Het boetebeding: een potentiële wurggreep

 

Juridische Update Bedrijfsmakelaardij – oktober 2009 

Het  zijn  roerige  tıjden.  Ook  de  vastgoedbranche  heeft  te  lijden  onder  de  gewijzigde  economische  omstandigheden. Dat geldt niet alleen voor de hoofdrolspelers (ontwikkelaars, financiers, beleggers  en  eindgebruikers),  maar  ook  voor  de  dienstverleners,  waaronder  de  makelaardij.  Die  bestaat  nu  eenmaal  bij  de  gratie  van  marktbeweging  en  de  markt  beweegt  momenteel  niet,  althans  in  veel  mindere  mate  dan  in  de  vette  jaren  achter  ons.  Dat  valt  op  zich  te  billijken,  want  wie  geschoren  wordt moet stilzitten, maar leuk is anders. Het gaat niet meer vanzelf en dat is reden temeer om u te  profileren,  bijvoorbeeld  op  het  gebied  van  juridische  kennis.  Om  die  reden  hebben  wij  deze  nieuwsbrief voor u samengesteld. Wij gaan in op een aantal onderwerpen dat bij uw werkzaamheden  aan  de  orde  van  de  dag  kan  zijn.  Wist  u  bijvoorbeeld  dat  de  vrijstelling  van  overdrachtsbelasting  (artikel 15.1.p WBR) voor rijksmonumenten vervalt per 1 januari 2010?     Mocht  u  in  de  eerstvolgende  'Juridische  Update  Bedrijfsmakelaardij'  een  specifiek  onderwerp  behandeld willen zien, dan horen wij dat uiteraard graag.    Paul Wanders  [email protected]      

Het boetebeding: een potentiële wurggreep  In  de  huidige  economische  tijd  komt  het  steeds  vaker  voor  dat  een  contractspartij  zijn  verplichtingen uit de, soms maanden geleden gesloten, koopovereenkomst niet kan nakomen. Zo  signaleren wij bijvoorbeeld dat kopers, naarmate het moment van koop verder verwijderd ligt van  het moment van levering, in de problemen komen met financiering van de transactie. Hierdoor kan  het gekochte niet, althans niet op de overeengekomen leveringsdatum worden afgenomen. In dat  geval  komt  de  veelal  standaard  in  de  koopovereenkomst  opgenomen  boetebepaling  in  beeld.     i. de koopovereenkomst ontbinden waardoor  Een dergelijk boetebeding is enerzijds bedoeld  de partij die in verzuim is geraakt een direct   als  een  prikkel  tot  nakoming  en  anderzijds  –  dat  is  echter  afhankelijk  van  de  formulering  opeisbare boete verbeurt van 10% van de  van  het  beding  –  beoogt  het  een  minimum‐ koopsom; of  bedrag  aan  schadevergoeding  toe  te  kennen    aan  de  partij  die  zijn  verplichtingen  onder  de  ii.  nakoming  vorderen  van  de  koopovereenkomst  wèl  kan  nakomen.  De  koopovereenkomst,  waardoor  de  partij  die  in  partij  die  zich  beroept  op  de  boeteclausule  verzuim is geraakt een onmiddellijk opeisbare  heeft  in  de  regel  twee  mogelijkheden.  Na  boete  van  drie  promille  van  de  koopsom  is  voorafgaande ingebrekestelling kan zij:  verschuldigd voor elke dag dat hij in verzuim is  tot aan de dag van nakoming.         

 

