1
Flexibel aanbesteden door gebruikmaking van de onderhandelingsprocedure STIJN KNAEPEN LIC. RECHTEN Technum – Tractebel Engineering nv
De overheidsmarkt wordt vandaag gekenmerkt door een groeiende behoefte aan flexibele gunningsprocedures waarbinnen de aanbestedende overheid in overleg met de private markt zoekt naar een innovatieve oplossing.
Les marchés publics se traduisent par un besoin des procédures d’adjudication flexibles à l’intérieur desquelles le gouvernement mettant en adjustication recherché en concertation avec le marché privé une solution innovatrice.
In het kader van de onderhandelingsprocedure is dergelijk overleg toegelaten.
Dans le cadre de la procedure négociée une concertation a été admis.
Toch is ook deze gunningsprocedure minder flexibel dan ze op het eerste gezicht lijkt. De aanbestedende overheid moet immers ook in deze procedure het gelijkheids- en het transparantiebeginsel respecteren.
Ces procédures d’adjudication sont toutefois dans la pratique de moins flexibles qu’on penserait de prime abord. Les pouvoirs adjudicateurs doivent en effet respecter toujours le principe d’égalité et le principe de transparence.
2 1 De moderne overheidsopdrachtenmarkt wordt gekarakteriseerd door een sterk groeiende behoefte aan “flexibele” gunningsprocedures 1.1 Inleiding In een complexe maatschappij met een steeds hogere graad van modernisering en informatisering kan de overheid niet achterblijven; ook de infrastructuur en de werking van het overheidsapparaat dienen voortaan gekenmerkt te worden door hoogstaand technologisch en intellectueel vernuft. De ambitieuze goed georganiseerde aanbestedende overheid gaat op zoek naar spitstechnologische oplossingen op maat van de overheid. Dergelijke oplossingen veronderstellen een dermate grote know-how dat de aanbestedende overheid niet in staat is om de gewenste oplossing technisch te omschrijven in een klassiek bestek. De ideale oplossing ontstaat door een opdrachtgebonden wisselwerking tussen de overheid en de private markt. De huidige standaard gunningsprocedures – in het bijzonder de aanbesteding – lijken in deze context in grote mate achterhaald te zijn doordat ze veel te star, te gedetailleerd en te gesloten georganiseerd zijn.
1.2 ‘ESR neutrale’ DBFM contracten De groeiende vraag naar alsmaar ‘duurdere’ infrastructuurprojecten1 leidt er daarenboven toe dat de overheid niet langer in staat is om deze projecten nog langer te financieren op de klassieke wijze.2 Dit geldt eens te meer in gevolge de verplichte sanering van de overheidsbegrotingen van de Europese Lidstaten.3 Het groeiend succes van DBFM contracten dient in deze context geplaatst te worden. Bij de zogenaamde 'DBFM contracten' (Design, Built, Finance and Maintain contracten)4 kiest de overheid van meet af aan voor een totaalpakket, waarbij niet enkel een financieel engagement wordt vastgelegd voor de financiering van het project, doch ook voor het onderhoud en de exploitatie van het project. In de rechtsliteratuur spreekt men in dit verband van 'scopeverbreding met betrekking tot de levenscyclusfasen van de infrastructuur'. Men tracht meerwaarde te creëren door het 'verbreden van de projectgrenzen in de tijd' en steeds meer levensfasen van de infrastructuur samen in één juridische constructie te vatten. De betrokkenheid van de private partner bij de publieke taken kan hierbij ook steeds toenemen.5
1
2
3
4
5
De verhouding binnen het bruto binnenlands product tussen de private en publieke sector neemt gestaag toe in het voordeel van de overheid. Volgens de gegevens van de OECD bedroeg het aandeel van de overheid in de periode 19911997 reeds 53,9% (www.oecd.org) De Europese Commissie ziet PPS als wondermiddel om een einde te stellen aan de aanzienlijke vertraging van de totstandkoming van het trans-Europese vervoersnetwerk. Zie: Mededeling van de Commissie van 23 april 2003 Ontwikkeling van het trans-Europese vervoersnetwerk: vernieuwde financieringsvormen interoperabele elektronische tolheffing, COM (2003), 132. Zie dienaangaande tevens: B. WILMS, “De financiering van publiek-private samenwerking in België”, T.Fin.R. 2003, afl. 2, 460. Voor een uitgebreide bespreking van alle facetten van een DBFM contract kan worden verwezen naar: X, DBFM handboek, een verkenning van DBFM contractenonderdelen, Kenniscentrum PPS Nederland, 2005. K. VERHOEST, “De meerwaarde en de succesfactoren van publiek-private samenwerking voor openbare besturen”, in D. D’HOOGHE en F. VANDENDRIESSCHE, Publiek-Private Samenwerking, Brugge, die Keure, 2004, 6.
