HET BOETEBEDING IN BOUWCONTRACTEN; less or more?

HET BOETEBEDING IN BOUWCONTRACTEN; less or more? Een onderzoek naar de toepassing van wettelijke criteria door de (arbitrale) rechter bij het boetebeding in bouwcontracten.

Naam:

Wendy Pepers

Administratienummer:

/

Emailadres:

/

Opleiding:

Rechtsgeleerdheid accent privaatrecht

Afstudeerrichting:

Bouwrecht

Instelling:

Universiteit van Tilburg

Scriptiebegeleider:

S. van Gulijk

Tweede lezer:

S. van Bergen

Afstudeerdatum:

14 juni 2012

Voorwoord

1

Inhoudsopgave

Hoofdstuk 1

Inleiding

4

1.1

Probleemomschrijving

4

1.2

Onderzoeksvraag en deelvragen

6

1.3

Relevantie

8

1.3.1

Maatschappelijke relevantie

8

1.3.2

Wetenschappelijke relevantie

9

1.4

Opzet onderzoek

10

Hoofdstuk 2

Boetebeding in (bouw)contracten

11

2.1

Inleiding

11

2.2

Eigenlijk boetebeding ex artikel 6:91 BW e.v.

11

2.3

Gerechtelijke procedures met betrekking tot matiging of aanvulling van

14

de contractuele boete 2.4

Oneigenlijk boetebeding

15

2.5

Boetebeding in Algemene voorwaarden in de bouw

16

2.5.1

Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012

17

2.5.2

Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde

18

Contractvormen 2005 2.5.3

De Nieuwe Regeling 2011

20

2.6

Tussenconclusie

22

Hoofdstuk 3

Eenduidige lijn door de (arbitrage)rechter bij matiging van de UAV-

23

korting 3.1

Inleiding

23

3.2

Matiging van de UAV-korting

23

3.2.1

Uitspraak van de burgerlijke rechter m.b.t. matiging van de UAV-korting

24

3.2.2

Uitspraken van de RvA m.b.t. matiging van de UAV-korting

26

3.2.3

Criteria bij matiging van de UAV-korting

34

3.3

Tussenconclusie

36

Hoofdstuk 4

Eenduidige lijn door de (arbitrage)rechter bij aanvulling van de UAV-

37

korting 4.1

Inleiding

37

2

4.2

Aanvulling UAV-korting

37

4.2.1

Uitspraak van de burgerlijke rechter m.b.t. aanvulling van de UAV-korting

38

4.2.2

Uitspraken van de RvA m.b.t. aanvulling van de UAV-korting

39

4.2.3

Criteria bij aanvulling van de UAV-korting

43

4.3

Tussenconclusie

44

Hoofdstuk 5

Rechtsvergelijking met het Duitse boetebeding

45

5.1

Inleiding

45

5.2

Het Duitse boetebeding

45

5.3

Duitse algemene voorwaarden op een bouwcontract

48

5.4

Vergelijking Duitse en Nederlands (bouwrechtelijk) boetebeding

49

5.5

Tussenconclusie

50

Hoofdstuk 6

Conclusie en aanbevelingen

53

Literatuurlijst

58

Jurisprudentielijst

63

Lijst met afkortingen

65

Bijlage 1

Paragraaf 42 UAV 2012

66

Bijlage 2

Paragraaf 36 UAV-GC 2005

67

Bijlage 3

Artikel 13, 14, 33, 35, 37, 39, 41 en 43 DNR 2011

68

Bijlage 4

Paragraaf 11 VOB

73

3

Hoofdstuk 1

1.1

Inleiding

Probleemomschrijving

Een willekeurige zin uit een willekeurige uitspraak van de Raad van Arbitrage voor de bouw (hierna: RvA); “Naar het oordeel van arbiters brengen de redelijkheid en billijkheid met zich mee dat onder deze omstandigheden de korting wordt gematigd.”1 In deze uitspraak was een verzoek tot matiging van de UAV-korting aan de orde. Deze korting is opgenomen in de Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 (hierna: UAV 2012) die op een bouwcontract van toepassing kunnen worden verklaard. Nu zult u zich afvragen wat er nou zo bijzonder is aan deze passage. De UAV-korting kan aangemerkt worden als een boetebeding. Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek heeft vier artikelen gewijd aan het privaatrechtelijk boetebeding, namelijk artikel 6:91 t/m 6:94 BW. Uit artikel 6:91 BW blijkt dat ieder beding waarbij de schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of dit strekt tot vergoeding van schade of tot aansporing tot nakoming, kan worden aangemerkt als een boetebeding. Wanneer men kijkt naar de UAV-korting is de aannemer, indien hij vertraagd is in de oplevering van het project, op basis van paragraaf 42 UAV 2012 de opdrachtgever een boete verschuldigd. Vervolgens kunnen de bouwpartijen om zowel matiging als aanvulling van de boete verzoeken bij de (arbitrage)rechter. Deze ingrijpingsbevoegdheid van de (arbitrage)rechter lijkt opvallend te zijn in het kader van de beoogde rechtszekerheid. Contractspartijen spreken ten slotte een bedrag af met als doel dat niet meer over de hoogte van het bedrag geprocedeerd hoeft te worden indien het boetebeding in werking treedt. 2 In de praktijk blijkt deze rechtszekerheid echter niet altijd gewaarborgd, in sommige gevallen levert het zelfs strijd op met de individuele rechtvaardigheid omdat één van de partijen buiten proportioneel nadeel ondervindt.3 De rechter heeft in dat geval de bevoegdheid om in te grijpen en kan de boete matigen of aanvullen op verzoek van een van de contractspartijen.4 Wanneer een van de partijen om matiging of aanvulling van de contractuele boete verzoekt hoort de burgerlijke rechter hierbij een zekere mate van terughoudendheid in te nemen. De burgerlijke rechter mag matiging of aanvulling van de contractuele boete alleen aannemen “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist”.5 In april 2007 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen waarin nader wordt ingegaan op de gezichtspunten die een rol kunnen spelen bij eventuele matiging van de boete door de rechter. De rechter kan beslissen tot matiging van de boete wanneer “de 1

RVA 16 december 2011, nr. 32.391 onder 25. Schelhaas 2005, p. 56. 3 Schelhaas 2005, p. 56. 4 Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), artikel 6:94 BW, aant. 3. 5 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 2a. 2

4

toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt”. 6 Enkele gezichtspunten die daarbij een rol spelen zijn: “de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen”.7 De partij die om matiging van de boete verzoekt zal daartoe omstandigheden moeten aanvoeren die aanleiding geven de boete te matigen. De rechter heeft ook de mogelijkheid om de boete aan te vullen, om te voorkomen dat de schuldenaar bewust de boete in werking laat treden omdat dat voor hem gunstiger is dan zijn verbintenis uit te voeren.8 Naast het eigenlijke boetebeding is er het oneigenlijke boetebeding. In tegenstelling tot het eigenlijke boetebeding is het oneigenlijke boetebeding niet wettelijk geregeld. Het wezenlijke verschil tussen beide boetebedingen is dat bij een oneigenlijk boetebeding slechts één prestatie wordt verplicht, wanneer aan de andere niet wordt voldaan.9 Een voorbeeld hiervan is wanneer één van de contractspartijen zich verbindt tot het verrichten van een zekere prestatie, namelijk het betalen van een geldsom, wanneer hij zich niet houdt aan een zekere andere prestatie, het niet verkopen van een woonhuis binnen vijf jaar. In het bouwrecht komt men regelmatig een (oneigenlijk) boetebeding tegen in contracten. Bouwpartijen kunnen in het contract zelf een (oneigenlijk) boetebeding opnemen of een set algemene voorwaarden met daarin een boetebeding van toepassing verklaren. Bij een boetebeding dat is opgenomen in een set algemene voorwaarden kan men denken aan de kortingsregeling in de UAV 2012. Procedures betreffende het kortingsbedrag kunnen zowel aan de burgerlijke rechter als aan de Raad van Arbitrage voor de bouw (hierna: RvA) worden voorgelegd. De RvA behandelt uitsluitend bouwrechtzaken. Partijen nemen daarvoor een arbitrageclausule op in het contract waarmee zij de uitspraak van de RvA als bindend verklaren. Als partijen dit niet afspreken komt de zaak bij de burgerlijke rechter. Ik constateer uit enkele willekeurige uitspraken van de RvA 10 dat de RvA dezelfde richtlijn als de burgerlijke rechter hanteert bij matiging van een boetebeding, namelijk: “matiging van de boete indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist. Matiging is pas aan de orde als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt”. 11 Men kan zich afvragen wanneer sprake is van dergelijke omstandigheden.

6

Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 2a en HR 27 april 2007, NJ 2007, 262. Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 2a en HR 27 april 2007, NJ 2007, 262. 8 Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), artikel 6:94 BW, aant. 2. 9 N. Steens, ‘Hoge Raad: contractuele terugbetalingsverplichting als (oneigenlijke) boete en matiging hiervan’, http://deterinklive.com/nl/nieuws-and-blogs/nieuws/ (zoek op Steens). 10 RVA 21 juni 2011, nr. 71.510, RVA 9 maart 2011, nr. 32.384 en RVA 12 augustus 2011, nr. 32.277. 11 RVA 21 juni 2011, nr. 71.510, RVA 9 maart 2011, nr. 32.384, RVA 12 augustus 2011, nr. 32.277 en HR 27 april 2007, NJ 2007, 262. 7

5

Lim stelt in 2008 dat ondanks dat de Hoge Raad zich in april 2007 12 heeft uitgelaten over een viertal omstandigheden13 waar de rechter rekening mee moet houden bij het al dan niet aannemen van buitensporigheid, dit in de praktijk nog niet leidt tot het eenduidig toepassen van deze criteria. 14 Men kan zich afvragen of de RvA dezelfde criteria hanteert bij de beoordeling van een boetebeding als de burgerlijke rechter. Is de RvA eerder geneigd over te gaan tot matiging of aanvulling van de boete, of is zij wellicht juist strenger in deze beoordeling dan de burgerlijke rechter? Ik vraag me af of er anno 2012 een eenduidige lijn door de burgerlijke rechter en de RvA gehanteerd wordt met betrekking tot het al dan niet aannemen van bijzondere omstandigheden en daarmee het matigen of aanvullen van de UAV-korting. Voor contractspartijen is het namelijk van belang te weten welke factoren de rechter mee laat wegen bij beoordeling van het bouwrechtelijk geschil omtrent het boetebeding en eventuele matiging of aanvulling van het bedrag, dit om de rechtszekerheid te waarborgen. Naast rechtszekerheid spelen voor bouwrechtelijke partijen ook financiële belangen een rol. 15 Voor professionele bouwpartijen, bijvoorbeeld een (onder)aannemer, architect of ingenieur, is het van belang aan het werk te blijven en zij kunnen in deze moeilijke tijd geen extra kosten gebruiken die voortvloeien uit de contractuele boete of een gerechtelijke procedure. In Duitsland is een met Nederland vergelijkbaar boetebeding opgenomen in § 339 Bürgerliches Gesetzbuch (hierna: BGB). Dit boetebeding ziet alleen op de aansporende functie van het boetebeding, al wordt de schadefixerende functie van het boetebeding wel erkend in het Duitse recht. Het grootste verschil met het Nederlandse recht is echter dat in Duitsland matiging van de boete alleen wordt toegepast bij aansporende boeteclausules.16 In het Duitse bouwrecht worden ook algemene voorwaarden van toepassing verklaard. Interessant is of daar een soortgelijk boetebeding als de UAV-korting in te vinden is en of het Duitse boetebeding in de algemene voorwaarden voor matiging vatbaar is. Wanneer sprake is van een soortgelijk boetebeding kan door middel van een rechtsvergelijking gekeken worden of het Nederlandse recht van het Duitse recht zou kunnen leren.

1.2

Onderzoeksvraag en deelvragen

Gelet op het bovenstaande kom ik tot de volgende onderzoeksvraag:

Worden de wettelijke criteria van het contractuele boetebeding in bouwcontracten voldoende eenduidig door de civiele en arbitrale rechtspraak toegepast en zo nee, kan het Duitse rechtssysteem hieraan een bijdrage leveren? 12

HR 27 april 2007, NJ 2007, 262. De verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen. 14 Lim 2008, p. 469. 15 De Koning 2009, p. 1005. 16 Schelhaas 2005, p. 57. 13

6

Deze onderzoeksvraag zal ik aan de hand van een aantal deelvragen beantwoorden:

1. Op welke manier is het (on)eigenlijke boetebeding wettelijk geregeld en hoe is een dergelijk beding neergelegd in de voor de bouwpraktijk toepasselijke algemene voorwaarden? In deze subvraag zal ik allereerst ingaan op het eigenlijke boetebeding ex artikel 6:91 BW e.v. in het algemeen. Naast het eigenlijke boetebeding zal ik tevens het oneigenlijke boetebeding behandelen. In de bouw worden op bouwcontracten vaak algemene voorwaarden van toepassing verklaard. In deze algemene voorwaarden worden boetebedingen opgenomen om partijen te stimuleren tot nakoming. De algemene voorwaarden die ik wil behandelen in mijn onderzoek zijn de UAV 2012, De Nieuwe Regeling 2011 (hierna: DNR 2011) en de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen (hierna: UAV-GC 2005). De reden dat ik deze algemene voorwaarden wil behandelen is omdat deze voorwaarden het meest worden gebruikt in de bouw en het interessant is te onderzoeken op welke manier het boetebeding is opgenomen in ieder van deze algemene voorwaarden. Eerst zal ik beschrijven in welke vorm het boetebeding is opgenomen in deze algemene voorwaarden en of in de beoordeling hiervan door de burgerlijke rechter en de RvA artikel 6:91 BW e.v. analoog wordt toegepast.

2. Welke criteria worden door de burgerlijke rechter en de Raad van Arbitrage voor de bouw bij procedures over de matiging van de UAV-korting gehanteerd in een (geïntegreerd) aannemingscontract? De burgerlijke rechter en de RvA zitten niet altijd op één lijn bij het beslechten van geschillen. De burgerlijke rechter kan bijvoorbeeld strikter zijn in de uitleg van een artikel dan de RvA of juist andersom. Door middel van deze subvraag onderzoek ik of de RvA eerder geneigd is over te gaan tot matiging van de UAV-korting, of dat zij wellicht juist strenger is in deze beoordeling dan de burgerlijke rechter. Door het jurisprudentieonderzoek wordt onderzocht of er een eenduidige lijn is te ontdekken in de uitspraken van de burgerlijke rechter en de RvA in de beslissing tot het al dan niet aannemen van bijzondere omstandigheden en daarmee het matigen van de contractuele boete. Onder de UAV-korting dient de korting in de UAV 2012 en de UAV-GC 2005 te worden verstaan, aangezien in beide algemene voorwaarden een korting wordt gehanteerd. Met het oog op rechtszekerheid is het met name voor contractspartijen van belang te weten welke factoren de burgerlijke rechter en de RvA mee laten wegen bij beoordeling van het geschil.

7

3. Welke criteria worden door de burgerlijke rechter en de Raad van Arbitrage voor de bouw bij procedures over de aanvulling van de UAV-korting gehanteerd in een (geïntegreerd) aannemingscontract? In deze subvraag onderzoek ik hoe de RvA en de burgerlijke rechter omgaan met verzoeken omtrent aanvulling van de UAV-korting. Door middel van een jurisprudentieonderzoek wordt onderzocht of er een eenduidige lijn is te ontdekken in de uitspraken van de burgerlijke rechter en de RvA in de beslissing het bedrag van de UAV-korting aan te vullen. Ook in deze subvraag wordt zowel de korting in de UAV 2012 als de UAV-GC 2005 behandeld. Voor partijen is de beoogde rechtszekerheid met het opnemen van een boetebeding van groot belang. Ik onderzoek welke criteria de burgerlijke rechter en de RvA hanteren in uitspraken over aanvulling van de UAV-korting, zodat partijen daar tijdig op kunnen anticiperen.

4. In hoeverre is het in het Duitse recht opgenomen boetebeding vergelijkbaar met het Nederlandse boetebeding en kan het Duitse recht nieuwe gezichtspunten opleveren voor een eenduidige toepassing van de criteria van het Nederlandse boetebeding door de (arbitrage)rechter? In deze subvraag onderzoek ik of het in het Duitse recht in § 339 BGB opgenomen boetebeding vergelijkbaar is met het Nederlandse boetebeding. Het grootste verschil tussen het Duitse en Nederlandse boetebeding is dat in Duitsland ter bescherming tegen onredelijkheid de matiging van de boete enkel wordt toegepast bij aansporende boeteclausules. 17 Aan de hand van een literatuuronderzoek beschrijf ik of dit leidt tot grote verschillen in de uitleg en toepassing van het boetebeding. Ook zullen de Duitse algemene voorwaarden die van toepassing worden verklaard op bouwcontracten, die het meest op de UAV 2012 lijkt, behandeld worden. Gekeken zal worden of daar een boetebeding dat soortgelijk is aan de UAV-korting terug te vinden is. Ten slotte geef ik aan of het Nederlands recht van het Duitse recht kan leren wat betreft het boetebeding.

1.3

Relevantie

1.3.1

Maatschappelijke relevantie

Voor contractspartijen in de bouw is het gebruikelijk een boetebeding op te nemen in de algemene voorwaarden om nakoming van de overeengekomen verplichtingen te waarborgen.18 Bouwpartijen weten zo waar ze, financieel gezien, aan toe zijn in geval van niet-nakoming van de wederpartij en gaan ervan uit dat in een procedure de vaststelling van schade wordt voorkomen. Hieruit blijkt dat 17 18

Schelhaas 2005, p. 57. Lim 2008, p. 461.

8

partijen streven naar rechtszekerheid met het opnemen van een boetebeding.19 Diverse belangen spelen een rol bij het sluiten van een koop- en aannemingsovereenkomst of de geïntegreerde overeenkomst. Zowel de opdrachtnemer als de opdrachtgever heeft een financieel belang bij een goede afronding van het bouwproces.20 Indien sprake is van meerwerk zal de opdrachtgever de kosten hiervan normaliter dragen, het is in zijn financieel belang dat meerwerk zoveel mogelijk voorkomen wordt. De Nederlandse bouw- en vastgoedsector gaat op dit moment gebukt onder de economische crisis.21 Daardoor speelt voor de opdrachtnemer naast het financiële belang de druk om te presteren in deze moeilijke tijd voor de bouw een grote rol. Ten tijde van crisis waarbij het werk niet voor het oprapen ligt voor aannemers, zal opdrachtgever hogere eisen kunnen stellen dan in een tijd waarin werk in overvloed is voor aannemers.22 Voor de opdrachtnemer, of het nu gaat om een (onder)aannemer, architect of ingenieur, is het van belang aan het werk te blijven en hij kan in deze moeilijke tijd geen extra kosten gebruiken die voortvloeien uit gemaakte fouten 23, en daarmee samenhangend de contractuele boete of een gerechtelijke procedure. Naast financiële en bedrijfseconomische belangen speelt de rechtszekerheid een essentiële rol in het gehele bouwproces. Partijen moeten terug kunnen vallen op het gesloten contract en de afspraken die daarin gemaakt zijn. Indien alsnog een procedure gestart wordt over de hoogte van het boetebedrag dient de rechter zich terughoudend op te stellen. Dit lijkt logisch gezien de beoogde rechtszekerheid die door contractspartijen wordt beoogd met het opnemen van een boetebeding.24 Partijen spreken tenslotte een bedrag af met als doel dat later niet meer over de hoogte van dat bedrag geprocedeerd hoeft te worden.25 Wanneer in een procedure matiging of aanvulling van het boetebedrag aan bod komt beslist de (arbitrage) rechter hierover. De rechtszekerheid die door partijen beoogd wordt met het opnemen van een contractueel boetebeding lijkt dan niet altijd gewaarborgd.26 Immers, het bedrag wat tevoren is afgesproken kan hoger of lager uitpakken, wat niet voorzien is door partijen bij het sluiten van de overeenkomst. Voor bouwpartijen is het van belang te weten welke factoren de rechter mee laat wegen bij beoordeling van het geschil. Daardoor kunnen partijen beter anticiperen op mogelijke (financiële) gevolgen die hun eigen handelen meebrengen.

19

Schelhaas 2005, p. 56. De Koning 2009, p. 1005. 21 Kole en Reiss 2010, p. 93. 22 Lim 2008, p. 468. 23 De Koning 2009, p. 1005. 24 Schelhaas 2005, p. 56. 25 Schelhaas 2005, p. 56. 26 Schelhaas 2007, p. 152. 20

9

1.3.2

Wetenschappelijke relevantie

In een procedure omtrent het boetebeding kan de hoogte van het bedrag gematigd of aangevuld worden door de rechter, op verzoek van één van de partijen. 27 Maatstaf voor de rechter bij matiging is dat sprake is van “klaarblijkelijke billijkheid” dat de boete gematigd dient te worden. Artikel 6:94 BW geeft geen heldere omschrijving van dit begrip. Door middel van jurisprudentie zijn een aantal aanknopingspunten gegeven, maar Abas stelt in 2000 dat een heldere vaste lijn moeilijk te ontdekken is.28 Of daar anno 2012 nog steeds sprake van is, na de gegeven gezichtspunten in HR 27 april 200729, kan ik niet uit recente artikelen constateren. Omtrent de UAV-korting die van toepassing kan worden verklaard in de klassieke overeenkomst en de geïntegreerde overeenkomst is nog weinig onderzoek gedaan. Lim stelt in 2008 dat met betrekking tot de onderbouwing van de RvA om al dan niet tot matiging van de boete over te gaan een grote diversiteit bestaat30 en een eenduidige toepassing van criteria lijkt te ontbreken. 31 Naast het artikel van Lim blijkt tijdens het vooronderzoek weinig geschreven te zijn over de UAVkorting. Er lijkt een leemte in de wetenschap te bestaan. In mijn onderzoek wil ik door middel van een jurisprudentieonderzoek trachten een vaste lijn in de jurisprudentie te ontdekken omtrent de achterliggende gedachte van de burgerlijke rechter en de RvA om de UAV-korting al dan niet te matigen of aan te vullen. Door de rechtsvergelijking met het Duitse recht hoop ik tot nieuwe inzichten te komen die wellicht het Nederlandse recht (positief) kunnen aanvullen. Met dit onderzoek hoop ik uiteindelijk bij te dragen aan de stand van de wetenschap en de leemte die lijkt te bestaan weg te nemen.

1.4

Opzet onderzoek

In dit eerste inleidende hoofdstuk is het begin gemaakt van mijn onderzoek. In het tweede hoofdstuk wordt dieper ingegaan worden op het wettelijke boetebeding en het boetebeding opgenomen in DNR 2011, UAV-GC 2005 en de UAV 2012. Vervolgens zal in het derde hoofdstuk de kortingsregeling in de UAV 2012 belicht worden. Met name wordt ingegaan op hoe de burgerlijke rechter en de RvA omgaan met geschillen omtrent matiging van de UAV-korting. Het vierde hoofdstuk staat in het teken van aanvulling van de UAV-korting. Er wordt gekeken welke criteria de burgerlijke rechter en de RvA hanteren bij het aannemen van aanvulling van het kortingsbedrag. In het vijfde hoofdstuk komt een rechtsvergelijking met Duitsland aan bod. Ten slotte treft u in hoofdstuk zes de conclusie aan waarin alle relevante bevindingen en aanbevelingen zijn opgenomen. 27

Schelhaas 2005, p. 57. Abas 2000, p. 249. 29 De verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen. 30 Lim 2008, p. 465. 31 Lim 2008, p. 469. 28

10

Hoofdstuk 2

2.1

Boetebeding in (bouw)contracten

Inleiding

In dit hoofdstuk wil ik antwoord geven op de eerste deelvraag van mijn onderzoek: “Op welke manier is het (on)eigenlijke boetebeding wettelijk geregeld en hoe is een dergelijk beding neergelegd in de voor de bouwpraktijk toepasselijke algemene voorwaarden?”. Om te beginnen wordt het boetebeding in zijn mogelijke verschijningsvormen nader toegelicht. Er wordt aandacht besteed aan het eigenlijke boetebeding ex artikel 6:91 BW e.v., het oneigenlijke boetebeding en het boetebeding dat is opgenomen in de algemene voorwaarden UAV 2012, DNR 2011 en de UAV-GC 2005. Ten slotte volgt een vergelijking tussen de boetebedingen in deze algemene voorwaarden. Deze vergelijking is voornamelijk gericht op de vraag of aansluiting wordt gezocht bij artikel 6:91 BW e.v. en welke eisen er worden gesteld aan de inroeping van het boetebeding. Het hoofdstuk eindigt met een tussenconclusie.

