Arbeidsrechtelijke verschillen tussen de ambtenaar en de werknemer Formule van Centrale Raad van Beroep onder de loep C.J. Freeke, s193856 22 juli 2013
Scriptiebegeleider: Mr. dr. S. Jellinghaus
Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Inhoud 1
Inleiding..................................................................................................................................... 5
2
Probleemstelling ....................................................................................................................... 6
3
Normaliseringsproces van de rechtspositie van de ambtenaar. .............................................. 6
4
Arbeidsvoorwaardenoverleg ..................................................................................................... 9 4.1
Het overeenstemmingsvereiste ........................................................................................ 9
4.2
Het meerderheidsvereiste. ............................................................................................. 10
5
Staking .................................................................................................................................... 13
6
De ambtenaar ......................................................................................................................... 15
7
8
9
6.1
Aanstelling ...................................................................................................................... 16
6.2
In openbare dienst. ......................................................................................................... 17
6.3
Met als doel werkzaam te zijn ........................................................................................ 19
6.4
Geen aanstellingsbesluit, toch ambtenaar ..................................................................... 19
6.5
Sectorverschillen ............................................................................................................ 20
6.5.1
Algemeen Rijksambtenarenreglement.................................................................... 20
6.5.2
Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en de Uitwerkingsovereenkomst ........... 22
6.5.3
Alg. dienst voor gemeenteambtenaren, de griffier en de griffiemedewerkers........ 23
6.5.4
Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincies.............................................. 23
De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid ................................................................. 24 7.1
Aanneming van werk ...................................................................................................... 24
7.2
De overeenkomst van opdracht...................................................................................... 24
De arbeidsovereenkomst ........................................................................................................ 25 8.1
Gezagsverhouding.......................................................................................................... 26
8.2
Loon ................................................................................................................................ 26
8.3
Arbeid .............................................................................................................................. 26
8.4
Gedurende zekere tijd .................................................................................................... 27
Samenvatting dienstverband ambtenaar en werknemer ....................................................... 27
10 Proeftijd werknemer ................................................................................................................ 27 11 Tijdelijke aanstelling ambtenaar ............................................................................................. 30 11.1
Ontslag en preventieve toets .......................................................................................... 32
11.2
Ontslag tijdens ziekte...................................................................................................... 33
11.3
Ontslag, processuele verschillen .................................................................................... 33
12 Gronden van ontslag bij de ambtenaar vergeleken met de werknemer ................................ 34 12.1
Strafontslag (art. 93 ARAR) ............................................................................................ 34
12.2
Ontslag op eigen verzoek (art. 94 ARAR) ...................................................................... 35
12.3
Ontslag bij tijdelijke aanstelling (art. 95 ARAR) .............................................................. 35
12.4
Ontslag in verband met reorganisatie (art. 96 en 96a ARAR) ....................................... 35
12.5
Ontslag onder meer wegens arbeidsongeschiktheid (art. 98, lid 1, sub a t/m i ARAR) . 35
2
12.6
Ontslag wegens niet passende functie (art. 98a ARAR) ................................................ 36
12.7
Ontslag wegens weigering vervulling formaliteiten bij ziekte (art. 98b ARAR) .............. 36
12.8
Ontslag wegens verzuim als herplaatsingskandidaat (art. 49l, lid 1 ARAR) .................. 36
12.9
Ontslag op andere gronden (art. 99 ARAR) ................................................................... 36
13 Dringende reden tot ontslag ................................................................................................... 37 14 Overheidswerkgever en de WW ............................................................................................. 48 15 De formule van de Centrale Raad van Beroep ...................................................................... 48 16 Conclusie ................................................................................................................................ 54 17 Bronnenlijst ............................................................................................................................. 55
Voorwoord
Alle begin is moeyelijc. Deze zegswijze werd al in 1287 aangetroffen. Als het ooit voor iets opgaat, dan is wel voor het schrijven van een scriptie. Scrībere is verwant met Grieks skarīphãsthai ‘krassen, schetsen’. Er is een onderwerp en uit ‘het niets’ moet er ‘iets’ verrijzen. Als er ruwe schets is, dan wordt het pas echt interessant. Zo is mij met alle scripties vergaan. Na veel schrijven en schrappen komt het echte ambachtelijke werk: bijschaven en nog eens bijschaven. Nu komt er weliswaar het obligate dankwoord, maar dit is daarom niet minder gemeend. Allereerst aan mijn vrouw die mij de tijd en ruimte heeft gegund om te studeren. Ten tweede mijn scriptiebegeleider die uitblinkt in helderheid en enthousiasme uitstraalt. Hij doceert op een wijze die constant de aandacht vasthoudt. Zijn verteltrant dwingt bij mij en vele anderen respect en bewondering af. Ten slotte een hele schare die ik deelgenoot maakte van mijn aspiraties. Hun opmerkingen werden altijd op prijs gesteld. Ik dank met name mijn vrienden, Wim J.E de Goeij, die meer dan 42 jaar mijn zwager is,1 diens vrouw Nelly, Cees H. van Schie, Patrick en Ilse Crombeen en last but not least Kurt en Helena Draijer.
1
De band met zijn zus is reeds lang door echtscheiding ontbonden. Men pleegt de broers als ‘ex-zwager’ aan te duiden, hetgeen civielrechtelijk onjuist is, omdat art. 1:3 lid 3 BW bepaalt: ‘door ontbinding van het huwelijk wordt de aanverwantschap niet opgeheven’.
3
Lijst met afkortingen AA
Ars Aequi
AAC
Advies- en Arbitragecommissie Rijksdienst
AB
Administratiefrechtelijke beslissingen
ARAR
Algemeen Rijksambtenaren Reglement
AW
Ambtenarenwet
Awb
Algemene wet bestuursrecht
BBA
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen
BW
Burgerlijk Wetboek
CAO
Collectieve arbeidsovereenkomst
CAP
Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincies
CAR/UWO
Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en de Uitwerkingsovereenkomst
CWI
Centrale Organisatie Werk en Inkomen
ESH
Europees Sociaal Handvest
EVRM
Europees Verdrag van de Rechten van de Mens
Gw
Grondwet
HR
Hoge Raad
JAR
Jurisprudentie Arbeidsrecht
JIN
Jurisprudentie in Nederland
Ktr.
Kantonrechter
LJN
Landelijk Jurisprudentie Nummer
LV
Loonvorming (Wet op de)
NJ
Nederlands Jurisprudentie
NJB
Nederlands Juristenblad
OOW
Overheidswerknemers onder de werknemersverzekeringen
Pres.
President
Prg
Praktijkgids
Rb.
Rechtbank
RAR
Rechtspraak Arbeidsrecht, praktisch bewerkt.
RDA
Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorzieningsorganisatie
RROP
Regeling Overleg met de Raad voor het overheidspersoneelsbeleid
ROP
Raad voor het overheidspersoneelsbeleid
RSV
Rechtspraak Sociale Verzekering
Rv
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
RvdW
Rechtspraak van de Week
SER
Sociaal Economische Raad
SMA
Sociaal Maandblad Arbeid
SR
Sociaal Recht
Stb.
Staatsblad
Stcrt.
Staatscourant
TAP
Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk
TAR
Tijdschrift voor Ambtenarenrecht
TRA
Tijdschrift Recht en Arbeid
USZ
`
Uitspraken Sociale Zekerheid
UWV
Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen
VNG
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
Vngr.
Voorzieningenrechter
WAO
Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering
WOR
Wet op de ondernemingsraden
WW
Werkloosheidswet
4
1
Inleiding
Mijn jarenlange voorliefde voor het arbeids- en ambtenarenrecht heeft ertoe geleid dat ik een scriptieonderwerp heb gekozen dat op dat snijvlak ligt. Twee uitspraken van de Centrale Raad van Beroep eind februari 2013 waarin deze Raad een nieuwe formule gebruikt, geven een goede aanleiding.
Het
civiele
ontslagrecht
staat
op
de
tocht,
terwijl
de
politiek
het
ambtenarenontslagrecht aan het civiele ontslagrecht wil aanpassen. Medio mei heeft het initiatiefvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaar mijn aandacht getrokken.2 Kortom een materie dat verdient om onder de loep te worden genomen. De ambtenaar heeft een goede ambtelijke rechtspositie en daar wordt een bezoldiging aan gekoppeld, een ‘onderhoudsrente’ die aanvankelijk diende om hem te beschermen van politiek willekeur.3 In 1958 was men nog van mening dat de overheid als hoedster van het algemeen belang niet op voet van gelijkheid kon onderhandelen met zowel ambtenaren als ambtenarenorganisaties.4 De klok lijkt te worden teruggedraaid nu het wetsvoorstel een bepaling bevat dat het overeenstemmingsvereiste ten aanzien van dat wetsvoorstel over boord zet. Staken is van oudsher het sterkste middel van werknemers om hun belangen te verdedigen. De opheffing van het coalitieverbod zorgde ervoor dat het recht van vereniging, dat eigenlijk al in de grondwet van 1848 was verankerd, ook in de praktijk kon worden gebracht. Minister Jolles, die in 1872 het coalitieverbod introk, lichtte toe: ‘Intussen is het niet twijfelachtig dat werkstaking op zichzelve, ofschoon soms in strijd met een contract, nimmer een onrechtmatige daad is in den zin van het burgerlijke regt, veel minder dus een misdrijf, volgens goede begrippen van strafregt.’5 Nu werkstakingen algemeen werden geaccepteerd, ontstond het idee bij de partijen om tot een arbeidsvoorwaardenoverleg te komen. Eerst in 1914 werd een cao in de grafische industrie op landelijk niveau gesloten.6 Wellicht dat de geschiedenis zich herhaalt wanneer, bijzondere groepen uitgezonderd, de publiekrechtelijke dienstbetrekking in een privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt omgezet. De opbouw van deze scriptie is als volgt. Wij vragen ons af hoe het momenteel is gesteld met het ‘normaliseringsproces’, het arbeidsvoorwaardenoverleg en het stakingsrecht. We beschouwen de positie van de ambtenaar en de werknemer. Vervolgens vergelijken wij het begin en het einde van het dienstverband van de ambtenaar met die van de werknemer. Verreweg de meeste dienstverbanden worden met wederzijds goedvinden beëindigd. Ons onderzoek spitst zich toe op het conflictueuze einde, wanneer betrokkene tijdens ziekte of zwangerschap wordt ontslagen of wanneer de werknemer ontslag op staande voet krijgt of de ambtenaar een strafontslag dan wel ontslag op ‘andere gronden’ deelachtig wordt.
2
Kamerstukken I 2012/13, 33 605, nr. 4 (Tweede NvW wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren). Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 2. 4 Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de status van de ambtenaren (Den Haag, 1958, p. 96.). 5 Wetboek van Strafrecht van 12 april 1872, Stb.1872, 24. (MvA). 6 Brochure Stichting van de Arbeid 2004, p. 11. 3
5
Wij vergelijken het ontslag van de ambtenaar met die van de werknemer. Het ligt in de lijn der verwachting dat zowel de ontslagen werknemer als de ontslagen ambtenaar een beroep zal doen op de Werkloosheidwet. Wij bezien wanneer de ambtenaar verwijtbaar werkloos is. De formule van de Centrale Raad van Beroep, ingeval de ambtenaar ontslag kreeg ‘op andere gronden’, vergelijken wij de zgn. kantonrechtersformule. Met name gaat onze aandacht uit naar de zgn. C-factor, dit is de vermenigvuldigingsfactor, globaal gesproken, van het product van de componenten A (aantal dienstjaren) en B (beloning). We sluiten als te doen gebruikelijk af met een conclusie. 2
Probleemstelling
‘Hoe is het gesteld met de arbeidsrechtelijke verschillen tussen de ambtenaar en de werknemer in het algemeen en met de formule Centrale Raad van Beroep in het bijzonder?’ 3
Normaliseringsproces van de rechtspositie van de ambtenaar.
De behandeling van het initiatiefwetsontwerp 32 550, de ‘Wet normalisering rechtspositie ambtenaren’, stagneert momenteel. In het regeerakkoord van 29 oktober 2012 staat onder meer vermeld dat het ontslagrecht van ambtenaren in overeenstemming wordt gebracht met het ontslagrecht van werknemers buiten de overheid. Ook de secundaire arbeidsvoorwaarden van ambtenaren worden – na raadpleging van de sociale partners – gelijkgetrokken met die in de private sector. Op dit moment heeft het kabinet nog geen concrete wetsvoorstellen gedaan.7 Eerdere stappen in het normalisatieproces zijn geweest: – Invoering in het arbeidsvoorwaardenoverleg van het overeenstemmingsvereiste 1989 en het sectorenmodel 1993; – OOW-operatie: brengen van het overheidspersoneel onder de werknemersverzekeringen; – Wet op de Ondernemingsraden bij de overheid 1995 en de Arbeidstijdenwet 1996; – Privatisering van het ABP 1996; – Zorgverzekeringswet 2006.8
De
eenzijdige
publiekrechtelijke
aanstelling
wordt
vervangen
door
een
tweezijdige
arbeidsovereenkomst. Volgens art. 1, lid 1 AW is ‘ambtenaar in de zin van deze wet degene die krachtens een arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam is’, waaruit blijkt dat weliswaar de benaming ambtenaar is behouden, maar een arbeidsovereenkomst krijgt in de zin van artikel 7:610 BW.9 Bijzondere groepen zijn uitgezonderd: politieke ambtsdragers, rechterlijke
ambtenaren,
militaire
ambtenaren,
7
dienstplichtigen,
notarissen
en
. Kamerstukken II 2006/07, 30 311 en 30 800, VII, nr. 3. 9 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 21. 8
6
gerechtsdeurwaarders (art. 1, lid 3 AW). Tot nu toe bepaalt art. 2 lid 1 sub a BBA, dat het BBA niet van toepassing is op werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam. Daartoe worden onder andere gewijzigd: de Ambtenarenwet, het Burgerlijk Wetboek, het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, de Algemene wet bestuursrecht en de Beroepswet. Wanneer de behandeling van deze initiatiefwet verloopt, zoals de indieners dat voor ogen staat, treedt deze wet in werking met ingang van 1 januari 2015. De wet is niet van toepassing op onder meer militairen, politie, rechters, notarissen en gerechtsdeurwaarders. Vanwege hun eveneens bijzondere publiekrechtelijke bevoegdheden dienen naar onze mening aan deze opsomming de ambtenaren in de aanslagregeling en controle van de belastingdienst te worden toegevoegd. Wij zijn ons ervan bewust dat mogelijk ook andere groepen in aanmerking komen, zoals de ambtenaren bij het openbaar Ministerie, cipiers, ambtenaar van de Burgerlijke stand, ambtenaren bij de Sociale Dienst. Wellicht zijn er nog meer groepen aan te wijzen. Barentsen10 stelt in zijn oratie, dat na de uitzonderingen van leger, politie en rechterlijke macht, ‘genoeg studieobjecten’ over zijn. Het lijkt hem een misvatting te veronderstellen dat een separaat wettelijk statuut noodzakelijk is voor de goede rechtspositie van de ambtenaar en een goede werking van de openbare dienst te waarborgen. Hij verwijst allereerst naar de beschaafde verzorgingsstaten, zoals Zweden, waar geen apart arbeidsrecht voor de ambtenaar is. Ten tweede is hij van mening dat de ambtenaar en de overheid hebben niet het monopolie hebben op het dienen van het publieke belang. Essentiële diensten worden onder meer uitgevoerd door artsen, verpleegsters en ziekenbroeders. Barentsen haalt een uitspraak van de voorzieningenrechter aan, waar deze bepaalde, dat de medewerkers van een bedrijf dat al het elektronisch betalingsverkeer verwerkt, niet mocht staken. De rechter vreesde voor ontwrichting van de maatschappij en voor grote gevolgen voor de economie.11 Ten derde is in de marktsector de verhouding werkgever – werknemer ook ongelijkwaardig is. De werkgever is weliswaar niet met overheidsgezag bekleed, maar de werknemer heeft te doen wat hem worden opgedragen. Tussen hen bestaat een gezagsverhouding. De bijzondere combinatie van een werkgever die tevens wetgever is, hoeft niet te leiden tot een aparte regeling van de individuele rechtspositie. Het is eerder een argument om de manier waarop de arbeidsvoorwaarden in de onderhandelingen tussen de vakbonden en de werkgever worden bepaald anders in te richten dan in marktsector. 12 Als uitvloeisel van deze wet wordt het publiekrechtelijke en eenzijdige karakter van de ambtelijke aanstelling en de eenzijdige vaststelling van de arbeidsvoorwaarden vervangen door de tweezijdige arbeidsovereenkomst, waarop in de meeste gevallen een CAO van toepassing is. Daarmee wordt ook de publiekrechtelijke rechtsbescherming op grond van de Algemene wet bestuursrecht beëindigd.13
10
(p. 7). Rb. Utrecht (vngr.) 8 maart 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV8224; JAR 2012, 104. 12 Sprengers 2007-7. 13 Sprengers 2011b, p. 14-19. 11
7
Kortom,
met
uitzondering
van
de
eerder
genoemde
bijzondere
groepen,
geen
bezwaarschriftenprocedure, beroep op de rechtbank sector bestuursrecht en hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep meer. Rechtsbescherming vindt voor de niet uitgezonderde groepen nog slechts plaats op grond van het Wetboek voor Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek. Dat wil zeggen procederen op basis van een dagvaarding (vordering) bij de rechtbank sector Kanton, hoger beroep bij de gerechtshoven en cassatie bij de Hoge Raad, of op basis van een verzoekschrift (in beginsel zonder hoger beroep) bij de rechtbank sector Kanton. Uit regeerakkoord blijkt dat het kabinet Rutte II het ontslagrecht wil hervormen en de Werkloosheidswet (WW) moderniseren. ‘De route van werk naar werk kan daardoor sterk worden verkort. Het kabinet streeft naar overeenstemming met de sociale partners over een sociale agenda waarvan deze plannen deel uitmaken. Het kabinet is van plan de preventieve ontslagtoets te handhaven in de vorm van een verplichte adviesaanvraag aan de Uitvoeringsorganisatie
Werknemersverzekeringen
(UWV).
De
parallelle
route
via
de
kantonrechter vervalt’.14 De Raad voor de Rechtspraak stelt dat het UWV-advies vrijwel altijd (enig) gewicht in de schaal zal leggen, maar het niet in alle gevallen doorslaggevend zal zijn.15 Allereerst wijst de Raad erop dat de rechter en het UWV een geheel verschillende positie hebben, waarbij de onafhankelijkheid van de rechter, zoals deze voortvloeit uit artikel 6 EVRM, het meest onderscheidende kenmerk is. Verder releveert de Raad, dat het bewijsrecht bij het UWV niet geldt (UWV kan bijv. geen getuigen horen) en niveau en ervaring van UWV-functionarissen niet goed vergelijkbaar is met die van kantonrechters. De Raad concludeert tot het openhouden van de ontbindingsroute via de kantonrechter. Het UWV gaat het overgrote deel van de aanvragen binnen vier weken afhandelen (nu zes weken).16 Met inwerkingtreding van de wet zal (…) de aanstelling, die de ambtenaar is verleend, van rechtswege worden omgezet in een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.17
Alle
rechten en verplichtingen gaan mee over en alle op artikel 125 AW gebaseerde regelingen vervallen van rechtswege.18 gespannen
voet
staat
met
Sprengers19 wijst erop dat de overgang van rechtswege op de
keuze
voor
een
contractenstelsel,
een
tweezijdige
rechtsverhouding. Hij verwijst naar de grote privatiseringsoperatie van het staatsbedrijf der Posterijen, Telegrafie en Telefonie (PTT).
In de Personeelswet PTT werd de verplichting
opgenomen om een arbeidsovereenkomst aan te bieden met een materieel vergelijkbare positie als voorheen en vervolgens werd dit aanbod voorgelegd aan de werknemer om hier akkoord mee te gaan.20
14
(29 oktober 2012, Hfdst XII Arbeidsmarkt). (WWW) 2013/17 Advies wetsvoorstel tot wijziging ontslagrecht en WW; Asscher. 16 (29 oktober 2012, Hfdst XII Arbeidsmarkt). 17 Art. 133 AW. 18 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 28. 19 Sprengers 2011b, p. 18. 20 Personeelswet PTT Nederland NV, Stb. 1988, 519, art. 1-3. 15
8
Stuiver en Weijling21 stellen de vraag wat te denken van de arbeidsvoorwaarden; worden die met een ‘echte’ CAO nu werkelijk zoveel goedkoper? Zij denken dat de bonden, waarmee moet worden onderhandeld over die ‘echte’ CAO, alles uit de kast zullen halen om zo min mogelijk van de verworven rechten te verkwanselen. De veranderingen moeten zich ook op vakbondsniveau voltrekken. Immers het overeenstemmingvereiste en het meerderheidsvereiste komen te vervallen. Voor het zover is moet het wetsvoorstel langs de nog bestaande lijn verlopen. Het voorstel om de parallelle route via de kantonrechter te doen vervallen, lijkt ons controversieel van aard. Nu de coalitie Rutte II geen meerderheid in de Eerste Kamer heeft, zal het ontslagrecht en het wetsvoorstel normalisering voorlopig op de lange baan worden geschoven. In het volgende hoofdstuk gaan we op het arbeidsvoorwaardenoverleg. 4 De
Arbeidsvoorwaardenoverleg gelijkwaardigheid
van
partijen
in
het
arbeidsvoorwaardenoverleg
tussen
de
overheidswerkgever en de vakbonden wordt gekenmerkt door het overeenstemmingvereiste en het meerderheidsvereiste. 4.1
Het overeenstemmingsvereiste
Na een proef van arbeidsvoorwaardenprotocollen in de jaren 1989 t/m 1991 is dit beginsel in de ambtelijke regelgeving vastgelegd. Partijen moeten ‘open en reëel’ overleg voeren.22 De werkgever is als overheid ook wetgever. De algemene basis is opgenomen in de Overeenkomst inzake de raad voor het overheidspersoneelsbeleid (ROP). De President van de Rechtbank Den Haag23 formuleerde in zijn uitspraak van 16 mei 1980 het aldus: ‘de uitkomst bij geen der partijen bij voorbaat mag vaststaan, terwijl het streven van beide partijen er ook op moet zijn gericht door middel van dialoog tot overeenstemming te geraken, en waarbij verwacht mag worden, dat partijen met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening houden’. Uiteraard rekening houdend met alle eisen en uitgangspunten die op tafel liggen. Overleg wordt gepleegd over de materiële positie van de ambtenaar.24 Dat bewindslieden dit overleg niet altijd serieus nemen, wordt zo nu en dan geopenbaard. Zo diskwalificeerde minister Ruding, die alleen de belangen van ’s-Rijksschatkist op het oog had en niet de materiële positie van de ambtenaar, het ‘open en reëel overleg’ destijds als ‘flauwe kul’.25 Volgens art. 105, lid 4 ARAR is de ROP voor het gehele overheidspersoneel en bepaalde wetsvoorstellen, tevens voor de marktsector.26 Als de minister in deze tijd op voorhand de nullijn stelt, dan staat de uitkomst bij voorbaat vast, wat in strijd is met ‘open en reëel overleg’.
21
Art. 105, lid 3 AW. 23 Rb. (Pres.) Den Haag, 16 mei 1980, NJ 1980/533. 24 Art. 125, lid 1 AW. 25 Elsevier, juli 1983. 26 Art. 105, lid 5, ARAR. 22
9
4.2
Het meerderheidsvereiste.
Hiervan is sprake als een meerderheid van werknemerszijde akkoord gaat met een voorstel aan werkgeverszijde. Mochten de stemmen staken, dan is het aan de werkgever om te bepalen of er sprake is van overeenstemming.27 In tijden van bezuinigingen of wanneer de rechtspositie van de ambtenaar ‘genormaliseerd’ moet worden, tracht de overheidswerkgever een eenzijdig hoorspel op te voeren.