3 Kenmerkend voor een dergelijk DBFM model is dat het ontwerp (Design), de bouw (Built) de financiering (Finance) en het onderhoud (Maintain) van het overheidsgebouw in handen komen van één enkele private partij. Deze bundeling van taken leidt ertoe dat de uitvoering van de vier genoemde taken naar best vermogen op elkaar afgestemd kunnen worden. De overheid neemt in het DBFM-model enkel een ‘dienst’ af in plaats van een product. Het is de gewenste output van het werk dat in feite wordt aanbesteed. De overheid zal voor deze dienst één ‘vaste’ vergoeding betalen en dit voor de integrale duur van het DBFM-contract. De gewenste output van het werk wordt in deze context klassiek uitgedrukt in de vorm ‘outputspecificaties’, deze omvatten het programma van eisen dat op een ‘prestatie/doelgerichte’ wijze wordt omschreven. Deze outputspecificaties kunnen bijkomend ondersteund worden door een indicatief referentieontwerp. De ‘design’ taken van de private partij zijn gebaseerd op een dergelijk programma van eisen en mogelijks het indicatieve referentieontwerp. De opmaak van de bedoelde outputspecificaties en mogelijks het referentieontwerp blijft uiteraard nog steeds tot de taken van de publieke partner behoren. Niemand anders dan de publieke partner zelf kan immers omschrijven aan welke vereisten het overheidsgebouw bij de ter beschikkingstelling dient te voldoen. De taken die verband houden met de verdere architecturale en technische uitwerking in functie van de realisatie van de bedoelde outputspecificaties en mogelijks het referentieontwerp behoren in principe toe aan de private partner, die in het DBFM-model immers zal optreden als verantwoordelijke bouwheer, die integraal verantwoordelijk is voor het behalen van de outputspecificaties en dus ook het integrale bouwrisico draagt. Het gebruik van het systeem van outputspecificaties is essentieel om de ESR neutraliteit van het contract te bewerkstellingen. Deze ESR neutraliteit impliceert dat zowel het constructierisico (= bouwrisico) als het beschikbaarheidsrisico in principe dient gedragen te worden door de private DBFM contractant.6 In het kader van ESR neutrale DBFM contracten zal gestreefd moeten worden naar een evenwichtige en optimale verdeling van de risico’s tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer. Een evenwichtige verdeling van risico’s hoeft niet strijdig te zijn met de vereiste van de ESR-neutraliteit. Bij de verdeling van risico’s moet nagedacht worden in functie van: (1) de mate waarin partijen impact kunnen hebben op de betreffende risico’s; (2) de knowhow en de capaciteiten waarover de partijen beschikken. Terecht benadrukt Participatiemaatschappij Vlaanderen dat hierbij als uitgangspunt wordt gesteld dat het risico steeds het best wordt gelegd bij deze partij die het risico het best kan beheren. Dit betekent bij deze partij die het best is geplaatst om door proactief management de kans dat een risico zich voordoet te verkleinen. Hoewel voor een groot aantal risico’s de analyse van wie een risico moet dragen voor de hand liggend is, zal voor een aantal risico’s 6
S. DUCATTEEUW, Risk Management bij grote projecten – PPS en overheidsinfrastructuur, Brussel, Politea.
4 de uiteindelijke allocatie tot stand moeten komen op basis van ‘overleg’.7 Het is andermaal duidelijk dat dergelijk overleg enkel georganiseerd kan worden in de schoot van een onderhandelingsprocedure.