In  de  praktijk  zien  wij  dat  de  partij  die  in  verzuim  is  geraakt  zijn  verplichtingen  alsnog  probeert  na  te  komen.  Dat  kost  vaak  tijd  en  gedurende  dat  tijdsverloop  is  drie  promille  dagboete  verschuldigd  indien  er  op  juiste  wijze  in  gebreke  is  gesteld.  Naarmate  de  verzuimperiode  toeneemt,  kan  die  boete  dus  oplopen  tot  aanzienlijke  bedragen.  Zolang  de  partij  die  in  verzuim  is  niet  nakomt,  behoudt  de partij die zich beroept op de boeteclausule  het  recht  op  ontbinding  van  de  koopovereenkomst.  Indien  de  koopovereen‐ komst  daadwerkelijk  wordt  ontbonden  dan  verbeurt  de  partij  die  in  verzuim  is  geraakt  direct  de  contractuele  boete  van  10%  van  de  koopsom.  De  vraag  die  dan  opkomt,  is  of  zij  daarnaast  ook  drie  promille  dagboete  verbeurt  voor  de  periode  dat  zij  in  verzuim  is  geweest tot aan de ontbinding.    Tot voor kort werd in de praktijk aangenomen  dat  deze  boetes  niet  naast  elkaar  konden  worden  gevorderd.  Voor  die  opvatting  is  onder  meer  steun  te  vinden  in  een  uitspraak  van  de  Rechtbank  Zutphen  van  9  mei  2007.  Daarin werd geoordeeld dat uit het stelsel van  de  wet  volgt  dat  niet  tegelijkertijd  schade‐ vergoeding  kan  worden  gevorderd  op  basis  van  (gevorderde)  nakoming  en  ontbinding.  In  de  wet  is  immers  bepaald  dat  de  contractant  jegens  wie  wanprestatie  is  gepleegd,  niet  tegelijk nakoming én ontbinding van de gehele  overeenkomst  kan  vorderen.  De  rechtbank  overwoog hier dat door de buitengerechtelijke  ontbinding van de koopovereenkomst de door  de  overeenkomst  ontstane  verbintenissen  vervallen,  zodat  de  contractanten  niet  meer  hoeven  te  presteren  wat  door  hen  was  toegezegd. Daaruit volgt volgens de rechtbank  dat  door  eisers  niet  tegelijkertijd  schade‐ vergoeding  kan  worden  gevorderd  uit  hoofde 

van  gevorderde  nakoming  alsook  uit  hoofde  van  de  buitengerechtelijke  ontbinding  van  de  koopovereenkomst.  Volgens  de  Rechtbank  Zutphen  is  een  cumulatief  beroep  op  de  boeteclausule dus niet mogelijk.    Op  1  juli  2009  heeft  de  Rechtbank  Den  Haag  echter  anders  geoordeeld.  Naar  het  oordeel  van  deze  rechtbank  moest  de  boeteclausule  zo  worden  uitgelegd,  dat  de  verkoper  jegens  de  koper,  na  wanprestatie  van  de  koper,  aanspraak  kan  maken  op  zowel  de  dagboete  van  drie  promille  van  de  koopprijs  over  de  periode  waarin  nakoming  is  gevorderd  en  koper  in  gebreke  is  gebleven,  als  cumulatief  op  de  contractuele  boete  van  10%  over  de  koopprijs  na  ontbinding.  Dit  gegeven  de  feitelijke  omstandigheden,  het  betrof  hier  deskundige en professionele partijen. Gelet op  de  hoedanigheid  van  partijen  en  op  hetgeen  zij  over  en  weer  redelijkerwijs  van  elkaar  mochten  verwachten,  dient  de  contracts‐ bepaling  volgens  de  rechtbank  aldus  te  worden  uitgelegd  dat  de  te  onderscheiden  boetes  kunnen  cumuleren.  In  de  gegeven  omstandigheden  stond  de  verkoper  met  andere  woorden  vrij  eerst  te  kiezen  voor  nakoming  op  straffe  van  drie  promille  dagboete  en  daarna  voor  ontbinding  op  straffe  van  cumulatief  nog  eens  10%  van  de  koopsom.  De  rechtbank  gaat  nog  een  stap  verder  door  te  overwegen  dat  verkoper  met  die  ontbinding  feitelijk  zelfs  het  verder  oplopen  (inmiddels  bedroeg  de  verzuim‐ periode  157  dagen)  van  drie  promille  dag‐ boete  wegens  niet  tijdige  nakoming  voor  koper heeft beperkt, nu deze in beginsel tot in  het oneindige kan oplopen, maar wel op enig  moment  haar  begrenzing  vindt  door  matiging  (ex  artikel  6:94  BW).  De  rechtbank  wees  daarom  de  vordering  van  verkoper  tot 

