Rechtsbescherming van de werknemer: Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW nader beschouwd

Rechtsbescherming van de werknemer: Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW nader beschouwd

Geschreven door: Studentnummer: Scriptiebegeleider: Instelling: Faculteit: Opleiding:

R. van den Boogaard 10069704 mr. R.D. de Boer Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid master arbeidrecht

Voorwoord Deze scriptie is geschreven ten behoeve van de afsluiting van de master arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. De scriptie heeft het ontslagrecht als onderwerp. Het ontslagrecht is een zeer gevoelig en veel besproken onderwerp binnen het arbeidsrecht. Ik heb voor dit onderwerp gekozen omdat de vele meningen, kritieken, opvattingen, initiatieven en inzichten die over het ontslagrecht zij geuit het ontslagrecht maken tot een ingewikkeld maar zeer interessant onderwerp. Ik heb naar aanleiding van het wetsvoorstel 33075 van Koser Kaya besloten om het ontslagrecht onder de loep te nemen om te bezien welke betekenis dit heeft voor de toekomstige bescherming van de werknemer. Als gevolg van een politieke strijd tegen de benodigde bezuinigingen heeft een coalitie van vijf partijen op 25 mei 2012 de Voorjaarsnota 2012 gepresenteerd. Minister Kamp heeft naar aanleiding hiervan de Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW opgesteld, waardoor het wetsvoorstel van Koser Kaya buitenspel is gezet. Om deze reden zal ik de notitie van minister Kamp in deze scriptie bespreken. Graag wil ik mijn scriptiebegeleider Raike de Boer bedanken voor de bijdrage die zij heeft geleverd aan de totstandkoming van deze scriptie.

2

Inhoud Voorwoord .............................................................................................................................................. 2 Inleiding .................................................................................................................................................. 4 Hoofdstuk 1: Huidig ontslagrecht ........................................................................................................... 5 1.1 Ontslagroutes ................................................................................................................................. 5 1.2 Problematiek.................................................................................................................................. 8 1.2.1 BBA-route .............................................................................................................................. 9 1.2.2 Ontbindingsroute .................................................................................................................. 11 1.3 Ondernomen initiatieven ............................................................................................................. 12 Hoofdstuk 2: Hoofdlijnennotitie............................................................................................................ 16 2.1 Aanleiding en doel....................................................................................................................... 16 2.2 Beoogde situatie .......................................................................................................................... 17 Hoofdstuk 3: Kritische beschouwing .................................................................................................... 22 3.1 Reacties Voorjaarsnota ................................................................................................................ 22 3.2 Reacties Hoofdlijnennotitie ......................................................................................................... 24 3.2.1 Werkgevers- en werknemersorganisaties ............................................................................. 24 3.2.2 Wetenschap .......................................................................................................................... 25 3.2.3 Uitvoeringspraktijk ............................................................................................................... 27 3.3 Rechtspositie van de werknemer ................................................................................................. 29 Conclusies ............................................................................................................................................. 32 Literatuurlijst ......................................................................................................................................... 36

3

Inleiding Deze scriptie is geschreven naar aanleiding van de Hoofdlijnennotitie (hierna: notitie) van 18 juni 2012 dat is opgesteld door minister Kamp van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: SZW). De notitie beoogt een wijziging van het ontslagrecht tot stand te brengen naar aanleiding van de afspraken die zijn gemaakt in de Voorjaarsnota van 25 mei 2012. De notitie is een vervolg van de voortdurende discussie over het huidige duale ontslagstelsel, en stelt het nog aanhangige wetsvoorstel ter verbetering van de rechtsbescherming bij ontslag van Koser Kaya buitenspel. Minister Kamp beoogt met het wetsvoorstel de mobiliteit op de arbeidsmarkt te verhogen, de ontslagkosten te verlagen en daarmee de problematiek van het duale ontslagstelsel weg te nemen. Eén van de problemen is dat de dualiteit van het huidige ontslagstelsel zou leiden tot ongelijke behandeling van gelijksoortige gevallen. Alle problematiek komt in deze scriptie ter sprake. Eerdere voorstellen tot wijziging van het ontslagstelsel hebben niet tot wetgeving geleid, omdat deze onvoldoende uitgewerkt waren of de bescherming van de werknemer aanzienlijk verminderde. Een belangrijk uitgangpunt van het arbeidsrecht is immers de bescherming van de zwakkere partij, de werknemer, ten opzichte van de sterkere partij, de werkgever. Ik ben van mening dat bij ieder voorstel tot wijziging van het ontslagrecht in eerste instantie getoetst dient te worden of de werknemer wel voldoende wordt beschermd. De bescherming van de werknemer lijkt in een hoog vaandel te staan bij de minister, omdat er verschillende compensaties worden voorgesteld. Ik schrijf deze scriptie om erachter te komen of deze compensaties de rechtspositie van de werknemer zullen waarborgen. De probleemstelling die in deze scriptie centraal staat luidt dan ook als volgt: In hoeverre zal invoering van de Hoofdlijnennotitie leiden tot een verbeterde rechtsbescherming van de positie van een werknemer bij ontslag? Om te komen tot een beantwoording zal ik diverse stappen doorlopen. Voor een goed idee hoe het ontslagrecht er op dit moment uitziet en waar mogelijke knelpunten in het systeem zitten spelen de volgende vragen een rol: welke ontslagroutes zijn te onderscheiden? Welke problematiek heerst er in de literatuur en in de praktijk? Welke initiatieven zijn ondernomen om de problematiek weg te nemen? Aan de hand van deze informatie zal ik vaststellen op welke onderdelen de voorstellen te kort schoten waardoor deze niet tot wetgeving hebben geleid. Hierna zal ik het doel en de inhoudelijke wijzigingen van de notitie uitwerken. Ik zal aangeven wat de beoogde situatie is die de minister wenst te realiseren met daarbij de betekenis van deze veranderingen voor de rechtspositie van de werknemer. Vervolgens zal ik reacties uit de praktijk uiteenzetten en aangeven op welke onderdelen van de notitie kritiek heerst. Het is ook van belang om erachter te komen welke onderdelen positief ontvangen worden. Aan de hand van deze opvattingen kan ik bepalen wat de notitie betekent voor de rechtspositie van de werknemer bij ontslag in de nieuwe situatie. 4

Hoofdstuk 1: Huidig ontslagrecht In dit hoofdstuk benoem ik eerst kort de verschillende routes voor het beëindigen van een arbeidsovereenkomst, waarna de routes die voor deze scriptie relevant zijn worden uitgewerkt. Vervolgens zal ik ingaan op problemen die zowel in de literatuur als in de praktijk naar voren komen. Tot slot zal ik uiteenzetten welke initiatieven er reeds ondernomen zijn om het huidige ontslagrecht te herzien.

1.1 Ontslagroutes In Nederland zijn er een vijftal routes om een einde te maken aan een bestaande arbeidsovereenkomst. De volgende manieren dienen hierbij te worden onderscheiden: 1 1. Beëindiging met wederzijds goedvinden 2. Opzegging 3. Einde van rechtswege 4. Rechterlijke ontbinding 5. Ontbindende voorwaarde De ontslagroutes beëindiging met wederzijds goedvinden en ontbindende voorwaarde laat ik in het kader van deze scriptie onbesproken. In de inleiding heb ik aangegeven dat het huidige ontslagstelsel als oneerlijk wordt ervaren, wat volgens de literatuur 2 en opvattingen uit de praktijk 3 te wijten is aan het duale karakter. Met het duale karakter wordt bedoeld dat werkgevers in de regel twee hoofdroutes gebruiken om de arbeidsovereenkomst met werknemers te beëindigen. De ontslagroutes die hierbij worden gebruikt zijn de opzegging en de rechterlijke ontbinding. De ontslagroute einde van rechtswege valt niet onder het duale karakter, maar speelt toch een belangrijke rol voor de bescherming van de werknemer. Hieronder zal ik eerst de ontslagroutes van het duale ontslagstelsel bespreken, waarna de ontslagroute einde van rechtswege ter sprake komt.

Opzegging Een arbeidsovereenkomst kan door middel van een wilsverklaring van de werknemer of de werkgever die gericht is op eenzijdige beëindiging worden opgezegd. Opzegging is volgens artikel 7:677 BW in beginsel steeds mogelijk, echter hieraan zijn voorwaarden verbonden in de vorm van opzegtermijnen en opzegverboden. Indien een opzegverbod van toepassing is voor een werkgever, en een werknemer

1

H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009, pag. 126. W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 294; L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 8. 3 W.J.P.M. Fase, ‘Afscheid van het huidige ontslagrecht, SMA 2000, p. 487; L.G. Verburg, ‘Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden’, AA 2011/4, p. 284. 2

5

doet hierop tijdig een beroep, dan heeft de opzegging niet het beoogde rechtsgevolg. 4 Een voorwaarde die bij opzegging geldt, is het in artikel 6 BBA neergelegde verbod (hierna: de BBA-route) om de arbeidsovereenkomst op te zeggen zonder voorafgaande toestemming van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV WERKbedrijf, hierna: UWV). Omdat er sprake is van een controle moment voorafgaand aan een mogelijk ontslag, wordt het opzegverbod ook wel de preventieve redelijkheidtoets genoemd. Na invoering van de Wet flexibiliteit en zekerheid geldt het opzegverbod in het geval een werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer opzegt, en niet meer in die gevallen waar de werknemer de arbeidovereenkomst met de werkgever opzegt. 5 De gedachte hierachter was dat de preventieve toets enerzijds een onafhankelijke toets is tegen onredelijk ontslag en anderzijds een overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen. 6 Dat er sprake is van een overheidsinstrument blijkt wel uit de grondslag van het besluit dat het UWV dient te raadplegen bij het behandelen van een ontslagaanvraag. Het UWV dient te beoordelen of er redelijke gronden zijn voor ontslag aan de hand van artikel 3:1 Ontslagbesluit. Het Ontslagbesluit is een ministeriële regeling die haar grondslag vindt in art. 6 lid 3 BBA. 7 In artikel 6 lid 2 onder a, b en c BBA wordt bepaald dat toestemming niet vereist is in het geval van een onverwijlde opzegging om een dringende reden, een opzegging tijdens de proeftijd of bij een opzegging ten gevolge van faillissement. Indien een werknemer de aanwezigheid van een dringende reden betwist, dan heeft de werkgever de mogelijkheid om het UWV toestemming te vragen ‘voor zover vereist’. In die situatie dient het UWV te beoordelen of er redelijke gronden zijn voor een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, los van de vraag of er sprake is van een terechte opzegging wegens dringende reden. 8

Indien de werkgever het vragen van toestemming van het UWV achterwege laat dan kan de werknemer zich binnen een termijn van zes maanden beroepen op de aanwezigheid van een vernietigingsgrond, zoals bedoeld in artikel 9 BBA. Indien het UWV een oordeel heeft gegeven over de ontslagaanvraag, dan staat er tegen deze beslissing geen administratieve rechtsgang open, zo blijkt uit artikel 6 lid 10 BBA.

Rechterlijke ontbinding De tweede ontslagroute die bij het duale ontslagstelsel hoort is de rechterlijke ontbinding. Artikel 7:685 BW regelt de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te laten ontbinden (hierna: de ontbindingsroute). Ontbinding geschiedt middels een ontbindingsverzoek dat afkomstig kan zijn van zowel de werkgever als de werknemer. Het 4

W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 323. W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 339. 6 Kamerstukken II 1996-1997, 25263, nr. 3. 7 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 292. 8 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 354. 5

6

ontbindingsverzoek wordt in de praktijk vormgegeven door middel van een verzoekschriftprocedure zoals geregeld in artikel 261-291 Rv. 9 In artikel 7:685 lid 1 BW is geregeld dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Anders dan bij opzegging het geval is regelt artikel 7:685 lid 1 BW dat de kantonrechter zich ervan dient te vergewissen of een verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzegverbod. Een verzoek tot ontbinding kan verband houden met het aanwezig zijn van een gewichtige reden. Artikel 7:685 lid 2 maakt onderscheid tussen een tweetal gewichtige redenen, namelijk een dringende reden en veranderingen in de omstandigheden. Krachtens artikel 7:685 lid 8 BW kan de kantonrechter na het inwilligen van een verzoek tot ontbinding wegens verandering van omstandigheden aan één van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen. De hoogte van deze vergoeding wordt in de regel vastgesteld met behulp van de kantonrechtersformule. 10 In het geval dat een ontbinding wegens dringende reden wordt toegewezen, dan is er de mogelijkheid voor de eisende partij om gefixeerde of volledige schadevergoeding te vorderen indien de dringende reden aan de schuld van de wederpartij te wijten is, zo regelt artikel 7:677 lid 3 BW. Het toekennen van deze vergoeding kan niet geschieden in een procedure van artikel 7:685 BW en dient derhalve gevorderd te worden door middel van een afzonderlijke rechtsvordering. 11 Een verzoek tot ontbinding kan ook voorwaardelijk door zowel de werkgever als de werknemer worden ingesteld. Dit wordt ook wel een ontbinding ‘voor zover vereist’ genoemd, wat inhoudt dat er ontbinding wordt gevraagd voor het geval er tussen partijen nog sprake is van een arbeidsovereenkomst. 12 Een dergelijke ontbinding wordt in de meeste gevallen gevraagd indien er een ontslag op staande voet is gegeven, en de werknemer de nietigheid ervan heeft ingeroepen. Bij de behandeling van een ontbindingsverzoek is de kantonrechter niet verplicht om bewijslevering toe te staan. 13 Verder regelt artikel 7:685 lid 11 BW dat tegen een beschikking van de kantonrechter geen mogelijkheid open staat om hoger beroep of cassatie in te stellen. Einde van rechtswege Het einde van rechtswege geldt voor werknemers met arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. In beginsel eindigt een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd van rechtswege, indien 9