2 Flexibiliteit in de praktijk de onderhandelingsprocedure met bekendmaking 2.1 Op een transparante wijze selecteren De selectie geschiedt aan de hand van de artikelen 17-20 (voor wat betreft werken), 43-46 (voor wat betreft leveringen) en 69-72 (voor wat betreft diensten) van het Koninklijk Besluit van 8 januari 1996. Uit dit oogpunt van transparantie is de aanbestedende overheid er toe gehouden om vanaf de oproep tot mededinging voor een opdracht de selectiecriteria aan te geven die zij voor de selectie zal hanteren, alsmede het niveau van specifieke bekwaamheden dat zij eventueel van ondernemers eist opdat deze tot de aanbestedingsprocedure kunnen worden toegelaten.8 Bij gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht, kunnen de aanbestedende diensten het aantal geschikte gegadigden dat zij zullen uitnodigen tot indiening van een inschrijving, onderhandelingen of dialoog, beperken op voorwaarde dat er een voldoende aantal geschikte kandidaten is. De aanbestedende diensten vermelden in de aankondiging van de opdracht de objectieve en nietdiscriminerende criteria of regels die zij voornemens zijn te gebruiken, het minimumaantal en, in voorkomend geval, het maximumaantal gegadigden dat zij voornemens zijn uit te nodigen. Bij niet-openbare procedures bedraagt het minimumaantal vijf. Bij procedures van gunning door onderhandelingen met bekendmaking van een aankondiging van een opdracht bedraagt het minimumaantal drie. Het aantal uitgenodigde gegadigden moet in elk geval volstaan om daadwerkelijke mededinging te waarborgen. De aanbestedende diensten nodigen een aantal gegadigden uit dat ten minste gelijk is aan het vooraf bepaalde minimumaantal gegadigden. Wanneer het aantal gegadigden die aan de selectiecriteria en de minimumniveaus voldoen lager is dan het minimumaantal, kan de aanbestedende dienst de procedure voortzetten door de gegadigde(n) met de vereiste bekwaamheden uit te nodigen. De aanbestedende dienst mag in deze procedure geen ondernemers opnemen die niet om deelneming hebben verzocht, noch gegadigden die niet over de vereiste bekwaamheden beschikken. Het hier geschetste transparante systeem van het "doorselecteren", op grond van vooraf gekende selectiecriteria, zal interessant zijn in geval van een onderhandelingsprocedure, waar er vanuit het oogpunt van de efficiëntie mogelijkerwijze dient vermeden te worden dat er met 'teveel' kandidaten zou onderhandeld 7 8
PMV, Aanbevelingen voor publiek private samenwerking. Code voor goede praktijk, Brussel, PMV, 8-10. Zie rechtsoverweging 39 van de Richtlijn 2004/18. Zie in dezelfde zin: H.v.J. 12 december 2002, nr. C-470.
5 moeten worden. Daarenboven vergt het opstellen van een offerte in deze procedures veelal een aanzienlijke investering in hoofde van de inschrijvers die maar redelijk verantwoordbaar is wanneer men een 'ernstige' kans op slagen heeft, wat veronderstelt dat het aantal ingediende offertes niet buiten verhouding is.9
2.2 Het indienen van offertes Het indienen van een initiële offerte blijft ook in het kader van een onderhandelingsprocedure een essentieel gegeven. De offerte verschilt enigszins van de ‘statische’ offertes in het kader van de aanbestedingen of offerteaanvragen in die zin dat een offerte in het kader van een onderhandelingsprocedure kan worden aangevuld, verfijnd of zelfs gewijzigd ingevolge onderhandelingen. In de praktijk stelt men vast dat meer en meer aanbestedende overheden gebruik maken van het systeem van het ‘getrapt indienen van deeloffertes’. In dit systeem dienen de geselecteerde kandidaten op gefaseerde wijze diverse deeloffertes in, waarbij deze deeloffertes telkens bepaalde facetten van de opdracht bevatten (bijvoorbeeld het stedenbouwkundig concept van een stadsvernieuwingsproject, een financieel voorstel inzake parkingexploitatie,…). Deze deeloffertes worden eveneens op een getrapte wijze beoordeeld, waarbij het niet uitgesloten is dat bepaalde kandidaten niet meer de kans krijgen om een volgende bijkomende deelofferte in te dienen wanneer een vorige deelofferte als ‘te zwak’ werd ervaren door de aanbestedende overheid. In voorkomend geval is de desbetreffende kandidaat kansloos om de opdracht vooralsnog in de wacht te slepen. Indien de kandidaat