De minister is
niettemin gehouden zijn voorstel te motiveren en daarover overleg te plegen. De vakbonden die aan het overleg meedoen zijn reglementair vastgelegd.28 Een bijzondere maatregel op grond van artikel 10 van de Wet op de loonvorming is niet mogelijk daar dit alleen voor de marktsector geldt.29 De inzet van deze bijzondere bevoegdheid is aan zware eisen gebonden. Er moet onder meer sprake zijn van een ‘noodsituatie’ en de bijzondere loonmaatregel, die slechts voor zes maanden geldt, dient gepaard te gaan met ‘andere’ maatregelen.30 De vraag is vervolgens of, indien de weg van wetgeving wordt gekozen, dit zonder overleg met de vakorganisaties doorgevoerd zou kunnen worden.31 Dit is niet het geval, aldus Sprengers, gezien de inhoud van de Regeling Overleg met de Raad voor het overheidspersoneelsbeleid.32 (…) [In art. 1,]
lid 3 [van voornoemde regeling] is een aantal uitzonderingen op deze
overeenstemmingsverplichting opgenomen, bijvoorbeeld als het gaat om het invoeren of wijzigen, of van toepassing verklaren van een wettelijke regeling op ambtenaren die ook geldt voor werknemers. Daar zou sprake van kunnen zijn indien er een loonmaatregel op grond van de Wet op de Loonvorming voor de marktsector zou worden uitgevaardigd.33 Dan vervalt de verplichting om daarover overeenstemming te bereiken met de ROP, als deze ook voor ambtenaren zou gelden. Indien het echter gaat om een wettelijke regeling alleen gericht op overheids- of onderwijspersoneel, dan dient daarover eerst overeenstemming met de ROP te worden bereikt, waarbij een meerderheid van de vakcentrales voor zou moeten zijn, wil er sprake kunnen zijn van overeenstemming.34 De advies- en arbitrageregeling bij het ACC is van toepassing verklaard.35 Het overlegstelsel, zoals dat bij de overheid is ingevoerd, mede in reactie op uitkomsten van de tumultueuze periode in 198336, heeft geleid tot het toekennen van een overlegpositie aan de vakorganisaties in de overheidssectoren, die recht doet aan de
27
Art. 105 ARAR, art. 113 ARAR, art. 12:1 e.v. CAR/UWO. Art. 105, lid 2 ARAR. 29 Art. 2, lid 1, sub a Wet op de Loonvorming. 30 Van Peijpe 1985, hfdst. 7.4. 31 Jellinghaus en Lanting 2012, p. 195-199. 32 KB 13 januari 1997, Stb. 1997, 31. 33 Zie voetnoot 30. 34 Idem. 35 De Advies- en Arbitragecommissie Rijksdienst (AAC) is in 1984 opgericht. Zij heeft tot taak te adviseren, te bemiddelen en arbitrale uitspraken te doen in geschillen welke zich kunnen voordoen in het georganiseerd overleg tussen werkgevers en werknemers in de publieke sector. 36 Schrijver dezes heeft als ambtenaar tegen de eenzijdige loonsverlaging van 3,5% in de hete herfst van 1983 nog in een protestmars op het Binnenhof gefigureerd, compleet met protestbord met als opschrift, hoe visionair, ‘geen poen van mijn pensioen’, verwijzend naar de grepen in het pensioenfonds op ‘budgettaire gronden’. Frijns schatte dit op € 25 miljard. Zie Frijns 2011, p. 124. 28
10
uitgangspunten van vrijheid van onderhandelen, zoals die ook terug te vinden zijn in internationale verdragen.37 De vraag rijst of de ambtenaren bij het initiatiefwetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren38 de ambtenarenbonden buitenspel worden gezet.39 Bij brief van 15 december berichtte de toenmalige Minister van Binnenlandse zaken en Koninkrijkrelaties (BZK), de heer Donner, aan de leden van het ROP dat er sprake is van een bijzondere situatie, omdat het hier een wetsvoorstel betreft en daarbij wees de minister op overgangsbepaling art. X. De Samenwerkende Bonden van Overheidspersoneel40 sturen op 24 november 2011 een brandbrief met een aantal vragen aan de Tweede Kamer. Op 22 december 2011 antwoordden de initiatiefnemers Kay en Hijum onder meer: ‘Op uw vraag waarom niet wordt voorgesteld om de op de Ambtenarenwet gebaseerde rechtspositieregelingen per 1 januari 2015 van rechtswege om te zetten in een cao, past het volgende antwoord. Omdat wij niet meer dan nodig is inbreuk willen maken op het juridische uitgangspunt dat overeenkomsten tot stand komen door wilsovereenstemming tussen partijen. Om praktische reden is de ambtelijke omzetting van aanstelling in individuele arbeidsovereenkomsten niet goed mogelijk dan dit anders dan van rechtswege te realiseren. Waar het gaat om de collectieve arbeidsvoorwaarden is het echter zeer wel mogelijk, voorafgaand de inwerkingtreding van de wet, cao’s overeen te komen’.41 ‘Wat die praktische reden is, wordt niet nader gemotiveerd. De eerste vraag die zich aandient, is of de RROP van toepassing is in het kader van het initiatiefwetsvoorstel. Het initiatiefvoorstel heeft betrekking op arbeidsvoorwaardelijke rechten of verplichtingen van individuele ambtenaren, kan - zo is onze voorlopige conclusie - tevens worden gesteld dat art. 1, tweede lid, van de RROP vastgestelde overeenstemmingvereiste van toepassing is’.42 ‘Vervolgens is de vraag of sprake is van één van de drie in art. 1, derde lid, RROP genoemde uitzonderingen op het overeenstemmingvereiste. De derde en laatste uitzondering ziet op de implementatie van verplichtingen, voortvloeiend uit een internationaal verdrag, en speelt bij de onderhavige kwestie uiteraard geen rol. De eerste uitzondering op het overeenstemmingvereiste is dat het gaat om een (wets)voorstel dat betrekking heeft op ‘invoering of wijziging van een wettelijke regeling voor ambtenaren met overeenkomstige inhoud als een voorstel tot invoering of wijziging van een wettelijke regeling die betrekking heeft op werknemers die krachtens arbeidsovereenkomst in art. 1637a BW43 werkzaam zijn’.44 (…) Deze eerste uitzondering is echter niet van toepassing, omdat het initiatiefvoorstel inzake normalisatie een wijziging betreft die uitsluitend geldt voor
37
Sprengers 2011a, p. 317-330. Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nrs. 1-11. 39 Jellinghaus en Lanting 2012, p. 195. 40 Dit zijn het Ambtenarencentrum, ACOP, CCOOP en CMHF (zie art. 105, lid 2 ARAR). 41
Koser%20Kaya%20Van%20Hijum%20over%20instemmingsvereiste%2022%20december%202011.pdf> 42
Jellinghaus en Lanting 2012, p. 199. Met Jellinghaus en Lanting vinden wij het opmerkelijk dat noch in art. 1, derde lid, onder a RROP noch in art. 105, vijfde lid ARAR art. 1637a BW is vervangen door art. 7:610 BW. 44 Jellinghaus en Lanting 2012, p. 199. 43
11
ambtenaren, zodat niet valt vol te houden dat is voldaan aan de voorwaarden die zijn gesteld met betrekking tot de eerste uitzondering.45 De tweede uitzondering op het overeenstemmingvereiste betreft ‘van toepassing verklaring op ambtenaren van een wettelijke regeling die betrekking heeft op werknemers die
krachtens
arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 1637a BW werkzaam zijn en met toepassing verklaring samenhangende wijzigingen in voor ambtenaren geldende regelingen, een en ander mits het totaal van rechten en verplichtingen van ambtenaren over het geheel beoordeeld niet ongunstiger wordt (cursief Jellinghaus en Lanting). Beiden zijn van oordeel dat niet op voorhand kan worden geconcludeerd dat het geheel van rechten en plichten van ambtenaren na de invoering van het initiatiefwetsvoorstel over het geheel beoordeeld niet ongunstiger zal zijn. De hamvraag is volgens hen of de overgangsbepaling X de RROP buiten werking mag stellen, zodat dientengevolge geen overleg met de vakorganisaties hoeft plaats te vinden en zij dus buiten spel worden gezet. ‘Een wetsvoorstel kan naar onze mening niet reeds thans geldende procedurevoorschriften buiten werking stellen. De gekozen constructie doet enigszins denken aan baron van Munchhausen die zichzelf uit het moeras omhoog trok. Dit blijkt ook uit een passage uit een brief46, waarin Donner opmerkt: ‘Zodra de wet in werking is getreden, blijkt dat het vigerende overlegstelsel niet van toepassing was’. Donner wordt als een briljant jurist beschouwd maar dit is een buitengewoon gekunstelde constructie. Eerder misbruikte hij de bevoegdheid van de regering47 teneinde niet voor de rechter behoeven te verschijnen.48 Zolang overgangsbepaling X nog niet in werking is getreden (en dat is dus na Kamerbehandeling en publicatie in het Staatsblad) kan hierop geen beroep worden gedaan en is verdedigbaar in ieder geval de overlegverplichting geldt. Het is niet uitgesloten dat een wet met terugwerkende kracht in werking treedt, maar daarvoor dient wel de normale procedure te worden gevolgd.49 Nu de indieners van het initiatiefwetsvoorstel zelf aangeven veel belang te hechten aan een meer gelijkwaardige positie tussen overheidswerkgever en overheidswerknemer50 is het opmerkelijk dat zij op een onderdeel van de rechtspositie waar die gelijkwaardigheid nu juist al is bereikt, namelijk de collectieve arbeidsverhoudingen, deze eerst door de overheid met zijn wetgeverspet terzijde willen stellen.51 De indieners van het wetsvoorstel menen dat dit
45
Idem. Brief van 15 december 2011 van de Minister van BZK, de heer Donner, aan de ROP in reactie op de brief van de ROP van 10 november 2011, inclusief bijlage bij antwoord ROP. 47 Aangezien de schorsing een politiek karakter heeft, wordt gesproken van ‘regering’ in plaats van ‘Kroon’. 46
48
Omdat de Staat in 2005 wetsovertreder was in de beruchte Schipholbrand en de Staat (de ministeriële verantwoordelijkheid van Donner!) niet voor de rechter wilde verschijnen, zette de regering haar schorsingsbevoegdheid, bij Koninklijk Besluit, in. Donner liet de schorsing maar liefst 3,5 maanden voorduren! Een zuiver geval van détournement de pouvoir. Zie Damen 2009, p. 476. KB 7 december 2005, Stb. 634; zie ook Damen 2005, p. 300-308. Schorsing opgeheven bij KB 20 april 2006, Stb. 205. Anders: Munneke 2006, p. 133-143.
49
Jellinghaus en Lanting 2012, p. 201. Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 10. 51 Jellinghaus en Lanting 2012, p. 202. 50
12
wantrouwen [van de vakbonden] als ‘emotioneel getint’ kan worden aangemerkt, nu het kennelijk niet op objectieve feiten is gebaseerd.52 (…) Zij hebben volgens ons een punt, wanneer zij stellen dat de minister zich als wetgever niet aan eerder als werkgever gemaakte afspraken wil houden in de thans nog geldende wetgeving.53 Individuele ambtenaren ontlenen geen rechtspositionele aanspraken aan een arbeidsvoorwaardenakkoord. Afspraken uit akkoord komen in beeld voor zover het bestuursorgaan zichzelf in beleidsregels de verplichting heeft opgelegd daaraan uitvoering te geven. De 4x9variant mocht in casu worden geweigerd vanwege inefficiënte bedrijfsvoering. Een inbreuk op het uitgangspunt
wordt 54
omstandigheden.
overigens
aanvaard
als
sprake
is
van
bijzondere
persoonlijke
Mogelijk dat ten aanzien van andere arbeidsrechtelijke gebieden een beroep
kan worden gedaan op ‘goed werkgeverschap’, neergelegd in art. 125ter AW. Immers van een goed overheidswerkgever mag worden verwacht dat hij arbeidsvoorwaardelijke afspraken nakomt.
Anders zou een werkgever door formalisering na te laten de resultaten van het
vakbondsoverleg kunnen frustreren. Als een grote gemeente een cao afsluit, kan de minister deze dan algemeen verbindend verklaren voor alle andere gemeenten? Voorlopig is het zo dat het huidige systeem goed functioneert, geen algemeen verbindend verklaren van de minister nodig, geen problemen over ‘nawerking’, zoals bleek uit het befaamde arrest Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet.55 Van Straalen wijst er in zijn proefschrift op, voor zover het Europese recht in het collectieve arbeidsrecht ingrijpt, dit alleen gebeurt om zeker te stellen dat de in cao’s neergelegde arbeidsvoorwaarden niet tengevolge van een enkele overgang veranderen: voor het overige tracht de Europese regelgeving zo min mogelijk in te grijpen in het nationale (collectieve) arbeidsrecht.56 Voorwaar een geruststellende gedachte. Een niet-overheidswerkgever kan er voor kiezen met slechts één vakbond een cao af te sluiten. De vraag rijst of de vakbonden de handen ineen zullen slaan en met de overheid trachten overeen te komen dat de overheid te allen tijde met alle vakbonden een cao afsluit? De werkgever heeft altijd belang bij verdeeldheid aan de andere kant van de onderhandelingstafel. Als de overheid niet wil, kan altijd nog het laatste redmiddel worden ingezet: staken. Dit middel bespreken in het volgende hoofdstuk. 5
Staking
Een klimaat van de industriële vrede overheerst. Nederland is (…) een van de landen met het laagste aantal werkdagen, welke door stakingen per hoofd van de bevolking verloren gaan.57 De uiteindelijke erkenning van het stakingsrecht, neergelegd in artikel 6 lid 4 van het EHS, kwam met het NS-arrest in 1986.58 In het arrest heeft de Hoge Raad aan artikel 6 lid 4 EHS directe 52
Kamerstukken II, 2010/11, 32 550, nr. 8, p. 11. Jellinghaus en Lanting 2012, p. 202. 54 CRvB 20 maart 2003, ECIL:NL:CRVB:2003:AF6575, TAR 2003, 119. 55 HR 10 januari 2003, JAR 2003, 38 (Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet); NJ 2006, 516 m. nt. Heerma van Voss. 56 Van Straalen 1999. 57 Jacobs 1997, p. 39. 53
13
horizontale werking toegekend. Het vormt als gevolg daarvan in combinatie met artikel 31 van het EHS de grondslag voor het rechtersrecht. Sindsdien vormen deze artikelen de juridische grondslag voor de beoordeling van de geoorloofdheid en de rechtmatigheid van collectieve acties.59 Bij een collectieve actie weten de bonden zich ‘gedekt’ door art. 6, lid 4 ESH (oud), nu G. Het is een zwaarwegend grondrecht en de rechter beoordeelt aan de hand van de zwaarwegende procedureregels. Overigens niet wie er gelijk heeft. De bonden moeten wel tot het uiterste geprobeerd hebben ‘open en reëel overleg’ te plegen, anders kunnen ze niet in redelijkheid tot het gebruik het wapen van staken overgaan. Het moet een ‘ultimum remedium’ zijn. Het moet bovendien tijdig aanzeggen en kenbaar maken. Bij voorbaat staken is prematuur en niet geoorloofd.60
Het nieuwe artikel G geeft de voor grondrechten min of meer gebruikelijke
beperkingen; ‘geen beperkingen, met uitzondering van die welke bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden.’ Uiteraard kan het recht uitsluitend worden toegepast voor het doel waarvoor zij zijn bestemd.61 Nietsontziend het grondrecht toepassen jegens allen is, die schade daarvan ondervonden, onrechtmatig.62 De zorgvuldigheidsnorm mag niet worden geschonden. De inbreuk moet proportioneel zijn. ‘Essentiële diensten’ moeten altijd doorgaan brandweer, bewaking, e.d. Op grond van art. 12i Militaire AW mogen militairen niet staken. Een wettig recht om een ander opzettelijk schade toe te brengen; een vorm van eigen richting; een met geweld doorzetten van monopolievorming: het zijn allemaal trekjes, die elders in ons recht niet of nauwelijks geduld worden.63 Tussen uitersten vindt de rechter zijn weg; in het openbaar vervoer mocht in de voorgelegde casus alleen tussen tien uur ’s morgens en drie uur ’s middags worden gestaakt.64
Alleen de common market
65
(Europa!) kan het grondrecht ‘staken’ overrulen.
In casus ‘Viking’66 wil een Finse rederij de veerboot Rosella welke vaart tussen Estland (Tallinn) en Finland (Helsinki) omvlaggen naar Estland, in dit verband een lage lonen land. De Finse reder vestigt daartoe een dochteronderneming in Estland. Hier botst het recht op collectieve acties tegen het recht op vrije vestiging, door art. 43 EG beschermd.
58
HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (Spoorwegstaking). Jaspers 2004, p. 26. 60 HR 28 januari 2000, ECIL:NL:HR:2000, AV2328 (Douwe Egberts). 61 Anders is het ‘détournement de pouvoir’. 62 Art. 6:162 BW (onrechtmatige daad). 63 Jacobs 2013, p. 203. 64 HR 21 maart 1997, 21 maart 1997, NJ 1997, 437; JAR 1997, 70 (FNV/Verenigd Streekvervoer Nederland). 65 Hof van Justitie 11 december 2007, C-438/05, JAR 2008, 20; NJ 2008, 149 (Viking); Hof van Justitie 18 december 2007, C-341-05, JAR 2008, 21; NJ 2008 150 (Laval) m. nt. M.R. Mok. Europa gaat boven alles: HvJ EG 15 juli 1964, Zaak 6/64, LJN BE3134 (Costa/ENEL). Europees Gemeenschapsrecht gaat boven de nationale Grondwet. Nederland heeft 80% (!) van zijn souvereiniteit aan Europa afgestaan (Hoorcollege Staats- en bestuursrecht). 66 A.Ph.C.M. Jaspers in SR 2008, 12; E.J.A. Fransen en C. van Lent in Ara 2008/2, p. 61-100; T. Peijpe in SMA 2008, 4, p. 175-186. 59
14
Het Hof wijst, in de context van de interne markt, uitdrukkelijk op het feit dat de Europese Gemeenschap niet alleen een economisch, maar ook een sociaal doel heeft, wat betekent dat de vrijverkeerbepalingen voortvloeiende rechten afgewogen moeten worden tegen de doelen van de sociale politiek. In beide zaken erkent het Hoof voor het eerst het recht om collectieve actie te voeren als een grondrecht dat integrerend deel uitmaakt van de communautaire rechtsorde en dat als zodanig moet worden beschermd. (…) Het ESH erkent dit grondrecht. Sociale en andere grondrechten zijn evenwel noch in het nationaal, noch in het internationaal recht, noch in de communautaire rechtsorde absolute rechten.67 Collectieve acties die een in een bepaald lidstaat gevestigde onderneming ertoe moeten brengen een collectieve arbeidsovereenkomst te sluiten met een in deze staat gevestigde vakvereniging en de bepalingen van deze overeenkomst toe te passen op de werknemers van een in een andere lidstaat gevestigde dochtermaatschappij van die onderneming, zijn beperkingen zijn in de zin van art. 43 EG zijn.68 Grapperhaus heeft erop gewezen dat de vier vrijheden van de Europese Gemeenschap in wezen in de opvatting van het Hof te kwalificeren zijn als de in de democratische samenleving van een lidstaat noodzakelijke beperkingen ter bescherming van de rechten van anderen.69 Een beslissing in het voordeel van de vakbonden zou betekenen dat zij de Europese markt kunnen verstoren en bedreigen. J.H.H. Weiler70 heeft betoogd: The [European] market is not simply a technocratic program to remove the remaining obstacles to the free movement of all factors of production, but also (at the same time) a highly politicized choice of ethos, ideology and political culture: the culture of the market.71 6
De ambtenaar
Wij vergelijken de ambtenaar met de werknemer. De positie van de ambtenaar wordt gekenmerkt door een formeel en een materieel aspect. Formeel betekent de status niets anders dan dat de ambtenaar door zijn aanstelling in een rechtstoestand geraakt die beperkt beïnvloedbaar is. We komen daar op terug. Dit komt doordat de bepalingen over de formele rechtspositie van de ambtenaar is vastgelegd in de Ambtenarenwet. In artikel 109 Gw is vastgelegd dat de wet regels stelt met betrekking tot de rechtspositie. Deze bepaling is te beschouwen als een specialis van artikel 19, lid 2 Gw, waarin is bepaald dat de wet regels stelt met betrekking tot de rechtspositie van hen die arbeid verrichten. (…) De werknemer die partij is bij een arbeidsovereenkomst en - althans in theorie - samen met de werkgever de inhoud van overeenkomst kan vaststellen en wijzigen.72 De inhoud van een contract staat namelijk ter vrije 67
Rauws 2010, p. 120. Hof van Justitie 11 december 2007, C-438/05, JAR 2008, 20; NJ 2008, 149 (Viking), r.o. 90. 69 Grapperhaus 2008, p. 357. 68
70
Weiler bekleedt de Jean Monnet-leerstoel aan de New York University Law School. Recente publicatie: ‘Un Europa Christiana’ (vertaald in negen talen). 71 Adams 1995, p. 34-35. 72 Verhulp, p. 20-21.
15
bepaling van partijen. Als uitgangspunt geldt dat het partijen vrijstaat om de inhoud van de overeenkomst te bepalen. Dit uitgangspunt vloeit voort uit het niet expliciet in de wet neergelegde beginsel van contractsvrijheid.73 In tegenstelling tot de werknemer die partij is bij een arbeidsovereenkomst geldt als uitgangspunt voor de formele positie van de ambtelijke aanstelling dat die volgens Verhulp door een ambtenaar niet kan worden beïnvloed.74 Dit laatste is niet correct; immers geen enkele potentiële ambtenaar wordt tegen zijn wil in dienst genomen. Voorts kan, als er op een advertentie met een functie in een bepaalde salarisschaal wordt gereflecteerd, de sollicitant op grond van argumenten de trede beïnvloeden waarop hij in die salarisschaal zal worden aangenomen. In de advertentie staat soms vermeld: ‘bezoldiging naar leeftijd en ervaring’. Ook in een dergelijk geval staat de trede niet bij voorbaat vast. Bezoldiging is geen noodzakelijke voorwaarde voor aanstelling; zo werden ambtenaren van de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) tevens aangesteld als onbezoldigd ambtenaar Korps Rijkspolitie. Deze aanstellingen zijn ingaande 1 april 1994 komen te vervallen, zo werd 25 maart 1994 aangekondigd.75 De materiële zijde van de statuskwestie betreft de inhoud van de rechtspositie, dus de regels. Met betrekking tot bezoldiging, ontslag, pensioen, enzovoort. Deze materiële rechtspositie is voor ambtenaren geregeld in algemeen bindende voorschriften.76 Formeel is ambtenaar in de zin van deze wet degene, die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn, aldus art. 1 AW.77 Het gaat dus om:
1. Een aanstelling; 2. In openbare dienst; 3. Om werkzaam te zijn.
Artikel 1 ARAR omschrift de ambtenaar als degene die door het Rijk is aangesteld om in burgerlijke openbare dienst werkzaam te zijn. Het begrip ambtenaar in art. 1:1 lid 1 sub a CAR/UWO is ruimer, namelijk, hij die door of vanwege de gemeente is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn, evenals hij met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is aangegaan. 6.1
Aanstelling
Ontbreekt
een
aanstellingsbesluit,
dan
heeft
betrokkene
een
probleem.
Een
‘ambtenaarsverhouding’ kan tot stand komen zonder dat een schriftelijk aanstellingsbesluit aanwijsbaar is. In dat geval dient wel duidelijk te blijken dat er sprake is van een aan het betrokken orgaan levende bedoeling om een dergelijke verhouding tot stand te brengen, dan wel
73
Brahn/Reehuis 2007, p. 245. Verhulp, p. 21. 75 Stcrt. 1994, 64 76 Verhulp, p. 21. 77 Stuiver 2012, p. 9. 74
16
van feiten of omstandigheden op grond waarvan de betrokken werknemer heeft mogen begrijpen dat een aanstelling tot ambtenaar feitelijk heeft plaatsgevonden.78 (…) De gestelde omstandigheden, aanmelding bij het ABP, de aanvraag voor een aanstellingskeuring op grond van het ARAR en het feit dat op de aan betrokkene verstrekte salarisspecificatie het woord ‘aanstelling’ staat, biedt op zich zelf en in onderling verband beschouwd onvoldoende aanknopingspunten. Uit de salarisspecificatie blijkt dat premies ingevolge de sociale verzekeringswetten zijn ingehouden hetgeen onmiskenbaar duidt op een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.79 Doordat betrokkene het aanbod van een aanstelling niet aanvaardt, ontstaat geen ambtenaarschap. Het enkele feit, dat betrokkene in dienst van de overheidswerkgever is gaan werken is daartoe onvoldoende.80 Anders dan bij de civielrechtelijke overeenkomst, is voor het vaststellen van een ambtelijke aanstelling de bedoeling van de bij de overheid werkzame arbeidskracht in beginsel niet van wezenlijk belang.81 In negatieve zin komt de bedoeling van de ‘overheidswerkende’ overigens wel betekenis toe dat geen rechtsgeldige ambtenaarsverhouding tot stand komt als de potentiële ambtenaar dit niet zelf heeft beoogd. Maar een ambtenaar die juist wel het ambtenaarschap heeft beoogd, zal bij gebreke van die bedoeling bij zijn beoogde werkgever met dit oogmerk niet ver komen.82 Benoemen valt onder het begrip aanstellen.83 6.2
In openbare dienst.