2 

 

betaling  van  de  cumulatief  door  koper  verbeurde boete van maar liefst € 2.665.150,‐  toe.  Dit  terwijl  de  koopsom  van  het  bewuste  object € 4.650.000,‐ bedroeg.    Voor  partijen  die  vrezen  dat  zij  hun  verplichtingen  uit  een  reeds  aangegane  koopovereenkomst  niet  kunnen  nakomen,  is  deze  uitspraak  zeer  ingrijpend  en  wij  vragen  ons  dan  ook  af  of  de  uitleg  van  de  boeteclausule door de Rechtbank Den Haag in  een  eventueel  hoger  beroep  standhoudt.  Thans  leidt  dit  oordeel  immers  tot  de  onwenselijke en onbillijke situatie dat de partij  die  zich  beroept  op  de  boeteclausule  een  sterke  aanwijzing  heeft  dat  de  partij  die  in  verzuim  is  zijn  verplichtingen  uit  de   

koopovereenkomst  niet  kan  nakomen  en  dat  gegeven  aanwendt  om  de  verzuimperiode  –  en dus de dagboete – naar eigen goeddunken  te laten oplopen. Vervolgens kan die partij op  elk  gewenst  moment  de  koopovereenkomst  ontbinden  om  zodoende  nog  eens  cumulatief  aanspraak te maken op 10% van de koopsom.  Zolang  deze  uitspraak  niet  is  herroepen  adviseren  wij  u  uw  cliënten  bij  het  aangaan  van  een  koopovereenkomst  waarin  de  besproken  boeteclausule  is  opgenomen  te  wijzen  op  de  aanzienlijke  risico’s  die  zij  lopen  wanneer zij op enig moment in verzuim raken.    Philip Vloet  [email protected]    

 

Naleving Gebruiksbesluit; verantwoordelijkheid huurder of verhuurder?  Op  grond  van  de  Woningwet  (artikel  8)  moeten  gemeenten  in  hun  bouwverordening  regels  opnemen  met  betrekking  tot  de  brandveiligheid  van  bouwwerken.  Deze  regels  omtrent  brandveiligheid  zijn  per  1  november  2008  landelijk  geüniformeerd  in  het  'Besluit  brandveilig  gebruik bouwwerken'. Dit besluit wordt ook wel het 'Gebruiksbesluit' genoemd. Het vervangt de  bestaande  brandveiligheidsvoorschriften  uit  de  gemeentelijke  bouwverordeningen  door  een  uniforme regeling.    bouwverordening  met  het  Gebruiksbesluit  in  Deze  landelijke  uniformering  betekent  dat  de  overeenstemming  brengen.  Dit  betekent  dat  gemeenteraad  niet  langer  zelf  in  haar  bouw‐ uiterlijk 31 oktober 2009 de bouwverordening  verordening  kan  bepalen  aan  welke  eisen  van iedere gemeente moet zijn aangepast. Tot  bouwwerken  in  het  kader  van  de  brand‐ die  tijd  gelden  de  voorschriften  uit  het  veiligheid  dienen  te  voldoen.  Deze  eisen  Gebruiksbesluit rechtstreeks.  konden  voorheen  nog  per  gemeente  verschillen  ondanks  het  feit  dat  de  meeste    gemeentelijke  bouwverordeningen  op  de  Model Bouwverordening  Model  Bouwverordening  van  de  Vereniging  De  Model  Bouwverordening  schreef  een  van  Nederlandse  Gemeenten    (VNG)  waren  vergunningplicht  voor,  voor  bouwwerken  of  gebaseerd.  Op  grond  van  artikel  8  van  de  inrichtingen waarin kort gezegd:  Woningwet  moeten  de  gemeenteraden  a.  meer  dan  50  personen  tegelijk  aanwezig  binnen  één  jaar  na  1  november  2008  hun  zijn; 

3 

 