2.2

Eigenlijk boetebeding ex artikel 6:91 BW e.v.

In boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (BW) zijn vier artikelen aan het boetebeding gewijd. Artikel 6:91 t/m 6:94 BW zien toe op het “eigenlijk” boetebeding. Het eigenlijke boetebeding is een beding waarbij de schuldenaar, indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de hoofdverbintenis, een in het contract bedongen prestatie verschuldigd is.32 Indien partijen hebben vastgelegd dat de boete ook bij overmacht geldt, is geen toerekenbare tekortkoming vereist voor het inroepen van het boetebeding.33 De prestatie die verricht dient te worden ziet in het gros van de gevallen op betaling van een geldbedrag, partijen kunnen echter ook een andere prestatie afspreken.34 Uit artikel 6:93 BW blijkt dat wanneer een contractspartij de bedongen boete wil vorderen, dit op dezelfde wijze dient te geschieden als is vereist voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. Daarvoor is een aanmaning of een andere voorafgaande verklaring vereist. Het boetebeding heeft een accessoir karakter.35 Het boetebeding volgt namelijk dezelfde weg als de hoofdverbintenis, tenzij dit niet overeenkomt met het oogmerk waarop de boete zich richt. Hiervan kan sprake zijn wanneer het boetebeding juist na ontbinding van de overeenkomst voort dient te duren.36 Het boetebeding neemt een bijzondere plaats in binnen het contractenrecht. De drie redenen hiervoor zijn volgens Schelhaas dat het boetebeding niet in de pas loopt met het wettelijk 32

Van leyenhorst 2005, p. X. Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:92 BW, aant. 3a. 34 Van leyenhorst 2005, p. X en Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 416. 35 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:91 BW, aant. 3c. 36 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:91 BW, aant. 3c. 33

11

schadevergoedingsregime, de schuldenaar groot nadeel kan leiden door het boetebeding en het boetebeding weg heeft van een privaatrechtelijke straf. 37 Wat het boetebeding bijzonder maakt is dat het beding de mogelijkheid biedt aan contractspartijen om vooraf af te spreken welke prestatie de schuldenaar moet leveren indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming38, hetgeen partijen mogelijk rechtszekerheid verschaft.39 Het boetebeding heeft een tweeledige functie. Enerzijds heeft het boetebeding een schadefixerende functie.40 Het bedrag wordt gesteld op de schadevergoeding die de schuldenaar in geval van een toerekenbare tekortkoming dient te betalen. Doordat het bedrag vooraf wordt bepaald, komt men niet meer toe aan een beoordeling van het bestaan en de grootte van de schade.41 Uitgangspunt is dat de schuldeiser niet minder dan het bepaalde bedrag ontvangt en dat de schuldenaar geen hoger bedrag hoeft te voldoen. 42 Naast de schadefixerende functie van het boetebeding kan het boetebeding ook een aansporende functie vervullen. Het boetebeding ziet dan op het geven van een extra prikkel tot nakoming.43 Wanneer minimaal één van de twee functies van toepassing is op het beding, kan het beding als een boetebeding aangemerkt worden. Welke functie het boetebeding heeft maakt voor de bepalingen die gelden in beginsel niet uit, dat zijn steeds dezelfde.44 Bij het inroepen van het boetebeding dient de schuldeiser een keuze te maken: óf nakoming van de hoofdverbintenis vorderen óf de contractuele boete vorderen, tenzij de boete alleen op vertraging ziet.45 Contractspartijen hebben de mogelijkheid de contractuele boete te stellen op vertraagde nakoming. In dat geval kan de schuldeiser indien sprake is van vertraging in de nakoming van de hoofdverbintenis zowel de contractuele boete als nakoming vorderen. 46 Wanneer contractspartijen dit niet expliciet hebben vastgelegd volgt uit de wet dat een keuze gemaakt dient te worden tussen nakoming van de hoofdverbintenis en het vorderen van de contractuele boete.47 Dit is logisch, anders zou de schuldeiser zowel de hoofdverbintenis als hetgeen wat hem toe zou komen wanneer de hoofdverbintenis niet nagekomen zou worden ontvangen. 48 Wanneer de boete alleen in de plaats van de aanvullende schadevergoeding treedt kan zij wel naast de hoofdverbintenis worden gevorderd. Het dient dus helder te zijn of het boetebeding als vervangende of aanvullende

37

Schelhaas 2003, p. 101. Schelhaas 2003, p. 101. 39 Schelhaas 2005, p. 56. 40 Schelhaas 2003, p. 107. 41 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 414. 42 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 414. 43 Schelhaas 2003, p. 104. 44 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 414. 45 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 421. 46 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 421. 47 Schelhaas 2007, p. 147. 48 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 421. 38

12

schadevergoeding is bedoeld. Uitleg van de bedoeling van het boetebeding geschiedt aan de hand van het Haviltex-criterium49. Daarnaast is bij de uitleg van het boetebeding de taalkundige betekenis van een bepaalde term van groot belang, dit is bepaald door de Hoge Raad in het arrest DSM/Fox. 50 Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de rechtbank Rotterdam waarin uitleg van het begrip “aan de openbaarheid onttrekken” in het boetebeding centraal staat. De rechtbank is van mening dat bij de uitleg van het begrip gekeken dient te worden naar hetgeen partijen met deze afspraken hebben beoogd. Wanneer geen sprake is van een duidelijke gemeenschappelijke bedoeling dient de rechtbank tot een redelijke uitleg van het begrip te komen.51 Aanknopingspunten daarbij zijn de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de afspraken mochten toekennen en wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.52 Uitleg van een boetebeding is onder meer van belang wanneer sprake is van onvoldoende nakoming. Bij een betrekkelijk geringe tekortkoming kan men zich afvragen of het boetebeding daar ook op gericht was. Het blijkt lastig om te bepalen of de verbintenis voldoende of onvoldoende is nagekomen, waarbij een gang naar de rechter het logische gevolg is.53 Daarnaast is uitleg door de rechter van belang om vast te stellen of het boetebeding als vervangende of aanvullende schadevergoeding is bedoeld, bij de vraag op welke soort tekortkoming het boetebeding ziet en de hoogte van het bedrag dat gevorderd kan worden.54 In een uitspraak van de rechtbank Utrecht is sprake van samenloop van een boetebeding en een schadevergoedingsbeding. De schuldenaar komt zijn verplichtingen niet na en daarop vordert schuldeiser nakoming. Uiteindelijk ontbindt schuldeiser de

koopovereenkomst.

55

Schuldeiser

vordert

zowel

het

boetebeding

als

het

schadevergoedingsbeding. De rechter oordeelt dat het boetebeding bij ontbinding van de koopovereenkomst aangemerkt kan worden als een gefixeerd schadebedrag. Wanneer nakoming wordt gevorderd heeft het beding als doel aansporing tot nakoming. Het is niet mogelijk beide bedingen tegelijkertijd in te roepen.56 De rechtbank bepaalt dat de schuldeiser uitsluitend de boete tot aansporing tot nakoming kan vorderen omdat hij eerst nakoming vorderde alvorens de koopovereenkomst te ontbinden.57

49

Schelhaas 2007, p. 143 en HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635. Schelhaas 2007, p. 143 en HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493. 51 Rechtbank Rotterdam 10 oktober 2007, LJN: BB7417. 52 Rechtbank Rotterdam 10 oktober 2007, LJN: BB7417. 53 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 416. 54 Schelhaas 2007, p. 143. 55 Rechtbank Utrecht 16 december 2009, LJN: BK6988. 56 Rechtbank Utrecht 16 december 2009, LJN: BK6988. 57 Rechtbank Utrecht 16 december 2009, LJN: BK6988.. 50

13

2.3

Gerechtelijke procedures met betrekking tot matiging of aanvulling van de contractuele boete

Uit paragraaf 2.2 blijkt dat uitlegkwesties omtrent het boetebeding een gang naar de rechter op kunnen leveren. Een andere kwestie die stof voor een gerechtelijke procedure met zich mee kan brengen is het bedrag van de boete. De partij jegens wie het boetebeding in werking wordt gezet kan de rechter verzoeken het boetebedrag te matigen op grond van artikel 6:94 lid 2 BW. Het boetebeding kan echter ook aangevuld worden door de rechter, op verzoek van één van de partijen. De rechter heeft niet alleen de bevoegdheid het bedrag van het boetebeding te matigen of aan te vullen, hij kan het boetebeding ook geheel weglaten indien het in stand laten van het boetebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 58 De rechter kan de boete niet ambtshalve matigen of aanvullen.59 Echter, hier dient een kanttekening bij geplaatst te worden. De rechter kan het boetebeding wel ambtshalve toetsen aan het beginsel van redelijkheid en billijkheid. Ook met deze bevoegdheid dient terughoudend mee worden omgegaan.60 Zoals hiervoor aangegeven dient de rechter zijn bevoegdheid tot matiging zeer terughoudend te gebruiken. Hij mag het bedrag van de boete alleen matigen “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist”.61 In een uitspraak van de Hoge Raad van 27 april 2007 (Intrahof/Bart Smit) is nader op dit criterium ingegaan. De feiten in het geding zijn als volgt. Intrahof verhuurde een winkelruimte aan Bart Smit. In de huurovereenkomst is bepaald dat Bart Smit indien het bedrijf, na schriftelijke sommatie, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichting een boete van 1000,- gulden dient te betalen voor elke dag dat het bedrijf in gebreke blijft. Daarnaast kan verhuurder aanspraak maken op vergoeding van schade, kosten en interessen en/of nakoming van de betreffende verplichting.62 Bart Smit komt de huurverplichting niet na en Intrahof verbeurt de achterstallige huur en de contractuele boete. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de boete van 100.739,21 euro gematigd dient te worden naar 47.571,67 euro omdat sprake is van een disproportionele discrepantie tussen de boete en de schade van verhuurder. 63 In de uitspraak wordt bepaald dat de boete slechts gematigd kan worden wanneer “toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt”. Enkele gezichtspunten die daarbij een rol spelen zijn: “de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen”.64 58

Van Leyenhorst 2005, p. X en artikel 6:248 lid 2 BW. Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), artikel 6:94 BW, aant. 3. 60 Schelhaas 2005, p. 57. 61 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 2a. 62 HR 27 april 2007, NJ 2007, 262. 63 HR 27 april 2007, NJ 2007, 262. 64 HR 27 april 2007, NJ 2007, 262. 59

14

Het matigen van de bedongen boete kent een benedengrens, namelijk het bedrag van de schadevergoeding die op grond van de wet verschuldigd zou zijn en ingeval van wanprestatie, artikel 6:74 BW juncto artikel 6:95 BW. De bedongen boete kan wel tot nihil gematigd worden wanneer de boete naast de wettelijke schadevergoeding van toepassing is.65 Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de RvA van 17 december 2009.66 De RvA oordeelt in deze uitspraak dat de korting die in de UAV 1989 is opgenomen aan te merken is als een gefixeerd schadevergoedingsbeding, en niet is gericht op het geven van een prikkel tot nakoming. Aanneemster argumenteert dat opdrachtgever geen enkele schade heeft geleden. Opdrachtgever voert enkel formele argumenten aan welke niet het tegendeel bewijzen. Met die reden matigen Arbiters de boete met toepassing van artikel 6:94 BW tot nihil.67 Aanvulling van de boete is slechts mogelijk wanneer sprake is van artikel 6:92 lid 2 BW. De bedongen boete vervangt dan de wettelijke schadevergoeding. Daarnaast dient de omvang van de schade groter te zijn dan het bedrag van de bedongen boete. Bij aanvulling van de boete geldt dezelfde maatstaf als bij matiging van de boete, namelijk wanneer de ‘billijkheid dit klaarblijkelijk eist’.68

2.4

Oneigenlijk boetebeding

Een boetebeding kan op verschillende wijzen verschijnen. In beginsel is een boetebeding niet aan een bepaalde vorm gehouden. 69 Echter, wanneer het sluiten van de hoofdverbintenis in een bepaalde vorm dient te geschieden, dan gelden dezelfde vormvoorschriften doorgaans ook voor het boetebeding.70 Naast het eigenlijke boetebeding dat is geregeld in artikel 6:91 BW e.v. bestaat ook het oneigenlijke boetebeding. Het oneigenlijke boetebeding is in tegenstelling tot het eigenlijke boetebeding niet wettelijk geregeld. Het wezenlijke verschil tussen deze twee boetebedingen is dat bij een oneigenlijk boetebeding slechts één prestatie wordt verplicht, wanneer aan de andere niet wordt voldaan.71 Hierbij kan men denken aan de situatie dat één van de contractspartijen zich verbindt tot het verrichten van een zekere prestatie, namelijk het betalen van een geldsom, wanneer hij zich niet houdt aan een zekere andere prestatie, het niet verkopen van een braakliggend terrein binnen tien jaar.

65

Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 2b. RVA 17 december 2009, nr. 29.402. 67 RVA 17 december 2009, nr. 29.402, onder 39. 68 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 3b. 69 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:91 BW, aant. 3a. 70 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*), nr. 415. 71 N. Steens, ‘Hoge Raad: contractuele terugbetalingsverplichting als (oneigenlijke) boete en matiging hiervan’, http://deterinklive.com/nl/nieuws-and-blogs/nieuws/ (zoek op Steens). 66

15

Artikel 6:91 t/m 6:94 BW kan analoog worden toegepast op een oneigenlijk boetebeding. 72 Uit de uitspraak van de Hoge Raad van 16 september 2011 blijkt dat ook een oneigenlijk boetebeding gematigd kan worden. In deze uitspraak staan de partijen Subat (eiser) en Kost (verweerder) centraal. Subat is een stichting die gespecialiseerd is in bodemsanering van benzinestations die hun werkzaamheden gestaakt hebben. Subat heeft een overeenkomst gesloten met Kost om de bodem te saneren. Indien de locatie binnen tien jaar na het sluiten van de overeenkomst wordt verkocht, dient Kost de kosten te vergoeden. De kosten zijn gemaximeerd op de waardevermeerdering van de locatie.73 De Hoge Raad stelt dat dit beding is aan te merken als een antispeculatiebeding en een oneigenlijke boete bevat. 74 Kost verkoopt de locatie binnen tien jaar en Subat vordert de saneringskosten. De vraag in de uitspraak is of een oneigenlijk boetebeding aan matiging onderhevig is. Hierop wordt bevestigend geantwoord.75 Of een oneigenlijk boetebeding gematigd kan worden hangt af van de omstandigheden van het geval. Wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden is er grond voor matiging van een oneigenlijk boetebeding.76 Voor het aannemen van bijzondere omstandigheden dienen dezelfde hoge eisen te worden gesteld als bij matiging van een eigenlijk boetebeding. Hierbij wordt aangehaakt bij de criteria die worden gesteld in de uitspraak van HR 27 april 2007.77

2.5

Boetebeding in Algemene voorwaarden in de bouw

In de bouw is er de mogelijkheid om op een contract algemene voorwaarden van toepassing te verklaren. Een boetebeding is niet aan bepaalde vormvoorschriften gehouden en kan in een set algemene voorwaarden vastgelegd zijn. 78 Dit om partijen te stimuleren tot nakoming of een gefixeerde schadevergoeding vast te stellen. Wanneer het boetebeding is vastgelegd in een set algemene voorwaarden is het van belang dat het beding niet voor komt op de zwarte of grijze lijst die is opgenomen in artikel 6:236 en 6:237 BW. 79 Toetsing hiervan geschiedt op basis van onredelijke bezwarendheid op grond van artikel 6:233 sub a BW. De Europese Richtlijn oneerlijke bedingen80 is tevens van belang. De feiten en omstandigheden die op het moment van de contractsluiting aanwezig waren worden meegenomen bij de afweging of een beding onredelijk bezwarend is. 81 De

72

Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:91 BW, aant. 2. HR 16 september 2011, LJN: BQ8098, ro 3.2.1. 74 HR 16 september 2011, LJN: BQ8098, ro 3.3.4. 75 HR 16 september 2011, LJN: BQ8098, ro 3.3.5. 76 HR 16 september 2011, LJN: BQ8098, ro 3.4.3. 77 HR 16 september 2011, LJN: BQ8098, ro 3.4.3. en HR 27 april 2007, NJ 2007, 262; er moet gekeken worden naar de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen. 78 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:91 BW, aant. 3a. 79 Schelhaas 2007, p. 154. 80 Richtlijn 93/19/EEG (PbEG 1993, L 95/29). 81 Schelhaas 2007, p. 154. 73

16

Hoge Raad heeft zich in het arrest Meurs/Newomij uitgelaten over het boetebeding in relatie tot artikel 6:233 sub a BW. De Hoge Raad stelt in deze uitspraak dat het feit dat een boetebeding op grond van artikel 6:94 lid 1 BW gematigd kan worden indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, moet worden meegenomen bij de beoordeling of het boetebeding opgenomen in de algemene voorwaarden als onredelijk bezwarend kan worden geacht. Dat de rechter terughoudend dient om te gaan met het toepassen van matiging doet daar niets aan af.82 Schelhaas is van mening dat wanneer men in het achterhoofd houdt dat de contractuele boete mogelijk aan matiging onderhevig is, het boetebeding naar verwachting in de nabije toekomst niet als onredelijk bezwarend zal worden aangemerkt.83 In mijn onderzoek ga ik allereerst nader in op het boetebeding in de UAV 2012, de UAV-GC 2005 en DNR 2011. Deze drie algemene voorwaarden worden het meest van toepassing verklaard op traditionele en geïntegreerde contracten in de bouw. Het is interessant nader te onderzoeken of, en zo ja in welke vorm, een boetebeding is opgenomen in deze algemene voorwaarden. In de UAV 2012 en de UAV-GC 2005 is een kortingsregeling opgenomen die aangemerkt kan worden als een boetebeding. In de DNR is een schadevergoedingsplicht voor de adviseur en een bonus/malusregeling opgenomen. In de volgende paragrafen wordt achtereenvolgens op de UAV 2012, UAV-GC 2005 en DNR 2011 in gegaan.

2.5.1

Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012

De UAV 2012, voluit de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 2012, zien op de contractuele relatie tussen opdrachtgever en aannemer. Deze algemene voorwaarden kunnen van toepassing worden verklaard op een overeenkomst die gericht is op de aanneming van werk. Recentelijk is de UAV 1989 herzien door een Werkgroep84 en hieruit is de UAV 2012 ontstaan. Omdat de UAV 2012 zeer recent is ingevoerd zullen er in de periode dat deze scriptie geschreven is geen tot zeer weinig uitspraken verschijnen waarin het boetebeding uit de UAV 2012 centraal staat. In de uitspraken die ik behandel zijn steeds de UAV 1989 van toepassing verklaard. De UAV 1989 wordt in de volgende alinea nader toegelicht. Ten slotte stip ik kort de wijzigingen in de UAV 2012 aan die het meest relevant zijn voor dit onderzoek.

82

HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115. Schelhaas 2007, p. 155. 84 De Werkgroep die de UAV 1989 hebben herzien bestaat uit prof. mr. dr. M.A.M.C. van den Berg (Universiteit van Tilburg), ir. M.L.A.M. van Hezik (STABU, namens de Rijksoverheid), prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis (rapporteur van de Werkgroep, directeur Instituut voor Bouwrecht), mr. H. Strang, mr. M.C.A. van Deurzen (UNETO-VNI namens de –installatietechnischeaannemers), mr. D.E. van Werven (Bouwend Nederland, namens de aannemers), mr. R.B. Schnepper (Gemeentewerken Rotterdam, namens de lagere overheid). 83

17

In paragraaf 42 UAV 1989 en paragraaf 42 UAV 201285 is een boetebeding opgenomen. Dit boetebeding ziet op een korting die opgelegd kan worden indien de aannemer het werk te laat oplevert. De korting heeft zowel een tot nakoming prikkelende functie als de functie van een gefixeerd schadebeding. 86 Het kortingsbedrag dient door partijen te worden vastgelegd in het bestek.87 Mochten partijen niets zijn overeengekomen dan volgt uit paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 dat het standaardbedrag 75 gulden (ongeveer 34 euro) per dag bedraagt. Wanneer sprake is van overmacht geldt de korting niet. Dit geldt tevens voor de dagen die zijn verstreken na de opleveringstermijn die niet aangemerkt kunnen worden als werkdagen.88 Uit paragraaf 42 lid 4 UAV 1989 blijkt dat wanneer overschrijding van de ene termijn tot overschrijding van de andere termijn leidt, er slechts één keer korting opgelegd kan worden, mits de termijnen met elkaar in verband staan. Voor het inroepen van de korting is geen ingebrekestelling vereist. Uit paragraaf 42 lid 5 UAV 1989 blijkt dat het enkel verschijnen van de bepaalde dag voldoende is om de korting te verbeuren. Kortingen worden zo snel mogelijk verbeurd van de aannemer, dit met de reden dat de aannemer hier zo snel mogelijk van op de hoogte geraakt zodat hij eventuele stappen kan ondernemen.89 De rechter heeft de bevoegdheid om het kortingsbedrag, op verzoek van een van de partijen, te matigen of aan te vullen op grond van artikel 6:94 BW.90 Daarbij wordt door de RVA dezelfde maatstaf gehanteerd als door de Burgerlijke rechter, namelijk wanneer de ‘billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete gematigd wordt’. In 1995 91 wordt voor het eerst een korting ex paragraaf 42 UAV 1989 gematigd.92 In deze uitspraak waren arbiters van mening dat het kortingsbedrag van extreme hoogte was in verhouding met de omvang van het werk en dat dit daarom in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid. Met die reden matigden zij de korting. 93 Arbiters geven geen onderbouwing waarom zij tot dit standpunt zijn gekomen. 94 Sinds deze uitspraak zijn diverse uitspraken gewezen over matiging van de korting. In deze uitspraken zijn grote verschillen aan te duiden in de mate van terughoudendheid, aldus Lim.95 In de UAV 2012 is wat betreft de korting de belangrijkste wijziging het standaard kortingsbedrag voor te late oplevering. In de UAV 1989 bedroeg dat bedrag 75 gulden per dag, in de

85

Zie bijlage 1. Chao-Duivis 2009 (T&C Bouwrecht), paragraaf 42 UAV 1989, aant. 1. 87 Chao-Duivis 2009 (T&C Bouwrecht), paragraaf 42 UAV 1989, aant. 2. 88 Paragraaf 42 lid 3 UAV 1989 en Chao-Duivis 2009 (T&C Bouwrecht), paragraaf 42 UAV 1989, aant. 3. 89 Chao-Duivis 2009 (T&C Bouwrecht), paragraaf 42 UAV 1989, aant. 6. 90 Chao-Duivis 2009 (T&C Bouwrecht), paragraaf 42 UAV 1989, aant. 2. 91 RVA 15 februari 1995, nr. 16.931, BR 2002, p. 522 (m.nt. J. Rozenmond). 92 Lim 2008, p. 465. 93 RVA 15 februari 1995, nr. 16.931, BR 2002, p. 522 (m.nt. J. Rozenmond), onder 6. 94 Lim 2008, p. 465. 95 Lim 2008, p. 465. 86

18

UAV 2012 is dat bedrag aangepast naar 60 euro per dag. Het staat partijen nog steeds vrij een ander bedrag af te spreken.96

2.5.2

Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005

Op geïntegreerde bouwcontracten kunnen de UAV-GC 2005, oftewel de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005, van toepassing worden verklaard. De UAVGC 2005 zien op de contractuele relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. In tegenstelling tot de UAV 2012 geeft de UAV-GC 2005 contractspartijen, in dit geval opdrachtgever en opdrachtnemer, de mogelijkheid het systeem van bonus-malus op het contract van toepassing te verklaren. Het systeem van bonus-malus houdt in dat er wordt getracht het gedrag of de te leveren prestatie van de ander te beïnvloeden. De algemene gedachte hierbij is dat positief gedrag gestimuleerd wordt en negatief gedrag wordt berispt. 97 In paragraaf 36 UAV-GC 200598 is een bepaling opgenomen welke aangemerkt kan worden als een boetebeding. Dit boetebeding kan worden gerelateerd aan artikel 6:91 e.v. BW.99 Partijen hebben de mogelijkheid de boeteregeling uit paragraaf 36 UAV-GC 2005 van toepassing te verklaren op de basisovereenkomst, maar zijn dit niet verplicht. Wanneer contractspartijen er voor kiezen de boete van paragraaf 36 UAV-GC 2005 van toepassing te verklaren op de basisovereenkomst is de opdrachtgever aan een aantal inroepingeisen gebonden. Paragraaf 36 lid 1 t/m 6 UAV-GC 2005 geeft de inroepingeisen weer. Uit paragraaf 36 lid 1 en 2 UAV-GC 2005 blijkt dat de fatale datum wordt bepaald aan de hand van de datum die in de vraagspecificatie is gevoegd of in de opgenomen planning is vastgelegd. De fatale datum kan ook bepaald worden aan de hand van de in de basisovereenkomst opgenomen datum van oplevering, dit dient dezelfde datum te zijn als die in de vraagspecificatie is opgenomen cq is vastgelegd in de opgenomen planning.100 In paragraaf 36 lid 3 UAV-GC 2005 is opgenomen dat het bedrag van de korting dient te zijn vastgelegd in de basisovereenkomst. Wanneer hier geen sprake van is hoeft de opdrachtnemer bij vertraging geen korting te betalen. 101 In artikel 16 van de Model Basis Overeenkomst (hierna: MBO) leggen opdrachtgever en opdrachtnemer de boetebedragen en de mijlpaaldata

vast.