Artikel 1 lid 2 AW omschrijft de openbare dienst als ‘alle diensten en bedrijven door de Staat en de openbare lichamen beheerd’. De wet geeft geen definitie van het begrip ‘openbaar lichaam’. In de literatuur wordt het begrip gedefinieerd als een lichaam waaraan een deel van de overheidstaak is opgedragen, waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend en rechtspersoonlijkheid bezit.84 Hieronder vallen naast de provincies, gemeenten en waterschappen, bijvoorbeeld ook de zogenaamde openbare lichamen voor bedrijf en beroep. Onder
bepaalde
voorwaarden
worden
ook
privaatrechtelijke
stichtingen) tot de openbare dienst gerekend. In de literatuur
85
rechtspersonen
(meestal
worden aan de hand van een
analyse van de rechtspraak86 de volgende vier relevante voorwaarden onderscheiden:87
78
CRvB 30 januari 1990, TAR 1990, 74, CRvB 3 maart 1994, TAR 1994, 103, CRvB 30 maart 2000, TAR 2000, 65 en CRvB 30 mei 2002, TAR 2003, 52. 79 CRvB 3 maart 1994, TAR 1994, 103. 80 Ambtenarengerecht Amsterdam, TAR 1991, 218; zie ook Verhulp, p. 31, Van Zutphen 1991, p. 73-74. 81 Van Zutphen, p. 83 e.v. 82 Van Waegeningh 2008, TAR 2008, p. 65-693. 83 Velo 2008, p. 21. 84 Verhulp, p. 31-32. 85 Spee & Timmermans 2008, p. 131-141 (afl. 3). Zie ook CRvB 6 september 2007, ECIL:CRVB:2007:BB4033 (Blijdorp). 86 Zie bijvoorbeeld CRvB 8 maart 1988, TAR 1988, 103, CRvB 25 juni 1991, TAR 1991, 167, CRvB 1 juli 1993, TAR 1993, 173, en CRvB 13 mei 1993, TAR 1993, 148, Rb Haarlem, 23 januari 1997, TAR 1997, 70. 87 Van der Heijden en Jellinghaus 2008, p. 43; Velo 2008, p. 21.
17
1.
De overheid heeft een overwegende invloed op de samenstelling van het bestuur en de benoeming van bestuursleden;
2.
De overheid heeft een belangrijke invloed op de financiën van de rechtspersoon;
3.
De overheid speelt een rol ten aanzien van het personeelsbeleid;
4.
De goedkeuring van de overheid is vereist voor bepaalde belangrijke besluiten van de rechtspersoon.88
Volgens de rechtspraak89 moet de invloed overwegend zijn. Bekend, zo niet berucht, is in dit verband de uitspraak van mevrouw Assmann, die als directeur van een aanvankelijk gemeentelijk
bejaardentehuis 90
bejaardentehuis.
werd
geconfronteerd
met
privatisering
van
het
private
De Hoge Raad kwalificeerde echter de rechtsverhouding tussen de Stichting
en mevrouw Assmann als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.91 Volgens Van Waegeningh was deze uitkomst juridisch dogmatisch weinig bevredigend.92 Bij een statutenwijziging kunnen zich overgangsperikelen voordoen, omdat een stichting zich niet bewust is van haar statuswijziging. In de volgende casus gaat het om de directie van de Diergaarde Blijdorp, die zich na de statutenwijziging is blijven gedragen als ware zij bestuursorgaan. 93 Bij besluit van 4 mei 2004 wordt namelijk een winkel-medewerkster ‘op grond van artikel 79, eerste lid, aanhef en onder j, van het Ambtenarenreglement Rotterdam’ wegens werkweigering de disciplinaire straf van ontslag opgelegd.
Er is een bezwaarprocedure gevolgd en zij werd
naar de bestuursrechter verwezen. Echter, op grond van de statuten van de Diergaarde Blijdorp zoals gewijzigd op 8 juli 2002 en die golden ten tijde van het ontslag van de winkelmedewerkster, wordt haar bestuur benoemd, geschorst en ontslagen door het gemeentebestuur op voordracht van de Raad van Toezicht. Verder heeft het gemeentebestuur een goedkeuringsrecht bij benoeming van de leden van de Raad van Toezicht. Voor het vaststellen van de begroting, het vaststellen van het bestuursreglement, het aangaan van overeenkomsten en het nemen van besluiten ten aanzien van het personeel, is (anders dan voorheen) geen goedkeuring van het gemeentebestuur vereist. Er is voorts geen sprake van een uit de statuten blijkende overwegende invloed op het financiële beheer. Naar het oordeel van de Raad is de invloed van de gemeente Rotterdam zoals die aldus blijkt uit deze statuten onvoldoende om te kunnen spreken van een overwegende overheidsinvloed op doelstelling, beheer en beleid van de Diergaarde Blijdorp. Sinds de statutenwijziging van 8 juli 2002 behoort de Diergaarde Blijdorp naar het oordeel van de Raad dan ook niet langer tot de openbare dienst in de zin van artikel 1 van de AW.
88
Van Waegeningh 2008, p. 686. CRvB 15 maart 1984, TAR 1984, 103, CRvB 8 maart 1988, TAR 1988, 103; CRvB 6 september 2007, TAR 2007, 196. 90 CRvB 21 december 1994, TAR 1995, 63. 91 HR 20 juni 1997, JAR 1997, 154 (Stichting Zaanhorst/Assmann). 92 Van Waegeningh 2008, p. 687. 93 CRvB 6 september 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4033 (Blijdorp). 89
18
Als gevolg daarvan was de medewerkster onder de nieuwe statuten en ten tijde van het aan haar verleende ontslag niet meer in openbare dienst werkzaam en dus evenmin ambtenaar in de zin van artikel 1 van de AW. De Centrale Raad lost de kwestie praktisch op: uitsluitend voor dit geding wordt de winkel-medewerkster nog wel als ambtenaar aangemerkt, zodat de Raad kan beslissen en meteen tot definitieve geschilbeslechting overgaat. De Centrale Raad toetst (…) in beginsel het formele kader; de statuten dus.94 Feitelijke veranderingen van de statuten die niet op een statuutwijziging95 berusten worden gepasseerd.96 6.3
Met als doel werkzaam te zijn
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Ambtenarenwet is ambtenaar degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. Naar vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep is voor het ambtenaarschap in de zin van de Ambtenarenwet niet voldoende dat betrokkene is aangesteld in openbare dienst. Er moet ook sprake zijn van het daadwerkelijk verrichten van werkzaamheden in openbare dienst97, althans bij de aanstelling dient op zijn minst de intentie te bestaan dat zodanige werkzaamheden worden verricht. (…) Een dergelijke intentie ontbrak bij beide partijen geheel. Beoogd was juist dat eiser feitelijk niet meer werkzaam zou zijn voor verweerder. Naar het oordeel van de rechtbank kan eiser daarom met ingang van 1 juli 1997 niet langer worden aangemerkt als ambtenaar in de zin van de Ambtenarenwet.98 Partijen hadden een overeenkomst gesloten om een gerezen arbeidsconflict te beslechten en de verdere rechtsverhouding vast te stellen, via een vaststellingsovereenkomst. Met deze privaatrechtelijke overeenkomst kon dus geen inbreuk op een wet in formele zin worden gemaakt. Het geding ging echter over premies werknemersverzekeringen. Beslissend is de intentie om werkzaam te zijn.99 De pensioenopbouw en de wachtgeld aanspraken van een na de fusie overtollige en gewezen directeur wordt veilig gesteld door hem ‘in dienst’ te houden. De Centrale Raad oordeelt dat er geen sprake is van enige werkzaamheid en evenmin dat die werkzaamheden waren beoogd.100 6.4
Geen aanstellingsbesluit, toch ambtenaar
Ook indien een werknemer zich beroept op een verworven ambtelijke status, terwijl hij niet kan wijzen op een aanstellingsbesluit kan toch sprake zijn van het hebben van een ambtelijke status.101 94
Stuiver 2012, p. 16. Doorgaans wordt ‘statutenwijziging’ gebezigd. 96 CRvB 18 juni 1976, AB 1979, 35. 97 Behoudens detachering, zie CRvB 22 februari 2001, TAR 2002, 77; AB 2001, 203 m. nt. Hennekes. 98 Rb. ‘s-Hertogenbosch 13 november 2000, LJN AB0566. 99 Stuiver 2012, p. 20. 100 CRvB 5 januari 1995, TAR 1995, 69. 101 CRvB 30 januari 1990, TAR 1990, 74, CRvB 3 maart 1994, TAR 1994, 103, CRvB 30 maart 2000, TAR 2000, 65 en CRvB 30 mei 2002, TAR 2003, 52. 95
19
Na de invoering van de Awb 1994 is (…) voor de rechtsingang bepalend of een besluit, of daarmee gelijk gestelde feitelijke handeling, in de zin van de Awb is aan te wijzen en of degene die zich op dat besluit beroept (voormalige) ambtenaar, of diens nagelaten betrekking, is in de zin van art. 1 AW. Bij de invoering van de Awb zijn de procesrechtelijke bepalingen in de AW komen te vervallen.102 Tot slot een recente casus van een buitengewoon opsporingsambtenaar die van 1 januari 2008 tot 1 januari 2010 bij Stichting Werken in Midden Twente (hierna: SWIMT) werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Ten tijde van zijn sollicitatie was hij niet aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn. (…) Dat op de arbeidsovereenkomst van appellant is vermeld dat SWIMT in deze handelt namens de gemeente Hengelo, hetgeen volgens de gemachtigde van het college een fout betreft, is hiervoor onvoldoende. Uit het feit dat appellant de status van buitengewoon opsporingsambtenaar heeft, volgt evenmin dat hij is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn en dus als ambtenaar in de zin van artikel 1 van de Ambtenarenwet zou moeten worden aangemerkt. De buitengewoon opsporingsambtenaar doet ook een beroep op de uitspraak van de Raad van 18 september 2008,103 aangaande zijn positie als gewezen ambtenaar. Hij is echter nimmer ambtenaar van de gemeente Hengelo geweest, zodat dit beroep faalt omdat voornoemde uitspraak ziet op een geval waarin sprake was van een uitkeringsgerechtigde voormalige ambtenaar104 aan wie op grond van de rechtspositionele voorschriften een voorkeurspositie was toegekend ten aanzien van de vervulling van bepaalde vacatures.105 6.5 6.5.1
Sectorverschillen Algemeen Rijksambtenarenreglement
Artikel 1 ARAR: ‘Ambtenaar in de zin van dit besluit is degene, die door het Rijk is aangesteld om in burgerlijke openbare dienst werkzaam te zijn’.106 De rijksambtenaar krijgt een ‘akte’ van aanstelling. Indien de ambtenaar zijn aanstelling niet heeft verkregen van een minister of een ander orgaan van het Rijk, maar bijvoorbeeld van het bestuur van een onder het Rijk ressorterende stichting, is hij geen ambtenaar in de zin van het ARAR maar wel in de zin van artikel 1 AW. Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor de toepasselijkheid van rechtspositieregelingen van de lagere overheden. Artikel 125 AW draagt openbare lichamen op de rechtspositie te regelen. Op grond van artikel 7 ARAR is in de regel de minister tot aanstelling bevoegd.107 Niet alle 102
Stuiver 2012, p. 21-22. CRvB 18 september 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BF1954. 104 Zie art. 2:4:2 CAR/UWO. 105 CRvB 13 juni 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:CA3222. 103
106
Hoewel het ARAR spreekt van aanstelling door het Rijk, wordt de feitelijke aanstelling verleend door het bestuursorgaan van het Rijk, bijvoorbeeld de minister. 107 Verhulp, p. 31.
20
ambtenarenreglementen openen de mogelijkheid voor een overheidswerkgever om met arbeidscontractanten te werken. Zo maakt het ARAR hier geen gebruik van (hetgeen overigens tot 1 januari 1995 wel het geval was).108 Artikel 5, lid 2 ARAR bepaalt dat de aanstelling geschiedt in vaste dienst, tenzij er grond is een aanstelling in tijdelijke dienst te verlenen. Volgens artikel 98, lid 1, sub h kan de ambtenaar worden ontslagen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Voorop staat dat het bevoegd gezag alle vrijheid heeft om zijn organisatie in te richten zoals hem dat goed dunkt. Daaruit volgt dat het bevoegd gezag een grote discretionaire vrijheid heeft om te bepalen hoe de werkzaamheden tot functies worden geclusterd en onder welke functie-eisen, competenties en condities de functies vacant worden gesteld.109 Het staat het bevoegd gezag vrij om diegene aan te stellen die het beste in de vacature past en diegenen af te wijzen die minder in de functie passen. Dit is geen willekeurig proces want de werkgever is verplicht om, indien vastgesteld, de procedure Werving en Selectie nauwkeurig te volgen.110 Binnen de sector Rijk is het zgn. ‘verbod op de draaideurconstructie’ van kracht.111 Gelet op het feit dat alle aanstellingen in vaste dienst van het Rijk plaatsvinden in algemene dienst, kan worden gezegd dat ambtenaren met een aanstelling in vaste dienst voor functies binnen de totale overheid als interne sollicitant kunnen worden aangemerkt. Een argument voor deze stelling is ook te ontlenen aan artikel 96, lid 1, 49g en 49h van het ARAR op grond waarvan de Minister, in het kader van het herplaatsingsonderzoek van het reorganisatieproces, impliciet de opdracht heeft om binnen de (gehele) rijksdienst te zoeken naar een passende functie.112 Artikel 4a van het ARAR draagt de Minister van Binnenlandse Zaken op, voorschriften te geven ten aanzien van de weving en selectie van ambtenaren. Voor de totale rijksoverheid is dit voorschrift uitgewerkt in het Besluit Werving en Selectie (BWS).113 Na vaststelling van een sollicitatiecode bestaat de verplichting deze procedure na te leven. Niet naleven van de procedure of onzorgvuldigheden in de selectieprocedure op zich zelf kunnen leiden tot onzorgvuldige besluitvorming en derhalve tot een besluit dat, afhankelijk van de status van de sollicitant, ter vernietiging aan de rechter kan worden voorgelegd.114 Vernietiging van een aangevallen besluit (zie hiervoor de volgende casus van een groepsfunctionaris E bij de Belastingdienst) leidt niet automatisch tot benoeming van de sollicitant in die functie. Aanstellen is immers een discretionaire, zelfstandige bevoegdheid van het bestuursorgaan, die door de rechter marginaal, dat wil zeggen terughoudend, wordt getoetst.
108
Van der Heijden en Jellinghaus 2008, p. 53. Zie voor een uitgebreide beschrijving van arbeidscontractanten bij de Rijksoverheid: Messer-Dinnissen 1995. 109 Stuiver 2012, p. 54. 110 CRvB 14 mei 1998, TAR 1998, 129; CRvB 24 december 1990, TAR 1991, 60; CRvB 8 maart 2001, TAR 2001, 59 en CRvB 17 oktober 2002, TAR 2004, 10. 111 Circulaire ‘Tegengaan draaideurconstructie binnen de rijksdienst’, minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksr. 13 september 1999. De werknemer mag binnen twee jaar na ontslag niet worden ingehuurd. 112 Stuiver 2012, p. 38. 113 Stcrt. 1985, 204. 114 Ambtenarengerecht Amsterdam 12 april 1988, TAR 1998, 129 en CRvB 24 december 1990, TAR 1991, 60.
21
Kenmerkend voor deze toetsing is dat hoofdzakelijk wordt bezien of procedureregels zijn nageleefd en of ook overigens op zorgvuldige wijze tot het besluit is gekomen.115 Geformuleerde selectiecriteria mogen in een sollicitatieprocedure niet zodanig worden gehanteerd dat geen ruimte meer blijft voor de afweging van individuele belangen van een sollicitant.116 Het is ongeoorloofd om tijdens de wervingsprocedure te morrelen aan de vastgestelde criteria.117 In bezwaar hoeft slechts, zoals ook ten tijde van het primaire besluit het geval is, een beperkte toets te worden uitgevoerd, inhoudende de beantwoording van de vraag of het oordeel van de selectiecommissie procedureel en inhoudelijk op een zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en geen evidente gebreken bevat.118 Pas indien beantwoording van deze vraag tot een negatief oordeel leidt, moet worden overwogen of er aanleiding is een nieuw selectiegesprek te voeren.119 In de volgende casus gaat er bij de belastingdienst van alles wat mis wat er mis zou kunnen gaan. Het is oppassen geblazen met interne sollicitaties. Het oordeel moet aan de daaraan te stellen eisen voldoen, zoals objectiviteit, helderheid, controleerbaarheid en betrouwbaarheid. Stukken moeten uiteraard bewaard blijven.120 De eerste gedachte die opkomt is ‘niet te hopen dat deze dienst op dezelfde wijze de aanslagen regelt’. Wat is de casus? Een groepsfunctionaris E bij de belastingdienst solliciteert intern naar groepsfunctionaris F. Op de werving van deze ambtenaren was het ‘Draaiboek Interne Werving 2009’ van toepassing. De eisen van het draaiboek werden echter niet opgevolgd. Ook klopten de gegevens intrinsiek niet met elkaar. Het bestuursorgaan had een advies klakkeloos overgenomen terwijl zij zich op grond van art. 3:9 Awb zich had moeten vergewissen dat dit advies zorgvuldig tot stand was gekomen.121 De omstandigheid, dat de groepsfunctionaris E bij een vergelijkbaar selectiegesprek voor de groepsfunctie F in 2006 is aangemerkt als een geschikte, gedreven kandidaat, was evenzeer reden om bij een ongeschiktheidadvies hoge eisen te stellen aan de navolging van de regels en de begrijpelijkheid van de motivering. De Raad verwees de zaak terug met de opdracht de zaak geheel, dus inclusief sollicitatiegesprek, over te doen. 6.5.2
Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en de Uitwerkingsovereenkomst
De Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en de Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO) is van toepassing op personeel dat bij een gemeente werkzaam is. Hiervoor maakt het niet uit of iemand een aanstelling heeft of een arbeidsovereenkomst. Hoewel de griffie door de 115
Stuiver 2012, p. 42. Ambtenarengerecht Zwolle (Vngr.) 17 mei 1990, TAR 1990, 178. 117 CRvB 3 december 2005, TAR 2006, 54 en CRvB 17 oktober 2002, TAR 2004, 10. 118 Stuiver 2012, p. 55-56. 119 CRvB 25 maart 1993, TAR 1993, 104 en CRvB 8 maart 2001, TAR 2001, 59. 120 CRvB 9 augustus 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BX4804. 116
121
CRvB 8 maart 2001, ECLI:NL:CRVB:2001:AB1089; TAR 2001, 59.
22
gemeenteraad wordt benoemd, wijkt hun rechtspositie niet af van dat van ander personeel. De aanstelling geschiedt vast of tijdelijk. De gemeenteambtenaar krijgt een ‘bericht’ van aanstelling. Het bevoegd gezag is het College van Burgemeester en wethouders. Artikel 8:2 lid 1 CAR/UWO bepaalt, dat aan de ambtenaar die de volgens artikel 7.3, eerste lid van het pensioenreglement voor het recht op ouderdomspensioen vereiste leeftijd heeft bereikt, met ingang van de eerste dag van de maand waarin hij de bedoelde leeftijd bereikt eervol ontslag wordt verleend. Artikel 2:4:2 CAR/UWO bepaalt (…) expliciet dat de vervulling van vacatures bij voorkeur geschiedt door personeel van de gemeente. Daarnaast kan een gewezen ambtenaar (…) ontvankelijk zijn wanneer hij solliciteert naar een vacature en komt vast te staan dat hij ten tijde van zijn sollicitatie aanspraak heeft op een ontslaguitkering in de zin van hoofdstuk 10a CAR/UWO.122 Op grond van die uitkering heeft de ambtenaar op grond van art. 2:4:2 CAR/UWO een voorkeurspositie (als interne sollicitant) bij de vervulling van vacatures bij zijn voormalige gemeentelijke werkgever. De sleutel voor deze uitkomst ligt bij de interpretatie van het begrip ambtenaar, waar eveneens de gewezen ambtenaar onder valt.123 6.5.3
Alg. dienst voor gemeenteambtenaren, de griffier en de griffiemedewerkers
Vanaf 1 januari 2013 zijn alle ambtenaren in de sector gemeenten in principe, net als alle ambtenaren in de sector Rijk, werkzaam op basis van een aanstelling in algemene dienst. De CAR/UWO heeft daarvoor twee nieuwe artikelen gekregen (artikel 2:1A en 2:1B) en het eerste tot en met het derde lid van artikel 15:1:10 CAR/UWO is verplaatst naar artikel 2:1B eerste lid en qua taalgebruik gemoderniseerd. Artikel 15:1:10 regelt nog slechts staking bij een particuliere werkgever. Vanaf 1 januari 2013 worden nieuwe ambtenaren in algemene dienst van de gemeente aangesteld. Zittende ambtenaren gaan per die datum, met behoud van hun functie en de daaraan verbonden werkzaamheden, van rechtswege over in algemene dienst. 124 Voor de griffier en griffiemedewerkers wordt eenzelfde systematiek beoogd als bij de sector gemeenten. Kortom, de griffier en de griffiemedewerkers worden met ingang van 1 januari 2013, op basis van een daartoe strekkend besluit van de gemeenteraad, van rechtswege in algemene dienst van de griffie aangesteld. Het gevolg is dat voor griffie-intern dezelfde regeling geldt als bij de sector gemeenten.125 6.5.4
Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincies
De Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincies (CAP) is van toepassing op personeel dat bij de provincie werkzaam is. Het bevoegde gezag is Gedeputeerde Staten. De ambtenaar kan ontslagen worden wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, met 122
Stuiver 2012, p. 37. CRvB 18 september 2008, ECLI:NL:CRVB:2008,BF1954. 124 VNG ledenbrief van 26 november 2012 (12/101). 125 VNG ledenbrief van 20 maart 2013 (13/09). 123
23
inachtneming van het bepaalde in artikel B.11 (Artikel B.11: Aan de ambtenaar wordt ontslag verleend met ingang van de dag waarop de AOW-gerechtigde leeftijd wordt bereikt). Het ARAR, de CAR/UWO en de CAP kennen veel overeenkomstige bepalingen. We beperken ons tot het ARAR en noemen in voorkomende gevallen de eventuele essentiële afwijkingen. Zo valt het in bovenstaande bepalingen op dat de gemeenteambtenaar wordt ontslagen en dat voor dat de rijksambtenaar en provincieambtenaar een ‘kan’-bepaling geldt. 7
De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid
Wij bespreken hier de overeenkomst tot aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht; teneinde de te bespreken arbeidsovereenkomst af te bakenen. 7.1
Aanneming van werk
Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld, zo luidt artikel 7:750, lid 1, BW. De aannemer moet er voor zorgen dat de klus, bijvoorbeeld het maken van een bouwwerk, binnen de afgesproken tijd klaar is. Tegenwoordig zijn er veel aannemers
zonder
personeel,
de
zogenoemde
ZZP-ers.
Het
gaat
hier
om
een
resultaatsverplichting, met andere woorden: het resultaat is waar het bij aanneming van werk om draait, hoe de aannemer het bereikt is zijn zaak.126 7.2
De overeenkomst van opdracht
De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen, zo luidt artikel 7:400, lid 1, BW. Klassieke voorbeelden zijn de overeenkomst met een belastingconsulent een makelaar, een architect, de zogenoemde vrije beroepsbeoefenaars. Volgens artikel 7:402, lid 1, BW moeten eventuele aanwijzingen wel tijdig worden gegeven en verantwoord zijn en alleen betrekking en alleen op de opdracht betrekking mogen hebben. Onder omstandigheden geniet de opdrachtnemer ontslagbescherming. Recent deed zich de volgende casus voor.127 Een jurist verricht werkzaamheden tegen contante betaling voor een
Juristenkantoor. Als het
Juristenkantoor niet op tijd betaalt, schort hij zijn werkzaamheden op en laat het Juristenkantoor schriftelijk weten dat hij aanspraak maakt op doorbetaling van het overeengekomen loon omdat hij een arbeidsovereenkomst heeft. De vordering dat het om een arbeidsovereenkomst gaat, 126 127
Van Drongelen en Fase 2011, p. 30. Ktr. Amsterdam 14 maart 2013, ECLI:NL:KTGAMS:2013:BZ4317.
24
wordt afgewezen. De rechter oordeelt aan de hand van de correspondentie dat het de bedoeling van de partijen was om een overeenkomst van opdracht aan te gaan. Bovendien werd nimmer op de beloning loonheffing en premies ingehouden en werden er geen salarisstroken verstrekt. Voor de toepassing van BBA wordt als werknemer volgens artikel 1, sub b, BBA aangemerkt degene die persoonlijk arbeid verricht voor maximaal twee anderen of zich door niet meer dan twee anderen laat bijstaan en voor wie de arbeid niet slechts een bijkomstige werkzaamheid is. Zo geniet een opdrachtnemer net als de ‘gewone’ werknemer ontslagbescherming. Dit was in deze casus het geval. De jurist moest zijn werkzaamheden persoonlijk verrichten en hij heeft geen werkzaamheden voor andere opdrachtgevers verricht. De jurist liet zich niet door anderen bijstaan en de door de jurist verrichte arbeid was voor hem niet slechts een bijkomstige werkzaamheid. Zijn inkomsten diende hij in overwegende mate te genereren uit zijn werkzaamheden voor het Juristenkantoor. Omdat geen dringende reden aanwezig werd geacht, volgde hieruit dat een ontslagvergunning van het UWV vereist was. Aangezien die ontslagvergunning ontbreekt, werd de vordering tot doorbetaling van de beloning van de jurist toegewezen. Omdat werd geoordeeld dat kan worden uitgegaan van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW, werden de vorderingen van vakantiegeld en wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW niet toegewezen. 8
De arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten, zo luidt art. 7:601 lid 1 BW. Andere benamingen, freelance-overeenkomst, afroep- of oproepcontract, nulurencontract zijn niet in het BW niet terug te vinden en hebben geen juridische betekenis. De afbakening van de arbeidsovereenkomst met aanneming van werk of de overeenkomst van opdracht is van groot belang. Bij de arbeidsovereenkomst kunnen namelijk allerlei regelingen van toepassing zijn zoals een CAO, het minimumloon, vakantiedagen, vakantietoeslag, ziektewet en re-integratie, Wet gelijke behandeling,
Wet
zorg
en
arbeid,
de
Arbowet,
Wet
aanpassing
arbeidsduur,
ontslagbescherming. Op het loon moeten inhoudingen worden verricht, zoals de loonheffing en sociale verzekeringen premies. Wellicht moet de werknemer van 21 jaar en ouder in het bedrijfspensioenfonds worden opgenomen.128 Een arbeidsovereenkomst kan zowel schriftelijk als mondeling worden aangegaan en moet voldoen aan de volgende vier kenmerken:
128
-
er is een gezagsverhouding
-
er is loon bedongen
-
het gaat om verrichten van arbeid van persoonlijke aard
-
gedurende zekere tijd.
Wet van 7 december 2006 houdende regels betreffende pensioenen (Pensioenwet), Stb. 2007, 706.
25
8.1
Gezagsverhouding
De werknemer moet volgens opdrachten en aanwijzingen zijn werkzaamheden verrichten. De instructies moeten functioneel zijn. Het gaat om de plaats van de arbeid, de aard en de volgorde van de arbeid en onder omstandigheden het dragen dienstkleding of beschermingsmiddelen.129 Voor het bestaan van de gezagsverhouding is het niet noodzakelijk, dat er daadwerkelijk opdrachten, aanwijzingen en/of instructies worden gegeven;130 voldoende is dat zij kunnen worden gegeven en de werknemer die moet opvolgen.131 Ook hoeft de werkgever niet zelf de gezagsverhouding uit te oefenen. In de regel is dat de direct leidinggevende: de chef. Een recente casus over het element gezagsverhouding.132 Appellant hield zich bezig met bedrijfsfinanciering, fusies en overnames. Na verloop van tijd ontstond het idee om een samenwerking te starten. Appellant claimt dat er sprake is hij een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 7:610 van het BW, zodat aangemerkt kan worden als een werknemer in de zin van artikel 3, eerste lid, van de ZW. Dit om in aanmerking te komen voor de uitkering ziektewet. De Centrale Raad oordeelde dat appellant voorschotten ontving (zeer ongebruikelijk in relatie tot een dienstbetrekking) en dat de werkgever geen loonaangifte heeft gedaan en geen sociale premies heeft afgedragen (…) de arbeidsrelatie tussen appellant en het bedrijf moet worden gekwalificeerd als een samenwerkingsverband op basis van gelijkheid waarbij een gezagsverhouding tussen partijen ontbreekt. 8.2
Loon
Onder ‘loon’ moet in het kader van de arbeidsovereenkomst worden verstaan: de vergoeding die door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid. Hier valt onder meer onder: dertiende maand, inconveniëntentoeslag, overwerkvergoeding, provisie, diplomatoeslag, werknemersdeel van de pensioenpremie en de bonus. Als er geen sprake is van een tegenprestatie aan werkgeverskant voor arbeid wordt onder meer niet als loon aangemerkt reële onkostenvergoedingen voor reis- en verblijfkosten en kledingvergoedingen133, de overlijdensuitkering ingevolge artikel 7:674, lid 2, BW 134 en de wettelijke verhoging ex. artikel7:625 BW van het loon als sanctie op het te laat of onjuist betalen van het loon. 8.3
Arbeid
De te verrichten arbeid kan vrijwel iedere willekeurige bezigheid zijn, moeite kostend of niet, van geestelijke of lichamelijke aard. Noch de aard noch het doel van de werkzaamheden is van doorslaggevende betekenis. De pure beschikbaarheid, ongeacht de vraag of dat in- of
129
Van Drongelen en Fase 2011, p. 33. HR 28 september 1983, NJ 1984, 92. 131 HR 17 april 1984, NJ 1985, 18. 132 CRvB 23 mei 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:CA0770. 133 HR 3 juni 1981, NJ 1982, 206. 134 Hof ’s-Gravenhage 8 juni 2007, JAR 2007, 246. 130
26
ontspanning met zich mee brengt, levert arbeid op: dus ook slapen en wachten. Of ziek zijn. Indien de werknemer geen arbeid verricht doordat hij op non-actief is gesteld blijft de arbeidsovereenkomst gewoon voortbestaan.135 Er is sprake van arbeid voor treinstewards die na afloop van hun dienst in de trein naar huis ‘passagieren’.136 De werknemer moet op grond van artikel 7:659, lid 1 BW de arbeid persoonlijk verrichten. Het ontbreken van de verplichting tot persoonlijke
arbeidsprestatie 137
arbeidsovereenkomst.
leidt
er
zelfs
toe
dat
er
geen
sprake
is
van
een
De werknemer kan zich overigens op grond van artikel 7:659, lid 1 BW
wel door een derde laten vervangen, maar uitsluitend met toestemming van de werkgever.138 8.4
Gedurende zekere tijd
De belangrijkste bedoeling van het element tijd ‘gedurende zekere tijd’ is geweest om de arbeidsovereenkomst te onderscheiden van de overeenkomst tot aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht. 9
Samenvatting dienstverband ambtenaar en werknemer
Formeel is ambtenaar in de zin van deze wet degene, die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn (art. 1 AW). Het gaat dus om: een eenzijdige aanstelling; in openbare dienst en om werkzaam te zijn. Hoofdkenmerk: de eenzijdige aanstelling. De werknemer sluit een arbeidsovereenkomst welke voldoet de volgende vier kenmerken: er is een gezagsverhouding; er is loon bedongen; het gaat om verrichten van persoonlijke aard en gedurende zekere tijd. Hoofdkenmerk: (zoals bij elke overeenkomst) wilsovereenstemming. 10 Proeftijd werknemer We besteden aandacht aan de fase waar in de regel elke arbeidsovereenkomst mee begint, namelijk de proeftijd. Zodra de ambtenaar werknemer wordt, krijgt deze met dit leerstuk te maken. In beginsel kan in het civiele arbeidsrecht de arbeidsovereenkomst met proeftijd zonder inachtneming van een opzegtermijn en zonder opzegverboden van de ene op de andere dag rechtsgeldig worden opgezegd. In beginsel, want onder omstandigheden kan dit anders zijn. In het arbeidsrecht is de proeftijd ex. art. 7:652 BW een beding dat kan voorkomen in zowel een arbeidsovereenkomst voor bepaalde als voor onbepaalde tijd. In het arbeidsrecht geldt dat de arbeidsovereenkomst met proeftijd zonder inachtneming van een opzegtermijn en van de ene op de andere dag rechtsgeldig kan worden opgezegd. Verder is duur van de proeftijd gemaximeerd op twee maanden en afhankelijk van het soort dienstverband en de duur daarvan. Verlenging is niet mogelijk, hier geldt de zogenoemde ijzeren proeftijdleer. Een misser in het proeftijdbeding kan de werkgever duur komen te staan. 135
HR 19 mei 1989, NJ 1989, 651. Ktr. Utrecht 3 december 1997, JAR 1997, 26. 137 Rb Groningen 19 januari 2001, JAR 2001, 55. 138 Idem. 136
27
Dit illustreert een recente casus. Op 1 september 2009 treedt een werknemer in dienst van de Rijksuniversiteit Utrecht voor de duur van één jaar met een proeftijd van twee maanden. Al op 29 september 2009 wordt de werknemer ontslagen. Er ontstaat een polemiek over de vraag op wiens initiatief de proeftijdtermijn van twee maanden in de arbeidsovereenkomst is gekomen. Het Hof oordeelt dat zulks voor risico van de werkgever (ITS) komt, ‘een professionele organisatie die zich begeeft op het terrein van juridische dienstverlening en waarvan de directeur, die ook de onderhandelingen heeft gevoerd, jurist is’. Zo er sprake zou zijn van dwaling behoort deze op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van ITS te blijven. De kantonrechter becijfert de schadevergoeding op 11 x €3.250,- x 1.08 = € 38.610,-. Nu de werknemer zich vanaf het begin uitdrukkelijk op de onregelmatigheid van de opzegging en op de consequentie daarvan, te weten schadeplichtigheid, heeft beroepen en niet heeft ingestemd met het intrekken door ITS van de opzegging stond het hem volgens het Hof vrij de resterende (niet door de werkgever gerespecteerde) termijn uit te dienen, en met verwijzing naar de Hoge Raad139 dan ook geen loonvordering in te stellen maar aanspraak te maken op de gefixeerde schadevergoeding. Het Hof vindt deze somma voor één maand werken te gortig en matigt op grond van artikel 7:780 lid 5 BW ambtshalve de schadevergoeding tot tweederde, te weten € 26.000,- (afgerond). Over dit bedrag is de wettelijke rente (artikel 7:680 lid 7 BW) verschuldigd vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd.140 Nog een recente casus waarin geen geldige proeftijd was bedongen.141 Werkneemster is op 11 augustus 2010 tijdens de proeftijd ontslagen. Bij beschikking van de kantonrechter van 4 augustus 2011 is de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog mocht bestaan, ontbonden per 13 augustus 2011. In de bodemprocedure stelt de kantonrechter vast, dat geen geldige proeftijd was bedongen en het ontslag nietig is. De werknemer vordert loon over 13 maanden, ofwel zo'n 56 weken. Zij heeft nog geen drie volle weken gewerkt. Op grond van artikel 7:680a BW matigt de kantonrechter echter de loonvordering tot drie maanden wegens een wanverhouding tussen de gewerkte periode en de loonperiode, het feit dat de werknemer weer in haar eigen kapperszaak is gaan werken en het feit dat de werkgever inmiddels financieel in problemen verkeert. De Hoge Raad vindt dat een proeftijdbeding dat niet schriftelijk is aangegaan, in strijd moet worden geacht met de desbetreffende collectieve arbeidsovereenkomst en om die reden op grond van artikel 12 Wet CAO nietig is.142 Een werknemer onttrekt zich steeds aan gesprekken. De werkgever kon dit weten. Hoge eisen worden gesteld aan maatstaven van redelijkheid en billijkheid bij overschrijding proeftijd. De werkgever had ook schriftelijk kunnen opzeggen. De werknemer wordt in het gelijk gesteld.143
139
HR 16 februari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6492, NJ 1979, 454. Hof Arnhem 11 september 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX7308. 141 Rb. Assen, sector kanton 12 maart 2013, ECLI:NL:RBASS:2013:BZ7947. 142 HR 9 juli 1990, NJ 1991, 127. 143 HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 254 (Den Haan/The Box Fashion), m. nt. P.A. Stein. 140
28
Een vrijwel onwrikbare volkswijsheid circuleert dat wanneer de werkgever de werknemer voor de proeftijd heeft laten tekenen, de werknemer te allen tijde zonder gevolgen voor de werkgever van de ene op de andere dag kan worden ontslagen. Echter in bijzondere gevallen is de werknemer niet van zijn rechtsbescherming beroofd. Een proeftijdbeding is bijvoorbeeld nietig, wanneer in een tweede overeenkomst dezelfde capaciteiten en verantwoordelijkheden worden verlangd.144 Een proeftijd is evenmin van toepassing als de werknemer al eerder via een uitzendbureau bij de werkgever heeft gewerkt. De werkgever heeft immers al inzicht in de capaciteiten en geschiktheid van de werknemer verkregen.145 Zwangere vrouwen maken in tal van situaties aanspraak op een speciaal rechtsregiem, namelijk volledige loondoorbetaling bij ziekte en tijdens verlof in plaats van 70% van het laatstverdiend loon bij ‘gewone’ arbeidsongeschiktheid, ontslagbescherming, verbod blootstelling aan bepaalde schadelijke stoffen, etc. Een werkgever die de zwangere vrouw tijdens de proeftijd ontslaat, zal zich al snel schuldig maken aan overtreding van de wet, al heeft zij mogelijk nog geen dag gewerkt.146 Ook de enkele ziekmelding is onvoldoende voor ontslag.147 De werkgever had geen grond om te twijfelen aan de juistheid van ziekmelding en deze kan niet worden aangemerkt als een gedraging die kan dienen als basis voor een beoordeling van de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer. De rechtbank concludeert dat de opzegging plaats vond op een onzakelijk motief.148 De werkgever en werknemer waren een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aangegaan met ingang van 1 september 2011 met een proeftijd van twee maanden. Op 24 oktober 2011 bleek uit een evaluatieformulier dat de werknemer de proeftijd goed was door gekomen. Echter na vier dagen werd de werknemer meegedeeld dat hij niet voldeed en dat hij daarom per 31 oktober 2011 ontslag zou krijgen. Om de werknemer in de gelegenheid te stellen ander werk te zoeken, kreeg hij voor de tijd van één maand een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden. De werknemer accepteert de arbeidsovereenkomst onder protest en spant vervolgens een kort geding aan. De rechter overweegt: ‘Ter gelegenheid van de behandeling van het wetsontwerp 26 257 (reparatiewet van wet Flexibiliteit en zekerheid) hebben de Ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en van Justitie in de Memorie van Toelichting (nr. 3) toegelicht (…): ‘Overigens laat het nieuwe lid 4 onverlet,149 dat in geval van beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tijdens de proeftijd en voortzetting van die arbeidsrelatie door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, er sprake kan zijn van misbruik van de proeftijd. Bedoeld misbruik zal ertoe kunnen leiden, dat de arbeidsovereenkomst voor 144
HR 13 juni 1986, NJ 1986, 715 HR 13 september 1991, NJ 1992, 130. 146 Alkema 2004, p. 28-29. 147 Rb. ’s-Gravenhage, 1 november 2000, JAR 2001, 18. 148 Idem. 149 Artikel 7:667, lid 4 BW. 145
29
bepaalde tijd niet van rechtswege zal eindigen. En in nr. 12 bij hetzelfde wetsontwerp 26 257 (…) is wederom aangegeven dat van misbruik van proeftijd als ‘andere vorm van rechtsbescherming’ (naast de gecodificeerde Ragetlie-regel)150 sprake kan zijn in het geval van een arbeidscontract voor onbepaalde tijd dat tijdens de proeftijd wordt omgezet in één voor bepaalde tijd. In het onderhavige geval doet zich deze situatie voor. Beide genoemde redenen tezamen misbruik vormen van de bevoegdheid om op te zeggen tijdens de proeftijd. Vast staat dat opzegging niet heeft plaatsgehad, zodat de arbeidsovereenkomst tot op heden doorloopt’. In de volgende casus levert een afgegeven intentieverklaring geen gevaar op voor de werkgever.151 Naar de mening van de werknemer is hij voor onbepaalde tijd aangesteld; dit blijkt immers uit de voor de gemeentegarantie afgegeven intentieverklaring. De kantonrechter overweegt: ‘Uit deze werkgeversverklaringen kon echter niet worden afgeleid dat werknemer in vaste dienst was gekomen. Partijen hadden deze verklaringen immers enkel met het oog op een extern doel opgesteld en zij hadden niet ook onderling afgesproken dat het proeftijdbeding zou komen te vervallen’.152 Tot slot kan in ernstige gevallen met vrucht een beroep op misbruik van bevoegdheid in de zin van artikel 3:13, lid 2 BW worden gedaan.153 11 Tijdelijke aanstelling ambtenaar In het ambtenarenrecht is een proeftijd ex art. 6 lid 2 onder a ARAR een grond (reden) voor een tijdelijke aanstelling. In het ambtenarenrecht is de maximale duur 2 jaar, welke ambtshalve is te verlengen. In het ambtenarenrecht geldt tijdens de proeftijd dat kan worden opgezegd ex art. 95 lid 2 ARAR, maar daarbij gelden wel opzegtermijnen en opzegverboden. In het kader van de normalisering van de ambtelijke rechtspositie is de regeling nog sterker gaan lijken op de regeling van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd in het BW.154 Als gevolg van het arbeidsvoorwaardenoverleg in de sector Rijk en Gemeenten zijn namelijk een aantal aan de Wet Flexibiliteit en Zekerheid155 ontleende regels in het ARAR en de CAR/UWO opgenomen. In het ambtenarenrecht kunnen nu ook achtereenvolgende aanstellingen tot een vaste aanstelling leiden. Ook het verstrijken van bepaalde termijnen kan leiden tot conversie in een vaste aanstelling. Daardoor is de rechtspositie van de tijdelijk aangestelde ambtenaar versterkt en een einde gemaakt aan enkele knelpunten in het verleden, (…) namelijk dat een tijdelijke aanstelling nooit zonder uitdrukkelijk besluit van een bestuursorgaan overging in een vaste aanstelling.156
150
Toestemming van het UWV. Ktr. Alphen aan den Rijn, 27 juni 1995, JAR 1995, 220. 152 Idem. 153 Rb. Utrecht van 27 januari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV2109. 154 Verhulp, p. 69. 155 Wet van 14 mei 1998, Stb. 1998, 300, per 1 januari 1999 in werking getreden op grond van het besluit van 2 juni 1998, Stb. 1998, 332 en gewijzigd bij Wet van 24 december 1998, Stb. 1998, 741. 156 Lanting 1996, p. 122-138. 151
30
Zelfs indien de regels, die moesten waarborgen dat geen onjuist gebruik werd gemaakt van een tijdelijk aanstelling, met voeten waren getreden, dan was het (vrijwel) onmogelijk om via de bestuursrechter een vaste aanstelling af te dwingen.157 Bij de Universiteit Utrecht ging het om twee docenten die ‘tijdelijk’ waren aangesteld. Die tijdelijkheid was niet gekoppeld aan de klus maar aan de tijdelijkheid zelf. De Centrale Raad158 overwoog: Volgens vaste jurisprudentie is een administratief orgaan niet verplicht een aanstelling in vaste dienst te verlenen, tenzij enig algemeen verbindend voorschrift het tegendeel bepaalt dan wel indien het niet verlenen van een vaste aanstelling in strijd zou zijn met enig algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, waarbij met name valt te denken aan het beschamen van gedane toezeggingen.159 In het Rechtspositiereglement Wetenschappelijk Onderwijs (hierna: RRWO) staat echter geen bepaling op grond waarvan gedaagde een rechtsplicht zou hebben tot het verlenen van een aanstelling in vaste dienst. De Raad kan de gemachtigde van eisers niet volgen in diens stelling dat, nu er geen enkele bruikbare grond voor tijdelijke aanstelling voorhanden is, noodzakelijkerwijs een aanstelling in vaste dienst moet volgen. Aan de Raad is evenmin gebleken dat het niet verlenen van een vaste aanstelling in strijd zou zijn met enig algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Uit de aard van de aanstelling voor bepaalde tijd vloeit voort dat een administratief orgaan ook niet verplicht is het dienstverband na ommekomst van de bepaalde tijd op enigerlei wijze voort te zetten, wederom behoudens andersluidend algemeen verbindend voorschrift of strijd met een algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Er valt in het RRWO geen enkel voorschrift aan te wijzen noch bestaat er enig algemeen beginsel dat voor gedaagde een rechtsplicht in het leven zou roepen om het dienstverband met eiser na afloop van zijn laatste aanstelling in tijdelijke dienst nog op enigerlei wijze voort te zetten.’ Nog een docent van de Universiteit Utrecht: Geen redenen voor beëindiging tijdelijk dienstverband van al meer dan 5 jaar in dienst zijnde ambtenaar. In beginsel dan ook in casu aanspraak op een vaste aanstelling.160 Aanvankelijk militair en later burger-militair: Termijn van 5 jaar voor tijdelijke werkzaamheden al meer dan een jaar verstreken. Alsdan kan een vaste aanstelling niet meer geweigerd worden met het argument dat de werkzaamheden binnen een jaar worden beëindigd.161 Werkzaam
bij
kadaster,
wisselend
via
uitzendbureau:
De
rechtbank
wijst
de
zgn.