b.  bedrijfsmatige  stoffen  worden  opgeslagen  die brandbaar, brandbevorderend en bij brand  gevaar opleveren;  c. aan meer dan 10 personen bedrijfsmatig of  in  het  kader  van  de  verzorging  nachtverblijf  wordt verschaft;  d.  aan  meer  dan  10  kinderen  jonger  dan  12  jaar  of  meer  dan  10  lichamelijk/geestelijk  gehandicapten nachtverblijf wordt verschaft.    Gebruiksbesluit  Na  1  november  2008  is  middels  het  Gebruiksbesluit  de  gebruiksmelding  geïntro‐ duceerd.  Met  het  Gebruiksbesluit  zijn  bovendien  de  algemene  brandveiligheids‐ voorschriften  uitgebreid.  Verwacht  wordt  dat  hierdoor  de  vergunningplichtige  gevallen  met  80%  afnemen.  In  veel  gevallen  komt  de  vergunningplicht  te  vervallen  en  geldt  slechts  de  meldingsplicht.  Deze  meldingsplicht  geldt  onder andere voor:  a. bouwwerken waarin meer dan 50 personen  tegelijk aanwezig zijn;  b. kamergewijze verhuur.    De  vergunningplicht  geldt  met  de  invoering  van het Gebruiksbesluit alleen nog voor het in  gebruik  nemen  van  een  bouwwerk  of  inrichting waarin:  a. aan meer dan 10 personen bedrijfsmatig of  in  het  kader  van  de  verzorging  nachtverblijf  wordt verschaft;  b.  aan  meer  dan  10  kinderen  jonger  dan  12  jaar  of  meer  dan  10  lichamelijk/geestelijk  gehandicapten dagverblijf wordt verschaft.    Handhaving  Het College van B&W van een gemeente voert  de  bestuursrechtelijke  handhaving  van  het  Gebruiksbesluit  uit.  De  met  het  Gebruiks‐

besluit  strijdige  situaties  kunnen  kort  gezegd  bestaan uit het gebruik van een bouwwerk in  strijd  met  de  algemene  brandveiligheids‐ voorschriften;  gebruik  van  een  bouwwerk  zonder  of  in  afwijking  van  een  gebruiks‐ vergunning;  gebruik  van  een  bouwwerk  zonder dat een gebruiksmelding is gedaan. De  vraag  is  nu  wie  als  overtreder  van  het  Gebruiksbesluit  moet  worden  aangemerkt  in  een  huursituatie.  Is  dat  de  gebruiker  (huur‐ der),  de  eigenaar  (verhuurder)  of  zelfs  de  beheerder van het bouwwerk?    In  bijvoorbeeld  de  standaard  huurovereen‐ komst  ROZ  voor  winkelruimte  en  kantoor‐ ruimte (de algemene bepalingen winkelruimte  ROZ  augustus  2008  en  de  algemene  bepalingen  kantoorruimte  ROZ  juli  2003)  en  de  standaard  MVA  huurovereenkomst  bedrijfsruimte  ligt  de  verantwoordelijkheid  voor  het  verkrijgen  (en  behouden)  van  een  gebruiksvergunning bij de gebruiker (huurder).  Het  is  echter  de  vraag  of  deze  bepaling  de  eigenaar/verhuurder  of  beheerder  van  even‐ tuele  bestuursrechtelijke  en  zelfs  ook  strafrechtelijke  (het  in  strijd  met  het  Gebruiksbesluit  (laten)  gebruiken  van  een  bouwwerk  is  een  economisch  delict)  aan‐ sprakelijkheid ontslaat.    Het Gebruiksbesluit richt zich tot de gebruiker  van  een  bouwwerk.  Uit  het  Gebruiksbesluit  en/of  de  nota  van  toelichting  daarop  blijkt  echter  niet  wie  nu  de  gebruiker  van  een  bouwwerk  is.  Is  dat  de  eigenaar/verhuurder,  beheerder of de huurder? Wellicht het meest  logische is om de huurder als gebruiker aan te  merken. Sinds 1 april 2007 (de datum waarop  de  Woningwet  is  gewijzigd)  is  het  echter  ook  verboden  om  een  bouwwerk  in  strijd  met  de 

4 

 

gebruiksvoorschriften  uit  het  Gebruiksbesluit  te laten gebruiken. Dit verbod is derhalve ook  gericht  tot  de  eigenaar/verhuurder  en  de  beheerder. Hij of zij kan dus ook als overtreder  worden aangemerkt.    Het College van B&W kan kiezen tegen wie zij  handhavend  gaat  optreden.  Zij  kan  hand‐ havend  optreden  tegen  de  huurder  op  grond  van het Gebruiksbesluit of zij kan handhavend  optreden  tegen  de  verhuurder  of  beheerder  op grond van de Woningwet. Van belang is om  goed in een huurovereenkomst vast te leggen  wie  verantwoordelijk  is  voor  de  naleving  van  het  Gebruiksbesluit  en  de  kosten  die  hieruit  voortvloeien.  De  standaard  algemene  bepa‐ lingen  van  het  ROZ  model  voor  winkelruimte  (augustus  2008)  regelen  bijvoorbeeld  dat  de  huurder  de  verantwoordelijkheid  voor  het   