102

Een

ingebrekestelling is niet vereist voor het inroepen van de boete, het aanbreken van de mijlpaaldatum is voldoende.103 96

Berben en Van Eijck 2011, p. X. M.A.B. Chao-Duivis, ‘Notitie: bonus-malus regeling in de UAV?’, http://www.ibr.nl/files_content/Notitie%2026%20%20Par.%2042%20-%20Bonus-malus%20regeling.pdf (www.google.nl, zoek op paragraaf 36 UAV-GC 2005) 98 Zie bijlage 2. 99 Chao-Duivis 2011 (T&C Bouwrecht), paragraaf 36 UAV-GC 2005, aant. 2. 100 Paragraaf 36 lid 1 en 2 UAV-GC 2005 101 Paragraaf 36 lid 3 UAV-GC 2005 102 Chao-Duivis 2011 (T&C Bouwrecht), paragraaf 36 UAV-GC 2005, aant. 1. 103 Paragraaf 36 lid 5 UAV-GC 2005. 97

19

Uit de niet gepubliceerde uitspraak van de RVA op 11 maart 2009 blijkt dat de boete opgenomen in paragraaf 36 UAV-GC 2005 aan te merken is als een gefixeerde schadevergoeding. De RvA is van mening dat “opdrachtgeefster in billijkheid een vergoeding van de werkelijke schade als gevolg van dezelfde oorzaak niet toekomt”.104 In paragraaf 36 lid 7 UAV-GC 2005 is naast de boete ook de mogelijkheid opgenomen om een bonus toe te kennen indien de opdrachtgever het project eerder oplevert dan de feitelijke datum van oplevering. Wanneer in de basisovereenkomst geen bonusbedrag wordt vastgelegd, is de opdrachtgever niet verplicht een bonus te betalen indien het project voor de afgesproken datum van oplevering wordt opgeleverd.105

2.5.3 De Nieuwe Regeling 2011 De DNR 2011, voluit De Nieuwe Regeling 2011, zijn de algemene voorwaarden die van toepassing kunnen worden verklaard op de contractuele relatie tussen opdrachtgever en architect, ingenieur of adviseur. In tegenstelling tot de UAV 1989 en de UAV-GC 2005 bevat de DNR 2011 geen regeling waarbij een specifiek bedrag is vastgesteld dat per dag betaald dient te worden indien vertraging ontstaat die de opdrachtnemer te verwijten is. In de DNR 2011 is een schadevergoedingsplicht opgenomen voor de adviseur. Uit artikel 13 lid 1 DNR 2011 106 blijkt dat de adviseur aansprakelijk is voor zijn toerekenbare tekortkoming. De schadevergoedingsplicht van de adviseur is beperkt tot de “directe schade”.107 Artikel 14 DNR 2011108 is gewijd aan regels omtrent de schadevergoeding. Uit artikel 14 lid 6 DNR 2011 is af te leiden dat op grond van de redelijkheid en billijkheid van de opgenomen beperkingen met betrekking tot schadevergoeding kan worden afgeweken. De rechter dient dit ambtshalve te toetsen, partijen hoeven hier niet expliciet om te vragen in een procedure. 109 In de DNR 2011 is een keuzemogelijkheid voor partijen opgenomen met betrekking tot de schadevergoeding, zij kunnen aan de hand van twee opties de reikwijdte van de schadevergoeding bepalen.110 Partijen kunnen kiezen uit “een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van 1.000.000 euro of tot een bedrag gelijk aan driemaal de advieskosten met een maximum van 2.500.000”. 111 Indien contractspartijen geen keuze maken tussen deze twee opties is de schadevergoeding “per opdracht beperkt tot een bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van 1.000.000 euro”.112 104

RVA 11 maart 2009, nr. 30.692 en Chao-Duivis 2011 (T&C Bouwrecht), paragraaf 36 UAV-GC 2005, aant. 2. Paragraaf 36 lid 7 UAV-GC 2005. 106 Zie bijlage 3. 107 Artikel 14 lid 1 DNR 2011. 108 Zie bijlage 3. 109 Chao-Duivis 2011 (T&C Bouwrecht), artikel 14 DNR 2011, aant. 6. 110 Berben 2011, p. 133. 111 Artikel 15 lid 1 DNR 2011. 112 Artikel 15 lid 2 DNR 2011. 105

20

Naast het schadevergoedingsbeding ex artikel 13 DNR is in artikel 33 en 35 DNR 113 een regeling opgenomen betreffende opzegging van de opdracht door opdrachtgever of adviseur zonder grond. Indien de opdrachtgever de opdracht zonder grond opzegt is hij naast de te betalen kosten genoemd in artikel 33 lid 1 DNR114 op basis van artikel 33 lid 2 DNR tevens 10% van het resterende deel van de advieskosten verschuldigd. Artikel 35 DNR ziet op de regeling betreffende opzegging van de opdracht door de adviseur zonder grond. De opdrachtgever is in geval van opzegging zonder grond door de adviseur verplicht om de kosten voortvloeiend uit artikel 35 lid 1 DNR te betalen115, daarbij artikel 35 lid 2 DNR in acht nemend. Op basis van lid 3 van hetzelfde artikel mag de opdrachtgever 10% in mindering brengen op het bedrag dat hij op basis van lid 2 aan de adviseur verschuldigd zou zijn.116 Bij zowel artikel 33 lid 2 DNR als artikel 35 lid 3 DNR speelt de redelijkheid en billijkheid een rol. Wanneer het bedrag op grond van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan lid 3 buiten beschouwing worden gelaten.117 Aansluiting wordt gezocht bij artikel 6:248 lid 2 BW. Hieruit volgt dat zeer terughoudend met deze bevoegdheid om af te wijken moet worden omgegaan.118 Artikel 37 en 39 DNR119 zien op opzegging van de opdracht door opdrachtgever op een grond gelegen bij hemzelf of de adviseur. Hierbij wordt dezelfde regeling gehanteerd als in artikel 33 en 35 DNR. Er dient een betaling of mindering plaats te vinden van 10% van de kosten. Op grond van redelijkheid en billijkheid kan hiervan worden afgeweken. Hetzelfde geldt bij de toepassing van artikel 41 en 43 DNR120 wanneer sprake is van opzegging van de opdracht door de adviseur op een grond gelegen bij hemzelf of de opdrachtgever. Ook hier dient een betaling of mindering plaats te vinden van 10% van de kosten. Op basis van redelijkheid en billijkheid kan hiervan worden afgeweken. In tegenstelling tot het boetebeding in de UAV 1989 en de UAV-GC 2005 ziet de regeling ex artikel 13 DNR 2011 puur op schadevergoeding. Van matiging op grond van artikel 6:94 BW is geen sprake. Matiging van het schadevergoedingsbeding in de DNR geschiedt op basis van artikel 6:109 BW. Daarnaast is de 10%-regeling ook niet aan te merken als een boetebeding. Afwijking van dit bedrag is mogelijk op grond van redelijkheid en billijkheid. Aansluiting dient hierbij worden gezocht bij artikel 6:248 lid 2 BW en niet bij artikel 6:91 t/m 6:94 BW. 121 113

Zie bijlage 3 Het honorarium, de bijkomende kosten, de toezichtkosten en alle redelijkerwijze gemaakte kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op verdere vervulling van de opdracht naar de stand van de werkzaamheden ten tijde van de opzegging. 115 Het honorarium, de bijkomende kosten, de toezichtkosten en alle redelijkerwijze gemaakte kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op verdere vervulling van de opdracht naar de stand van de werkzaamheden ten tijde van de opzegging. 116 Artikel 35 lid 3 DNR. 117 Artikel 33 lid 3 DNR en artikel 35 lid 4 DNR. 118 Chao-Duivis 2011 (T&C Bouwrecht), artikel 33 DNR 2011, aant. 4. 119 Zie bijlage 3. 120 Zie bijlage 3. 121 Chao-Duivis 2011 (T&C Bouwrecht), artikel 33 DNR 2011, aant. 4. 114

21

2.6

Tussenconclusie

Zowel in de UAV 1989 als de UAV-GC 2005 is een boetebeding opgenomen. In deze paragraaf zullen kort de overeenkomsten en verschillen aangestipt worden. De UAV 1989 zien op de contractuele relatie tussen opdrachtgever en aannemer. In paragraaf 42 UAV 1989 is opgenomen dat een korting opgelegd kan worden indien de aannemer het werk te laat oplevert. Het kortingsbedrag dient door partijen te worden bepaald in het bestek. Mochten partijen niets zijn overeengekomen dan volgt uit paragraaf 42 lid 2 UAV 1989 dat het standaardbedrag 75 gulden (ongeveer 34 euro) per dag bedraagt. Voor het inroepen van de korting is geen ingebrekestelling vereist. Uit paragraaf 42 lid 5 UAV 1989 blijkt dat het verschijnen van de bepaalde dag voldoende is om de korting van toepassing te laten zijn. De UAV-GC 2005 kunnen van toepassing worden verklaard op een bouwcontract tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. In tegenstelling tot de UAV 1989 geeft de UAV-GC 2005 contractspartijen de mogelijkheid het systeem van bonus-malus op het contract van toepassing te verklaren. Partijen kunnen de boeteregeling uit paragraaf 36 UAV-GC 2005 van toepassing verklaren op de basisovereenkomst, maar zijn dit niet verplicht. Wanneer contractspartijen er voor kiezen de boete van paragraaf 36 UAV-GC 2005 van toepassing te verklaren op de basisovereenkomst is de opdrachtgever aan een aantal inroepingeisen gebonden. Paragraaf 36 lid 1 t/m 6 UAV-GC 2005 geeft de inroepingeisen weer. Het bedrag van de boete dient te zijn opgenomen in de basisovereenkomst, is dat niet het geval dan is de opdrachtnemer bij overschrijding van de mijlpaaldata geen boete verschuldigd.122 In artikel 16 MBO nemen opdrachtgever en opdrachtnemer de boetebedragen en de mijlpaaldata op.123 Net zoals bij de UAV 1989 is een ingebrekestelling niet vereist. Het verschijnen van de mijlpaaldatum is genoeg.124 De DNR 2011 kent geen (oneigenlijk) boetebeding. In de DNR is een regeling opgenomen die ziet op schadevergoeding en een regeling die ziet op het betalen van een extra bedrag. Dit leidt tot een andere benadering dan het boetebeding in de UAV 1989 en de UAV-GC 2005. De DNR 2011 bevat geen specifiek bedrag dat per dag betaald dient te worden indien vertraging ontstaat die de opdrachtnemer te verwijten is. Daarnaast is in tegenstelling tot de UAV 1989 en de UAV-GC 2005 bij de DNR 2011 de ingrijpingsbevoegdheid van de rechter niet gelegen in artikel 6:91 t/m 6:94 BW maar in artikel 6:109 BW en 6:248 lid 2 BW. Hoofdstuk 3 en 4 staat dan ook in het teken van de matiging en aanvulling van de korting in een (geïntegreerd) aannemingscontract, de DNR speelt daar geen rol in.

122

Paragraaf 36 lid 3 UAV-GC 2005 en Chao-Duivis 2011 (T&C Bouwrecht), paragraaf 36 UAV-GC 2005, aant. 3. Chao-Duivis 2011 (T&C Bouwrecht), paragraaf 36 UAV-GC 2005, aant. 1. 124 Paragraaf 36 lid 5 UAV-GC 2005. 123

22

Hoofdstuk 3

3.1

Eenduidige lijn door de (arbitrage)rechter bij matiging van de UAV-korting

Inleiding

Bouwrechtelijke geschillen kunnen zowel door de RvA als de burgerlijke rechter beslecht worden. Het zijn twee verschillende instanties die niet altijd op één lijn zitten bij het beslechten van geschillen. De burgerlijke rechter kan bijvoorbeeld strikter zijn in de uitleg van een artikel dan de RvA, of juist andersom. In dit hoofdstuk wil ik de volgende deelvraag beantwoorden: “Welke criteria worden door de burgerlijke rechter en de Raad van Arbitrage voor de bouw bij procedures over de matiging van de UAV-korting gehanteerd in een (geïntegreerd) aannemingscontract?” In dit hoofdstuk onderzoek ik hoe de burgerlijke rechter en de RvA omgaan met het al dan niet matigen van de korting in de UAV 2012 en de UAV-GC 2005. Mijn onderzoek omvat de verschenen jurisprudentie in de periode van 28 april 2007 tot heden. De reden dat deze periode wordt behandeld is dat de Hoge Raad op 27 april 2007 een belangrijk arrest heeft gewezen over enkele gezichtspunten die bij matiging van de contractuele boete van belang zijn. Allereerst zal de (enige) uitspraak van de burgerlijke rechter worden toegelicht waarin matiging van de UAV-korting aan bod komt. Vervolgens worden de uitspraken van de RvA behandeld waarin de UAV-korting wordt gematigd. Daarna beschrijf ik of sprake is van een eenduidige lijn in de jurisprudentie wanneer matiging van de korting wordt aangenomen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie.

3.2

Matiging van de UAV-korting

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat een terughoudend criterium wordt gehanteerd door de burgerlijke rechter bij matiging of aanvulling van de contractuele boete, namelijk: “indien de billijkheid zulks klaarblijkelijk eist”.125 In 2007 is de Hoge Raad nader op deze regel ingegaan. De rechter kan beslissen tot matiging van de boete wanneer de “toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt”.126 Enkele gezichtspunten die daarbij een rol spelen zijn: “de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen”.127 De korting ex paragraaf 42 UAV 1989 en paragraaf 36 UAV-GC 2005 kan worden aangemerkt als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 t/m 6:94 BW. 128 Men zou dus verwachten dat de RvA 125

Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 2a. Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 2a en HR 27 april 2007, NJ 2007, 262. 127 HR 27 april 2007, NJ 2007, 262. 128 Chao-Duivis 2011 (T&C Bouwrecht), paragraaf 36 UAV-GC 2005, aant. 2 en Chao-Duivis 2011 (T&C Bouwrecht), paragraaf 42 UAV 1989, aant. 2 126

23

dezelfde criteria hanteert bij beoordeling van de UAV-korting als de burgerlijke rechter. In de volgende paragrafen wordt hier nader op ingegaan.

3.2.1. Uitspraak van de burgerlijke rechter m.b.t. matiging van de UAV-korting Bij het onderzoek naar uitspraken van de burgerlijke rechter zijn de volgende zoektermen gebruikt: “42 UAV matiging”, “UAV-GC korting matiging”, “UAV korting nihil” en “UAV matiging korting”. In de periode (28 april 2007 – heden) is aan de burgerlijke rechter slechts één keer om matiging van de kortingsregeling in de UAV verzocht. De burgerlijke rechter heeft in deze uitspraak de korting niet gematigd, maar wel uitgebreid behandeld. Ik wil deze uitspraak toelichten en vervolgens in de volgende subparagraaf uitspraken van de RvA behandelen waarin matiging van de korting is aangenomen.

Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934 In deze uitspraak hebben B.V. Aannemingsmaatschappij Welling Didam (hierna: Welling) en Gemeente Arnhem, dienst stadsontwikkeling (hierna: Gemeente) een overeenkomst gesloten en paragraaf 42 UAV 1989 van toepassing verklaard.129 De kern van het geschil is de vraag wiens schuld het is dat de oplevering van het werk is vertraagd. 130 Daarnaast is een beroep op matiging aan de orde in de procedure. Ik richt me op het gedeelte van de uitspraak waarin om matiging van de korting ex paragraaf 42 UAV 1989 wordt verzocht. Partijen hebben afgesproken dat het werk opgeleverd diende te worden op 3 februari 2006. Uiteindelijk is op 6 juli 2006 het werk opgeleverd.131 Op grond van paragraaf 42 UAV 1989 hebben partijen de korting bij vertraging in de oplevering gesteld op 7500,- euro per dag.132 Op de vraag wie verantwoordelijk is voor vertraging in de oplevering van het werk is de rechtbank van mening dat Welling verantwoordelijk is voor een vertraging van 73,3 dagen. 133 De Gemeente mag dus de overeengekomen korting toepassen, wat neerkomt op een bedrag van 549.750,- euro. 134 Welling beroept zich bij antwoord in reconventie op matiging van de korting. Welling stelt dat kortingsbedrag niet in verhouding staat tot de aanneemsom van 1.372.000,- euro (excl. Btw) en de daadwerkelijke schade die Gemeente heeft opgelopen.135 Daarnaast is Welling van mening dat de werkzaamheden dusdanig op tijd zijn geschiedt dat de stofzuigerinstallatie van het OAT-gebouw tijdig in gebruik kon worden genomen. Bovendien verwijzen zij naar hun stellingen van de 129

Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.3. Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.3. 131 Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.3 132 Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.3. 133 Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.39. 134 Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.40. 135 Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.43. 130

24

termijnverlenging.136 Gemeente stelt dat zij schade heeft opgelopen door de vertraging. Ze stelt onder meer dat sprake is van extra begeleidingskosten (directievoering en projectmanagement), uitloopkosten en exploitatienadeel of verlies.137 Gemeente is verder van mening dat zij überhaupt alleen maar hoeft aan te tonen schade te hebben geleden en niet de omvang van de schade, met als reden dat de korting juist als doel heeft discussies over bewijs van schade te voorkomen.138 De rechtbank haalt bij de beoordeling van de matiging van de korting vaste rechtspraak aan, waaronder HR 27 april 2007. Zij stelt dat matiging van de boete op grond van artikel 6:94 BW slechts kan geschieden indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. De rechter kan de boete matigen indien de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt.139 De rechtbank noemt de vier gezichtspunten die blijken uit HR 27 april 2007140 en gaat daar achtereenvolgens nader op in. Wat betreft de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete oordeelt de rechtbank dat het (gestelde) feit dat deze niet in verhouding staat onvoldoende is om tot matiging te komen.141 Wanneer de rechtbank kijkt naar de aard van de overeenkomst neemt zij mee dat de overeenkomst tussen twee professionele partijen is gesloten. Partijen hebben vaker overeenkomsten gesloten waarbij zij de boetebepaling van toepassing hebben verklaard. De boetebepaling is onderdeel van de UAV 1989 en dat geeft aan dat het beding niet vreemd is in de branche. De rechtbank is van mening dat Gemeente terecht heeft gesteld dat de boete al in de aanbestedingsprocedure bekend was en dat dat op zichzelf geen reden is de boete te matigen. Welling heeft de boetebepaling geaccepteerd. 142 De inhoud van het beding is volstrekt duidelijk. Welling wist wat haar te wachten stond indien zij het werk vertraagd op zou leveren en welk bedrag de boete zou bedragen. De strekking van het beding is dat wordt voorkomen dat het project vertraagd wordt. Hiervoor is de aannemer verantwoordelijk.143 De omstandigheden waaronder het beding is ingeroepen geeft geen aanleiding de boete te matigen.144 Alles in acht genomen is er geen aanleiding om de boete te matigen, aldus de rechtbank. De doorslaggevende reden lijkt te zijn dat de overeenkomst tussen twee professionele partijen is gesloten en zij bewust de verbintenis zijn aangegaan. Welling mocht er niet op vertrouwen dat de Gemeente het boetebeding niet zou inroepen.145 In deze uitspraak wordt artikel 6:94 BW en HR 27

136

Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.43. Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.44. 138 Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.44. 139 Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.45. 140 De verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen. 141 Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.45. 142 Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.45. 143 Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.45. 144 Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.45. 145 Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934, onder 2.45. 137

25

april 2007 aangehaald, en de gezichtspunten worden achtereenvolgens toegepast op de onderhavige casus. De rechtbank neemt alle omstandigheden in acht en besluit de boete niet te matigen.

