstukken II 2010/11, 32550, 3 (MvT) Kamerstukken I 2013/14, 32550, C (MvA)
● ● ● ● ●
Kamerstukken II 2013/14, 33818, 2 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3 (MvT) Kamerstukken II 2013/14, 33818, 4 Kamerstukken I 2013/14, 33818, A Kamerstukken I 2013/14, 33818, C (MvA)
● ● ● ● ●
Kamerstukken II 2014/15, 34073, 2 Kamerstukken II 2014/15, 34073, 3 (MvT) Kamerstukken II 2014/15, 34073, 4 Kamerstukken II 2014/15, 34073, 10 Kamerstukken I 2014/15, 34073, A
● ● ● ● ● ●
Stb. F 173 Stb. 2005,115 Stb. 2007,168 Stb. 2008,598 Stb. 2012,328 Stb. 2014,345
● ● ● ● ●
Stcrt. 2004,239 Stcrt. 2007,38 Stcrt. 2009,17140 Stcrt. 2015,12685 Stcrt. 2015,12688
●
UWV, Beleidsregels ontslagtaak UWV, september 2012, hoofdstuk 32, <www.werk.nl>
40