aanvragen van een gebruiksvergunning draagt  (5.2) en dat de huurder de van overheidswege  gestelde of te stellen eisen naleeft (6.1). In het  standaard  model  wordt  echter  niet  gerept  over  de  gebruiksmelding  die  de  gebruiks‐ vergunning voor een groot gedeelte vervangt.  Ook  is  niet  uitdrukkelijk  bepaald  dat  de  huurder  de  eventuele  kosten  van  verhuurder  (bijvoorbeeld opgelegde dwangsommen) voor  zijn  of  haar  rekening  neemt  indien  hand‐ havend  jegens  de  verhuurder  wordt  op‐ getreden. Het is dan ook van belang dat bij de  totstandkoming  van  een  huurovereenkomst,  in  aanvulling  op  de  modelovereenkomst,  voorgaande punten goed worden vastgelegd.    Jaïra Bolle  [email protected]   

 

Het 'nieuwe' kraken…, maar hoe lang nog?   Recentelijk  zette  de  Hoge  Raad  een  streep  door  strafrechtelijke  ontruimingen  van  kraakpanden.  Vlak daarna nam de Tweede Kamer het wetsvoorstel 'Kraken en Leegstand' aan met een algeheel  verbod op kraken. Om die reden de huidige stand van zaken en de (tijdelijke?) gevolgen van het  arrest van de Hoge Raad van 9 oktober jl. in een notendop.    gevonden  (en  het  huurgenot  verschaft  moet  Het  kraken  van  een  pand  is  naar  regels  van  worden)  of  omdat  de  benodigde  bouw‐ burgerlijk  recht  een  onrechtmatige  daad  vergunning  afgegeven  is  zodat  de  geplande  jegens  de  rechthebbende,  ongeacht  hoelang  verbouwing  van  start  kan  gaan.  In  de  praktijk  het pand al leeg staat. Een eigenaar of andere  werd  tot  voor  kort  veelal  geadviseerd  om  in  rechthebbende  kan  bij  de  burgerlijke  rechter  geval  van  kraak  ‐  binnen  12  maanden  nadat  een vordering tot ontruiming tegen de krakers  een pand was leeg komen te staan ‐, aangifte  instellen.  In  een  kort  geding  dient  dan  te  doen  bij  de  politie  (schending  van  artikel  aangetoond  te  worden  dat  de  eiser  een  429sexies Wetboek van Strafrecht) in de hoop  spoedeisend  belang  heeft  bij  zijn  vordering,  dat de ontruiming  door en op kosten  van het  maar  ook  dat  de  ontruiming  niet  tot  OM  zou  plaatsvinden.  De  tendens  van  de  ongerechtvaardigde  leegstand  leidt.  Bijvoor‐ laatste  tijd  was  daarbij  dat  krakers  zich  beeld omdat er een huurder voor het pand is 

5 

 

beriepen  op  hun  'huisrecht'  (artikel  12  Grondwet  en  artikel  8  EVRM)  en  meermaals  met  succes.  Strafrechtelijke  ontruiming  stond  daardoor al een tijdje op de helling en is door  de  Hoge  Raad  op  9  oktober  jl.  (voorlopig)  onderuit  gehaald:  "Een  inbreuk  op  een  fundamenteel recht als het huisrecht, ook dat  van  een  kraker,  moet  berusten  op  een  in  de  wet  voldoende  precies  omschreven  bevoegd‐ heid  (en  die  ontbreekt  bij  strafrechtelijke  ontruiming  van  kraakpanden  door  de  politie  op last van het OM). Zij staat er niet aan in de  weg dat de eigenaar/rechthebbende op grond  van onrechtmatige daad van de krakers bij de  civiele  rechter  ontruiming  vordert.  Indien  de  deurwaarder bij de tenuitvoerlegging van een  ontruimingsvonnis  assistentie  behoeft,  zal  de  politie die assistentie verlenen. De vraag is dus  niet  zozeer  of  ontruiming  mogelijk  is,  maar  langs welke (juridische) weg."    De Tweede Kamer heeft op 15 oktober jl. het  wetsvoorstel  'Kraken  en  Leegstand'  aan‐ genomen.  Hierin  wordt  kraken  als  misdrijf  strafbaar  gesteld  en  wordt  daarbij  de  '12  maanden‐eis'  losgelaten.  Het  wetsvoorstel   