3.2.2. Uitspraken van de RvA m.b.t. matiging van de UAV-korting In de periode van 28 april 2007 tot heden zijn een aantal uitspraken gewezen door de RvA waarbij matiging van de korting is aangenomen. De zoektermen die zijn gehanteerd bij het onderzoek naar uitspraken van de RvA zijn dezelfde als bij het onderzoek naar uitspraken van de burgerlijke rechter, namelijk: “42 UAV matiging”, “UAV-GC korting matiging”, “UAV korting nihil” en “UAV matiging korting”. In de zes gevonden uitspraken worden diverse omstandigheden meegewogen om de korting te matigen. De uitspraken worden achtereenvolgens behandeld:

RVA 16 december 2011, nr. 32.391 In deze zaak staan partij A (hierna: aanneemster) en partij B (hierna: opdrachtgeefster) centraal. Aanneemster en opdrachtgeefster hebben een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van een appartementencomplex.146 Partijen hebben afgesproken dat het werk binnen 200 werkbare werkdagen nadat de ruwe begane vloer klaar is opgeleverd dient te worden. Partijen hebben de UAV 1989 van toepassing verklaard op de overeenkomst. Zij hebben een korting vastgelegd ex paragraaf 42 UAV 1989 van 1500 euro per werkdag.147 De uitspraak bevat meerdere geschillen die door arbiters beslecht dienen te worden. Ik behandel echter alleen het gedeelte omtrent de korting ex paragraaf 42 UAV 1989. De overeengekomen bouwtijd wordt overschreden en opdrachtgeefster vordert de verschuldigde korting.148 Aanneemster stelt zich hieromtrent op het standpunt dat zij tijdig heeft opgeleverd en dat opdrachtgeefster geen aanspraak kan maken op de korting wegens te late oplevering. Bovendien, stelt aanneemster, ligt de schuld van het tijdelijk stil liggen van de bouw bij opdrachtgeefster zelf omdat zij haar betalingsverplichtingen niet na kwam. Aanneemster heeft daarom een bankgarantie ad 5.000.000,- euro geïnd van opdrachtgeefster. 149 Verder stelt aanneemster dat de gevorderde korting disproportioneel is ten opzichte van de aard en omvang van de door opdrachtgeefster gestelde gebreken en tekortkomingen. Aanneemster is van mening dat de korting dient te worden gematigd tot nihil.150 Arbiters komen bij berekening van het aantal werkbare werkdagen en de vertraging die is geweest op een korting van 118.500,- euro uit. Met betrekking tot het beroep van aanneemster op 146

RVA 16 december 2011, nr. 32.391, onder nr. 5a. RVA 16 december 2011, nr. 32.391, onder nr. 5b. 148 RVA 16 december 2011, nr. 32.391, onder nr. 9. 149 RVA 16 december 2011, nr. 32.391, onder nr. 15. 150 RVA 16 december 2011, nr. 32.391, onder nr. 15. 147

26

matiging van de korting ex artikel 6:94 BW stellen arbiters dat de boete kan worden gematigd “indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist”. Hiertoe is pas aanleiding als “een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt”. Een verschil tussen het bedrag van de boete en de hoogte van de schade alleen is hiervoor onvoldoende. 151 In de procedure is vast komen staan dat er ernstige betaalproblemen waren. Aanneemster heeft de werkzaamheden niet geschorst, maar er is wel vertraging door ontstaan. Aanneemster heeft zich gericht op de oplevering van de belangrijkste onderdelen van het appartementencomplex en daardoor de schade voor opdrachtgeefster in de perken gehouden.152 Arbiters zijn van oordeel dat de redelijkheid en billijkheid met zich meebrengen dat onder deze omstandigheden de korting dient te worden gematigd tot een bedrag van 80.000,- euro.153 In deze uitspraak is de vertraging deels veroorzaakt door opdrachtgeefster door haar betalingsverplichtingen niet na te komen. Doordat aanneemster de bouw niet heeft stilgelegd en de focus op de belangrijkste bouwonderdelen heeft gelegd is de schade voor opdrachtgeefster binnen de perken gebleven. Arbiters hebben niet specifiek teruggegrepen op de uitspraak van HR 27 april 2007 maar nemen als criterium dat de boete gematigd kan worden “indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist”. Hiertoe is pas aanleiding wanneer “een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat leidt”. Uiteindelijk geeft de redelijkheid en billijkheid voor arbiters de doorslag om de boete te matigen.

RVA 17 januari 2011, nr. 30.709 Partijen in deze procedure zijn partij A (hierna: aanneemster) en partij B (hierna: opdrachtgeefster). Aanneemster en opdrachtgeefster hebben een overeenkomst gesloten voor de bouw van zeven appartementen.154 Zij hebben daarbij de UAV 1989 van toepassing verklaard. De appartementen zouden voor het einde van 2005 opgeleverd worden.155 Partijen hebben afgesproken dat de korting ex paragraaf 42 UAV 1989 per dag 200,- euro per te laat opgeleverde woning bedraagt.156 Het eerste appartement is op 30 november 2006 opgeleverd, de andere appartementen tussen 13 december 2006 en 15 juni 2007.157 In de uitspraak komen meerdere kwesties aan de orde, ik beperk mij echter tot hetgeen omtrent de korting is bepaald. Opdrachtgeefster stelt dat sprake is van overschrijding van de bouwtijd en vordert de korting ex paragraaf 42 UAV 1989. Zij stelt dat sprake is van een vertraging van 141 werkbare werkdagen en 151

RVA 16 december 2011, nr. 32.391, onder nr. 24. RVA 16 december 2011, nr. 32.391, onder nr. 25. 153 RVA 16 december 2011, nr. 32.391, onder nr. 25. 154 RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 5a. 155 RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 5a en 5b. 156 RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 5e. 157 RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 5e en 5f. 152

27

dat de korting daardoor een bedrag van 234.906,- euro bedraagt.158 Aanneemster stelt geen korting verschuldigd te zijn omdat niet te laat is opgeleverd.159 Voor zover arbiters van mening zijn dat een boete wel terecht is, is aanneemster van mening dat de boete dient te worden gematigd omdat dat redelijk en billijk is gezien de omstandigheden van het geval.160 Arbiters zijn van mening dat opdrachtgeefster terecht de korting vordert. 161 Aanneemster voert vervolgens diverse argumenten aan dat de boete gematigd dient te worden. Ten eerste stelt aanneemster dat opdrachtgeefster geen belang zou hebben gehad bij eerdere oplevering omdat zij geen schade heeft geleden.162 De tweede stelling ziet op de hoogte van het kortingsbedrag, dit is volgens aanneemster “onredelijk hoog”.163 De derde stelling ziet op het ontbreken van vergunningen en te laat aangeleverde documenten door opdrachtgeefster.164 Vervolgens stelt aanneemster dat de omvang van het meerwerk dermate was dat meer bouwtijdverlenging verleend had moeten worden.165 Ten slotte stelt aanneemster dat aanneemster misleid werd door opdrachtgeefster door gedragingen van opdrachtgeefster.166 Slechts de laatste stelling wordt door arbiters gehonoreerd. Aanneemster stelt dat opdrachtgeefster vanaf de bouwvak 2006 niets heeft gezegd over de oplevering van de zeven appartementen waardoor de indruk gegeven werd dat de prioriteit bij andere werkzaamheden lag.167 Arbiters zijn van mening dat opdrachtgeefster de indruk heeft gewekt dat de oplevering van de appartementen geen hoge prioriteit meer had. 168 Uit gedragingen van opdrachtgeefster mocht aanneemster afleiden dat andere werkzaamheden voorrang hadden ten opzichte van het opleveren van de appartementen. Arbiters zijn van mening dat het redelijk is de boete te matigen en stellen het bedrag op 106.530,- euro. 169 In deze uitspraak wordt de beoordeling van de matiging van het kortingsbedrag heel systematisch aangepakt. Er wordt met geen woord gerept over het eigenlijk boetebeding ex artikel 6:91 t/m 6:94 BW of de uitspraak van de HR 27 april 2007. Er worden puntsgewijs stellingen van aanneemster behandeld en bij de stelling die gehonoreerd wordt stellen arbiters slechts dat het “redelijk” is de boete te matigen.

158

RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 8. RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 10. 160 RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 17. 161 RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 27. 162 RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 28. 163 RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 31. 164 RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 34. 165 RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 37. 166 RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 40. 167 RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 40. 168 RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 42. 169 RVA 17 januari 2011, nr. 30.709, onder nr. 43 en 46. 159

28

RVA 13 augustus 2010, nr. 71.445 Deze uitspraak betreft een hoger beroep. Partij A (hierna: opdrachtgever) en partij B (hierna: aanneemster) staan centraal in deze procedure. Aanneemster en opdrachtgever hebben een aannemingsovereenkomst gesloten die ziet op de bouw van een woonhuis.170 Partijen hebben de UAV 1989 van toepassing verklaard op de overeenkomst. In de procedure in eerste aanleg is de boete gematigd van een bedrag van 48.750,- euro naar een bedrag van 31.750,- euro. Opdrachtgever vraagt dit vonnis te vernietigen en de matiging ongedaan te maken, althans een hoger bedrag te bepalen dan 31.750 euro. 171 In de procedure spelen meerdere grieven, ik zal mijn focus echter leggen op de grief over de matiging van de korting. Arbiters komen tot het oordeel dat sprake is van vertraging en daarmee toepassing van de kortingsregeling. De korting bedraagt in beginsel een bedrag van 45.250,- euro (anders dan in eerste aanleg), gebaseerd op de periode van 14 december 2005 tot en met 15 juni 2006. 172 De boete is bepaald per kalenderdag, niet per werkdag. De achterliggende gedachte hierbij was dat opdrachtgever een aanzienlijk belang had bij tijdige oplevering van zijn nieuwe woning, hij moest namelijk uit zijn oude woning vertrekken. Opdrachtgever heeft in februari 2006 de nieuwe woning betrokken, ook al was deze nog niet geheel klaar. 173 Sinds februari 2006 is de schade die opdrachtgever heeft geleden daardoor beperkt geweest. Arbiters zijn van mening dat in dit geval de korting vooral op een prikkel tot nakoming heeft gezien.174 De korting moet als aanzienlijk worden beschouwd, omdat zij op basis van kalenderdagen is vastgesteld. Arbiters zijn dan ook tot de beslissing gekomen dat met alle omstandigheden meegewogen “de billijkheid het klaarblijkelijk eist dat de boete enigszins wordt gematigd”.175 Zij matigen de boete tot een bedrag van 40.00,- euro. 176 Voor arbiters speelt in deze procedure een grote rol dat de korting niet per werkdag, maar per kalenderdag is vastgesteld. Daardoor wordt de korting aanzienlijk en zijn arbiters van mening dat de korting gematigd dient te worden omdat “de billijkheid dat klaarblijkelijk eist”. Arbiters haken verder niet aan bij criteria genoemd in HR 27 april 2007. Het eigenlijke boetebeding ex artikel 6:91 t/m 6:94 BW wordt ook niet genoemd.

RVA 12 januari 2010, nr. 30.166 Gemeente X (hierna: gemeente) besteed openbaar het werk “Renovatie kunstwerken centrum X” aan. O. B.V. (hierna: aanneemster) schrijft zich in, zowel met de besteksconforme oplossing als met 170

RVA 13 augustus 2010, nr. 71.445, onder nr. 7. RVA 13 augustus 2010, nr. 71.445, onder nr. 10a. 172 RVA 13 augustus 2010, nr. 71.445, onder nr. 37. 173 RVA 13 augustus 2010, nr. 71.445, onder nr. 40. 174 RVA 13 augustus 2010, nr. 71.445, onder nr. 40. 175 RVA 13 augustus 2010, nr. 71.445, onder nr. 40. 176 Dit bedrag staat in de uitspraak, ik ga ervan uit dat sprake is van een typefout en het bedrag 40.000,- euro dient te zijn. 171

29

een alternatief voor een gedeelte van het werk. Het werk wordt op basis van het alternatief gegund.177 Partijen hebben de UAV 1989 van toepassing verklaard op de overeenkomst. Afgesproken wordt dat een begin wordt gemaakt met het werk op 9 januari 2006. Het gehele werk dient uiterlijk 1 december 2006 opgeleverd te worden.178 Deze datum wordt niet gered, uiteindelijk wordt het werk opgeleverd op 31 januari 2007. Hierbij dient vermeld te worden dat het werk in de maand december 2006 geheel heeft stilgelegen op verzoek van de gemeente in verband met de feestmaand.179 In de uitspraak komen meerdere kwesties aan de orde. Ik behandel uitsluitend de boete. De gemeente vordert de korting wegens vertraging in de oplevering. Over de maand december vordert zij geen boete.180 Arbiters zijn van mening dat sprake is van 13 werkdagen vertraging in de oplevering, in verband met het kerstreces. De in het bestek opgenomen boete bedraagt 5.000,- euro per werkdag.181 Aanneemster vordert matiging van de boete omdat haar inziens de omvang van de boete disproportioneel is ten opzichte van de daadwerkelijke schade die de gemeente heeft geleden.182 Arbiters zien reden om de boete te matigen. Zij zoeken aansluiting bij artikel 6:94 BW en het criterium dat de boete kan worden gematigd “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist”. Daarnaast wegen zij mee dat de gemeente zelf heeft aangegeven dat de boete primair zag op een prikkel tot tijdige nakoming.183 Dat belang was na de feestmaand december 2006 erg klein. Arbiters zijn van mening dat de schade die de gemeente in januari 2007 heeft geleden betrekkelijk is. Arbiters zijn van mening dat de boete derhalve gematigd dient te worden tot 1.000,euro per dag. Men komt dan uit op een totaalbedrag van 13.000,- euro. 184 In deze uitspraak wordt artikel 6:94 BW aangehaald en daarmee gesteld dat de boete alleen kan worden gematigd “indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist”. Er wordt geen aansluiting gezocht bij de gezichtspunten van HR 27 april 2007. Arbiters zijn van mening dat aan de eis van klaarblijkelijke billijkheid voldaan is omdat de gemeente zelf aanvoert dat de boete voornamelijk als prikkel tot nakoming diende. Dat belang was na december nog zeer beperkt. Daarnaast heeft de gemeente nauwelijks schade geleden. Het laatste argument is opvallend omdat Schelhaas stelt dat de rechter zeer terughoudend dient om te gaan met zijn ingrijpingsbevoegdheid, een verschil tussen de daadwerkelijk geleden schade en de boete is geen grond de boete te matigen.185

177

RVA 12 januari 2010, nr. 30.166, onder 5e. RVA 12 januari 2010, nr. 30.166, onder 5f. 179 RVA 12 januari 2010, nr. 30.166, onder 5i en 5k. 180 RVA 12 januari 2010, nr. 30.166, onder 27.1. 181 RVA 12 januari 2010, nr. 30.166, onder 28.1. 182 RVA 12 januari 2010, nr. 30.166, onder 28.1. 183 RVA 12 januari 2010, nr. 30.166, onder 28.1. 184 RVA 12 januari 2010, nr. 30.166, onder 28.1 en 28.2. 185 Schelhaas 2003, p. 115. 178

30

RVA 17 december 2009, nr. 29.402 Partij vennootschap onder firma B, de besloten vennootschap B. B.V. en de besloten vennootschap A. B.V. (gezamenlijk hierna te noemen: aanneemster) en partij De Staat (hierna: opdrachtgever) hebben na een openbare aanbesteding op 1 juni 2005 een overeenkomst gesloten. Deze opdracht ziet op het onderdeel bouwrijp maken van een nieuwbouw. 186 Er ontstaat vertraging in de oplevering en aanneemster vordert termijnverlenging en stagnatie- en vertragingsschade van opdrachtgeefster en opdrachtgeefster vordert daarentegen de boete vanwege te late oplevering van aanneemster.187 Ik richt me op het gedeelte waarin de UAV-korting aan bod komt. Aanneemster stelt dat de UAV-korting een gefixeerde schadevergoeding betreft en niet alleen als een prikkel tot nakoming aangemerkt kan worden, opdrachtgever staat hier anders in.188 Aanneemster geeft onderbouwd aan dat opdrachtgever geen enkele schade is berokkend. Opdrachtgever gaat hier slechts met formele argumenten tegenin, welke geen doel treffen. 189 Arbiters zijn van oordeel dat nu opdrachtgever niet heeft onderbouwd dat schade is geleden, de boete gematigd dient te worden tot nihil, met inachtneming van artikel 6:94 BW.190 In deze uitspraak is het opvallend dat met het beroep tot matiging van de UAV-korting heel gemakkelijk om lijkt te worden gegaan. Er wordt slechts één alinea aan gewijd. Arbiters besluiten de boete tot nihil te matigen omdat opdrachtgever slechts formele argumenten heeft aangevoerd die geen doel treffen. Dit lijkt bijzonder omdat het in principe niet noodzakelijk is dat eiser enige schade heeft geleden door de tekortkoming. Een boetebeding legt bij het sluiten van de overeenkomst de rechtsgevolgen vast, en heeft juist de bedoeling het bewijzen van de schade en de omvang hiervan te voorkomen191. Tenslotte wordt ook niet aangehaakt bij de uitspraak HR 27 april 2007.

RVA 4 september 2008, nr. 71.228 Deze uitspraak behelst een hoger beroep. Partij Gemeente H (hierna: opdrachtgeefster) en Partij V. B.V. (hierna: aanneemster) hebben een aannemingsovereenkomst gesloten. Op deze overeenkomst is de UAV 1989 van toepassing verklaard. Partijen hebben diverse grieven opgeworpen in de procedure. Ik beperk me tot het behandelen van de grief welke zich richt op het verzoek tot matiging van het boetebeding. In de procedure wordt duidelijk dat sprake is van vertraging in de oplevering en dat de kortingsregeling uit de UAV 1989 in werking treedt. In eerste aanleg is de boete gesteld op een

186

RVA 17 december 2009, nr. 29.402, onder 6a. RVA 17 december 2009, nr. 29.402, onder 7 en 9. 188 RVA 17 december 2009, nr. 29.402, onder 39. 189 RVA 17 december 2009, nr. 29.402, onder 39. 190 RVA 17 december 2009, nr. 29.402, onder 39. 191 Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), artikel 6:91 BW, aant. 2. 187

31

bedrag van 22.500,- euro.192 Aanneemster is van mening dat met inachtneming van de billijkheid de boete ten minste aanzienlijk gematigd dient te worden. 193 Zij voert daarvoor diverse stellingen aan. Ten eerste stelt aanneemster dat het niet billijk is dat zij de gehele boete dient te betalen gezien het feit dat het werk verminderd is door het afstoten van clusters. 194 Aanneemster stelt dat zij zich flexibel heeft opgesteld en alles in het werk heeft gesteld zo snel mogelijk en deugdelijk op te leveren.195 Omdat de elektriciteitleverancier nog geen elektriciteit kon leveren had opdrachtgeefster geen redelijk belang bij oplevering volgens het bestek, op 24 oktober 2003 in plaats van op 31 oktober 2003. 196 Verder stelt aanneemster dat de directievoerder toch al aanwezig moest zijn om toezicht te houden op een andere aannemer, en dus niet alleen speciaal voor aanneemster op de locatie aanwezig was. 197 Ten slotte stelt aanneemster het door opdrachtgeefster aangevoerde argument ten opzichte van het mogelijk niet ontvangen van de subsidie bij een latere oplevering geen doel treft, omdat opdrachtgeefster de subsidie gewoon heeft verkregen.198 Appelarbiters zijn het eens met aanneemster dat in de gegeven omstandigheden de billijkheid eist dat de bedongen boete gematigd dient te worden. 199 Zij nemen daarbij in beraad dat de boete in het bestek gegrond was op het gehele werk. Door het afstoten van clusters is het werk met 25% verminderd. Met die reden dient de boete dan ook met in ieder geval 25% te worden verminderd, aldus appelarbiters. 200 Daarnaast nemen appelarbiters de argumenten mee van aanneemster wat betreft de subsidie en de elektra. Het feit dat de toezichthouder toch al aanwezig diende te zijn voor de andere aannemer wordt onvoldoende betwist door opdrachtgeefster.201 Voorts heeft opdrachtgeefster onvoldoende aangegeven dat de schade uit meer bestaat dan de kosten van toezicht en ambtelijke kosten. Appelarbiters schatten deze kosten van opdrachtgeefster op maximaal 4.500,- euro. Zij matigen de boete. Het bedrag van het vonnis in eerste aanleg wordt aangepast en appelarbiters komen in totaal uit op een boetebedrag van 18.000,- euro.202 In deze uitspraak wordt niet aangehaakt bij artikel 6:91 t/m 6:94 BW of HR 27 april 2007. Arbiters baseren matiging van de boete op billijkheid en nemen diverse omstandigheden mee in de beoordeling hiervan. Onder andere dat opdrachtgeefster de geleden schade niet voldoende heeft gemotiveerd. Dat is ook in deze uitspraak een punt dat opvalt. Een boetebeding heeft als doel de rechtsgevolgen vast te leggen zodat het bewijzen van het bestaan en de omvang van de schade 192

RVA 4 september 2008, nr. 71.228, onder in incidenteel appel grief 1. RVA 4 september 2008, nr. 71.228, onder 82. 194 RVA 4 september 2008, nr. 71.228, onder 82. 195 RVA 4 september 2008, nr. 71.228, onder 82. 196 RVA 4 september 2008, nr. 71.228, onder 82. 197 RVA 4 september 2008, nr. 71.228, onder 82. 198 RVA 4 september 2008, nr. 71.228, onder 83. 199 RVA 4 september 2008, nr. 71.228, onder 84. 200 RVA 4 september 2008, nr. 71.228, onder 84. 201 RVA 4 september 2008, nr. 71.228, onder 84. 202 RVA 4 september 2008, nr. 71.228, onder 84. 193

32

voorkomen wordt.203 Daarnaast hoort een verschil tussen de daadwerkelijk geleden schade en de boete onvoldoende reden te zijn om de boete te matigen.204

RVA 11 oktober 2007, nr. 28.447 In deze uitspraak wordt uiteindelijk niet de korting van paragraaf 42 UAV 1989 gematigd. Echter, in het licht van de omstandigheden waaronder arbiters besluiten de boete op te leggen en deze te matigen leek het me nuttig deze uitspraak alsnog in het overzicht op te nemen. Ik zal deze uitspraak kort weergeven. In deze procedure hebben partij “P” (hierna: P) en “H” (hierna: H) een koopaannemingsovereenkomst gesloten. De koopovereenkomst ziet op negen percelen grond, de aannemingsovereenkomst op de bouw van opstallen.205 Op deze overeenkomst hebben zij de UAV 1989 van toepassing verklaard en in de overeenkomst zelf zijn een 16-tal artikelen opgenomen.206 In de overeenkomst is opgenomen dat H de bedrijfsruimte op 31 maart 2006 oplevert. 207 In artikel 7 van de toegevoegde bepalingen is een boete opgenomen indien sprake is van niet of niet tijdige nakoming van de overeenkomst en geen sprake is van een overmachtsituatie. De nalatige is dan aansprakelijk voor alle ontstane schade van de wederpartij met kosten en rente. De notaris beoordeelt over de toepassing van dit artikel en als hij dit zelf niet kan beoordelen staat het partijen vrij naar de bevoegde rechter te stappen.208 De koopsom is door P betaald en de grond is opgeleverd. De opstallen zijn door H niet tijdig opgeleverd. P heeft H in gebreke gesteld met een beroep op de boetebepaling van artikel 7 in de overeenkomst.209 Uiteindelijk zijn de opstallen opgeleverd door H op 7 juli 2006. Het geschil ziet op artikel 7 van de overeenkomst. P is van mening dat artikel 7 van toepassing is op de te late oplevering. H is daarentegen van mening dat niet artikel 7, maar paragraaf 42 UAV 1989 van toepassing is, omdat volgens H artikel 7 slechts ziet op de koopovereenkomst en niet op de aannemingsovereenkomst.210 In de mondelinge behandeling van een eerder kort geding tussen partijen is gesproken over de totstandkoming van de overeenkomst. Daaruit is gebleken dat de notaris de bepaling heeft opgesteld zonder met partijen in overleg te treden.211 Arbiters zijn daarom van mening dat beoordeeld moet worden aan de hand van de objectieve uitleg en niet aan de bedoeling van partijen. Uit het letterlijke gedeelte valt niet af te leiden dat artikel 7 alleen geldt bij de 203

Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), artikel 6:91 BW, aant. 2. Schelhaas 2003, p. 115. 205 RVA 11 oktober 2007, nr. 28.4487, onder 5b. 206 RVA 11 oktober 2007, nr. 28.4487, onder 5b. 207 RVA 11 oktober 2007, nr. 28.4487, onder 5c. 208 RVA 11 oktober 2007, nr. 28.4487, onder 5d.. 209 RVA 11 oktober 2007, nr. 28.4487, onder 5f, g en h. 210 RVA 11 oktober 2007, nr. 28.4487, onder 8. 211 RVA 11 oktober 2007, nr. 28.4487, onder 9. 204

33

koopovereenkomst. Het is ook niet onbegrijpelijk wanneer artikel 7 op zowel de koopovereenkomst als de aannemingsovereenkomst ziet. Maar partijen hebben ook de UAV 1989 van toepassing verklaard met daarin een korting bij te late oplevering.212 Uiteindelijk beslissen arbiters dat zowel artikel 7 als de kortingsregeling in de UAV 1989 van toepassing kan zijn. Echter, in beide gevallen leidt het tot een onredelijke uitkomst. Uiteindelijk volgen arbiters het beroep op redelijkheid en billijkheid van P en het beroep op matiging van H. Zij leggen een boete op, met terzijdestelling van paragraaf 42 UAV 1989. De boete wordt gematigd tot een bedrag van 86.400,- euro. 213 In deze uitspraak wordt uiteindelijk niet de korting van paragraaf 42 UAV 1989 gematigd maar een soort alternatieve boete opgelegd. Er wordt geen vermelding gemaakt van het eigenlijk boetebeding ex artikel 6:91 t/m 6:94 BW of de uitspraak HR 27 april 2007. Arbiters baseren hun uiteindelijke oordeel om een boete op te leggen en deze te matigen op de redelijkheid en billijkheid. Zij lijken zelf willekeurig een bedrag vast te stellen. Er wordt namelijk niet gemotiveerd waarom zij tot dit bedrag komen.