H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009, pag. 167. H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009, pag. 172.; De kantonrechtersformule is tot stand gekomen in een aanbeveling van de Kring van Kantonrechters en wordt gebruikt voor het berekenen van de hoogte van een ontslagvergoeding in een procedure op grond van artikel 7:685 BW. De formule gaat uit van AxBxC (A=aantal gewogen dienstjaren, B=de beloning en C=de correctiefactor) 11 HR 28 april 1967, NJ 1967/260 12 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 292 en 446; H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009, pag. 170. 13 HR 29 september 2000, NJ 2001/302. 10

7

de termijn waarvoor zij is aangegaan is verstreken, zoals bedoeld in artikel 7:667 lid 1 BW. Er kan in de arbeidsovereenkomst of in een toepasselijke cao worden geregeld dat ondanks het verstrijken van de termijn opzegging vereist is, zoals bedoeld in artikel 7:667 lid 2 onder a BW. Voorts wordt in artikel 7:667 lid 3 BW bepaald dat tussentijdse opzegging alleen mogelijk is indien dat recht voor ieder der partijen schriftelijk is overeengekomen. Uit de parlementaire kamerstukken blijkt dat een dergelijk beding ook tussentijds kan worden overeengekomen. Ook is een tussentijdse opzegging onderworpen aan een preventieve toetsing door het UWV.14 Aan het van rechtswege eindigen van een arbeidovereenkomst voor bepaalde tijd is een wettelijke beperking neergelegd in artikel 7:668a BW. Deze beperking speelt een belangrijke rol voor de bescherming van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, omdat het hen uitzicht geeft op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het huidige artikel regelt dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat indien meer dan drie arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar hebben opgevolgd, of indien er bij opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd een termijn van drie jaren is verstreken. 15 Artikel 7:668a lid 5 BW regelt dat van de regel kan worden afgeweken bij collectieve arbeidsovereenkomst, hetgeen in de praktijk veelvuldig voorkomt.

1.2 Problematiek De ontslagbescherming van de werknemer is vanaf 1909 voortdurend vergroot en in veel beschermende bepalingen van dwingend recht vastgelegd. Deze toename ging ten koste van de ontslagvrijheid van de werkgever. In 1945, tijdens de wederopbouw na de Tweede Wereldoorlog, werd de BBA-route ingevoerd waardoor de ontslagvrijheid van de werkgever nog meer werd beperkt. Deze beperking zit hem in het feit dat werkgevers voorafgaand aan ontslag toestemming dienen te krijgen van het UWV. Volgens Verburg ervaren de werkgevers de BBA-route als zeer knellend. 16 Werkgevers dienen namelijk tal van informatie aan het UWV te verstrekken om aan te tonen dat het beëindigen van een arbeidsovereenkomst noodzakelijk is. Werkgevers zien de BBA-route daarom als een zware en langdurige toets, met als gevolg dat de invoering van de BBA-route ertoe heeft geleid dat er behoefte is ontstaan aan de snellere ontbindingsroute via artikel 7:685 BW. 17 Werkgevers kunnen tegelijkertijd, of nadat het UWV geen toestemming heeft verleend, een ontbindingsverzoek instellen krachtens artikel 7:685 BW. Ook is het voor werkgevers mogelijk om tijdens een door de werknemer ingeroepen vernietigbaarheid van bijvoorbeeld een ontslag op staande voet op grond van artikel 9 BBA een ontbinding voor zover vereist in te stellen bij de kantonrechter.18 De bovenstaande mogelijkheden hebben ertoe geleid dat de BBA-route en de ontbindingsroute zich hebben ontwikkeld tot de twee voornaamste ontslagroutes en daarmee het duale ontslagstelsel. 14

Kamerstukken II 1996-1997, 25263, nr. 6. H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009, pag. 291. 16 L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 4. 17 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009, pag. 170. 18 Zie vorige noot. 15

8

Het naast elkaar bestaan van deze ontslagroutes heeft de afgelopen jaren ter discussie gestaan. Over het algemeen wordt het duale stelsel als gecompliceerd ervaren.19 Naast de ingewikkeldheid geeft Verburg aan dat het duale stelsel onzekere uitkomsten heeft en leidt tot ongelijke behandeling van gelijksoortige situaties. 20 Hoger betaald personeel zou door het duale stelsel bevoordeeld worden en zogenaamde outsiders worden buitengesloten ten opzichte van insiders. Outsiders zijn werkende op flexibele basis, insiders zijn werkende met een arbeidsovereenkomst van onbepaalde tijd.21 De tweedeling is het gevolg van de goede bescherming van personen met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd enerzijds, en de grote flexibiliteit bij werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd anderzijds, aldus Verburg. Hierbij wordt gedoeld op de mogelijkheid voor een werkgever om arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd niet te verlengen. Het eerder besproken artikel 7:668a BW lost dit probleem deels op, echter hiervan kan bij collectieve arbeidsovereenkomst worden afgeweken. Het duale stelsel geeft de werkgever de mogelijkheid om uit tactisch oogpunt te kiezen tussen zowel de BBA-route als de ontbindingsroute. Verburg geeft aan dat deze keuze verstrekkende gevolgen heeft voor zowel de doorlooptijd als het wel of niet verkrijgen van een ontslagvergoeding voor de werknemer. 22 De procedure van de ontbindingsroute kenmerkt zich als een snellere procedure ten opzichte van de BBA-route. De verschillende tussen beide routes en de bijbehorende problematiek zal ik behandelen in de navolgende subparagrafen. 1.2.1 BBA-route Een probleem dat in de praktijk speelt is de vraag naar de daadwerkelijke onafhankelijkheid van het UWV. In de literatuur wordt benadrukt dat het UWV WERKbedrijf geen onafhankelijke rechterlijke instantie is omdat het onderdeel uitmaakt van het publiekrechtelijk lichaam UWV. Ook handelt het naar een ministeriële regeling en wordt er gerapporteerd aan het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. 23 Verburg heeft betoogd dat het UWV werkt met aannemelijkheden waarbij een mogelijkheid om in beroep te gaan ontbreekt. 24 Het UWV toetst weliswaar of er redelijke gronden zijn op grond van artikel 3:1 Ontslagbesluit, echter er wordt beoordeeld aan de hand van toegestuurde informatie. De BBA-route brengt met zich mee dat een werknemer tegen beslissingen van het UWV

19

W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 294. L.G. Verburg, ‘Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden’, AA 2011/4, p. 284. 21 L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 25; L.G. Verburg, ‘Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden’, AA 2011/4, p. 284. 22 L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 8.; W.J.P.M. Fase, ‘Afscheid van het huidige ontslagrecht, SMA 2000, p. 487. 23 L.G. Verburg, ‘Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden’, AA 2011/4, p. 285. 24 L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 6. 20

9

geen beroep kan instellen bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, zoals blijkt uit artikel 6 lid 10 BBA. Het indienen van een klacht bij de Nationale ombudsman is daarentegen wel mogelijk, echter de beslissing van het UWV wordt daardoor niet aangetast.25 De BBA ontslagprocedure wordt in de literatuur en de praktijk als problematisch ervaren in het licht van artikel 6 EVRM. 26 Artikel 6 EVRM bepaalt dat eenieder recht heeft op een eerlijk proces. Verburg heeft aangevoerd dat de BBA-route vrijwel zeker niet voldoet aan het recht op een eerlijk proces.27 Dit zou volgen uit de omstandigheid dat het UWV geen onafhankelijke rechterlijke instantie is en dat artikel 6 BBA geen bestuursrechtelijke beroepsmogelijkheid biedt. Al met al is de gedachte dat de preventieve toets door het UWV nauwelijks bescherming biedt tegen ontslag voor de werknemer. 28 Deze omstandigheden brengen mij tot de vraag of de BBA-route nog wel de bescherming biedt die beoogd werd tijdens de totstandkoming in 1945, namelijk baanzekerheid voor arbeiders. Ik ben van mening dat dit niet het geval is. Een werkgever wordt weliswaar beperkt in de opzegging, echter er kan altijd voor het alternatief van de ontbindingsroute worden gekozen. Een gevolg dat het ontbreken van een bestuursrechtelijke beroepsmogelijkheid bij de BBA-route met zich mee brengt is dat werknemers op andere manieren hun gelijk willen halen. Een mogelijke manier om dit te doen is het instellen van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure op grond van artikel 7:681 BW. Door middel van een kennelijk onredelijk ontslagprocedure heeft een werknemer de mogelijkheid om een vergoeding toegewezen te krijgen. Het UWV heeft namelijk niet de mogelijkheid om te beoordelen of er aan de werknemer een ontslagvergoeding toekomt. 29 De civiele rechter is daarentegen niet bevoegd om de beslissing van het UWV te toetsen, maar dient zelfstandig te beoordelen aan de hand van de aangevoerde feiten en omstandigheden of de ontslagaanzegging al dan niet kennelijk onredelijk is. In de praktijk komt het regelmatig voor dat de civiele rechter een ontslag kennelijk onredelijk acht, waarbij de ontslagreden en de persoonlijke omstandigheden van de werknemer in de beslissing worden betrokken. 30 De kennelijk onredelijk ontslagprocedure wordt gezien als een mogelijke correctie op een opzegging met toestemming. 31 Mijns inziens valt de correctiefunctie niet te rechtvaardigen dat de BBA-route mogelijk niet voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM, omdat de procedure van artikel 7:685 BW geen vorm van hoger beroep is tegen een beslissing van het UWV. Artikel 7:681 BW richt zich dan ook op een schadevergoeding en niet op een 25

W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 357. D.M.A. bij de Vaate, ‘Rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning bezien in het licht van artikel 6 EVRM’, ArA 2011/2, p. 50; W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 358. 27 L.G. Verburg, ‘Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden’, AA 2011/4, p. 288. 28 G.J.J. Heerma van Voss, ‘Ontslagrecht volgens Donner’, SR 2007, p. 231–232. 29 L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 4. 30 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 294. 31 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009, pag. 170. 26

10

ontslagvergoeding, waarbij er wordt getoetst aan de hand van alle omstandigheden van het geval. De rechter begroot de schade aan de hand van de werkelijk geleden schade. De werkelijk geleden schade is doorgaans lastig aannemelijk te maken voor een werknemer met als gevolg dat het maar de vraag is of er een schadevergoeding wordt verkregen.32 1.2.2 Ontbindingsroute De ontbindingsroute is gebaseerd op artikel 7:685 BW. Dit artikel biedt de mogelijkheid voor ieder der partijen om zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek om de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Een dergelijk verzoek kan tegelijkertijd plaatsvinden met een ontslagvergunning aanvraag bij het UWV. 33 De problemen bij deze ontslagroute hebben met name betrekking op het rechtsmiddelenverbod en de ontbindingsvergoeding. Het rechtsmiddelenverbod is neergelegd in artikel 7:685 lid 11 BW, en regelt dat tegen een beschikking van de kantonrechter hoger beroep noch cassatie kan worden ingesteld. Dit is slechts anders indien de kantonrechter fundamentele rechtsbeginselen heeft geschonden, waarbij te denken valt aan het niet toepassen van hoor en wederhoor. In dat geval kan de zaak wel in hoger beroep worden behandeld, waardoor het rechtsmiddelenverbod doorbroken wordt. 34 Dit wordt ook wel een doorbrekingsgrond genoemd. 35 Uit de praktijk en literatuur luiden verschillende berichten dat de ontbindingsroute in strijd is met het recht op een eerlijk proces dat is neergelegd in artikel 6 EVRM. 36 Deze situatie kwam ook al ter sprake bij de BBA-route. Verburg heeft betoogd dat de kantonrechter in een ontbindingsprocedure rechten en plichten van burgers vaststelt zonder de mogelijkheid om een uitgebreid feitenonderzoek te doen, getuigen te horen of informatie van deskundigen in te winnen.37 Hierdoor zou er van een eerlijk proces geen sprake zijn. De Hoge Raad heeft bevestigd dat de ontbindingsprocedure zich kenmerkt als een procedure met een snelle doorlooptijd, waarbij de kantonrechter beoordeelt of een einde van de arbeidsovereenkomst billijk is en, indien dit het geval is, of er een ontbindingsvergoeding wordt toegekend. 38 De vraag is of er daadwerkelijk strijd zal zijn met het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM, omdat uit rechtspraak blijkt dat het enkele ontbreken van hoger beroep dit recht niet schendt. 39 Een werkgroep van rechtsgeleerden stemden in 2004 met een meerderheid van