bevat  daarnaast  een  expliciete  bevoegdheid  voor de politie om panden (op strafrechtelijke  basis)  te  ontruimen.  De  vrijbrief  voor  krakers  van  de  Hoge  Raad  lijkt  dus  van  korte  duur.  Gezien de uitspraak van de Hoge Raad is op dit  moment  de  enige  mogelijkheid  om  een  gekraakt  pand  ontruimd  te  krijgen  een  ontruimingskortgeding  bij  de  civiele  rechter.  Bij de beoordeling van die vordering vindt nog  steeds  een  belangenafweging  plaats  waarbij  het  aan  de  eigenaar  is  om  aan  te  tonen  dat  het  pand  daadwerkelijk  weer  gebruikt  gaat  worden.  Of  het  wettelijk  kraakverbod  er  echt  komt,  hangt  af  van  de  Eerste  Kamer.  Voorkomen blijft nog altijd beter dan genezen,  dus  schakel  in  geval  van  leegstand  tijdig  een  anti‐kraak  organisatie  in.  De  eigenaar  moet  zich  daarbij  wel  realiseren  dat  geen  enkele  vergoeding  (behoudens  gas,  water  en  licht)  kan  worden  gevraagd.  De  eigenaar  loopt  dan  immers  het  risico  dat  sprake  is  van  een  huurovereenkomst.     Cornélie Arnouts   [email protected]   

 

Verkopende makelaar: doorgeefluik of gevolmachtigde?    Het komt wel eens voor dat een verkoper niet (meer) bereid is om een koopovereenkomst aan te  gaan,  terwijl  de  verkopende  makelaar  de  kandidaat‐koper  al  heeft  medegedeeld  dat  zijn  bod  is  geaccepteerd. De kans is in beginsel klein dat een verkoper – op vordering van de koper – wordt  veroordeeld  tot  nakoming  van  de  koopovereenkomst,  tenzij  kan  worden  aangetoond  dat  de  verkoper zijn makelaar een volmacht heeft verleend voor het sluiten van een koopovereenkomst.  Om die reden spreekt de teleurgestelde koper mogelijkerwijs de verkopende makelaar aan. Voor  de  uitoefening  van  het  makelaarsvak  is  het  essentieel  om  te  weten  of  een  mededeling  van  de  verkopende  makelaar,  zoals  hiervoor  bedoeld,  kan  leiden  tot  aansprakelijkheid  richting  de  kandidaat‐koper. Op 26 juni 2009 heeft de Hoge Raad uitspraak gedaan in een dergelijke kwestie.  Het  ging  daarbij  om  de  vraag  of  een  verkopende  makelaar,  die  de  kandidaat‐koper  had 

6 

 