Wat betreft de UAV-GC 2005 zijn geen uitspraken verschenen van de (arbitrage)rechter in de periode van 28 april 2007 tot heden over matiging van de korting. Dit kan zijn gelegen in het feit dat de UAVGC 2005 vrij nieuw is in de bouwwereld. Daarnaast is de korting optioneel; partijen kunnen bij het sluiten van het geïntegreerde contract kiezen of de korting ex paragraaf 36 UAV-GC 2005 van toepassing wordt verklaard of niet.

3.2.3. Criteria bij matiging van de UAV-korting In de uitgewerkte uitspraken heeft de RvA geen enkele keer de gezichtspunten uit HR 27 april 2007 aangehaald, de uitspraak wordt zelfs niet eens genoemd. Dit is opvallend omdat in HR 27 april 2007 juist gezichtspunten worden genoemd die meegenomen dienen te worden bij de beoordeling van een beroep tot matiging van een boete. In de uitspraak van de burgerlijke rechter wordt HR 27 april 2007 wel nadrukkelijk benoemd en uitgebreid behandeld. Dit is een essentieel verschil in de beoordeling van matiging van de boete tussen de burgerlijke rechter en de RvA. De burgerlijke rechter zag in haar uitspraak geen reden de UAV-korting te matigen, onder meer omdat sprake was van twee professionele partijen die bewust de overeenkomst zijn aangegaan. De UAV-korting is niet ongebruikelijk in de bouwwereld en partijen dienen hier bekend mee te zijn. De RvA noemt dit criterium geen enkele keer en lijkt dit niet in haar beoordeling mee te laten wegen. Dit terwijl in een aantal gevallen wel degelijk sprake was van twee professionele partijen bij het sluiten van de overeenkomst. 212 213

RVA 11 oktober 2007, nr. 28.4487, onder 12. RVA 11 oktober 2007, nr. 28.4487, onder 20.

34

Wanneer men kijkt naar de doorslaggevende redenen voor de RvA om de UAV-korting te matigen lijkt hier in het gros van de gevallen de redelijkheid en billijkheid aan ten grondslag te liggen. Een enkele keer wordt bij matiging van de boete het criterium “indien de billijkheid het klaarblijkelijk eist dat de boete gematigd dient te worden” gehanteerd. Met name wordt gekeken naar de omstandigheden van het geval. (Bijvoorbeeld of opdrachtgever deels schuld heeft aan de vertraging en of de aannemer de schade heeft beperkt voor opdrachtgever.) Wat verder opvalt, is dat in twee uitspraken wordt gesproken over de functie van de UAVkorting, namelijk of dit gezien moet worden als een gefixeerd schadevergoedingsbeding of louter als een prikkel tot nakoming. In de ene uitspraak wordt meegegaan met de stelling van gemeente dat het boetebeding als prikkel tot tijdige nakoming werd bedoeld. 214 In een andere uitspraak wordt gesteld door aanneemster dat de boete gezien moet worden als een gefixeerd schadebeding. Hier gaan arbiters vervolgens niet op in maar matigen de boete wel tot nihil.215 Arbiters geven dus geen eenduidig oordeel over de functie van de UAV-korting. Terwijl dit in de beoordeling van het geschil wel degelijk een rol zou kunnen spelen. Verder is het zeer opvallend dat in twee uitspraken van de RvA wordt meegewogen dat opdrachtgever de schade niet heeft onderbouwd. Dit terwijl in de literatuur nadrukkelijk wordt erkend dat niet noodzakelijk is dat eiser enige schade heeft geleden door de tekortkoming. Een boetebeding legt bij het sluiten van de overeenkomst de rechtsgevolgen vast en heeft juist de bedoeling het bewijzen van de schade, en de omvang ervan, te voorkomen216. Hier lijkt de RvA echter aan voorbij te gaan. Al met al lijkt geen sprake te zijn van een eenduidige lijn in de jurisprudentie van de RvA. Lim stelt in 2008 dat van de terughoudendheid die de rechter geacht wordt te hebben bij matiging van de UAV-korting geen enkele sprake lijkt te zijn in een groot aantal gevallen.217 Als men de uitspraken na 2008 bekijkt lijkt dit bij uitspraken van de RvA nog steeds zo te zijn. De RvA lijkt “gemakkelijker” om te gaan met verzoeken omtrent matiging van de UAV-korting dan de burgerlijke rechter. De RvA heeft geen enkele keer onderbouwd hoe zij tot de gematigde bedragen is gekomen en in de meeste gevallen waarin de matiging werd gehonoreerd werd slechts kort aandacht besteed aan het verzoek en niet diep op stellingen ingegaan. Dit in tegenstelling tot de burgerlijke rechter die het verzoek tot matiging uitgebreid behandelde in haar uitspraak. Wel kan men zich afvragen in hoeverre een vergelijking tussen de RvA en de burgerlijke rechter mogelijk is op basis van slechts één uitspraak van de burgerlijke rechter.

214

RVA 12 januari 2010, nr. 30.166, onder 28.1. RVA 17 december 2009, nr. 29.402, onder 39. 216 Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), artikel 6:91 BW, aant. 2. 217 Lim 2008, p. 469. 215

35

3.3

Tussenconclusie

In dit hoofdstuk is de matigingsbevoegdheid van de RvA en de burgerlijke rechter uitvoerig aan bod gekomen aan de hand van jurisprudentie. Een van de doelen van dit onderzoek was om te bepalen of de rechtspraak eenduidige criteria hanteert bij de beoordeling van het al dan niet matigen van de UAV-korting en daarmee tegemoet komt aan de rechtszekerheid van partijen. Uit de vorige paragrafen lijkt men te kunnen concluderen dat van een eenduidige lijn in de jurisprudentie op dit moment geen sprake is. Veelal wordt door de RvA aansluiting gezocht bij de redelijkheid en billijkheid. Een concrete lijn is hier niet in te vinden. Uit de literatuur blijkt dat een verschil tussen de daadwerkelijk geleden schade en de boete geen aanleiding is om de boete te matigen en dat de partij die het boetebeding inroept zijn schade en de omvang daarvan niet hoeft te bewijzen.218 Aan deze zaken lijkt door de RvA voorbij te worden gegaan. Men kan zich afvragen of op dit moment door de RvA aan rechtszekerheid tegemoet wordt gekomen die partijen beogen met het opnemen van de UAV-korting. In tegenstelling tot de RvA wordt de burgerlijke rechter sporadisch verzocht om matiging van de UAV-korting. In het geval waarin de burgerlijke rechter een verzoek tot matiging van de UAV-korting kreeg werd dit verzoek uitgebreid behandeld en afgewezen. Dit is in lijn met de terughoudende houding die de rechter ten aanzien van zijn ingrijpingsbevoegdheid dient in te nemen en komt tegemoet aan de rechtszekerheid die partijen beogen. Echter, deze conclusie kan slechts op basis van één uitspraak getrokken worden. Door de RvA wordt ook in slechts enkele gevallen met het verzoek om matiging meegegaan maar lijken eenduidige criteria te ontbreken. Er wordt over het algemeen voornamelijk gekeken naar de redelijkheid en billijkheid.

218

Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), artikel 6:91 BW, aant. 2 en Schelhaas 2003, p. 115.

36

Hoofdstuk 4

4.1

Eenduidige lijn door de (arbitrage)rechter bij aanvulling van de UAV-korting

Inleiding

In navolging van hoofdstuk 3 wordt in dit hoofdstuk door jurisprudentieonderzoek onderzocht of er een eenduidige lijn is te ontdekken betreffende de toewijzing van een verzoek tot aanvulling van de UAV-korting door de RvA en de burgerlijke rechter. In tegenstelling tot matiging van de UAV-korting wordt het bedrag bij aanvulling niet verminderd maar vermeerderd door de (arbitrale) rechter. De volgende deelvraag wordt beantwoord in dit hoofdstuk: “Welke criteria worden door de burgerlijke rechter en de Raad van Arbitrage voor de bouw bij procedures over de aanvulling van de UAV-korting gehanteerd in een (geïntegreerd) aannemingscontract?” De jurisprudentie over aanvulling van de UAV-korting wordt over de periode van 1 januari 2008 tot heden onderzocht. Bij aanvulling van een contractuele boete wordt niet aangehaakt bij de gezichtspunten die in HR 27 april 2007 naar voren komen, vandaar een andere afbakening in de periode dan bij het jurisprudentieonderzoek naar matiging van de UAV-korting. Allereerst zal de uitspraak van de burgerlijke rechter worden toegelicht waarin aanvulling van de UAV-korting aan bod komt. Vervolgens worden de uitspraken van de RvA behandeld waarin de UAV-korting wordt aangevuld. In de paragraaf erna beschrijf ik of sprake is van een eenduidige lijn in de jurisprudentie wanneer aanvulling van de korting wordt aangenomen en ten slotte eindigt het hoofdstuk met een tussenconclusie.

4.2

Aanvulling UAV-korting

Naast de mogelijkheid tot matiging van de boete kan de boete ook worden aangevuld door de rechter, op verzoek van één van de partijen. 219 De rechter dient zeer terughoudend om te gaan met zijn ingrijpingsbevoegdheid.220 Aanvulling van de boete is alleen mogelijk wanneer de boete ex artikel 6:92 lid 2 BW in de plaats treedt van de wettelijke schadevergoeding en de geleden schade hoger is dan de bedongen boete.221 Van belang is dus of de korting ex paragraaf 42 UAV 1989 en paragraaf 36 UAV-GC 2005 onder het bereik van artikel 6:92 lid 2 BW vallen. In de literatuur lijken hier geen aanknopingspunten voor te vinden. Door middel van een jurisprudentieonderzoek onderzoek ik of hier duidelijkheid over bestaat. Bij aanvulling van de boete geldt dezelfde terughoudende maatstaf als bij matiging van de boete, namelijk wanneer de ‘billijkheid dit klaarblijkelijk eist’.222 Echter, dit criterium is niet nader uitgewerkt met gezichtspunten, zoals bij matiging wel het geval is. In deze paragraaf onderzoek ik of 219

Schelhaas (Groene Serie Verbintenissenrecht), artikel 6:94 BW, aant. 3. Van Leyenhorst 2005, p. X 221 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 3a en Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 428. 222 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 3b. 220

37

de RvA en de burgerlijke rechter eenduidige criteria hanteren in de beslissing om de UAV-korting aan te vullen. Allereerst behandel ik uitspraken van de burgerlijke rechter en de RvA waarin de korting is aangevuld, vervolgens zet ik uiteen of sprake is van een eenduidige lijn.

4.2.1

Uitspraak van de burgerlijke rechter m.b.t. aanvulling van de UAV-korting

Bij de burgerlijke rechter is na 1 januari 2008 slechts één verzoek tot aanvulling van de UAV-korting gedaan. De zoekterm “UAV aanvulling korting” is gebruikt bij het jurisprudentieonderzoek. In deze ene uitspraak wordt de korting niet aangevuld maar wordt wel nader ingegaan op artikel 6:92 BW. Dit levert uiteindelijk toch een interessante uitspraak op om nader toe te lichten.

Rechtbank Utrecht 20 augustus 2008 In deze uitspraak staan Meijers Staalbouw B.V. (hierna: Meijers) en Hessing Holding B.V. (hierna: Hessing) centraal. Deze partijen hebben op 18 mei 2004 een aannemingsovereenkomst gesloten, daarop is de UAV 1989 van toepassing verklaard. Het werk ziet op het bouwen van een casco van een autoshowroom met werkplaats, voor een bedrag van 3.230.000,- euro door Meijers.223 Meijers is haar verplichtingen niet nagekomen, Hessing heeft vervolgens de nakoming van Meijers omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding.224 Hessing vordert onder andere een verklaring voor recht dat Meijers tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen wat betreft de oplevering en dat Meijers daarom aansprakelijk is voor de door Hessing geleden schade.225 In de uitspraak komen meerdere verzoeken aan de orde. Ik richt me op de behandeling van de korting c.q. vervangende schadevergoeding. Vast staat dat Meijers het werk niet tijdig heeft opgeleverd. Partijen hebben in het bestek geen boetebedrag afgesproken dus moet van het standaardbedrag van 75,- gulden per werkdag worden uitgegaan ex paragraaf 42 UAV 1989. 226 In de overeenkomst, bestek of de UAV 1989 is niets opgenomen over de vraag of de opdrachtgever een keuze moet maken tussen het vorderen van de UAV-korting en de wettelijke schadevergoeding, dan wel dat opdrachtgever zowel de UAV-korting als vervangende schadevergoeding kan eisen bij te late oplevering.227 Meijers stelt dat Hessing alleen de korting mag vorderen, op grond van artikel 6:92 lid 2 BW. Hij stelt dat ingeval van korting het vaste jurisprudentie is dat dit beding verhinderd dat naast of in de plaats van korting schadevergoeding kan worden gevorderd. De gevorderde verklaring voor recht is daarom wat hem betreft wel ontvankelijk

223

Rechtbank Utrecht 20 augustus 2008, LJN: BF8725, onder r.o. 2.1. Rechtbank Utrecht 20 augustus 2008, LJN: BF8725, onder r.o. 4.2. 225 Rechtbank Utrecht 20 augustus 2008, LJN: BF8725, onder r.o. 5.1. 226 Rechtbank Utrecht 20 augustus 2008, LJN: BF8725, onder r.o. 7.12. 227 Rechtbank Utrecht 20 augustus 2008, LJN: BF8725, onder r.o. 7.12. 224

38

betreffende de te late oplevering, maar niet voor de aansprakelijkheid van Meijers voor de schade.228 De rechtbank beslist uiteindelijk dat de vordering wat betreft de verklaring voor recht wat betreft de te late oplevering wordt toegewezen, de verklaring voor recht wat betreft de aansprakelijkheid van Meijers voor de schade wordt afgewezen.229 In deze uitspraak wordt een verklaring voor recht gevraagd door Hessing. Uiteindelijk wordt, wat betreft de oplevering/korting, alleen een verklaring voor recht gegeven dat Meijers het werk te laat heeft opgeleverd. Meijers stelt een belangrijk punt aan de orde, namelijk dat op grond van artikel 6:92 lid 2 BW slechts de korting gevorderd kan worden en geen aanvullende schadevergoeding. Impliciet wordt gesteld dat sprake is van een gefixeerd schadebeding. Meijers stelt dat dit op basis van vaste jurisprudentie is, hij geeft echter geen concrete uitspraken ter onderbouwing. De rechtbank gaat helaas niet nader op deze stellingen in waardoor onduidelijk is waarom zij tot afwijzing van de verklaring voor recht betreffende de aanvullende schadevergoeding komt.

4.2.2

Uitspraken van de RvA m.b.t. aanvulling van de UAV-korting

Bij het onderzoek naar uitspraken van de RvA is dezelfde zoekterm gebruikt als bij het zoeken naar uitspraken van de burgerlijke rechter, namelijk “UAV aanvulling korting”. In slechts vier uitspraken van de RvA komt aanvulling van de UAV-korting aan de orde. Deze uitspraken zal ik nader uitwerken:

RVA 20 mei 2011, nr. 31.592 In deze uitspraak staan partij A (hierna: aanneemster) en partij B (hierna: opdrachtgever) centraal. Partijen hebben op 2 juli 2008 een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van de helft van een dubbel woonhuis. De aannemingssom bestaat uit een bedrag van 423.212,97 euro inclusief 19% BTW. 230 Tussen partijen spelen diverse kwesties, ik beperk me tot het bespreken van de aanvulling van de korting. Het werk is te laat opgeleverd en opdrachtgever vordert de korting ex paragraaf 42 UAV 1989. Arbiters wijzen de korting toe over 23 werkdagen, wat neerkomt op een bedrag van 5.750,euro. Dit bedrag wordt in mindering gebracht op de aanneemsom, op de factuur van de eindafrekening.

231

Ingevolge

paragraaf

1

UAV

1989

is

de

aannemingssom

“exclusief

omzetbelasting”.232 Arbiters verhogen het bedrag met 19% omzetbelasting om tot een correcte

228

Rechtbank Utrecht 20 augustus 2008, LJN: BF8725, onder r.o. 7.12. Rechtbank Utrecht 20 augustus 2008, LJN: BF8725, onder r.o. 8. 230 RVA 20 mei 2011, nr. 31.592, onder 8a en 8b. 231 RVA 20 mei 2011, nr. 31.592, onder 74. 232 RVA 20 mei 2011, nr. 31.592, onder 74. 229

39

verrekening te komen met de factuur inclusief BTW. Het bedrag wordt dus 6.842,50 euro (5.750,euro + 19% BTW). 233 In de uitspraak wordt niet aangehaakt bij artikel 6:91 t/m 6:94 BW. De korting wordt verhoogd met 19% BTW. In principe wordt aanvulling van de boete door een van de partijen verzocht, dat is in deze uitspraak niet het geval. Het lijkt alsof arbiters ambtshalve de boete aanvullen om tot een kloppend eindresultaat te komen. Men kan zich afvragen of dit mogelijk is. Immers, volgens Schelhaas moet om matiging of aanvulling van de boete worden verzocht door een van de partijen.234 Een boetebeding mag in beginsel niet door de rechter ambtshalve gematigd of aangevuld worden.235

RVA 18 juni 2010, nr. 71.358 Partij A (hierna: opdrachtgever) en partij B (hierna: aanneemster) hebben hun zaak aan appelarbiters voorgelegd. Partijen hebben een aannemingsovereenkomst gesloten op 27 augustus 2004. Deze overeenkomst ziet op de verbouw en renovatie van een woning. De aannemingssom is gesteld op 365.141,- euro te vermeerderen met BTW. Partijen hebben de UAV 1968 van toepassing verklaard op hun overeenkomst.236 In onderhavige zaak spelen meerdere grieven. Slechts het gedeelte over aanvulling van de korting wordt nader toegelicht. In grief 7 stelt opdrachtgever dat de toegekende korting van 44.250,- euro moet worden vermeerderd met 19% BTW, wat neerkomt op een vermeerdering van 8.407,50 euro. 237 Appelarbiters overwegen dat opdrachtgever in memorie van antwoord in eerste aanleg nadrukkelijk heeft gesteld dat de korting in mindering komt op de aannemingssom exclusief BTW.238 De UAV 1968 definieert de aannemingssom exclusief omzetbelasting, daar gaat paragraaf 42 UAV 1968 dan ook vanuit. Appelarbiters oordelen dat opdrachtgever in het gelijk dient te worden gesteld. Opdrachtgever heeft beoogd de verrekening van de korting plaats te laten vinden in een eindafrekening waarin de BTW is inbegrepen. De korting dient dan ook eerst met BTW te worden aangevuld.239 Een bedrag van 8.407,50 euro zal aan opdrachtgever toegekend worden.240 In deze uitspraak wordt de korting verhoogd met 19% BTW. Dit wordt verzocht door opdrachtgever, in tegenstelling tot de vorige uitspraak waar de BTW door arbiters werd toegevoegd zonder dat daarom werd verzocht door een van de partijen. In de uitspraak wordt niet verwezen naar artikel 6:91 t/m 6:94 BW.

233

RVA 20 mei 2011, nr. 31.592, onder 74. Schelhaas 2007, p. 152. 235 Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), artikel 6:94 BW, aant. 3. 236 RVA 18 juni 2010, nr. 71.358, onder 9. 237 RVA 18 juni 2010, nr. 71.358, onder 64. 238 RVA 18 juni 2010, nr. 71.358, onder 66. 239 RVA 18 juni 2010, nr. 71.358, onder 68. 240 RVA 18 juni 2010, nr. 71.358, onder 69. 234

40

RVA 15 augustus 2008, nr. 28.464 In deze uitspraak staan partijen G. B.V., hierna: onderaanneemster, en K. B.V., hierna: hoofdaanneemster, centraal. Partijen hebben een overeenkomst gesloten.241 Op deze overeenkomst hebben zij onder andere de UAV 1989 van toepassing verklaard. Omstreeks 8 april is scheurvorming geconstateerd in het werk van onderaanneemster. Op 7 juli 2004 is door Adviesbureau Hageman B.V. een bindend advies uitgebracht over de scheurvorming. Zij constateerde dat de gebreken het gevolg waren van uitvoeringsfouten.242 Onderaanneemster heeft herstelwerkzaamheden uitgevoerd. Hoofdaanneemster stelt stagnatieschade te hebben geleden als gevolg van de door onderaanneemster

veroorzaakte

schade.