in kwestie rechtsherstel in natura nastreeft ten aanzien van een vermeend onwettige beslissing tot uitsluiting van verdere deelname aan de gunningsprocedure zal de kandidaat dan ook onmiddellijk moeten ageren in kort geding tegen deze beslissing die omstandig gemotiveerd dient te zijn. Voornoemde beslissing tot uitsluiting van verdere deelname aan de gunningsprocedure is een eindbeslissing die duidelijk moet onderscheiden worden van de voorlopige beslissing waarbij beslist wordt om in eerste instantie enkel te onderhandelen met de best gerangschikte kandidaat waarbij de overige kandidaten voorlopig in de wachtkamer blijven vertoeven. Indien een kandidaat wettigheidskritiek heeft tegen deze voorlopige beslissing kan en hoeft hij niet onmiddelijk te ageren met een kort geding.10 Het systeem van het getrapt indienen van deeloffertes biedt als voordeel dat de aanbestedende overheid haar aandacht telkens kan focussen op één deelaspect, wat de beoordeling en onderlinge vergelijkbaarheid der offertes vereenvoudigt. Ook in hoofde van de kandidaten biedt dit systeem bepaalde voordelen. Door de deeloffertes met de grootste offertekost (zoals bijvoorbeeld de deelofferte waarbij gevraagd wordt een stedenbouwkundig masterplan uit te werken voor de projectzone of de deelofferte die een
9 10
PMV, Aanbevelingen voor publiek private samenwerking. Code voor goede praktijk, Brussel, PMV, 21. R.v.St. 20 maart 2003, nr. 117.305
6 uitgebreid businessplan bevat) doelbewust door te schuiven naar de laatste fase van de gunningsprocedure wordt bewerkstelligd dat enkel en alleen de meest kansrijke kandidaten deze kosten dienen te maken. Het systeem houdt echter ook bepaalde risico’s in indien de aanbestedende overheid overgaat tot reële onderhandelingen met de diverse kandidaten over reeds ingediende deeloffertes. In dergelijk scenario dient de aanbestedende overheid er in het bijzonder over te waken dat zij alle kandidaten die nog in de ‘running zijn’ steeds op dezelfde wijze benadert en aan alle kandidaten precies dezelfde mogelijkheid biedt om de reeds ingediende deeloffertes te optimaliseren, hetgeen thans niet evident is. Het is dan ook aangewezen om het voeren van overleg tijdens de periode waarbinnen nog bijkomende deeloffertes moeten worden ingediend steeds tot een minimum te herleiden ten einde onbewuste bevoor- of benadeling ingevolge het overleg te voorkomen. Het transparantiebeginsel vereist dat het beoordelingskader (inclusief de weging) voor de diverse deeloffertes reeds ‘voorafgaandelijk’ kenbaar wordt gemaakt aan de kandidaten.
2.3 De BAFO (Best And Final Offer) In de meeste onderhandelingsprocedures wordt de mogelijkheid tot het indienen van een BAFO op één of andere wijze geïncorporeerd. Hierbij zijn verschillende hypotheses denkbaar. Zo kan de aanbestedende overheid ervoor opteren om aan alle geselecteerde kandidaten op een welbepaald ogenblik de kans te geven om een finaal voorstel te doen, waarbij de aanbestedende overheid evenzeer kan bepalen of dat finale voorstel enkel betrekking heeft op de prijs dan wel ook slaat op de andere elementen van de offerte. In geval de aanbestedende overheid slechts met één kandidaat overgaat tot effectieve onderhandelingen kan ook het eindvoorstel van de desbetreffende kandidaat, waarin alle afspraken vervat zijn die werden gemaakt naar aanleiding van de onderhandelingen, aanzien worden als een soort van BAFO. Ook in deze context moet worden vastgesteld dat het gebruik van een BAFO reeds zou moeten verankerd zijn in de aankondiging het bestek.11 Indien de mogelijkheid tot het indienen van een BAFO niet wordt aangekondigd in het bestek, doch desalniettemin toegepast tijdens de onderhandelingen, zal bij de initieel eerst gerangschikte kandidaat, die zijn positie verloren ziet gaat aan de tweede gerangschikte kandidaat ingevolge de BAFO, zich al snel de vraag stellen of en waarom de aanbestedende overheid ‘plots’ en ‘onaangekondigd’ op de proppen is gekomen met de mogelijkheid om een BAFO in te dienen? Zonder de BAFO-mogelijkheid zou de initieel eerst gerangschikte de opdracht immers verworven hebben. In dergelijk scenario kan de aanbestedende overheid
11
Conform het principe zoals verwoord in artikel 30 Richtlijn 2004/18.
7 geen ijzersterke verantwoording geven wanneer de BAFO niet werd aangekondigd in het bestek en loert een schending van het transparantiebeginsel al snel om de hoek. Aan de andere zijde kan niet worden ontkend dat het verankeren van een BAFO mogelijkheid in het bestek achteraf kan leiden tot ongelukkige situaties bijvoorbeeld wanneer zou blijken dat de kloof tussen de eerste en de tweede gerangschikte reeds zo groot is dat zelf de mogelijkheid tot het indienen van een BAFO hier weinig verandering in zal brengen. In dergelijke omstandigheden lijkt het aanhouden van de BAFO mogelijkheid conform het bestek in concreto tot volkomen onnodige kosten in hoofde van de tweede gerangschikte die spijts de BAFO hoogstwaarschijnlijk kansloos blijft… Een al even moeilijke denkoefening betreft de vraag of de scope van de BAFO reeds omschreven moet worden in het bestek. Het is in de praktijk bijvoorbeeld denkbaar dat de aanbestedende overheid niet gelukkig is met één welbepaald onderdeel van een offerte (bijvoorbeeld het concept, het financiële of het organisatorische) en om die reden pas tijdens de procedure besluit om de mogelijkheid te creëren tot het indienen van een BAFO die dan wordt beperkt tot het onderdeel van de offertes waarvoor de aanbestedende overheid op dat ogenblik niet beschikt over bevredigende voorstellen. Welnu, is het niet menselijk dat de tweede gerangschikte zich in dit scenario ‘gepakt’ zal voelen wanneer hij a posteriori moet vaststellen dat de initieel tweede gerangschikte de volgorde van de rangschikking heeft doen keren in zijn voordeel door een geoptimaliseerd voorstel uit te werken bij wijze van BAFO voor precies dat onderdeel waarvoor de initieel tweede gerangschikte initieel ruim te kort schoot? Ook hier zal de aanbestedende overheid alle moeite hebben om het bewijs te leveren dat de vraag tot het indienen van de BAFO op volkomen objectieve redenen berust en niet beoogde de tweede gerangschikte vooralsnog de kans te geven om de voorlopig eerst gerangschikte voorbij te steken. Voormelde scenario’s maken duidelijk dat de aanbestedende overheid erover moet waken dat zij het BAFO systeem bij voorkeur (minstens optioneel) dient te voorzien in het bestek en dermate dient in te vullen dat alle geselecteerde kandidaten die nog in de running zijn hun offerte zo ruim mogelijk kunnen optimaliseren.
2.4 Het beoordelen van de offertes Ook in de onderhandelingsprocedure worden de offertes beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria die op grond van het transparantiebeginsel uitdrukkelijk staan vermeld in het bestek met inbegrip van de wegingspercentages.12
12
Artikel 122bis KB van 8 januari 1996, artikel 110 KB 10 januari 1996.
8 De gunningscriteria vervullen in het kader van de onderhandelingsprocedure in feite een dubbele rol. Zij dienen enerzijds als grondslag voor de concrete onderhandelingswijze en anderzijds als grondslag voor de uiteindelijke rangschikking der offertes na onderhandelingen (dit is de eerder klassieke functie van de gunningscriteria). Deze beide functies van de gunningscriteria komen hierna uitgebreid aan bod.
2.5 De onderhandelingswijze In de geldende Wet Overheidsopdrachten is de onderhandelingswijze niet precies geregeld. Dit maakt dat de aanbestedende overheid ter zake over een grote discretionaire beoordelingsruimte beschikt. Zo kan de aanbestedende overheid vrij kiezen of zij onderhandelt of niet en zo ja of ze onderhandelt met één, met meerdere of met alle kandidaten.13 Thans zijn er scenario’s denkbaar waarbij voormelde discretionaire beoordelingsvrijheid enigszins getemperd zou moeten worden. Denk daarbij bijvoorbeeld aan de hypothese waarbij de aanbestedende overheid het gebruik van de onderhandelingsprocedure motiveert op grond van artikel 17, §3, 2° waarin bepaald wordt dat er beroep gedaan kan worden op de onderhandelingsprocedure met bekendmaking in de uitzonderlijke gevallen wanneer het gaat om werken of diensten waarvan de aard of onzekere omstandigheden verhinderen op voorhand een globale prijs vast te stellen of op grond van artikel 17, §3, 4° waarin bepaald wordt dat beroep gedaan kan worden op de onderhandelingsprocedure voor zover de aard van de dienst zodanig is dat de specificaties van de opdracht niet kunnen bepaald worden met voldoende nauwkeurigheid om de toewijzing toe te laten volgens de procedure van de aanbesteding of de offerteaanvraag. Welnu, indien de aanbestedende overheid het gebruik van de onderhandelingsprocedure op grond van één van de hierboven vermelde hypothesen steunt dan zou het bijzonder vreemd of minstens erg onlogisch zijn mocht de aanbestedende overheid een dergelijke opdracht toewijzen zonder effectieve onderhandelingen over heel verschillende oplossingen met meerdere kandidaten. Het is toch erg onwaarschijnlijk dat een marktpartij meteen een oplossing zou voorstellen waarin de aanbestedende overheid zich zonder meer zou kunnen vinden. De onderhandelingswijze wordt in de Richtlijn 2004/18 wél op een ietwat meer gedetailleerde wijze opgelegd. Zo bepaalt artikel 30.4 van deze Richtlijn vooreerst: “de aanbestedende diensten kunnen bepalen dat de procedure van gunning door onderhandelingen in opeenvolgende fasen verloopt, zodat het aantal inschrijvingen waarover onderhandeld moet worden, wordt verminderd door toepassing van de gunningscriteria die in de aankondiging van de opdracht of in het bestek zijn vermeld. Dat van deze mogelijkheid gebruik kan worden gemaakt, staat in de aankondiging van de opdracht of in het bestek vermeld.” Artikel 44.4. 13
De Raad van State bevestigt de grote discretionaire beoordelingswijze: R.v.St., nr. 121.103 van 27 juni 2003.
9 voegt hier nog aan toe: “in de slotfase moet het aantal zodanig zijn dat daadwerkelijke mededinging kan worden gegarandeerd voor zover er voldoende gegadigden zijn.” Deze toevoegingen in de Richtlijn 2004/18 impliceren in ieder geval dat indien de aanbestedende overheid opteert voor een getrapt systeem van offerte indiening dit uitdrukkelijk in het bestek bepaald moet worden en daarenboven zo georganiseerd moet worden dat de concurrentie zolang mogelijk kan doorwegen in de onderhandelingen. Voormelde toevoegingen in de Richtlijn 2004/18 indiceren dat de aanbestedende overheden bij voorkeur onderhandelingen voeren met meerdere kandidaten omdat hierdoor het spel van de mededinging wordt geoptimaliseerd. Op grond van deze vaststelling zou wellicht de volgende stelregel kunnen gehanteerd worden: onderhandelingen met meerdere kandidaten zijn de regel, onderhandelingen voeren met slechts één kandidaat blijft voorbehouden voor zeer uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld in het geval dat onderhandelingen met andere kandidaten er redelijkerwijze nooit toe zullen strekken dat de kloof tussen de voorlopig best gerangschikte kandidaat enerzijds en de andere kandidaten anderzijds overbrugbaar zou worden. Dergelijk uitzonderlijk geval zou dan ook concreet moeten blijken uit de beoordeling der offertes en de kloof in de rangschikking.
2.6 Het voorwerp van de onderhandelingen Krachtens artikel 17 van de geldende Wet Overheidsopdrachten onderhandelt de aanbestedende overheid over de voorwaarden van de opdracht. De scope van de onderhandelingen lijkt op grond van deze wetsbepaling in ieder geval beperkt tot alles wat betrekking heeft op de opdracht zelf, en dus niet wat bijvoorbeeld betrekking heeft op de organisatie van de gunningsprocedure. Het is belangrijk dat de aanbestedende overheid steeds goed voor ogen heeft in welke mate zij in het kader van de onderhandelingen al dan niet gebonden is door bepaalde wettelijke regels of dwingende beginselen. Het zou immers bijzonder ongelukkig zijn moest de aanbestedende overheid na het afsluiten der onderhandelingen tot de vaststelling komen dat zij in feite een onwettig contract heeft bedongen met alle mogelijke juridische gevaren vandien. De aanbestedende overheid zal in het kader van de onderhandelingen steeds gebonden zijn door de regels die zij zichzelf heeft opgelegd in de aankondiging of het bestek van de opdracht.14 15 Dit betekent hoe gedetailleerder het bestek is, hoe kleiner de onderhandelingsvrijheid is behoudens wanneer in het bestek duidelijk wordt aangegeven welke voorwaarden inzake de
14 15
R.v.St. nr. 15.746, 6 maart 1973, T. Aann. 1974, 3; R.v.St. nr. 12.809, 8 februari 1968. Voor een mooie illustratie van dit principe kan worden verwezen naar: Europese Commisie, London Underground, 264/2002, 2 oktober 2002.
10 opdracht richtinggevend doch niet te nemen of te laten zijn (dit zijn de zogenaamde zachte voorwaarden). De onderhandelingen mogen nooit dermate ruim zijn dat de resultante van de onderhandelingen een opdracht is die niet meer overeenstemt met de aard of de duur van de opdracht zoals die werd omschreven in de aankondiging of het bestek.16 Het is logisch dat het voorwerp van de onderhandelingen begrensd wordt door de aard van de opdracht. Indien de onderhandelingen er zouden mogen toe leiden dat in feite een contract wordt afgesloten dat handelt over een ander voorwerp dan initieel omschreven in het bestek, gaat het in dat geval in feite om een andere opdracht die thans niet in mededinging is gesteld en waarvoor misschien andere marktpartijen bestaan. Een soortgelijke beperking geldt ten aanzien van de duur van de overeenkomst. Ook hier moet men ervan uitgaan dat de duur van de opdracht zoals bepaald in het bestek binnen redelijke perken dient gerespecteerd te blijven in het kader van de onderhandelingen. Hierbij geldt bijkomend dat de duur van de overeenkomst niet langer mag zijn dan strikt nodig voor de afschrijving van de investeringen die een private partner moet getroosten in het kader van de economische risico’s die hij draagt.17 18 De soepele regeling van de onderhandelingsprocedure laat heden toe dat de aanbestedende dienst de voorwaarden van de in te dienen offerte wijzigt ingevolge haar bevindingen naar aanleiding van de onderhandelingen. Dit leidt ertoe dat de overheid het inhoudelijk voorstel van één gegadigde in principe zou kunnen voorleggen aan andere kandidaten ten einde de beste prijs te bekomen voor de realisatie van dit voorstel. Een dergelijke werkwijze is volkomen af te raden doch kan heden juridisch moeilijk afgedwongen worden. Het is dan ook niet verwonderlijk dat de private markt het probleem van het zogenaamde “cherry picking” bekijkt met de nodige achterdocht. Het is precies omwille van deze onzekerheid met betrekking tot de ideeënbescherming dat in de rechtsleer19 ook de grootste bedenkingen werden geformuleerd omtrent het welslagen van de destijds in het vooruitzicht gestelde concurrentiegerichte dialoog.20 Het is merkwaardig dat de Belgische wetgever weliswaar gedacht heeft aan een inperking van de informatieverplichting van de aanbestedende dienst ten aanzien van de niet in 16 17 18
19
20
Europese Commisie, London Underground, 264/2002, 2 oktober 2002. G.E.A., VLAAMSE TELEVISIEMAATSCHAPPIJ NV, T-266/97, 8 juli 1999; G.E.A., AIR INTER SA, T-260/94, 19 juni 1997. Wat betreft het verband tussen de proportionaliteit en de duur van de PPS: J. ARNOULD, “Opinion of the French Conseil d’Etaton the award of works concessions”, P.P.L.R. 2000, 116-118; A. BROWN en C. GOLFINOPOULOS, “The permissibility of post-selection modifications in a tendering procedure: decision by the European Commission that the London underground PPP does not involve state aid”, P.P.L.R. 2003, 53-55. P. FLAMEY, J. GHYSELS en S. KNAEPEN, "De onderhandelingsprocedure in de klassieke sectoren”, in C. De Koninck, Actuele vraagstukken van het Overheidsopdrachtenrecht, Antwerpen, Maklu, 2002, 149-150 Artikel 30 Toenmalig voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken van 10 mei 2000, COM (2000) 275 definitief.
11 aanmerking genomen kandidaten met het oog op de bescherming van de intellectuele rechten,21 doch niet aan een wettelijke inperking van het gebruik van de intellectuele rechten door de aanbestedende dienst zelf, niettegenstaande zulks evenzeer afbreuk doet aan het respect voor diezelfde intellectuele rechten. Een expliciete regeling de lege ferenda in de Overheidsopdrachtenwet zou de daadwerkelijke rechtsbescherming vergroten omdat de Raad van State ingevolge deze regeling ontegensprekelijk bevoegd zou worden om de naleving ervan te betrekken in de beoordeling omtrent de wettigheid van de georganiseerde gunningswijze. De afwezigheid van zulk een regeling leidt er in de huidige stand van de Belgische wetgeving toe dat de aanbestedende dienst enkel een burgerlijke schadeclaim riskeert voor het onwettig gebruik van andermans ideeën, waarbij het voor de benadeelde kandidaat erg moeilijk is om het misbruik van zijn ideeën te bewijzen. Richtlijn 2004/18 bevat eveneens bepalingen in verband met de niet-bekendmaking van vertrouwelijke informatie die door de ondernemers wordt verstrekt. Deze informatie omvat met name de technische of commerciële geheimen en alle vertrouwelijke aspecten van de offertes, bijvoorbeeld de eenheidsprijzen. Dit verbod geldt voor de aanbestedende overheid, de personen die in voorkomend geval deel uitmaken van haar organen, haar ambtenaren, alsook de personen die haar ondersteuning bieden, zoals een studiebureau met een adviesopdracht. De toekomstige Wet Overheidsopdachten voorziet in twee nieuwe relevante bepalingen. In het tweede en derde lid van artikel 11 is een nieuwe bepaling opgenomen die dezelfde doelstelling nastreeft en zowel bedoeld is voor de aanbestedende overheid als voor de overheid belast met de uitspraak wanneer een beroepsprocedure wordt ingesteld. Bovendien verduidelijkt deze bepaling dat de kandidaten, inschrijvers en derden geen toegang mogen hebben tot de documenten betreffende de gunningsprocedure, met name tot de kandidaturen en offertes, zolang de aanbestedende overheid geen beslissing heeft genomen over de selectie, de regelmatigheid van de offertes, de gunning of de beslissing om de procedure stop te zetten. Toegang verlenen tot de inhoud van de ingediende offertes terwijl het onderzoek ervan nog niet is afgerond, is nadelig voor het goede verloop van de procedure en kan de belangen van de ondernemingen schaden. Zelfs nadat de aanbestedende overheid een beslissing heeft genomen, moeten zowel de overheid belast met de uitspraak in het kader van een beroepsprocedure als de aanbestedende overheid erop toezien dat de belangen van de kandidaten of inschrijvers gevrijwaard blijven. Artikel 26, §3 van de toekomstige Wet Overheidsopdrachten bepaalt daarenboven dat de aanbestedende overheid tijdens de onderhandelingen geen discriminerende informatie mag verstrekken die bepaalde inschrijvers kan bevoordelen. Wellicht kan gesteld worden dat het
21
Zie de artikelen 25, §4 (werken); 51, §4 (leveringen); 80, §4 diensten van het Koninklijk Besluit van 8 januari 1996. En M.-A. FLAMME, o.c., Deel IA, p 723.
12 doorspelen van originele ideeën van de ene kandidaat aan de andere kandidaten discriminerend werkt in hoofde van de kandidaat wiens ideeën verspreid werden. Op grond van dit artikel zouden de kandidaten zich kunnen beschermen tegen het probleem van cherry picking en weze de aanbestedende overheid gewaarschuwd dat haar onderhandelingsruimte vanuit dit oogpunt strikt gelimiteerd is.
3 Conclusie De onderhandelingsprocedure is een bijzonder geschikt instrument om op een efficiënte en verantwoorde manier de moderne overheidsmarkt te vermarkten. Voorgaande analyse maakt evenwel duidelijk dat deze flexibele gunningsprocedures vanuit juridisch oogpunt zeker niet informeler of minder nauwgezet georganiseerd kunnen worden. Wel integendeel. Precies doordat de overheid en de private markt in deze procedures gebonden zijn door een minder afgelijnd juridisch kader is het van uitermate groot belang dat beide partijen elkaar benaderen met een gelijkwaardige juridische en technische competentie. Zo niet dreigt één van beide partijen het slachtoffer te kunnen worden. Aanbestedende overheden laten zich dan ook best omringen door juristen opdat zij vroeg of laat in de onderhandelingen niet gegijzeld zouden worden door dreigende procedurefouten. Ook de marktpartijen hebben er alle belang bij dat zij met kennis van zaken tijdig oog hebben voor de juridische aspecten van de onderhandelingen die immers finaal geïncorporeerd moeten worden in het contract waarin alle partijen zich goed voelen.