draaideurconstructie af. Dus wordt eiser geacht te voldoen aan de eis vijf jaar zonder
157
Verhulp, p. 70. CRvB 21 februari 1991, TAR 1991, 89, m. nt. H. Reit in TAR 1991, p. 439. 159 Volgens de vaste rechtspraak van de Raad (CRvB 5 augustus 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BN4394 verwijst naar CRvB 18 december 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG 9703 en TAR 2009, 86) moet het gaan om een ‘uitdrukkelijke, ondubbelzinnige en ongeclausuleerde toezegging’. 160 Rb. Utrecht (pres.) 20 maart 1997, TAR 1997, 123. 161 Rb. Arnhem (pres.) 28 juli 1995, TAR 1995, 240. 158
31
onderbreking in rijksdienst te zijn geweest.162 In het laatste geval moeten eveneens voor de vaststelling van de vijfjarentermijn ex artikel 6, vierde lid, ARAR, in casu ook de perioden worden meegeteld waarin eiser bij verweerder werkzaam was via detachering en uitzending.163 De aanstelling van de gemeenteambtenaar geschiedt volgens artikel 2:4 CAR/UWO vast of tijdelijk. Anders dan in het ARAR kan de tijdelijke aanstelling worden aangegaan voor bepaalde of onbepaalde tijd. In artikel 2:4:1 CAR/UWO staat dat de aanstellingsgrond moet worden vermeld in het bericht van aanstelling, wanneer het betreft een tijdelijke aanstelling voor onbepaalde tijd. In het ambtenarenrecht geldt tijdens de proeftijd dat kan worden opgezegd ex art. 95 lid 2 ARAR, maar daarbij gelden wel opzegtermijnen en opzegverboden. De materie kan als volgt worden samengevat. 1) In het arbeidsrecht is de proeftijd ex art. 7:652 BW een beding dat kan voorkomen in zowel een arbeidsovereenkomst voor bepaalde als voor onbepaalde tijd. In het ambtenarenrecht is een proeftijd ex art. 6 lid 2 onder a ARAR een grond (reden) voor een tijdelijke aanstelling. 2) In het arbeidsrecht is duur van de proeftijd gemaximeerd op 2 maanden en afhankelijk van het soort dienstverband en de duur daarvan. Verlenging is niet mogelijk (ijzeren proeftijdleer). In het ambtenarenrecht is de maximale duur 2 jaar, welke ambtshalve is te verlengen. 3) In het arbeidsrecht geldt dat de arbeidsovereenkomst met proeftijd zonder inachtneming van een opzegtermijn en zonder opzegverboden van de ene op de andere dag rechtsgeldig kan worden opgezegd. In het ambtenarenrecht geldt tijdens de proeftijd dat kan worden opgezegd ex art. 95 lid 2 ARAR, maar daarbij gelden wel opzegtermijnen en opzegverboden. 11.1 Ontslag en preventieve toets Het ambtenarenontslagrecht kent geen bestuurlijke preventieve externe ontslagtoets.164 Art. 7:670 lid 1, resp. lid 2 BW beschermt de werknemer tijdens ziekte resp. zwangerschap. De ambtenaar kan altijd op een nadere limitatief in het ARAR opgesomde grond worden ontslagen.165 Dat de buitenwacht dat niet zo ervaart wordt veroorzaakt door de omstandigheid dat een grote overheidswerkgever altijd wel een andere werkplek ‘vindt’, terwijl de gewone werkgever het zich niet kan permitteren dat één van zijn werknemers uitvalt. De loonkosten komen immers ten laste van de omzet, terwijl de direct leidinggevende van de ambtenaar er veelal de voorkeur aan geeft om de ambtenaar te verplaatsen naar een andere werkplek, wat door de gemeenschap zal worden betaald. De preventieve ontslagtoets is aan kritiek onderhevig. Een legitieme vraag is of de procedure bij het UWV, zonder tussenkomst van een onafhankelijk rechter en zonder bekendmaking van de namen van de leden van de ontslagcommissie, de toets van de kritiek van artikel 6 EVRM 162
Rb. Den Haag 11 augustus 1994, TAR 1994, 103. Rb. Den Haag 24 juli 1995, TAR 1995, 214. 164 Velo 2008, p. 72. 165 Besluit van 7 februari 1979, Stb. 1979, 75. 163
32
doorstaat. Omdat de gang naar de onafhankelijke rechter om het kennelijk onredelijk ontslag te toetsen mogelijk blijft, kon de regeling in de ogen van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens genade vinden.166 Verburg spreekt van een carcinoom.167 Kritiek is er ook van de Nationale Ombudsman.168 Uit eigen wetenschap is mij bekend dat dit instituut bij voorbaat vóór de werkgever is. Waarheidsvinding staat minder hoog in het vaandel. Naar ons oordeel heeft dit instituut voor de werknemer geen toegevoegde waarde. 11.2 Ontslag tijdens ziekte Het opzeggingsverbod gedurende de eerste twee jaar van ziekte geldt niet indien de werknemer pas ziek wordt nadat de aanvraag om ontslagvergunning al door het UWV is ontvangen. Art. 670b noemt de uitzonderingen (proeftijd, dringende reden en niet opvolgen van bepaalde reintegratievoorschriften). Weliswaar kent het opzeggingsverbod van artikel 7:670 BW diverse uitzonderingen, dat neemt niet weg dat zowel vast als tijdelijk aangestelde rijksambtenaar tijdens ziekte ontslagen kan worden. (…) Zowel de tijdelijk als de vast aangestelde ambtenares kan tijdens haar zwangerschap, alsmede tijdens het bijbehorende verlof op een andere limitatief in het ARAR opgesomde gronden ontslagen worden. Hierdoor lijkt de regeling op gespannen voet te staan met het bepaalde in IAO-Conventie 103 en met artikel 8 lid 2 ESH.169 De Centrale Raad denkt daar anders over. ‘Ter zake van de beantwoording van de vraag of artikel 8, lid 2 van het Europees Sociaal Handvest (ESH) aan het onderhavige ontslag in de weg staat verwijst de Raad naar zijn uitspraak van 6 juni 1991.170 In die uitspraak is overwogen dat art. 8, lid 2 ESH - gelet ook op de aard, strekking en bewoordingen van die bepaling - niet kan worden aangemerkt als een bepaling die naar haar inhoud een ieder kan verbinden in de zin van art. 93 Grondwet; het beroep van gedaagde op de rechtstreekse werking van dat artikel moet dan ook falen’.171 De rijksambtenaar mag gedurende twee jaar (art. 98, lid 1, sub f jo lid 3, sub a ARAR) niet wegens ziekte ontslag worden verleend; volgens art. 8:4 en 8:5 CAR/UWO bedraagt de termijn 36 maanden. 11.3 Ontslag, processuele verschillen In de bedenkingen- en bezwaarprocedure is er kans om te herplaatsen (in grote organisaties is altijd wel een plek te vinden en er is een financieel belang omdat de overheidswerkgever eigenrisicodrager voor de WW is; zie hoofdstuk 14). Die kans is verkeken indien de werkgever de hakken in het zand zet en het ingediende bezwaarschrift op de dag van indiening ongegrond 166
EHRM 8 oktober 1980, NJ 1981/149. Verburg 2010, p. 9. 168 Naar een eerlijke ontslagprocedure, Nationale Ombudsman, zaaknummer 2007/260. 169 NvT bij het besluit van 7 februari 1979, Stb. 1979, 75. 170 EHRM 6 juni 1991, TAR 1991, 148. 171 CRvB 8 oktober 1992, TAR 1992, 252. 167
33
verklaard.172 De Centrale Raad vernietigt een gebrekkig besluit en de overheidswerkgever ontslaat de betrokken ambtenaar opnieuw met ingang van de oorspronkelijke ontslagdatum. Eerder verleend ontslag op verzoek is vernietigd. Daarop wordt betrokkene per dezelfde datum nu in het verleden gelegen - ontslag op andere gronden (impasse) verleend. Terugwerkende kracht is hier niet onrechtmatig. Oorspronkelijke ontslagdatum mag worden gehandhaafd indien aan eerder ontslagbesluit een gebrek kleeft dat niet de ingangsdatum betreft. Feitencomplex dat nieuw ontslag rechtvaardigt was al op eerdere ontslagdatum aanwezig.173 De overheidswerkgever kan ook op ‘andere gronden’ ontslaan.174 De Centrale Raad toetst of het besluit in redelijkheid kon worden genomen, de zgn. marginale toetsing. Comparitie van partijen is in het civiele recht niet ongebruikelijk. In het bestuursrecht kan dat ook, maar schijnt in de praktijk niet te werken.175 12 Gronden van ontslag bij de ambtenaar vergeleken met de werknemer Voor de ambtenaar geldt het gesloten systeem van ontslag (imperatief en limitatief). Voor de werknemer het open stelsel, een duaal stelsel. Ontslagvergunning bij het UWV aanvragen of ontbinding van de arbeidsovereenkomst vragen bij de kantonrechter. Volgens art. 10 lid Wet op de loonvorming kan bij een noodsituatie van de nationale economie de minister algemene regelen vaststellen betreffende de lonen en andere op geld waardeerbare arbeidsvoorwaarden. Volgens art. 2, lid 1 , sub a Wet LV is deze wet niet van toepassing op personen in dienst van een publiekrechtelijk lichaam. Het kennelijk onredelijke ontslag art. 7:681 BW voor de werknemer kent geen ambtelijk equivalent. Een harde financiële afrekening wegens slecht werkgeverschap (vgl. art. 125ter AW) evenmin.176 Volledigheidshave vermelden wij nog het door de werknemer genomen ontslag op grond van wanprestatie van de werkgever177 of eveneens voor de werknemer wegens een onrechtmatige daad van de werkgever.178 Wij bespreken nu de ontslaggronden in het ARAR. 12.1 Strafontslag (art. 93 ARAR) Het strafontslag is vergelijkbaar met de dringende reden in het civiele recht.
172
CRvB 24 juli 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD9294, TAR 2009, 34. CRvB 11 december 2003, ECLI:NL:CRVB:2003: AO0641, TAR 2004,74; CRvB 9 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AV4598, TAR 2006, 112; CRvB 19 oktober 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AZ1100; CRvB 15 augustus 1996, ECLI:NL:CRVB:1996:ZB6247; CRvB 16 oktober 1997, ECLI:NL:CRVB:1997: AK6377. 174 Art. 99 ARAR en art. 8:8 CAR/UWO. 175 Art. 8:44 Awb. 176 Jellinghaus 2013, p. 124. 177 Zijn loon wordt steeds niet op tijd uitbetaald. Als internationaal vrachtwagenchauffeur is hij veel onderweg en ziet dus niet wat er op kantoor gaande is en kan daarom slechts beperkt inschatten wat de financiële risico’s zijn en neemt ontslag wegens wanprestatie. Hij is niet verwijtbaar werkloos. CRvB 9 mei 2001, USZ 2001, 77. 178 De rechtbank heeft geoordeeld dat B onrechtmatig heeft gehandeld door A als werknemer opdrachten te verstrekken terwijl B zich er niet op voorhand van had verzekerd dat deze rechtens toelaatbaar waren. Hof Amsterdam 1 mei 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW4795. 173
34
1) er moet sprake zijn van een objectief dringende reden, 2) de reden moet subjectief dringend zijn, 3) de reden moet onverwijld en duidelijk worden meegedeeld (mededelingsplicht) en het ontslag moet (vrijwel) terstond ingaan (onverwijldheid), 4) de persoonlijke omstandigheden moeten in de beschouwingen worden betrokken. Zie casuïstiek in hoofdstuk 13. 12.2 Ontslag op eigen verzoek (art. 94 ARAR) Volgens lid 2 van art. 94 ARAR wordt dit ontslag niet vroeger dan een maand en niet later dan drie maanden verleend na de dag, waarop de aanvraag om ontslag is ingekomen. De meeste arbeidsovereenkomsten worden beëindigd met wederzijds goedvinden. Opzegging (eenzijdige rechtshandeling) geschiedt tegen het eind van de maand (zie art. 7:672 BW e.v.). De door de werknemer in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt één maand. De door de werkgever in acht te nemen termijn van opzegging bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de dag van opzegging: a. korter dan vijf jaar heeft geduurd: één maand; b. vijf jaar of langer, maar korter dan tien jaar heeft geduurd: twee maanden; c. tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar heeft geduurd: drie maanden; d. vijftien jaar of langer heeft geduurd: vier maanden. De CAO kan de termijn van de werkgever verlengen (lid 5).. 12.3 Ontslag bij tijdelijke aanstelling (art. 95 ARAR) In het ambtenarenrecht geldt tijdens de proeftijd dat kan worden opgezegd art. 95 lid 2 ARAR, maar daarbij gelden wel opzegtermijnen (1 – 3 maanden) en opzegverboden (onder meer zwangerschap). De tijdelijk aanstelling is vergelijkbaar met het contract voor bepaalde tijd. 12.4 Ontslag in verband met reorganisatie (art. 96 en 96a ARAR) Het reorganisatieontslag van de ambtenaar is vergelijkbaar met het ontslag van de werknemer om bedrijfseconomische redenen. De werkgever kan ontslagvergunning bij het UWV aanvragen wegens gewichtige redenen of verandering van omstandigheden ex. art. 7:685 BW. 12.5 Ontslag onder meer wegens arbeidsongeschiktheid (art. 98, lid 1, sub a t/m i ARAR) a. het verlies van een vereiste voor de benoembaarheid, door het bevoegde gezag gesteld bij een regeling aan de benoeming voorafgegaan, tenzij het vereiste alleen voor de aanvang van het ambt geldt; b. het aangaan van een graad van zwagerschap, die de benoembaarheid tot het ambt zou uitsluiten; c. onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak, waarbij de ambtenaar onder curatele is gesteld;
35
d. het ondergaan van lijfsdwang wegens schulden krachtens onherroepelijk geworden rechterlijke uitspraak; e. onherroepelijk geworden veroordeling tot vrijheidsstraf wegens misdrijf; f. ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte; g. onbekwaamheid of ongeschiktheid voor het door hem beklede ambt, anders dan op grond van ziels- of lichaamsgebreken; h. het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd; i. het bij of in verband met indiensttreding en/of keuring verstrekken van onjuiste of onvolledige inlichtingen, zonder welke handelwijze niet tot indienstneming of goedkeuring zou zijn overgegaan, tenzij de ambtenaar aannemelijk maakt dat hij te goeder trouw heeft gehandeld. Sub b is voor de werknemer niet van toepassing en sub c mogelijk onder omstandigheden. Sub e hoeft niet tot ontslag te leiden.179 12.6 Ontslag wegens niet passende functie (art. 98a ARAR) De werkgever kan ontslagvergunning bij het UWV aanvragen wegens gewichtige redenen of verandering van omstandigheden ex. art. 7:685 BW. 12.7 Ontslag wegens weigering vervulling formaliteiten bij ziekte (art. 98b ARAR) Art. 98b ARAR is te beschouwen als de tegenhanger van art. 7:660a BW dat diverse reintegratieverplichtingen oplegt aan werknemers met een arbeidsovereenkomst. In het oog springt is dat de arbeidsongeschikte werknemer onder bepaalde voorwaarden verplicht is (andere) passende arbeid te aanvaarden en uiteraard gehouden is zijn medewerking te verlenen aan (andere) re-integratieverplichtingen, zoals het opstellen en evalueren van een plan van aanpak. Deze wettelijke bepaling is gebaseerd op de Wet verbetering poortwachter.180 12.8 Ontslag wegens verzuim als herplaatsingskandidaat (art. 49l, lid 1 ARAR) De ambtenaar weigert zijn verplichtingen als herplaatsingskandidaat na te komen. Er is geen equivalent in het civiele recht te vinden. Enigszins vergelijkbaar is art. 678 lid 2 sub j BW wanneer de werknemer weigert te voldoen aan redelijke bevelen en opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt. Denkbaar is dat de werknemer is gevraagd in een ander filiaal te werken op bereisbare afstand. 12.9 Ontslag op andere gronden (art. 99 ARAR) Er wordt een voorziening getroffen waarbij de ambtenaar een uitkering verleend wordt, die, naar het oordeel van dat bevoegde gezag, met het oog op de omstandigheden redelijk is te achten.
179
Hoge Raad 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010: BO1821, JAR 2011, 19 m. nt. mr. dr. Miranda Koevoets, NJ 2011, 351 m. nt. E. Verhulp; NJB 2011, 49, RAR 2011, 37; RvdW 2011, 6. 180 Wet verbetering poortwachter, Stb. 2001, 628.
36
Deze uitkering zal ten minste gelijk zijn aan het voor de ambtenaar geldende totaal van uitkeringen berekend op basis van de
Werkloosheidswet
en het
Besluit bovenwettelijke
uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk, als ware als gevolg van het ontslag geen sprake van verwijtbare werkloosheid als bedoeld in artikel 24 van de Werkloosheidswet. Voor zover door het bevoegde gezag ten gunste van de ambtenaar niet anders is beslist, zijn op de uitkering voor het overige de Werkloosheidswet en het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk van overeenkomstige toepassing. Art. 99 lid 3 ARAR bepaalt dat indien de ambtenaar ter zake van zijn ontslag ingevolge het eerste lid recht heeft op een uitkering krachtens de Werkloosheidswet of het Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk, de in het tweede lid bedoelde uitkering met die uitkering wordt verminderd. In de regel gaat het om verstoorde arbeidsverhoudingen. Incomptabilité des humeurs. Er is dan sprake van een onherstelbare vertrouwensbreuk waarbij de werkgever niet in redelijkheid kan worden verlangd dat deze de dienstbetrekking voortzet.181 In hoofdstuk 15 komt de verstoorde arbeidsverhouding tussen een academisch medisch specialist en zijn professor aan bod. 13
Dringende reden tot ontslag
De dringende reden weerspiegelt de ondeugd van de mens. We laten de uitgebreide casuïstiek aan het woord. Facebook geeft nieuwe dimensies aan de arbeidsverhoudingen. Een werknemer vond het nodig zijn collega op Facebook te discrimineren. Geen voldoende reden voor ontslag wegens dringende reden, maar wel om de overeenkomst op grond van verandering van omstandigheden te ontbinden.182 De werkgever had er beter aan gedaan nog een laatste waarschuwing te geven met bijvoorbeeld voorwaardelijk ontslag. Een werknemer maakt zijn baas zwart op Facebook. Hij doet een beroep op de vrijheid van meningsuiting. De kantonrechter vond dat er sprake was van beledigingen en ontbond de arbeidsovereenkomst.183 Drie hoofddocenten zijn in dienst van de Stichting Hogeschool Arnhem en Nijmegen (HAN). Zij stuurden via Facebook aan studentes vriendschapsverzoeken en stuurden vervolgens te amicale opmerkingen. Er zou sprake zijn van een reis naar Rusland, maar die werd evenwel op eigen kosten gemaakt en in de vakantietijd. De hoofddocenten zochten de meisjes op hun kamer op. Tijdens een feestje zou een hoofddocent zijn studente hebben gezoend. Na onderzoek worden de hoofddocenten op staande voet ontslagen op grond van grensoverschrijdend gedrag. De kantonrechter overweegt, dat de docenten altijd alle vrijheid hebben gekregen om het zover te kunnen laten komen. De vraag rijst om welke redenen HAN niet eerder in deze kleffe situatie heeft ingegrepen. De loonvorderingen worden daarom toegewezen en herstel van het dienst verband afgewezen nu de werkgever te kennen geeft naar beëindiging te streven.184 181
Jellinghaus 2013, p. 120. Ktr. Arnhem 11 april 2012, Prg. 2012, 150. 183 Ktr. Arnhem 19 maart 2012, JAR 2012, 97. 184 Rb. (Vngr.) Gelderland 28 mei 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:CA1211. 182
37
De tijdgeest dringt door in alle geledingen van de maatschappij, dus ook in het arbeidsrecht. Zo wenste een werknemer na het bereiken van de 65 jarige leeftijd door te werken. De werkgever vraagt ontbinding van de overeenkomst. De werkgever had het motief de werknemer na ontbinding weer voor bepaalde tijd in dienst nemen maar wenste begrijpelijkerwijs niet gehinderd worden door Regatlieregel van art. 7:667, lid 4 BW. De rechter oordeelde dat de werkgever een redelijk belang bij het verzoek heeft en dat er geen sprake van was dat de werknemer extra rechtsbescherming werd ontnomen.185 Het enkel overtreden van het rookverbod leidt niet tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Los hiervan staat dat de werknemer lid is van de ondernemingsraad. Ook op grond van verandering van omstandigheden is ontbinding evenmin gerechtvaardigd. Doorbetaling en wedertewerkstelling toegewezen. Ook de enkele omstandigheid dat het ontslag van de werknemer de pers heeft gehaald maakt niet dat een terugkeer van de werknemer bij de werkgever onmogelijk is, overweegt de kantonrechter ten slotte.186 Het ene roken is het andere niet. Zo geldt voor werken met brandbare stoffen voor onder meer de verfindustrie een streng rookverbod. Het is überhaupt niet aan de werknemer om te beoordelen of er al dan niet gevaar bestond. Het ontslag op staande voet is terecht verleend zodat de werknemer geen aanspraak kan maken op de (gefixeerde) schadevergoeding.187 Behalve als partijen anders hebben afgesproken, wordt geen rekening gehouden met de werkelijk gemaakte kosten voor rechtsbijstand. Bij bijzondere omstandigheden wijkt de rechter hiervan af, bijvoorbeeld wanneer de werkgever een tweede verzoek tot ontbinding doet. De rechtsbijstandskosten worden bepaald op € 25.000,-.188 Het feit dat betrokkene in dienst is van een overheidswerkgever vormt geen aanleiding om een andere maatstaf aan te leggen.189 Het arrest Schrijver/Van Essen190 brengt mee dat voor de beantwoording van de vraag of een ambtenaar verwijtbaar werkloos is geworden, de volgende criteria gelden: 1) er moet sprake zijn van een objectief dringende reden, 2) de reden moet subjectief dringend zijn, 3) de reden moet onverwijld en duidelijk worden meegedeeld (mededelingsplicht) en het ontslag moet (vrijwel) terstond ingaan (onverwijldheid), 4) de persoonlijke omstandigheden moeten in de beschouwingen worden betrokken.191 In de eerste plaats moet worden onderzocht of en aannemelijk worden gemaakt dat de ambtenaar de verweten gedraging(en) heeft begaan. Vervolgens moet worden bezien of deze 185
Ktr. Leiden 3 augustus 2011, JAR 2011, 250. Ktr. Groningen 15 september 2011, ECLI:NL:KTRGRO:2011:BT1646. 187 Hof Arnhem 14 augustus 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX6556, JAR 2012, 257; Prg 2012, 273; RAR 2013, 2. 186
188
Ktr. Apeldoorn 1 oktober 2010, JAR 2010, 280. CRvB 2 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM1153; NJB 201, 927; USZ 2010/131 m. nt. Lanting; RSV 2010, 162 m. nt. Rebel. 190 HR 12 februari 1999, JAR 1999/102 (Schrijver/Van Essen). Zie ook HR 21 januari 2000, JAR 2000, 45 en HR 22 februari 2002, JAR 2002, 81. 191 Asser/Heerma Van Vos 2008, par. 49; Beltzer 2004, p. 12-15. 189
38
gedraging is aan te merken als (zeer ernstig) plichtsverzuim. Daarna wordt getoetst of de gedraging(en) aan de ambtenaar zijn toe te rekenen en of de opgelegde straf van (onvoorwaardelijk) ontslag niet onevenredig is aan het vastgestelde plichtsverzuim. Voor een ontslag op staande voet geldt dat de aan de werknemer meegedeelde reden de ontslaggrond ‘fixeert’.192 De hem aangezegde reden moet dus op zichzelf een dringende reden kunnen opleveren. Dit betekent dat de rechter bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het ontslag op staande voet nauw zal moeten aansluiten bij de grond waarop het ontslag is aangezegd.193 In het geval dat de werkgever de werknemer ontslag op staande voet had verleend wegens verduistering, overwoog de Hoge Raad dat onbegrijpelijk is, hoe het door de rechtbank aangenomen verzuim de aan het ontslag ten grondslag gelegde verduistering kan opleveren, nu voor verduistering opzet is vereist en de rechtbank niet heeft vastgesteld dat daarvan sprake is.194 Aan het ontslagbesluit gaat echter een voornemen vooraf. De zienswijze van de ambtenaar op het voornemen biedt het bestuursorgaan onder meer de mogelijkheid de aan het strafontslag ten grondslag te leggen redenen te verbeteren. Bovendien kan het bestuursorgaan in de beslissing op het bezwaar de motivering verbeteren, zodat enig verschil kan bestaan tussen de oorspronkelijke reden voor het bestuursorgaan om het voornemen tot strafontslag te doen en het uiteindelijke ontslagbesluit.195 Weliswaar staat vast dat de werknemer op een dag een kwartier te laat op zijn werk is gekomen, maar niet dat hij die datum te laat van huis vertrokken en dus verwijtbaar te laat op zijn werk is gekomen.196 De eisen van betrouwbaarheid en integriteit zijn in de volgende casus geschonden.197 Appellant is hierbij als plichtsverzuim ten laste gelegd dat hij meerdere malen het GBA-systeem en het SUWI-systeem voor niet zakelijke doeleinden heeft geraadpleegd; voorts heeft appellant ten onrechte geen toestemming gevraagd voor een nevenactiviteit (bedrijf).
De verwijzing van
appellant naar de cultuur treft geen doel omdat appellant te allen tijde een eigen verantwoordelijkheid bezit met betrekking tot het omgaan met vertrouwelijke gegevens. Zijn handelen is ook niet verenigbaar met door hem ondertekende geheimhoudingsverklaringen. De Raad acht de opgelegde straf van onvoorwaardelijk ontslag gezien de aard en ernst van de hiervoor besproken gedragingen in het licht van de terecht gestelde eisen van betrouwbaarheid en integriteit van medewerkers van de afdeling, niet onevenredig aan het plichtsverzuim. In de volgende casus gaat het om strafontslag wegens zeer ernstig plichtsverzuim bestaande uit het onzedelijk betasten van een aan zijn toezicht toevertrouwde jongen, het feit dat appellant
192
HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387. Damsteegt en Lanting 2011, p. 88. 194 HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664, JAR 2001, 40 (Taxi Hofman). 195 CRvB 10 juli 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD7796. 196 De werknemer houdt vol dat hij op tijd van huis is vertrokken en op de A50 in de file stond, waarover hij zijn leidinggevende had gebeld. Hij is van mening dat er sprake was van een overmachtssituatie. Gezien het voorgaande staat het verweten plichtsverzuim onvoldoende vast en was het college niet bevoegd om appellant te straffen. 197 CRvB 24 januari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BY9361. 193
39
privé in het bezit is geweest van kinderporno en dat hij faciliteiten van de dienst heeft misbruikt om pornosites te bezoeken.198 ‘Nu niet is gebleken dat de gedragingen niet aan appellant kunnen worden toegerekend, was het college bevoegd appellant een disciplinaire straf op te leggen. Er is geen grond voor het oordeel dat de straf van ontslag onevenredig is aan de aard en ernst van het gepleegde plichtsverzuim. Het college heeft aan het belang om integere en betrouwbare medewerkers in dienst te hebben meer gewicht mogen hechten dan aan het belang van appellant om zijn werk en inkomen te behouden. Dat appellant dertig jaar lang goed heeft gefunctioneerd maakt evenmin dat de opgelegde straf onevenredig is’, aldus de Raad. Aan veel functies van ambtenaren is inherent dat hoge eisen worden gesteld met betrekking tot de integriteit en het nakomen van voorschriften bij de uitoefening van hun bevoegdheden, mede gelet op uitstraling van hun gedrag op de organisatie als geheel. Ten denken valt aan politieambtenaren, belastingambtenaren en medewerkers van de penitentiaire inrichting.199 Dit kan een aspect zijn bij de beoordeling of de opgelegde maatregel van strafontslag evenredig is.200 In een recente casus201 heeft een gerechtelijk ambtenaar strijd met de aan haar als te stellen eisen van integriteit, betrouwbaarheid en verantwoordelijkheid gehandeld en heeft daardoor het in haar te stellen vertrouwen in ernstige mate geschonden en aldus aan het eigen aanzien en aan dat van de rechtbank grote schade toegebracht. Zij kon zich, zoals verwoord in haar e-mailbericht als onderdeel van het e-mailbericht van X aan Y niet met het standpunt van de rechter verenigen. Dat zij zich niet zomaar bij het oordeel van de rechter wilde neerleggen en zich heeft ingespannen om haar eigen mening te laten prevaleren, blijkt uit het gegeven dat de gerechtelijke ambtenaar via de stafjurist nog heeft getracht de rechter op andere gedachten te brengen. Ten slotte staat vast dat zij welbewust het niet aangepaste concept aan de behandelende rechter heeft voorgelegd, waarna deze de uitspraak heeft getekend en ter verzending heeft aangeboden. Hierover zijn in het proces-verbaal van de zitting van de rechtbank van 14 april 2011 de volgende woorden van haar opgetekend: Het klopt dat ik wist dat de uitspraak ongegrond was, terwijl de rechter gegrond wenste. Dossier heeft lang in mijn kast gelegen. Ik weet wel dat ik het er niet mee eens was, geen zin in discussie. Ik wist dat ik de uitspraak ongegrond voorlegde, terwijl die gegrond moest zijn. Ik weet niet waarom ik dat heb gedaan. ‘De Raad acht het bij het bestreden besluit gehandhaafde ontslagbesluit, gezien de aard en ernst van de gedragingen en de betekenis hiervan voor het functioneren van appellante binnen de rechtbank [Z.] en de terecht gestelde eisen aan betrouwbaarheid en integriteit van medewerkers van die rechtbank, niet onevenredig aan het gepleegde plichtsverzuim. Door haar gedrag heeft
198
CRvB 18 april 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ7885. CRvB 24 januari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BY9361. 200 CRvB 2 maart 2006, ECLI:NL:CRVB:2006: AV3950, TAR 2006, 165. 201 CRvB 7 maart 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ3512. 199
40
appellante zich schuldig gemaakt aan ernstig plichtsverzuim. Dit plichtsverzuim rechtvaardigt de oplegging van de zwaarste straf van onvoorwaardelijk ontslag’. Hoe het de partijen is vergaan die de verkeerde uitspraak ontvingen vermeldt de historie niet. Het niet opgeven van rente over buitenlandse spaarrekeningen van de ene ambtenaar202 en het jarenlang de aangifte plicht niet juist vervullen van de andere ambtenaar203 worden in beide gevallen aangemerkt als ernstig plichtsverzuim dat een onvoorwaardelijk strafontslag rechtvaardigde. Een belastingambtenaar die zijn belastingaangifte niet correct verricht, schaadt immers het aanzien van de Belastingdienst.204 Een buiten diensttijd rijdende dronken marechaussee (…) kreeg strafontslag. Dronkenschap deed afbreuk aan de geloofwaardigheid en integriteit van de betrokkene die belast is met het opsporen van strafbare feiten.205 Een politieambtenaar maakte dronken een botsing. Hij functioneerde in een Educatieve Verkeerstuin en had een belangrijke voorbeeldfunctie. Dat de misdraging buiten diensttijd plaats had en dat de problemen in de privésfeer lagen waren niet van belang. Het strafontslag is niet onevenredig aan het gepleegde verzuim.206 Ook strafontslag voor de advocaat-generaal, die eerder (vuur)wapenofficier van justitie was, voor illegaal bezit van wapens en munitie.207 Idem voor de buitendienstmedewerker van de gemeente die een hennepkwekerij had.208 Verkrachtingen gepleegd voorafgaande aan zijn indiensttreding door de directeur van een verzorgingstehuis betroffen gedragingen die niet in relatie tot het dienstverband stonden, zodat deze gedragingen in arbeidsrechtelijk opzicht niet zodanig ernstig waren dat zij als dringende reden kwalificeerden.209 Wij zetten hier vraagtekens bij omdat hier ook de geloofwaardigheid en integriteit van de betrokkene in het geding is. Naar objectieve maatstaven, maar ook subjectief: het geeft een onbehaaglijk gevoel als je tienerdochter in dit verzorgingstehuis bij oma op bezoek gaat. Een huishoudelijke hulp stal een pen op het moment dat de bewoner er niet was. Zij kwam uit hoofde van haar functie in de kamers van de bewoners. Zij had dus een vertrouwensfunctie. Haar 21 jarig dienstverband kon niet verhinderen dat zij het op staande voet gegeven ontslag succesvol kon aanvechten.210 Toen een verkoopchef/plv bedrijfsleider van een HEMA filiaal na een dienstverband van 35 jaar op zijn laatste werkdag twee blikken motorolie (ter waarde van f 4,95 per stuk) meenam zonder te betalen, werd hem ontslag op staande voet verleend. De Hoge Raad was van oordeel dat de rechtbank de persoonlijke omstandigheden had moeten meewegen. De Hoge Raad wees daarbij
202
CRvB 6 april 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AW1847, TAR 2006, 166. Rb. Maastricht 25 november 2008, ECLI:NL:RBMAA:BG6340. 204 Damsteegt en Lanting 2011, p. 90. 205 CRvB 6 maart 2008, TAR 2008, 118. 206 CRvB 25 november 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO6445, TAR 2011, 91. 207 CRvB 15 oktober 2009, TAR 2001, 2. 208 CRvB 28 september 2006, ECLI:NL:CRVB:2006: AY9666. 209 Ktr. Groenlo 5 juni 1997, JAR 1997, 219. 210 Ktr. ’s-Hertogenbosch 10 februari 2003, ECLI:NL:GHSHE:2003: AG8026. 203
41
op de lengte van het dienstverband, het feit dat eerdere vergrijpen waarvan de HEMA hem verdacht niet waren komen vast te staan en de nadelige financiële gevolgen voor betrokkene, omdat hij door het ontslag op staande voet niet meer in aanmerking kwam voor een gunstige vertrekregeling.211 Wanneer de ambtenaar eerder is gewaarschuwd voor hetzelfde gedrag of daarvoor al eerder disciplinair is bestraft, terwijl hij zijn gedrag niet heeft verbeterd kan dit reden zijn een zwaardere straf evenredig te achten.212 In het arbeidsrecht vormt de voorafgaande waarschuwing aan de individuele werknemer dan wel het gehele personeelsbestand in de lagere rechtspraak vrijwel altijd een verzwarende omstandigheid die veel gewicht in de schaal legt bij de beoordeling of er sprake is van een dringende reden.213 Dit kon meebrengen dat ogenschijnlijk onschuldige misstappen, zoals het eten van een aangebroken zakje pinda’s door een cateringmedewerker, als dringende reden kan worden gekwalificeerd.214 Een werknemer met een 26 jarig dienstverband heeft als medewerker service bij de afdeling logistiek stelselmatig over een langere periode blikjes cola weggenomen uit het magazijn van de werkgever en opgedronken met collega’s.215 De relatief geringe waarde van de blikjes doet niet af aan de ernst van de gedraging. De werknemer was zich terdege bewust dat wat hij deed verboden is. Persoonlijke omstandigheden wegen niet op tegen de aard en ernst van de gedraging. De rechter constateert dat de werknemer meermalen zaken heeft verduisterd, en zijn gedrag in eerste instantie heeft ontkend en pas na confrontatie met harde feiten heeft erkend. De werknemer is verantwoordelijk voor zijn eigen gedragingen, en kan de schuld niet op zijn collega’s afschuiven. De relatief geringe waarde van de blikjes cola doet aan de ernst van de gedragingen niets af, en zijn op zichzelf voldoende grond voor een ontslag op staande voet. De gevolgen van het ontslag voor de werknemer, mede gelet op de lengte van zijn dienstverband, zijn leeftijd en eenzijdig arbeidsverleden, wegen ook niet op tegen de aard en ernst van de gedragingen. De rechter ontbindt de arbeidsovereenkomst zonder aan de werknemer een vergoeding toe te kennen. Een groepsleider in een penitentiaire inrichting liet in strijd met de interne regels gedetineerde X op zijn verzoek voor een geintje (stoeipartij) korte tijd zonder toezicht in een afgesloten ruimte bij een extra kwetsbaar gekwalificeerde en jonge pupil Y. Deze pupil voelde zich niet meer veilig en vraagt overplaatsing aan. De groepsleider betuigde spijt, wees op zijn goede staat van dienst en de ernst van de gevolgen van het strafontslag voor hem. De Centrale Raad was niettemin van oordeel dat deze omstandigheden niet zodanig gewicht in de schaal leggen, dat gezegd kan
211
HR 21 januari 2000, JAR 2000, 45 (HEMA-arrest). CRvB 22 mei 1990, TAR 1990/156. 213 Sagel en Verhulp 2005, p. 89. 214 Rb. Haarlem (Pr.) 17 oktober 2000, JAR 2001, 9. Anders: Rb. Haarlem 2 januari 2008, JAR 2008, 26, waarin het eten van enkele cashewnootjes uit een openstand bakje dat bestemd was om te worden weggegooid, mede gelet op de omstandigheden van betrokkene, het ontslag op staande voet niet rechtvaardigde. 215 Rb. Arnhem, sector kanton te Nijmegen, 21 februari 2013, ECLI:NL:RBARN:2013:BZ1980. 212
42
worden dat de rechtbank de opgelegde straf niet in stand had mogen laten vanwege strijd met het evenredigheidsbeginsel.216 Persoonlijke belangen van de ambtenaar zoals de wens tot voortzetting van het dienstverband en het verlies van bezoldiging en uitzicht op WW-uitkering behoeven als feiten van algemene bekendheid niet zo’n geheel uitvoerige onderbouwing. Haverkamp stelt dat de Raad aan deze persoonlijke belangen niet veel woorden vuil maakt en zich, als het plichtsverzuim ernstig genoeg is voor strafontslag, tot de opmerking beperkt dat dit aan het oordeel niet kan afdoen of dat de gevolgen, die niet hoeven worden onderschat, voor rekening van de ambtenaar komen. 217 De rechter zal in zijn overwegingen op kenbare wijze aandacht moeten besteden aan de door de werknemer aangevoerde persoonlijke omstandigheden. Sagel en Verhulp stellen dat de rechter daarbij niet zal kunnen volstaan met standaardoverwegingen als dat ‘de gedraging van de werknemer zodanig ernstig is dat sprake is van een dringende reden en dat hetgeen overigens wordt aangevoerd daaraan niet afdoet’.218 Een lang tijdsverloop tussen het geconstateerde plichtsverzuim en het niet voortvarend genoeg opereren bij het nemen van disciplinaire maatregelen, kunnen ertoe leiden dat de overheidswerkgever alleen nog een minder zware straf en dus geen onvoorwaardelijk ontslag mag opleggen. In het civiele recht leidt niet voortvarend genoeg handelen van de werkgever ertoe dat niet is voldaan aan de subjectiviteit van de dringende reden. Een cultuur waarin op de werkvloer laakbaar gedrag door de leidinggevende (stilzwijgend) wordt gedoogd, zal ertoe leiden dat een minder zware straf kan worden opgelegd. De korpsbeheerder heeft in maart 2007 op een onderzoeksrapport gereageerd met eervol ontslag wegens niet voldoen aan de kwalificatieeisen en bewust heeft afgezien van een oneervol ontslag wegens dringende reden. Het gegeven dat de leidinggevenden een bepaalde cultuur gedoogden en niet (voldoende) corrigerend waren opgetreden jegens de politieambtenaar vormde een indicatie dat er geen sprake was van een dringende reden. De Raad acht verder van belang dat de gedragingen achteraf worden verweten, zoals het maken van seksueel getinte opmerkingen, een leerkracht of coach aanwezig was, die daar niet op heeft gereageerd.219 Volgens de rechtbank is het standpunt van de korpsbeheerder niet van een zekere innerlijke tegenstrijdigheid vrij te pleiten, nu de rechtbank overwoog, ‘dat bij een ongeschiktheidsontslag als hier in geding, waarbij de werkgever bewust heeft afgezien van ontslag wegens plichtsverzuim, maar vervolgens vanwege zijn financiële belang in het kader van de WW toch bepleit dat er sprake is van een verwijtbare arbeidsrechtelijke dringende reden, die werkgever daarin niet licht kan worden gevolgd en van hem mag worden verlangd dat hij aantoont dat er
216
CRvB 29 augustus 2002, TAR 2003, 21. Haverkamp 2008, p. 250. Zie tevens CRvB 30 oktober 2003, ECLI:NL:CRVB:2003: AN8057, TAR 2004, 102, waarin wordt geoordeeld dat er sprake van ernstig plichtsverzuim is nu een leidinggevende een seksuele relatie met een aan zijn zorg toevertrouwde werkneemster verzwijgt. 218 Sagel en Verhulp 2004, p. 104. 219 CRvB 2 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM1153; USZ 2010, 131 m. nt. Lanting; RSV 2010, 162 m. nt. Rebel. 217
43
bijzondere omstandigheden zijn waaruit dit onomstotelijk blijkt. Van zodanige bijzondere omstandigheden is niet gebleken’.220 De eis dat de reden onverwijld en duidelijk moet worden meegedeeld (mededelingsplicht) en dat het ontslag (vrijwel) terstond moet ingaan (onverwijld) blijkt onder meer uit het antwoord op de vraag of een leraar verwijtbaar werkloos is geworden, nadat hij was ontslagen omdat was gebleken dat hij in bezit van kinderporno was.221 De Raad overwoog dat in casu geen sprake was van een dringende reden, omdat de werkgeefster ondanks erkenning van appellant dat de politie bij hem thuis een door hem vervaardigde cd-rom met kinderporno heeft aangetroffen, niet te
kennen
heeft
gegeven
te
streven
naar
een
onverwijlde
beëindiging
van
de
arbeidsovereenkomst. Evenmin was de werkgeefster onmiddellijk overgegaan tot schorsing van appellant. Eerst na ruim drie maanden heeft de werkgeefster een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend wegens verandering van omstandigheden, waarbij bovendien nog een opzegtermijn van drie maanden in acht diende te worden genomen. In een recente casus gaat de gemeente Amsterdam voortvarend te werk.222 De ambtenaar organiseert en voert activiteiten uit waarbij kinderen aan zijn zorgen en toezicht worden toevertrouwd. Hij krijgt strafontslag wegens zeer ernstig plichtsverzuim bestaande uit het onzedelijk betasten van een aan zijn toezicht toevertrouwde jongen. Het feit dat appellant privé in het bezit is geweest van kinderporno en dat hij faciliteiten van de dienst heeft misbruikt om pornosites te bezoeken. Dat een van de gedragingen zich in de privésfeer afspeelde sluit niet uit dat deze gedraging plichtsverzuim kan opleveren. Hiervan is in dit geval sprake, nu van appellant gezien zijn functie mocht worden geëist, dat hij (ook in seksueel opzicht) van onbesproken gedrag is. Volgens vaste rechtspraak van de Raad223 gelden in het ambtenarentuchtrecht niet die strikte bewijsregels die in het strafrecht van toepassing zijn. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven is wel noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde, gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. Dat appellant dertig jaar lang goed heeft gefunctioneerd maakt evenmin dat de opgelegde straf onevenredig is. Er is geen grond voor het oordeel dat de straf van ontslag onevenredig is aan de aard en ernst van het gepleegde plichtsverzuim. De Algemene wet bestuursrecht brengt (…) mee dat een overheidswerkgever een ambtenaar kenbaar moet maken dat hij voornemens is hem strafontslag te verlenen. De ambtenaar kan hierop vervolgens zijn zienswijze geven, waarna de overheidswerkgever (al dan niet voorwaardelijk) overgaat tot het verlenen van strafontslag. Alvorens een dergelijk besluit te nemen, zal de overheidswerkgever immers zorgvuldig onderzoek dienen te hebben verricht. Wel bevatten de ambtenarenreglementen de mogelijkheid om de ambtenaar te schorsen tijdens een
220
CRvB 2 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM1153, r.o. 2. CRvB 2 september 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BN6055; USZ 2010, 302. 222 CRvB 18 april 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ7885. 223 Zie CRvB 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997 en TAR 2012, 35. 221
44
dergelijk onderzoek. Hoewel vanuit oogpunt van strafontslag een overheidswerkgever niet onnodig mag talmen en een adequate opstelling dienaangaande mag worden verwacht, lijkt er wel een zekere discrepantie te bestaan tussen de eis van onverwijld handelen in geval van een ontslag op staande voet en de in acht te nemen zorgvuldigheidseisen van een strafontslag.224 De minister heeft gesteld, dat hij bij de beoordeling of sprake is van verwijtbare werkloosheid betekenis kan worden toegekend aan de omstandigheid of de misdraging van de ambtenaar zodanig ernstig was, dat hij voorafgaand aan het ontslag is geschorst.225 De vraag is welke betekenis de Centrale Raad hecht aan een schorsing voorafgaand aan een ontslag. In dit verband is de KLM-uitspraak van belang.226 Het UWV had de uitkering geweigerd, omdat betrokkene had kunnen weten dat zijn gedrag, te weten het plegen van een strafbaar feit waardoor hij niet meer in het bezit was van een verklaring van geen bezwaar (VGB) met als gevolg dat hij zijn werkzaamheden op Schiphol niet kon blijven verrichten, tot ontslag zou leiden. De Raad overwoog dat niet anders kan worden geoordeeld dan dat niet is gebleken van een zo ernstige gedraging van betrokkene dat voor de KLM een situatie was ontstaan die een ontslag op staande voet rechtvaardigde. De Centrale Raad kwam tot dit oordeel, omdat de KLM zelf nimmer heeft overwogen betrokkene op staande voet te ontslaan. Nadat KLM bij brief van 29 mei 2006 was bericht dat het bezwaar tegen de intrekking van de VGB ongegrond was, heeft de KLM nog tot 16 augustus 2006 gewacht met het indienen van het ontbindingsverzoek. Daaruit kan naar het oordeel van de Centrale Raad niet anders worden geconcludeerd dan dat de KLM, ten minste subjectief, geen reden aanwezig heeft geacht voor onverwijlde beëindiging van de arbeidsovereenkomst met betrokkene wegens dringende reden. Opvallend daarbij is het feit dat de werknemer bij brief van 7 juni 2006 is bericht dat gestreefd zou worden naar de beëindiging van het dienstverband en de werknemer in afwachting van de ontbindingsprocedure vrijgesteld bleef van de verplichting werkzaamheden te verrichten, niet in de overweging is betrokken.227 Vermoedelijk is het drie maanden lang talmen de KLM fataal geworden. De term ‘vrijstellen’ verwijst naar onze mening naar werk of een inspanning waartoe geen verplichting bestaat en waaraan een strafaspect ontbreekt, terwijl ‘schorsen’ betrekking heeft op het overtreden van een norm. Wat voortvarend is toont de volgende recente casus.228 Appellant had andere leerkrachten opgeroepen zich ziek te melden. Appellant, hoewel hij ontheven was van schooltaken en gewaarschuwd was zich niet met schoolzaken te bemoeien, ging toch samen met een medewerker op bezoek bij de familie. Dit leverde naar het oordeel van de rechtbank een objectieve dringende reden voor ontslag op. De werkgever heeft, toen het bezoek bij de familie begin juli 2007 bij hem bekend werd, op 17 juli 2007 een ontbindingsverzoek ingediend omdat 224
Haverkamp 2008, p. 251. Kamerstukken II 2005/2006, 30370, nr. 3, p. 27. Als gevolg van de vierde nota wijziging os de wettekst anders komen te luiden dan het oorspronkelijk wetsvoorstel. 226 CRvB 18 februari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009: BH2392; USZ 2009, 69; RSV 2009, 62; AB 2009, 86. 227 Damsteegt en Lanting 2011, p. 98. 228 CRvB 8 mei 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:CA0029. 225
45
voor hem de maat vol was. Niet is gebleken dat het handelen appellant niet kan worden toegerekend. WW-uitkering werd blijvend geheel geweigerd. In het civiele recht zal het enkele feit dat sprake van werkverzuim door detentie is, meestal geen ontslag op staande voet rechtvaardigen.229 Een werknemer die zijn werkzaamheden niet kon verrichten, omdat hij van zijn vrijheid was beroofd, kreeg ontslag op staande voet. Het feit dat de werknemer zonder bericht niet op zijn werk was verschenen, was volgens de Hoge Raad aan hem toe te rekenen en kon daarom een dringende reden opleveren. Hierbij werd van belang geacht dat de werknemer niet gesteld had dat hij onschuldig was.230 Een werknemer werd verdacht van uitlokking van brandstichting en poging tot oplichting van de verzekeringsmaatschappij. De kantonrechter overwoog: 'wanneer genoegzaam komt vast te staan dat A. door eigen schuld en toedoen niet in staat is geweest zijn werkzaamheden te hervatten, dit een zodanige dringende reden voor de werkgever opleverde, dat daardoor het op 11 mei 1983 gegeven ontslag op staande voet werd gerechtvaardigd. Nu tegen A zodanig ernstige bezwaren bestaan dat hij meer dan een maand verzekering en voorlopige hechtenis heeft ondergaan moet A. in beginsel geacht worden door eigen schuld en toedoen niet in staat te zijn geweest de bedongen arbeid te verrichten. Zulks klemt temeer nu A. inmiddels ter zake van de feiten waarvan hij wordt verdacht is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 jaar.'231 Hier volgt een casus van een 53-jarige werknemer van de ABN AMRO, die in april 2006 op verdenking van het plegen van ontucht met zijn minderjarige stiefzoon in voorlopige hechtenis werd genomen. Omdat hij geen werkzaamheden verricht, heeft de bank zijn salaris stopgezet. In augustus 2006 wordt de werknemer veroordeeld tot een (onvoorwaardelijke) gevangenisstraf van twee jaar, hetgeen voor de ABN AMRO aanleiding is de werknemer op staande voet te ontslaan.232 Het strafbare feit staat in geen enkel verband tot de werkzaamheden die X voor ABN AMRO verrichtte. 1. Het delict waarvoor X is veroordeeld, heeft zich geheel in de privésfeer voltrokken en niet gebleken is dat van de strafbare handelingen van X enige negatieve invloed op zijn functioneren als werknemer is uitgegaan. Integendeel, tussen partijen staat vast dat X gedurende de (geruime) tijd dat hij voor ABN AMRO werkzaam is geweest ‘voortreffelijk’ heeft gefunctioneerd (vaststelling van de kantonrechter, in hoger beroep niet door ABN AMRO bestreden). 2. ABN AMRO heeft geen directe schade geleden als gevolg van het feit dat X een detentie onderging en voorlopig gedetineerd zou blijven. ABN AMRO betaalde het loon van X niet meer uit (waartoe zij op grond van artikel 7:628 BW overigens ook gerechtigd was) en ABN AMRO heeft met zoveel woorden te kennen gegeven dat zij als gevolg van de detentie van X 229
Ktr. Haarlem 9 augustus 1994, JAR 1994, 193; Ktr. Zwolle 5 juli 1996, JAR 1996, 195; Ktr. Utrecht 25 november 1997, JAR 1998, 24; Rb. Haarlem 9 augustus 1994, JAR 1994, 193. 230 HR 14 november 1986, NJ 1987, 935; HR 17 december 2010, ECLI:NL:HR:1986: BO1821. 231 Ktr. Zutphen 27 november 1984, Prg. 1984, nr. 2348. 232 Hoge Raad 17 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO1821, JAR 2011, 19 m. nt. mr. dr. Miranda Koevoets, NJ 2011, 351 m. nt. E. Verhulp; NJB 2011, 49, RAR 2011, 37; RvdW 2011, 6.
46
geen schade aan de bedrijfsvoering heeft ondervonden nu het werk onder diens collega’s is verdeeld, en de bank tevens heeft opgemerkt dat de vrijgekomen functie van X na zijn ontslag niet is opgevuld of vacant gesteld. ABN AMRO heeft nog gesteld dat X te lang uit het uit het arbeidsproces is geweest en dus niet de veranderingen in het bedrijf heeft meegemaakt. Het Hof ziet hierin echter geen rechtvaardiging voor een ontslag op staande voet. Tezamen met de duur van het dienstverband en de leeftijd van X (dit in relatie tot zijn kansen op de arbeidsmarkt) leidt dit alles volgens het Hof tot het oordeel dat de onherroepelijkheid van de strafrechtelijke veroordeling van X en zijn voortdurende detentie niet voldoende zijn voor het aan X gegeven ontslag op staande voet. De ernst van het delict en de onrust, die bij terugkeer op de werkvloer zou ontstaan, brengen hierin geen verandering. Het door ABN AMRO gestelde geschade vertrouwen in X kan (…) evenmin tot een ander oordeel leiden’, aldus de Hoge Raad. Vergelijkend met de positie van een ambtenaar doet detentie in dit geval denken aan buitengewoon verlof zonder behoud van bezoldiging. Strafontslag kan ook voorwaardelijk worden verleend. Maakt de ambtenaar zich opnieuw schuldig aan plichtsverzuim, dan wordt beoordeeld of het gepleegde plichtsverzuim uitvoering van de eerder opgelegde voorwaardelijk straf rechtvaardigt en is er naast die beoordeling geen plaats meer voor een evenredigheidstoetsing. De overheidswerkgever dient wel de voor de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf in aanmerking te nemen belangen af te wegen.233 Een (relatief) klein vergrijp zou dus kunnen leiden tot het intreden van het strafontslag. Wat betekent dit voor de vraag of een ambtenaar verwijtbaar werkloos is geworden? De situatie doet denken aan de civiele ‘druppel die de emmer doet overlopen-doctrine’. Beltzer wijst erop dat deze doctrine vooral een rol speelt bij de overtreding van voorschriften.234 Een enkele overtreding van een voorschrift zal meestal geen dringende reden opleveren, maar volharding in de overtreding wel. Bij een dergelijk geval zal bij de beoordeling of het bij herhaling niet voldoen aan op zichzelf redelijke opdrachten een dringende reden opleveren, tevens onder de meer persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten worden betrokken.235 Het enkele werkverzuim wegens detentie op zichzelf geen dringende reden voor ontslag op staande voet. De aard van het delict, het verband tussen het delict en de werkzaamheden, de duur van het dienstverband en overige persoonlijke omstandigheden van de werknemer moeten in de beschouwingen worden betrokken. Het komt ons voor dat duur van het dienstverband en de leeftijd van X van doorslaggevende betekenis zijn geweest. De enkele omstandigheid dat de werknemer wegens een strafbaar is gedetineerd, is onvoldoende voor ontslag op staande voet. De werkgever zal bijkomende omstandigheden moeten stellen en bij betwisting moeten aantonen.236
233
CRvB 9 oktober 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG1078. Beltzer 2004, p. 27. 235 HR 20 juni 2003, JAR 2003, 179 (Wickel/Kleine). 236 HR 17 december 2010, JAR 2010, 19; Ktr. Eindhoven 29 september 2011, Prg. 2011, 285; J.P. Quist, TAP 2011-3, p. 99-105. 234
47
14 Overheidswerkgever en de WW De overheidswerkgever is eigen risicodrager voor de WW. In de regel heeft de ontslagen werknemer en ambtenaar recht op een werkloosheidsuitkering, zij het dat de ambtenaar een bovenwettelijke uitkering ontvangt. De uitkeringsduur is drie keer de uitkeringsduur zoals vastgesteld op grond van hoofdstuk 2, paragraaf 4, van de Werkloosheidwet.237 De uitkering krachtens de Werkloosheidswet wordt aangevuld tot 70% van het voor betrokkene geldende dagloon.238 Anders dan bij de WW geldt geen maximum dagloon.239 Alleen onder bijzondere omstandigheden wordt het bevoegd gezag veroordeeld tot het betalen van meer dan de bovenwettelijke uitkering.240 15 De formule van de Centrale Raad van Beroep Eind februari 2013 ziet in twee uitspraken de formule van de Centrale Raad het licht.241 Wij diepen de formule van de Centrale Raad aan de hand van de casus van BZ2044 uit.242 Betrokkene was sinds 1997 werkzaam als academisch medisch specialist bij de afdeling oogheelkunde van de divisie neurozintuigspecialismen van het AMC, van welke afdeling sinds 2006 de professor het hoofd is. Betrokkene was onder mee gespecialiseerd in de oogziekte van Graves (uitpuilende ogen). De professor heeft betrokkene laten weten het beter te vinden de aanstelling van betrokkene te beëindigen, omdat deze zich niet aan de regels houdt, zijn eigen gang gaat en de professor niet als zijn leidinggevende accepteert. In februari 2009 is betrokkene vervolgens op non-actief gesteld. (…) Een aanvullende vergoeding is toegekend van € 50.000 bruto, rekening houdend met de leeftijd (1964), het aantal dienstjaren, de reputatieschade en met het risico dat betrokkene gedurende enige tijd zijn vak niet kan uitoefenen. De rechtbank bepaalt de financiële compensatie op € 73.895. De Raad overweegt: ‘Voor toekenning van een vergoeding, naast hetgeen de van toepassing zijnde rechtspositieregeling (als minimum) voorschrijft, bestaat in het algemeen slechts aanleiding als is voldaan aan de voorwaarde die in de rechtspraak steeds is gesteld: er moet sprake zijn van een overwegend aandeel van het bestuursorgaan (de drempel). De rechtbank bepaalde terecht dat voor de berekening van die vergoeding de mate van het overwegend aandeel van het bestuursorgaan van belang is. Daarbij moet een onderscheid worden gemaakt naar drie bandbreedten: 51 tot 65%, 65 tot 80% en 80 tot 100%, corresponderend met de factor van 0,5, 0,75 en 1. Het is verder redelijk, gelet op de belangen die door de ontslagverlening worden geschaad, bij de vaststelling van de hoogte 237
Art. 2, lid 1 van het besluit van 19 juni 1996, houdende vaststelling van de regeling inzake de aanvullende voorzieningen bij werkloosheid van rijksambtenaren (Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk). 238 Art. 4, lid 1 van het Besluit van 19 juni 1996. 239 Dagloonbesluit werknemersverzekeringen, Stb. 2013, 185. 240 CRvB 7 mei 2009, TAR 2009, 142 en CRvB 7 oktober 2010, TAR 2010, 175. Zie voetnoten 246 t/m 249. 241 CRvB 28 februari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ2043, TAR 2013, 74; CRvB 28 februari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ2044, TAR 2013, 72. 242 CRvB 28 februari 2013, ECLI:NL:CRVB:BZ2044, TAR 2013, 72.
48
van de vergoeding rekening te houden met de hoogte van het maandsalaris en ook met de duur van het dienstverband. (…) Gelet (…) de bovenwettelijke voorzieningen, waaronder de aansluitende uitkering, bestaat aanleiding daarop een matiging aan te brengen van 50%. Dit leidt tot de volgende uitgangspunten en berekeningsmethode: bruto maandsalaris (inclusief vakantietoeslag) x (aantal dienstjaren: 2) x 0,5, 0,75 of 1 van het aandeel. Voor het meewegen van andere factoren, zoals kansen op de arbeidsmarkt (duur van de werkloosheid), gezondheidstoestand en reputatieschade bestaat in beginsel geen aanleiding, al valt zeker niet uit te sluiten dat een betrokkene in voorkomende gevallen op andere wijze moet worden tegemoet gekomen zoals door het faciliteren van outplacement. De kosten daarvan mogen niet worden afgetrokken van de berekende vergoeding. Dat een betrokkene als gevolg van maatregelen van de werkgever tijdelijk niet werkzaam is geweest, maar wel salaris heeft ontvangen, dient - uitzonderlijke omstandigheden daargelaten - evenmin tot aftrek te leiden. Op grond van (…) wordt het aandeel van (…) de professor op meer dan 80% geschat. De ontslagvergoeding van betrokkene moet dus worden berekend door 12 dienstjaren gedeeld door 2, te vermenigvuldigen met het bruto maandsalaris ten tijde van het ontslag, inclusief toelage verzwarende omstandigheden van 10% en inclusief vakantietoeslag en daarop de factor 1 toe te passen’. Het totaalbedrag is lager dan dat van de rechtbank en het hoger beroep slaagt niet. Het hoger beroep van de raad van bestuur slaagt wel, omdat de rechtbank - zelf voorziend - een te hoog bedrag heeft toegekend. De Centrale Raad van Beroep vernietigt de uitspraak van de compensatie van € 73.895. De vergoeding wordt bepaald op het ( lagere) bedrag van gebezigde formule’. ‘Opvallend is dat de Raad overweegt dat de andere tegemoetkomingen, waaronder outplacement, niet wordt meegenomen bij de berekeningsgrondslag. Dat outplacement niet altijd wordt meegenomen, is een aspect dat al eerder in de rechtspraak is overwogen door de Centrale raad. Echter, de vraag kan worden gesteld of dit ook wel altijd juist is. Zo moet ieder ontslagbesluit worden voorafgegaan met een ontslagvoornemen waarbij de ambtenaar wordt gehoord. Het huidige systeem kan daarbij voorzien in maatwerk, zoals het toekennen van extra outplacement- of opleidingsfaciliteiten. De benadering van de Centrale Raad kan dan ook op gespannen voet komen met art. 8:8 CAR/UWO alwaar thans staat vermeld dat er een passende regeling moet worden getroffen. Dit leidt tot maatwerkafspraken, maar wanneer deze niet worden bereikt, zal het keurslijf van deze formule moeten worden toegepast’.243 Zo oordeelde de Centrale Raad (…) dat een ambtenaar in het kader van de toepassing van de ontslaggrond art. 8:8 CAR/UWO recht had op een verlening van anderhalf jaar van het uitkeringsregiem.244 Bij herhaling heeft de Centrale Raad overwogen dat de kantonrechtersformule niet van toepassing is.245 Met ‘de te verwachte inkomstenderving’ gaat het om reguliere inkomsten uit
243
Jellinghaus 2013, p. 124. CRvB 9 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO8173: TAR 2011, 93 245 CRvB 9 december 2004, TAR 2005, 34; CRvB 22 februari 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA0551; CRvB 6 april 2009, ECLI:NL:CRVB:2009: BI2994; CRvB 13 augustus 2009, TAR 2010, 8. 244
49
arbeid die de werknemer nog zou kunnen genereren, maar niet
de inkomsten als
246
uitkeringsgerechtigde.
Het aanvechten van de hoogte van de vergoeding is voor de ambtenaar ook vaak een moeilijke exercitie.247 Immers, de juridische kosten kunnen in een dergelijke procedure fors oplopen. Ook wanneer de ambtenaar de kwestie bij de rechter wint, wordt de proceskostenvergoeding doorgaans berekend aan de hand van de staffel die de Awb kent. Daarenboven mag niet worden vergeten dat wordt geprocedeerd binnen het bestuursrecht. Dat brengt mee dat aan de overheidswerkgever (bestuursorgaan) een grote mate van beleidsvrijheid wordt toegekend. Dit kwam ook tot uiting in de uitspraken van de Centrale Raad, waarin wordt overwogen dat met de vastgestelde compensatie recht is gedaan aan het aandeel van elke der partijen en het ontslag.248 Het betreft daarenboven een marginale toetsing.249 Er wordt immers geprocedeerd binnen het bestuursrecht en daarbij dient de bestuursrechter rekening te houden met de discretionaire bevoegdheid die bij het bestuursorgaan rust.250 De CRvB-formule luidt: Bruto maandsalaris (inclusief vakantiegeld) x (aantal dienstjaren : 2) x 0,5 of 0,75 of 1. De kantonrechtersformule luidt: Bruto maandsalaris (inclusief vakantiegeld) x (aantal gewerkte jaren; zie tabel voor ieder gewerkt jaar) x ‘correctiefactor’ (hierna: ‘factor’) 0 t/m 5.251 Ieder gewerkt jaar tot de leeftijd van 35 jaar = 0,5 Ieder gewerkt jaar van de leeftijd van 35 tot de leeftijd van 45 jaar = 1 Ieder gewerkt jaar van de leeftijd van 45 tot de leeftijd van 55 jaar = 1,5 Ieder gewerkt jaar vanaf de leeftijd van 55 jaar = 2
Met een beroep op de kredietcrisis verzoeken werkgevers de rechter tegenwoordig de correctiefactor naar beneden bij te stellen.252 De kantonrechter Amsterdam willigt dit in ene rechter willigt dit in253; de andere niet.254 Feiten en oordeel kantonrechter Amsterdam.255 De werknemer is voormalig lid Raad van Bestuur ABN AMRO en is bij de bank vertrokken in juni 2009. De werknemer stelt, kort samengevat, dat ABN AMRO voor de overname door het consortium als beleid had om overtollige managers een vergoeding aan te bieden op basis van de oude Kantonrechtersformule met C = 1,4. Volgens de werknemer is de voortzetting van dit beleid aan hem toegezegd en stond het ABN AMRO niet vrij om die toezegging ongedaan te
246
Ktr. Eindhoven, 12 juni 2008, JAR 208, 284; Ktr. Utrecht 18 januari 2012, JAR 2012, 61 en Ktr. Utrecht 30 januari 2012, JAR 2012, 61. 247 Jellinghaus 2013, p. 123. 248 Jellinghaus verwijst bijvoorbeeld naar CRvB van 28 april 2005, TAR 2005, 110. 249 Jellinghaus verwijst naar Oudenhuijsen 2013, nr. 49, p. 11 en 2013, nr. 13, p. 28 (naschrift). 250 Jellinghaus 2013, p. 123. 251 Duk 2009, p. 3-4; Heerma van Voss 2009, p. 236-237; Van Slooten 2009, p. 237-238; R.M. Beltzer, NJB 2009, p. 241-242; L.G. Verburg, ArbeidsRecht 2009-2, p. 3-6; E. Verhulp, ArbeidsRecht 2009-2, p. 6-8; P.A. Charbon, ArbeidsRecht 2009-2, p. 9-11; A. van Zanten-Baris, ArbeidsRecht 2009-2, p. 12-14; K. Schrik, ArbeidsRecht 2010-4, 3-6. 252 W.L. Roozendaal & W.H.A.C.M Bouwens, ArbeidsRecht 2010-4, 26-27. 253 Ktr. Amsterdam 7 oktober 2009, JAR 2009, 261. 254 Ktr. Utrecht 9 oktober 2009, JAR 2009, 265. 255 Ktr. Amsterdam 7 oktober 2009, ECLI:NL:KTGAMS:2009:BJ9678, m. nt. J.H. Stamhuis.
50
maken. Na de staatsdeelneming in (Fortis en) ABN AMRO en na voorwaarden ter zake van de Minister van Financiën, zijn het beloningsbeleid en de afvloeiingsregelingen gewijzigd. In april 2009 is de werknemer geïnformeerd dat hij boventallig zou worden verklaard en is hem een beëindigingsvergoeding aangeboden van € 2,5 miljoen conform het sinds 2009 geldende afvloeiingsbeleid. De werknemer maakt aanspraak op een vergoeding van € 6,2 miljoen conform het oude beleid. ABN AMRO betwist dat aan de werknemer bindende toezeggingen zijn gedaan. De bank voert voorts aan gerechtigd te zijn om het nieuwe afvloeiingsbeleid toe te passen. Volgens de bank heeft zij ook rekening te houden met nieuwe maatschappelijke en politieke meningen over de hoogte van bonussen en afvloeiing. De kantonrechter oordeelt dat aan de werknemer toezeggingen zijn gedaan over een afvloeiingsregeling van € 6,2 miljoen, waarop hij mocht vertrouwen. Ten aanzien van de vraag of ABN AMRO die toezegging mocht wijzigen, oordeelt de kantonrechter dat art. 7:613 BW niet van toepassing is nu (i) geen sprake is van een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst zelf en (ii) een contractuele ontslagvergoeding geen arbeidsvoorwaarde is. Evenmin acht de kantonrechter art. 7:611 BW van toepassing. Wel acht de kantonrechter ongewijzigde nakoming van de toezegging op grond van art. 6:248 lid 2 BW naar normen van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, gelet op — kort gezegd — de slechte positie van ABN AMRO en de gewijzigde maatschappelijke opvattingen over afvloeiingsvergoedingen. Feiten en oordeel kantonrechters Utrecht256 Twee dagen na de Amsterdamse uitspraak oordelen drie Utrechtse kantonrechters over de gedane toezegging aan tien (voormalige) topmanagers van ABN AMRO in vergelijkbare casus, om welke reden een bespreking van de feiten achterwege kan blijven. Ook de Utrechtse kantonrechters oordelen dat aan de werknemer(s) een toezegging is gedaan waarop mocht worden vertrouwd. Ten aanzien van de vraag of de bank die toezegging mocht wijzigen, menen de Utrechtse kantonrechters op dezelfde gronden als de Amsterdamse kantonrechter dat art. 7:613 BW niet van toepassing is. Evenmin is art. 7:611 BW van toepassing, onder meer omdat naar het oordeel van de kantonrechters geen sprake is van een wijziging van de omstandigheden voor een individuele arbeidsrelatie. De bank beroept zich echter terecht op onvoorziene omstandigheden ex art. 6:258 BW, aldus de Utrechtse kantonrechters. Vast is komen te staan dat ten tijde van de toezegging, de omvang en impact van de kredietcrisis niet door partijen zijn verdisconteerd. Echter, volgens de kantonrechters zijn de onvoorziene omstandigheden niet van dien aard dat de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. De doorslag geeft het algemeen erkende rechtsbeginsel dat het gegeven woord bindt, op welke beginsel het rechtsverkeer, waarvan ook ABN AMRO afhankelijk is, berust. 256
Zie noot van J.H. Stamhuis bij Ktr. Amsterdam 7 oktober 2009, ECLI:NL:KTGAMS:2009:BJ9678.
51
Slotsom is dan ook dat de wijziging van de overeengekomen ontslagvergoeding geen doorgang mag vinden.257 Bij het toekennen van de vergoeding is de kantonrechtersformule de basis. De vergoeding kan echter niet hoger worden gesteld dan de te verwachte inkomstenderving tot aan de pensioengerechtigde leeftijd. Indien de toepassing van de kantonrechtersformule in het geval van een 63 jarige met twintig gewerkte jaren tot een veel hoger bedrag dan de verwachten inkomstenderving leidt, wordt de vergoeding naar beneden bijgesteld.258 Bij immateriële schade en bijzondere omstandigheden kan dit volgens Van der Kind & Scheurs anders liggen.259 Voor de hoogte van kantonrechtersformule maakt het niet uit welke partij het initiatief neemt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Gaat het initiatief van de werknemer uit, dan zal deze werknemer zijn verwijten aan de werkgever moeten aantonen.260 Het toekennen van de vergoeding is een discretionaire bevoegdheid van de rechter. Indien partijen vooraf een afvloeiingsregeling waren overeengekomen, moet die regeling wel in zijn beschouwingen worden betrokken.261 Neemt de kantonrechter die niet in zijn berekeningen mee kan de werknemer daarover afzonderlijk procederen.262 In het arrest Drankencentrale Waterland/Blakborn263 heeft de Hoge Raad beslist dat een vordering tot nakoming van een contractuele ontslagvergoeding ontvankelijk is nadat al een ontbindingsprocedure is gevoerd. Verder heeft de Hoge Raad over de overeengekomen ontslagvergoedingen in verhouding tot de door de rechter toe te kennen ontbindingsvergoeding overwogen dat van belang is of de kantonrechter wel of niet bekend is met de tussen werkgever en werknemer overeengekomen ontslagvergoeding. De correctiefactor bedraagt bij de werknemer maximaal 5, terwijl die bij de ambtenaar maximaal 1
bedraagt.
De
Centrale
Raad
blonk
nimmer
uit
in
het
toekennen
van
ruime
ontslagvergoedingen. Over de redenen daarvoor kan worden gegist. Zijn voorkeur gaat uit naar ronde bedragen, weliswaar fraai gestileerd, maar onvoldoende gemotiveerd met de standaardzin: ex aequo et bono, hetgeen het equivalent is van ‘in goede justitie’.264 Bij verwijtbaar handelen door de werknemer is de factor 0 en bij verwijtbaar handelen door werkgever tussen 1 à 2, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De rechtspraak over deze correctiefactor is erg casuïstisch van aard.265 Enkele voorbeelden: De werkgever laat na te helpen met zoeken naar passende functie en koerst op het einde van de dienstbetrekking aan, factor 1,5.266
257
De werkgever laat re-integratie
Ktr. Amsterdam 7 oktober 2009, ECLI:NL:KTGAMS:2009:BJ9678, m. nt. J.H. Stamhuis. Ktr. Harderwijk 18 juli 2005, JAR 2005, 197, 259 O. van der Kind & S.K. Scheurs, ArbeidsRecht 2003-1, p. 16-20. 260 Ktr. Lelystad 15 juni 2010, Prg. 2010, 175; Ktr. Maastricht 7 oktober 2010, Prg. 2010, 281. 261 Hof Amsterdam 15 maart 2011, JAR 2011, 105. 262 Rb. Rotterdam 13 juli 2006, JAR 2006, 185. 263 HR 2 april 2004, JAR 2004/112 (Drankencentrale Waterland/Blakborn) m. nt. M.S.A. Vegter. 264 CRvB 15 augustus 1996, ECLI:NL:CRVB:1996:ZB6247; TAR 1996, 171 265 Van Drongelen 2012, p. 317. 266 Ktr. Delft 4 maart 2004, JAR 2004, 88. 258
52
mislukken, factor 2.267 In een geval van seksuele intimidatie, factor 2,5.268 De werkgever komt zorgplicht niet na en slaat advies van de arbodienst om een bemiddelaar in te schakelen in de wind, factor 3.269 Uitzonderlijke gevallen (meer dan 8x) zijn zeldzaam.270 De correctiefactor van de Centrale Raad is 0,5 – 1 is buitengewoon karig in vergelijking met de correctiefactor in de ontbindingsprocedure 0 – 5. Uit de lijn van de Centrale Raad blijkt dat als maatstaf het ‘overwegend aandeel’ 271 (doorslaggevend, dus cijfermatig 51-100%) werd aangehouden dat de werkgever in het ontstaan van de onhoudbare situatie had. Thans heeft de Centrale Raad dit verder genuanceerd door deze ruimte in drie bandbreedtes te verdelen.272 De Centrale Raad stelt expliciet dat het niet om volledige schadevergoeding gaat, maar om compensatie van het werkgeversaandeel in de verstoorde verhoudingen. De ambtenaar heeft immers bovenwettelijke uitkeringen.273 De rechtbank van Amsterdam, sector kanton deed een duidelijke uitspraak.274 Omdat de afdeling inburgering volledig werd gesloten, werd de conciërge overtollig. De Stichting Regionaal Opleidingscentrum van Amsterdam e.o. vroeg om ontbinding. Werkneemster was sinds 12 juli 2011 volledig arbeidsongeschikt is. Zij betwiste de ontbindingsreden en vorderde € 45.000,- ten laste van ROCvA. Dit bovenop de BWU en het sociaal plan. De
rechter
overwoog:
’Voor
werkneemster
geldt
een
dat
de
bovenwettelijke
werkeloosheidsuitkering een zeer goede voorziening voor werkneemster inhoudt, waardoor zij mocht zij werkloos worden - tot 1 juli 2017 recht houdt op 70% van haar laatstgenoten loon. Voor een hogere vergoeding ziet de kantonrechter geen aanleiding’. In het algemeen doet een werkgever er goed aan ontbinding te verzoeken. Hij ontloopt dan hoger beroep en cassatie.275 Cassatie is wel mogelijk indien een fundamenteel rechtsbeginsel wordt geschonden.276 Wat voor formule ook wordt bedacht, er zit altijd de component ‘diensttijd’ in. Blijkbaar staat er een premie op trouwe dienst. Maar trouwe dienst zegt niets over de te verwachten inkomensderving. Tja, het zal altijd wel een probleem blijven om alle omstandigheden van het geval in een formule te vervatten. De nuancering aangaande de leeftijd in de kantonrechtersformule sprak velen aan en werd schijnbaar redelijk bevonden.277 In het oog springt dat in de formule van de Centrale Raad de leeftijd van de ontslagene niet relevant is. Dat is zeer onvoordelig voor de oudere ambtenaar, die nauwelijks op de 267
Ktr. Nijmegen 8 januari 2008, JAR 2008, 47. Ktr. Groningen 31 maart 2008, JAR 2008, 118. 269 Ktr. Apeldoorn 18 december 2003, JAR 2004, 4. 270 Ktr. Gorinchem 4 augustus 2003, JAR 2003, 233. 271 Rb. Amsterdam 1 september 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO1577; Rb. Amsterdam 22 juni 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BR0604. 272 Bandbreedte: 80 tot 100%: factor 1; van 65 tot 80%: factor 0,75 en voor 51 tot 65%: factor 0,5. 273 CRvB 14 oktober 2010, TAR 2011; CRvB 9 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO8173; CRvB 14 april 2011, ECLI:NL:CRVB:BQ 3349. 274 Rb. Amsterdam 15 november 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011: BY7603. 275 Art. 7:685, lid 11 BW. 276 HR 4 maart 1998, NJ 1989, 4. 277 <35 jaar = 0,5; 35-44 = 1; 45-54 = 1,5; >55 jaar = 2. 268
53
arbeidsmarkt terecht kan. Het blijft een open vraag waarom de Centrale Raad niet heeft gemotiveerd om welke reden van bedoelde nuancering is afgezien. Wij zijn van oordeel dat het redelijk is, het product, gelijk in de kantonrechtersformule, met een leeftijdscoëfficiënt te vermenigvuldigen, te wegen dus <35 jaar = 0,5; 35-44 = 1; 45-54 = 1,5; >55 jaar = 2. 16 Conclusie De overeenkomst tussen de ambtenaar en de werknemer is dat beiden onder gezag staan; voor de ambtenaar is dat het bevoegde gezag, voor de werknemer is dat de werkgever. Hoofdkenmerk van het ambtelijk dienstverband: de eenzijdige aanstelling. De werknemer en de werkgever sluiten een arbeidsovereenkomst. Hoofdkenmerk: wilsovereenstemming.
De proeftijd is in het civiele recht een beding en in het ambtenarenrecht een grond (reden) voor een tijdelijke aanstelling. Proeftijd kan in het civiele recht niet worden verlengd (ijzeren proeftijdleer) en de werknemer kan, behoudens de eerder besproken nuanceringen, van de ene dag op de andere dag worden opgezegd, terwijl er in het ambtenarenrecht opzegtermijnen en opzegverboden gelden.
Voor de ambtenaar geldt het gesloten systeem van ontslag (imperatief en limitatief). Voor de werknemer een open stelsel, duaal. Route UWV en kantonrechter. Een nieuwe loot aan de ontslagstamboom is art. 98b ARAR en zijn tegenhanger art. 7:660a BW. dat aan respectievelijk de ambtenaar en de werknemer een re-integratietraject oplegt. De ambtenaar heeft geen ontslagbescherming tijdens ziekte. De zwangere ambtenaar heeft evenmin ontslagbescherming.
De uitkeringsduur van de WW is drie keer de uitkeringsduur ingevolge de Werkloosheidwet. De uitkering Werkloosheidswet wordt aangevuld tot 70% van het voor betrokkene geldende dagloon. Anders dan bij de WW geldt geen maximum dagloon. Bij een dringende reden moet de overheidswerkgever voortvarend te werk gaan, anders vervalt de dringende reden. Bijvoorbeeld onnodig talmen bij het corrigerend optreden of bij het ontslagbesluit. In het ambtenarenrecht komt het equivalent van vergoedingen op basis van ‘het kennelijk onredelijke ontslag’ en ‘slecht werkgeverschap’ niet voor.
De vergoedingen ex. artikel 99 ARAR zijn in vergelijking tot de marktsector relatief laag. Procederen is vaak een dure aangelegenheid en bovendien wordt slechts marginaal getoetst. Het verschil in correctiefactor bij de werknemer (0-5) en de ambtenaar (0-1) is onverklaarbaar groot. Verder wordt in de formule van de Centrale Raad node een leeftijdscoëfficiënt gemist.
54
17 Bronnenlijst Literatuur Adams 1995 William James Adams, Singular Europe: Economy and Polity of the European Community After 1992: University of Michigan Press, 1 jan. 1995.
Asser/Heerma van Voss 2008 Asser/G.J.J.
Heerma
van
Voss,
Arbeidsovereenkomst
en
ondernemingsovereenkomst,
Deventer: Kluwer 2008.
Beltzer 2004 R.M. Beltzer, Ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2004.
Brahn/Reehuis 2007 O.K. Brahn, W.H.M. Reehuis, Zwaartepunten van vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2007.
Charbon 2009 P.A. Charbon, Aanbeveling 3.3 Beloning (B); de variabele beloning, ArbeidsRecht 2009-2.
Damen 2006 L.J.A. Damen, Minister Donner rechter in eigen zaak?, noot onder Vzngr. Rb. ’s-Gravenhage 23 december 2005, AA 2006.
Damsteegt en Lanting 2011 A.C. Damsteegt en B.B.B. Lanting, ‘Nooit recht op WW na strafontslag?’ in: Een trip langs de hagen van het sociaalzekerheidsrecht. Liber amicorum voor prof. mr. J. Riphagen, onder redactie van B.B.B. Lanting, S.S.M. Peters en M. Westerveld, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011.
Van Drongelen 2012 J. van Drongelen e.a., Individueel arbeidsrecht, ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2012.
Van Drongelen en Fase 2011 J. van Drongelen en W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht deel 1, De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid: Vakantie en verlof. Zutphen: Uitgeverij Paris 2011.
55
Damsteegt en Lanting 2003 A.C. Damsteegt & B.B.B. Lanting, 'De werkloze ambtenaar en verwijtbare werkloosheid ex art. 24 WW', SR 2004.
Duk 2009 R.A.A. Duk, ‘Verlaging en maximering: de ontslagvergoeding aan banden?’, TRA 2009-1. Fase 2003 W.J.P.M. Fase, Wederzijds begrip. Over aansluiting tussen het arbeids- en sociale verzekeringsrecht, Deventer: Kluwer 1993.
Frijns 2011 ‘Laten we gewoon zeggen waarop het staat’, interview met J. Frijns, in de Actuaris, september 2010, in: Martin Pikaart, De pensioenmythe, Amsterdam 2011: Uitgeverij Business Contact.
Grapperhaus 2008 F.B.S. Grapperhaus, Arbeidsrecht. Tekst en commentaar, Deventer: Kluwer 2008.
Haverkamp 2008 A.G. Haverkamp, ‘Strafontslag’ in: P.J.J.M. van der Heijden en S.F.H. Jellinghaus (red.), Ontslag en WW, Reeks Integraal Ambtenarenrecht, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2008. Heerma van Voss 2009 G.J.J. Heerma van Voss, ‘De gemiste kansen van de nieuwe aanbevelingen’, NJB 2009.
Van der Heijden en Jellinghaus 2008 P.J.J.M. van der Heijden en S.F.H. Jellinghaus, Ambtenaarschap, sollicitatie en aanstelling, Reeks Integraal Ambtenarenrecht deel I, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2008.
Jacobs 1997 A.T.J.M. Jacobs, Labour law & social security in the Netherlands: an introduction, Den Bosch: BookWorld Publications 1997.
Jaspers 2004 A.Ph.C.M. Jaspers, Nederlands stakingsrecht op een nieuw spoor?, Deventer: Kluwer 2004.
Jellinghaus 2013. S. Jellinghaus, Simsalabim: daar is de toverformule van de Centrale Raad, TAP 2013.
56
Jellinghaus en Lanting 2012 S.F.H. Jellinghaus en B.B.B. Lanting, Ambtenarenbonden buitenspel bij het initiatiefwetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie?, TAR 2012, 4.
Lanting 1996 B.B.B. Lanting, Afscheid van de Algemeen Burgerlijke pensioenwet. Invoering van een WAOconforme arbeidsongeschiktheidsregeling voor overheidspersoneel, MA 1996.
Messer-Dinnissen 1995 Mw. P.E.M. Messer-Dinnissen, De Rijksarbeidscontractant, (diss. RUL) VUGA 1995.
Munneke 2006 S.Munneke, Ruim baan voor schorsings- en vernietigingsrecht, en beetje voor de rechter!, in: Op tegenspraak 2006.
Oudenhuijsen 2013 M.J. Oudenhuijsen, ‘De ambtenaar is bij ontslag vaak slechter af dan de civiele werknemer’, Arbeidsrecht.
Peijpe 1985 T. van Peijpe, De ontwikkeling van het loonvormingsrecht (diss. UvA), Nijmegen 1985.
Rauws 2010 W.J.M. Rauws, Het arbeidsrecht in 50 uitspraken, Deventer: Kluwer 2010.
Sagel en Verhulp 2005 S.F. Sagel en F. Verhulp, ‘Onzekere tijden voor het ontslag op staande voet’, in: R.A.A. Duk (red.), Voor De Laat: de Hoge Raad, Deventer: Kluwer 2005.
Scholtens 2005 C.G. Scholtens, Herziening ontslagrecht: kosten en keuzen, Sociaal Recht 2005.
Schrik 2010 K. Schrik, ‘Tussentijdse ontbinding van de arbeidovereenkomst‘, ArbeidsRecht 2010-4.
Van Slooten 2009 J.M. van Slooten, ‘Meer respect graag voor de vuilnismannen van het ontslagrecht’, NJB 2009.
57
Spee & Timmermans 2008 A. Spee & L.J.M. Timmermans, 'Ambtenaarrechtelijk ontslagrecht niet ', Bokito-proof'' NJB 2008.
Sprengers 2007 L.C.J. Sprengers, ‘Het primaat van de politiek, het regeerakkoord en de ambtenaren’, SR 2007, 17. Sprengers 2011a L.C.J. Sprengers, Een loonmaatregel en het recht op collectief onderhandelen in de overheidssector, TAR 2011, 6.
Sprengers 2011b L.C.J. Sprengers, Wet normalisering rechtspositie ambtenaren: ambtenaar krijgt een arbeidsovereenkomst, maar blijft ambtenaar, TRA 2011, 35.
Van Straalen 1999 P.W. van Straalen, Behoud van rechten van werknemers bij overgang van onderneming, diss. Groningen 1999.
Stuiver 2012 H.S.P. Stuiver, De Ambtenaar, Nijmegen: Wolfpublishers 2012. Velo 2008 Th. A. Velo, Inzicht in het ambtenarenrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2008.
Verburg 2009 L.G. Verburg, ‘De nieuwe kantonrechtersformule: een balancing act’, ArbeidsRecht 2009-2.
Verhulp 2009 E. Verhulp, ‘Rekenen met de kantonrechtersformule: factor A’, ArbeidsRecht 2009-2.
Verhulp 2010 E. Verhulp, Inleiding Nederlands ambtenarenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010. Waegeningh 2008 S. van Waegeningh, ‘De afbakening van het ambtenaarschap ten opzichte van andere arbeidsverhoudingen’, TAR 2008.
58
Van Zanten-Baris 2009 A. van Zanten-Baris, ‘Afwijkingen aanbevolen: de afwijkende marktpositie toegelicht’, ArbeidsRecht 2009-2.
Van Zutphen 1991 A.H. van Zutphen, De rechtspositie van de Rijksambtenaar: aanstelling en ontslag, ’s-Gravenhage: VUGA 1991. E.J.A. Fransen en C. van Lent in Ara 2008/2, p. 61-100; A.Ph.C.M. Jaspers in SR 2008, 12. O. van der Kind & S.K. Scheurs, ArbeidsRecht 2003-1, p. 16-20. T. Peijpe in SMA 2008, 4, p. 175-186. W.L. Roozendaal & W.H.A.C.M Bouwens, ArbeidsRecht 2010-4, 26-27. L.G. Verburg, ArbeidsRecht 2009-2, p. 3-6. P.W.H.M. Willems, NJB 2008, p. 744-745.
Hof Van Justitie Europese Gemeenschappen/Europese Unie HvJ EG 15 juli 1964, Zaak 6/64, LJN BE3134 (Costa/ENEL). HvJ EG 11 december 2007, C-438/05, JAR 2008, 20; NJ 2008, 149 (Viking). HvJ 18 december 2007, C-341-05, JAR 2008, 21; NJ 2008, 150 (Laval). Europees Hof voor de rechten van de mens EHRM 8 oktober 1980, NJ 1981,149. EHRM 6 juni 1991, TAR 1991, 148.
Hoge Raad der Nederlanden HR 16 februari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6492. HR 3 juni 1981, NJ 1982, 206. HR 28 september 1983, NJ 1984, 92. HR 17 april 1984, NJ 1985, 18. HR 30 mei 1986, NJ 1986, 688 (Spoorwegstaking). HR 13 juni 1986, NJ 1986, 715. HR 14 november 1986, NJ 1987, 935. HR 9 juli 1990, NJ 1991, 127. HR 13 september 1991, NJ 1992, 130. HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 254 (Den Haan/The Box Fashion). HR 4 maart 1998, NJ 1989, 4. HR 19 mei 1989, NJ 1989, 651.
59
HR 9 juli 1990, NJ 1991, 127. HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 254 (Den Haan/The Box Fashion). HR 21 maart 1997, NJ 1997 (FNV/Verenigd Streekvervoer Nederland). HR 20 juni 1997, JAR 1997, 154 (Stichting Zaanhorst/Assmann). HR 12 februari 1999, JAR 1999, 102 (Schrijver/Van Essen). HR 21 januari 2000, JAR 2000, 45 (HEMA-arrest). HR 28 januari 2000, ECLI:HR:2000:AV2328 (Douwe Egberts). HR 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9664, JAR 2001/40 (Taxi Hofman). HR 22 februari 2002, JAR 2002, 81. HR 10 januari 2003, JAR 2003, 38, NJ 2006, 516 (Rode Kruis Ziekenhuis/Te Riet). HR 2 april 2004, JAR 2004,112 (Drankencentrale Waterland/Blakborn). HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387.
Centrale Raad van Beroep CRvB 15 maart 1984, TAR 1984, 103. CRvB 10 mei 1984, TAR 1984, 149. CRvB 15 november 1984, TAR 1985. CRvB 8 maart 1988, TAR 1988, 103. CRvB 30 januari 1990, TAR 1990, 74. CRvB 22 mei 1990, TAR 1990, 156. CRvB 24 december 1990, TAR 1991, 60. CRvB 21 februari 1991, TAR 1991, 89. CRvB 25 juni 1991, TAR 1991, 167. CRvB 8 oktober 1992, TAR 1992, 252. CRvB 13 mei 1993, TAR 1993, 148. CRvB 1 juli 1993, TAR 1993, 173. CRvB 3 maart 1994, TAR 1994, 103. CRvB 14 april 1994, TAR 1994, 126. CRvB 14 december 1995, TAR 1996, 31. CRvB 15 augustus 1996, ECLI:NL:CRVB:1996:ZB6247. CRvB 16 oktober 1997, ECLI:NL:CRVB:1997:AK6377. CRvB 14 mei 1998, TAR 1998, 129. CRvB 30 maart 2000, TAR 2000, 65 CRvB 8 maart 2001, TAR 2001, 59. CRvB 9 mei 2001, USZ 2001, 177. CRvB 30 mei 2002, TAR 2003, 52. CRvB 29 augustus 2002, TAR 2003, 21. CRvB 17 oktober 2002, TAR 2004, 10.
60
CRvB 20 maart 2003, TAR 2003, 119. CRvB 30 oktober 2003, TAR 2004, 102. CRvB 11 december 2003, TAR 2004, 74. CRvB 9 december 2004, TAR 2005, 34. CRvB van 28 april 2005, TAR 2005, 110. CRvB 2 maart 2006, TAR 2006, 165. CRvB 9 maart 2006, TAR 2006, 112. CRvB 6 april 2006, TAR 2006, 166. CRvB 19 oktober 2006, ECLI:NL:CRVB:2006:AZ1100. CRvB 28 september 2006, ECLI:CRVB:2006:AY9666. CRvB 22 februari 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BA0551. CRvB 6 september 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4033. CRvB 6 maart 2008, TAR 2008, 118. CRvB 10 juli 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BD7796. CRvB 18 september 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BF1954. CRvB 9 oktober 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BG1078. CRvB 18 december 2008, TAR 2009, 86. CRvB 18 februari 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BH2392. CRvB 6 april 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI2994. CRvB 13 augustus 2009, TAR 2010, 8. CRvB 15 oktober 2009, TAR 2001, 2. CRvB 13 augustus 2009, TAR 2010, 8. CRvB 25 november 2010, TAR 2011, 91. CRvB 2 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM1153. CRvB 9 december 2010, TAR 2011, 93. CRvB 2 september 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BN6055. CRvB 14 oktober 2010, TAR 2011. CRvB 9 december 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BO8173. CRvB 14 april 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ 3349. CRvB 15 september 2011, TAR 2012, 35. CRvB 24 januari 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BY9361. CRvB 28 februari 2013, TAR 2013, 72. CRvB 28 februari 2013, TAR 2013, 74. CRvB 7 maart 2013,ECLI:NL:CRVB:2013:BZ3512. CRvB 18 april 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:BZ7885. CRvB 8 mei 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:CA0029. CRvB 23 mei 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:CA0770. CRvB 13 juni 2013, ECLI:NL:CRVB:2013CA3222.
61
Overige rechtspraak Hof ’s-Gravenhage 8 juni 2007, JAR 2007, 246. Hof Arnhem 14 augustus 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX6556. Hof Arnhem 11 september 2012, ECLI:NL:GHARN:2012:BX7308.
Rb. Den Haag (Pres.) 16 mei 1980, NJ 1980/533. Rb. Den Haag 11 augustus 1994, TAR 1994. Rb. Den Haag 24 juli 1995, TAR 1995, 214. Rb. Arnhem (Pres.) 28 juli 1995, TAR 1995, 240. Rb. Haarlem, 23 januari 1997, TAR 1997, 70. Rb. Utrecht (Pres.) 20 maart 1997, TAR 1997, 123. Rb Haarlem (Pres.) 17 oktober 2000, JAR 2001, 9. Rb. ’s-Gravenhage, 1 november 2000, JAR 2001, 18. Rb. Haarlem 2 januari 2008, JAR 2008, 26. Rb. Maastricht 25 november 2008, ECLI:NL:RBMAA:2008:BG6340. Rb. Amsterdam 1 september 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BO1577. Rb. Amsterdam 22 juni 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BR0604. Rb. Amsterdam 15 november 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BY7603 Rb. Utrecht van 27 januari 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV2109. Rb. Utrecht (vngr.) 8 maart 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BV8224; JAR 2012, 104. Rb. Gelderland (vngr.) 28 mei 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:CA1211.
Ktr. Zutphen 27 november 1984, Prg. 1984, 2348. Ktr. Haarlem 9 augustus 1994, JAR 1994, 193. Ktr. Alphen aan den Rijn, 27 juni 1995, JAR 1995, 220. Ktr. Zwolle 5 juli 1996, JAR 1996, 195. Ktr. Groenlo 5 juni 1997, JAR 1997, 219. Ktr. Utrecht 25 november 1997, JAR 1998, 24. Ktr. ’s-Hertogenbosch 10 februari 2003, ECLI:NL:KTGSHE:2003:AG8026. Ktr. Apeldoorn 18 december 2003, JAR 2004, 4. Ktr. Gorinchem 4 augustus 2003, JAR 2003, 233. Ktr. Delft 4 maart 2004, JAR 2004, 88. Ktr. Harderwijk 18 juli 2005, JAR 2005, 197. Ktr. Nijmegen 8 januari 2008, JAR 2008, 47. Ktr. Groningen 31 maart 2008, JAR 2008, 118. Ktr. Eindhoven, 12 juni 2008, JAR 208, 284. Ktr. Amsterdam 7 oktober 2009, JAR 2009, 261.
62
Ktr. Utrecht 9 oktober 2009, JAR 2009, 265. Ktr. Apeldoorn 1 oktober 2010, JAR 2010, 280. Ktr. Lelystad 15 juni 2010, Prg. 2010, 175. Ktr. Apeldoorn 1 oktober 2010, JAR 2010, 280. Ktr. Maastricht 7 oktober 2010, Prg. 2010, 281. Ktr. Leiden 3 augustus 2011, JAR 2011, 250. Ktr. Groningen 15 september 2011, ECLI:NL:KTGGRO:2011:BT1646. Ktr. Utrecht 18 januari 2012, JAR 2012, 61. Ktr. Utrecht 30 januari 2012, JAR 2012, 61. Ktr. Arnhem 11 april 2012, Prg. 2012, 150. Rb. Arnhem, sector kanton te Nijmegen, 21 februari 2013, ECLI:NL:RBARN:2013:BZ1980. Rb. Assen, sector kanton 12 maart 2013, ECLI:NL:RBASS:2013:BZ7947. Ktr. Amsterdam 14 maart 2013, ECLI:NL:KTGAMS:2013:BZ4317.
Wetgeving Besluit van 12 juni 1931, tot vaststelling van het Algemeen Rijksambtenarenreglement (ARAR). Besluit van 19 juni 1996, houdende vaststelling van de regeling inzake de aanvullende voorzieningen bij werkloosheid van rijksambtenaren (Besluit bovenwettelijke uitkeringen bij werkloosheid voor de sector Rijk). Burgerlijk wetboek, boek 7, Stb. 1992, 548. Collectieve arbeidsvoorwaardenregeling en de Uitwerkingsovereenkomst (CAR/UWO). Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling Provincies (CAP). College van Arbeidszaken van de VNG. Dagloonbesluit werknemersverzekeringen, Stb. 2013, 185. Europees Sociaal Handvest, 3 mei 1996. Europees Verdrag van de Rechten van de Mens 1950. Grondwet 1814 (laatstelijk gewijzigd 1983, Stb. 1983, 70). IAO-Conventie 103, Verdrag 1948. Militaire Ambtenarenwet 1931, Stb. 1931, 591. NvT bij het besluit van 7 februari 1979, Stb. 1979 75. Wet van 7 december 2006 houdende regels betreffende pensioenen (Pensioenwet), Stb. 2007, 706. Wet van 14 mei 1998 (Flexibiliteit en zekerheid) , Stb. 1998, 300. Uitkeringsregeling van 27 augustus 1966, Stb. 1966, 408. Personeelswet PTT Nederland NV, Stb. 1988, 519, art. 1-3. Wet verbetering poortwachter, Stb. 2001, 628. Wetboek van Strafrecht van 12 april 1872, Stb.1872, 24. (MvA).
63
Parlementaire stukken Kamerstukken II 2010/11, 32 550. Kamerstukken I 2012/13, 33 605, nr. 4 (Tweede NvW wetsvoorstel normalisering rechtspositie ambtenaren). KB 13 januari 1997, Stb. 1997, 31. Rapport van de Staatscommissie van advies inzake de status van de ambtenaren (Den Haag, 1958).
Overige documenten Brochure Stichting van de Arbeid 2004, p. 11. . . Circulaire `Tegengaan draaideurconstructie binnen de rijksdienst’, minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, 13 september 1999. Elsevier, juli 1983. . Naar een eerlijke ontslagprocedure, Nationale Ombudsman, zaaknummer 2007/260. Raad voor de Rechtspraak, advies van 27 mei 2013 over wetsvoorstel tot wijziging ontslagrecht en WW (vindplaats: (WWW) 2013/17 Advies wetsvoorstel tot wijziging ontslagrecht en WW; Asscher). . VNG ledenbrief van 20 maart 2013 (13/09). VNG ledenbrief van 26 november 2012) 12/101).
64