Arbiters

stellen

vast

dat

onderaanneemster

verantwoordelijk is voor de schade, op basis van het bindend advies van 7 juli 2004. Indien hoofdaanneemster schade heeft geleden doordat zij niet tijdig kon opleveren dient onderaanneemster deze schade in beginsel te vergoeden. 243 Onderaanneemster stelt dat een eventuele schadevergoeding slechts kan bestaan uit de korting van paragraaf 42 UAV 1989. Hoofdaanneemster betwist dit niet. Zij is echter van mening dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de boete (75,- gulden per dag) dient te worden aangevuld.244 Hoofdaanneemster geeft hiervoor vier redenen. De eerste reden is dat paragraaf 42 UAV 1989 een eenheidsboete is. Deze houdt dezelfde sanctie in voor iedere mogelijke tekortkoming in de nakoming, zonder dat daarbij rekening wordt gehouden met de ernst ervan. Ten tweede loopt de werkelijke/voorzienbare schade en het gefixeerde schadebedrag (95.425,79 euro versus 7.125,- gulden) te ver uiteen. Ten derde dient de wijze van totstandkoming van het boetebeding meegewogen te worden. Het beding staat niet in het bestek, maar zit in de algemene voorwaarden verstopt. Ten slotte stelt zij dat tussen partijen nooit is betwist dat de daadwerkelijke stagnatieschade moest worden vergoed.245 Hoofdaanneemster haalt de uitspraak van de Hoge Raad Monda/Hauer246 aan.247 Arbiters zijn van mening dat deze stelling niet opgaat omdat het in dit geval om een boetebedrag per dag gaat en niet om één boetebedrag. Arbiters stellen dat juist daardoor de differentiatie plaatsvindt die de Hoge Raad voor ogen heeft. 248 Vervolgens nemen arbiters puntsgewijs de stellingen van hoofdaanneemster door en verwerpen deze allemaal. Een interessant punt dat door arbiters wordt aangehaald is het feit dat het om professionele partijen gaat, die bekend hoorde te zijn met de UAV-korting.249 Al met al zijn arbiters 241

RVA 15 augustus 2008, nr. 28.464, onder 5a. RVA 15 augustus 2008, nr. 28.464, onder 5d en g. 243 RVA 15 augustus 2008, nr. 28.464, onder 13. 244 RVA 15 augustus 2008, nr. 28.464, onder 14. 245 RVA 15 augustus 2008, nr. 28.464, onder 14. 246 HR 13 februari 1998, NJ 1998/725 (Monda/Hauer). 247 In deze uitspraak wordt door de Hoge Raad gesteld dat “in een geval waarin het boetebeding één bedrag omvat voor vele, sterk uiteenlopende tekortkomingen, de rechter van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken om te differentiëren naar gelang van de ernst van de tekortkoming en van de schade die daardoor is veroorzaakt” 248 RVA 15 augustus 2008, nr. 28.464, onder 15. 249 RVA 15 augustus 2008, nr. 28.464, onder 17. 242

41

van mening dat de korting van paragraaf 42 UAV 1989 slechts geldt voor schade die hoofdaanneemster lijdt als gevolg van de latere oplevering. Dit bedrag dient volgens arbiters te bestaan uit 75,- gulden per dag, conform paragraaf 42 UAV 1989. Overige kosten die gemaakt zijn vanwege aan onderaanneemster toe te rekenen schade komen voor vergoeding in aanmerking, maar dan op grond van paragraaf 6 en 33 UAV 1989.250 De periode waarover korting berekend dient te worden wordt gesteld op 17 weken. Dit komt neer op een bedrag van 6.375,- gulden ofwel 2.892,85 euro.251 In deze uitspraak wordt uiteindelijk de korting niet aangevuld. Wel wordt in deze uitspraak gemotiveerd om aanvulling van de korting gevraagd door hoofdaanneemster. Hoofdaanneemster noemt artikel 6:91 t/m 6:94 BW niet in haar stellingen. Uiteindelijk lijkt de doorslag voor arbiters om de boete niet aan te vullen te liggen in het feit dat hoofdaanneemster zelf het initiatief heeft genomen de UAV 1989 van toepassing te verklaren op de overeenkomst en dat het om professionele partijen gaat. Zij zijn bewust deze verbintenis inclusief het boetebeding aangegaan.

RVA 5 februari 2008, nr. 27.746. In deze uitspraak hebben partijen H. B.V. (hierna: aanneemster) en partij De Gemeente O (hierna: opdrachtgeefster) een overeenkomst gesloten omtrent saneringswerkzaamheden en een overeenkomst die ziet op meerwerk. Er zijn dus twee werken die door aanneemster opgeleverd dienen te worden. Partijen hebben de UAV 1989 van toepassing verklaard. In de overeenkomst hebben partijen afgesproken dat de korting van paragraaf 42 UAV 1989 een bedrag van 2.500,- euro per dag bedraagt.252 In deze zaak staan meerdere kwesties centraal. Ik beperk me tot het bespreken van het verzoek tot aanvulling van de UAV-korting. Opdrachtgeefster stelt dat aanneemster geen van de twee werken heeft opgeleverd, zij beroept zich derhalve op de UAV-korting. Opdrachtgeefster wil dat dit bedrag vermeerderd wordt met per saldo 5.000,- euro per dag voor elke dag dat het werk nog niet is opgeleverd.253 Arbiters zijn van mening dat opdrachtgeefster in billijkheid recht heeft op korting ex paragraaf 42 UAV 1989. Zij stellen dat aanneemster een korting van 2.500,- euro per dag verschuldigd is over een periode van 210 werkdagen. Dit komt neer op een bedrag van 525.000,euro.254 Arbiters zijn het met opdrachtgeefster eens dat het werk nog niet als geheel opgeleverd kan worden beschouwd. Aanneemster heeft nog altijd geen revisietekeningen geleverd en enkele afsluitingen zijn nog niet naar genoegen afgeperst. Arbiters zijn in billijkheid van oordeel dat 250

RVA 15 augustus 2008, nr. 28.464, onder 19. RVA 15 augustus 2008, nr. 28.464, onder 20. 252 RVA 5 februari 2008, nr. 27.746, onder 12d. 253 RVA 5 februari 2008, nr. 27.746, onder 14. 254 RVA 5 februari 2008, nr. 27.746, onder 45. 251

42

aanneemster 20% van het overeengekomen boetebedrag dient te betalen. Dit komt neer op een bedrag van 500,- euro per dag tot aan de dag dat aanneemster de revisietekeningen heeft geleverd en de afsluitingen heeft afgeperst.255 Aanneemster heeft daarnaast arbiters verzocht om de boete te matigen tot nihil. Dit verzoek is afgewezen.256 Voor arbiters lijkt de doorslaggevende reden de boete aan te vullen te liggen in het feit dat het werk nog steeds niet volledig is opgeleverd. Zij zijn in “billijkheid” van oordeel dat de boete aangevuld dient te worden. Er wordt verder niet aangehaakt bij artikel 6:91 t/m 6:94 BW. In slechts één gevonden uitspraak257 van de RvA komt de UAV-GC 2005 aan bod. In deze uitspraak wordt echter niet om aanvulling van de korting verzocht. De UAV-GC 2005 is relatief nieuw in de bouw dus dat zou de geringe hoeveelheid aan jurisprudentie verklaren. Daarnaast is de korting optioneel; partijen kunnen bij het sluiten van het geïntegreerde contract kiezen of de korting ex paragraaf 36 UAV-GC 2005 van toepassing wordt verklaard of niet.

4.2.3

Criteria bij aanvulling van de UAV-korting

In de uitspraak van de rechtbank Utrecht wordt door gedaagde aangevoerd dat de UAV-korting een gefixeerd schadebeding is en dat op grond van artikel 6:92 lid 2 BW de korting niet aangevuld kan worden. 258 Gedaagde stelt dat dit op basis van vaste jurisprudentie is, helaas geeft gedaagde vervolgens geen concrete uitspraken ter onderbouwing. De rechtbank gaat niet nader op deze stellingen in waardoor onduidelijk is waarom zij tot afwijzing van de verklaring voor recht betreffende de aanvullende schadevergoeding komt. Tevens wordt niet opgehelderd of de UAVkorting onder het bereik van artikel 6:92 BW valt. In de uitspraken van de RVA wordt, op één uitspraak na, niet aangehaakt bij artikel 6:91 t/m 6:94 BW. Door de RvA wordt ook niet aan de kaak gesteld of de UAV-korting überhaupt voor aanvulling in aanmerking komt, gelet op artikel 6:92 BW. In twee uitspraken wordt de korting aangevuld met 19% BTW om het bedrag kloppend te maken bij verrekening met de factuur. In de ene uitspraak op verzoek van één van de partijen, in de andere door de rechter zelf zonder daartoe verzocht te zijn. Men kan zich afvragen of dit op basis van literatuur wel mogelijk is. Schelhaas stelt dat om matiging of aanvulling van de boete moet worden verzocht. 259 De rechter mag niet ambtshalve een boete matigen of aanvullen.260 Wel mag de rechter ambtshalve aan het beginsel van redelijkheid en billijkheid toetsen, hier dient tevens zeer terughoudend mee worden omgegaan. Men kan zich 255

RVA 5 februari 2008, nr. 27.746, onder 46. RVA 5 februari 2008, nr. 27.746, onder 47. 257 RVA 1 juli 2010, nr. 32.254. 258 Rechtbank Utrecht 20 augustus 2008, LJN: BF8725, onder r.o. 7.12. 259 Schelhaas 2007, p. 152. 260 Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), artikel 6:94 BW, aant. 3. 256

43

afvragen of dat in de uitspraak van RVA 20 mei 2011, nr. 31.592 het geval was en of er niet vrij gemakkelijk een beslissing is genomen. In de uitspraak van de RvA waarin om aanvulling van de boete werd verzocht met onderbouwing van een aantal stellingen kwam de uitspraak HR Monda/Hauer aan de orde.261 Maar ook in deze uitspraak werd niet nader ingegaan op de vraag of de korting überhaupt voor aanvulling in aanmerking komt. Arbiters wijzen het verzoek af met de voornaamste reden dat het om professionele partijen gaat die bewust de overeenkomst en daarmee samenhangend het boetebeding zijn aangegaan.262 In de vierde besproken uitspraak van de RvA wordt de boete aangevuld met 20% van het boetebedrag omdat aannemer het werk nog steeds niet volledig had opgeleverd ten tijde van het proces. Dit was voor arbiters aanleiding de boete “in billijkheid” aan te vullen.263 Er wordt niet onderbouwd waarom zij juist tot een percentage van 20% komen. Daarnaast komt ook niet aan de orde of een korting überhaupt aangevuld kan worden.

4.3

Tussenconclusie

Al met al kan geconcludeerd worden dat lastig een eenduidige lijn bij aanvulling van de UAV-korting is te ontdekken op basis van slechts vijf uitspraken. Ook is het onduidelijk of de korting moet worden gezien als een boetebeding in de zin van artikel 6:92 BW en dat aanvulling überhaupt mogelijk is. Er lijkt niet eenduidig te worden omgegaan met de verzoeken. Ter motivatie wordt vooralsnog alleen bij de redelijkheid en billijkheid aansluiting gezocht door de RvA.

261

RVA 15 augustus 2008, nr. 28.464. RVA 15 augustus 2008, nr. 28.464, onder 17. 263 RVA 5 februari 2008, nr. 27.746, onder 46. 262

44

Hoofdstuk 5

5.1

Rechtsvergelijking met het Duitse boetebeding

Inleiding

In dit hoofdstuk onderzoek ik of het in het Duitse recht opgenomen boetebeding vergelijkbaar is met het Nederlandse boetebeding en daarnaast of het Nederlandse recht wat van het Duitse recht kan leren. Hiermee zal ik mijn laatste deelvraag beantwoorden, die luidt: “In hoeverre is het in het Duitse recht opgenomen boetebeding vergelijkbaar met het Nederlandse boetebeding en kan het Duitse recht nieuwe gezichtspunten opleveren voor een eenduidige toepassing van de criteria van het Nederlandse boetebeding door de (arbitrage)rechter?” De keuze voor een rechtsvergelijking met Duitsland is gebaseerd op het feit dat het Duitse boetebeding in grote lijn overeen komt met het Nederlandse boetebeding, maar met het essentiële verschil dat een schadefixerend boetebeding niet voor matiging in aanmerking komt. Of dat een positiever resultaat geeft dan in Nederland wordt in dit hoofdstuk behandeld. Aan de hand van dogmatisch onderzoek beschrijf ik welke verschillen er precies zijn in het Duitse en Nederlandse recht in de uitleg en toepassing van het boetebeding. Ook komt het boetebeding in de Duitse (meest gebruikte) algemene voorwaarden die van toepassing worden verklaard in de bouw aan bod. Gekeken wordt of het boetebeding in die algemene voorwaarden vergelijkbaar is met de UAV-korting. Vervolgens wordt een vergelijking gemaakt tussen het Duitse en het Nederlandse boetebeding en eindigt het hoofdstuk met een tussenconclusie.

5.2

Het Duitse boetebeding

Niet alleen in het Nederlandse recht is een boetebeding opgenomen, ook in andere Europese landen is een boetebeding in de wet te vinden. Er zijn grofweg drie soorten boetebedingen te onderscheiden. Ten eerste het boetebeding zoals deze in bijvoorbeeld Nederland en Frankrijk is vormgegeven. Het boetebeding heeft in die rechtstelsels zowel een aansporende als een schadefixerende functie. De rechter kan in beide gevallen de boete matigen, echter dient hij terughoudend met deze bevoegdheid om te gaan.264 De tweede vorm van het boetebeding is terug te vinden in bijvoorbeeld het Engelse en Belgische recht. Dit boetebeding ziet uitsluitend op de schadefixerende functie, de aansporende functie wordt niet erkend.265 In België is dit vraagstuk een decennium geleden nog aan de orde geweest. Destijds hebben de Belgen nadrukkelijk dezelfde weg gekozen als de Engelsen.266 De voornaamste reden daarvoor lag in het feit dat de Belgen van mening zijn dat een straf tussen partijen niet thuis hoort in het privaatrecht. Het opleggen van een straf is voorbehouden aan de

264

Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), paragraaf 4 Boek 6, aant. 9. Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), paragraaf 4 Boek 6, aant. 9. 266 Schelhaas 2003, p. 106. 265

45

overheid.267 Ten slotte is in Duitsland en Zwitserland het boetebeding in een weer iets ander jasje gegoten. In deze landen wordt de partijafspraak erkend, ongeacht of het om een aansporend of schadefixerend boetebeding gaat. Echter, ter bescherming tegen onredelijkheid wordt matiging van de boete enkel toegepast bij aansporende boeteclausules.268 Ik zal nu nader ingaan op het Duitse boetebeding. In Duitsland wordt, zoals hierboven vermeld, zowel de aansporende als de schadefixerende functie van het boetebeding erkend. Volgens vaste rechtspraak dienen deze twee functies wel nadrukkelijk onderscheiden te worden omdat zij niet beiden in de wet zijn opgenomen. 269 In paragraaf 339 BGB is het aansporende boetebeding opgenomen. De schadefixerende functie wordt in het Duitse recht ook erkend, maar is niet terug te vinden in de wet.270 In Duitsland zijn, net als in Nederland, de twee functies die het boetebeding kan hebben vaak moeilijk van elkaar te onderscheiden. Dit is echter wel degelijk van belang omdat alleen het beding dat wettelijk is geregeld (het aansporende boetebeding) gematigd kan worden.271 Deze matigingsbevoegdheid is opgenomen in § 343 BGB. Net als in Nederland dient terughoudend met deze bevoegdheid om te worden gegaan. De boete kan alleen gematigd worden indien hij “onevenredig hoog” is in verhouding tot de belangen van eiser. Hierbij wordt niet alleen gekeken naar financiële belangen, ook immateriële belangen kunnen meespelen in de beslissing van de rechter. 272 Wanneer in Duitsland een verzoek tot matiging wordt gehonoreerd wordt bij de bepaling van het bedrag gekeken naar een bedrag dat een redelijkheidstoets kan doorstaan, met als ondergrens de wettelijke schadevergoeding. 273 Bij de matigingsbevoegdheid dient wel een kanttekening geplaatst te worden; de matigingsbevoegdheid geldt niet voor een boetebeding in handelsovereenkomsten. Bij een overeenkomst met een professionele partij blijft echter wel de algemene controlebevoegdheid ex § 242 BGB bestaan. 274 De reden dat het boetebeding in handelsovereenkomsten niet gematigd kan worden ligt in het feit dat twee professionele partijen gelijkwaardige contractspartijen zijn en wanneer deze partijen een overeenkomst sluiten zij zich bewuster (moeten) zijn van de gevolgen die een boetebeding met zich mee kan brengen dan bijvoorbeeld een consument.275 De Duitsers zijn van mening dat professionele partijen geen extra bescherming hoeven te genieten die de matigingsbevoegdheid biedt.276 In het

267

Schelhaas 2003, p. 107. Schelhaas 2005, p. 57. 269 Smits 2005, p. 782-785. 270 Smits 2005, p. 782-785. 271 Smits 2005, p. 782-785. 272 Schelhaas 2004, p. 226. 273 Schelhaas 2004, p. 228. 274 Smits 2005, p. 782-785. 275 Schelhaas 2005, p. 58. 276 Schelhaas 2004, p. 233. 268

46

handelsverkeer is optimale rechtszekerheid essentieel en een mogelijke matiging van de contractuele boete zou hier niet aan bijdragen.277 In het Nederlandse recht kan een boete niet alleen gematigd maar ook aangevuld worden. Hiervan is sprake wanneer de “billijkheid klaarblijkelijk eist” dat de hoogte van de boete aangevuld dient te worden. 278 Duitsland kent een dergelijke aanvullingsbevoegdheid niet. Echter, op een andere manier wordt toch een mogelijkheid gecreëerd om een onredelijk lage boete te voorkomen. Paragraaf 340 II BGB stelt dat de bedongen boete slechts een minimum is. 279 Op het moment dat de daadwerkelijk geleden schade hoger uitvalt dan de bedongen boete kan de crediteur via de gebruikelijke regels van schadevergoeding alsnog een hoger bedrag bemachtigen. 280 Hiervoor gelden geen speciale inroepingseisen. Het Nederlandse recht maakt verschil tussen een eigenlijk en oneigenlijk boetebeding. Het eigenlijke boetebeding is wettelijk geregeld en er zijn twee prestaties verschuldigd. Het oneigenlijke boetebeding is niet wettelijk geregeld en er is slechts één prestatie verschuldigd.281 Het Duitse recht hanteert ook een dergelijk verschil, dat ziet op een onderscheid tussen de accessoire en de zelfstandige verbintenis. Zowel het eigenlijke als het oneigenlijke boetebeding kunnen in het Duitse recht gematigd worden op grond van paragraaf 343 BGB.282 Men kan dus stellen dat het Nederlandse recht hierin dezelfde norm hanteert. Immers, in Nederland wordt artikel 6:94 BW analogisch toegepast op een oneigenlijk boetebeding.283 In het Duitse bouwrecht hanteert men ook algemene voorwaarden die van toepassing kunnen worden verklaard op een bouwcontract (werkvertrag). In Nederland is in de UAV 2012 een korting opgenomen die is aan te merken als een boetebeding. In de volgende paragraaf wordt onderzocht of in de Duitse algemene voorwaarden een soortgelijk boetebeding is terug te vinden. De bekendste algemene voorwaarden die zien op de verhouding tussen opdrachtgever en opdrachtnemer zijn de Verdingungsordnung für Bauleistungen (hierna: VOB). Wanneer men kijkt naar de verhouding tussen architect en opdrachtgever is titel 9 van het BGB van toepassing en de Honorarordnung für Architekten und Ingenieuren 2009 (hierna: HOAI).284 De VOB en de HOAI licht ik in de volgende paragraaf nader toe.

277

Schelhaas 2004, p. 234. Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:94 BW, aant. 3b. 279 Schelhaas 2004, p. 229. 280 Schelhaas 2004, p. 229. 281 HR 16 september 2011, LJN: BQ8098, onder 3.6. 282 HR 16 september 2011, LJN: BQ8098, onder 3.8.2. 283 HR 16 september 2011, LJN: BQ8098, onder 3.8.2. 284 Van Gulijk 2008, p. 24. 278

47

5.3

Duitse algemene voorwaarden op een bouwcontract

Op de verhouding tussen architect en opdrachtgever is titel 9 van de BGB van toepassing. Deze bepalingen zien op het werkcontract, in uitzonderlijke situaties zijn de bepalingen voor dienstcontracten van toepassing. Hierbij kan men bijvoorbeeld denken aan de situatie waarin de architect de verantwoordelijke bouwmanager is.285 Tevens zijn op deze contractuele relatie de HOAI van toepassing. Echter, deze algemene voorwaarden zien voornamelijk op het systeem van vaste vergoedingen die gelden voor architecten. De HOAI ziet niet op de contractuele rechten en verplichtingen voor de architect en opdrachtgever, maar is met name voor het financiële gedeelte van belang.286 In de HOAI is geen beding terug te vinden dat aangemerkt kan worden als een boetebeding. Een set algemene voorwaarden die te vergelijken is met de UAV 2012 is deel B van de VOB. De VOB heeft drie delen, namelijk deel A, deel B en deel C.287 Deel A ziet op de algemene regels bij aanbestedingen.288 Deel B ziet op de algemene voorwaarden op het bouwcontract289 en deel C ziet tenslotte op de algemene technische voorwaarden.290 Vergelijkbaar met de UAV 2012 ziet de VOB op de partijen opdrachtgever en opdrachtnemer. De VOB zijn een reeks clausules die als doel hebben het wettelijke bouwrecht waar nodig compleet te maken of gedeeltelijk te veranderen. 291 In Duitsland wordt strikt met de letter van contracten en de voorwaarden die van toepassing zijn verklaard omgegaan. 292 Partijen dienen daarom de algemene voorwaarden nadrukkelijk in het bouwcontract op te nemen.293 In paragraaf 11 VOB/B294 is de Vertragsstrafe opgenomen. In dit artikel is onder andere opgenomen dat wanneer partijen een boetebeding zijn overeengekomen die ziet op een aansporing tot nakoming, § 339 t/m 345 BGB overeenkomstig van toepassing is. In lid 2 t/m 4 worden hier nog enkele voorwaarden aan toegevoegd indien daar sprake van is. Partijen moeten nadrukkelijk een boete afspreken in het bouwcontract om paragraaf 11 VOB/B te laten gelden.295 In het Duitse bouwrecht is de Vertragsstrafe van groot praktisch belang. De opdrachtgever heeft een economisch belang bij tijdige afronding van de werkzaamheden. 296 Ook in Duitsland ziet het boetebeding in het bouwrecht op een tweeledig doel. Enerzijds om druk te zetten op de

285

Van Gulijk 2008, p. 24. Van Gulijk 2008, p. 24. 287 www.nedubex.nl (zoek op Helpdesk – Overige verplichtingen – Contractvoorwaarden VOB) 288 Vygen 1991, p. 105. 289 Vygen 1991, p. 106. 290 Vygen 1991, p. 108. 291 http://www.strick.de (klik op Specialisme – Bouwen in Duitsland – Bouwcontracten) 292 www.nedubex.nl (zoek op Helpdesk – Overige verplichtingen – Contractvoorwaarden VOB) 293 http://www.strick.de (klik op Specialisme – Bouwen in Duitsland – Bouwcontracten) 294 Zie bijlage 4. 295 http://www.breiholdt.de (klik op Baurecht) 296 http://www.juraforum.de (klik op Lexikon – V – Vertragsstrafe-Baurecht) 286

48

aannemer het project tijdig af te wikkelen, anderzijds omdat door het boetebeding het voor de opdrachtgever gemakkelijker is een schadevergoeding af te dwingen.297 Het boetebeding lijkt dus, net zoals in Nederland, met name te zien op rechtszekerheid. Echter, een beding zoals bedoeld in § 11 VOB/B is alleen toegestaan indien overschrijding van de maximale uitvoeringstermijnen tot een aanzienlijk nadeel leidt.298 Daarnaast is volgens vaste jurisprudentie de hoogte van het bedrag van de boete begrensd tot 5% van de totale orderwaarde.299