32

HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (Van de Grijp/Stam); HR 12 februari 2010, LJN: BK4472 (Rutten/Breed). 33 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, pag. 443. 34 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 456-457; E. Verhulp e.a., Ontslagrecht in beweging, Den Haag: Sdu uitgevers 2004, p. 58. 35 N.T. Dempsey, ‘De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking’, AR 2011/53, p. 22-23. 36 L.G. Verburg, ‘Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden’, AA 2011/4, p. 288; B.D. Hengstmengel e.a., ‘Doorbreking van het appelverbod ex. Art. 7:685 lid 11 wegens ‘verzuim van essentiële vormen’, SR 2001, p. 233-236. 37 L.G. Verburg, ‘Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden’, AA 2011/4, p. 288. Zie hierover: Ktr. Amersfoort 8 oktober 2009, JAR 2009/272. 38 HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (Van de Grijp/Stam) 39 EVRM 26 oktober 1984, NJ 1988/744

11

stemmen over de stelling “Hoger beroep tegen ontbindingsbeschikkingen dient mogelijk te zijn”. De werkgroep voerde hierbij aan dat de ontbindingsroute één van de twee hoofdroutes voor ontslag is geworden en dat als hoger beroep mogelijk is, de druk minder groot is om naast de ontbindingsprocedure andere procedures te voeren. 40 De zienswijze van de werkgroep heeft niet geleidt tot afschaffing van het rechtsmiddelenverbod, hetgeen betekent dat de ontbindingsroute nog niet in orde is, zo stelt Verburg. 41 Voorts doen zich problemen voor bij de vaststelling en hoogte van een ontbindingsvergoeding, indien de kantonrechter besluit deze toe te kennen. De kantonrechter is hiertoe bevoegd op grond van artikel 7:685 lid 8 BW. De ontbindingsvergoeding wordt in de praktijk vastgesteld aan de hand van de aanbevelingen van de kring van kantonrechters inzake toepassing artikel 7:685 BW. Hiertoe is een rechter niet verplicht, echter indien de kantonrechtersformule niet gehanteerd wordt zal een gemotiveerde toelichting verwacht worden, zo blijkt uit de preambule van de aanbeveling. Een probleem dat zich voordoet bij vaststelling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding is de vraag waarvoor een ontbindingsvergoeding compensatie dient te bieden. Verburg noemt in dit kader een tweetal soorten vergoedingen: het rugzakmodel en het zoektermijnen model. 42 Het rugzakmodel geeft een vergoeding ter compensatie van de in te treden werkloosheid. Het zoektermijnen model compenseert de termijn dat er gezocht kan worden naar ander werk. Een ander probleem dat speelt heeft betrekking op de aard van de procedure. Ik heb eerder aangegeven dat de Hoge Raad heeft benadrukt dat de ontbindingsroute zich kenmerkt als een procedure met een snelle doorlooptijd, waarbij de kantonrechter zijn oordeel velt aan de hand van aannemelijkheden en billijkheid. Verburg heeft de vraag opgeroepen of de kantonrechter hierdoor wel goed in staat is om een afgewogen beslissing te nemen omtrent de hoogte van de ontbindingsvergoeding zonder dat alle omstandigheden van het geval worden meegewogen. 43 Volgens Verburg zorgt de overbelasting van het rechterlijke apparaat ervoor dat kantonrechters niet in staat zijn om weloverwogen tot een oordeel te komen. 44

1.3 Ondernomen initiatieven In deze paragraaf gaat de aandacht summier uit naar initiatieven die in het verleden zijn ondernomen ter herziening van het ontslagrecht. Het is in het belang van deze scriptie om een beeld te krijgen wat de reacties op deze voortellen waren. Ter afbakening wil ik mij beperken tot een schets van de initiatieven vanaf het jaar 1999. Vanaf 1 januari 1999 heeft het ontslagrecht belangrijke wijzigingen

40

E. Verhulp e.a., Ontslagrecht in beweging, Den Haag: Sdu uitgevers 2004, p. 126-127. L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 7. 42 E. Verhulp e.a., Ontslagrecht in beweging, Den Haag: Sdu uitgevers 2004, p. 22-23. 43 L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 13. 44 Zie vorige noot. 41

12

ondergaan door het in werking treden van de Wet Flexibiliteit en zekerheid.45 Bij de parlementaire behandeling van deze wet heeft de regering besloten om de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel in te stellen met de taak om de toekomst van het duale ontslagrecht te bekijken. 46 De adviescommissie stelde voor om te kiezen voor een repressief ontslagstelsel, waarbij een ontslag achteraf getoetst zou worden door een civiele rechter. Het wegvallen van de preventieve toets zou met zich meebrengen dat een werkgever verplicht een hoorprocedure diende te doorlopen. Dit zou leiden tot onderhandelingen en meer duidelijkheid over de reden van ontslag bij de werknemer. De Stichting van de Arbeid (hierna: STAR) was van mening dat de eisen die gesteld werden aan een hoorprocedure zouden leiden tot complexiteit en onzekerheid, omdat het schenden ervan kon leiden tot vernietigbaarheid. 47 Het advies en het tegenvoorstel hebben stof tot nadenken gegeven, zo zal blijken uit de latere initiatieven. 48

In 2007 nam het kabinet zelf de verantwoordelijkheid middels een adviesaanvraag aan de STAR op 3 juli. De aanvraag was afkomstig van minister Donner, en vloeide voort uit de gezamenlijke ambitie van het kabinet, gemeenten en sociale partners om tot een verhoging van de arbeidsparticipatie te komen. 49 De BBA-route zou worden afgeschaft en er zou een wettelijke regeling komen omtrent de ontslagvergoeding. Scholing en ontwikkeling van capaciteiten zou werknemers beschermen doordat de arbeidsparticipatie zou verhogen. 50 Ook voorzag het plan in een aanzegplicht voor de werkgever om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Het plan van Donner heeft niet tot uitvoering geleid, wat volgens Verburg was gestoeld op politieke gronden.51 Aanleiding hiervoor zullen mijns inziens de vele kritieken zijn geweest. Verhulp uitte bijvoorbeeld kritiek op het ontbreken van een redelijkheidstoets achteraf tegen het voorkomen van een onredelijke opzegging. 52 Ook gaf hij aan dat een hoorplicht waarschijnlijk meer bescherming bood. 53 Een ander punt van kritiek was dat het plan in het geval van een beëindiging wegens bedrijfseconomische en/of –organisatorische redenen aan de werkgever de mogelijkheid bood om de opzegging alsnog voorafgaand door het UWV (destijds CWI) te laten toetsen. 54 Dit werd als merkwaardig beschouwd, omdat Donner het duale stelsel nu juist wilde afschaffen. 55 Verder voorzag het plan niet in concrete bepalingen waardoor de arbeidsparticipatie

45

Stb. 1998, 300. Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, ‘Afscheid van het duale ontslagrecht’, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2000, p. 5. 47 Advies inzake het rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, 15 juli 2003, 7/03, p. 8. 48 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 290. 49 Adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid, 3 juli 2007, AV/IR/2007/23064. 50 Adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid, 3 juli 2007, AV/IR/2007/23064, p. 2-3. 51 L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 31. 52 E. Verhulp, ‘Herziening ontslagrecht, het is nooit goed of het deugt niet’, SR 2007, p. 8. 53 E. Verhulp, ‘Herziening ontslagrecht, het is nooit goed of het deugt niet’, SR 2007, p. 12. 54 Adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid, 3 juli 2007, AV/IR/2007/23064, p. 9-10. 55 S.S.M. Peters, ‘Ontslag(zeker) van Donner tot Bakker’, SMA 2008, p. 397. 46

13

omhoog zou worden gebracht, zo stelde Verhulp. 56 De wettelijke ontslagvergoeding zou volgens Verhulp en Heerma van Voss leiden tot een benadeling van oudere werknemers, omdat deze groep veelal lange dienstverbanden hebben. 57

Na het plan van Donner gaf de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in december 2007 opdracht aan de Commissie Arbeidsparticipatie (hierna: de Commissie) om voorstellen te formuleren. 58 Afschaffing van de BBA-route met een rechterlijke toets achteraf stonden in het voorstel centraal. 59 Ook de Commissie wenste tot een verhoging van de arbeidsparticipatie te komen en stelde daarbij de invoering van het werkbudget voor. Het werkbudget is een persoonsgebonden budget dat erop gericht was de inzetbaarheid op peil te houden door middel van bijvoorbeeld cursussen of coachingstrajecten. 60 Indien vast zou komen te staan dat er voor een ontslag geen gegronde redenen zijn dan duurde het dienstverband voort. De Commissie wilde aan de rechter de mogelijkheid geven om een vergoeding aan de werknemer te kunnen geven. De arbeidsovereenkomst kwam dan alsnog te vervallen. Na vergelijking met het Duitse ontslagrecht kwam Peters tot de conclusie dat het systeem in de meeste gevallen zal leiden tot het toekennen van een vergoeding in plaats van het in stand houden van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. 61 Met het oog op een verhoging van de arbeidsparticipatie diende deze situatie juist voorkomen te worden. De Commissie stuurde ook aan op invoering van de zogenaamde transferperiode waarbij het doel was om een prikkel te geven aan de werkgever en de werknemer om te investeren in inzetbaarheid en werkzekerheid.62 De praktijk vond de transferperiode mobiliteitsremmend. 63 Het voorstel bevatte geen concrete uitwerkingen en heeft dan ook niet geleid tot wijziging van het ontslagrecht. 64

Op 11 november 2011 heeft Koser Kaya van de D66 fractie het initiatiefwetsvoorstel 33075 gepresenteerd aan de Tweede Kamer gepresenteerd.65 In de inleiding heb ik aangegeven dat het wetsvoorstel nog steeds aanhangig is, echter deze is door de plannen in de Voorjaarsnota 2012 buitenspel gezet. Koser Kaya wenste met het wetsvoorstel een verbetering van de rechtspositie van de werknemer bij ontslag te realiseren.66 De wijze waarop dit diende te gebeuren was door middel van 56

E. Verhulp, ‘Herziening ontslagrecht, het is nooit goed of het deugt niet’, SR 2007, p. 13. E. Verhulp, ‘Herziening ontslagrecht, het is nooit goed of het deugt niet’, SR 2007, p. 10; G.J.J. Heerma van Voss, ‘Ontslagrecht volgens Donner’, SR 2007, 51, p. 232. 58 Kamerstukken II 2007-2008, 29 544, nr. 154, bijlage. 59 Advies Commissie Arbeidsparticipatie, ‘Naar een toekomst die werkt’, Rotterdam 2008, p.82. 60 Advies Commissie Arbeidsparticipatie, ‘Naar een toekomst die werkt’, Rotterdam 2008, p.9. 61 S.S.M. Peters, ‘Ontslag(zeker) van Donner tot Bakker’, SMA 2008, p. 397. 62 Advies Commissie Arbeidsparticipatie, ‘Naar een toekomst die werkt’, Rotterdam 2008, p. 10. 63 S.S.M. Peters, ‘Ontslag(zeker) van Donner tot Bakker’, SMA 2008, p. 397.; T. van Peijpe, ‘Werkzekerheid voor iedereen’ SMA 2008, p 291. 64 L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 31. 65 Kamerstukken II 2011-2012, 33 075, nr. 2. 66 Kamerstukken II 2011-2012, 33 075, nr. 3, p. 1. 57

14

een afschaffing van de BBA-route. De ontbindingsroute zou beperkt worden tot de gevallen waarop een opzegverbod van toepassing is. Koser Kaya heeft voorgesteld om een hoorplicht in te voeren. Uitgangspunt was dat deze door de werkgever eenvoudig vorm te geven was. 67 Net zoals eerdere voorstellen beoogde Koser Kaya een repressief ontslagstelsel waar de werknemer op eigen initiatief de opzegging kon laten beoordelen op redelijkheid. De onafhankelijke rechter zou de opzegging volledig kunnen toetsen. 68 Tot slot wenste Koser Kaya dat de werkgever verplicht zou worden om de werkloosheidsuitkering van een ontslagen werknemer aan te vullen tot ten hoogste een periode van drie maanden. 69 Minister Kamp heeft in de notitie aangegeven dat zijn plannen dusdanig afwijken van het wetsvoorstel van Koser Kaya dat er een nieuw wetsvoorstel zal worden opgesteld. 70 Welke wijzigingen minister Kamp wenst te realiseren zal ik bespreken in het volgende hoofdstuk.

67

Kamerstukken II 2011-2012, 33 075, nr. 3, p. 2. Kamerstukken II 2011-2012, 33 075, nr. 3, p. 13. 69 Kamerstukken II 2011-2012, 33 075, nr. 3, p. 10. 70 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 14. 68

15

Hoofdstuk 2: Hoofdlijnennotitie In dit hoofdstuk zal ik de inhoudelijke wijzigingen van het ontslagrecht bespreken die de Hoofdlijnennotitie aanpassing ontslagrecht en WW 71 beoogt. Eerst zal ik aangeven wat de aanleiding en het doel is van de notitie waarna ik dieper in zal gaan op de betekenis van de veranderingen die minister Kamp wenst te realiseren.

2.1 Aanleiding en doel De gepresenteerde Voorjaarsnota 201272 van 25 mei 2012 bevat een globale beschrijving van de voorgestelde hervorming van het ontslagrecht en de WW. Minister Kamp heeft hier door middel van de notitie nadere invulling aan geven. De minister geeft in de notitie aan dat de beperkte arbeidsmobiliteit van de Nederlandse arbeidsmarkt het voornaamste probleem vormt. 73 Deze beperking zou te wijten zijn aan het feit dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd veelal lange tijd werkzaam blijven bij dezelfde werkgever. Volgens de minister leidt deze situatie ertoe dat er ongelijkheid is tussen werkende met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en werkende op flexibele basis.74 De minister deelt hiermee de mening van Verburg dat het ontslagrecht ertoe leidt dat outsiders op de arbeidsmarkt meer worden benadeeld dan insiders. 75 Dit probleem is ook terug te vinden in de memorie van toelichting van het wetsvoorstel van Koser Kaya. 76 De situatie dat werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd over het algemeen langer werkzaam blijven bij dezelfde werkgever is volgens de minister te wijten aan de hoge ontslagbescherming door de gemiddeld hoge ontslagvergoedingen.77 De kantonrechtersformule leidt ertoe dat vooral oudere werknemers met een lang dienstverband bevoordeeld worden ten opzichte van jongere of flexibele arbeidskrachten bij ontslag, omdat de formule uitgaat van het aantal gewogen dienstjaren. Daarnaast is de ontslagvergoeding niet gericht op activering, en dat is volgens de minister onwenselijk met het oog op een verhoging van de arbeidsmobiliteit.78 Over het algemeen is de minister van mening dat de keuze van de werkgever tussen enerzijds de BBAroute en anderzijds de ontbindingsroute grote gevolgen heeft voor de werknemer. 79 De gevolgen zitten hem in het feit dat de werknemer bij de BBA-route geen of een beperkte vergoeding toegekend zal krijgen, terwijl de ontbindingsroute deze mogelijkheid wel biedt. Dit heeft volgens de minister tot

71

Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400. Kamerstukken II 2011-2012, 33 280, nr.1. 73 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 1. 74 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 2. 75 L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 4. 76 Kamerstukken II 2011-2012, 33075, nr.3, p. 1. 77 Zie vorige noot. 78 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 3. 79 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 5. 72

16

gevolg dat het huidige ontslagstelsel leidt tot rechtsongelijkheid, een gedachte die eerder in deze scriptie aan de orde is geweest. De rechtsongelijkheid komt voort uit de situatie dat twee soortgelijke gevallen op verschillende manieren kunnen worden behandeld, omdat de keuze bij de werkgever ligt. Tot slot benoemt de minister in de notitie de situatie dat werknemers via de weg van artikel 7:681 BW een vervolgprocedure instellen om op deze manier een schadevergoeding te vorderen. 80 Doordat er bij deze procedure deels op andere criteria wordt getoetst komt het maar beperkt voor dat een werknemer daadwerkelijk een schadevergoeding toegekend krijgt. Het doel van de notitie is om alle bovengenoemde problemen weg te nemen zodat de arbeidsmobiliteit toeneemt en het ontslagrecht geen rechtsongelijkheid in de hand werkt.

2.2 Beoogde situatie De minister wenst het doel te bereiken door een drietal wijzigingen aan te brengen ter hervorming van het ontslagrecht en de WW. 81 In de eerste plaats wenst de minister dat het duale ontslagstelsel plaatsmaakt voor een enkelvoudig ontslagstelsel. Dit houdt in dat naast de ontbindingsroute de BBAroute komt te vervallen, waarbij de werkgever de mogelijkheid krijgt om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De werkgever dient voor de opzegging echter wel een hoorprocedure te doorlopen. Een werknemer krijgt de mogelijkheid om de opzegging achteraf te laten toetsen op redelijkheid. Deze voorstellen zijn niet nieuw, zo is gebleken uit de bespreking van de eerdere initiatieven in hoofdstuk 1.3. Ook Koser Kaya wenste met haar wetsvoorstel tot een afschaffing van het duale ontslagstelsel te komen waarbij een repressieve toets mogelijk werd. 82 Ook de hoorplicht kwam reeds naar voren in het rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel in 2000. 83 In de tweede plaats wenst de minister een zogenaamd transitiebudget invoeren. Dat budget kan worden gebruikt om scholing of andere manieren van ontwikkeling te bekostigen na ontslag, zodat daardoor de inzetbaarheid van werknemers wordt verhoogd. In de derde plaats krijgt de werkgever de verplichting om de eerste maanden werkloosheid van ontslagen werknemers te bekostigen. Deze verplichting zal gelden ten aanzien van werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maar ook voor werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ter verwezenlijking van de beoogde situatie voorziet de notitie in een aantal wijzigingen. De betekenis van de veranderingen voor de rechtspositie van de werknemer bij ontslag zal ik in de onderstaande alinea’s nader toelichten.

80

Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 5. Zie vorige noot. 82 Kamerstukken II 2011-2012, 33075, nr.3, p. 1-2. 83 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, ‘Afscheid van het duale ontslagrecht’, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2000, p. 96. 81

17

Enkelvoudig ontslagstelsel Het afschaffen van de BBA-route is in het verleden al meerdere keren voorgesteld, bijvoorbeeld in het plan van Donner in 2007. 84 De enkelvoudige opzet van het ontslagrecht dient ervoor te zorgen dat de ongelijkheid die het huidige stelsel met zich meebrengt verdwijnt, en dat werkgevers minder geld kwijt zullen zijn aan langdurige procedures.85 Ook verdwijnt de mogelijkheid van de werkgever om te kiezen tussen de verschillende routes van het duale ontslagstelsel. De notitie beperkt de ontbindingsroute van artikel 7:685 BW tot de gevallen dat er sprake is van een opzegverbod. 86 Hierbij valt te denken aan opzegging wegens ziekte. Deze beperking dient ertoe te leiden dat procedures op grond van artikel 7:685 BW aanzienlijk verminderen waardoor werkgevers proceskosten zullen besparen. 87 Het wetsvoorstel van Koser Kaya voorziet hier ook in. 88 Voordat een werkgever overgaat tot opzegging zal er een hoorprocedure doorlopen moeten worden waarbij de werknemer van de reden van opzegging in kennis wordt gesteld. Een werknemer heeft de mogelijkheid om tegen de reden bezwaar te maken. De minister heeft in de notitie vermeld dat er in het wetsvoorstel waarborgen zullen worden opgenomen waardoor de werkgever verplicht wordt om de hoorprocedure zorgvuldig te doorlopen. 89 De hoorprocedure, of hoorplicht, is niet nieuw, omdat het overeenkomt met het advies van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel in 2000 90 en het plan van Donner in 2007. 91 Ook het voorstel Koser Kaya voorziet in een hoorplicht.92 Verhulp was destijds van mening dat een hoorplicht kon voorkomen dat er na opzegging procedures plaatsvinden. 93 Anders dan het voorstel van Koser Kaya wenst de minister de opzegtermijn voor iedere werknemer vaststellen op twee maanden, zodat deze niet meer afhankelijk is van de lengte van het dienstverband. 94 De werknemer krijgt in de voorgestelde situatie de mogelijkheid om de opzegging achteraf te laten toetsen, waarbij de minister het doel heeft om de toetsingscriteria zoveel mogelijk te concretiseren. 95 Op deze manier wenst de minister duidelijkheid te geven over wanneer een opzegging al dan niet redelijk is. Bij de vormgeving van de toetsingscriteria valt volgens de minister te denken aan het Ontslagbesluit dat bij de huidige BBA-route wordt gehanteerd. Dit zal moeten leiden tot rechtszekerheid voor de werknemer. 96 De minister wenst dat de rechter zowel bedrijfseconomische als 84

Adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid, 3 juli 2007, AV/IR/2007/23064. Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 5. 86 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 7. 87 Zie vorige noot. 88 Kamerstukken II 2011-2012, 33075, nr.3, p. 12. 89 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 7. 90 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, ‘Afscheid van het duale ontslagrecht’, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2000, p. 96. 91 Adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid, 3 juli 2007, AV/IR/2007/23064. 92 Kamerstukken II 2011-2012, 33075, nr.3, p. 11. 93 E. Verhulp, ‘Herziening ontslagrecht, het is nooit goed of het deugt niet’, SR 2007, p. 12. 94 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 7. 95 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 8. 96 Zie vorige noot. 85

18

niet-bedrijfseconomische ontslagen marginaal toetst, tenzij het voor zich spreekt dat een opzegging van de werkgever onredelijk is. Deze marginale toets is anders dan de volle redelijkheidstoets die Koser Kaya heeft voorgesteld. 97 De rechter kan de werkgever veroordelen in het betalen van een schadevergoeding indien een werkgever onredelijk heeft opgezegd. De begroting van de vergoeding zal worden gemaximeerd op ten hoogste een half maandsalaris per dienstjaar tot maximaal een jaar, tenzij een specifiek geval met zich meebrengt dat de gemaximeerde vergoeding ontoereikend is. 98 De minister geeft in de notitie niet aan of de huidige leer van de Hoge Raad zal worden gehanteerd ten aanzien van de begroting van de schade van een kennelijk onredelijk ontslag. 99 In het geval een werknemer het niet eens is met een rechterlijke beslissing, dan zal de werknemer de mogelijkheid hebben om in hoger beroep te gaan.100 Ik maak hieruit op dat de minister het ontbreken van een beroepsmogelijkheid binnen het duale ontslagstelsel ontoelaatbaar acht. Hierbij kan een rol spelen dat uit de praktijk berichten luiden dat de routes mogelijk in strijd zijn met het recht op een eerlijk proces, zoals neergelegd in artikel 6 EVRM. 101 De toetsingscriteria voor de rechter en de met waarborgen omklede hoorprocedure dienen er in de beoogde situatie zoveel mogelijk voor te zorgen dat werknemers geen procedure bij de rechter beginnen. Indien een werknemer in eerste instantie in het ongelijk wordt gesteld, en in tweede instantie in hoger beroep in het gelijk wordt gesteld dan is er de mogelijkheid om een afkoopsom van herstel te vorderen. 102 Transitiebudget Met het oog op een verhoging van de arbeidsmobiliteit, en een verlaging van de kosten bij ontslag, gaat de notitie uit van de invoering van een transitiebudget. 103 De hoogte van het budget zal een kwart maandsalaris per dienstjaar bedragen met een maximum van een half jaarsalaris. Het budget zal gelijk zijn voor iedere werknemer. 104 Het budget zal worden verkregen bij ontslag en het dient ervoor te zorgen dat werknemers inzetbaar blijven op de arbeidsmarkt. 105 Dit zal volgens de minister worden bereikt doordat het transitiebudget verkregen zal worden in de vorm van een aanspraak op scholing of andere inspanningen die erop gericht zijn de inzetbaarheid te verhogen. De minister lijkt met het transitiebudget aansluiting te hebben gezocht met het eerder voorgestelde werkbudget door de 97

Kamerstukken II 2011-2012, 33075, nr.3, p. 13-14. Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 9. 99 HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (Van de Grijp/Stam); HR 12 februari 2010, LJN: BK4472 (Rutten/Breed). 100 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 9-10. 101 Zie voor de BBA-route: D.M.A. bij de Vaate, ‘Rechtsbescherming tegen een ondeugdelijke ontslagvergunning bezien in het licht van artikel 6 EVRM’; Zie voor de ontbindingsroute: L.G. Verburg, ‘Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden’, AA 2011/4, p. 288 of B.D. Hengstmengel e.a., ‘Doorbreking van het appelverbod ex. Art. 7:685 lid 11 wegens ‘verzuim van essentiële vormen’, SR 2001, p. 233-236. 102 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 10. 103 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 6. 104 Zie vorige noot. 105 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 10. 98

19

Commissie Arbeidsparticipatie in 2007.106 Het transitiebudget komt in de plaats van de huidige ontslagvergoedingen en dient de tweedeling op de arbeidsmarkt tegen te gaan. 107 Werkgevers zullen namelijk

dezelfde

vergoeding

bekostigen

bij

ontslag

voor

een

werknemer

met

een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd en een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Ik acht de situatie mogelijk dat werknemers in de nieuwe situatie naar de rechter zullen gaan om de mogelijke onredelijkheid van de opzegging aan te vechten. Deze mening is mij toegedaan, omdat een verkregen schadevergoeding tegelijk verkregen kan worden met het transitiebudget. 108 Werkloosheid In de nieuwe situatie zal de werkgever na ontslag de werkloosheidsuitkering van de werknemer dienen te bekostigen voor de eerste zes maanden.109 Koser Kaya heeft in haar voorstel een periode van drie maanden voorgesteld. 110 De minister sluit met deze regeling aan bij de voorstellen van de Voorjaarsnota 2012. 111 De regeling dient ertoe bij te dragen dat een werkgever niet lichtvaardig zal besluiten om een werknemer te ontslaan. Het biedt hierdoor met andere woorden een mate van bescherming van de rechtspositie van zowel werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als werknemers met arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De regeling zal er volgens de minister ook toe leiden dat de tweedeling op de arbeidsmarkt wordt verkleind. Ook is hij van mening dat de verplichte WW-aanvulling zal leiden tot een verhoging van de werkgeversinspanningen ten aanzien van scholing van hun werknemers, omdat zij er belang bij krijgen dat een werknemer weer snel aan het werk is.112 Dit zou goed zijn voor in het bijzonder oudere en flexibele werknemers, omdat zij op deze wijze eerder inzetbaar zullen zijn op de arbeidsmarkt. Uit de notitie blijkt dat de technische vormgeving van de WW-aanvulling nader vormgegeven dient te worden. 113 Bij de vormgeving zal de aandacht bijvoorbeeld uit dienen te gaan naar de samenhang tussen de WW-aanvulling en het transitiebudget, omdat het op dit moment niet duidelijk is of de WWaanvulling stopt indien er ander werk gevonden is. Verder zal de minister in de uitwerking van de notitie rekening houden met het ontstaan van eventuele (schijn-)zelfstandigen, wat inhoudt dat werknemers niet als werknemers worden beschouwd. 114 Tot slot merkt de minister op dat kleine werkgevers die op dit moment veelal gebruik maken van de BBA-route duurder uit zullen zijn in de nieuwe situatie. Bij de totstandkoming van het wetsvoorstel zal hierbij worden stilgestaan. 115

106

Advies Commissie Arbeidsparticipatie, ‘Naar een toekomst die werkt’, Rotterdam 2008, p.9. Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 6. 108 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 9. 109 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 6. 110 Kamerstukken II 2011-2012, 33075, nr.3, p. 17. 111 Kamerstukken II 2011-2012, 33 280, nr.17. 112 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 6. 113 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 11. 114 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 13. 115 Zie vorige noot. 107

20

Uit de bovenstaande wijzigingen maak ik op dat de minister in eerste instantie de hoorplicht ziet als een middel die de rechtsbescherming van de werknemer bij ontslag dient te waarborgen, omdat deze met waarborgen omkleed zal zijn. In tweede instantie dient de werkgever voor iedere werknemer een transitiebudget en ten hoogste zes maanden WW te betalen na ontslag. In derde instantie heeft de werknemer de mogelijkheid om de redelijkheid van de opzegging te laten toetsen door een onafhankelijke rechter, hierbij zal de rechter gebonden zijn aan marginale toetsingscriteria. Het is de vraag of de nieuwe situatie daadwerkelijk een verbeterde rechtspositie voor de werknemer zal opleveren. Deze vraag zal centraal staan in het volgende hoofdstuk.

21

Hoofdstuk 3: Kritische beschouwing In dit hoofdstuk zal ik eerst de reacties bespreken die zijn geuit ten aanzien van de Voorjaarsnota. Daarna zal ik de onderdelen van de notitie bespreken die in de praktijk positief dan wel negatief zijn ontvangen. Aan de hand hiervan zal ik de rechtspositie bepalen van de werknemer in de nieuwe situatie.

3.1 Reacties Voorjaarsnota In reactie op het begrotingsakkoord en de gemaakte afspraken die zijn neergelegd in de Voorjaarsnota hebben zestien sociaal- en arbeidsrechtelijke wetenschappers van diverse rechtenfaculteiten hun twijfels geuit over de daadwerkelijke aanwezigheid van de problemen op de arbeidsmarkt. 116 De notitie van minister Kamp wordt gezien als een antwoord op deze twijfels. In de eerste plaats hebben de wetenschappers betoogd dat de Nederlandse arbeidsmarkt niet zo star is als de politiek denkt. 117 In de tweede plaats voeren de wetenschappers aan dat een versoepeling van het ontslagrecht zal leiden tot een verlaging van de arbeidsproductiviteit en verslechterde innovatie van bedrijven. 118 Deze constatering is afkomstig van een onderzoek naar de effecten van een versoepeling van het ontslagrecht op de Nederlandse economie. 119 De onderzoekers kwamen tot de conclusie dat een beperking in de bescherming van werknemers zal leiden tot een stijging van de arbeidsmobiliteit.120 Minister Kamp wenst met de notitie weliswaar de arbeidsmobiliteit te verhogen, maar de onderzoekers zien de stijging van de arbeidsmobiliteit niet als iets positiefs. Zij voorspellen dat werknemers met arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd eerder op zoek zullen gaan naar een andere baan in het geval er een arbeidsconflict speelt, zonder dat de werkgever van deze werknemer af zou willen.121 Dit zal tot gevolg hebben dat bedrijven de kennis van vaste arbeidskrachten kwijtraken wat ten koste kan gaan van de innovatie. Daarnaast achten de onderzoekers het aannemelijk dat werknemers zich minder zullen inspannen en minder loyaal zullen zijn aan hun werkgever, omdat de dienstverbanden korter zullen zijn. Ook zien de onderzoekers het probleem ontstaan van scheve machtsverhoudingen binnen bedrijven, omdat werknemers zich minder kritisch zullen opstellen tegenover hun meerdere. 122 De wetenschappers hebben ook hun bedenkingen uitgesproken ten aanzien van de verplichting voor de werkgever om ten hoogste zes maanden de WW aan te vullen van een ontslagen werknemer. 123 Zij verwachten dat bedrijven in economisch moeilijke tijden zware lasten kunnen ondervinden van deze

116

W.H.A.C.M. Bouwens e.a., ‘Brief versoepeling ontslagrecht’, Vaste Kamercommissie SZW, 11 juni 2012. W.H.A.C.M. Bouwens e.a.,‘Brief versoepeling ontslagrecht’,Vaste Kamercommissie SZW, 11 juni 2012, p.1. 118 W.H.A.C.M. Bouwens e.a., ‘Brief versoepeling ontslagrecht’,Vaste Kamercommissie SZW,11 juni 2012, p.2. 119 A. Kleinknecht e.a., ‘Het nut van ontslagbescherming’, S&D 2012/3, p. 23. 120 A. Kleinknecht e.a., ‘Het nut van ontslagbescherming’, S&D 2012/3, p. 25. 121 Zie vorige noot. 122 A. Kleinknecht e.a., ‘Het nut van ontslagbescherming’, S&D 2012/3, p. 26. 123 W.H.A.C.M. Bouwens e.a.,‘Brief versoepeling ontslagrecht’,Vaste Kamercommissie SZW,11 juni 2012, p.2. 117

22

maatregel, omdat werkloosheid conjunctuur gevoelig is. 124 Het zou immers kunnen voorkomen dat bedrijven door de verplichte WW-aanvulling in combinatie met het transitiebudget in grotere financiële problemen geraken. Ik deel deze gedachte, omdat werkgevers nu eenmaal in zwaar economisch of financieel weer terecht kunnen komen waarin zij genoodzaakt zullen zijn om zich te ontdoen van werknemers. Dit kan zowel uit kostenoverweging zijn, maar ook vanwege het wegvallen van voldoende werkzaamheden. Ik zie de situatie ontstaan dat met name de kleine en middelgrote bedrijven geschaad kunnen worden, omdat deze ondernemers in voorkomend geval minder liquide middelen hebben dan grotere bedrijven. Een ander probleem dat de zestien wetenschappers voorspellen heeft betrekking op de gevolgen van een repressief ontslagstelsel. Zij zijn van mening dat het voor een werknemer een grote stap zal zijn om op eigen initiatief naar de rechter te stappen om de redelijkheid van een ontslag aan te vechten.125 Ook zien zij het problemen ontstaan dat werkgevers te maken zullen krijgen met langdurige procedures vanwege de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie. Daarnaast zullen de werkgevers hoge kosten maken door de verplichte aanvulling op de WW, het transitiebudget en eventueel proceskosten. 126 Werkgevers zullen daarnaast sneller tot ontslag over kunnen gaan waardoor een ontslag onvoldoende doordacht is.127 Verder zien de wetenschappers niet in dat de tweedeling op de arbeidsmarkt door een versoepeling van het ontslagrecht zal verdwijnen.128 Zij gaan hierbij uit van de gedachte dat de arbeidsmarkt is verdeeld en dat bepaalde functies worden vervuld door laagopgeleid personeel die ook wel als outsiders gezien worden. Zij zien de situatie ontstaan dat oudere werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd die geringe kansen hebben op de arbeidsmarkt als eerste ontslagen zullen worden. De plaatsen zullen vermoedelijk worden opgevuld door flexibel personeel, aldus de wetenschappers. 129 Ook in de media luiden berichten dat de plannen van het begrotingsakkoord niet zullen leiden tot het wegnemen van de tweedeling op de arbeidsmarkt. Zo heeft Verhulp aangegeven dat de problemen op de arbeidsmarkt door deze plannen zullen verergeren.130 Verhulp is immers van mening dat de maatregelen ervoor zullen zorgen dat er op de arbeidsmarkt meer tijdelijke arbeidsovereenkomsten verschijnen, omdat werkgevers sneller van werknemers af kunnen.

124

W.H.A.C.M. Bouwens e.a.,‘Brief versoepeling ontslagrecht’,Vaste Kamercommissie SZW,11 juni 2012, p.2. W.H.A.C.M. Bouwens e.a.,‘Brief versoepeling ontslagrecht’, Vaste Kamercommissie SZW,11 juni 2012, p.4. 126 Zie vorige noot. 127 W.H.A.C.M. Bouwens e.a.,‘Brief versoepeling ontslagrecht’, Vaste Kamercommissie SZW,11 juni 2012, p.4. 128 W.H.A.C.M. Bouwens e.a.,‘Brief versoepeling ontslagrecht’,Vaste Kamercommissie SZW,11 juni 2012, p.3. 129 Zie vorige noot. 130 W.Dekker e.a.,’Makkelijker eruit, maar hoe zit het met die nieuwe vaste baan?’, Volkskrant 26 mei 2012, p.22. 125

23

3.2 Reacties Hoofdlijnennotitie Bij de bespreking van de reacties op de notitie van Kamp zal ik een onderscheid maken tussen reacties van werkgevers- en werknemersorganisaties, wetenschappers en de uitvoeringspraktijk. Ik kies voor deze volgorde naar aanleiding van de rondetafelgesprekken over de notitie van Kamp tussen de Commissie van SZW en de bovengenoemde aanwezigen die op donderdag 28 juni 2012 hebben plaatsgevonden. 3.2.1 Werkgevers- en werknemersorganisaties Werkgeversorganisaties VNO-NCW 131 en MKB-Nederland 132 hebben uitgesproken het in hoofdlijnen eens te zijn met de beoogde hervormingen van minister Kamp. Beide organisaties zien de regeling van de zes maanden doorbetaling van de WW liever anders, omdat dit voor met name het midden- en kleinbedrijf nadelige gevolgen kan hebben. De werknemersvereniging FNV 133 heeft aangegeven het oneens te zijn met de plannen van de notitie. De vereniging is van mening dat het wegvallen van de preventieve toets zal leiden tot juridisering. Zij verwachten dat er meer procedures zullen komen, omdat ontslagen slechts achteraf getoetst zullen worden. Daarnaast zien zij het probleem ontstaan dat slechts werknemers met durf en geld een procedure zullen starten, en indien een procedure wordt gewonnen de schadevergoeding laag zal zijn. Beide reacties van de FNV zijn te vergelijken met hun reactie op het wetsvoorstel van Koser Kaya 134 Mijns inziens spreken beide reacties elkaar tegen, omdat een juridisering van het rechterlijk apparaat zal inhouden dat werknemers massaal een procedure aanhangig zullen maken. Ik wil hierbij wel de kanttekening maken dat de toename van het aantal procedures kan voortvloeien uit de omstandigheid dat er van twee routes één overblijft. De CNV 135 deelt de mening van de FNV dat werknemers niet snel naar de rechter zullen gaan, omdat er een psychologische of financiële belemmering kan zijn. 136 Daarnaast is de vereniging van mening dat de slechte flexibele positie van jongeren op de arbeidsmarkt niet zal afnemen door de notitie van Kamp. De oorzaak hiervan zou te wijten zijn aan het feit dat werkgevers ook ten aanzien van flexibele arbeidskrachten een transitiebudget verschuldigd zijn en de WW dienen aan te vullen. Ook meent de CNV dat het beoogde harmoniemodel 137 van de hoorprocedure niet bereikt zal kunnen worden tussen een werkgever en een werknemer, vanwege het verschil in belangen. Het MHP 138 heeft laatstgenoemde gedachte ondersteund. De G500 139 heeft

131

Vertegenwoordigd door dhr. Wientjes, rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. Vertegenwoordigd door dhr. Biesheuvel, rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. 133 Vertegenwoordigd door mevr. Passchier, rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. 134 Kamerstukken II 2011-2012, 33075, nr.3, p. 22. 135 Vertegenwoordigd door dhr. Limmen, rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. 136 Zie hierover: D.M.A. Bij de Vaate, ‘Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid’, TAP 2012/5, p. 197-198. 137 Met het harmoniemodel wordt bedoeld dat de werkgever en werknemer in onderling overleg komen tot een middellijke oplossing. 138 Vertegenwoordigd door dhr. Haket, rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. 132

24

aangegeven dat de contractsvrijheid van de werknemer voorop dient te staan. Verder deelt de G500 de gedachte van de CNV dat de slechte positie van de huidige flexibele arbeidskracht vanwege de hoge WW kosten niet zal veranderen. Ter verbetering van de rechtspositie van de werknemer in de nieuwe situatie acht de G500 het van belang dat het transitiebudget al tijdens het dienstverband ingezet dient te kunnen worden in de vorm van een Persoonlijk Opleidingsplan. Ik deel deze gedachte, omdat scholing en ontwikkeling van een werknemer niet van de ene op de andere dag gerealiseerd zal kunnen worden. 3.2.2 Wetenschap Hoogleraar Bouwens, mede ondertekenaar van de brief aan de Vaste Commissie SZW 140, heeft tijdens de rondetafelgesprekken aangegeven tegen de afschaffing van de preventieve toets te zijn.141 In de eerste plaats acht hij werkgevers onvoldoende in staat om bijvoorbeeld het afspiegelingsbeginsel zonder hulp van het UWV te hanteren. In de tweede plaats is hij van mening dat afschaffing een verslechtering van de rechtspositie van de werknemer zal betekenen, omdat werknemers op eigen initiatief naar de rechter dienen te gaan. Deze gedachte kwam ook al in de brief aan de Vaste Commissie SZW naar voren. 142 Dit fenomeen heeft Houweling ook geconstateerd ten aanzien van het wetsvoorstel van Koser Kaya. 143 Hij stelde zich op het standpunt dat een eenzijdige opzegging door de werkgever leidt tot een procedurele verslechtering van de werknemer, omdat het aan de werknemer is om actie te ondernemen door naar een onafhankelijke rechter te stappen. 144 Houweling ziet hierdoor de werknemersbescherming die ten grondslag ligt aan het arbeidsrecht in het geding komen. Hij is van mening dat de stap naar de rechter op psychologisch en financieel gebied belemmerend kan werken. 145 Ik deel de gedachte dat een stap naar de rechter op financieel gebied belemmerend kan zijn. Dit zal zeker het geval zijn indien niet uitgesloten wordt dat de wederpartij in de kosten kan worden veroordeeld. 146 De notitie van Kamp zwijgt over dit punt. Hieruit maak ik op dat de rechtspositie van de werknemer op dit punt wordt verslechterd. Verder kan ik mij deels vinden in de gedachte dat het aanhangig maken van een opzegging een psychologische stap is voor werknemers. Dit zal naar mijn mening te maken hebben met onwetendheid van de eigen rechten. Ik kan mij voorstellen dat invoering van het wetsvoorstel op den duur zal leiden tot meer bekendheid van de eigen rechten die werknemers toekomen na opzegging, omdat werknemers bewuster zullen zijn van hun positie op de arbeidsmarkt en de nieuwe ontslagsituatie. 139

Vertegenwoordigd door mevr. Baltussen, rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. W.H.A.C.M. Bouwens e.a.,‘Brief versoepeling ontslagrecht’,Vaste Kamercommissie SZW,11 juni 2012. 141 Rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. 142 W.H.A.C.M. Bouwens e.a.,‘Brief versoepeling ontslagrecht’, Vaste Kamercommissie SZW,11 juni 2012, p.4. 143 R. Houweling, ‘Who’s afraid of rood, Donner en Koser Kaya? Over eenheid in ons duaal ontslagstelsel’, AA 2011/0789, p. 792. 144 R. Houweling, ‘Who’s afraid of rood, Donner en Koser Kaya? Over eenheid in ons duaal ontslagstelsel’, AA 2011/0789, p. 792. 145 Zie hierover: Kamerstukken II 2011-2012, 33075, nr.3, p. 22. 146 W.H.A.C.M. Bouwens e.a.,‘Brief versoepeling ontslagrecht’, Vaste Kamercommissie SZW,11 juni 2012, p.4. 140

25

Verder verwacht Bouwens dat de notitie zal leiden tot een grotere tweedeling op de arbeidsmarkt en een verslechterde Nederlandse economie.147 De grotere tweedeling zou ontstaan doordat ontslagen insiders zullen worden vervangen door flexibele outsiders. 148 Dit zal volgens Bouwens tot gevolg hebben dat werkgevers trachten te voorkomen als werkgever gezien te worden. Dat de Nederlandse economie zou verslechteren is volgens hoogleraar Kleinknecht te wijten aan de versoepeling van het ontslagrecht. 149 Hij heeft betoogd dat de machtsverhoudingen binnen bedrijven door een versoepeling van het ontslagrecht zullen veranderen, omdat werknemers minder risico’s zullen nemen vanwege de grotere kans op ontslag. Dit zou een negatief effect hebben op de innovatie van bedrijven, en daarmee op de arbeidsmarkt en de Nederlandse economie. Deze constateringen heeft Kleinknecht verdedigd tijdens de rondetafelgesprekken met de Commissie SZW ten aanzien van de notitie van Kamp. 150 Kleinknecht heeft eerder aangegeven dat werknemers met een sterke arbeidsmarktpositie bij dreiging van een arbeidsconflict eerder zullen wisselen van baan. 151 Ik maak hieruit op dat een versoepeling van het ontslagrecht met zich mee kan brengen dat werknemers met een sterke arbeidsmarktpositie meer kansen hebben om aan het werk te blijven. 152 Het omgekeerde is mijns inziens het geval indien het een werknemer betreft met een relatief slechte arbeidsmarktpositie, omdat deze waarschijnlijk niet snel elders aan het werk komt. Hoogleraar Verburg heeft tijdens de rondetafelgesprekken zijn eerdere standpunt verdedigd dat hij van mening is dat de BBA-route afgeschaft dient te worden omdat het huidige ontslagstelsel zorgt voor een ontoelaatbare tweedeling op de arbeidsmarkt. 153 Samen met hoogleraar Verhulp 154 is hij van mening dat de notitie van Kamp positieve elementen in zich heeft ter vervanging van het huidige duale ontslagstelsel. Verburg staat positief tegenover de invoering van het transitiebudget, indien deze al tijdens het dienstverband kan worden gebruikt. Verhulp verwelkomt de notitie, omdat hij van mening is dat het huidige duale ontslagstelsel niet deugt. Zowel Verhulp als Verburg zijn echter wel van mening dat de notitie op belangrijke onderdelen nog te weinig uitgewerkt is. Zij hebben aangegeven in de notitie van Kamp niet terug te zien welke verplichtingen er zijn voor een werkgever in het geval er is opgezegd op redelijke gronden. Hierbij hebben zij aangevoerd dat het gevolgencriterium155 met zich

147

Rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. Zie vorige noot. 149 A. Kleinknecht e.a., ‘Het nut van ontslagbescherming’, S&D 2012/3, p. 22. 150 Rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. 151 A. Kleinknecht e.a., ‘Het nut van ontslagbescherming’, S&D 2012/3, p. 25. 152 Zie hierover: A. Rodriguez Galvis, ‘De modernisering van het ontslagrecht kan beter’, Advocatenblad 2011/17, p. 28. 153 L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011, p. 4. 154 Rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. 155 Gevolgencriterium: in het geval van ontslag door de werkgever kan de rechter oordelen over de vraag of het belang van de werkgever zwaarder weegt dan de gevolgen die het ontslag heeft voor een werknemer. Indien de gevolgen voor de werknemer groter zijn dan het belang van de werkgever, dan kan de rechter aan de werknemer een schadevergoeding toekennen ten laste van de werkgever. 148

26

mee kan brengen dat een werknemer recht heeft op een vergoeding. In de meeste gevallen zal dit het geval zijn, omdat een redelijk ontslag na afweging van alle omstandigheden van het geval door middel van een (financiële) vergoeding gecompenseerd kan worden, aldus Verhulp en Verburg. Hierin dient volgens Verhulp een strafelement te zitten voor de werkgever, waarbij de compensatie hoger wordt naarmate de onredelijkheid groter is. Verburg acht het noodzakelijk dat bij de begroting van een vergoeding gelet dient te worden op aangeboden scholing en de omvang van het bedrijf. Ik deel de mening van Verhulp en Verburg dat de werkgever in de nieuwe situatie een compensatie dient te geven voor de schade die een werknemer leidt naar aanleiding van een ontslag, omdat de werknemer op deze manier op een reële wijze wordt beschermd. Hierin speelt de omvang van een bedrijf een belangrijke rol, omdat er veel kleine bedrijven zijn die anders onevenredig hoge vergoedingen zullen bekostigen. Ook zijn Verhulp en Verburg de mening toegedaan dat de hoorprocedure zorgvuldig vormgegeven dient te worden, zodat het vervallen van de filterwerking van de preventieve toets wordt gecompenseerd. Volgens Verhulp zal een zorgvuldige hoorprocedure kunnen leiden tot begrip en draagvlak bij de werknemer over de ontslagsituatie. Ik maak hieruit op dat de hoorprocedure kan leiden tot een situatie die te vergelijken is met de huidige beschermende werking van de preventieve toets. Hierdoor zou een werknemer met andere woorden op gelijke wijze beschermd zijn, waarbij de werkgever geen mogelijkheid meer heeft om te kiezen tussen de huidige ontslagroutes. In dat opzicht zou de werknemer in de nieuwe situatie een verbeterde rechtspositie hebben. Op dit moment is er nog geen concrete uiwerking voor de vormgeving van de hoorprocedure, waardoor het onzeker is of de hoorplicht voldoende compensatie zal bieden. Ik ben van mening dat de hoorprocedure ook dient te leiden tot onderlinge onderhandelingen, waardoor de mogelijkheid ontstaat om onderling tot een einde met wederzijds goedvinden te komen. Houweling heeft namelijk in reactie op het wetsvoorstel van Koser Kaya voorspeld dat een werknemer deze onderhandelingspositie verliest door het vervallen van de preventieve toets. 156 Volgens Houweling dient de onderhandelingspositie aanwezig te blijven, omdat opzegging met wederzijds goedvinden de meest voorkomende wijze van beëindigen is. 157 3.2.3 Uitvoeringspraktijk Advocate Visser heeft tijdens de rondetafelgesprekken aangegeven af te willen van het duale ontslagstelsel, omdat zij de grote verschillen in uitkomsten van beide routes niet kan rechtvaardigen tegenover haar cliënten. 158 Zij gaf aan dat de BBA-route in meerdere opzichten oneerlijk is voor de werknemer. Zij acht het bijvoorbeeld onredelijk dat de werknemer zich bij de BBA-route dient te verweren zonder dat een werknemer net zoals de werkgever de mogelijkheid heeft om het UWV te 156

R. Houweling, ‘Who’s afraid of rood, Donner en Koser Kaya? Over eenheid in ons duaal ontslagstelsel’, AA 2011/0789, p. 792 157 Zie vorige noot. 158 Vertegenwoordiger Abeln Advocaten, rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012.

27

raadplegen. Dit komt bijvoorbeeld voor bij het gebruik van het afspiegelingsbeginsel, zoals aangegeven door Bouwens. 159 Visser merkt dat de praktijk met zich meebrengt dat met name hoogopgeleide

werknemers

via

de

ontbindingsroute

worden

ontslagen

met

hoge

ontbindingsvergoedingen. Laagopgeleide werknemers worden voornamelijk via de BBA-route ontslagen, zonder of met een beperkte vergoeding. Zij staat positief tegenover de notitie van Kamp indien het de oneerlijke uitkomsten van het duale ontslagstelsel wegneemt. Ik maak hieruit op dat Visser de rechtspositie van de laagopgeleide werknemer in de nieuwe situatie ziet verbeteren ten opzichte van de huidige situatie. Het omgekeerde zal het geval zijn voor de hoogopgeleide werknemer, echter ik heb eerder geconstateerd dat deze groep doorgaans een betere arbeidsmarktpositie hebben. Kantonrechter Ulrici deelt de mening van Visser dat het duale ontslagstelsel met zich meebrengt dat soortgelijke gevallen op ongelijke wijze worden beoordeeld. Daarnaast heeft zij aangegeven dat het duale ontslagstelsel ook positieve aspecten met zich meebrengt voor verschillende soorten belangen. Zij gaf aan dat het voorkomt dat partijen expliciet de keuze laten vallen op één van de routes, omdat zij daar de beste oplossing in zien. Hierbij speelt een rol dat de BBA-route zich kenmerkt als een snelle procedure waarbij snel duidelijkheid is, en de ontbindingsroute zich kenmerkt als langdurigere route waarbij er een consistente afweging plaatsvindt. Kantonrechter Boot heeft tijdens de rondetafelgesprekken aangegeven dat de notitie van Kamp zal leiden tot een toename van het aantal rechterlijke procedures. Kantonrechter Ulrici deelt dit te verwachten probleem. Boot is in eerste instantie van mening dat de onbekendheid van de hoorprocedure met zich zal meebrengen dat werknemers naar de rechter zullen stappen. Ter bescherming van de werknemer tegen een onredelijk ontslag heeft Boot voorgesteld om de hoorprocedure te laten vormgeven in de aanwezigheid van een onafhankelijke derde, zoals een lid van de ondernemingsraad. In tweede instantie voorziet Boot een toename van het aantal procedures tot de vordering van een schadevergoeding. Aanleiding hiervoor is volgens Boot de vele verschillende soorten vergoedingen die in de notitie van Kamp worden genoemd. Zo kan er een procedure worden gestart ten aanzien van het transitiebudget, een schadevergoeding wegens verwijtbaar ontslag, een afkoopsom van de herstelvordering of de aanspraak op de WW-aanvulling. Dit stelsel zal volgens Boot leiden tot starheid en inflexibiliteit ten opzichte van de oude situatie. Ik deel deze mening, en maak hieruit op dat deze omstandigheid de rechtspositie van de werknemer niet zal verbeteren. De werknemer zal immers op eigen kosten en initiatief de procedure dienen te beginnen, waardoor deze lange tijd in onzekerheid kan verblijven. Tot slot staan beide kantonrechters negatief tegenover de beschreven marginale toets in de notitie. De notitie gaat uit van een partiële toets door de rechter, omdat er toetsingscriteria zullen worden opgesteld waaraan getoetst dient te worden. Boots en Ulrici zijn van mening dat een dergelijke toetst inflexibiliteit met zich meebrengt, omdat een toets aan de hand van alle omstandigheden van het geval niet mogelijk zal zijn. Op deze manier zullen slechts 159

Rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012.

28

onderdelen van situaties worden onderworpen aan een rechterlijke toets. Ik ben van mening dat de rechterlijke toets door de onafhankelijke rechter een volle toets op redelijkheid dient te zijn, zonder daarvoor toetsingscriteria op te stellen. Dit zou mijns inziens leiden tot eerlijkere procedures, omdat iedere omstandigheid van het geval kan worden meegewogen.

3.3 Rechtspositie van de werknemer De notitie van Kamp beoogt de mobiliteit op de arbeidsmarkt te verhogen, de ontslagkosten te verlagen en daarmee de problematiek van het duale ontslagstelsel weg te nemen.160 De notitie dient er voor te zorgen dat de tweedeling op de arbeidsmarkt tussen insiders en outsiders wordt verkleind waardoor ongelijkheid voorkomen dient te worden.161 Aan de hand van de voorgestelde wijzigingen en de daarop geuite reacties zal ik in deze paragraaf expliciet stilstaan bij de rechtspositie van de werknemer in de nieuwe situatie ten opzichte van de huidige. De werkgever kan in de nieuwe situatie arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde en bepaalde tijd opzeggen. De opzegging heeft met andere woorden betrekking op zowel de insiders als de outsiders op de arbeidsmarkt, behoudens personeel op flexibele basis. De minister wenst in het tot stand te brengen wetsvoorstel een hoorprocedure op te nemen die met voldoende waarborgen omkleed zal zijn. Hierdoor zal de werkgever gedwongen worden om zorgvuldige afwegingen te maken met betrekking tot het ontslaan van werknemers. 162 In de huidige situatie heeft de werkgever de keuze tussen de langere maar goedkopere BBA-route en de snellere maar vaak duurdere ontbindingsroute. Bij de BBA-route verkeert een werknemer doorgaans langer in onzekerheid waarbij er geen vooruitzicht is op een ontslagvergoeding. De procedure van de ontbindingsroute verloopt sneller, en de kans dat de rechter een ontslagvergoeding toekent is aanwezig. Dit systeem heeft tot gevolg dat een werkgever een tactische keuze kan maken om een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst met een werknemer. Dit geeft een werknemer onzekerheid over zijn lot, omdat een daadwerkelijk einde van de arbeidsovereenkomst bij beide routes op voorhand niet vaststaat. Deze situatie geldt voor de insiders. De outsiders hebben een veel beperktere rechtsbescherming als het aankomt op ontslag, zo kunnen werkgevers besluiten om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na het einde van deze termijn niet voort te zetten. In de nieuwe situatie weet een werknemer door de hoorprocedure direct de reden van de opzegging, maar onduidelijk is nog aan welke voorwaarden deze dient te voldoen. Ik acht het aannemelijk dat de arbeidsovereenkomst in de meeste gevallen zal eindigen na de hoorprocedure, omdat er op dat moment veelal sprake zal zijn van een verstoorde arbeidsrelatie. Ik vermoed dat het transitiebudget en de 160

Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400. Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 5. 162 Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 7. 161

29

verplichte WW-aanvulling een aanmoediging zal zijn voor de werkgever om in onderling overleg te komen tot bijvoorbeeld afspraken over scholing of werk-naar-werk trajecten. Een werkgever zal er immers belang bij hebben dat een werknemer snel weer aan het werk is, en een werknemer geen aanleiding ziet om een procedure te starten. Op dit punt ben ik van mening dat de positie van zowel de insider als de outsider kan verbeteren, omdat er duidelijkheid is over de eenzijdige wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de werkzekerheid van werknemers behouden kan blijven. Nadeel van het transitiebudget is dat er slechts aanspraak op kan worden gemaakt na ontslag. 163 Dit kan er mijns inziens toe leiden dat werknemers zich langer in de WW zullen bevinden vanwege de tijd die gemoeid gaat met scholing en ontwikkeling. Daarnaast acht ik het maar de vraag of de maatregelen van de notitie de tweedeling op de arbeidsmarkt zullen wegnemen. Eerder heb ik geconstateerd dat de verwachting is dat werknemers met een goede arbeidsmarktpositie eerder van baan zullen wisselen na een arbeidsconflict. 164 Werknemers met een slechte arbeidsmarktpositie hebben deze mogelijkheid niet of in veel mindere mate. Het kan werkgevers ervan weerhouden om personen in dienst te nemen met een minder goede arbeidsmarktpositie vanwege de verplichting om na ontslag een transitiebudget en een WW-aanvulling te vergoeden. Ook is de verwachting uitgesproken dat flexibele outsiders de ontslagen insiders zullen vervangen, waardoor insiders tot outsiders worden gemaakt. 165 De gedachte hierachter is dat de oudere of incompetente insider door de notitie sneller ontslagen kan worden, waarna de kansen op de arbeidsmarkt gering zijn. Ook verwacht Bouwens dat werkgevers zullen proberen te voorkomen om als werkgever gezien te worden. In het huidige ontslagrecht dient een werkgever bij de preventieve toets van de BBA-route aan de hand van allerlei gegevens aantoonbaar te maken dat een einde van de arbeidsovereenkomst gewenst is. Indien dezelfde werkgever zou kiezen voor een ontbinding op grond van het huidige artikel 7:685 BW dan is er de mogelijkheid dat hij ongewenst wordt veroordeeld in het betalen van een forse ontbindingsvergoeding. Naar mijn mening leidt dit samenspel van overwegingen ertoe dat er in de huidige praktijk wordt gekozen om in onderling overleg te komen tot een einde met wederzijds goedvinden. Aan de andere kant leidt de keuze van de werkgever ook tot oneerlijkheid en ongelijkheid tussen voornamelijk hoog- en laagopgeleide werknemers. 166 In de nieuwe situatie dient de hoorprocedure ervoor te zorgen dat de werkgever zorgvuldig tot een opzegging komt. Het komt mijns inziens neer op de vraag of de hoorprocedure voldoende effectief zal zijn om de beschermende werking van de BBA-route in combinatie met de ontbindingsroute op te vangen. Belangrijk is dat de hoorprocedure zorgvuldig wordt vormgegeven zodat een er bij beide partijen draagvlak wordt gecreëerd voor de uiteindelijke beslissing. 167 Ik denk dat er zich veel situaties zullen voordoen waarbij 163

Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 10. A. Kleinknecht e.a., ‘Het nut van ontslagbescherming’, S&D 2012/3, p. 25. 165 Vgl. dhr. Bouwens, rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. 166 Vgl. mevr. Visser, Abeln Advocaten, rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. 167 Vgl. dhr. Verhulp, rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. 164

30

de werkgever niet in staat zal zijn om zelf de hoorprocedure te doorlopen. Om een werknemer toch voldoende bescherming te bieden tegen een onredelijk ontslag zou er de mogelijkheid moeten zijn om de hoorprocedure vorm te geven in de aanwezigheid van een onafhankelijke derde. 168 Ik vind, indien dit het geval zal zijn, dat de hoorprocedure kan bijdragen aan een verbeterde rechtspositie van zowel de outsider als de insider, omdat beiden op gelijke wijze gehoord zullen worden. De notitie gaat uit van de mogelijkheid om het ontslag aan te vechten bij een onafhankelijk rechter. Ik ben van mening dat werknemers gebaat zullen zijn bij het snel kunnen aanvechten van een in hun ogen (kennelijk) onredelijke opzegging. Daarbij acht ik van belang dat de huidige situatie met zich mee kan brengen dat een werknemer in onzekerheid verblijft zoals het geval is bij de BBA-route. In het huidige geval is het weliswaar mogelijk om na een verkregen toestemming op grond van artikel 7:681 BW een vordering in te stellen tot schadevergoeding, echter de rechter is niet bevoegd om het oordeel van het UWV te toetsen. In de praktijk zorgt de wijze van begroting van de schade ertoe dat de werknemer vrijwel nooit een schadevergoeding toegekend krijgt. De notitie Kamp gaat echter uit van een rechterlijke procedure waarbij de rechter een beperkte beoordelingsvrijheid zal krijgen. 169 Mijns inziens valt te verdedigen of de werknemer daadwerkelijk gebaat zal zijn indien deze eenmaal de stap heeft genomen om een procedure bij de rechter te beginnen. Daar komt bij dat de schadevergoeding laag zal zijn indien deze wordt toegekend. 170 De notitie bevat ook geen regeling over het gevolgencriterium in het geval van een redelijk ontslag. Verder kan een stap naar de rechter belemmeringen opwerpen op financieel en psychologisch gebied.171 Dit kan tot gevolg hebben dat onredelijke opzeggingen in de praktijk nooit voor toetsing in aanmerking zullen komen. Ik ben van mening dat de notitie dient te voorzien in de mogelijkheid om de wederpartij in de kosten te veroordelen. 172 Ten aanzien van de psychologische stap om een procedure te beginnen ben ik van mening dat werknemers voldoende geïnformeerd dienen te worden over de mogelijkheden. In de nieuwe situatie dient de werkgever na ontslag aan de werknemer een transitiebudget te vergoeden in samenhang met een aanvulling van ten hoogste zes maanden WW. Ik acht het aannemelijk dat werkgevers hierdoor minder snel flexibele arbeidskrachten zullen aannemen, omdat zij na een relatief kort dienstverband verplicht kunnen worden om bovengenoemde vergoedingen te betalen. 173 Dit kan met zich meebrengen dat de tweedeling op de arbeidsmarkt zal toenemen.

168

Vgl. dhr. Boot, rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400, p. 8. 170 Vgl. mevr. Passchier, FNV, rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. 171 Kamerstukken II 2011-2012, 33075, nr.3, p. 22. 172 W.H.A.C.M. Bouwens e.a.,‘Brief versoepeling ontslagrecht’, Vaste Kamercommissie SZW,11 juni 2012, p.4. 173 Vgl. dhr. Limmen, CNV, rondetafelgesprekken met de Commissie SZW d.d. 28 juni 2012. 169

31

Conclusies De notitie van Kamp beoogt in eerste instantie de mobiliteit op de arbeidsmarkt te verhogen, de ontslagkosten te verlagen en daarmee de problematiek van het duale ontslagstelsel weg te nemen. Mijn doel van deze scriptie was om erachter te komen wat de invloed van de notitie is op de rechtspositie van de werknemer bij ontslag. De volgende probleemstelling stond hierbij centraal: In hoeverre zal invoering van de Hoofdlijnennotitie leiden tot een verbeterde rechtsbescherming van de positie van een werknemer bij ontslag? Om te komen tot een beantwoording van de probleemstelling diende eerst duidelijk te worden welke problemen er zijn binnen het huidige ontslagrecht. Hierbij is naar voren gekomen dat het huidige ontslagstelsel zich kenmerkt door zijn dualiteit. De dualiteit van het ontslagrecht houdt in dat werkgevers zich in hoofdzaak begeven op de BBA-route of de ontbindingsroute op het moment dat zij een arbeidsovereenkomst wensen te beëindigen. Problematiek van het duale ontslagstelsel heeft betrekking op: ongelijke behandeling van gelijksoortige gevallen, willekeur van de werkgever, onzekerheid over het wel of niet verkrijgen van een ontslagvergoeding, het verschil van complexiteit tussen beide routes maar ook de bevoordeling van hoger betaald personeel. Het laatstgenoemde probleem heeft betrekking op de gedachte dat de dualiteit van het ontslagstelsel zorgt voor een tweedeling op de arbeidsmarkt tussen werkende op vaste basis, de insiders, en werkende op flexibele basis, de outsiders. Hierbij wordt er vanuit gegaan dat de insiders meer bescherming van het ontslagrecht toekomt dan de outsiders. Ook heerst er kritiek op de afzonderlijke ontslagroutes die behoren tot het duale stelsel. Ik heb geconstateerd dat de praktijk de BBA-route als knellend ervaart door het feit dat er aan het UWV veel schriftelijke informatie verstrekt dient te worden, er geen beroepsmogelijkheid is en het UWV geen ontslagvergoeding kan toekennen. Ook wordt verdedigd dat de procedure mogelijk in strijd is met het recht op een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM. Ten aanzien van de ontbindingsroute heb ik geconstateerd dat er problemen zijn die betrekking hebben op het rechtsmiddelenverbod en de totstandkoming van een ontbindingsvergoeding. Er wordt verdedigd dat het ontbreken van het rechtsmiddelenverbod eveneens strijd oplevert met artikel 6 EVRM. De vaststelling van de ontbindingsvergoeding aan de hand van de kantonrechtersformule zou ongelijkheid tussen hoger en lager betaald personeel in de hand werken. Vervolgens heb ik stilgestaan bij de initiatieven die in het verleden zijn ondernomen om te komen tot een wijziging van het ontslagrecht. Een terugkerend voorstel was hierbij de afschaffing van de preventieve toets van de BBA-route met als compensatie het verplicht horen van de werknemer door de werkgever. Donner kwam in 2007 met een plan dat een balans diende te vinden tussen de bescherming van de werknemer tegen ontslag en een flexibeler ontslagrecht, waarbij de nadruk lag op een verhoging van de arbeidsparticipatie. In zijn plan stond afschaffing van de BBA-route centraal. De Advies Commissie Arbeidsparticipatie heeft in 2008 eveneens aangestuurd op het verhogen van de 32

arbeidsparticipatie waarbij de BBA-route zou komen te vervallen. Anders dan het plan van Donner voorzag laatstgenoemde voorstel wel in de mogelijkheid om de opzegging achteraf te laten toetsen op onredelijkheid. Dat de ondernomen initiatieven niet tot wijzigingen van het ontslagrecht hebben geleid is te wijten aan het politieke klimaat, onvoldoende uitgewerkte voorstellen en vele kritische kanttekeningen. Minister Kamp gaat in zijn notitie voorbij aan veel van de bovengenoemde problemen. Hij is van mening dat de Nederlandse arbeidsmobiliteit dient te verhogen. Daarnaast dienen de ontslagkosten te verlagen en dient de tweedeling op de arbeidsmarkt verkleind te worden. Kamp komt met het initiatief om het ontslagrecht enkelvoudig vorm te geven door middel van de mogelijkheid tot opzegging door de werkgever. Ook Kamp kiest voor een hoorprocedure die door de werkgever vormgegeven zal worden. Een werknemer krijgt de mogelijkheid om het ontslag aan te vechten bij een onafhankelijke rechter die aan de hand van op te stellen toetsingscriteria de redelijkheid van het ontslag zal beoordelen. Na ontslag zal de werkgever aan de werknemer een transitiebudget verschuldigd zijn waardoor de werknemer in staat wordt gesteld zijn inzetbaarheid te vergroten. Ook dient de werkgever voor ten hoogste zes maanden de WW van de werknemer aan te vullen, zodat de staat minder werkloosheidslasten zal gaan dragen. Ter beantwoording van de probleemstelling heb ik stilgestaan bij de reacties van werkgevers- en werknemersorganisaties en reacties uit de praktijk. Ik heb geconstateerd dat zowel de eerste groep als de tweede groep het in hoofdlijnen eens zijn over het idee om het duale ontslagrecht te wijzigen met als doel om de ongelijkheid die het systeem met zich meebrengt aan te pakken. De meningen lopen echter uiteen over de wijze waarop dit dient te geschieden. In eerste plaats heb ik geconstateerd dat het realiseren van een enkele opzegmogelijkheid door de werkgever bevorderlijk is voor een bepaalde mate van zekerheid voor zowel insiders als outsiders. Ten opzichte van de huidige situatie weet een werknemer immers niet welke tactische keuze zijn werkgever zal gaan maken. Werknemer met een goede arbeidsmarktpositie, doorgaans insiders, zullen na ontslag eerder aangenomen worden. Werknemers met een slechte arbeidsmarktpositie, doorgaans outsiders, zullen daarentegen minder snel aangenomen worden vanwege het transitiebudget en de verplichte WW-aanvulling. Hieruit concludeer ik dat de positie van werknemers met een goede arbeidsmarkt positie kan verbeteren in de nieuwe situatie. De positie van werknemers met een minder goede arbeidsmarktpositie zal kunnen verslechteren. In de tweede plaats ben ik tot de conclusie gekomen dat een zorgvuldig vormgegeven hoorprocedure ervoor kan zorgen dat de bescherming van zowel de outsiders als de insider zal verbeteren. Hiertoe dient de hoorprocedure met voldoende waarborgen omkleed te zijn, zodat de werkgever en de werknemer in onderling overleg komen tot een middellijke oplossing. Dit zorgt voor draagvlak bij beide partijen. Naar aanleiding van de rondetafelgesprekken heb ik geconstateerd dat de 33

werknemerspositie zal verbeteren indien de hoorprocedure vormgegeven zal worden in de aanwezigheid van een onafhankelijke derde. Het is afwachten op het wetsvoorstel van minister Kamp. Ten derde heb ik geconstateerd dat de mogelijkheid om het ontslag achteraf te laten toetsen door een onafhankelijke rechter een verbetering van de rechtspositie van de werknemer is. De toetsing zorgt ervoor dat werknemers in de gelegenheid worden gesteld om hun ontslag aan te vechten middels een procedure die voldoet aan de eisen van een eerlijk proces zoals neergelegd in artikel 6 EVRM. Wel kan de stap naar de rechter op financieel en psychologisch gebied een belemmering vormen. Om de financiële belemmering weg te nemen dient de notitie naar mijn mening te voorzien in de mogelijkheid om de wederpartij in de proceskosten te veroordelen. Ik heb ook geconstateerd dat er verwacht wordt dat er een toename zal zijn van het aantal rechterlijke procedures, vanwege de verschillende soorten schadevergoedingen. Uit deze verwachting maak ik op dat werknemers in de nieuwe situatie wel degelijk een stap naar de rechter zullen maken. Er zijn echter ook twee nadelen te onderscheiden. De eerste is dat de notitie uitgaat van beperkte beoordelingsvrijheid van de rechter. Volgens de rechters zal dit ertoe leiden dat procedures uit evenwicht worden gebracht, omdat niet alle omstandigheden van het geval meegewogen zullen worden. Uit deze omstandigheid concludeer ik dat de rechtspositie van de werknemer onvoldoende bescherming geniet, omdat deze niet verzekerd is van een procedure waarbij een volledige toetsing op redelijkheid plaatsvindt. Het tweede nadeel heeft betrekking op de vergoeding. Ik heb geconstateerd dat de notitie een regeling mist ten aanzien van een vergoeding ter compensatie voor de schade die een werknemer leidt naar aanleiding van een ontslag. Ook indien een ontslag redelijk is, dient er mijns inziens door de werkgever rekening gehouden te worden met het gevolgencriterium. Op dit punt acht ik de rechtspositie van de werknemer onvoldoende beschermd. In vierde instantie heb ik vastgesteld dat het transitiebudget en de verplichte WW-aanvulling tot gevolg kunnen hebben dat de tweedeling op de arbeidsmarkt groter kan worden. De oorzaak hiervan zal zijn dat werkgevers tegenover iedere werknemer de verplichting zal hebben om het transitiebudget te vergoeden in samenhang met een verplichte WW-aanvulling. De verwachting is dat werkgevers zullen proberen om niet gezien te worden als werkgever, met het ontstaan van (schijn-)zelfstandigen als gevolg. Hieruit concludeer ik dat de rechtspositie van de flexibele outsiders niet zal verbeteren in de nieuwe situatie. Tot slot heb ik geconstateerd dat het transitiebudget onvoldoende bescherming aan werknemers zal bieden, omdat het budget pas na het einde van het dienstverband beschikbaar zal zijn. Dit zal tot gevolg hebben dat werknemers doorgaans langer aanspraak dienen te maken op een werkloosheidsuitkering. Ik ben tot de conclusie gekomen dat het transitiebudget al tijdens het dienstverband beschikbaar dient te zijn. Over het algemeen ben ik van mening dat invoering van de huidige plannen uit de notitie niet zullen leiden tot een verbeterde rechtsbescherming van een werknemer bij ontslag. Dit zou mijns inziens wel 34

het geval kunnen zijn, indien minister Kamp in het op te stellen wetsvoorstel de opvattingen van de rondetafelgesprekken meeneemt.

35

Literatuurlijst Boeken: -

H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2009.

-

W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011.

-

C.J. Loonstra e.a., Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010.

-

L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2011. E. Verhulp e.a., Ontslagrecht in beweging, Den Haag: Sdu uitgevers 2004.

-

Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, ‘Afscheid van het duale ontslagrecht’, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2000.

-

Advies Commissie Arbeidsparticipatie, ‘Naar een toekomst die werkt’, Rotterdam 2008.

Artikelen: -

W. Dekker e.a.,’Makkelijker eruit, maar hoe zit het met die nieuwe vaste baan?’, Volkskrant 26 mei 2012, p.22.

-

N.T. Dempsey, ‘De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking’, AR 2011/53, p. 21-25.

-

W.J.P.M. Fase, ‘Afscheid van het huidige ontslagrecht, SMA 2000, p. 487-492.

-

B.D. Hengstmengel e.a., ‘Doorbreking van het appelverbod ex. Art. 7:685 lid 11 wegens ‘verzuim van essentiële vormen’, SR 2001, p. 233-234.

-

A. Kleinknecht e.a., ‘Het nut van ontslagbescherming’, S&D 2012/3, p. 22-30.

-

T. van Peijpe, ‘Werkzekerheid voor iedereen’ SMA 2008, p 291.

-

R. Houweling, ‘Who’s afraid of rood, Donner en Koser Kaya? Over eenheid in ons duaal ontslagstelsel’, AA 2011/0789, p. 789-794.

-

M. Maathuis, ‘Als het om hun baan gaat, moeten mensen in beroep kunnen kaan’, Advocatenblad 2011/5, p. 30.

-

S.S.M. Peters, ‘Ontslag(zeker) van Donner tot Bakker’, SMA 2008, p. 397.

-

D.M.A. Bij de Vaate, ‘Herziening ontslagrecht, rechtsbescherming versus zekerheid’, TAP 2012/5, p. 192-198.

-

L.G. Verburg, ‘Het Nederlandse ontslagrecht en artikel 6 EVRM. Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden’, AA 2011/4, p. 284-289.

-

E. Verhulp, ‘Commissie Bakker: koken met sterren?’, SR 2008, p. 45.

36

-

E. Verhulp, ‘Herziening ontslagrecht, het is nooit goed of het deugt niet’, SR 2007, p. 317-327.

-

G.J.J. Heerma van Voss, ‘Ontslagrecht volgens Donner’, SR 2007,51, p. 231–232.

-

A. Rodriguez Galvis, ‘De modernisering van het ontslagrecht kan beter’, Advocatenblad 2011/17, p. 27-28.

-

P.Th. Sick, ‘Het ontslagstelsel volgens Koser Kaya: oude wijn met, een slecht etiket’, TRA 2012/33, p. 33.

Kamerstukken: -

Kamerstukken II 2011-2012, 29 544, nr. 400.

-

Kamerstukken II 2011-2012, 33 280, nr. 1.

-

Kamerstukken II 2011-2012, 33 075, nr. 2.

-

Kamerstukken II 2011-2012, 33 075, nr. 3.

-

Kamerstukken II 2007-2008, 29 544, nr. 154, bijlage.

-

Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 3.

-

Kamerstukken II 1996-1997, 25 263, nr. 6.

Jurisprudentie: -

HR 12 februari 2010, LJN: BK4472 (Rutten/Breed).

-

HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (Van de Grijp/Stam).

-

HR 29 september 2000, NJ 2001/302.

-

HR 28 april 1967, NJ 1967/260.

-

Ktr. Amersfoort 8 oktober 2009, JAR 2009/272.

-

EVRM 26 oktober 1984, NJ 1988/744

Brieven en rapporten: -

W.H.A.C.M. Bouwens e.a., ‘Brief versoepeling ontslagrecht’, Vaste Kamercommissie SZW, 11 juni 2012.

-

Adviesaanvraag aan de Stichting van de Arbeid, 3 juli 2007, AV/IR/2007/23064

-

Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, ‘Afscheid van het duale ontslagrecht’, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, 2000, p. 96.

37