medegedeeld  dat  zijn  bod  werd  geaccepteerd,  zich  als  gevolmachtigde  van  de  verkoper  heeft  gedragen. De Hoge Raad heeft deze vraag ontkennend beantwoord.    bestaan  en  de  omvang  van  de  –  achteraf  Het ging om een zaak waarbij twee eigenaars  gebleken  ontbrekende  –  volmacht.  De  ratio  (broers)  van  een  bedrijfspand  een  makelaar  achter dit artikel is dat men er in het handels‐ opdracht  hadden  gegeven  te  bemiddelen  bij  verkeer op moet kunnen rekenen dat iemand  de  verkoop  daarvan.  Opgemerkt  zij,  dat  de  die  een  kwaliteit  (bijvoorbeeld  een  volmacht)  verkopers  hun  makelaar  geen  volmacht  opgeeft, dit ook daadwerkelijk bezit.   hadden  verleend  tot  het  aangaan  van  een  koopovereenkomst.     In  deze  procedure  stonden  twee  visies    tegenover elkaar. De ene visie (verdedigd door  Naar  aanleiding  van  een  bod  van  een  de  kandidaat‐koper  en  overgenomen  door  de  kandidaat‐koper  heeft  de  verkopende  make‐ Rechtbank)  houdt  in  dat  het  meedelen  door  laar contact gehad met de echtgenote van één  de verkopende makelaar dat met het bod van  van  de  verkopers.  Deze  echtgenote  berichtte  de kandidaat‐koper werd ingestemd, door die  de verkopende makelaar kort daarna dat met  kandidaat‐koper  mocht  worden  opgevat  als  het  bod  werd  ingestemd,  hetgeen  de  een handelen als gevolmachtigde, dus als een  verkopende  makelaar  vervolgens  aan  de  handelen  krachtens  een  volmacht.  De  andere  kandidaat‐koper  heeft  medegedeeld.  Tijdens  visie (verdedigd door de verkopende makelaar  dat  gesprek  feliciteerde  de  verkopende  en aanvaard door het Hof) komt erop neer dat  makelaar  de  kandidaat‐koper  met  zijn  de  kandidaat‐koper  de  mededeling  van  de  aankoop. Verder spraken zij een datum af om  verkopende  makelaar  niet  anders  heeft  de  koopovereenkomst  te  tekenen.  Op  die  mogen  begrijpen  dan  louter  een  doorgeven  datum  zijn  de  verkopers  niet  verschenen.  van een standpunt van de verkopers.  Telefonisch hebben zij laten weten dat zij niet  bereid  waren  de  koopovereenkomst  te    ondertekenen.  De  kandidaat‐koper  heeft  in  De  Hoge  Raad  merkt  onder  verwijzing  naar  kort  geding  gevorderd  dat  de  verkopers  eerdere  rechtspraak  op  dat  de  opdracht  aan  zouden  worden  veroordeeld  om  de  een  makelaar  tot  bemiddeling  bij  de  verkoop  koopovereenkomst  na  te  komen.  Deze  van  een  onroerende  zaak  geen  volmacht  aan  vordering  werd  (wegens  het  ontbreken  van  die  makelaar  inhoudt  tot  het  sluiten  van  een  een  volmacht  van  de  makelaar)  afgewezen,  koopovereenkomst  en  dat  daarmee  evenmin  waarna  de  kandidaat‐koper  zijn  pijlen  op  de  de  schijn  van  bevoegdheid  van  de  makelaar  verkopende makelaar heeft gericht.  wordt  gewekt.  De  Hoge  Raad  stelt  dat  derhalve  als  uitgangspunt  moet  worden    aanvaard  dat  een  makelaar,  die  is  inge‐ De  kandidaat‐koper  heeft  zijn  vordering  tot  schakeld  bij  de  verkoop  van  een  onroerende  schadevergoeding  richting  de  verkopende  zaak  en  aan  een  kandidaat‐koper  meedeelt  makelaar  primair  gebaseerd  op  artikel  3:70  dat  zijn  opdrachtgever  instemt  met  een  bod,  BW.  Dit  artikel  houdt  in  dat  degene,  die  als  optreedt  als  bode  van  zijn  opdrachtgever  en  gevolmachtigde  handelt,  instaat  voor  het 

7 

 

dus niet als gevolmachtigde. Volgens de Hoge  Raad  trad  de  verkopende  makelaar  in  de  onderhavige  zaak  dus  op  als  bode  en  was  hij  daarom  niet  schadeplichtig  jegens  de  kandidaat‐koper.  Volledigheidshalve  merkt  de  Hoge Raad  nog op dat  een makelaar,  die zich  zodanig  gedraagt  dat  de  kandidaat‐koper  daaruit  mag  afleiden  dat  de  makelaar  als  gevolmachtigde van de opdrachtgever handelt  (terwijl  hij  daartoe  niet  bevoegd  is),  zijn  opdrachtgever  niet  bindt,  maar  wel  schade‐  

plichtig  wordt  tegenover  de  kandidaat‐koper  (op  grond  van  het  hiervoor  genoemde  artikel  3:70  BW).  Wees  dus  voorzichtig  met  gedra‐ gingen waardoor een wederpartij zou kunnen  denken dat er wel een volmacht is verleend!    Stella van der Baan  [email protected]     

 

What you see is what you get  Indien de oppervlakte van een pand afwijkt van (lees: minder is dan) hetgeen een koper voor ogen  stond bij de aankoop daarvan, rijst de vraag of het pand, gelet op het verschil in oppervlakte nog  wel beantwoordt aan de koopovereenkomst. De vraag dus of koper wel geleverd heeft gekregen  wat hij gekocht heeft.     Uitgangspunt van de wet is dat bij de koop van  tevens  aangeven  wat  de  oppervlakte  daarvan  een  onroerende  zaak  de  vermelding  van  de  is,  de  vermelde  oppervlakte  per  definitie  oppervlakte  vermoed  wordt  slechts  als  doorslaggevend  is.  Het  gegeven  dat  de  prijs  aanduiding bedoeld te zijn, zonder dat de zaak  wordt  gesteld  op  een  bepaald  bedrag  per  vierkante meter doet hier in beginsel niet aan  aan die vermelding hoeft te beantwoorden   af.  (artikel 7:17 lid 6 BW).      Voor  de  vraag  wat  er  nu  precies  verkocht  is,    dient  gekeken  te  worden  naar  wat  aan  koper  Deze  regel  brengt  met  zich  mee  dat  in  het  tijdens de bezichtiging te koop is aangeboden  geval  er  in  de  overeenkomst  enkel  wordt  en hetgeen hij mocht verwachten geleverd te  verwezen  naar  een  kadastrale  aanduiding  dit  krijgen.  Je  koopt  wat  je  ziet:  what  you  see  is  nog  niet  wil  zeggen  dat  de  afgeleverde  zaak  what  you  get.  Daarbij  is  van  belang  wat  wat  de  oppervlakte  betreft  aan  de  partijen  over  en  weer  hebben  verklaard  en  overeenkomst  beantwoordt,  zodra  vaststaat  welke  zin  zij  hieraan  hebben  mogen  toe‐ dat  de  oppervlakte  overeenstemt  met  de  kennen.  aanduiding  in  het  kadaster.  Een  nadere    omschrijving die aan de hand van de feitelijke  Het  vermoeden  dat  bij  de  koop  van  een  situatie is gegeven kan net zo goed beslissend  onroerende  zaak  de  vermelding  van  de  zijn  bij  de  vraag  of  het  gekochte  aan  de  oppervlakte slechts als aanduiding is bedoeld,  overeenkomst  beantwoordt.  Doel  van  dit  is  weerlegbaar.  De  koper  behoudt  de  mo‐ artikel  is  dus  te  voorkomen  dat  in  het  geval  gelijkheid  aan  te  tonen  dat  numerieke  partijen  een  pand  beschrijven  en  daarbij 

8 

 

vermelding van de oppervlakte van wezenlijke  betekenis  is  voor  de  vraag  of  het  afgeleverde  al  dan  niet  aan  de  overeenkomst  beant‐ woordt. Dit is het geval wanneer de koper het  voornemen heeft het pand als beleggingspand  te  kopen  en  het  pand  wil  gaan  verhuren,  danwel  de  huurprijs  wil  herzien.  De  koper  heeft  in  dat  geval  de  bewijslast  en moet  aantonen dat het aan de verkoper bekend was  dat  de  oppervlakte  van  het  verkochte  voor  hem  essentieel  was  bij  de  aankoop  daarvan.  De  koper  dient  voorts  te  bewijzen  dat  hij  het  pand  nooit  zou  hebben  gekocht,  althans  niet  voor  dezelfde  prijs,  indien  hij  van  de  juiste  oppervlakte  op  de  hoogte  was  geweest.  De  koper dient voor een geslaagd beroep op non‐ conformiteit ook zelf nader onderzoek te doen  met  betrekking  tot  de  exacte  oppervlakte  en  de  verkoper  hier  naar  te  vragen.  Voorts  doet de koper er goed aan doen een garantie  met betrekking tot de oppervlakte op te laten  nemen in  de koopovereenkomst. Doet hij dat  niet, dan zal de verkoper stellen dat het pand  aan  de  overeenkomst  beantwoordt  en  het  beroep van de koper op non‐conformiteit van  de  hand  wijzen  met  de  woorden:  "What  you  see is what you get". 

 

Maud Heerkens  [email protected]   Contactgegevens  Boekel De Nerée N.V.  Gustav Mahlerplein 2  1082 MA, Amsterdam  Postbus 75510   1070 AM, Amsterdam  T +31 20 795 39 53  F +31 20 795 39 00  E [email protected] www.boekeldeneree.com

9