5.4

Vergelijking Duits en Nederlands (bouwrechtelijk) boetebeding

Het grootste verschil tussen het Nederlandse en Duitse boetebeding is dat in Duitsland slechts een boete gematigd kan worden indien sprake is van een aansporend boetebeding. Indien het boetebeding een schadefixerende functie heeft komt deze niet voor matiging in aanmerking. De reden hiervoor ligt in de wettelijke grondslag die bij het aansporende boetebeding wel aanwezig is en bij het schadefixerende boetebeding niet.300 Daarnaast is een essentieel verschil dat in Duitsland een boetebeding niet gematigd kan worden indien het om een overeenkomst tussen professionele partijen gaat.301 In de Nederlandse UAV 2012 is een korting opgenomen indien de aannemer het werk te laat oplevert. Uit hoofdstuk 3 en 4 blijkt dat verschillende meningen bestaan of de UAV-korting als een schadefixerend beding of een aansporing tot nakoming moet worden gezien. Volgens Chao Duivis is de UAV-korting een combinatie van beide functies.302 Voor het Nederlandse recht is dit onderscheid niet direct van belang omdat de mogelijkheid van matiging van de UAV-korting in beide gevallen bestaat op grond van artikel 6:94 BW. In het Duitse recht is dit niet het geval en dienen de twee functies onderscheiden te worden. In de VOB is een paragraaf opgenomen waarin wordt gerefereerd aan het boetebeding. Er is geen boetebeding zelf opgenomen in de VOB maar er wordt wel gesteld dat indien partijen gezamenlijk een “Vertragsstrafe” afspreken, hierop § 339 t/m 345 BGB van toepassing is. Daaruit blijkt dat het boetebeding eventueel gematigd kan worden op grond van § 343 BGB. In de VOB/B is ook geen standaardbedrag genoemd, zoals in de UAV 2012 wel het geval is. Echter, uit vaste jurisprudentie blijkt dat de hoogte van het bedrag van de boete begrensd is tot 5% van de totale orderwaarde.303 Daarnaast is het zo dat een beding zoals bedoeld in § 11 VOB/B alleen is toegestaan indien overschrijding van de maximale uitvoeringstermijnen tot een aanzienlijk nadeel 297

http://www.breiholdt.de (klik op Baurecht) http://www.juraforum.de (klik op Lexikon – V – Vertragsstrafe-Baurecht) 299 BGH 23 januari 2003, VII ZR 210/01. 300 Smits 2005, p. 782-785 301 Schelhaas 2004, p. 233. 302 Chao-Duivis 2009 (T&C Bouwrecht), paragraaf 42 UAV 1989, aant. 1. 303 BGH 23 januari 2003, VII ZR 210/01. 298

49

leidt.304 Dit is een andere invalshoek dan die wordt gehanteerd in de UAV 2012. In de UAV 2012 is de korting standaard opgenomen en lijkt men er op voorhand vanuit te gaan dat vertraging in de oplevering tot schade en daarmee nadeel leidt. Een aanzienlijk nadeel is niet vereist voor het inroepen van de UAV-korting, slechts het verschijnen van de mijlpaaldatum. In het Duitse recht komt een schadefixerend beding niet voor matiging in aanmerking. Persoonlijk zie ik hier geen voordeel in, omdat naar mijn idee door de criteria die door de burgerlijke rechter geformuleerd zijn in HR 27 april 2007, namelijk: “de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen”305 , juist wordt ondervangen dat een boete buiten proportioneel wordt. Het is in veel gevallen lastig te bepalen of een boetebeding een schadefixerend of aansporend karakter heeft, of een combinatie van beide. Wanneer partijen hieromtrent geen duidelijke afspraken hebben gemaakt kan bijvoorbeeld één van de partijen in de veronderstelling zijn dat het om een schadefixerend beding gaat en dat matiging niet mogelijk is in het Duitse recht. Maar dat bij een gerechtelijke procedure blijkt dat de rechter van mening is dat het boetebeding toch een aansporing tot nakoming betreft, en matiging op grond van § 343 BGB wel degelijk mogelijk is. De rechtszekerheid die partijen op voorhand beogen kan daarmee in het geding komen indien een partij op het verkeerde been was gezet. In Nederland wordt een terughoudende toets gehanteerd door zowel de burgerlijke rechter als de arbitragerechter bij matiging van de boete. Mijns insziens zijn er geen directe nadelen aan het feit dat een schadefixerend beding ook gematigd kan worden. De schade die eventueel geleden kan worden is niet altijd op voorhand te bepalen en om buitenproportionele bedragen te voorkomen lijkt mij de matigingsbevoegdheid van de Nederlandse (arbitrage)rechter een goed instrument om onredelijke uitkomsten te voorkomen.

5.5

Tussenconclusie

De deelvraag die in dit hoofdstuk centraal staat is de volgende: “In hoeverre is het in het Duitse recht opgenomen boetebeding vergelijkbaar met het Nederlandse boetebeding en kan het Duitse recht nieuwe gezichtspunten opleveren voor de eenduidige toepassing van de criteria van het Nederlandse boetebeding door de (arbitrage)rechter?” Wat betreft het eerste gedeelte van de deelvraag kan gesteld worden dat het boetebeding in de VOB/B het meest vergelijkbaar is met de korting opgenomen in de UAV 2012. Op de vraag of het Duitse recht nieuwe gezichtspunten kan opleveren voor de eenduidige toepassing van de criteria van het Nederlandse boetebeding door de (arbitrage)rechter is lastig antwoord te geven zonder een 304 305

http://www.juraforum.de (klik op Lexikon – V – Vertragsstrafe-Baurecht) HR 27 april 2007, NJ 2007, 262.

50

jurisprudentieonderzoek. Een beding zoals bedoeld in § 11 VOB/B is alleen toegestaan indien overschrijding van de maximale uitvoeringstermijnen tot een aanzienlijk nadeel leidt.306 Dit is een andere invalshoek dan die wordt gehanteerd in de UAV 2012. In deze voorwaarden is de UAV-korting standaard opgenomen en een aanzienlijk nadeel is niet vereist voor het gelden van de UAV-korting. In het Duitse recht komt alleen een aansporend boetebeding in aanmerking voor matiging.307 Persoonlijk ben ik van mening dat door de terughoudende toets die door de (arbitrage)rechter gehanteerd dient te worden bij eventuele matiging van de boete geen direct nadeel bestaat om een schadefixerende boete te matigen. Het is in veel gevallen lastig te bepalen of een boetebeding een schadefixerend of aansporend karakter heeft, of een combinatie van beide308 en dat onderscheid vind ik niet direct van belang. De schade die eventueel geleden kan worden is niet altijd op voorhand te bepalen en de matigingsbevoegdheid van de rechter is een goed instrument om onredelijke uitkomsten te voorkomen. In het Duitse bouwrecht is de boete in de VOB/B begrensd tot 5% van de orderwaarde. 309 Wellicht kan dit wel interessant zijn voor het Nederlandse recht. Dit zie ik niet in dezelfde vorm als in Duitsland, dat de boete maximaal 5% van de orderwaarde bedraagt, maar in de context van matiging van de boete. In het Nederlandse recht staat het de (arbitrage)rechter vrij om bij matiging van de boete zelf een bedrag te bepalen. Uit hoofdstuk 3 van dit onderzoek blijkt dat dit bedrag vrijwel niet onderbouwd wordt. Om willekeur te voorkomen zou een vast maximum percentage van matiging uitkomst kunnen bieden. Ten slotte is in Duitsland matiging van een boetebeding niet mogelijk wanneer dit is opgenomen in een overeenkomst gesloten door twee professionele partijen. De voornaamste reden ligt in het feit dat professionele partijen (behoren te) weten waar zij mee akkoord gaan. 310 Daarnaast is deze regel in het leven geroepen om de optimale rechtszekerheid te waarborgen.311 Wellicht is dit een regeling dat het Nederlandse rechtsstelsel zou kunnen aanvullen. Op dit moment wordt in Nederland geen onderscheid gemaakt tussen een overeenkomst tussen twee professionele partijen en een overeenkomst tussen een professionele partij en een consument. De RvA en de burgerlijke rechter halen bij een enkele uitspraak in hoofdstuk 3 aan dat een overeenkomst is gesloten tussen twee professionele partijen en dat dit meespeelt in de beslissing de boete niet te matigen, maar nadrukkelijke consequenties zijn er niet aan verbonden. Wellicht zou dit, het laten meewegen van het feit dat een overeenkomst tussen twee professionele partijen is gesloten, ook voor Nederland

306

http://www.juraforum.de (klik op Lexikon – V – Vertragsstrafe-Baurecht) Smits 2005, p. 782-785. 308 Schelhaas 2003, p. 107. 309 BGH 23 januari 2003, VII ZR 210/01. 310 Schelhaas 2004, p. 233. 311 Schelhaas 2004, p. 234. 307

51

een positieve aanvulling op het recht kunnen zijn bij het al dan niet aannemen van matiging van de boete. Ik kom tot de conclusie dat het Duitse recht wellicht nieuwe gezichtspunten oplevert die voor het Nederlandse recht van positief belang kunnen zijn, met name een bepaalde vorm van begrenzing bij matiging van de boete en het feit dat in Duitsland matiging niet mogelijk is bij een overeenkomst tussen twee handelspartijen.

52

Hoofdstuk 6

Conclusie en aanbevelingen

In dit hoofdstuk geef ik de meest relevantie conclusies van dit onderzoek weer en een antwoord op de hoofdvraag. Deze hoofdvraag zal mede aan de hand van een aantal deelvragen (hoofdstuk 1) beantwoord worden. Allereerst zal ik kort de relevante bevindingen in de literatuur en jurisprudentie weergeven om vervolgens het hoofdstuk af te sluiten met het antwoord op mijn hoofdvraag. In boek 6 van het Burgerlijk Wetboek zijn vier artikelen gewijd aan het privaatrechtelijk boetebeding, namelijk artikel 6:91 t/m 6:94 BW. Naast dit eigenlijke boetebeding kent men in Nederland ook het oneigenlijk boetebeding, welke niet wettelijk is geregeld. Zowel het eigenlijke als het oneigenlijke boetebeding kan gematigd of aangevuld worden op verzoek van een van de contractspartijen.312 De rechter dient dit verzoek tot matiging of aanvulling van de contractuele boete terughoudend te beoordelen en hier alleen in mee te gaan indien “de billijkheid dit klaarblijkelijk eist”. 313 Het boetebeding heeft een tweeledige functie. Enerzijds fungeert het boetebeding als stok achter de deur wat betreft de nakoming, anderzijds heeft het boetebeding een schadefixerende functie.314 Het boetebeding ziet met name op het bieden van rechtszekerheid voor partijen.315 Partijen spreken bij het aangaan van de overeenkomst een bedrag af dat betaald dient te worden indien een tekortkoming ontstaat, met als doel dat later niet over dat bedrag geprocedeerd hoeft te worden. 316 Dit rechtszekerheidsbeginsel kan echter op gespannen voet staan met de individuele rechtvaardigheid, daarom is er de mogelijkheid voor de rechter om de boete aan te vullen of te matigen.317 In het bouwrecht is onder andere in de UAV 2012 en de UAV-GC 2005 een boetebeding terug te vinden in de vorm van een korting die opgelegd kan worden indien de aannemer vertraagd is in de oplevering van het werk. 318 De UAV-korting kan op verzoek van een van de contractspartijen aangevuld of gematigd worden. In het derde hoofdstuk is de matigingsbevoegdheid van de RvA en de burgerlijke rechter uitvoerig aan bod gekomen aan de hand van een jurisprudentieonderzoek. Een van de doelen van dit onderzoek was om te bepalen of de rechtspraak eenduidige criteria hanteert bij de beoordeling van het al dan niet matigen van de UAV-korting en daarmee tegemoet komt aan de rechtszekerheid van partijen. Uit het jurisprudentieonderzoek concludeer ik dat van een eenduidige lijn in de jurisprudentie van de RvA op dit moment geen sprake is. Veelal wordt aansluiting gezocht bij de redelijkheid en billijkheid. Men kan zich afvragen of op dit moment door de 312

Auteur onbekend (Groene Serie Verbintenissenrecht), artikel 6:94 BW, aant. 3 en HR 16 september 2011, LJN: BQ8098, onder 3.8.2. 313 Olthof 2010 (T&C BW), art. 6:92 BW, aant. 2a. 314 Schelhaas 2003, p. 107. 315 Schelhaas 2005, p. 56. 316 Schelhaas 2005, p. 56. 317 Schelhaas 2005, p. 56. 318 Paragraaf 42 UAV 2012 en paragraaf 36 UAV-GC 2005.

53

RvA aan de rechtszekerheid die bouwpartijen beogen wordt tegemoet gekomen. In tegenstelling tot de RvA wordt de burgerlijke rechter sporadisch verzocht om matiging van de UAV-korting en indien zij er om werd verzocht werd dit verzoek uitgebreid behandeld en afgewezen. Dit is in lijn met de terughoudende houding die de rechter ten aanzien van zijn ingrijpingsbevoegdheid dient in te nemen en komt tegemoet aan de rechtszekerheid die partijen beogen. Echter, deze conclusie kan slechts op basis van één uitspraak getrokken worden. Door de RvA wordt ook in slechts enkele gevallen met het verzoek om matiging meegegaan maar lijken eenduidige criteria te ontbreken. Mijn insziens zouden de gezichtspunten319 die door de Hoge Raad zijn aangehaald in HR 27 april 2007 hierin uitkomst bieden, dit om willekeur te voorkomen. Daarnaast was wanneer matiging door de RvA werd aangenomen steeds onduidelijk waarom de RvA juist tot het betreffende bedrag kwam. In het Duitse bouwrecht is het bedrag van het boetebeding dat in de VOB/B afgesproken kan worden begrensd tot 5% van de orderwaarde. Wellicht is dit principe interessant voor het Nederlandse recht. Ik zie een dergelijke begrenzing niet direct bij vaststelling van de hoogte van de boete, maar wel in een aangepaste vorm bij matiging van de boete. Om willekeur te voorkomen zou een vast percentage van matiging uitkomst kunnen bieden. Wanneer men als regel neemt dat het bedrag bijvoorbeeld met een maximum van 35% gematigd kan worden wordt de partijafspraak erkend en wordt matiging tot nihil uitgesloten. Dit is in het belang van de rechtszekerheid voor de contractspartijen. Mogelijk zijn zij zich meer bewust van de gevolgen die hun eigen handelen met zich mee kan brengen omdat de stok achter de deur groter wordt. Degene die de boete in werking laat treden is ervan verzekerd dat wanneer men bijvoorbeeld het percentage van 35% neemt, er minimaal 65% van het afgesproken bedrag toegekend wordt.320 Daarnaast wordt bij een onevenredig hoge boete wel de kans geboden om de (arbitrage)rechter de boete te laten matigen. Mijn inziens is het van belang meer regels te stellen omtrent de bepaling van het matigingsbedrag. Uit hoofdstuk 3 van dit onderzoek blijkt dat door de RvA willekeurig bedragen worden vastgesteld zonder enige motivatie. Wanneer men zou werken met vaste percentages kan men bijvoorbeeld aan de hand van verschillende categorieën percentages aangeven welke omstandigheden zwaar wegen voor de (arbitrage) rechter. Een voorbeeld hierbij is dat wanneer sprake is van een aanzienlijke mate van eigen schuld van de opdrachtgever een percentage van 35% wordt gehanteerd, en in een situatie waarbij beiden partijen schuld hebben 20% van de boete. Aan de (arbitrage)rechter wordt dan nog steeds de gewenste beoordelingsvrijheid gelaten maar voor partijen is de rechtszekerheid groter. Door deze aanbeveling zouden partijen namelijk beter kunnen anticiperen op een mogelijke uitkomst van de procedure en hun (financiële) positie daarin.

319

De verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de omstandigheden waaronder het boetebeding is ingeroepen. 320 De gegeven percentages zijn slechts een voorbeeld.

54

Wat betreft aanvulling van de UAV-korting kan geconcludeerd worden dat lastig een eenduidige lijn te ontdekken is op basis van slechts vijf uitspraken. Ook is het onduidelijk of de korting moet worden gezien als een gefixeerd schadebeding waarbij aanvulling mogelijk is op basis van artikel 6:92 BW of niet. Er lijkt niet eenduidig te worden omgegaan met de verzoeken en ter motivatie wordt vooralsnog alleen bij de redelijkheid en billijkheid aansluiting gezocht door de RvA. Wellicht is het verstandig dat duidelijkheid wordt gecreëerd over de vraag of de UAV-korting als een gefixeerd schadebeding of als een aansporing tot nakoming moet worden gezien. Wanneer hier meer duidelijkheid in is, is het helder of de UAV-korting voor aanvulling in aanmerking komt of niet. Volgens Chao Duivis dient de UAV-korting als zowel een aansporend boetebeding als een schadefixerend boetebeding gezien te worden.321 Hier sluit ik me persoonlijk bij aan. Wat betreft de rechtsvergelijking met het Duitse recht kom ik tot de conclusie dat het Duitse recht wellicht nieuwe gezichtspunten oplevert die voor het Nederlandse recht van (positief) belang kunnen zijn. Het vaste percentage bij matiging van een contractuele boete heb ik al eerder genoemd, daarnaast is de regeling die geldt bij professionele partijen wellicht een positieve toevoeging aan het Nederlandse recht. In Duitsland wordt de contractuele boete niet gematigd indien deze door twee professionele partijen is overeengekomen. Dit om de rechtszekerheid te waarborgen en vanwege het feit dat professionele partijen (behoren te) weten waar zij zich aan verbinden.322 In Nederland wordt op dit moment geen onderscheid gemaakt tussen een overeenkomst tussen een consument en een professionele partij en een overeenkomst tussen twee professionele partijen. Wellicht dat hier een positieve slag in te maken valt. Ik sluit me bij Schelhaas aan dat de matigingsbevoegdheid niet volledig uitgesloten dient te worden bij een overeenkomst tussen twee professionele partijen 323, maar mijn inziens zou het wel degelijk meegewogen moeten worden in een procedure. Volgens Schelhaas, en daar sluit ik mij bij aan, zou bij een boetebeding overeengekomen tussen twee professionele partijen de rechter nog terughoudender moeten zijn bij eventuele matiging van de boete.324 Wat bij beoordeling hiervan zou moeten meespelen is de mate van professionaliteit van de partijen. Een groot bouwbedrijf is van andere orde dan de plaatselijke eenmanskruidenierszaak. Professionele partijen worden zich mogelijk bewuster van de gevolgen die hun eigen handelen met zich mee kunnen brengen indien zij weten dat de boete vaststaat en matiging van de boete vrijwel onmogelijk is. De stok achter de deur wordt dan effectiever en dat bevorderd uiteindelijk de rechtszekerheid voor partijen. In het Duitse recht komt een schadefixerend beding niet voor matiging of aanvulling in aanmerking. Persoonlijk ben ik van mening dat door de terughoudende toets die door de 321

Chao-Duivis 2009 (T&C Bouwrecht), paragraaf 42 UAV 1989, aant. 1. Schelhaas 2004, p. 233-234. 323 Schelhaas 2005, p. 58. 324 Schelhaas 2005, p. 58. 322

55

(arbitrage)rechter gehanteerd dient te worden bij eventuele matiging van de boete het geen direct nadeel oplevert om een schadefixerende boete te matigen. Het is in veel gevallen lastig te bepalen of een boetebeding een schadefixerend of aansporend karakter heeft, of een combinatie van beide.325 Dat onderscheid vind ik niet direct van belang. De schade die eventueel geleden kan worden is niet altijd op voorhand te bepalen en de matigingsbevoegdheid van de rechter is een goed instrument om onredelijke uitkomsten te voorkomen. Wanneer men kijkt naar de algemene voorwaarden die op een bouwcontract van toepassing kunnen worden verklaard ben ik van mening dat het Duitse recht niet direct nieuwe gezichtspunten oplevert die voor het Nederlandse bouwrecht van (positief) belang kunnen zijn. Een beding zoals bedoeld in § 11 VOB/B is alleen toegestaan indien overschrijding van de maximale uitvoeringstermijnen tot een aanzienlijk nadeel leidt.326 Dit is een andere invalshoek dan die wordt gehanteerd in de UAV 2012. Bij de korting in deze voorwaarden is een standaardbedrag opgenomen en is een aanzienlijk nadeel niet vereist voor het gelden van de UAV-korting. Mijn insziens bevat de UAV-korting een groot aansporend element en is het voornamelijk bedoeld als stok achter de deur om tijdige nakoming te waarborgen. Ik ben dan ook van mening dat een aanzienlijk nadeel geen vereiste hoort te zijn om een dergelijk boetebeding in te roepen, zoals in Duitsland wel het geval is. Wanneer sprake is van vertraging in de oplevering kan men er vanuit gaan dat opdrachtgever daarmee schade leidt. In hoofdstuk 1 is mijn hoofdvraag geformuleerd, deze luidt als volgt: Worden de wettelijke criteria van het contractuele boetebeding in bouwcontracten voldoende eenduidig door de civiele en arbitrale rechtspraak toegepast en zo nee, kan het Duitse rechtssysteem hieraan een bijdrage leveren? Als ik terugkijk op de genoemde bevindingen beantwoord ik deze hoofdvraag als volgt. Op dit moment worden de wettelijke criteria van het bouwrechtelijk boetebeding onvoldoende eenduidig toegepast door de RvA. De RvA haakt voornamelijk aan bij de redelijkheid en billijkheid en motiveren onvoldoende waarom zij tot een bepaald bedrag komt. De burgerlijke rechter krijgt slechts sporadisch verzoeken tot matiging of aanvulling van de UAV-korting en de gedane verzoeken zijn afgewezen. Dit lijkt in lijn te zijn met de terughoudende houding die de burgerlijke rechter aan dient te nemen. Het Duitse recht kan wellicht (in aangepaste vorm) een bijdrage leveren aan het Nederlandse recht door het creëren van een vast percentage of bedrag waarmee de boete gematigd kan worden. Daarnaast is het feit dat matiging van de boete niet bij een boetebeding tussen professionele partijen aan de orde is wellicht ook een positieve toevoeging aan het Nederlandse rechtsstelsel, mits in een ander jasje gegoten. Wanneer een overeenkomst tussen twee professionele partijen is gesloten zou dat meegewogen dienen te worden bij de beoordeling door de rechter bij 325 326

Schelhaas 2003, p. 107. http://www.juraforum.de (klik op Lexikon – V – Vertragsstrafe-Baurecht)

56

een verzoek tot matiging. Wanneer de contractuele boete niet snel gematigd zal worden gaan zij wellicht bewuster om met het uitvoeren van de verbintenis en handelen zij zorgvuldiger om de boete te voorkomen. Dit zou in lijn zijn met de rechtszekerheid die wordt beoogd met het opnemen van een boetebeding door bouwpartijen en de financiële belangen die daarbij een rol spelen.

57

Literatuurlijst

Literatuur

Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*) A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, Matiging boete; aanvullende schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2008.

Asser/Hartkamp & Sieburgh 2008 (6-I*) A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, I Aard en strekking van het boetebeding, Deventer: Kluwer 2008.

Chao-Duivis 2011 M.A.B. Chao-Duivis, Tekst&Commentaar Bouwrecht, Uitleg bij: Rechtsverhouding opdrachtgever – architect, ingenieur en adviseur DNR 2011, Artikel 14, Deventer: Kluwer 2011.

Chao-Duivis 2011 M.A.B. Chao-Duivis, Tekst&Commentaar Bouwrecht, Uitleg bij: Rechtsverhouding opdrachtgever – architect, ingenieur en adviseur DNR 2011, Artikel 33, Deventer: Kluwer 2011.

Chao-Duivis 2011 M.A.B. Chao-Duivis, Tekst&Commentaar Bouwrecht, Uitleg bij: Uniforme Administratieve Voorwaarden voor geïntegreerde contractvormen (UAV-GC 2005), § 36 Boetebeding en bonus, Deventer: Kluwer 2011.

Chao-Duivis 2010 M.A.B.

Chao-Duivis,

‘Notitie:

bonus-malus

regeling

in

de

UAV?’,

http://www.ibr.nl/files_content/Notitie%2026%20-%20Par.%2042%20-%20Bonusmalus%20regeling.pdf (www.google.nl, zoek op ‘paragraaf 36 UAV-GC 2005’ – klik op hit 2)

58

Chao-Duivis 2009 M.A.B. Chao-Duivis, Tekst&Commentaar Bouwrecht, Uitleg bij: Uniforme administratieve voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (U.A.V.1989), § 42 Kortingen, Deventer: Kluwer 2009.

Groene serie 2008 Auteur onbekend, Groene serie Verbintenissenrecht, 1 algemeen bij: Burgerlijk Wetboek boek 6, Artikel 91 [boetebeding], Deventer: Kluwer 2008 (elektronisch geraadpleegd)

Groene serie 2008 Auteur onbekend, Groene Serie Verbintenissenrecht 3 Matigings- en aanvullingsbevoegdheid op verlangen van schuldenaar resp. schuldeiser, de rol van de redelijkheid en billijkheid bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 94 [matiging boete en toekenning aanvullende schadevergoeding], Deventer: Kluwer 2008 (elektronisch geraadpleegd).

Groene serie 2008 Auteur onbekend, Groene serie Verbintenissenrecht, 9 Rechtsvergelijking bij: Burgerlijk Wetboek boek 6, paragraaf 4 [boetebeding], Deventer: Kluwer 2008 (elektronisch geraadpleegd)

Van Gulijk 2008 S. van Gulijk, European architect law towards a new design (diss. Tilburg UvT), Apeldoorn/Antwerpen: Maklu-Uitgevers 2008.

Olthof 2011 M.M. Olthof, Tekst&Commentaar Burgerlijk Wetboek, Boetebeding bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 91 [boetebeding], Deventer: Kluwer 2011.

Olthof 2011 M.M. Olthof, Tekst&Commentaar Burgerlijk Wetboek, Boetebeding bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 92 [Inperking werking boetebeding], Deventer: Kluwer 2011.

Olthof 2011 M.M. Olthof, Tekst&Commentaar Burgerlijk Wetboek, Boetebeding bij: Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 94 [Matiging boete en toekenning aanvullende schadevergoeding], Deventer: Kluwer 2011.

59

Schelhaas 2007 H.N. Schelhaas, ‘Contractuele rechtszekerheid in de praktijk’, in: B. Wessels (red.), Contracten maken, Deventer: Kluwer 2007, p. 141-158.

Schelhaas 2004 H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, Deventer: Kluwer 2004.

Schelhaas 2003 H.N. Schelhaas, ‘Schadevergoeding, aansporing of bestraffing? De ware aard van het boetebeding’, in: M. Beekhoven van den Boezem e.a., Doel en effect van civielrechtelijke sancties, BW-krant Jaarboek 19, Deventer: Kluwer 2003.

Steens 2011 N.E.M. Steens, ‘Hoge Raad: contractuele terugbetalingsverplichting als (oneigenlijke) boete en matiging hiervan’, http://deterinklive.com/nl/nieuws-and-blogs/nieuws/ (zoek op Steens).

Vygen 1991 K. Vygen, Bauvertragsrecht nach VOB und BGB, Wiesbaden und Berlin: Bauverlag GmbH 1991.

Tijdschriften

Abas 2000 P. Abas, ‘De onevenredigheid tussen de hoogte van de schade en de hoogte van de bedongen boete kan aanleiding zijn om de laatste te matigen’, NTBR 2000/6, p. 249-250.

Berben 2011 T. Berben, ‘DNR 2011 – een toelichting op de wijzigingen’, Vastgoedrecht 2011-6, p. 129-135.

Berben en Van Eijck 2011 T. Berben en J.P. van Eijck, ‘De UAV 2011’, AKD nieuwsbrief Real Estate 2011-1, p. X.

Kole en Reiss 2010 K.M. Kole en Z.L.F. Reiss, ‘Onvoorziene omstandigheden in crisistijd’, Vastgoedrecht 2010-4, p. 93-98.

60

De Koning J.N. de Koning, ‘Het schemergebied tussen UAV en UAV-GC’, Bouwrecht 2009/186, p. 1005 1010.

Van Leyenhorst 2005 M.C. van Leyenhorst, ‘Over de waarde van het boetebeding’, Juridisch up to date 2005-7, p. X.

Lim 2008 M.R. Lim, ‘Bouwrecht, Matiging van korting: Welke omstandigheden spelen een rol?’, BR 2008/100, p. 461-469.

Schelhaas 2005 H.N. Schelhaas, ‘Contractuele rechtszekerheid en rechterlijke interventie’, Contracteren 2005/3, p. 56-61.

Smits 2005 J.M. Smits, ‘Boekbespreking’ (bespreking van: H.N. Schelhaas, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, Deventer: Kluwer 2004), WPNR 2005-6638, p. 782-785.

Richtlijn Richtlijn 93/19/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG 1993, L 95/29).

Websites www.breiholdt.de (klik op Baurecht) www.juraform.de (klik op Lexikon – V – Vertragsstrafe-Baurecht) www.nedubex.nl (zoek op Helpdesk – Overige verplichtingen – Contractvoorwaarden VOB) www.raadvanarbitrage.nl www.rechtspraak.nl www.strick.de (klik op Specialisme – Bouwen in Duitsland – Bouwcontracten) Algemene Voorwaarden De Nieuwe Regeling 2011 Honorarordnung für Architekten und Ingenieuren 2009 Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989

61

Uniforme Administratieve Voorwaarden 2012 Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen 2005 Verdingungsordnung für Bauleistungen

62

Jurisprudentielijst

Hoge Raad HR 16 september 2011, LJN: BQ8098 HR 27 april 2007, NJ 2007, 262 (Intrahof/Bart Smit) HR 24 maart 2006, NJ 2007, 115. HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 (DSM/FOX) HR 13 februari 1998, NJ 1998/725 (Monda/Hauer) HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Haviltex)

Rechtbank Rechtbank Arnhem 10 april 2011, LJN: BQ3934 Rechtbank Utrecht 20 augustus 2008, LJN: BF8725 Rechtbank Rotterdam 10 oktober 2007, LJN: BB7417. Rechtbank Utrecht 16 december 2009, LJN: BK6988.

Raad van Arbitrage voor de bouw RVA 16 december 2011, nr. 32.391. RVA 12 augustus 2011, nr. 32.277. RVA 21 juni 2011, nr. 71.510. RVA 20 mei 2011, nr. 31.592 RVA 9 maart 2011, nr. 32.384. RVA 17 januari 2011, nr. 30.709 RVA 13 augustus 2010, nr. 71.445 RVA 1 juli 2010, nr. 32.254 RVA 18 juni 2010, nr. 71.358 RVA 12 januari 2010, nr. 30.166 RVA 17 december 2009, nr. 29.402. RVA 11 maart 2009, nr. 30.692. RVA 5 februari 2008, nr. 27.746 RVA 15 augustus 2008, nr. 28.464 RVA 4 september 2008, nr. 71.228 RVA 11 oktober 2007, nr. 28.4487 RVA 15 februari 1995, nr. 16.931. 63

Bundesgerichtshof BGH 23 januari 2003, VII ZR 210/01.

64

Lijst met afkortingen

BGB

Bürgerliches Gesetzbuch

BW

Burgerlijk Wetboek

DNR 2011

De Nieuwe Regeling 2011

HOAI 2009

Honorarordnung für Architekten und Ingenieuren 2009

HR

Hoge Raad

MBO

Model Basis Overeenkomst

RvA

Raad van Arbitrage voor de bouw

UAV-GC 2005

Uniforme

Administratieve

Voorwaarden

voor

Geïntegreerde

Contractvormen 2005 UAV 1989/2012

Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989/2012

VOB

Verdingungsordnung für Bauleistungen

65

Bijlage 1 – Paragraaf 42 UAV 2012

§ 42. Kortingen 1. De opdrachtgever kan wegens te late oplevering van het werk aan de aannemer kortingen op de aannemingssom opleggen. Voor de toepassing van deze paragraaf wordt als dag van oplevering aangemerkt de dag, welke door de aannemer overeenkomstig het eerste of, ingeval van heropneming na onthouding van goedkeuring, het achtste lid van § 9 is opgegeven, mits het werk vervolgens is of geacht wordt te zijn goedgekeurd. 2. Het bedrag der kortingen wordt in het bestek bepaald. Bij gebreke van zodanige bepaling bedraagt het 75 gulden per dag. 3. Geen korting wordt opgelegd voor na de opleveringstermijn verstreken dagen die geen werkdag zijn. Evenmin wordt korting opgelegd voor de zowel binnen als na bedoelde termijn gevallen dagen, dat de oplevering door overmacht is vertraagd, voor zover daarmede bij een verleende termijnsverlenging geen rekening is gehouden. Vertraging in de voortgang van het werk door bedrijfsstoornissen en - indien de opleveringstermijn niet is bepaald in werkbare werkdagen - door onwerkbare dagen, wordt daarbij slechts als overmacht aangemerkt, voor zover die vertraging van ongewone duur is geweest. 4. Geen korting wordt opgelegd wegens overschrijding van een termijn, indien en voor zover deze overschrijding het gevolg is van overschrijding van een eerder geeindigde termijn, waarvoor reeds korting is opgelegd, mits de bedoelde termijnen met elkaar in verband staan. 5. Kortingen worden verbeurd enkel ten gevolge van het verschijnen van de bepaalde dag, zonder dat deswege een ingebrekestelling nodig is om daarvan te doen blijken. 6. Kortingen en andere bedragen, die ingevolge de overeenkomst door de aannemer verschuldigd zijn, worden bij de eerstvolgende betalingstermijn en zo nodig bij volgende termijnen van betaling ingehouden of op andere wijze op de aannemer verhaald.

66

Bijlage 2 – Paragraaf 36 UAV-GC 2005

§ 36 Boetebeding en bonus 1. Behoudens het bepaalde in lid 3 kan de Opdrachtgever, bij overschrijding van een in de bij de Vraagspecificatie gevoegde annex opgenomen planning opgenomen mijlpaaldatum of van de in de Basisovereenkomst vastgelegde datum van oplevering, de Opdrachtnemer een boete opleggen, tenzij de overschrijding niet aan de Opdrachtnemer kan worden toegerekend. 2. De in de Basisovereenkomst vastgelegde datum van oplevering wordt voor de toepassing van deze paragraaf geacht een in de bij de Vraagspecificatie gevoegde annex opgenomen planning opgenomen mijlpaaldatum te zijn. 3. Het bedrag van de boete die kan worden opgelegd, is voor elke mijlpaaldatum opgenomen in de Basisovereenkomst. Indien in de Basisovereenkomst geen boetebedrag is opgenomen voor een bepaalde mijlpaaldatum, is de Opdrachtnemer bij overschrijding daarvan geen boete verschuldigd. 4. Geen boete wordt opgelegd wegens overschrijding van een mijlpaaldatum, indien en voorzover deze overschrijding het gevolg is van overschrijding van een eerdere mijlpaaldatum waarvoor reeds een boete is opgelegd, mits de bedoelde data met elkaar in verband staan. 5. Boetes worden verbeurd enkel ten gevolge van het verschijnen van de mijlpaaldatum, zonder dat deswege een ingebrekestelling nodig is. 6. Boetes en andere bedragen die de Opdrachtnemer krachtens de Overeenkomst verschuldigd is, worden bij de eerstvolgende betalingstermijn en zo nodig bij volgende termijnen ingehouden of op andere wijze op de Opdrachtnemer verhaald. 7. De Opdrachtgever kan een bonus toekennen voor elke dag dat de feitelijke datum van oplevering eerder plaatsvindt dan de in de Basisovereenkomst vastgelegde datum van oplevering. Het bedrag van de bonus is opgenomen in de Basisovereenkomst. Is in de Basisovereenkomst geen bonusbedrag opgenomen, dan is de Opdrachtgever geen bonus verschuldigd, als de feitelijke datum van oplevering eerder plaatsvindt dan de in de Basisovereenkomst vastgelegde datum van oplevering.

67

Bijlage 3 – Artikel 13, 14, 33, 35, 37, 39, 41 en 43 DNR 2011

Artikel 13 Aansprakelijkheid van de adviseur voor toerekenbare tekortkomingen 1. De adviseur is jegens de opdrachtgever aansprakelijk voor zijn toerekenbare tekortkoming. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt dit lid slechts toepassing met inachtneming van de wettelijke regeling van verzuim van de schuldenaar. 2. Maakt de adviseur bij de vervulling van de opdracht gebruik van een andere persoon, dan is de adviseur op gelijke wijze aansprakelijk als voor zijn eigen tekortkomingen met inachtneming van het bepaalde in artikel 14 lid 5.

Artikel 14 Schadevergoeding 1. In geval van een toerekenbare tekortkoming is de adviseur uitsluitend aansprakelijk voor vergoeding van de directe schade. 2. Tot de directe schade behoren in geen geval: bedrijfsschade, productieverlies, omzet- en/of winstderving, waardevermindering van producten evenmin als de kosten die met de uitvoering van het object gemoeid zouden zijn als de opdracht van de aanvang af goed zou zijn uitgevoerd. 3. De opdrachtgever is verplicht, tenzij zulks in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd, in goed overleg de adviseur de gelegenheid te geven binnen een redelijke termijn voor diens rekening tekortkomingen, waarvoor de adviseur aansprakelijk is, te herstellen of de uit die tekortkomingen voortvloeiende schade te beperken of op te heffen onverminderd de aansprakelijkheid van de adviseur voor schade ten gevolge van de tekortkomingen. 4. Bij de vaststelling van de schadevergoeding in geval van een overschrijding van de vertegenwoordigingsbevoegdheid wordt, naast met de overige van belang zijnde feiten en omstandigheden, rekening gehouden met de mate waarin de opdrachtgever door de gevolgen van de bevoegdheidsoverschrijding is gebaat. 5. Indien door of namens de opdrachtgever het inschakelen van een bepaalde persoon is of wordt voorgeschreven, is de adviseur voor wat het werk van die persoon betreft jegens de opdrachtgever tot niet meer gehouden dan tot datgene, waartoe de adviseur die persoon kan houden krachtens de voorwaarden van de tussen de adviseur en de voorgeschreven persoon geldende afspraken, zoals deze door de opdrachtgever zijn aanvaard of goedgekeurd, indien de voorgeschreven persoon tekortschiet en de adviseur het redelijkerwijs nodige heeft gedaan om nakoming en/of schadevergoeding te verkrijgen, zal de opdrachtgever de voor de adviseur ontstane extra kosten aan hem vergoeden, voor zover 68

deze hem niet zijn vergoed door de voorgeschreven persoon. Daartegenover zal de adviseur, op eerste verzoek van de opdrachtgever, aan deze zijn vordering op de voorgeschreven persoon cederen tot aan het door de opdrachtgever aan hem vergoede bedrag. 6.

Een op grond van de voorgaande regels bepaalde schadevergoeding is niet van toepassing voor zover deze schadevergoeding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

7. Onverminderd het in de vorige leden bepaalde is de adviseur bij opdrachten die betrekking hebben op de totstandkoming van een object alleen aansprakelijk voor schaden die niet zouden worden gedekt door een gebruikelijke CAR-verzekering of een vergelijkbare verzekering.

Artikel 33 Betalingsverplichting na opzegging zonder grond door de opdrachtgever 1. Heeft de opdrachtgever de opdracht zonder grond opgezegd, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de werkzaamheden ten tijde van het moment dat de opzegging volgens het bepaalde in artikel 21 in werking treedt, te betalen: 1a het honorarium; 1b de bijkomende kosten; 1c de toezichtskosten; 1d alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht. 2. De opdrachtgever, behoudens indien hij een consument is, is bovendien verplicht te betalen 10% van het resterende deel van de advieskosten, die de opdrachtgever verschuldigd zou zijn bij de volledige vervulling van de opdracht. 3. Leidt het bepaalde in lid 2 tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dan kan daarvan worden afgeweken.

Artikel 35 Betalingsverplichting na opzegging zonder grond door de adviseur 1. Heeft de adviseur de opdracht zonder grond opgezegd, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de werkzaamheden ten tijde van het moment dat de opzegging volgens het bepaalde in artikel 21 in werking treedt, te betalen: 1a het honorarium; 1b de bijkomende kosten; 1c de toezichtskosten; 69

1d alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht. 2. De betalingsverplichting van de opdrachtgever volgens het bepaalde in lid 1 strekt niet verder dan voor zover de werkzaamheden voor de opdrachtgever van nut zijn. 3. De opdrachtgever is bevoegd 10% in mindering te brengen op het bedrag dat hij op grond van het bepaalde in lid 2 verplicht is aan de adviseur te betalen. 4. Leidt het bepaalde in lid 3 tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dan kan daarvan worden afgeweken.

Artikel 37 Betalingsverplichting na opzegging door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de adviseur 1. Heeft de opdrachtgever de opdracht opgezegd op een grond die bij de adviseur is gelegen, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de werkzaamheden ten tijde van het moment dat de opzegging volgens het bepaalde in artikel 21 in werking treedt, te betalen: 1a het honorarium; 1b de bijkomende kosten; 1c de toezichtskosten; 1d alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht. 2. De betalingsverplichting van de opdrachtgever volgens het bepaalde in lid 1 strekt niet verder dan voor zover de werkzaamheden voor de opdrachtgever van nut zijn. 3. De opdrachtgever is bevoegd 10% in mindering te brengen op het bedrag dat hij op grond van het bepaalde in lid 2 verplicht is aan de adviseur te betalen. 4. Het bepaalde in lid 3 is niet van toepassing indien wordt opgezegd op grond van artikel 30 of 31. 5. Leidt het bepaalde in lid 3 tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dan kan daarvan worden afgeweken.

Artikel 39 Betalingsverplichting na opzegging door de opdrachtgever op een grond gelegen bij de opdrachtgever 1. Heeft de opdrachtgever de opdracht opgezegd op een grond die bij hemzelf is gelegen, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de 70

werkzaamheden ten tijde van het moment dat de opzegging volgens het bepaalde in artikel 21 in werking treedt, te betalen: 1a het honorarium; 1b de bijkomende kosten; 1c de toezichtskosten; 1d alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht. 2. De opdrachtgever, behoudens indien hij een consument is, is bovendien verplicht te betalen 10% van het resterende deel van de advieskosten, die de opdrachtgever verschuldigd zou zijn bij de volledige vervulling van de opdracht. 3. Het bepaalde in lid 2 is niet van toepassing indien wordt opgezegd op grond van artikel 28 of 31. 4. Leidt het bepaalde in lid 2 tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dan kan daarvan worden afgeweken.

Artikel 41 Betalingsverplichting na opzegging door de adviseur op een grond gelegen bij de opdrachtgever 1. Heeft de adviseur de opdracht opgezegd op een grond die bij de opdrachtgever is gelegen, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de werkzaamheden ten tijde van het moment dat de opzegging volgens het bepaalde in artikel 21 in werking treedt, te betalen: 1a het honorarium; 1b de bijkomende kosten; 1c de toezichtskosten; 1d alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht. 2. De opdrachtgever, behoudens indien hij een consument is, is bovendien verplicht te betalen 10% van het resterende deel van de advieskosten, die verschuldigd zouden zijn bij de volledige vervulling van de opdracht. 3. Het bepaalde in lid 2 is niet van toepassing indien wordt opgezegd op grond van artikel 30 of 31. 4. Leidt het bepaalde in lid 2 tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dan kan daarvan worden afgeweken. 71

Artikel 43 Betalingsverplichting na opzegging door de adviseur op een grond gelegen bij de adviseur 1. Heeft de adviseur de opdracht opgezegd op een grond die bij hemzelf is gelegen, dan is de opdrachtgever verplicht op declaratie van de adviseur naar de stand van de werkzaamheden ten tijde van het moment dat de opzegging volgens het bepaalde in artikel 21 in werking treedt, te betalen: 1a het honorarium; 1b de bijkomende kosten; 1c de toezichtskosten; 1d alle redelijkerwijs gemaakte en nog te maken kosten, voortvloeiend uit verplichtingen die de adviseur ten tijde van de opzegging reeds is aangegaan met het oog op de verdere vervulling van de opdracht. 2. De betalingsverplichting van de opdrachtgever volgens het bepaalde in lid 1 strekt niet verder dan voor zover de werkzaamheden voor de opdrachtgever van nut zijn. 3. De opdrachtgever is bevoegd 10% in mindering te brengen op het bedrag dat hij op grond van het bepaalde in lid 2 verplicht is aan de adviseur te betalen. 4. Het bepaalde in leden 2 en 3 is niet van toepassing indien wordt opgezegd op grond van artikel 28 of 31. 5. Leidt het bepaalde in lid 3 tot gevolgen die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, dan kan daarvan worden afgeweken.

72

Bijlage 4 – Paragraaf 11 VOB

§ 11 Vertragsstrafe 1. Wenn Vertragsstrafen vereinbart sind, gelten die §§ 339 bis 345 BGB. 2. Ist die Vertragsstrafe für den Fall vereinbart, dass der Auftragnehmer nicht in der vorgesehenen Frist erfüllt, so wird sie fällig, wenn der Auftragnehmer in Verzug gerat. 3. Ist die Vertragsstrafe nach Tagen bemessen, so zählen nur Werktage; ist sie nach Wochen bemessen, so wird jeder Werktag angefangener Wochen als 1/6 Woche gerechnet. 4. Hat der Auftraggeber die Leistung abgenommen, so kann er die Strafe nur verlangen, wenn er dies bei der Abnahme vorbehalten hat.

73

Tilburg University Tilburg Law School

Verklaring van eigen werk (artikel 13 lid 2 Scriptiereglement)

Naam student

ANR: /

Pepers

Wendy

E-mailadres: /

Titel van het werkstuk/de scriptie

Het boetebeding in bouwcontracten; less or more?

Naam

mw. mr. dr. S. van Gulijk mw. mr. S. van Bergen

begeleider(s)

In de REGELS EN RICHTLIJNEN VAN DE EXAMENCOMMISSIE VAN TILBURG LAW SCHOOL is de volgende regeling met betrekking tot plagiaat opgenomen: Artikel 7, lid 6 - regels voor de examinandus/fraude In ieder geval wordt als fraude aangemerkt: ................................. g. In een scriptie of ander werkstuk gegevens, teksten, redeneringen of gedachten van anderen overnemen zonder correcte bronvermelding. Hiervan is onder meer sprake als: - passages uit het werk van een ander nagenoeg woordelijk zijn overgenomen zonder correcte bronvermelding of zonder aanhalingstekens en/of - passages uit het werk van een ander zijn geparafraseerd zonder dat is aangegeven dat het hier de opvatting of gedachtegang van een ander betreft en zonder bronvermelding en/of - uitgewerkte ideeën of vondsten van een ander worden gepresenteerd als eigen ideeën of vondsten. i. Bij het uitvoeren van een (afstudeer)onderzoek de onderzoeksresultaten manipuleren of niet correct weergeven, een en ander met het oogmerk van misleiding. Hiervan is onder meer sprake als: - gegevens gebruikt voor het onderzoek worden verdraaid, worden verzonnen of onverantwoord selectief worden weergegeven; - standpunten, interpretaties en conclusies van anderen met opzet verdraaid worden weergegeven. i. Het gelegenheid geven dan wel aanzetten van medestudenten of mede-examinandi tot fraude. In artikel 8 staat dan vermeld welke sancties bij overtreding kunnen worden opgelegd.

Voor meer informatie zie: http://plagiaat.rechten.uvt.nl

74

Verklaring student: Ik verklaar dat ik bij het onderzoek voor en het schrijven van dit werkstuk niet heb geplagieerd, gefraudeerd of anderszins in strijd met de Regels en Richtlijnen heb gehandeld. Datum:

Handtekening: