Fiscale transparantie van de BV

Fiscale transparantie van de BV

Masterscriptie Fiscaal Recht Tilburg University Examencommissie:

Prof. dr. A.C. Rijkers Mr. dr. N.C.G. Gubbels

Auteur: ANR: Datum:

L.A. (Wiesje) Schakenraad 915967 10 juli 2014

Woord vooraf

Voor u ligt het sluitstuk van mijn studie Fiscaal Recht aan Tilburg University te Tilburg. Nadat ik mijn propedeuse heb behaald aan de UvA te Amsterdam, besloot ik toch dat Amsterdam nog niet klaar voor mij was en naar mijn wijze vader te luisteren. Zodoende zette ik het daaropvolgende jaar mijn studie Fiscaal Recht voort in Tilburg. Na een aantal heerlijke onbezorgde studentenjaren, kwam het einde van mijn studie in zicht en begon ik aan mijn masterscriptie. De keuze voor het onderwerp fiscale transparantie van de BV was snel gemaakt, gezien mijn sterke interesse in de inkomstenbelasting en de ondernemer. De pilot van prof. dr. A.C. Rijkers over de BV als een transparant vehikel sprak mij dan ook onmiddellijk aan. Bovendien is het belasten van de winst uit onderneming al langere tijd onderwerp van discussie, aangezien men van mening is dat de fiscale wetgeving geen rol zou moeten spelen bij de keuze van de rechtsvorm. Toch blijkt dit in de praktijk wel zo te zijn. Naar aanleiding van de invloed die de fiscaliteit heeft op de keuze van de rechtsvorm van de onderneming, staat in dit theoretische onderzoek de vraag centraal of het wenselijk en haalbaar is de BV als transparant te beschouwen en de grootaandeelhouder(s) van de BV op dezelfde manier te behandelen als de persoonlijke ondernemer in de inkomstenbelasting. Graag wil ik enkele mensen bedanken. In het bijzonder mijn ouders Guido en Annemie, omdat jullie het mij mogelijk hebben gemaakt deze studie te volgen en mezelf op diverse andere gebieden te ontwikkelen. Verder wil ik Marie-José bedanken, voor jouw interesse en het altijd paraat staan voor wijze adviezen en goede feedback. Ook wil ik Gert bedanken voor jouw steun gedurende mijn masterscriptie en het delen van je ervaring op fiscaal gebied. Daarnaast wil ik mijn collega’s bij EY bedanken. Omdat zij mij de mogelijkheid boden mijn scriptie op hun afdeling te schrijven, heb ik de laatste loodjes als een stuk lichter ervaren. Rest mij mijn begeleider prof. dr. A.C. Rijkers te bedanken voor de leerzame uurtjes op de 8e verdieping, het kritisch doorlezen van mijn masterscriptie en het geven van uitgebreid en nuttig commentaar op mijn masterscriptie. Ook bedank ik mr. dr. N.C.G. Gubbels voor het lezen van mijn masterscriptie en haar bereidheid deel te nemen in mijn examencommissie. Tilburg, 3 juli 2014 L.A. (Wiesje) Schakenraad

2

Inhoudsopgave INHOUDSOPGAVE ........................................................................................................................3 LIJST MET GEBRUIKTE AFKORTINGEN .................................................................................5 1 INLEIDING...................................................................................................................................6 1.1 AANLEIDING..............................................................................................................................................6 1.2 PROBLEEMSTELLING EN DEELONDERWERPEN .................................................................................7 1.2.1 Probleemstelling .........................................................................................................................................7 1.2.2 Deelonderwerpen........................................................................................................................................7 1.3 DOELSTELLING .........................................................................................................................................7 1.4 VERANTWOORDING VAN DE OPZET ....................................................................................................7 2.1 INKOMSTENBELASTING...........................................................................................................................9 2.1.1 Historisch perspectief .................................................................................................................................9 2.1.2 Grondslag .............................................................................................................................................. 10 2.2 VENNOOTSCHAPSBELASTING ............................................................................................................. 12 2.2.1 Historisch perspectief .............................................................................................................................. 12 2.2.2 Grondslag .............................................................................................................................................. 13 2.3 TOETSINGSKADER ................................................................................................................................. 16 3 POSITIEF RECHT ..................................................................................................................... 18 3.1 DE FISCALE BEHANDELING VAN DE PERSOONLIJKE ONDERNEMER ......................................... 18 3.1.1 Algemeen ............................................................................................................................................... 18 3.1.2 Winst uit onderneming ........................................................................................................................... 18 3.1.3 De ondernemer ....................................................................................................................................... 19 3.1.4 Fiscale behandeling van de winst ............................................................................................................. 20 3.1.5 Cijfermatig voorbeeld .............................................................................................................................. 22 3.2 DE FISCALE BEHANDELING VAN DE BV MET HAAR ACHTERLIGGENDE DGA.......................... 23 3.2.1 De dga en het aanmerkelijk belang ......................................................................................................... 23 3.2.2 Belastingheffing over inkomen uit aanmerkelijk belang............................................................................ 25 3.2.3 Loon ...................................................................................................................................................... 26 3.2.4 Pensioen ................................................................................................................................................. 27 3.2.5 Het verschaffen van vermogen.................................................................................................................. 28 3.2.6 Cijfermatig voorbeeld .............................................................................................................................. 28 4 VERSCHILLEN .......................................................................................................................... 30 4.1 VERSCHIL IN BELASTINGDRUK BIJ UITSTEL VAN BELASTINGHEFFING ...................................... 30 4.1.1 Belastingdruk bij het uitkeren van de winst ............................................................................................ 30 4.1.2 Verschuiving van belastingheffing naar de toekomst ................................................................................ 32 4.1.3 Rechtvaardiging ...................................................................................................................................... 33 4.2 VERSCHIL IN INVESTERINGSDRUK ..................................................................................................... 34 4.2.1 Investering met eigen vermogen ................................................................................................................ 34 4.2.2 Rechtvaardiging ...................................................................................................................................... 34 4.3 VERSCHIL IN PENSIOENOPBOUW ....................................................................................................... 35 4.3.1 Pensioen ................................................................................................................................................. 35 4.4 SAMENVATTING EN CONCLUSIE ......................................................................................................... 36 5 HET VOORSTEL VAN FISCALE TRANSPARANTIE VAN DE BV ..................................... 37 5.1 FISCALE TRANSPARANTIE: WAT HOUDT HET IN? ............................................................................ 37 5.2 EEN OVERZICHT VAN ENKELE VOORSTELLEN TOT OP HEDEN .................................................. 38 5.2.1 Zwemmer ............................................................................................................................................... 38 5.2.2 Cornelisse ............................................................................................................................................... 39 5.2.3 Studiecommissie belastingstelsel ............................................................................................................... 39 5.2.4 Van de Streek ....................................................................................................................................... 40 5.2.5 Enkele opmerkingen naar aanleiding van de voorstellen .......................................................................... 40 5.3 MIJN VOORSTEL VAN FISCALE TRANSPARANTIE ............................................................................. 40

5.3.1 Voorwaarden ......................................................................................................................................... 40 5.3.2 Voordelen voorstel .................................................................................................................................. 42 5.3.3 Nadelen voorstel ..................................................................................................................................... 45 5.4 SAMENVATTING EN CONCLUSIE ......................................................................................................... 47 6 FISCALE TRANSPARANTIE IN INTERNATIONAAL PERSPECTIEF .............................. 50 6.1 NIET-INWONER BEZIT AANDELEN IN EEN NEDERLANDSE BV .................................................. 50 6.1.1 Huidige internationale situatie ................................................................................................................ 50 6.1.2 Internationale situatie bij fiscale transparantie......................................................................................... 52 6.2 INWONER BEZIT AANDELEN IN EEN FRANSE SARL ...................................................................... 55 6.2.1 Huidige internationale situatie ................................................................................................................ 55 6.2.2 Internationale situatie bij fiscale transparantie......................................................................................... 56 6.3 EMIGRATIE .............................................................................................................................................. 58 6.3.1 Huidige internationale situatie ................................................................................................................ 58 6.3.2 Internationale situatie bij fiscale transparantie......................................................................................... 60 6.4 SAMENVATTING EN CONCLUSIE ......................................................................................................... 64 7 CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN ..................................................................................... 67 LITERATUURLIJST ..................................................................................................................... 69 ARTIKELEN ............................................................................................................................................................ 69 BOEKEN .................................................................................................................................................................. 70 INTERNET ............................................................................................................................................................... 71 RAPPORTEN ........................................................................................................................................................... 72 PARLEMENTAIRE STUKKEN ................................................................................................................................ 72 Kamerstukken ...................................................................................................................................................... 72 OESO documentatie ............................................................................................................................................. 72 OVERIG ................................................................................................................................................................... 72 JURISPRUDENTIEREGISTER ................................................................................................... 73 HOGE RAAD .......................................................................................................................................................... 73 HOF VAN JUSTITIE ................................................................................................................................................ 73 BIJLAGE I....................................................................................................................................... 74

4

Lijst met gebruikte afkortingen a.b. b.i. BEPS Besluit IB 1941 Besluit Vpb 1942 Besluit WB 1940 BNB BV Bvdb 2001 CV dga DTB 1917 HR Inv. 1990 NV o.a. OMV Patentwet 1819 SARL tbs-regeling Uitv.besluit LB 1965 Uitv.regeling Inv. 1990 vof VWEU Wet IB 1964 Wet IB 2001 Wet LB 1964 Wet Vpb 1969 WvK

aanmerkelijk belang belastbaar inkomen base erosion and profit shifting Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 Besluit op de Winstbelasting 1940 Beslissingen in Belastingzaken/Nederlandse Belastingrechtspraak besloten vennootschap Besluit ter voorkoming van dubbele belasting 2001 commanditaire vennootschap directeur-grootaandeelhouder Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 Hoge Raad der Nederlanden Invorderingswet 1990 naamloze vennootschap onder andere OESO-modelverdrag Wet op het Regt van Patent 1819 société à responsabilité limitée terbeschikkingstellingsregeling Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 Uitvoeringsregeling Invorderingswet 1990 vennootschap onder firma Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet op de inkomstenbelasting 1964 Wet op de inkomstenbelasting 2001 Wet op de loonbelasting 1964 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 Wetboek van Koophandel

5

1 Inleiding 1.1

Aanleiding

In Nederland zijn er tal van rechtsvormen mogelijk voor het drijven van een onderneming. De bekendste zijn wellicht de eenmanszaak, de vennootschap onder firma, de besloten vennootschap en de naamloze vennootschap. In dit onderzoek zal ik mijn aandacht richten op de meest gebruikte rechtsvormen, namelijk de eenmanszaak (hierna: de persoonlijke onderneming) en de besloten vennootschap (hierna: de BV). Van deze rechtsvormen tellen we er in Nederland inmiddels ruim 850.000 respectievelijk 800.000.1 Ik ga bij dit onderzoek in beginsel uit van de situatie dat de BV een directeur-grootaandeelhouder heeft die 100% van de aandelen in de BV bezit (hierna: de dga) en dat de partner van de dga geen rol speelt in de onderneming. De BV is in principe een juridische huls waarin de dga zijn onderneming in uitoefent. De Nederlandse wetgever streeft sinds de algemene belastingherziening in de jaren zestig naar een globaal evenwicht tussen de verschillende ondernemingsvormen.2 Dit globale evenwicht houdt in dat de belastingheffing over de winst van de persoonlijke onderneming in evenwicht is met de belastingheffing over de winst van het vennootschapsbelastingplichtige lichaam, bijvoorbeeld de BV. De leer van het globale evenwicht impliceert dat de wetgever een neutrale instelling heeft ten opzichte van de rechtsvorm van de onderneming. Echter, in de praktijk blijkt al sinds het ontstaan van de leer van het globale evenwicht dat dit fiscale evenwicht niet in dusdanige mate aanwezig is zoals is beoogd. In de huidige fiscale wetgeving is de rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven namelijk van invloed op de manier waarop belasting wordt geheven over de winst van de onderneming.3 Er bestaan twee fiscale regimes naast elkaar voor de heffing van ondernemingswinsten, afhankelijk van de rechtsvorm: via de inkomstenbelasting of via een combinatie van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. De persoonlijke onderneming, zoals de eenmanszaak, wordt belast in de inkomstenbelasting. De belastingdruk voor de onderneming gedreven in een vennootschapsbelastingplichtig lichaam, zoals de BV, bestaat uit enerzijds vennootschapsbelasting en anderzijds uit inkomstenbelasting. Tot op de dag van vandaag heeft de leer van het globale evenwicht de nodige kritiek moeten verduren. 4 De voornaamste kritiek zat hem niet in het feit dat het globale evenwicht niet opportuun zou zijn, maar in het feit dat het globale evenwicht afwezig was.5 Er zijn dan ook in de loop der jaren diverse alternatieven aangedragen, bijvoorbeeld de rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting.6 Dit alternatief gaat uit van een zelfstandige belastingplicht van de huidige transparante persoonlijke ondernemingen, te weten de eenmanszaak en de personenvennootschappen. De winst van deze entiteiten en de winst van de vennootschapsbelastingplichtige lichamen worden belast tegen één ondernemingswinstbelasting.

‘Hoeveel bv’s zijn er in Nederland? En hoeveel eenmanszaken?’ Companyinfo 14 juni 2011, http://www.companyinfo.nl/nieuws/Nieuws-140611.php. 2 Zie de verwijzing van J.L. van de Streek e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 11. naar F.H.M. Grapperhaus, De besloten NV fiscaal vergeleken met de persoonlijke ondernemer en met de open NV (diss. Tilburg), Amsterdam: N.V. Uitgeverij FED 1966, p. 32. 3 Y.N. Koudijs, Ondernemingswinstbelasting (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: Centrale Drukkerij UvA 1993, p. 1. 4 Zie bijvoorbeeld J.E.A.M. van Dijck, ‘Deregulering in het belastingrecht’, WFR 1983/853, en J.A.G. van Es, ‘Afweging bv of eenmanszaak; tendens in de tijd’, TFO 2009/94. 5 J.L. van de Streek e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 11. 6 Rapport van de belastingstudiegroep van het KVWV, Hervorming van de belastingheffing van ondernemingen, Den Haag 1960 en sindsdien uitgewerkt door diverse auteurs. 1

6

Deze ondernemingswinstbelasting is vergelijkbaar met de huidige vennootschapsbelasting.7 In dit onderzoek zal ik me echter richten op de tegenovergestelde gedachtegang: het transparant maken van de BV. Ik onderzoek of de ongelijke behandeling tussen de persoonlijke ondernemer en de BV met haar achterliggende dga is weg te nemen door het invoeren van fiscale transparantie van de BV. Fiscale transparantie van de BV houdt in dat er door de BV heen wordt gekeken en de winst van de BV rechtstreeks wordt toegerekend aan de achterliggende dga. De winst van de BV wordt in dat geval direct belast bij deze dga in de inkomstenbelasting.

1.2

Probleemstelling en deelonderwerpen

1.2.1 Probleemstelling In dit onderzoek zal ik antwoord geven op de volgende probleemstelling: Is fiscale transparantie van de BV te prefereren boven de huidige fiscale behandeling van de BV, gelet op het draagkrachtbeginsel en vanuit economisch perspectief, en is de invoering van fiscale transparantie van de BV haalbaar? 1.2.2 Deelonderwerpen In dit onderzoek staan de fiscale behandeling van de persoonlijke onderneming en de fiscale behandeling van de BV met haar achterliggende dga centraal. Om een volledig en grondig antwoord te kunnen geven op de probleemstelling die aan dit onderzoek ten grondslag ligt, is het van belang dieper in te gaan op de volgende deelonderwerpen:     

De geschiedenis en de grondslag van de belastingheffing over de winst uit persoonlijke onderneming, de a.b.-regeling en de vennootschapsbelasting; De huidige fiscale behandeling van de persoonlijke ondernemer en de huidige fiscale behandeling van de BV met haar achterliggende dga; De verschillen in behandeling tussen de persoonlijke ondernemer en de BV met haar achterliggende dga; Het leerstuk fiscale transparantie; en Fiscale transparantie in internationaal perspectief.

Deze deelonderwerpen zullen in het verloop van dit onderzoek achtereenvolgens aan bod komen.

1.3

Doelstelling

1.4

Verantwoording van de opzet

Mijn doel bij het schrijven van dit onderzoek is het vormen van een oordeel over de huidige fiscale behandeling van de persoonlijke ondernemer en de huidige fiscale behandeling van de rechtspersoon die vennootschapsbelastingplichtig is. Dit oordeel is in het bijzonder gericht op de verschillen tussen de belastingheffing van de persoonlijke ondernemer en de belastingheffing van de BV met haar achterliggende dga en of deze verschillen te rechtvaardigen zijn vanuit de draagkrachtgedachte of vanuit economische perspectief. Daarnaast is mijn doel het onderzoeken van de wenselijkheid en haalbaarheid van de invoer van fiscale transparantie van de BV. Dit onderzoek is als volgt opgebouwd. Allereerst zal ik in hoofdstuk twee de historie van de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting globaal weergeven en achterhalen wat de grondslag is van deze belastingen. Bij de inkomstenbelasting zal de nadruk liggen op de heffing van de winst uit onderneming en de a.b.-regeling (§ 2.1). Bij de vennootschapsbelasting ligt het accent op de heffing van de winst van lichamen (§ 2.2). Aan het einde van dit hoofdstuk schets ik 7

P.H.J. Essers, ‘Rechtsvormneutraliteit’, TFO 2011/3.

7

een toetsingskader waaraan de eventueel later te constateren verschillen tussen de fiscale behandeling van de persoonlijke onderneming en de fiscale behandeling van de BV met haar achterliggende dga moeten voldoen, willen deze verschillen gerechtvaardigd worden (§ 2.3). Vervolgens zal ik in hoofdstuk drie de positiefrechtelijke aspecten beschrijven van de fiscale behandeling van de persoonlijke ondernemer (§ 3.1) en de fiscale behandeling van de BV met haar achterliggende dga (§ 3.2). Gelet op het beperken van mijn onderzoek zal ik de doorschuiffaciliteiten buiten beschouwing laten, aangezien deze zowel op de persoonlijke ondernemer als op de BV van toepassing zijn. Nadat ik het positief recht heb uiteengezet, zal ik in hoofdstuk vier aangeven in hoeverre de positie van de persoonlijke onderneming afwijkt van de BV. Ik zal onderzoeken in hoeverre deze verschillen te rechtvaardigen zijn aan de hand van het in hoofdstuk twee geschetste toetsingskader. Ik bespreek hier achtereenvolgens het tariefsverschil bij het zogenoemde ‘oppotten’ (§ 4.1), het verschil in investeringsdruk (§ 4.2) en de verschillen in pensioenopbouw (§ 4.3). In hoofdstuk vijf wordt het voorstel van fiscale transparantie van de BV besproken. Het uitgangspunt bij fiscale transparantie van de BV is niet de BV in de heffing van de vennootschapsbelasting te betrekken, maar de achterliggende dga in de heffing van de inkomstenbelasting. Ten eerste wordt toegelicht wat het voorstel van fiscale transparantie van de BV inhoudt (§ 5.1). Vervolgens bespreek ik literatuur waarin eerder voorstellen zijn gedaan met betrekking tot fiscale transparantie (§ 5.2). Daarna behandel ik mijn eigen voorstel van fiscale transparantie (§ 5.3). Ik maak hierbij onderscheid tussen de ‘ondernemende aandeelhouder’ en de ‘beleggende aandeelhouder’. In mijn voorstel is fiscale transparantie van toepassing op de ondernemende aandeelhouder. Hierna zal ik in hoofdstuk zes fiscale transparantie in internationaal perspectief plaatsen. Ik doe dit aan de hand van drie situaties: de buitenlandse ondernemende aandeelhouder met een belang in een Nederlandse BV (§ 6.1), de Nederlandse ondernemende aandeelhouder met een belang in een met de BV vergelijkbare rechtsvorm in het buitenland (§ 6.2) en de emigratie van de ondernemende aandeelhouder uit Nederland (§ 6.3). Ik eindig dit onderzoek met een conclusie in het laatste hoofdstuk met hierin de beantwoording van de probleemstelling en mijn aanbevelingen.

8

2 Historie en grondslag 2.1

Inkomstenbelasting

2.1.1 Historisch perspectief In 1821 werd de Stelselwet ingevoerd. In deze wet werden een aantal directe en indirecte belastingen in kaart gebracht, zoals de grondbelasting, de personele belasting, zegelrechten en successierecht. De nadruk lag echter op de accijnzen.8 Aan het eind van de 19e eeuw beoogde men, onder de opkomst van het liberalisme, een meer rechtvaardige verdeling van de lasten. Zodoende kwamen er steeds meer plannen voor de invoering van een inkomstenbelasting in het Nederlandse belastingstelsel. Vele wetsvoorstellen werden ingediend om vervolgens weer te stranden, zo ook het wetsvoorstel van minister Blussé in 1872. 9 Uiteindelijk was het minister Pierson die in 1892 en 1893 een gesplitste inkomstenbelasting heeft ingevoerd. De wet van 1892 riep een heffing op inkomsten uit vermogen in het leven (vermogensbelasting) en de wet van 1893 regelde het belasten van bedrijfsinkomsten en overige inkomsten (bedrijfsbelasting). De reden voor deze splitsing was vermogensinkomsten zwaarder in de belastingheffing te betrekken dan arbeidsinkomsten. Er werd bedrijfsbelasting geheven over de voordelen uit onderneming bij zowel natuurlijke personen/ondernemers als lichamen. Bij de natuurlijke personen werd belasting geheven over de winst uit onderneming, terwijl bij de lichamen alleen belasting werd geheven over de uitgekeerde winsten.10 Omdat de gesplitste inkomstenbelasting van Pierson in de praktijk niet toereikend bleek te zijn, kwam er een algemene inkomstenbelasting tot stand: de Wet op de Inkomstenbelasting 1914 (hierna: de Wet IB 1914). Er was sprake van een synthetische inkomstenbelasting, wat inhield dat alle inkomsten tezamen naar één tarief werden belast. 11 Deze wet belastte ook inkomsten uit vermogens, waardoor de vermogensbelasting van de gesplitste inkomstenbelasting in principe overbodig werd. Echter, deze vermogensbelasting bleef toch bestaan maar veranderde van karakter. Op deze manier legde de vermogensbelasting een extra last op de vermogensbezitter die niet alleen met inkomstenbelasting werd geconfronteerd, maar óók met vermogensbelasting. De grotere draagkracht van de vermogensbezitter kwam zo tot uiting. 12 De heffingsgrondslag van natuurlijke personen/ondernemers was gebaseerd op een bronnenfictiestelsel. Zij werden belast voor het inkomen dat zij naar verwachting in het lopende belastingjaar zouden genieten. Lichamen kenden een uitdelingsbelasting, wat inhield dat zij werden belast wanneer ze ‘gewone en buitengewone uitdeelingen’ deden.13 Dit was de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 (hierna: de DTB 1917), zie nader § 2.2.1. Tijdens de Tweede Wereldoorlog werd het zogenoemde reële stelsel ingevoerd, het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 (hierna: het Besluit IB 1941). Het Besluit IB 1941 was alleen van toepassing op natuurlijke personen. Het werkelijk in een kalenderjaar genoten inkomen werd in de heffing betrokken en er vonden voorheffingen loonbelasting en dividendbelasting plaats.14 In het Besluit IB 1941 is tevens een partiële vermogenswinstbelasting opgenomen betreffende het aanmerkelijk belang. Het doel van deze regeling was te voorkomen dat het verkoopresultaat op aandelen van de dga onbelast zou zijn wanneer het uitkeren van dividend door de BV werd uitgesteld. Het verkoopresultaat door de aangegroeide winstreserves viel immers onder J.P. Boer, De Anglo-Amerikaanse trust in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p. 35. R.E.C.M. Niessen e.a., Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 23 en 24. 10 H.A.J.P. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen, Deventer: Kluwer 2007, p. 173. 11 R.E.C.M. Niessen, De Wet inkomstenbelasting 2001, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2013, p. 34. 12 R.E.C.M. Niessen e.a., Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 380. 13 J.M. van der Heijden, Winstrealisatie bij onderhanden werk, Deventer: Kluwer 2013, p. 81 en 82. 14 P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 10. 8 9

9

privévermogenswinsten die tot 2001 buiten het inkomensbegrip vielen. 15 De partiële vermogenswinstbelasting zorgde er voor dat de winst die de dga genoot bij de vervreemding van zijn aandelen in de heffing werd betrokken tegen 20% als winst uit aanmerkelijk belang.16 Het criterium voor de aanwezigheid van een aanmerkelijk belang lag bij 1/3e bezit of meer van het nominaal gestorte aandelenkapitaal. Deze a.b.-regeling viel toentertijd onder de winst uit onderneming. Normale inkomsten uit a.b.-aandelen, de zogeheten reguliere voordelen, werden in de heffing betrokken als inkomsten uit vermogen. Hierop was het normale, progressieve tarief van de inkomstenbelasting van toepassing.17 Na de bevrijding in 1945 bleef het Besluit IB 1941 in grote lijnen gehandhaafd. Het was de bedoeling de bezettingsmaatregelen te vervangen na de bevrijding, maar uiteindelijk zijn deze maatregelen pas op 1 januari 1965 vervangen door eigen wetgeving. Per die datum trad namelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet IB 1964) in werking. Aan deze wet lagen dezelfde principes ten grondslag als aan het Besluit IB 1941, te weten de heffing over het zuivere inkomen naar draagkracht. De a.b.-regeling van het Besluit IB 1941 werd aangehouden, echter werd de winst niet langer betiteld als winst uit onderneming maar als een afzonderlijke inkomenscategorie beschouwd.18 Omdat de dualistische benadering van de winst bij vervreemding van de a.b.-aandelen enerzijds (belast tegen 20%) en de reguliere voordelen uit a.b. anderzijds (belast tegen een progressief tarief oplopend tot 60%) resulteerde in misbruik, werd in 1997 de a.b.-regeling volledig herzien. Er werd al een a.b. aanwezig geacht bij een belang van 5%, in dat geval wordt er gesproken van een aandeelhouder-ondernemer. Bij een belang van minder dan 5% is er sprake van een aandeelhouder-belegger. 19 Het tarief van de a.b.-regeling werd verhoogd naar 25%. De belangrijkste wijziging hield echter in dat de reguliere voordelen ook werden aangemerkt als inkomen uit a.b. en dus tegen het tarief van 25% werden belast in plaats van tegen het progressieve tarief van de inkomstenbelasting. Door deze herziening werd er bij de dga rekening gehouden met het feit dat de winst van de BV al in de heffing van de vennootschapsbelasting is betrokken. De behandeling van de dga toont hierdoor meer gelijkenis met de behandeling van de persoonlijke ondernemer.20 Naar aanleiding van de vele reparatiewetgeving van de wetgever en diverse adviezen, nota’s en publicaties over de Wet IB 1964, ging men zich realiseren dat de Wet IB 1964 toe was aan een hernieuwing. Zo ontstond de huidige Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: de Wet IB 2001).21 Voor een uitvoerige behandeling van de persoonlijke ondernemer onder deze wet verwijs ik naar § 3.1. 2.1.2 Grondslag Wetgeving kent als doelstelling het ordelijk laten functioneren van de maatschappij volgens de beginselen die aan de wet ten grondslag liggen. Het belastingrecht vormt een onderdeel van wetgeving in zijn geheel en het belastingrecht dient dan ook bij te dragen aan deze algemene doelstelling. Indien de belastingwetten de algemene doelstelling van de wetgeving willen ondersteunen, zullen deze tegemoet moeten komen aan de normen en beginselen die aan de wetgeving ten grondslag liggen. 22 Het gelijkheidsbeginsel wordt als één van de belangrijkste P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 882. R.E.C.M. Niessen, De Wet inkomstenbelasting 2001, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2013, p. 574. 17 P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 882. 18 T. Blokland, Winst uit aanmerkelijk belang, Deventer: Kluwer 2004, p. 20. 19 T. Blokland, Winst uit aanmerkelijk belang, Deventer: Kluwer 2004, p. 7. 20 R.E.C.M. Niessen, De Wet inkomstenbelasting 2001, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2013, p. 575. 21 P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 10. 22 R.E.C.M. Niessen e.a., Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 53 en 54. 15 16

10

normen van de belastingheffing gezien. Dit beginsel staat immers willekeurige belastingheffing in de weg. 23 Het gelijkheidsbeginsel houdt in dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld en ongelijke gevallen ongelijk, naar de mate van hun ongelijkheid. Indien men het gelijkheidsbeginsel als uitgangspunt neemt in de samenleving, is er een maatstaf nodig om de belastingdruk evenwichtig te verdelen over de belastingplichtigen. Het draagkrachtbeginsel heeft zich in de afgelopen eeuwen als het meest overtuigende verdelingsbeginsel getoond. 24 Het draagkrachtbeginsel impliceert dat de sterkste schouders de zwaarste lasten moeten dragen. Dit beginsel zegt op zichzelf nog niet zo veel, want het is afhankelijk van de invulling ervan. In de loop der tijd heeft deze invulling de nodige discussie opgeroepen en is regelmatig veranderd. Als criterium voor draagkracht is onder andere het aantal haarden, ramen, deuren of knechten de revue gepasseerd. Hoe meer de belastingplichtige hiervan bezat, des te rijker zou de belastingplichtige zijn en des te groter zijn draagkracht. Aan het einde van de 18e eeuw kwamen de eerste voornemens om de belasting naar draagkracht te heffen. De revolutionairen vielen tijdens de Bataafse Revolutie25 namelijk over het feit dat de belastingheffing met name de eerste levensbehoeften raakte en hierdoor sterker een last was voor de armen dan voor de rijken. De revolutionairen waren van mening dat deze eerste levensbehoeften moesten worden gespaard van belastingheffing. 26 Tot een daadwerkelijke verwezenlijking hiervan is het echter niet gekomen. De belastingheffing van de Stelselwet van 1821 drukte eveneens, ondanks het voornemen om ‘ieder naar zijn vermogen te doen betalen’, hoofdzakelijk op de minstbedeelden.27 Uiteindelijk was het pas aan het eind van de 19e eeuw, onder invloed van Pierson, dat er uitvoering werd gegeven aan het draagkrachtbeginsel als grondslag voor de verdeling van de belastingdruk. Men kwam tot het inzicht dat de in die tijd veelgebruikte accijnsheffing niet aan dit beginsel bijdroeg vanwege twee redenen. Ten eerste drukten de accijnzen met name op de armen omdat zij werden geheven over de primaire levensmiddelen zoals brood en bier. Ten tweede waren rente, pachtgeld en dividenden onbelast omdat hier geen accijnzen op drukten. Het gevolg was dat de rijken hun vermogen onbelast konden opbouwen.28 Als gevolg van bovenstaande werd de eerder besproken gesplitste inkomstenbelasting ingevoerd. In de 20e eeuw werd de opvatting dat de belastingheffing naar draagkracht moest worden verdeeld over de belastingplichtigen algemeen aanvaard.29 Dat de belastingheffing afhankelijk was van de mogelijkheid van een persoon om belasting te betalen, wordt ook wel uitgedrukt als ‘ability to pay’, een begrip van de econoom Adam Smith. Een progressieve belasting werd gezien als een uitdrukking van deze opvatting. Dit heeft geleid tot de progressieve belasting in de Wet IB 1914.30 Ook aan de Wet IB 1964 en de Wet IB 2001 heeft het draagkrachtbeginsel ten grondslag gelegen. Zo wordt in de parlementaire geschiedenis van de Wet IB 1964 als het doel van de inkomstenbelasting ‘een evenwichtige verdeling van lasten naar draagkracht’ genoemd. 31 In de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 wordt gesproken over ‘het zodanig moderniseren van J.L.M. Gribnau, ‘Perspectieven op het gelijkheidsbeginsel’, WFR 2000/902. A.C. Rijkers e.a., Fiscaliteit en vermogensvorming in een inkomstenbelasting, Bijlage bij: Studiecommissie Belastingstelsel, Continuiteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel, Den Haag 2010, p. 251. 25 De Bataafse Revolutie speelde zich af tussen 1795 en 1799 en hield een herziening van het staatsbestel in. 26 R.E.C.M. Niessen e.a., Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 20. 27 R.E.C.M. Niessen e.a., Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 23. 28 R.E.C.M. Niessen, De Wet inkomstenbelasting 2001, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2013, p.32. 29 J.M. van der Heijden, Winstrealisatie bij onderhanden werk, Deventer: Kluwer 2013, p. 68. 30 R.E.C.M. Niessen e.a., Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 72. 31 Kamerstukken II 1958/59, 5380, nr. 3, p. 17 (MvT). 23 24

11

de inkomstenbelasting als draagkrachtheffing dat van elke belastingplichtige een bijdrage kan worden gevraagd aan de algemene middelen die is afgestemd op zijn feitelijke draagkracht’. 32 Geconcludeerd kan worden dat het draagkrachtbeginsel als grondslag van de inkomstenbelasting is aan te merken. De vraag wat er onder draagkracht wordt verstaan, heeft, zoals hierboven al aangegeven, in de loop der jaren gevarieerd. In het huidige belastingstelsel wordt echter algemeen erkend dat de draagkracht wordt bepaald door inkomen, consumptie of vermogen. Daarnaast spelen persoonlijke omstandigheden voor de bepaling van iemands draagkracht een rol, maar daar zal ik niet nader op ingaan. Ik zal mij in dit onderzoek beperken tot draagkracht uit inkomen. Dat inkomen bepalend is voor de draagkracht verklaart tevens de grondslag van de inkomstenbelasting.33

2.2

Vennootschapsbelasting

2.2.1 Historisch perspectief De oorsprong van de vennootschapsbelasting gaat terug naar 1819, toen de Wet op het Regt van Patent 1819 (hierna: de Patentwet 1819) werd ingevoerd. Deze wet hield een belastingheffing in over winsten van ondernemingen waarbij de heffingsgrondslag werd bepaald op basis van objectieve uiterlijke kenmerken aan het begin van het belastingjaar. Omstandigheden zoals het aantal werknemers of de productieomvang waren van belang voor de heffingsgrondslag. Er werd belasting geheven op het moment dat de winst werd uitgedeeld.34 De Patentwet 1819 werd in 1893 vervangen door de bedrijfsbelasting, zoals in § 2.1.1 al genoemd. Samen met de vermogensbelasting vormde de bedrijfsbelasting de gesplitste inkomstenbelasting. Ook onder deze wet werden alleen uitdelingen van de winst in de heffing betrokken. Een discussiepunt was of de bedrijfsbelasting moest worden gezien als een bronheffing over de inkomsten van de aandeelhouders, of als een heffing op grond van de zelfstandigheid van de naamloze vennootschap (hierna: de NV). Minister Pierson wilde aanvankelijk voorkomen dat er dubbele heffing zou plaatsvinden door een aftrekpost van 4% te verlenen. Er vond namelijk zowel een heffing plaats over de uitdeling (bedrijfsbelasting) als een heffing in de vorm van vermogensbelasting over de vermogensopbrengst van de aandeelhouders. Door zware kritiek onder andere van hen die de aftrek afwezen ingevolge de zelfstandigheid van de NV, kwam Pierson met een gewijzigd ontwerp zonder aftrek. Deze koerswijziging wordt als de grondslag van de zelfstandigheid van de NV gezien.35 Door de invoering van de algemene inkomstenbelasting, de Wet IB 1914, kwamen de lichamen binnen de werkingssfeer van de inkomstenbelasting. De vormgeving van de heffing over de winst van lichamen had echter geen aanmerkelijke wijzigingen ondergaan. Minister Treub, die het wetsontwerp van de Wet IB 1914 heeft ingediend en verdedigd, was van mening dat de inkomstenbelasting de voordelen belastte die de aandeelhouder aan het aandeel ontleent. Hij ging dus niet uit van de zelfstandige heffing van de NV in de inkomstenbelasting. Volgens Treub moest er op de NV een zakelijke belasting rusten in plaats van een persoonlijke belasting. Zo ontstond in 1918 de DTB 1917. Uitgedeelde winst, in de vorm van dividenden en tantièmes, werd belast tegen een tarief van 10% waarbij de vennootschappen formeel als belastingplichtigen werden gezien. Feitelijk werden echter de natuurlijke personen gezien als degene die de uitdelingen van de vennootschappen genoten.36 Treub achtte deze zakelijke heffing rechtvaardig, omdat de inkomstenbelasting niet de speciale opbrengst belastte die aandeelhouders verkregen Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 4 en 5 (MvT). E.J.W. Heithuis e.a., Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2014, p. 1 en 2. 34 J.M. van der Heijden, Winstrealisatie bij onderhanden werk, Deventer: Kluwer 2013, p. 77. 35 J. Verburg, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2000, p. 17 en 18. 36 P.H.J. Essers, Belast verleden: het Nederlandse belastingrecht onder nationaalsocialistisch regime, Deventer: Kluwer 2012, p. 39. 32 33

12

door het vermogen te beleggen in de NV.37 Deze speciale opbrengst ontstond omdat door ‘de samenvoeging, de collectiviteit van die kleine kapitaaltjes, deze kapitaaltjes veel vruchtdragender worden dan wanneer men die samenvoeging niet had en ieder kapitaaltje op zich zelf winstgevend moest worden gemaakt.’ Treub voegt hier nog aan toe dat ‘met een speciaal aandeel in een bron, die door deze speciale juridische constructie (de NV) een vele grootere opbrengst oplevert, dan ieder van de houders van de duizend aandeelen, waaruit een naamlooze vennootschap bestaat, met zijn kapitaaltje, zou kunnen krijgen’.38 Aan de uitdelingsbelasting zaten een groot aantal nadelen. Door te kiezen voor een NV kon de heffing over de winst worden uitgesteld zolang er maar geen dividend of tantième werd uitgedeeld. Indien de winst dan uiteindelijk wel werd uitgedeeld, was het tarief veel lager dan het progressieve tarief van de inkomstenbelasting. Kortom: het systeem van de uitdelingsbelasting werkte misbruik in de hand. De overstap naar de winstbelasting was onvermijdelijk en dit resulteerde in het Besluit op de Winstbelasting 1940 (hierna: het Besluit WB 1940) en de afschaffing van de DTB 1917. Deze wet vormde de basis voor de belastingheffing van lichamen anno nu.39 De winstuitdeling was niet langer het moment waarop belasting werd geheven, maar dit moment werd vervroegd naar het moment van realisatie.40 Op deze manier werd er een einde gemaakt aan het oneigenlijke gebruik van de NV gericht op belastinguitstel door middel van het niet uitdelen van de winst. Het Besluit WB 1940 kende een kort bestaan, want per 1 januari 1941 werd, onder invloed van de Duitse bezetter, met terugwerkende kracht het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 (hierna: het Besluit Vpb 1942) ingevoerd. De Duitsers kenden een antropomorfe zienswijze, wat inhield dat een rechtspersoon in dezelfde positie verkeerde als een natuurlijk persoon en een rechtspersoon op dezelfde fiscale manier behandeld moest worden als een natuurlijk persoon. Een rechtspersoon was een juridisch zelfstandige entiteit en de vennootschapsbelasting die werd geheven werd gezien als een zelfstandige heffing, niet meer als een aanvulling op de inkomstenbelasting. Zodoende kende het Besluit Vpb 1942 een veel hoger tarief dat opliep tot 55% en was sterk progressief. Daarnaast werd de deelnemingsvrijstelling gematigd, de regels van verliescompensatie werden strenger en er werd een vermogensbelasting ingevoerd. 41 De belastingdruk voor lichamen steeg aanzienlijk. Na de oorlog kwam de gedachte om een algehele herziening van de belastingwetgeving ten uitvoer te brengen. In 1960 werd een ontwerp van de Wet op de Vennootschapsbelasting ingediend. Door de val van het toenmalig kabinet duurde het uiteindelijk tot 1 januari 1970 voordat de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb 1969) werd ingevoerd. Voor de huidige behandeling van het vennootschapsbelastingplichtige lichaam, in dit onderzoek de BV, verwijs ik naar § 3.2. 0 2.2.2 Grondslag Bij de inkomstenbelasting hebben we gezien dat het draagkrachtbeginsel de grondslag vormt voor deze belasting. Vanzelfsprekend komt dan ook de vraag op wat de grondslag is om vennootschapsbelasting te heffen van winst van lichamen in Nederland. Ik zal in deze paragraaf enkele naar voren gebrachte grondslagen bespreken, te weten de antropomorfe visie, de leer van het globale evenwicht, de vennootschapsbelasting als heffing op capital gains en tot slot de vennootschapsbelasting als voorheffing op de inkomstenbelasting.

J. Verburg, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2000, p. 20. Handelingen Tweede Kamer 24 april 1917, 93e vergadering, p. 2351. 39 J.M. van der Heijden, Winstrealisatie bij onderhanden werk, Deventer: Kluwer 2013, p. 92. 40 P.H.J. Essers, Belast verleden: het Nederlandse belastingrecht onder nationaalsocialistisch regime, Deventer: Kluwer 2012, p. 40. 41 J. Verburg, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2000, p. 24. 37 38

13

Antropomorfe zienswijze Zoals hierboven genoemd, kenden de Duitsers een antropomorfe zienswijze. Mede onder invloed van de Duitsers kwam het Besluit Vpb 1942 stand. Het is dan ook niet opmerkelijk dat de antropomorfe visie tot uitdrukking kwam in deze belasting. Bij deze visie houdt de rechtvaardiging in dat een lichaam kan worden beschouwd als een zelfstandige entiteit. Aan deze zelfstandigheid kan dan ook belastingheffing worden gekoppeld, net zoals er inkomstenbelasting wordt geheven van een natuurlijk persoon.42 Tegen deze grondslag zijn een aantal argumenten te noemen. Ten eerste zijn lang niet alle vennootschappen daadwerkelijk zelfstandig, omdat de vennootschap in veel gevallen wordt beheerst door de aandeelhouders en de afstand tussen vennootschap en aandeelhouder beperkt is (met name bij BV’s). Voor deze vennootschappen zou de antropomorfe zienswijze als rechtvaardigingsgrond niet opgaan. 43 Een tweede tegenargument is dat de kwestie of een lichaam draagkracht kent (een kwestie die onlosmakelijk verbonden is met de vraag of een lichaam belast kan worden met een zelfstandige belastingheffing), door diverse auteurs ontkennend is beantwoord. Van Kempen betoogt dat het draagvermogen van een vennootschap als grondslag voor de vennootschapsbelasting kan dienen, maar dat de vennootschapsbelasting uiteindelijk voor rekening van de deelnemers in de vennootschap komt.44 Ook Brüll beargumenteert dat een lichaam geen draagkracht heeft en geen pijn kan lijden.45 De leer van het globale evenwicht Voor een andere aangevoerde grondslag van de vennootschapsbelasting ga ik terug naar de invoering van de Wet Vpb 1969. Grapperhaus, indertijd de staatssecretaris van Financiën, was verantwoordelijk voor de totstandkoming van de Wet Vpb 1969. Grapperhaus heeft de Wet Vpb 1969 gerechtvaardigd vanuit de leer van het globale evenwicht. De vennootschapsbelasting zou zijns inziens noodzakelijk zijn om een globaal evenwicht te verwezenlijken tussen persoonlijke ondernemingen en lichamen zoals de BV. De BV leidt volgens Grapperhaus immers een zelfstandig bestaan, los van de achterliggende aandeelhouders. Zodoende zou de belastingdruk op de BV in evenwicht moeten zijn met de belastingdruk op de persoonlijke ondernemer.46 Vanuit de literatuur is er echter veel kritiek geleverd op de leer van het globale evenwicht als rechtvaardiging voor de vennootschapsbelasting. Zo is Van Dijck van mening dat we het globale evenwicht als drogreden aannemen en dat het globale evenwicht niet bestaat. Het gehele systeem gaat er vanuit dat ondernemers kiezen voor de BV indien de winst een bepaalde grens overschrijdt, aldus Van Dijck.47 Ook Rensema stelt dat het globale evenwicht onzin is. Volgens Rensema zou het globale evenwicht steunen op de dubbele heffing. Bij kleine eenmans-BV’s en familievennootschapen ontbreekt de dubbele heffing echter, omdat er geen dividenden worden uitgekeerd. Rensema veronderstelt dat de zogenaamde theorie van het globale evenwicht nog uitstekend kan dienen als een debattruc, maar dat het weinig te maken heeft met de realiteit. 48 Ook Van der Geld meent dat er geen globaal evenwicht is tussen de ondernemer/natuurlijk persoon en de ondernemer in de BV-vorm. Dit is met name te wijten aan het verschil in tarieven tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting.49 Heffing op capital gains Een andere aangedragen grondslag is dat de vennootschapsbelasting wordt gezien als een heffing op capital gains van de aandeelhouders, omdat de inkomstenbelasting niet voorzag in de heffing J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 24. S.A. Stevens, De belaste overheid, Deventer: Kluwer 2003, p. 146. 44 M.L.M. van Kempen, Rechtspersoonlijkheid en belastingplicht van vennootschappen, TFO 1999/172. 45 D. Brüll, Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale winstbegrip (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: FED 1964, p. 273. 46 R.E.C.M. Niessen e.a., Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 383. 47 J.E.A.M. van Dijck, Deregulering van het belastingrecht, WFR 1983/853. 48 J. Rensema, ‘Al of niet een BV?’, WFR 1978/61. 49 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 27. 42 43

14

over capital gains bij de aandeelhouders tegen een normaal tarief.50 Aandeelhouders van een BV die geen a.b. hadden, konden zonder de heffing van vennootschapsbelasting een onbelaste vermogenswinst behalen bij het vervreemden van de aandelen. Aandeelhouders die wel een a.b. hadden, genoten het voordeel van belastinguitstel.51 Deze rechtvaardiging is een opvatting die bekend staat als de compensatietheorie, een theorie van Zeven52 en Kaldor.53 Van der Geld vraagt zich echter terecht af waarom dan ook de uitgedeelde winst onder de heffing van de vennootschapsbelasting zou moeten vallen. 54 Daarnaast kan als bezwaar tegen deze grondslag worden aangedragen dat vermogenswinsten van aandeelhouders die geen a.b. hebben ondertussen worden belast over het fictieve rendement van 4% in box 3. De compensatie zou dan alleen zien op het voordeel van belastinguitstel van a.b.-houders.55 De vennootschapsbelasting als voorheffing op de inkomstenbelasting De laatste grondslag die in dit onderzoek ter sprake komt, is de grondslag dat de vennootschapsbelasting fungeert als voorheffing op de inkomstenbelasting die de achterliggende aandeelhouder verschuldigd is over de winst van het lichaam.56 Dit is in feite de tegenhanger van de antropomorfe visie. Lichamen kunnen, volgens de voorstanders van deze grondslag, niet los worden gezien van hun aandeelhouders en kunnen dus niet als zelfstandige entiteiten worden beschouwd.57 Voor binnenlandse a.b.-houders is de vennootschapsbelasting vanaf de herziening in 1997 daadwerkelijk te beschouwen als een forfaitaire voorheffing. De a.b.-houder wordt voor zijn inkomen uit a.b. namelijk belast in box 2 tegen 25%. Dit tarief is bewust door de wetgever gekozen omdat hij op forfaitaire manier rekening wilde houden met de eerder geheven vennootschapsbelasting.58 Voor binnenlandse ‘gewone’ aandeelhouders (niet a.b.-houders) kan de heffing van vennootschapsbelasting, ook ná herziening, niet als voorheffing worden gezien. De inkomstenbelasting in box 3 wordt immers los geheven van de vennootschapsbelasting. Voor buitenlandse ‘gewone’ aandeelhouders (niet a.b.-houders) in een in Nederland gevestigde vennootschap kan worden betoogd dat de vennootschapsbelasting als bronheffing dient, omdat Nederland wil heffen over het inkomen van deze aandeelhouders dat in Nederland is gegenereerd. De buitenlandse aandeelhouders hebben immers wél geprofiteerd van de Nederlandse voorzieningen, maar dragen hier doorgaans nauwelijks hun steentje aan bij. Zij zijn namelijk niet belastingplichtig in de inkomstenbelasting. Het heffen van vennootschapsbelasting zou hieraan tegemoetkomen. Voor buitenlandse a.b.-houders in een in Nederland gevestigde vennootschap is dit niet van kracht, aangezien deze a.b.-houders belastingplichtig zijn in box 2 van de inkomstenbelasting.59 Zoals al blijkt uit het feit dat er zowel aanhangers zijn van de antropomorfe visie als van de tegenpool de visie dat vennootschapsbelasting als voorheffing fungeert op de inkomstenbelasting, is onduidelijk of de vennootschapsbelasting moet worden gezien als zelfstandige belastingheffing of juist niet. Naar mijn mening past de vennootschapsbelasting als voorheffing nog het meest in een belastingstelsel dat is gebaseerd op draagkracht en het uitsluiten van dubbele heffing. Zwemmer is overigens van mening dat de vraag of de J. Verburg, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2000, p. 2. J.L. van de Streek e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 11. 52 Zie de verwijzing van J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 28. naar H.A. Zeven, Belastingheffing van naamloze vennootschappen (diss. Haarlem), Haarlem 1941, p. 33 t/m 37. 53 Zie de verwijzing van J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 28. naar N. Kaldor, An expenditure tax, London: 1958, p. 146. 54 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 28. 55 S.A. Stevens, De belaste overheid, Deventer: Kluwer 2003, p. 151 en 152. 56 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 16. 57 S.A. Stevens, De belaste overheid, Deventer: Kluwer 2003, p. 140 en 141. 58 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 23. 59 Op grond van art. 7.1 onderdeel b Wet IB 2001. 50 51

15

vennootschapsbelasting als voorheffing van de inkomstenbelasting moet worden gezien, los staat van de rechtsgrond van de vennootschapsbelasting. Deze vraag komt volgens Zwemmer pas aan de orde nadat aan de hand van de vastgestelde rechtsgrond van de vennootschapsbelasting het subject en het object zijn omlijnd.60 Bovenstaande maakt duidelijk dat er geen eenduidige grondslag is voor het bestaan van de vennootschapsbelasting. Ook andere grondslagen die ik hier onbesproken heb gelaten, zoals het profijtbeginsel en het buitenkansbeginsel, zijn twijfelachtig. Zeven kwam in 1941 al tot de conclusie dat er geen ‘gevestigde meningen’ waren betreffende de rechtvaardigingsgronden voor de belastingen van vennootschappen.61 Ook Verburg is van mening dat erkend moet worden dat van een gave, algemeen aanvaarde rechtsgrond voor de vennootschapsbelasting geen sprake is. 62 Dat er geen duidelijke grondslag is blijkt tot slot ook uit het mondeling overleg tijdens de parlementaire behandeling van de Wet Vpb 1969. Daarin kwam naar voren dat de vennootschapsbelasting budgettair niet is weg te denken, daar zij een beduidend percentage van de totale belastingopbrengst uitmaakt. 63 Zoals Stevens opmerkt, is het budgettaire argument slechts een rechtvaardiging voor belasting in het algemeen, en geen reden op zich voor de heffing van een vennootschapsbelasting.64

2.3

Toetsingskader

Uit het voorgaande blijkt dat het draagkrachtbeginsel ten grondslag ligt aan de inkomstenbelasting. Voor het heffen van vennootschapsbelasting is geen adequate rechtsgrond gebleken. In het volgende hoofdstuk staat de huidige fiscale regelgeving centraal van de persoonlijke onderneming en de onderneming in BV-vorm. Ik concentreer me niet alleen op hoe de winst van deze rechtsvormen wordt belast, maar ik bespreek ook de fiscale behandeling en faciliteiten van de persoonlijke ondernemer en de achterliggende dga van de BV. Indien er afwijkingen worden geconstateerd tussen de fiscale behandeling van de persoonlijke onderneming en de BV, betekent dit dat de keuze voor de rechtsvorm waarin de onderneming wordt gedreven van belang is voor de belastingheffing. Dit sluit niet aan bij het beweerdelijke streven van de wetgever naar een neutrale instelling ten opzichte van de rechtsvorm van de onderneming en naar een belastingheffing onafhankelijk van de rechtsvorm van de onderneming. Met andere woorden: er is geen sprake van het door Grapperhaus beoogde globale evenwicht. Er kunnen echter rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn voor de ongelijke behandeling tussen de persoonlijke onderneming en de onderneming in BV-vorm. Zoals in § 2.1.2 al is gebleken, wordt het gelijkheidsbeginsel gezien als één van de belangrijkste normen van de belastingheffing. Het gelijkheidsbeginsel brengt met zich mee dat er een maatstaf nodig om de belastingdruk evenwichtig te verdelen over de belastingplichtigen. In de maatschappij heerst de algemene consensus dat het draagkrachtbeginsel de grondslag is van de belastingheffing.65 Algemeen wordt aanvaard dat het draagkrachtbeginsel de maatstaf vormt voor de verdeling van de belastingdruk.66 Indien het draagkrachtbeginsel met zich meebrengt dat er een verschil in fiscale behandeling moet zijn tussen de persoonlijke onderneming en de BV met haar achterliggende dga, kan het

J.W. Zwemmer, ‘De fiscale positie van de aandeelhouder’, WFR 1978/1037. Zie de verwijzing van J. Verburg in Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2000, p. 2 naar H.A. Zeven, Belastingheffing van naamlooze vennootschappen, Haarlem 1941, p. 17. 62 J. Verburg, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2000, p. 12. 63 Kamerstukken II 1968/69, nr. 25, vraag 1 (mondeling overleg). 64 S.A. Stevens, De belaste overheid, Deventer: Kluwer 2003, p. 151. 65 J.L.M. Gribnau, ‘Belastingrecht en ethiek: wisselende perspectieven’, WFR 1998/1392. 66 A.C. Rijkers, ‘Vermogen en vermogensinkomsten in de Nota ‘Belastingen in de 21e eeuw’’, WFR 1998/160. 60 61

16

draagkrachtbeginsel een rechtvaardiging vormen voor deze ongelijke behandeling in de fiscale wetgeving. Naast het draagkrachtbeginsel, en soms ten koste van dat draagkrachtbeginsel, kan een rechtvaardigingsgrond vanuit economische perspectief worden aangedragen voor de ongelijke behandeling. De belastingheffing heeft namelijk economische gevolgen. Belastingen op inkomen of winst beïnvloeden bijvoorbeeld het gedrag van de subjecten die zijn onderworpen aan deze heffing. 67 Een bekende economische theorie is de welvaartstheorie. In deze theorie is het uitgangspunt dat in een maatschappij zonder ingrijpen van de overheid vraag en aanbod in evenwicht zijn. Bij elk overheidsingrijpen in de prijzen of andere factoren die relevant zijn voor vraag en aanbod, komt er een nieuw evenwicht tot stand met efficiencyverlies. Vanuit economisch perspectief is ingrijpen door de overheid dus niet wenselijk. 68 Bij efficiency is neutraliteit van groot belang. De neutraliteit impliceert dat het gedrag van belastingplichtigen niet wordt verstoord of wordt beïnvloed door de belastingwetgeving. Zo moet neutraliteit bestaan tussen ondernemers en werknemers, maar ook tussen de verschillende rechtsvormen.69 Kortom, de belastingheffing mag geen rol spelen bij het beslissingsproces van een belastingplichtige. Bij de optimale belastingtheorie, een theorie die is gebaseerd op de welvaartstheorie, is het uitgangspunt de welvaart in ruime zin. De taak van de overheid is het scheppen van een zo groot mogelijk nut. Niet alleen de financiële kant van welvaart wordt dus belicht in deze opvatting.70 Een verstorende werking van de belastingheffing impliceert dat het economische proces zodanig wordt gehinderd dat het verlies aan welvaart groter is dan de opbrengst van de belastingheffing. De opbrengst van de belastingheffing moet ook als welvaart worden gezien, daar deze opbrengst wordt besteed aan bijvoorbeeld onderwijs, infrastructuur en zorg. Dit zijn elementen die wij als welvaart ervaren, welvaart in de ruime zin dus. De belastingopbrengst en welvaart komen dus in wezen op hetzelfde neer. Ter verduidelijking een voorbeeld: wanneer het belastingstelsel erg gecompliceerd is waardoor er minder winst wordt behaald dan behaald zou kunnen worden (de verstorende werking), dan kan er wel een bepaalde belastingopbrengst zijn, maar deze had een stuk hoger kunnen zijn zonder de verstorende werking van belastingheffing. Kortom, de belastingheffing moet haar doel niet voorbij schieten. Hiermee is het toetsingskader geschetst voor dit onderzoek. Indien er verschillen worden geconstateerd tussen de belastingheffing over de winst van een persoonlijke onderneming en de belastingheffing over de winst van een BV, zal gekeken moeten worden of deze kunnen worden gerechtvaardigd vanuit het draagkrachtbeginsel of vanuit economisch perspectief.

R.E.C.M. Niessen e.a., Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 82. R.E.C.M. Niessen e.a., Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 83. 69 Studiecommissie Belastingstelsel, Continuïteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel, Den Haag 2010, p. 15. 70 R.E.C.M. Niessen e.a., Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 83. 67 68

17

3 Positief recht 3.1

De fiscale behandeling van de persoonlijke ondernemer

3.1.1 Algemeen In de inkomstenbelasting worden alleen natuurlijke personen belast. Wanneer natuurlijke personen als ondernemer optreden, worden zij belast voor de belastbare winst uit onderneming. Natuurlijke personen kunnen in de volgende ondernemingsvormen optreden als ondernemer:  eenmanszaak;  maatschap;  vennootschap onder firma (hierna: vof); of  commanditaire vennoot (hierna: cv).71 De maatschap, de vof en de cv zijn samenwerkingsvormen die worden aangemerkt als een personenvennootschap. Dit houdt in dat deze ondernemingsvormen wel rechtspersoonlijkheid hebben, maar als fiscaal transparant worden gezien. Zodoende zijn zij niet in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken. Het inkomen wordt bij personenvennootschappen rechtstreeks aan de achterliggende participanten, de natuurlijke personen, toegerekend.72 Ik zal hier nog op terugkomen in § 5.1. De belastbare winst uit onderneming behoort tot de heffingsgrondslag van werk en woning in box 1 van de ondernemer. 73 Volgens de wet is de belastbare winst uit onderneming het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit een of meer ondernemingen, verminderd met de ondernemersaftrek en de MKB-winstvrijstelling.74 Dit roept de volgende vragen op: - wanneer is er sprake van winst uit onderneming en wat wordt er als winst uit onderneming aangemerkt? - wanneer is er sprake van een ondernemer? - hoe wordt de belastbare winst van een persoonlijke onderneming behandeld? Deze vragen zal ik in de komende paragrafen behandelen. Bij de laatste vraag komen de ondernemingsfaciliteiten aan bod zoals de ondernemersaftrek, de MKB-winstvrijstelling en de opbouw van het pensioen. 3.1.2 Winst uit onderneming Wil er sprake zijn van winst uit onderneming in de zin van de inkomstenbelasting, dan moeten de activiteiten waaruit het inkomen voortvloeit kunnen worden aangemerkt als een bron van inkomen. Het bronnenstelsel vormt namelijk de basis voor de Wet IB 2001. Dit houdt in dat inkomsten uit een bron moeten voortvloeien.75 Er is sprake van een bron van inkomen indien de ondernemer deelneemt aan het economische verkeer en met deze deelname winst beoogt en deze winst ook redelijkerwijs is te verwachten. Wanneer hieraan is voldaan, kan er sprake zijn van het genieten van winst uit onderneming. 76

R.E.C.M. Niessen, De Wet inkomstenbelasting 2001, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2013, p. 115. E.J.W. Heithuis e.a., Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2014, p. 278 en 279. 73 Zie art. 3.1 lid 2 onderdeel a Wet IB 2001. 74 Zie art. 3.2 Wet IB 2001. 75 In art. 2.14 Wet IB 2001 zijn de mogelijke inkomenscategorieën uitputtend opgesomd. 76 A.O. Lubbers, Hoofdzaken winst uit onderneming, Deventer: Kluwer 2012, p. 7. 71 72

18

Bij het vaststellen van de winst uit onderneming speelt het begrip onderneming tevens een belangrijke rol. Desondanks is er in de wet geen definitie gegeven van het begrip onderneming. De wetgever was van mening dat een definitie geen toegevoegde waarde zou hebben ten opzichte van het in de jurisprudentie gevormde begrip. 77 Onder een onderneming wordt doorgaans verstaan een duurzame organisatie van kapitaal en arbeid waarmee wordt beoogd door deelname aan het maatschappelijke verkeer winst te behalen.78 De activiteiten moeten dus niet incidenteel, maar duurzaam bedoeld zijn. Uit deze definitie blijkt dat het begrip onderneming en de vereisten van een bron van inkomen deels samenvallen; ‘winst behalen’ komt immers overeen met ‘winst beogen’ en ‘deelname aan het maatschappelijke verkeer’ is vergelijkbaar met ‘deelnemen aan het economische verkeer’.79 Uit de jurisprudentie wordt duidelijk dat de vraag of er sprake is van een onderneming niet afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige, maar afhangt van de aard en de omvang van de activiteiten.80 Met andere woorden, er moet objectief gekeken worden naar de aanwezigheid van een onderneming. Factoren als de duurzaamheid en de omvang van de werkzaamheden, de grootte van de brutobaten, de winstverwachting en het lopen van ondernemersrisico zijn onder andere criteria bij deze beoordeling.81 Voor het beantwoorden van de vraag wat als winst uit onderneming wordt aangemerkt, zijn de begrippen totaalwinst en jaarwinst van belang. Het totaalwinstbegrip is neergelegd in art. 3.8 Wet IB 2001 en bepaalt dat winst uit onderneming het bedrag is ‘van de gezamenlijke voordelen die onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming’. De totaalwinst heeft betrekking op de volledige levensduur van de onderneming. 82 Uit dit artikel blijkt de norm van de wet, namelijk dat álle voordelen uit de onderneming belast zullen worden. In het licht van deze norm worden de jaarwinsten bepaald op grond van art. 3.25 Wet IB 2001. De toerekening van de winst aan kalenderjaren geschiedt blijkens dit artikel volgens goed koopmansgebruik. Dit betekent dat de ondernemer moet handelen zoals een goed koopman zou doen. Het realiteitsbeginsel, het voorzichtigheidsbeginsel en het eenvoudsbeginsel liggen ten grondslag aan het goed koopmansgebruik.83 3.1.3 De ondernemer Conform de wet is er sprake van een ondernemer indien er voor zijn rekening een onderneming wordt gedreven en hij rechtstreeks is verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.84 Uit deze definitie blijkt dat er voldaan moet worden aan drie vereisten, te weten: - er moet een onderneming aanwezig zijn; - de onderneming moet voor rekening van de belastingplichtige worden gedreven; en - de belastingplichtige moet rechtstreeks verbonden zijn voor verbintenissen betreffende de onderneming. Het eerste vereiste is dat er een onderneming aanwezig is. Wat er wordt verstaan onder een onderneming, is behandeld in de tweede alinea van § 3.1.2. Voor dit eerste vereiste verwijs ik dan ook naar deze paragraaf.

Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 93 (MvT). E.J.W. Heithuis e.a., Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2014, p. 82. 79 A.O. Lubbers, Hoofdzaken winst uit onderneming, Deventer: Kluwer 2012, p. 11. 80 HR 18 juni 1986, zaaknr. 23 632, BNB 1986/242. 81 HR 21 april 1993, zaaknr. 28 189, BNB 1993/185. 82 P.H.J. Essers, De fiscale positie van de IB-ondernemer: verleden, heden en toekomst, TFO 2008/147. 83 P.H.J. Essers, Goed koopmansgebruik versus maatschappelijk aanvaardbare normen, TFO 1992/55. 84 Zie art. 3.4 Wet IB 2001. 77 78

19

Het tweede vereiste voor het ondernemerschap is dat de onderneming voor rekening van de belastingplichtige wordt gedreven. Wat dit precies inhoudt, blijkt noch uit de wet, noch uit de wetsgeschiedenis. Volgens Lubbers moet er gekeken worden naar de band tussen de belastingplichtige en de onderneming. Deze band kan bijvoorbeeld schriftelijk zijn neergelegd in een overeenkomst. Aan dit vereiste is in ieder geval voldaan indien de belastingplichtige onbeperkt is gerechtigd tot de resultaten van de betreffende onderneming, aldus Lubbers.85 Aan het vereiste rechtstreekse verbondenheid voor ondernemingsverbintenissen moet worden voldaan omdat de wetgever het alleen beschikbaar stellen van kapitaal niet voldoende achtte voor het ondernemerschap. Onder de Wet IB 1964 vond er immers veel oneigenlijk gebruik plaats van het persoonlijke ondernemingsbegrip en de hieraan verbonden ondernemingsfaciliteiten in de vorm van CV’s en man-vrouw-firma’s.86 Bij de introductie van de Wet IB 2001 is daarom deze uitbreiding ingevoerd waardoor de belastingplichtige ook tegenover zakelijke crediteuren aansprakelijk dient te zijn voor de schulden betreffende de onderneming. 87 Op deze manier worden alleen belastingplichtigen die daadwerkelijk actief een onderneming drijven aangemerkt als persoonlijke ondernemers en kunnen alleen zij profiteren van de ondernemingsfaciliteiten. 3.1.4 Fiscale behandeling van de winst In deze paragraaf wordt aandacht besteed aan het belasten van de ondernemingswinst en de ondernemingsfaciliteiten. Wanneer vaststaat dat er sprake is van een persoonlijke onderneming, behoort de winst van de onderneming tot het inkomen uit de onderneming. Op deze winst uit onderneming is het progressieve tarief van de inkomstenbelasting van toepassing. De gecombineerde heffing van inkomstenbelasting en de premies volksverzekeringen leidt tot een tarief van 36,25% voor de eerste schijf, 42% voor de tweede en derde schrijf en 52% voor de vierde schrijf, eveneens het toptarief.88 De inkomstenbelasting kent tal van ondernemingsfaciliteiten die bovenstaande tarieven verzachten. Iedere faciliteit heeft zijn eigen rechtvaardigingsgrond. De twee voornaamste gronden zijn, volgens Essers, het recht doen aan de functie van het winstinkomen respectievelijk het stimuleren van het ondernemerschap. De eerste grond, het recht doen aan het bijzondere karakter van de winst, ziet op het feit dat niet de gehele winst beschikbaar is om te consumeren. De winst moet voor een deel tevens worden besteed aan investeringen en reserves. De tweede grond ziet op de doelstelling van de wetgever om de werkgelegenheid en innovatie te bevorderen. 89 De wetgever gaat er vanuit dat ondernemerschap hier een positieve invloed op heeft. Dit wordt ook wel fiscaal instrumentalisme genoemd: de overheid probeert het gedrag van de burger te beïnvloeden via het belastingrecht.90 Bij bovenstaande rechtvaardigingsgronden wil ik de kanttekening plaatsen dat deze faciliteiten slechts één groep belastingplichtigen dienen, namelijk de ondernemers. Deze faciliteiten zorgen ervoor dat de ondernemer minder belasting hoeft te betalen. Bij mij komt de vraag op, kijkend naar de werknemer, of dit niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Moet de werknemer immers ook niet investeren in bijvoorbeeld opleiding en scholing? Moet de werknemer ook niet loon reserveren, voor het geval hij bijvoorbeeld zijn baan kwijtraakt? Winst heeft in zoverre geen andere functie dan loon terwijl het huidige fiscale systeem doet denken dat dit wel zo is.

A.O. Lubbers, Hoofdzaken winst uit onderneming, Deventer: Kluwer 2012, p. 15. P.H.J. Essers, De fiscale positie van de IB-ondernemer: verleden, heden en toekomst, TFO 2008/147. 87 Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 97 en 98 (MvT). 88 Dit zijn de gecombineerde tarieven voor 2014 voor binnenlands belastingplichtigen tot de AOW-leeftijd. Zie art. 2.10 lid 1 Wet IB 2001. 89 P.H.J. Essers, De fiscale positie van de IB-ondernemer: verleden, heden en toekomst, TFO 2008/147. 90 A.O. Lubbers, Hoofdzaken winst uit onderneming, Deventer: Kluwer 2012, p. 179. 85 86

20

Het urencriterium Voor sommige ondernemingsfaciliteiten geldt de voorwaarde dat de ondernemer voldoet aan het urencriterium. Dit urencriterium is nader uitgewerkt in art. 3.6 Wet IB 2001 en houdt in dat de ondernemer minimaal 1225 uren besteedt aan werkzaamheden in zijn onderneming (het urencriterium). Daarnaast is vereist dat de tijd die de ondernemer in totaal besteedt aan de onderneming en aan het verrichten van werkzaamheden zoals arbeid en overige werkzaamheden grotendeels wordt besteed aan de onderneming (het grotendeelscriterium). Indien meer dan de helft van de tijd wordt besteed aan de onderneming is aan deze voorwaarde voldaan. Dit vereiste geldt blijkens lid 1 onderdeel b niet voor startende ondernemers. De achterliggende gedachte van het grotendeelscriterium is dat de wetgever niet wilde dat een ondernemer gebruik kon maken van ondernemingsfaciliteiten voor zijn onderneming terwijl deze onderneming de facto een nevenactiviteit vormde.91 3.1.4.1 Ondernemersaftrek Art. 3.2 Wet IB 2001 bepaalt dat de ondernemersaftrek de belastbare winst uit onderneming vermindert. De ondernemersaftrek bestaat uit de zelfstandigenaftrek, de aftrek voor speur- en ontwikkelingswerk, de meewerkaftrek, de startersaftrek bij arbeidsongeschiktheid en de stakingsaftrek.92 Ik beperk me in dit onderzoek tot het bespreken van de zelfstandigenaftrek en de meewerkaftrek. De zelfstandigenaftrek De zelfstandigenaftrek is geregeld in art. 3.76 Wet IB 2001 en bedraagt een vast bedrag van thans € 7280. Voorwaarde is dat de ondernemer aan het urencriterium voldoet en de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt aan het begin van het kalenderjaar. Blijkens de parlementaire stukken is de zelfstandigenaftrek ‘een steuntje in de rug’ voor ondernemers met ambitie om door te groeien. De gedachte is kennelijk dat het ondernemerschap door de zelfstandigenaftrek wordt gestimuleerd. Daarnaast wordt de ondernemer geacht een deel van zijn inkomen aan te wenden voor investeringen en reserveringen waardoor het lager belasten van het inkomen is gerechtvaardigd.93 De meewerkaftrek De meewerkaftrek is een faciliteit voor de ondernemer die voldoet aan het urencriterium en van wie de partner zonder enige vergoeding meewerkt in de onderneming.94 De aftrek is afhankelijk van het aantal uren arbeid van de partner en varieert van 1,25% tot 4% van de winst. De ondernemer geniet de faciliteit en niet de partner. Hiertegenover staat dat de winst die te danken is aan de partner bij de ondernemer wordt belast. 3.1.4.2 MKB-winstvrijstelling De MKB-winstvrijstelling is neergelegd in art. 3.79a Wet IB 2001. Deze faciliteit behelst een vrijstelling van 14% van het gezamenlijke bedrag van de winst die de belastingplichtige als ondernemer geniet uit onderneming nadat dit bedrag is verminderd met de ondernemersaftrek. Deze vrijstelling is met ingang van 1 januari 2007 ingevoerd en moet in samenhang worden gezien met de verlaging van het tarief van de vennootschapsbelasting.95 Deze maatregelen hadden als doelstelling een incentive te vormen voor ondernemersactiviteiten. 96 Door de MKBwinstvrijstelling is het toptarief van de inkomstenbelasting effectief geen 52% meer, maar 44,72%. De wetgever wilde op deze manier de belastingheffing rechtsvormneutraal houden in de P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 146. Zie art. 3.74 Wet IB 2001. 93 Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, p. 20 (MvT). 94 Zie art. 3.78 lid 1 Wet IB 2001. 95 Per 1 januari 2007 is het tarief van de vennootschapsbelasting gedaald naar 25,5%. 96 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p. 9 (MvT). 91 92

21

keuze tussen de persoonlijke ondernemer en het vennootschapsbelastingplichtige lichaam.97 De vraag is echter of deze faciliteit heeft bijgedragen aan een meer rechtsvormneutraliteit ten opzichte van vennootschapsbelastingplichtige lichamen. Ik zal hier nader op ingaan in § 4.1. 3.1.4.3 De fiscale oudedagsreserve De fiscale oudedagsreserve, ook wel de FOR genoemd, faciliteert de ondernemer om ten laste van de winst van de onderneming een oudedagsreserve op te bouwen. Zodoende wordt de belastingheffing over het deel van de winst dat wordt toegevoegd aan de FOR uitgesteld en wordt er geen kapitaal aan de onderneming onttrokken. Voor de FOR geldt dat de ondernemer moet voldoen aan het urencriterium en de dotaties mogen alleen aan de FOR worden toegevoegd wanneer de ondernemer de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt. 98 Aan de opbouwmogelijkheid van de FOR is een limiet gesteld, de jaarlijkse toevoeging bedraagt 10,9% van de winst maar niet meer dan € 9542.99 Bovendien mag de opgebouwde FOR niet hoger zijn dan de boekwaarde van het ondernemingsvermogen. 100 Er moet dus voldoende kapitaal in de onderneming aanwezig zijn om de toevoeging te kunnen doen.101 Wanneer de opgebouwde FOR afneemt, behoren deze afnemingen tot de winst en is de belastingplichtige belasting verschuldigd over deze winst. Afnemingen kunnen plaatsvinden omdat de ondernemer de FOR omzet in een lijfrente. Daarnaast neemt de FOR af voor zover de FOR het ondernemingsvermogen bij het einde van het kalenderjaar overtreft, de belastingplichtige de onderneming (gedeeltelijk) staakt, de pensioengerechtigde leeftijd bereikt of niet meer voldoet aan het urencriterium.102 Zoals blijkt uit het rapport van de Commissie-Van Soest is de FOR ingevoerd om zelfstandigen de mogelijkheid te bieden om belastingvrij een pensioenreserve te vormen welke overeenkomt met de voor werknemers bestaande mogelijkheid belastingvrij een pensioen op te bouwen. 103 Omdat de commissie zowel rekening wilde houden met de financieringsbehoefte van de onderneming als de behoefte aan een oudedagsvoorziening, werd er gestreefd naar een regeling die de ondernemer in staat stelde de voor de verzorging van de oudedag bestemde besparingen in de eigen onderneming te blijven aanwenden.104 Dit streven heeft geleid tot de huidige FOR. 3.1.5 Cijfermatig voorbeeld Om bovenstaande tekst te visualiseren, zal ik de belastingdruk van de persoonlijke ondernemer met een cijfermatig voorbeeld toelichten. Ik neem als drie uitgangspunten een persoonlijke ondernemer die € 100.000, € 300.000 en € 500.000 winst maakt in een jaar. Alleen de zelfstandigenaftrek is van toepassing op de ondernemer. Eenvoudigheidshalve ga ik er vanuit dat de dga geen gebruik maakt van de FOR en dus geen deel van zijn winst toevoegt aan de pensioenvoorziening. Winst onderneming Zelfstandigenaftrek Resteert MKB-winstvrijstelling 14% Belastbaar inkomen (hierna: b.i.)

€ 100.000 € 7280 € 92.720 € 12.981 € 79.739

€ 300.000 € 7280 € 292.720 € 40.981 € 251.739

€ 500.000 € 7280 € 492.720 € 68.981 € 423.739

E.J.W. Heithuis e.a., Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2014, p. 278. Zie art. 3.67 lid 1 Wet IB 2001. 99 Zie art. 3.68 lid 1 Wet IB 2001. 100 Zie art. 3.68 lid 2 Wet IB 2001. 101 E.P.J. Wasch, BV!? Waarom, wanneer, Deventer: Kluwer 2014, p. 33. 102 Zie art. 3.70 lid 1 en 2 Wet IB 2001. 103 Kamerstukken II 1970/71, nr. 11 259, p. 10 (rapport). 104 Kamerstukken II 1970/71, nr. 11 259, p. 7 (rapport). 97 98

22

36,25% over 19.645 42% over (€ 56.531 - € 19.645) 52% over (b.i. – € 56.531) Verschuldigde belasting

€ 7.121 € 15.492 € 12.068 + € 34.681

€ 7.121 € 15.492 € 101.508 + € 124.121

€ 7.121 € 15.492 € 190.948 + € 213.561

Winst onderneming Verschuldigde belasting Nettowinst Effectieve belastingdruk

€ 100.000 € 34.681 € 65.319 34,7%

€ 300.000 € 124.121 € 175.879 € 41,4

€ 500.000 € 213.561 € 286.439 € 42,7%

De effectieve belastingdruk bij een winst van € 100.000, € 300.000 en € 500.000 bedraagt voor deze ondernemer dus respectievelijk 34,7%, 41,4% en 42,7%. Overigens geldt voor de ondernemer de algemene heffingskorting. Deze is vanaf 2014 inkomensafhankelijk. Bij een belastbaar inkomen hoger dan € 56.495 bedraagt de heffingskorting € 737.105

3.2

De fiscale behandeling van de BV met haar achterliggende dga

In deze paragraaf komt de fiscale behandeling van het vennootschapsbelastingplichtige lichaam aan bod. Als uitgangspunt neem ik, zoals in dit gehele onderzoek, de BV als het vennootschapsbelastingplichtige lichaam met één achterliggende dga. Deze dga bezit alle aandelen in de BV en is dus 100% aandeelhouder. Ik zal eerst bespreken wanneer er sprake is van een dga, wat de criteria zijn voor een aanmerkelijk belang en wat er onder het inkomen uit aanmerkelijk belang valt. Vervolgens licht ik toe hoe het inkomen uit aanmerkelijk belang in de belastingheffing wordt betrokken. 3.2.1

De dga en het aanmerkelijk belang

3.2.1.1 Het begrip ‘de dga’ De BV is een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. In de geschetste situatie worden alle aandelen gehouden door de dga. In de huidige wet is er echter geen definitie gegeven van het begrip ‘dga’. Doorgaans sluit men voor de invulling van dit begrip aan bij het a.b.-begrip in de inkomstenbelasting.106 3.2.1.2 Aanmerkelijk belang Wanneer is er nu sprake van een aanmerkelijk belang? Een belastingplichtige heeft een aanmerkelijk belang indien diegene, al dan niet tezamen met zijn partner, direct of indirect ten minste 5% van de aandelen in de BV bezit. Koopopties tot minimaal 5% van de aandelen en winstbewijzen die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst of de liquidatie-uitkering behoren eveneens tot een aanmerkelijk belang. Tot slot heeft iemand ook een aanmerkelijk belang indien diegene ten minste 5% van de stemrechten in een onderneming heeft. 107 De benaming directeur-grootaandeelhouder is, gezien het 5%-criterium, eigenlijk niet meer op zijn plek. Deze benaming komt echter voort uit het a.b.-criterium van 33,33% van het geplaatste kapitaal van vóór de herziening van het a.b.-regime in 1997. Indien er geen sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van art. 4.6 Wet IB 2001, kan er nog sprake zijn van een ‘soort-aanmerkelijk belang’ neergelegd in art. 4.7 Wet IB 2001. Een belastingplichtige heeft toch nog een aanmerkelijk belang indien hij minimaal 5% van een bepaalde soort aandelen bezit. Het kan bijvoorbeeld gaan om preferente of prioriteitsaandelen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de soortbenadering is ingevoerd om misbruik door

Zie art. 8.10 lid 2 Wet IB 2001. R.P. van den Dool e.a., De fiscale positie van de DGA, Deventer: Kluwer 2009, p. V. 107 Zie art. 4.6 Wet IB 2001. 105 106

23

manipulaties met soort-aandelen tegen te gaan en op deze manier het aanmerkelijk belang te ontlopen.108 Indien belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, dan behoren ook de andere aandelen of winstbewijzen, die in eerste instantie niet zelfstandig kwalificeren als een aanmerkelijk belang, tot het aanmerkelijk belang. Dit wordt de meesleepregeling genoemd.109 Daarnaast kent de wet de meetrekregeling: aandelen of winstbewijzen van de partner of een bloed- of aanverwant in de rechte lijn van de belastingplichtige of zijn partner behoren eveneens tot het aanmerkelijk belang.110 Tot slot kan er sprake zijn van een fictief aanmerkelijk belang op grond van art. 4.11 Wet IB 2001. Deze situatie doet zich voor indien een a.b.-claim wordt doorgeschoven en het nieuwe a.b.-pakket niet aan de vereisten van art. 4.6 Wet IB 2001 voldoet. De aandelen of winstbewijzen worden geacht tot een aanmerkelijk belang te horen om te voorkomen dat de fiscale claim verloren zou gaan. 3.2.1.3 Inkomen uit aanmerkelijk belang Ingeval de aandeelhouder een aanmerkelijk belang heeft, dan is het inkomen hieruit belast in box 2 van de inkomstenbelasting. Het inkomen uit aanmerkelijk belang bestaat uit het gezamenlijke bedrag van de reguliere voordelen en de vervreemdingsvoordelen.111 Reguliere voordelen Onder reguliere voordelen worden verstaan de voordelen die worden getrokken uit aandelen of winstbewijzen behorend tot een aanmerkelijk belang, verminderd met de aftrekbare kosten. Volgens de Hoge Raad is het kenmerk van een voordeel uit aandelen in het algemeen dat ‘daaraan een vermogensverschuiving ten grondslag ligt van de vennootschap naar de aandeelhouder als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken’.112 Hier valt onder andere te denken aan dividend, maar ook aan verkapt of vermomd dividend. Van verkapt of vermomd dividend kan sprake zijn wanneer de BV en de dga een onzakelijke transactie aangaan die in het voordeel is van de dga.113 Daarnaast kan een voordeel ook in natura worden voldaan en zijn er in de wet een aantal situaties opgenomen die eveneens behoren tot reguliere voordelen.114 De reguliere voordelen zijn winstuitdelingen van de BV aan de aandeelhouder. Wanneer de BV deze uitdeling doet, is de BV inhoudingsplichtige voor de dividendbelasting en is hierover 15% dividendbelasting verschuldigd.115 Vervreemdingsvoordelen Behalve reguliere voordelen maken ook vervreemdingsvoordelen deel uit van het inkomen uit aanmerkelijk belang. Dit zijn de voordelen die worden behaald bij de vervreemding van aandelen of winstbewijzen behorend tot een aanmerkelijk belang, of bij de vervreemding van een gedeelte van de in deze aandelen of winstbewijzen besloten liggende rechten. Uit de jurisprudentie blijkt dat een vervreemding ‘elke rechtshandeling is, waardoor de eigenaar van de aandelen of winstbewijzen van zijn vennootschap, waarin hij een aanmerkelijk belang heeft, die aandelen of winstbewijzen uit zijn eigen vermogen in Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3, p. 43 (MvT). Zie art. 4.9 Wet IB 2001. 110 Zie art. 4.10 Wet IB 2001. 111 Zie art. 4.12 Wet IB 2001 112 HR 18 januari 1959, zaaknr. 13 763, BNB 1959/124. 113 I. van Bragt e.a., De directeur-grootaandeelhouder en zijn bv, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013, p. 42. 114 Zie art. 4.13 lid 1 Wet IB 2001. 115 Zie art. 1 lid 1 onderdeel a jo. art. 5 Wet DB 1965. 108 109

24

dat van een ander doet overgaan’. 116 In de wet zijn er diverse aanvullende bepalingen betreffende situaties die met vervreemding worden gelijkgesteld en betreffende het vaststellen van de omvang van reguliere voordelen.117 Omwille van het beperken van mijn onderzoek, heb ik de aanvullende bepalingen buiten beschouwing gelaten en heb ik me beperkt tot de meest voorkomende gevallen van reguliere en vervreemdingsvoordelen. Het voorafgaande kan dus niet als limitatief worden gezien. 3.2.2 Belastingheffing over inkomen uit aanmerkelijk belang Omdat de BV rechtspersoonlijkheid bezit, wordt over de winst van de BV vennootschapsbelasting geheven op grond van de Wet Vpb 1969. De vennootschapsbelasting is een directe belasting die wordt geheven bij wege van aanslag. 118 Ingevolge art. 7 lid 1 Wet Vpb 1969 strekt de vennootschapsbelasting zich uit tot het belastbare bedrag, te weten de winst van de BV verminderd met de te verrekenen verliezen en de aftrekbare giften. Op grond van art. 10 Wet Vpb 1969 zijn winstuitdelingen, de reguliere voordelen, niet aftrekbaar van de winst van de vennootschap en deze behoren dus tot de winst van de vennootschap. De winst wordt opgevat en bepaald op dezelfde wijze als geldt voor de persoonlijke ondernemer. 119 Ik verwijs voor de winstbepaling dan ook naar de laatste alinea van § 3.1.2. Het tarief bedraagt 20% voor het belastbare bedrag tot € 200.000 en 25% voor het overige.120 Bij de BV is dus reeds vennootschapsbelasting ingehouden over de winst. Wanneer de winst vervolgens terecht komt bij de dga, zowel door winstuitdeling (de reguliere voordelen) als door vervreemding van het a.b.-pakket (de vervreemdingsvoordelen), belandt men in de inkomstenbelasting. Het inkomen uit aanmerkelijk belang wordt immers in box 2 belast tegen een tarief van 25%. 121 Voor 2014 geldt overigens een tijdelijke verlaging van 25% naar 22% tot € 250.000. Ik zal hier nader op ingaan in § 5.3.2.2. Dit wordt ook wel de gecombineerde heffing van dividend/inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting genoemd. De eerder geheven dividendbelasting over de reguliere voordelen is een voorheffing op de inkomstenbelasting.122 Er vindt een verrekening plaats van de voorheffing van 15% dividendbelasting met de aanslag inkomstenbelasting. Omdat het a.b.-tarief van box 2 in de inkomstenbelasting 25% is, resulteert er per saldo een betaling van 10% bij reguliere voordelen.123 Het tijdstip waarop het inkomen uit aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting wordt belast, is het moment wanneer zij wordt genoten. Op grond van de tekst van de wet is dit voor reguliere voordelen zodra zij zijn ontvangen, verrekend, ter beschikking gesteld, rentedragend zijn geworden of vorderbaar en inbaar zijn geworden. De vervreemdingsvoordelen worden geacht te zijn genoten op het tijdstip van de vervreemding.124 De gecombineerde belastingdruk van dividend/inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting op winstuitdelingen bedraagt bij een vennootschapsbelastingtarief van 25% 43,75% en bij een HR 10 februari 1960, zaaknr. 14 162, BNB 1960/123. Op grond van art. 4.16 Wet IB 2001 worden o.a. als vervreemding aangemerkt het inkopen van aandelen, overgang krachtens erfrecht, de overgang wegens het aangaan of verbreken van een huwelijk en emigratie. 118 Zie art. 1 jo. art. 24 lid 1 Wet Vpb 1969. 119 Zie de verwijzing in art. 8 Wet Vpb 1969 naar o.a. art. 3.8 (totaalwinst) en art. 3.25 (goed koopmansgebruik) Wet IB 2001. 120 Zie art. 22 Wet Vpb 1969. 121 Zie art. 2.12 Wet IB 2001. 122 Zie art. 9.2 lid 1 Wet IB 2001. 123 Indien er rekening wordt gehouden met de tijdelijke verlaging in 2014 naar 22%, resulteert er een betaling van 7% bij reguliere voordelen. 124 Zie art. 4.43 en 4.46 Wet IB 2001. 116 117

25

vennootschapsbelastingtarief van 20% 40%. Wanneer er rekening wordt gehouden met het verlaagde a.b.-tarief in 2014 naar 22% voor het inkomen tot € 250.000, is de gecombineerde belastingdruk bij een vennootschapsbelastingtarief van 25% 41,5% en bij een vennootschapsbelastingtarief van 20% 37,6%. 125 De insteek van de wetgever bij de invoering van de Wet IB 2001 was de inkomstenbelastingdruk op een persoonlijke ondernemer en de totale belastingdruk op een a.b.-houder (dus ook de dga) in evenwicht te brengen. De persoonlijke ondernemer wordt immers belast tegen 44,72%. 126 Omdat de laatste jaren het tarief van de vennootschapsbelasting is gedaald, is dit verschil toegenomen. 3.2.3 Loon Wanneer de dga arbeid verricht ten behoeve van zijn BV, is hij niet alleen aandeelhouder in de BV, maar tevens werknemer van de BV. Art. 4 van de Wet op de Loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) merkt namelijk het geval waarin een dga arbeid verricht voor zijn BV aan als een fictieve dienstbetrekking.127 Het feit dat er de facto geen sprake is van een gezagsverhouding, doet hier dus niets aan af.128 De hieraan verbonden consequentie is dat er een belastingplicht voor de loonbelasting ontstaat en de BV loonheffing in moet houden op het salaris van de dga. De fictieve dienstbetrekking werkt overigens niet door naar de verzekeringsplicht voor werknemers. Bovenstaande bepaling moet in samenhang gezien worden met art. 12a Wet LB 1964 betreffende het fictief loon dat is ingevoerd per 1 januari 1997. Dit artikel bepaalt namelijk dat de dga wordt geacht ten minste een gebruikelijk loon te genieten. Het uitgangspunt is dat in een kalenderjaar het genoten loon ten minste wordt gesteld op thans € 44.000 of, indien in het economische verkeer een lager loon gebruikelijk is, dat lagere loon. Wanneer het aannemelijk is dat het loon in het economische verkeer hoger is, dan wordt het loon gesteld op een zodanig bedrag dat het niet meer dan 30% afwijkt van hetgeen gebruikelijk is. Indien er andere werknemers bij de BV in dienst zijn, dan wordt in dat geval het loon niet lager gesteld dan het hoogste loon van de overige werknemers. Wanneer het daarentegen aannemelijk is dat het gebruikelijk is in het economische verkeer dat het loon op een lager bedrag behoort te worden gesteld dan het hoogste loon van de overige werknemers, dan wordt het loon op een zodanig bedrag gesteld dat het niet meer afwijkt dan 30% van hetgeen gebruikelijk is. De wetgever wilde door de invoering van het fictief loon verhinderen dat een dga de heffing van loon- en inkomstenbelasting vermeed door het afzien van salaris. Een dga kan immers zelf de hoogte van zijn salaris bepalen en kon op deze manier misbruik maken van het tariefsverschil tussen het hoogste tarief van de inkomstenbelasting en het gecombineerde tarief van de vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting. Het hoge belaste arbeidsinkomen werd omgezet in lager belast a.b.-inkomen. Sinds de invoering van de Wet IB 2001 liggen deze tarieven echter dichter bij elkaar dus is het argument tariefsarbitrage minder relevant. Daarnaast voorkwam de gebruikelijkloonregeling dat een dga in aanmerking kon komen voor allerlei inkomensafhankelijke subsidieregelingen en geen premie volksverzekeringen verschuldigd was. Tot slot maakte de gebruikelijkloonregeling een einde aan het misbruik van de zogeheten ‘68%-regeling’. Deze regeling hield in dat de belastingplichtige niet meer dan 68% van het belastbaar inkomen aan inkomsten- en vermogensbelasting was verschuldigd. Indien het inkomen op nihil werd gesteld, was er geen belasting verschuldigd. Het ontgaan van vermogensbelasting is niet meer van toepassing door de afschaffing van de vermogensbelasting bij de invoering van de Wet IB 2001.129 J.L. van de Streek e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 7. Uitgaande van het toptarief van 52% verminderd met de MKB-winstvrijstelling van 14%. 127 Zie art. 4 onderdeel d Wet LB 1964 jo. art. 2h lid 1 Uitv.besluit LB 1965. In de wet staat ‘degene, die (…) een aanmerkelijk belang heeft’, hieraan voldoet de dga. 128 E.J.W. Heithuis, De directeur-aandeelhouder in fiscaal perspectief, Deventer: Academie Financiële Planning 2003, p. 5. 129 R.P. van den Dool e.a., De fiscale positie van de DGA, Deventer: Kluwer 2009, p. 90. 125 126

26

De gebruikelijkloonregeling dient sinds de invoering van de Wet IB 2001 nog drie doelen. De regeling voorkomt ten eerste nog steeds dat de dga gebruik kan maken van inkomensafhankelijke regelingen die niet tevens vermogensafhankelijk zijn. Daarnaast blijft een dga, net zoals een werknemer, premies volksverzekeringen verschuldigd. De dga levert op deze manier zijn bijdrage aan de collectieve voorzieningen. Over de inkomsten uit aanmerkelijk belang is per slot van rekening geen premie volksverzekeringen verschuldigd, terwijl ook een dga op termijn geniet van de collectieve voorzieningen.130 Tot slot biedt de regeling tegenwicht aan de inherente druk om de belastingheffing bij de dga over nettowinsten uit te stellen.131 Over het loon van de dga wordt loonbelasting ingehouden naar een progressief tarief. Er zijn vier belastingschijven, waarvan de dga over het loon in de eerste en tweede schrijf (5,1% en 10,85%) tevens premie volksverzekeringen verschuldigd is (31,15%). De derde en vierde schrijf kennen een tarief van 42% respectievelijk 52%.132 Deze tarieven komen overeen met de tarieven van de inkomstenbelasting. De loonbelasting is een voorheffing op de inkomstenbelasting, dit wil zeggen dat de ingehouden loonheffing wordt verrekend met de aanslag inkomstenbelasting.133 Indien de belastingplichtige alleen loon als inkomen geniet, is de loonheffing tevens eindheffing en zal de belastingplichtige geen extra inkomstenbelasting verschuldigd zijn. Voor de BV is het loon aftrekbaar van de winst voor vennootschapsbelasting. Voorwaarde is wel dat de dga aannemelijk kan maken dat de geheven loon/inkomstenbelasting een heffing naar het inkomen is die naar Nederlandse maatstaven redelijk is.134 3.2.4 Pensioen In deze paragraaf zal ik ingaan op het pensioen van de dga. Omdat de problematiek rondom dit leerstuk bijzonder complex is, zal ik mij alleen richten op de behandeling van pensioen in eigen beheer. De FOR, de mogelijkheid voor de persoonlijke ondernemer om ten laste van de winst van de onderneming een oudedagsreserve op te bouwen, bestaat niet voor de dga. De dga is immers geen ondernemer voor de inkomstenbelasting, maar wordt gezien als werknemer en tevens aandeelhouder.135 Onder de Pensioenwet geldt dat het aan een werknemer toegekend pensioen altijd moet worden ondergebracht bij een professionele pensioenuitvoerder. 136 De dga valt echter niet onder het werknemersbegrip van de Pensioenwet waardoor deze verplichting niet geldt voor de dga. Dit biedt ruimte voor pensioen in eigen beheer.137 Wat betreft de opbouw van pensioen in eigen beheer moet er sprake zijn van een dga. Volgens de Pensioenwet is er sprake van een dga indien deze minimaal 10% van de aandelen bezit. 138 Er moet een onderscheid worden gemaakt tussen intern en extern eigen beheer. Wanneer de dga het pensioen onderbrengt in de vennootschap waarin de dga arbeid verricht, is er sprake van intern beheer. Indien het pensioen wordt opgebouwd bij een ander lichaam (een ‘eigen’ pensioenlichaam), is er sprake van extern beheer. Het voordeel van pensioen in eigen beheer is dat, ondanks het feit dat er fiscaal een pensioen wordt gereserveerd, de gereserveerde gelden nog E.J.W. Heithuis, De directeur-aandeelhouder in fiscaal perspectief, Deventer: Academie Financiële Planning 2003, p. 8. Kamerstukken II 2005/06, 30 375, nr. 2, p. 91 en 92 (rapport) en Kamerstukken II 2005/06, 30 375, nr. 4 p. 35 en 36 (verslag). 132 Dit zijn de tarieven voor 2014, zie art. 20a Wet LB 1964. 133 Zie art. 9.2 lis 1 onderdeel a Wet IB 2001. 134 Zie art. 10 lid 1 onderdeel g Wet Vpb 1969. 135 E.J.W. Heithuis, De directeur-aandeelhouder in fiscaal perspectief, Deventer: Academie Financiële Planning 2003, p. 44. 136 Zie art. 23 lid 1 Pensioenwet. 137 D.W. Bakker e.a., Pensioengids 2013, Deventer: Kluwer 2013, p. 345. 138 Zie art. 1 Pensioenwet. 130 131

27

steeds beschikbaar zijn voor de BV van de dga.139 Een ander genoemd voordeel is dat, indien de pensioenverplichting vrijvalt als er sprake is van vooroverlijden van de dga, de zogeheten sterftewinst toekomt aan de BV en hiermee indirect aan de erfgenamen van de dga. De dga zal een voorziening op de balans van zijn BV moeten treffen voor de opbouw van de jaarlijkse pensioenaanspraken. 140 Deze opbouw is aftrekbaar van de winst voor de vennootschapsbelasting en bespaart dus vennootschapsbelasting. Net als de FOR en de pensioenregeling voor ‘gewone’ werknemers kent de opbouw van pensioen in eigen beheer een maximum; afhankelijk van de gekozen pensioenregeling mag er maximaal 1,9% of 2,15% per jaar aan pensioenrecht worden opgebouwd. 141 De dga heeft vervolgens recht op een periodieke pensioenuitkering bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Deze uitkeringen zijn belast met inkomstenbelasting. Voor pensioen in eigen beheer geldt niet de voorwaarde dat er voldoende ondernemingsvermogen in de BV aanwezig is.142 Daarnaast bestaat er voor de dga, net zoals voor een werknemer, de mogelijkheid het pensioen onder te brengen bij een professionele verzekeraar. Ik zal hier niet nader op ingaan. 3.2.5 Het verschaffen van vermogen Wanneer de dga vermogen ter beschikking stelt aan de BV, is de terbeschikkingstellingsregeling (hierna: tbs-regeling) van art. 3.92 Wet IB 2001 van toepassing. Dit artikel zorgt er voor dat de vermogensbestanddelen die de dga ter beschikking stelt aan de BV onder het resultaat uit overige werkzaamheden vallen. Als gevolg hiervan is het resultaat van het ter beschikking stellen belast in box 1 van de inkomstenbelasting. De ratio van deze regeling was in eerste instantie het tegengaan van arbitrage. De wetgever was namelijk bang dat de (oneigenlijk hoge) vergoedingen laag werden belast in box 3 terwijl de vergoedingen ten laste van het resultaat konden worden gebracht in de BV. Door de verschillen tussen een reëel en een forfaitair systeem en de verschillen in tarieven kon een onevenwichtigheid ontstaan.143 In tweede instantie, bij de Veegwet, was de ratio van de tbs-regeling zaken die niet de rol van belegging vervulden maar dienstig waren aan een onderneming niet als belegging, maar transparant in het ondernemingsregime te behandelen.144 In het arrest BNB 2008/61 oordeelt de Hoge Raad vervolgens dat de wetgever met de tbs-regeling de parallel heeft willen versterken tussen ondernemers die hun onderneming voor eigen rekening drijven en ondernemers die hebben gekozen voor de rechtsvorm van de BV.145 Allebei de ratio’s zijn in het huidige stelsel nog steeds van belang en kunnen gezien worden als het tegengaan van belastingarbitrage.146 3.2.6 Cijfermatig voorbeeld In deze paragraaf zal ik, om bovenstaande tekst toe te lichten, een cijfermatig voorbeeld geven van de belastingdruk bij de dga wanneer de BV een dividenduitkering doet. Ik ga uit van drie situaties waarbij een BV respectievelijk € 150.000, € 350.000 en € 550.000 winst maakt in een jaar. Van deze winst geniet de dga € 50.000 als gebruikelijk loon. Het gebruikelijk loon wordt tegen het progressieve tarief van box 1 van de inkomstenbelasting in de heffing betrokken. De dga maakt geen gebruik van pensioen in eigen beheer, waardoor er geen bedrag ten laste van de winst als pensioen wordt opgebouwd. F.H.H. Weekers, Aanbiedingsbrief over pensioen in eigen beheer , 6 december 2013 p. 1 en 2. E.J.W. Heithuis, De directeur-aandeelhouder in fiscaal perspectief, Deventer: Academie Financiële Planning 2003, p. 48. 141 Blijkens art. 18a lid 1 en 2 Wet LB 1964 bedraagt de pensioenopbouw bij een middelloonstelsel per dienstjaar niet meer dan 2,15% van het pensioengevend loon, bij de eindloonregeling bedraagt dit 1,9%. 142 E.P.J. Wasch, BV!? Waarom, wanneer, Deventer: Kluwer 2014, p. 33. 143 Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7, p. 217 (nota). 144 Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 3, p. 2 (MvT). 145 HR 25 januari 2008, zaaknr. 43 929, BNB 2008/61. 146 P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 658. 139 140

28

Winst onderneming Gebruikelijk loon Belastbare winst 20% vennootschapsbelasting147 25% vennootschapsbelasting148 Nettowinst

€ 150.000 € 50.000 € 100.000 € 20.000 € 80.000

€ 350.000 € 50.000 € 300.000 € 40.000 € 25.000 € 235.000

€ 550.000 € 50.000 € 500.000 € 40.000 € 75.000 € 385.000

De winst van de BV is belast tegen een tarief van 20% tot de eerste € 200.000 en tegen een tarief van 25% over het meerdere indien de winst in de BV blijft. Wanneer de winst echter volledig wordt uitgekeerd als dividend, ziet de belastingdruk er als volgt uit: Nettowinst 25% box 2 Netto dividend Effectieve belastingdruk

€ 80.000 € 20.000 € 60.000 40%

€ 235.000 € 58.750 € 176.250 41,25%

€ 385.000 € 96.250 € 288.741 42,25%

De effectieve belastingdruk van de dga ten opzichte van de belastbare winst van de BV bedraagt bij een winst (na aftrek van het gebruikelijk loon) van € 100.000, € 300.000 en € 500.000 respectievelijk 40%, 41,25% en 42,25%. Hierbij is geen rekening gehouden met de algemene heffingskorting en de tijdelijke verlaging van het a.b.-tarief in 2014. Voor de vergelijking met de effectieve belastingdruk van de persoonlijke ondernemer, zoals in § 3.1.5 toegelicht, verwijs ik naar § 4.1 hierna.

147 148

Over de eerste € 200.000. Over het restant na aftrek van € 200.000.

29

4 Verschillen

Aan de hand van de huidige fiscale behandeling van de persoonlijke ondernemer en de BV met haar achterliggende dga, zoals in het vorige hoofdstuk besproken, leg ik me in dit hoofdstuk toe op een aantal verschillen die een rol spelen tussen de persoonlijke ondernemer en de BV met haar achterliggende dga. Ik zal me beperken tot een aantal hoofdzakelijke verschillen die van belang zijn in het onderzoek naar fiscale transparantie van de BV. Nadat ik de verschillen heb toegelicht, zal ik per verschil kijken of dit kan worden gerechtvaardigd aan de hand van het in § 2.3 geschetste toetsingskader. Dit houdt in dat ik eerst kijk of het draagkrachtbeginsel het geconstateerde verschil kan rechtvaardigen. Vervolgens onderzoek ik of er vanuit economisch perspectief een rechtvaardiging bestaat voor dit verschil.

4.1

Verschil in belastingdruk bij uitstel van belastingheffing

4.1.1 Belastingdruk bij het uitkeren van de winst Indien er een verschil in belastingdruk zou zijn tussen de persoonlijke ondernemer en de BV met haar achterliggende dga, zou dit een eenvoudig te constateren verschil moeten zijn. Nederland hanteert vanaf oudsher het zogenoemde klassieke stelsel. Dit houdt in dat economisch dubbele belastingheffing plaatsvindt over de winst van een onderneming.149 De winst van de onderneming wordt namelijk eerst belast met vennootschapsbelasting. Indien de winst vervolgens wordt uitgekeerd als dividend aan de dga, dan wordt deze winst bij de dga belast met inkomstenbelasting zonder dat er rekening wordt gehouden met de eerder geheven vennootschapsbelasting. Onder de Wet IB 1964 kon deze dubbele heffing enorm oplopen. De dubbele heffing kon in het jaar 1990 bijvoorbeeld stijgen tot wel 74%. De vennootschapsbelasting bedroeg destijds immers 35% en het maximale tarief van de inkomstenbelasting was 60%.150 Stel dat er een BV was die een winst van € 100 maakte. In dat geval werd er eerst 35% vennootschapsbelasting ingehouden. Vervolgens werd er bij dividenduitkering 60% inkomstenbelasting geheven. Er bleef een nettobedrag over van € 26 voor de dga. Dit kwam neer op een opgelopen tarief van per saldo 74%. 151 Tegenover deze gecombineerde heffing vennootschapsbelasting/inkomstenbelasting voor de dga stond een heffing van maximaal 60% voor de persoonlijke ondernemer in de inkomstenbelasting. Door de herziening van het a.b.-regime in 1997 en de invoering van de Wet IB 2001 zijn de gevolgen van het klassieke stelsel verzacht. Sindsdien spreekt men dan ook niet meer van een ‘zuiver klassiek stelsel’ en moet er onderscheid worden gemaakt tussen ‘gewone’ aandeelhouders (niet a.b.-houders) en a.b.-houders. 4.1.1.1 De ‘gewone’ aandeelhouders Voor de ‘gewone’ aandeelhouders is het klassieke stelsel in materieel opzicht verdwenen bij de invoering van de Wet IB 2001, omdat zij jaarlijks forfaitair worden belast in box 3 tegen 1,2%. Deze vermogensrendementsheffing vormt wezenlijk een vermogensbelasting in plaats van een inkomstenbelasting. 152 Het is voor de forfaitaire heffing in box 3 niet van belang of er ook daadwerkelijk dividend van de BV wordt ontvangen. 153 Met andere woorden: het ontvangen van dividend vormt geen aanleiding voor het heffen van inkomstenbelasting.154 Er kan derhalve niet Economisch dubbele belasting houdt in dat over dezelfde winst tweemaal belasting wordt geheven. In 1990 daalde het toptarief van de Wet IB 1964 van 72% naar 60%. De dubbele heffing kon vóór 1990 dus zelfs nog hoger oplopen. 151 R.P. van den Dool e.a., Compendium vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 3. 152 P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 7. 153 J.L. van de Streek e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 195. 154 Zie ook § 2.2.2 onder het kopje ‘De vennootschapsbelasting als voorheffing op de inkomstenbelasting’. 149 150

30

meer gesproken worden van een dubbele heffing van inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting.155 Door het verlaagde tarief van 30% in box 3 wordt in theorie voor de ‘gewone’ aandeelhouder rekening gehouden met de druk van de vennootschapsbelasting, kijkend naar het tarief van 30% afgezet tegen het maximale tarief van 52%. Het tarief van 30% is dan per ongeluk ook redelijk voor deze aandeelhouders. Omdat in dit onderzoek de positie van de dga wordt behandeld, zal ik niet nader ingaan op de positie van de ‘gewone’ aandeelhouders. 4.1.1.2 De a.b.-houders De a.b.-houders worden voor hun opbrengsten belast in box 2 van de inkomstenbelasting. Vanaf 1997 worden niet alleen de vervreemdingsvoordelen, maar ook dividenden aangemerkt als inkomen uit aanmerkelijk belang. Inkomen uit aanmerkelijk belang wordt sindsdien belast tegen het tarief van 25%. De a.b.-heffing, gecombineerd met de eerder geheven vennootschapsbelasting van 35%, leidde na invoering van de Wet IB 2001 tot een belastingdruk van 51,25%.156 Een voorbeeld om dit te verduidelijken: bij een winst van € 100 wordt (35% van 100 =) € 35 vennootschapsbelasting ingehouden. Vervolgens wordt er (52% van 65 =) € 16,25 aan inkomstenbelasting ingehouden. Dit komt in totaal neer op een bedrag van (€ 35 + € 16,25 =) € 51,25 aan belasting. De insteek van de wetgever was om de a.b.-houder (en dus de dga) zoveel mogelijk op dezelfde manier in de heffing te betrekken als de persoonlijke ondernemer. Het toptarief van de persoonlijke ondernemer bedraagt immers sinds de Wet IB 2001 52%.157 Dat de wetgever bij het bepalen van het a.b.-tarief rekening hield met de eerder geheven vennootschapsbelasting en dat de gecombineerde heffing ongeveer gelijk is aan het tarief van de persoonlijke ondernemer, wordt gezien als het zowel materieel als formeel wegnemen van onzinnige aspecten van het klassieke stelsel.158 Bij de invoering van de Wet IB 2001 was er concluderend sprake van een minimaal tariefsverschil van 0,75% tussen de gecombineerde heffing van inkomstenbelasting/vennootschapsbelasting voor de dga en het toptarief van de inkomstenbelasting voor de persoonlijke ondernemer. Echter, de afgelopen jaren hebben er meerdere malen tariefsverlagingen in de vennootschapsbelasting plaatsgevonden. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de intentie van deze verlagingen was de concurrentie met andere landen aan te gaan en het Nederlandse vestigingsklimaat te versterken. 159 Sinds 1 januari 2011 is het toptarief van de vennootschapsbelasting zelfs verlaagd tot 25% en bedraagt het opstaptarief 20%. De huidige totale belastingdruk van vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting bedraagt voor de dga daardoor minimaal 40% (20% + 25% van 100 - 20) en maximaal 43,75% (25% + 25% van 100 25). Wanneer er rekening wordt gehouden met het tijdelijk verlaagde a.b.-tarief van 25% naar 22% in 2014, bedraagt de minimale belastingdruk 37,6% (20% + 22% van 100 - 20) en de maximale belastingdruk 41,5% (25% + 22% van 100 - 25).160 Vergeleken met het maximale tarief van 52% in de inkomstenbelasting lijkt dit op het eerste gezicht een aanzienlijk verschil. In samenhang met de verlagingen van de tarieven in de vennootschapsbelasting moeten echter de verhoging van de zelfstandigenaftrek en de introductie van de MKB-winstvrijstelling worden bezien.161 De zelfstandigenaftrek bedraagt thans € 7280 en de MKB-winstvrijstelling 14%.162 De P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 7. In 2001, hierbij is geen rekening gehouden met het opstaptarief van 30% vennootschapsbelasting over de eerste € 50.000. 157 Zie art. 2.10 lid 1 Wet IB 2001. 158 P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 7. 159 Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3, p 2 (MvT). 160 Zie art. 2.12 Wet IB 2001, uitgaande van het vpb-tarief van 20% en het a.b.-tarief van 22% voor zover het inkomen in box 2 niet meer bedraagt dan € 250.000. 161 Kamerstukken II 2004/05, 29 767, nr. 3, p. 2 (MvT). 162 Zie art. 3.76 jo. 3.79a Wet IB 2001. 155 156

31

MKB-winstvrijstelling volgt als het ware de verlagingen van het tarief van de vennootschapsbelasting. Het huidige effectieve toptarief bedraagt daardoor voor de persoonlijke ondernemer in de inkomstenbelasting 44,72%.163 Vergeleken met het toptarief van de dga van 43,75%, komt het verschil in tarief neer op 0,97% in het voordeel van de dga. Van een echt verschil in belastingdruk tussen de inkomstenbelasting voor de persoonlijke ondernemer en de gecombineerde inkomstenbelasting/vennootschapsbelasting voor de dga is dus nauwelijks sprake. Doordat de MKB-winstvrijstelling wordt aangepast aan het tarief van de vennootschapsbelasting, bevinden de persoonlijke ondernemer en de dga zich in een fiscaal vergelijkbare positie. Zij ervaren tenslotte een om en nabij gelijke belastingdruk. Wat opvalt is dat de wetgever hier wél rekening houdt met de groep ondernemers in het algemeen, maar géén rekening lijkt te houden met andere belastingplichtigen zoals werknemers. Daar waar ondernemers allerlei fiscale tegemoetkomingen krijgen, blijven werknemers achter en worden in feite gediscrimineerd. De functies van ondernemingswinst verschillen uiteindelijk niet van de functies van loon, te weten consumeren, investeren en reserveren, zie § 3.1.4. 4.1.2 Verschuiving van belastingheffing naar de toekomst Het reële verschil tussen de persoonlijke ondernemer en de dga zit echter niet in het moment waarop de winst van de onderneming daadwerkelijk wordt genoten, maar juist in het moment waarop de winst niet wordt genoten door de dga maar wordt gereserveerd in de BV. Dit wordt ook wel ‘oppotten’ genoemd: de dga ziet af van het uitkeren van de winst van de BV. De winst blijft zo langer in de BV en wordt toegevoegd aan de reserves van de BV waardoor het inkomen niet bij de dga wordt belast in de inkomstenbelasting. De waarde van de aandelen in de BV stijgt hierdoor. Terecht wordt op deze manier in feite het klassieke stelsel van dubbele heffing weggenomen omdat er alleen vennootschapsbelasting verschuldigd is over de winst van de BV. Er zal pas inkomstenbelasting verschuldigd zijn op het moment dat de BV alsnog de winst gaat uitkeren of wanneer de dga zijn aandelen vervreemdt. Zodoende verschuift het moment van belastingheffing naar de toekomst. Bij vervreemding van de aandelen is het zelfs nog mogelijk dat de vervreemding überhaupt niet leidt tot heffing, omdat er in sommige gevallen gebruik kan worden gemaakt van de doorschuiffaciliteiten.164 Uit het eindrapport van de Commissie inkomstenbelasting en toeslagen blijkt dat in de praktijk veelvuldig van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaakt. Het totale gerealiseerde voordeel (de uitgekeerde winst) bedraagt aanmerkelijk minder dan het bedrag, gelet op de totale winst, dat uitgedeeld had kunnen worden. Het totale aangegeven belastbare bedrag in box 2 van de a.b.houders bedraagt 60% van het totale uitdeelbare bedrag op basis van de eigen winst van de onderneming. Wanneer er rekening wordt gehouden met winsten van eventuele dochtervennootschappen, bedraagt het uitdelingspercentage slechts 27%.165 Winsten die dochters uitkeren via de holding aan de dga vallen namelijk onder de deelnemingsvrijstelling. Bovendien kunnen de desbetreffende dochters zelf ook de winst reserveren in plaats van uitkeren. 166 Zie bijlage I voor de volledige tabel van de Commissie inkomstenbelasting. De persoonlijke ondernemer kent de mogelijkheid om belastingheffing uit te stellen door het niet uitkeren van de winst niet, omdat de winst bij de persoonlijke onderneming rechtstreeks toekomt 52% - (14% van 52%) = 44,72%. Onder bepaalde voorwaarden kan bij vererving of schenking van de aandelen op grond van art. 4.17a en 4.17c Wet IB 2001 de claim die rust op de onderneming worden doorgeschoven. 165 Indien de dga een a.b. heeft in een holdingstructuur en de holding en de dochters geen fiscale eenheid zijn aangegaan, werden de winst en het vermogen van de dochters niet zichtbaar bij het onderzoek van de Commissie. Het onderzoek is namelijk gebaseerd op de aangiftes vennootschapsbelasting. 166 Commissie inkomstenbelasting en toeslagen, Naar een activerender belastingstelsel, Den Haag 2013, p. 35 en 36. 163 164

32

aan de persoonlijke ondernemer. De jaarwinst wordt dus volledig in de heffing betrokken bij de persoonlijke ondernemer tegen het progressieve tarief van box 1 in de inkomstenbelasting. 4.1.3 Rechtvaardiging Zojuist heb ik het verschil geconstateerd tussen het onmiddellijk belasten tegen het progressieve tarief van de inkomstenbelasting voor de persoonlijke ondernemer en de mogelijkheid tot het uitstellen van de winst voor de dga waardoor in beginsel slechts het tarief van de vennootschapsbelasting van toepassing is. De vraag die opkomt, is of dit verschil kan worden gerechtvaardigd. Naar mijn mening kan het draagkrachtbeginsel niet worden aangevoerd als argument ter rechtvaardiging van bovengenoemd verschil in behandeling tussen de persoonlijke ondernemer en de dga. Het draagkrachtbeginsel impliceert een rechtvaardige verdeling van de belastingdruk. Zoals gezegd, verhogen de winstreserves die in de BV blijven de waarde van de aandelen. Om deze reden zouden de niet geïnvesteerde winsten juist als inkomen in aanmerking moeten worden genomen.167 Wanneer de winstreserves niet worden uitgedeeld doch onbelast in de BV blijven, wordt niet belast wat naar draagkracht belast kan worden. De draagkracht van de dga neemt immers toe door de waardestijging van de aandelen. Alleen de rechtsvorm, de BV, zorgt er voor dat de winsten niet onmiddellijk belast worden. Het huidige verschil maakt derhalve een inbreuk op het draagkrachtbeginsel. Ik merk op dat niet alleen de niet geïnvesteerde winsten, maar ook de geïnvesteerde winsten als inkomen in aanmerking moeten worden genomen. Wanneer een onderneming voor investeringen alleen wordt getroffen door het lagere tarief van de vennootschapsbelasting, wordt het tekort aan inkomstenbelasting over deze investeringen impliciet betaald door álle belastingbetalers. Iedere faciliteit die wordt gegeven aan de ondernemer wordt gefaciliteerd door de ander. Ik kom hier op terug in § 4.2. Rest de rechtvaardiging vanuit economisch perspectief. Het heffen van belastingen mag geen verstorende werking hebben op de Nederlandse economie. Dit houdt in dat de belastingheffing geen fiscaal gedreven gedrag mag veroorzaken en geen invloed uit mag oefenen op bepaalde keuzes van een individu, zoals op de keuze van de rechtsvorm. De mogelijkheid om winst in te houden waardoor de belastingheffing wordt uitgesteld, is een privilege voor de dga die de persoonlijke ondernemer niet kent. Dit verschil werkt daarentegen dan ook verstoring in de hand in plaats van dat het verschil de verstoring van de marktwerking zou tegen gaan. Door het huidige verschil bestaat er geen ‘level playing field’ tussen de persoonlijke ondernemer en de dga. Het begrip level playing field kent geen algemeen aanvaarde definitie, maar impliceert in ieder geval gelijke voorwaarden en regels voor de deelnemende partijen (in dit geval de ondernemers in de vorm van de persoonlijke ondernemer en de dga). Overigens merk ik op dat de wetgever met het oog op het tegengaan van het zogenoemde oppotten van de winst het a.b.-tarief in 2014 tijdelijk heeft verlaagd van 25% naar 22%. Hierdoor is het in 2014 voordeliger om dividend uit te keren. Uit de parlementaire stukken blijkt dat de achterliggende gedachte van deze maatregel is de a.b.-houders de mogelijkheid te geven om de beschikbare reserves die in de BV van de a.b.-houder zijn opgepot, op een fiscaal aantrekkelijke wijze in de vorm van dividend aan zichzelf te laten uitkeren.168 Ik maak hieruit op dat ook de wetgever blijkbaar erkent dat het oppotten van de winst van de BV een onwenselijke situatie is.

167 168

A.C. Rijkers, Een inkomensbegrip voor de 21e eeuw (afscheidsrede), Tilburg: Tilburg University 2013, p. 32. Kamerstukken II 2013/14, 33 752, nr. 12, p. 19 (nota).

33

4.2

Verschil in investeringsdruk

4.2.1 Investering met eigen vermogen Een tweede essentieel verschil in het kader van dit onderzoek is het verschil in de manier waarop een investering fiscaal wordt behandeld tussen de investering gedaan door de persoonlijke onderneming of gedaan door de BV. Onder investeren wordt verstaan het kopen van bedrijfsmiddelen voor de onderneming. Investeren is noodzakelijk voor een onderneming; een onderneming zonder bedrijfsmiddelen is immers haast niet denkbaar. Bij het aanschaffen van bedrijfsmiddelen kan er gedacht worden aan machines, transportmiddelen, gereedschappen en inventaris. Ook goodwill en vergunningen vallen onder bedrijfsmiddelen.169 Een persoonlijke ondernemer heeft de keus om met eigen vermogen of met vreemd vermogen te investeren. Bij vreemd vermogen wordt er geld van buitenaf aangetrokken (bijvoorbeeld een lening), bij eigen vermogen wordt een beroep gedaan op het eigen geld. Het verschil in investeringsdruk tussen de persoonlijke ondernemer en de BV wordt zichtbaar bij een investering gedaan met eigen vermogen. Wanneer een persoonlijke ondernemer met eigen vermogen een investering doet, moet dit eigen vermogen eerst aanwezig zijn in het privévermogen voordat deze investering kan worden gedaan. Zoals we hebben gezien, wordt deze winst belast tegen het progressieve tarief van box 1 van de inkomstenbelasting. Dit betekent dat er eerst belasting wordt geheven over het bedrag waarmee de investering later zal worden gedaan. Ik licht dit toe met een voorbeeld met cijfermatige uitwerking. Stel, een onderneming wil € 100.000 investeren in een nieuwe machine die de ondernemer nodig heeft voor het drijven van zijn onderneming. De persoonlijke ondernemer zal eerst ± € 180.897 extra winst170 moeten maken om deze investering te kunnen doen, aangezien er 44,72% van € 180.897 aan inkomstenbelasting verschuldigd is.171 Na belastingheffing blijft er ± € 100.000 over aan nettowinst waarmee investering kan worden gedaan. Wanneer we dit vergelijken met een vennootschapsbelastingplichtig lichaam, zoals de BV, zien we een aanzienlijk verschil. Indien de BV eenzelfde investering wil doen van € 100.000, hoeft er minder winst te worden behaald. De BV wordt namelijk belast in de vennootschapsbelasting die een maximaal tarief kent van 25%. Om tot eenzelfde investering te komen, hoeft de BV dus maar (€ 100.000 / 0,75 =) € 133.333 aan extra winst te behalen. Na het voldoen van de verschuldigde belasting van 25% blijft er immers een nettowinst over van € 100.000. Indien de BV onder de grens van € 250.000 blijft, hoeft er zelfs maar 20% aan belasting te worden afgedragen. Dit komt neer op een te behalen winst van € 125.000 voor een nettowinst van € 100.000. 4.2.2 Rechtvaardiging Uit bovenstaande blijkt dat er een verschil in investeringsdruk bestaat tussen de persoonlijke onderneming en de BV. Dit verschil ontstaat door het verschil in tarief tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting. Het verschil in behandeling van investeringsdruk dient, net zoals de privilege van het oppotten, te kunnen worden gerechtvaardigd door het draagkrachtbeginsel of vanuit economisch perspectief. Het draagkrachtbeginsel vraagt om een rechtvaardige verdeling van de belastingdruk. Het geconstateerde verschil zorgt hier allesbehalve voor, aangezien de BV aanzienlijk minder winst hoeft te maken voor het doen van een bepaalde investering dan de persoonlijke onderneming. De belastingdruk bij de persoonlijke onderneming is, met andere woorden, een stuk zwaarder bij het ‘Investeren: wat is het en waarmee krijgt u te maken?’, Belastingdienst 7 mei 2014, Belastingdienst.nl (zoek op investeren). 170 Ik spreek hier over extra winst, omdat dit winst is naast de gewone voor het leven noodzakelijke winst. Aangezien het gaat om extra winst, komt deze winst in de hogere schrijven van de inkomstenbelasting terecht. 171 Bij deze berekening is rekening gehouden met de MKB-winstvrijstelling van 14%. 169

34

doen van eenzelfde investering. Dit is opmerkelijk, aangezien de persoonlijke onderneming en de onderneming in BV-vorm in principe vergelijkbare ondernemingen zijn. Het punt waarop zij niet vergelijkbaar zijn is het feit dat de rechtsvorm verschilt. Het verschil in rechtsvorm zorgt er echter niet voor dat de persoonlijke onderneming ‘sterkere schouders’ heeft waardoor deze meer belasting zou kunnen betalen dan de BV. Dit huidige verschil in investeren schendt dientengevolge juist de draagkrachtgedachte en is dan ook niet te rechtvaardigen vanuit de stelling dat de persoonlijke ondernemer en de BV op gelijke manier moeten kunnen investeren. Ook vanuit economisch perspectief valt dit verschil niet goed te praten. De lagere belastingdruk van de BV bij het doen van investeringen maakt de onderneming gedreven in de BV-vorm aantrekkelijker dan de persoonlijke onderneming. Dit verleidt belastingplichtigen om te kiezen voor de BV, waar zij zonder het verschil in investeringsdruk wellicht hadden gekozen voor de persoonlijke onderneming. Belastingplichtigen worden beïnvloed in hun keuzeproces en het is denkbaar dat zij zich anders gedragen dan zij hadden gedaan zonder dit verschil. Kortom, het verschil in belastingheffing bij investeren tussen de persoonlijke onderneming en de BV werkt verstorend. Dit komt de economische efficiency niet ten goede en leidt tot een welvaartsverlies. Ook vanuit economisch perspectief is er geen reden voor dit verschil. Dit verschil lijkt slechts te kunnen worden toegeschreven aan het feit dat de BV een juridische huls is in de vorm van een rechtspersoon.

4.3

Verschil in pensioenopbouw

4.3.1 Pensioen Zowel de persoonlijke ondernemer als de dga kent faciliteiten voor de opbouw van het pensioen, alleen kennen zij een verschillende behandeling. Zo bestaat er voor de persoonlijke ondernemer de FOR en voor de dga pensioen in eigen beheer. Een verschil tussen deze regelingen is de gestelde limiet aan de pensioenopbouw. De jaarlijkse toevoeging van de FOR bedraagt maximaal 10,9% van de winst, maar mag niet meer bedragen dan € 9542. Pensioen in eigen beheer kent maximumpercentages gekoppeld aan het salaris afhankelijk van het gekozen pensioenstelsel (eindloonstelsel of middelloonstelsel). Door de verschillen in de beperking van de pensioenopbouw zal de dga meer kunnen doteren aan de pensioenvoorziening dan de persoonlijke ondernemer. Ik merk op dat beide regelingen te kort schieten in de opbouw van een behoorlijke pensioenopbouw. Dit is toe te rekenen aan een aantal redenen. Ten eerste moet pensioen inkomenszekerheid bieden. Daar voorzien de FOR en pensioen in eigen beheer niet in. Het risico bestaat namelijk dat de gelden nodig zijn voor de financiering van de onderneming. De pensioenaanspraken zouden dan niet te gelde kunnen worden gemaakt. Daarnaast is er het maatschappelijke risico dat de voorziening niet solide blijkt te zijn. Er is namelijk geen enkele wettelijke verplichting die er voor zorgt dat de onderneming daadwerkelijk de gelden aanwezig heeft. Het hebben van een voorziening op de balans is immers voldoende. 172 De FOR en pensioen in eigen beheer zouden naar mijn mening dus ontkoppeld moeten worden van de risicosfeer van de onderneming. Naast de twee zojuist genoemde redenen zijn er nog andere redenen te noemen waarom de faciliteiten van de FOR en pensioen in eigen beheer niet deugen. 173 Fiscale transparantie kan op dit punt geen verbetering bieden. Wanneer fiscale transparantie wordt toegepast, wordt de dga namelijk gedwongen tot de FOR. Aangezien zowel pensioen in eigen beheer als de FOR niet deugt, maakt dit geen verschil. Aan de andere kant zorgt fiscale transparantie zorgt dus ook niet voor een verslechtering, aangezien de FOR net zo G.J.B. Dietvorst e.a., Fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen: het kan beter, eerlijker, efficiënter en eenvoudiger, Deventer: Kluwer 2011, p. 74 en 75. 173 Ik verwijs hiervoor naar bovenstaand rapport. 172

35

min deugt als pensioen in eigen beheer. Om tot een goede oplossing te komen, zal een ondernemingspensioenfonds moeten worden ingevoerd voor ondernemers. Bij een ondernemingspensioenfonds bestaat het fonds onafhankelijk van de onderneming. Op deze manier is er geen risico bij eventuele financiële problemen van de onderneming. Het gaat echter het kader van dit onderzoek te buiten om dieper in te gaan op deze materie.

4.4

Samenvatting en conclusie

De mogelijkheid van belastinguitstel door oppotting in de BV en het verschil in investeringsdruk zijn, wat dit onderzoek betreft, de meest relevante verschillen tussen de persoonlijke ondernemer en de BV met haar achterliggende dga. In dit hoofdstuk is gebleken dat deze verschillen niet te rechtvaardigen zijn aan de hand van het draagkrachtbeginsel. In tegendeel, deze verschillen zijn juist in strijd met de draagkrachtgedachte aangezien zij leiden tot een onrechtvaardige verdeling van de belastingdruk. Wanneer de winstreserves niet worden uitgedeeld en onbelast in de BV blijven, wordt per slot van rekening niet belast bij de BV wat naar draagkracht belast kan worden. Door het investeringsverschil is de belastingdruk zwaarder bij de persoonlijke onderneming, terwijl deze onderneming bij het doen van dezelfde investeringen geen spreekwoordelijke ‘sterkere schouders’ heeft dan de BV. Ook vanuit economisch perspectief zijn deze verschillen niet te rechtvaardigen. Zowel de mogelijkheid om winst in te houden waardoor belastingheffing wordt uitgesteld, als de lagere investeringsdruk van de BV, veroorzaakt fiscaal gedreven gedrag. De BV blijkt namelijk wat deze aspecten betreft een fiscaal gunstigere rechtsvorm te zijn dan de persoonlijke onderneming. Hieruit gaat naar mijn mening een verstorende werking op de Nederlandse economie. Deze verstorende werking gaat ten koste van de economische efficiency en de welvaart.

36

5 Het voorstel van fiscale transparantie van de BV

In hoofdstuk vier van dit onderzoek is gebleken dat ten eerste de mogelijkheid om belastingheffing uit te stellen door middel van het ‘oppotten’ in de BV en ten tweede het verschil in investeringsdruk opmerkelijke verschillen zijn tussen de persoonlijke onderneming en de BV. Deze verschillen zijn niet te rechtvaardigen aan de hand van het draagkrachtbeginsel of vanuit economisch perspectief. Het constateren van deze verschillen heeft mij aan het denken gezet over een mogelijk belastingsysteem die deze ongelijke behandeling niet kent. Dit brengt mij bij de kern van dit onderzoek: het voorstel van fiscale transparantie van de BV. Ik zal in dit hoofdstuk eerst toelichten wat fiscale transparantie inhoudt. Ik zal de fiscale behandeling van de vof hierbij bespreken, aangezien we bij de vof fiscale transparantie al toepassen (§ 5.1). Ik geef vervolgens een beknopt overzicht van literatuur waarin eerder aandacht is besteed aan het idee voor fiscale transparantie van de BV (§ 5.2). Daarna volgt mijn voorstel met betrekking tot fiscale transparantie (§ 5.3). Ik besteed aandacht aan de vraag bij welk aandelenpercentage er sprake dient te zijn van fiscale transparantie, het vormen van een investeringsreserve en de voor- en nadelen van het voorstel. Ik sluit dit hoofdstuk af met een samenvatting en conclusie (§ 5.4).

5.1

Fiscale transparantie: wat houdt het in?

Fiscale transparantie houdt in dat er door het desbetreffende lichaam heen wordt gekeken naar de achterliggende participanten. Indien de participanten natuurlijke personen zijn, worden deze voor hun winstaandeel rechtstreeks belast in de inkomstenbelasting. Wanneer de participanten in het lichaam rechtspersonen zijn, wordt er ook door de aandeelhouders in de vorm van rechtspersonen heen gekeken tot aan de natuurlijke personen. We kennen fiscale transparantie al bij de personenvennootschappen. Er zijn drie soorten personenvennootschappen, te weten de vof, de maatschap en de cv. Een personenvennootschap is een samenwerkingsverband voor vennoten. Er bestaan een aantal civielrechtelijke verschillen tussen deze rechtsvormen, maar de fiscale behandeling van deze rechtsvormen komt overeen. Aangezien de vof de meest voorkomende rechtsvorm is, zal ik kort de fiscale behandeling van de vof toelichten. 174 De vof is een samenwerkingsvorm waarin de vennoten een bedrijf uitoefenen.175 Omdat de vof geen rechtspersoon is, is ieder van de vennoten hoofdelijk verbonden voor de schulden van de vof.176 Dit houdt in dat iedere vennoot volledig aansprakelijk is voor de schulden van de vof. De vof kent een afgescheiden vermogen, wat betekent dat het privévermogen van de vennoten gescheiden is van het zakelijke vermogen van de vof. Alleen ‘zaakschulden’, schulden waarvoor de vennoten als zodanig jegens derden verbonden en aansprakelijk zijn, kunnen op het vermogen de vof worden verhaald. 177 Het bijzondere aan de vof is dat de vof fiscaal transparant is. Zodoende is de vof niet zelfstandig belastingplichtig en wordt de vof niet onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting. Het vermogen van de vof wordt toegerekend aan de achterliggende vennoten. Hierbij is niet van belang of de achterliggende vennoten rechtspersonen of natuurlijke personen zijn. 178 In het navolgende ga ik er echter vanuit dat de achterliggende vennoten natuurlijke personen zijn. Fiscaalrechtelijk geldt de voorwaarde dat de vof een onderneming drijft en dat de vennoten voldoen aan de voorwaarden van het ondernemerschap (zie § 3.1.3). Iedere vennoot die voldoet aan de voorwaarden van het ondernemerschap, is ondernemer voor de inkomstenbelasting. De vennoten van de vof worden vervolgens individueel rechtstreeks belast in de inkomstenbelasting voor hun winstaandeel.179 De fiscale toerekening van

E.J.W. Heithuis e.a., Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2014, p. 278. Zie art. 16 Boek 1, Titel 3 WvK. 176 Zie art. 18 Boek 1, Titel 3 WvK. 177 Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3, p. 14 (MvT). 178 E.J.W. Heithuis e.a., Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2014, p. 279. 179 P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 110. 174 175

37

de winst geschiedt zoals de vennoten onderling hebben afgesproken.180 De vennoot heeft, omdat hij belastingplichtig is voor de inkomstenbelasting, eveneens recht op de faciliteiten van de inkomstenbelasting zoals de ondernemersaftrek, de MKB-winstvrijstelling en de FOR. Wanneer de vennoot niet voldoet aan de criteria van het ondernemerschap, worden de inkomsten in de regel als beleggingsinkomsten belast in box 3.181 Lange tijd is er sprake geweest van de invoering van een nieuwe regeling voor de personenvennootschappen. Het wetsvoorstel, dat op 15 december 2009 in de Tweede Kamer was aangenomen, 182 zorgde er voor dat het huidige onderscheid tussen de maatschap en de vof zou komen te vervallen. De maatschap en de vof zouden een nieuwe rechtsvorm vormen, te weten de ‘vennootschap’. Deze vennootschap zou, net als de personenvennootschappen naar huidig recht, transparant zijn voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting. De winst van de vennootschap zou worden toegerekend aan de achterliggende aandeelhouders. Van deze vennootschap waren er verschillende varianten mogelijk, zoals de openbare vennootschap met rechtspersoonlijkheid, de openbare vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid en de stille vennootschap. Voor transparantie maakte het echter niet uit welke vorm werd gekozen. Met name de vennootschap met rechtspersoonlijkheid is in het kader van dit onderzoek interessant, aangezien de BV, die in dit onderzoek centraal staat, eveneens rechtspersoonlijkheid bezit. In het wetsvoorstel was klaarblijkelijk een vennootschap mogelijk die civiele rechtspersoonlijkheid bezat én als fiscaal transparant werd aangemerkt. Het wetsvoorstel is echter op 15 december 2011 ingetrokken. De wetgever was van mening dat de nieuwe regeling weinig steun kreeg van de beoogde gebruikers. De primaire doelstelling van de wetgeving, het faciliteren van ondernemers, kwam te weinig tot zijn recht.183 Ondanks dat het wetsvoorstel is ingetrokken, blijft de waarde van dit wetsvoorstel dat civiele rechtspersoonlijkheid en fiscale transparantie elkaar niet uitsluiten.

5.2

Een overzicht van enkele voorstellen tot op heden

5.2.1 Zwemmer Het idee van fiscale transparantie van de BV is niet nieuw. Zo heeft Zwemmer in 1978 al bepleit dat de ‘transparence’ ingevoerd zou moeten worden, alleen dan vanuit de rechtsgronden van de vennootschapsbelasting. 184 Zwemmer maakt hierbij een onderscheid tussen beleggende aandeelhouders en ondernemende aandeelhouders. De winst van de vennootschap moet worden onderscheiden in een gedeelte dat aan beleggende aandeelhouders toekomt en in een gedeelte dat aan ondernemende aandeelhouders toekomt. Het gedeelte dat aan beleggende aandeelhouders toekomt, wordt in de heffing van vennootschapsbelasting betrokken. Dit in tegenstelling tot het gedeelte dat aan ondernemende aandeelhouders toekomt. Dit gedeelte wordt namelijk niet getroffen door vennootschapsbelasting, maar wordt onderworpen aan inkomstenbelasting. De aandeelhouders in kwestie worden in de inkomstenbelasting belast voor winst uit onderneming. De vennootschap is dus transparant voor zover het om de winst van ondernemende aandeelhouders gaat. De ondernemende aandeelhouder kent zodoende dezelfde fiscale behandeling als de persoonlijke ondernemer. De rechtsgrond van de vennootschapsbelasting wordt bij het toepassen van de ‘transparence’ het belasten van winst uit een objectieve onderneming wanneer deze winst niet kan worden toegerekend aan de persoonlijke ondernemer en dus niet in de heffing van inkomstenbelasting kan worden betrokken, aldus Zwemmer.185

E.J.W. Heithuis e.a., Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2014, p. 279. E.J.W. Heithuis e.a., Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2014, p. 278. 182 Kamerstukken I 2009/10, 31 065, nr. A, p. 1 (gewijzigd voorstel van wet). 183 Kamerstukken I 2011/12, 31 065, nr. D (brief). 184 J.L. van de Streek e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 32. 185 J.W. Zwemmer, ‘De fiscale positie van de aandeelhouder’, WFR 1978/1037. 180 181

38

De vraag welke aandeelhouders in een vennootschap als ondernemer moeten worden beschouwd en welke als belegger, is hier van groot belang. Zwemmer is van mening dat het onderscheid tussen ondernemers en beleggers in grote mate samenhangt met de wijze waarop de aandeelhouder zeggenschap in de onderneming uitoefent en de mate waarin dit gebeurt. De combinatie van zeggenschap als aandeelhouder en bestuurder leidt volgens hem tot de kwalificatie van ondernemer. Hierbij wil Zwemmer een minimum deelnamepercentage van 5% van het aandelenbezit aanwezig achten om te voorkomen dat een aandelenbezit van incidentele aard tot het ondernemerschap zou leiden. Indien er naast aandeelhouders als bestuursleden ook niet-aandeelhouders bestuursleden zijn, zijn alleen de bestuursleden die tevens aandeelhouder zijn als ondernemer te beschouwen. Indien er naast aandeelhouders als bestuursleden tevens aandeelhouders zijn die geen bestuursleden zijn, zijn de bestuurders alleen ondernemers indien zij meer dan 50% van de aandelen beschikken en zelf ten minste 5% van de aandelen hebben.186 5.2.2 Cornelisse Cornelisse sluit zich aan bij de opvatting van Zwemmer wat betreft het toepassen van fiscale transparantie. Cornelisse komt echter tot een systeem waarbij er sprake is van fiscale transparantie voor zover de winst van een BV of NV toekomt aan een natuurlijk persoon die 10% of meer van de aandelen houdt in de desbetreffende vennootschap. Cornelisse is van oordeel dat, in tegenstelling tot Zwemmer, de zeggenschap geen rol speelt bij het toepassen van fiscale transparantie. In de sfeer van de winst uit onderneming speelt zeggenschap immers ook geen rol bij de vraag of een natuurlijk persoon winst uit onderneming geniet. Wanneer de vennootschap beursgenoteerd is, hoeft fiscale transparantie in het voorstel van Cornelisse niet te worden toegepast omdat de zelfstandigheid van de vennootschap in dat geval de voorkeur heeft boven de verlengstukgedachte. Wanneer er geen natuurlijke personen zijn die ten minste 10% bezitten van de aandelen in de betrokken vennootschap, blijft de vennootschap belastingplichtig in de vennootschapsbelasting. Hierbij moet volgens Cornelisse echter wel het stelsel van aftrek van primair rendement worden toegepast, wat met zich meebrengt dat een bepaald percentage van het vermogen dat door de aandeelhouders aan de vennootschap ter beschikking is gesteld, kan worden afgetrokken van de winst van de vennootschap.187 5.2.3 Studiecommissie belastingstelsel In het rapport Continuïteit en vernieuwing van de Studiecommissie belastingstelsel komt het idee van fiscale transparantie, om zo meer evenwicht te bereiken tussen de dga en de persoonlijke ondernemer, eveneens aan bod. 188 De commissie bespreekt in het rapport ten eerste de mogelijkheid van verplichte fiscale transparantie voor alle vennootschapsbelastingplichtige lichamen. Volgens de commissie is dit echter praktisch gezien niet te realiseren, omdat naar hun mening veel problemen zullen ontstaan met betrekking tot beursgenoteerde ondernemingen, holdingstructuren en beleggingsvennootschappen. Ook worden er vraagtekens geplaatst bij deze variant in relatie tot regelgeving in het buitenland. De tweede besproken variant van fiscale transparantie is om slechts aan bepaalde vennootschapsbelastingplichtige lichamen optionele transparantie aan te bieden. Als voorbeeld wordt genoemd om de optionele transparantie aan te bieden aan vennootschapsbelastingplichtige lichamen met een beperkt aantal aandeelhouders/natuurlijke personen waarvan minimaal één dga is. De winst van het lichaam wordt in dat geval rechtstreeks belast bij de aandeelhouders/natuurlijke personen in de inkomstenbelasting als winst uit onderneming. De commissie staat ook hier echter niet achter, omdat met het voorstel in haar ogen meer problemen worden opgeroepen die niet in verhouding staan tot het beoogde doel. Zo wordt er fiscaal afgeweken van de civiel-juridische werkelijkheid

J.W. Zwemmer, ‘De fiscale positie van de aandeelhouder’, WFR 1978/1037. R.P.C. Cornelisse, De toekomst van de vennootschapsbelasting (oratie), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2001, p. 26 en 27. 188 Studiecommissie Belastingstelsel, Continuiteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel, Den Haag 2010, p. 96. 186 187

39

en kunnen er problemen ontstaan bij de vermogensetikettering in de inkomstenbelasting die niet van toepassing is in de vennootschapsbelasting.189 5.2.4 Van de Streek Van de Streek pleit, in tegenstelling tot Zwemmer en Cornelisse, voor een optionele transparantie van de BV. Volgens Van de Streek bestaat er in de praktijk een lang gekoesterde wens om de beperkte aansprakelijkheid van de BV en fiscale transparantie te combineren. Van de Streek heeft fiscale flexibiliteit hierbij hoog in het vaandel staan. De optiemogelijkheid om de BV fiscaal transparant te behandelen indien de aandeelhouders hier gezamenlijk voor opteren, sluit zijns inziens namelijk goed aan bij de BV als flexibele rechtsvorm. 190 Van de Streek is van mening dat het grote voordeel van optionele fiscale transparantie is dat dit systeem zorgt voor meer rechtsvormneutraliteit.191 5.2.5 Enkele opmerkingen naar aanleiding van de voorstellen Wanneer ik bovengenoemde voorstellen in beschouwing neem, zijn er een aantal aspecten die mijn aandacht trekken. Ten eerste ontstaat er volgens Zwemmer een nieuwe rechtsgrond voor de vennootschapsbelasting bij het toepassen van transparantie. Volgens Zwemmer is de vennootschapsbelasting namelijk slechts dan nog nodig wanneer de winst uit een objectieve onderneming niet als winst uit onderneming in de heffing van inkomstenbelasting kan worden betrokken.192 Ik kan me hier niet in vinden, aangezien deze rechtsgrond de facto neerkomt op ‘de winst anders niet kunnen belasten’. Dit is naar mijn mening geen adequate rechtsgrond en biedt derhalve geen rechtvaardiging voor het heffen van vennootschapsbelasting. Het tweede aspect waar ik het niet mee eens ben, is dat in het voorstel van Cornelisse fiscale transparantie niet van toepassing is wanneer de vennootschap beursgenoteerd is. Volgens Cornelisse prevaleert in dat geval de zelfstandigheid van de vennootschap boven de verlengstukgedachte.193 Beursgenoteerdheid is naar mijn inzicht slechts een formaliteit. Het feit dat een vennootschap beursgenoteerd is, zegt immers niets over de zelfstandigheid van de onderneming. Hoewel in de praktijk een beursgenoteerde onderneming vaak geen aandeelhouder bezit die een dusdanig percentage van het aandelenbezit heeft waardoor de BV slechts een verlengstuk is van deze aandeelhouder, sluit beursgenoteerdheid dit niet uit. Het is immers denkbaar dat een beursgenoteerde onderneming een aandeelhouder heeft bijvoorbeeld 20% van de aandelen bezit en in feite een onderneming uitoefent. Zou dan geen fiscale transparantie moeten worden toegepast, alleen vanwege het feit dat de onderneming beursgenoteerd is?

5.3

Mijn voorstel van fiscale transparantie

5.3.1 Voorwaarden Naar aanleiding van de geconstateerde problemen met betrekking tot de huidige fiscale wetgeving en de besproken voorstellen van Zwemmers en Cornelisse, kom ik in deze paragraaf met een eigen voorstel tot fiscale transparantie van de BV.

Studiecommissie Belastingstelsel, Continuiteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel, Den Haag 2010, p. 96 en 97. 190 Met de invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht is ingezet op het eenvoudiger en flexibeler maken van de regels voor BV’s met beperkte aansprakelijkheid. Met dit voorstel is bijvoorbeeld het minimumkapitaal van € 18.000 komen te vervallen, geldt er geen verplichte blokkering meer van de overdraagbaarheid van aandelen en zijn de mogelijkheden om besluitvorming buiten de algemene vergadering te laten plaatsvinden, verruimd. Zie ook Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 1 (MvT). 191 J.L. van de Streek, ‘Proefballonnen voor de toekomst van de vennootschapsbelasting’¸WFR 2012/329. 192 J.W. Zwemmer, ‘De fiscale positie van de aandeelhouder’, WFR 1978/1037 193 R.P.C. Cornelisse, De toekomst van de vennootschapsbelasting (oratie), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2001, p. 26. 189

40

Mijn voorstel met betrekking tot fiscale transparantie houdt in dat de BV onder voorwaarden als fiscaal transparant moet worden beschouwd. Tot eerste moet de BV een materiele onderneming drijven. De tweede voorwaarde is dat de aandeelhouders, direct of indirect, natuurlijke personen dienen te zijn. Wanneer de directe aandeelhouders van de BV vennootschappen zijn, zullen de indirecte aandeelhouders uiteindelijk altijd natuurlijke personen zijn. Als men namelijk door de directe aandeelhouders in de vorm van vennootschappen heen kijkt, staan bovenaan de keten natuurlijke personen. Ik licht dit toe met een eenvoudig voorbeeld. Indien er sprake is van een werkmaatschappij met hierboven een holding en vervolgens een 100% aandeelhouder in de vorm van een natuurlijk persoon (zie afbeelding 1), moet deze holding niet fiscale transparantie kunnen blokkeren. Transparantie zou in dat geval immers makkelijk te omzeilen zijn. Indien er in de BV een aandeelhouder natuurlijk persoon is die 50% van de aandelen bezit, wordt evenredig 50% van de winst toegerekend aan deze natuurlijke persoon. Ten derde dienen de aandeelhouders minimaal 5% van de aandelen in de BV bezitten. Als aanvullend criterium voldoet 5% van de winstgerechtigdheid van de BV eveneens, om misbruik te voorkomen. De gelijkstellingen die in het huidige a.b.-regime zijn opgenomen in hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001 kunnen eveneens worden meegenomen. Het deel van de winst van de vennootschap dat toekomt aan de aandeelhouders die ten minste 5% hebben, wordt bij de aandeelhouders in kwestie in de inkomstenbelasting in de heffing betrokken. De dga wordt op deze manier fiscaal hetzelfde behandeld als de persoonlijke ondernemer. In het navolgende zal ik spreken over de ondernemende aandeelhouder wanneer de aandeelhouder ten minste 5% bezit van de aandelen of van de winstgerechtigdheid. Het begrip dga is immers te beperkt, daar niet alleen de dga aan deze derde voorwaarde voldoet maar evengoed de aandeelhouder die geen directeurgrootaandeelhouder is maar wel voldoet aan het 5%-vereiste. Er zal een definitie van deze ondernemende aandeelhouder moeten worden opgenomen in box 1. Door een minimumpercentage aan het aandelenbezit of winstgerechtigdheid te stellen voor het toepassen van fiscale transparantie, wordt voorkomen dat aandeelhouders met een aandelenbezit kleiner dan 5% in de heffing worden betrokken in de inkomstenbelasting voor hun winst uit onderneming. Ik beschouw aandeelhouders die minder dan 5% bezitten uit praktische overwegingen als ‘beleggende aandeelhouders’. Op deze manier oefenen zij per fictie geen onderneming uit, maar houden zij de aandelen slechts ter belegging. Voor de beleggende aandeelhouders suggereer ik dat de BV niet als transparant vehikel wordt beschouwd. Zodoende wordt de winst die toekomt aan deze beleggende aandeelhouders in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken. Daarnaast wordt dit aandelenbezit met inkomstenbelasting getroffen door de vermogensrendementsheffing in box 3 van de inkomstenbelasting. Door het minimumpercentage op 5% te stellen, wordt het a.b.-regime de facto overbodig. Alle aandeelhouders die minimaal 5% bezitten, worden immers aangemerkt als ondernemer in de inkomstenbelasting. Zoals gezegd ben ik het niet eens met de mening van Cornelisse dat fiscale transparantie niet zou moeten gelden wanneer de BV beursgenoteerd is. Cornelisse stelt dat de zelfstandigheid van de vennootschap in dat geval prevaleert boven de verlengstukgedachte. Wanneer de BV slechts gezien kan worden als het verlengstuk van haar aandeelhouders, is het gevolg dat de winst van de

41

BV in de heffing van de inkomstenbelasting moet worden betrokken.194 Wanneer de BV echter beursgenoteerd is, is er geen sprake meer van een beperkte kring van aandeelhouders. De beursgenoteerde BV hoort zodoende in de heffing van de vennootschapsbelasting te worden betrokken, aldus Cornelisse. Ten eerste zegt naar mijn mening het feit dat een BV beursgenoteerd is, niets over de zelfstandigheid van de BV (zie § 5.2.5). Ten tweede vermeldt Cornelisse dat het a.b.-regime gehandhaafd zou kunnen blijven voor de aandeelhouders die ten minste 5% bezitten in een beursgenoteerde BV. In dat geval ontstaat er een dubbel systeem, wat in mijn ogen alleen maar nadelen met zich meebrengt. In mijn voorstel kan fiscale transparantie dan ook van toepassing zijn indien de BV beursgenoteerd is. Beursgenoteerdheid is in zoverre niet van belang, het gaat om het feit of de aandeelhouder 5% van de aandelen of van de winstgerechtigdheid bezit. Tot slot wil ik een investeringsreserve mogelijk maken voor de BV die als fiscaal transparant wordt aangemerkt. De BV moet een voorziening kunnen vormen op haar balans voor investeringen die bedoeld zijn voor de continuïteit van de onderneming (het vervangen van bedrijfsmiddelen) of om de groei van een onderneming een positieve impuls te geven (het uitbreiden van bedrijfsmiddelen). Door het vormen van een dergelijke voorziening kan een klein gedeelte van de winst in de BV blijven en kan de BV als het ware een temporele ‘speklaag’ opbouwen. Dit gedeelte wordt dientengevolge niet rechtstreeks in de inkomstenbelasting in de heffing betrokken. Ik zal hier op terugkomen in § 5.3.3.2. 5.3.2

Voordelen voorstel

5.3.2.1 Gelijke behandeling persoonlijke ondernemer en grootaandeelhouders De door mij voorgestelde fiscale transparantie heeft als groot voordeel dat er meer gelijkheid ontstaat in de fiscale behandeling tussen de persoonlijke ondernemer en de ondernemende aandeelhouder. Dit is wenselijk, aangezien de BV in feite slechts een juridische huls is waarin de ondernemende aandeelhouder zijn onderneming heeft ingebracht en waarvan hij de aandelen bezit. De ondernemende aandeelhouder verschilt in zoverre niet van de persoonlijke ondernemer. Dat er meer gelijkheid ontstaat tussen de persoonlijke ondernemer en de ondernemende aandeelhouder, blijkt ten eerste uit het feit dat de mogelijkheid van belastinguitstel door het ‘oppotten’ in de BV verdwijnt voor de ondernemende aandeelhouder (zie § 4.1.2). De winst van de BV wordt bij fiscale transparantie rechtstreeks toegerekend aan de ondernemende aandeelhouder en zodoende direct belast als winst uit onderneming in de inkomstenbelasting. De ondernemende aandeelhouder kan door fiscale transparantie niet meer besluiten de winst niet uit te keren en in de BV te laten zitten. Door het rechtstreeks toerekenen wordt derhalve voorkomen dat de ondernemende aandeelhouder de belastingheffing verschuift naar het moment waarop de winst van de BV uiteindelijk daadwerkelijk wordt uitgekeerd of wanneer de aandelen van de ondernemende aandeelhouder worden vervreemd. Dit komt overeen met de fiscale behandeling van de persoonlijke ondernemer, aangezien bij de persoonlijke onderneming de winst rechtstreeks wordt toegerekend aan de ondernemer en dus geen oneigenlijk belastinguitstel mogelijk is. Ten tweede neemt fiscale transparantie het verschil in investeringsdruk weg bij investeren met eigen vermogen, zie § 4.2.1. Wanneer de persoonlijke ondernemer een investering wil doen, moet de ondernemer eerst inkomstenbelasting afdragen over zijn winst. Met het bedrag dat na belastingheffing tegen het progressieve tarief van box 1 overblijft (de nettowinst), kan de persoonlijke ondernemer vervolgens investeren. De BV kan daarentegen in het huidige 194

R.P.C. Cornelisse, De toekomst van de vennootschapsbelasting (oratie), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2001, p. 12.

42

belastingstelsel investeren nadat vennootschapsbelasting is afgedragen. Dit tarief bedraagt maximaal 25%. De belastingheffing loopt dus een stuk minder hoog op bij de BV dan bij de persoonlijke onderneming. Dit resulteert erin dat de BV een lagere brutowinst nodig heeft om tot eenzelfde investering te komen dan de persoonlijke ondernemer. De wetgever probeert dit recht te trekken door de MKB-winstvrijstelling. Dit bewerkstelligt echter weer ongelijkheid ten aanzien van werknemers, aangezien alleen de ondernemers op deze manier worden gefacilieerd. Door het toepassen van fiscale transparantie verdwijnt het verschil in belastingdruk bij investeren. De winst wordt namelijk rechtstreeks toegerekend aan de ondernemende aandeelhouder waardoor de winst tegen hetzelfde tarief in de inkomstenbelasting wordt belast als het tarief waartegen de winst van de persoonlijke ondernemer wordt belast. De ondernemende aandeelhouder en de persoonlijke ondernemer hebben zodoende dezelfde brutowinst nodig om een gelijke investering te kunnen doen. Bovendien kan de MKB-vrijstelling komen te vervallen. Dit komt eveneens de gelijke behandeling tussen de ondernemer en de werknemer ten goede. Ter verduidelijking geef ik een cijfermatig voorbeeld. Wanneer de persoonlijke ondernemer een investering van € 100.000 wil doen, heeft de ondernemer eerst ± € 208.333 aan extra winst nodig om deze investering te kunnen doen. Er wordt immers 52% van € 208.333 aan inkomstenbelasting ingehouden.195 Na belastingheffing blijft er ± € 100.000 over aan nettowinst om deze investering te doen. Aangezien de ondernemende aandeelhouder tegen hetzelfde tarief wordt belast, heeft ook de ondernemende aandeelhouder een extra winst nodig van ± € 208.333 om een investering te kunnen doen van € 100.000. Het verschil in investeringsdruk is door fiscale transparantie tenietgegaan. Naast het wegnemen van de geconstateerde verschillen, zijn door fiscale transparantie dezelfde faciliteiten van toepassing op de ondernemende aandeelhouder en de persoonlijke ondernemer. Zij worden allebei immers aangemerkt als ondernemer in de inkomstenbelasting. Ook kennen zij exact dezelfde tarieven, namelijk de progressieve tarieven van de inkomstenbelasting. 5.3.2.2 Economische verstoring Fiscale transparantie van de BV brengt een tweede aanzienlijk voordeel met zich mee: door de gelijke fiscale behandeling werkt het voorstel van fiscale transparantie niet verstorend op de Nederlandse economie. In hoofdstuk vier heb ik vastgesteld dat de geconstateerde verschillen in fiscale behandeling fiscaal gedreven gedrag veroorzaken. Deze verschillen oefenen, samen met de verschillen in faciliteiten en tarieven, invloed uit op keuzes waarvoor belastingplichtigen komen te staan bij het starten van een onderneming en gedurende de onderneming. Door de verschillende fiscale behandeling van de persoonlijke onderneming en de BV ontstaat er een omslagpunt waardoor de winst tot aan een bepaald bedrag fiscaal voordeliger is in een persoonlijke onderneming en boven dit bedrag de winst in de BV gunstiger is. Zoals blijkt uit de voorbeelden met cijfermatige uitwerking die ik heb gegeven in § 3.1.5 en § 3.2.6, ligt het omslagpunt tussen de € 100.000 en de € 300.000 winst. Bij een winst van € 100.000 is de persoonlijke onderneming namelijk voordeliger, terwijl bij een winst van € 300.000 de onderneming gedreven in BV-vorm een lagere belastingdruk kent. Bij deze voorbeelden is eenvoudigheidshalve geen rekening gehouden met relevante factoren als de hoogte van het salaris van de dga, de pensioenopbouw en heffingskortingen. Deze factoren spelen eveneens een rol bij de bepaling van het omslagpunt.196 De belastingplichtige zal in het huidige systeem constant stil moeten staan bij de vraag welke rechtsvorm fiscaal gezien het voordeligst is. Zo houdt de belastingplichtige niet alleen rekening met welke rechtsvorm economisch gezien het beste bij de onderneming past, maar speelt in het Bij dit tarief is geen rekening gehouden met de MKB-winstvrijstelling, aangezien de MKB-winstvrijstelling kan komen te vervallen bij de invoer van fiscale transparantie. 196 J.A.G. van Es, ‘Afweging bv of eenmanszaak; tendens in de tijd’, TFO 2009/94. 195

43

achterhoofd van de ondernemer tevens de fiscaliteit een belangrijke rol. Het omslagpunt impliceert dat de belastingplichtige een keuze moet maken die wordt beïnvloed door de fiscaliteit. Dit is de economische verstoring. De wetgever probeert in het bestaande systeem op kunstmatige manier er voor te zorgen dat er zo veel mogelijk evenwicht bestaat tussen de persoonlijke onderneming en de BV. Dit doet de wetgever door het aanpassen van het tarief van de MKBwinstvrijstelling aan de verlagingen van het tarief van de vennootschapsbelasting. Dit flankerende beleid gaat echter ten koste van andere belastingplichtigen als bijvoorbeeld werknemers en pensioengerechtigden. Bij het toepassen van fiscale transparantie hoeft de belastingplichtige niet meer na te denken over het omslagpunt en dientengevolge is er geen sprake meer van economische verstoring. Dit komt de economische efficiency en welvaart ten goede. Bovendien hoeft de wetgever niet meer op kunstmatige manier er voor te zorgen dat er enigszins evenwicht bestaat tussen de beide rechtsvormen. Dit gaat dan ook niet langer ten koste van andere belastingplichtigen. 5.3.2.3 Vereenvoudiging Fiscale transparantie brengt als derde voordeel met zich mee dat diverse complexe regelingen buiten toepassing kunnen blijven. De a.b.-regeling hoeft niet meer te worden toegepast op aandeelhouders die 5% of meer bezitten, aangezien zij kwalificeren als ondernemers in de inkomstenbelasting (zie § 3.2.1 en § 3.2.2). De a.b.-regeling wordt dus overbodig. Een ander effect is dat de regeling van fictief loon van art. 12a Wet LB 1964 geen nut meer heeft (zie § 3.2.3). De achterliggende gedachte van deze regeling was immers verhinderen dat de dga geen loon- en inkomstenbelasting verschuldigd was door het afzien van salaris. Omdat de winst bij fiscale transparantie direct wordt toegerekend aan de dga en er dus inkomstenbelasting is verschuldigd, verliest deze regeling haar nut. Daarnaast wordt, doordat er inkomstenbelasting is verschuldigd, premies volksverzekeringen betaald over het inkomen dat in de eerste twee schrijven valt. Ook de tbs-regeling van art. 3.92 Wet IB 2001 kan achterwege blijven voor vermogensbestanddelen die ter beschikking worden gesteld door de ondernemende aandeelhouder aan zijn BV die als fiscaal transparant wordt aangemerkt (zie § 3.2.5). Deze bestanddelen kwalificeren door de vermogensetikettering immers vanzelf als ondernemingsvermogen.197 Tot slot zal de omzetting van een persoonlijke onderneming in een BV en vice versa fiscaal gezien weinig problemen met zich meebrengen. Ingewikkelde doorschuifregelingen zijn hier dan ook niet meer van belang.198 Het (grotendeels) buiten toepassing blijven van de a.b.-regeling, het fictief loon, de tbs-regeling, en - bij omzetting van rechtsvorm - de doorschuiffaciliteiten zorgt voor een vereenvoudiging van het belastingstelsel. Vereenvoudiging is - mijns inziens terecht - een van de belangrijkste speerpunten van de wetgever. Vereenvoudiging zorgt er voor dat belastingplichtigen minder afhankelijk zijn van belastingadviseurs en de overheid. Bovendien verminderen de administratieve lasten van belastingplichtigen. De eenvoud dient op haar beurt de duidelijkheid, wat volgens Gribnau een essentieel kenmerk is van behoorlijke regelgeving. Hoe duidelijker de wetgeving is, des te meer zekerheid de belastingplichtige heeft omtrent zijn rechten en plichten. 199 5.3.2.4 Budgettair voordeel Het vierde voordeel van het voorstel van fiscale transparantie is een budgettair voordeel. Uit de parlementaire geschiedenis is gebleken dat de opbrengst van de vennootschapsbelasting niet meer te missen is uit de Nederlandse schatkist. Wanneer fiscale transparantie wordt toegepast op ondernemende aandeelhouders, wordt de winst van hun BV niet meer in de heffing van de Zie ook J.L. van de Streek, ‘Proefballonnen voor de toekomst van de vennootschapsbelasting’¸ WFR 2012/329 en R.P.C. Cornelisse, De toekomst van de vennootschapsbelasting (oratie), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2001, p. 16. 198 J.L. van de Streek, ‘Proefballonnen voor de toekomst van de vennootschapsbelasting’¸ WFR 2012/329 199 J.L.M. Gribnau, ‘Rechtsbeginselen en evaluatie van belastingwetgeving’ in Vijf jaar Wet IB 2001, Deventer: Kluwer 2006, p. 43 en 44. 197

44

vennootschapsbelasting betrokken. Er gaat echter budgettair niks verloren, aangezien de huidige opbrengst aan vennootschapsbelasting bij fiscale transparantie onmiddellijk wordt aangevuld met inkomstenbelasting. Bovendien is het voor de ondernemende aandeelhouder niet meer mogelijk winst op te potten in de BV, waardoor er een ‘belastinginhaalslag’ wordt gemaakt. De tot nu toe misgelopen vennootschapsbelasting over opgepotte winst wordt ingehaald doordat deze winst bij transparantie direct in de heffing van de inkomstenbelasting wordt betrokken. De heffing van de inkomstenbelasting is niet meer afhankelijk van het uitkeren van dividend door de BV of van het vervreemden van aandelen door de ondernemende aandeelhouder. Kortom, budgettair gezien gaan we er op vooruit bij invoer van fiscale transparantie van de BV. 5.2.2.5 Fictief loon Het laatste voordeel van fiscale transparantie van de BV dat ik hier noem, is dat deze fiscale transparantie uitstekend aansluit op de regeling van het fictief loon van art. 12a Wet LB 1964. Het fictief loon bepaalt dat de dga wordt geacht ten minste een gebruikelijk loon te genieten (zie § 3.2.3). Wat hier in feite gebeurt, is dat een deel van de winst van de BV rechtstreeks wordt toegerekend aan de dga als salaris. De wetgever gaf als één van de redenen voor deze regeling sinds de invoering van de Wet IB 2001 dat de regeling tegenwicht biedt aan de inherente druk om de belastingheffing bij de dga over nettowinsten uit te stellen.200 Met andere woorden, art. 12a Wet LB 1964 is in wezen fiscale transparantie. De wetgever past impliciet fiscale transparantie toe, hierbij in het midden gelaten of dit bedoeld of onbedoeld is. 5.3.3

Nadelen voorstel

5.3.3.1 Civiel-juridische werkelijkheid Naast de zojuist genoemde voordelen kleven er ook enkele nadelen aan het door mij gedane voorstel. In het rapport Continuïteit en vernieuwing loopt de Studiecommissie belastingstelsel tegen het probleem aan dat de variant van optionele fiscale transparantie voor dga’s afwijkt van de civiel-juridische werkelijkheid.201 Dit probleem is ook aan de orde bij mijn voorstel van verplichte fiscale transparantie van de BV indien de aandeelhouders minimaal 5% hebben. Voor de fiscaliteit wordt er door de BV heengekeken, terwijl in het civiel-juridische recht de BV niet als transparant wordt beschouwd. Eenzelfde argument hanteert de Studiecommissie belastingstelsel in de omgekeerde situatie, namelijk bij het voorstel van een rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting. Dit voorstel impliceert immers een zelfstandige belastingplicht voor de entiteiten die nu als transparant worden aangemerkt (de persoonlijke onderneming en de personenvennootschappen). Heithuis merkt hierbij terecht op dat dit argument van de Studiecommissie belastingstelsel een drogreden is. Het is juist de bedoeling van een rechtsvormneutrale ondernemingswinstbelasting af te wijken van de civiel-juridische werkelijkheid. 202 Naar mijn inzicht kan dit argument analoog worden toegepast op het weerleggen van het argument van de Studiecommissie belastingstelsel tegen fiscale transparantie. Aan het huidige systeem kleven tal van nadelen waardoor men juist wíl afwijken van de civiel-juridische werkelijkheid. Bovendien is de civiel-juridische werkelijkheid een werkelijkheid die is gecreëerd om het economische handelsverkeer te vergemakkelijken. 203 Dit impliceert niet dat deze civiel-juridische werkelijkheid ook de werkelijkheid in fiscale zin is. Immers, het is voor de belastingheffing ook niet de BV die de winst consumeert, maar Kamerstukken II 2005/06, 30 375, nr. 2, p. 91 en 92 (rapport) en Kamerstukken II 2005/06, 30 375, nr. 4 p. 35 en 36 (verslag). 201 Studiecommissie Belastingstelsel, Continuïteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel, Den Haag 2010, p. 96 en 97. 202 E.J.W. Heithuis, ‘Toch maar wel die ondernemingswinstbelasting’, NTFR 2010/1843. 203 Denk hierbij bijvoorbeeld aan het feit dat de directeur van een BV beschikkingsbevoegd is, waardoor het niet noodzakelijk is dat de handtekening van álle aandeelhouders nodig is voor een bepaalde beslissing. 200

45

uiteindelijk de achterliggende aandeelhouders. De civiel-juridische werkelijkheid dient al met al andere doelen dan belastingheffing (namelijk het bevorderen van het economische handelsverkeer). De civiel-juridische vorm moet dus in fiscaal opzicht niet prevaleren boven de materiele werkelijkheid. Tot slot slaat Heithuis acht op het feit dat een afwijking van de civieljuridische werkelijkheid niet de eerste zou zijn, aangezien dit thans ook gebeurt bij de open-cv en het fonds voor gemene rekening.204 5.3.3.2 Ten koste van de continuïteit van de onderneming Fiscale transparantie zorgt ervoor dat de winst rechtstreeks wordt toegerekend aan de dga. Hierdoor is het niet meer mogelijk winst te reserveren in de BV. Deze reserves dienden in principe als een soort van ‘speklaag’ voor de BV. Als een schaduwzijde van fiscale transparantie kan dan ook worden gezien dat de ontbrekende nog onbelaste buffer ten koste kan gaan van de continuïteit van de onderneming. De BV bezit immers geen reserves meer waar de onderneming op terug kan vallen bij onverwachte tegenslagen. Doch merk ik ten eerste op dat de persoonlijke ondernemer nooit een dergelijke reserve heeft kunnen vormen. Ten tweede geeft de wetgever door de tariefsverlaging in box 2 van 25% naar 22% in mijn ogen al toe dat het niet nodig is voor de BV om zoveel vermogen te kunnen reserveren in plaats van uit te keren, alhoewel de wetgever dit niet expliciet noemt. Het doel van de tariefsverlaging is namelijk dat ondernemingen meer winst gaan uitkeren waardoor belastinginkomsten naar voren worden gehaald en vastzittend vermogen in de Nederlandse economie kan vloeien.205 De wetgever wil geen oordeel uitspreken over de vraag of a.b.-houders te veel eigen vermogen aanhouden. Volgens de wetgever is de beoordeling of winstreserves kunnen worden uitgekeerd aan de a.b.-houders zelf. De ondernemer zou zelf het beste kunnen beoordelen of het uitkeren van de winstreserves verstandig is. 206 Dit vind ik noemenswaardig, omdat in dat geval het winstbegrip niet zou deugen. Indien het winstbegrip goed is vormgegeven, zorgt dit namelijk zelf al voor de continuïteit van de onderneming. De tariefsverlaging strookt in mijn ogen niet met het argument dat fiscale transparantie ten koste van de onderneming zou gaan. De wetgever heeft de afgelopen decennia veel vermogen onbelast in de BV doen laten zitten terwijl dit vermogen eenvoudigweg had kunnen worden belast als draagkrachtvermeerdering van de ondernemende aandeelhouder. De tariefsverlaging is weliswaar een stap in de goede richting en in principe een argument vóór fiscale transparantie, maar gaat in mijn ogen nog niet ver genoeg. Om toch tegemoet te komen aan het bezwaar dat de onderneming geen reserves kan vormen, heb ik in mijn voorstel in § 5.3.1 aangedragen dat de fiscaal transparante BV de mogelijkheid heeft een investeringsreserve te vormen. Deze reserve kan echter alleen worden gevormd voor investeringen die zien op de continuïteit van de onderneming of op de groei van de onderneming. Wanneer blijkt dat de BV een dergelijke investeringsreserve vormt, maar uiteindelijk niet tot een daadwerkelijke investering komt, zal deze reserve moeten worden toegerekend aan de ondernemende aandeelhouder. Zodoende wordt deze reserve alsnog in de heffing van de inkomstenbelasting betrokken om misbruik van deze reserve te voorkomen. 5.3.3.3 Invoeringsproblematiek Het enige wezenlijke bezwaar tegen fiscale transparantie is de invoering van dit systeem. De invoering gaat namelijk gepaard met een omvangrijke stelselwijziging voor de BV en de ondernemende aandeelhouder. Hierbij moet worden gedacht aan de sfeerovergang van bezittingen van de BV die, wanneer fiscale transparantie wordt toegepast, in de E.J.W. Heithuis, ‘Toch maar wel die ondernemingswinstbelasting’, NTFR 2010/1843. Kamerstukken II 2013/14, 33 752, nr. 15, p. 20 (verslag). 206 Kamerstukken II 2013/14, 33 752, nr. 15, p. 21 (verslag). 204 205

46

inkomstenbelasting niet kwalificeren als ondernemingsvermogen. Dit impliceert dat er direct afgerekend moet worden.207 Directe afrekening is in mijn ogen niet wenselijk. Om aan de directe afrekening tegemoet te komen, suggereer ik een stappenplan van tien jaar waarbij uiteindelijk over tien jaar fiscale transparantie in zijn geheel is ingevoerd. Om de economische verstoring op het bedrijfsleven zo min mogelijk te maken, is het naar mijn mening essentieel om fiscale transparantie stapsgewijs in te voeren. Indien een BV bijvoorbeeld een reserve heeft van één ton, hoeft er bij invoer van fiscale transparantie niet onmiddellijk te worden afgerekend. Naast het feit dat dit vanuit economisch perspectief onwenselijk is, zou dit politiek niet haalbaar zijn. Ik stel voor dat, vanaf het moment van invoer van fiscale transparantie, de winst van de BV die wordt toegerekend aan de ondernemende aandeelhouder ieder jaar met 10% wordt verhoogd. In jaar één wordt dus 10% van de winst rechtstreeks belast in de inkomstenbelasting bij de ondernemende aandeelhouder, in jaar twee 20%, et cetera. Naast de jaarlijkse verhogingen van het rechtstreeks toerekenen van de winst aan de ondernemende aandeelhouder, kunnen de MKB-winstvrijstelling en het fictief loon worden afgebouwd. De afbouw van de MKB-winstvrijstelling en het fictief loon kan eveneens geleidelijk gebeuren, aangezien deze tegenover de jaarlijkse verhogingen van het toerekenen van de winst aan de ondernemende aandeelhouder staan. Ik maak hier de kanttekening dat, door het stapsgewijs invoeren van fiscale transparantie van de BV, het directe budgettaire voordeel van de belastinginhaalslag gerelativeerd moet worden (zie § 5.3.2.4). Deze belastinginhaalslag zal niet ineens plaatsvinden, maar over een periode van tien jaar. Tenslotte moet de in te voeren fiscale transparantie zo worden ingericht dat er geen misbruik van kan worden gemaakt waardoor de transparantie achterwege blijft (bijvoorbeeld door een of meer stromannen de aandelen laten bezitten waardoor de aandeelhouder niet voldoet aan het 5%criterium).208 Om dit probleem te voorkomen heb ik als aanvullend criterium voorgesteld dat het bezitten van 5% van de winstgerechtigdheid door de ondernemende aandeelhouder eveneens voldoende is voor het toepassen van fiscale transparantie.

5.4

Samenvatting en conclusie

In dit hoofdstuk heb ik aandacht besteed aan het leerstuk fiscale transparantie. Fiscale transparantie houdt in dat het desbetreffende lichaam voor fiscale doeleinden als transparant wordt gezien, waardoor er door het lichaam heen wordt gekeken naar de achterliggende natuurlijke personen. Ik heb voorgesteld de BV als fiscaal transparant te beschouwen en gekeken of dit een mogelijke oplossing is voor het verschil in behandeling tussen de persoonlijke ondernemer en de dga. In mijn voorstel wordt de BV als fiscale transparant gezien wanneer de BV ten eerste een materiele onderneming drijft. Ten tweede dient de BV direct of indirect natuurlijke personen als aandeelhouders te bezitten, wat de facto altijd het geval is. Wanneer de hele keten wordt doorlopen, staan er immers altijd natuurlijke personen bovenaan de keten. Als derde vereiste geldt dat deze aandeelhouders ten minste 5% van het aandelenkapitaal of van de winstgerechtigdheid moeten bezitten. Indien aan deze voorwaarden is voldaan, is fiscale transparantie van toepassing. De aandeelhouders die voldoen aan het 5%-vereiste, heb ik de ‘ondernemende aandeelhouders’ genoemd. Hieronder valt tevens de dga. De winst van de BV wordt, bij het van toepassing zijn van fiscale transparantie, rechtstreeks toegerekend aan de ondernemende aandeelhouders en zodoende in de inkomstenbelasting in de heffing betrokken. Ook wanneer het gaat om een beursgenoteerde BV dient in mijn voorstel fiscale transparantie te worden toegepast. Het feit dat een BV beursgenoteerd is, zegt in mijn ogen niets over de zelfstandigheid van de BV. Zie ook Studiecommissie Belastingstelsel, Continuïteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel, Den Haag 2010, p. 97. 208 Zie ook J.W. Zwemmer, ‘De fiscale positie van de aandeelhouder’, WFR 1978/1037. 207

47

Het invoeren van fiscale transparantie van de BV brengt een aantal grote voordelen met zich mee. Er is namelijk gebleken dat, indien een BV als fiscaal transparant wordt beschouwd, er een gelijke behandeling van de persoonlijke ondernemer en de ondernemende aandeelhouder teweeg wordt gebracht. Door fiscale transparantie wordt de winst van de BV rechtstreeks toegerekend aan de ondernemende aandeelhouder. Op deze manier wordt de winst van de BV belast als winst uit onderneming in box 1 van de inkomstenbelasting bij de ondernemende aandeelhouder. Omdat de ondernemende aandeelhouder als ondernemer in de inkomstenbelasting wordt behandeld, kennen de ondernemende aandeelhouder en de persoonlijke ondernemer dezelfde tarieven en faciliteiten. Deze gelijke behandeling zorgt er ten eerste voor dat de mogelijkheid van de ondernemende aandeelhouder om belastingheffing uit te stellen verdwijnt. De ondernemende aandeelhouder kan in het huidige systeem immers besluiten de winst van de BV niet uit te keren maar te reserveren in de BV, waardoor belastingheffing wordt uitgesteld. Dit komt simpelweg neer op een privilege van (slechts) de ondernemende aandeelhouder. Ten tweede neemt de gelijke behandeling het verschil in investeringsdruk weg bij investeren met eigen vermogen. Bij het toepassen van fiscale transparantie kan de ondernemende aandeelhouder, net als de persoonlijke ondernemer, immers pas investeren nádat de belastingheffing tegen het progressieve tarief van box 1 heeft plaatsgevonden. Naast de gelijke fiscale behandeling van de persoonlijke ondernemer en de ondernemende aandeelhouder heeft fiscale transparantie als tweede voordeel dat het de verstorende werking op de Nederlandse economie van de huidige fiscale behandeling wegneemt. Dit voordeel hangt tevens samen met de gelijke fiscale behandeling. De belastingplichtige hoeft door de gelijke behandeling namelijk geen rekening meer te houden met de fiscale consequenties bij het maken van een keuze van de rechtsvorm. Aangezien de belastingheffing geen fiscaal gedreven gedrag meer oproept, is er geen sprake van economische verstoring. Dit is gunstig voor de economische efficiency en de welvaart. Fiscale transparantie brengt ten derde vereenvoudiging met zich mee. Diverse complexe regelingen als de a.b.-regeling, het fictief loon, de tbs-regeling en de doorschuiffaciliteiten bij omzetting van rechtsvorm kunnen achterwege worden gelaten. Vereenvoudiging komt de duidelijkheid van de regelgeving ten goede. De belastingplichtige wordt minder afhankelijk van belastingadviseurs en de overheid en ervaart bovendien een verminderde administratielast. Een vierde positief aspect is dat fiscale transparantie wat betreft de belastingheffing budgettair gunstig is. De huidige opbrengst aan vennootschapsbelasting wordt bij fiscale transparantie onmiddellijk aangevuld met inkomstenbelasting. Bovendien is het voor de ondernemende aandeelhouder niet meer mogelijk winst op te potten in de BV, waardoor er een ‘belastinginhaalslag’ wordt gemaakt. Als laatste argument sluit fiscale transparantie aan bij de regeling van fictief loon van art. 12a Wet LB 1964, aangezien deze regeling in wezen een zuivere vorm van fiscale transparantie is. De keerzijde van de medaille is dat fiscale transparantie van de BV afwijkt van de civiel-juridische werkelijkheid. Daartegenover kan worden beargumenteerd dat dit juíst de bedoeling is van fiscale transparantie, daar het huidige systeem – waarin niet wordt afgeweken van de civiel-juridische werkelijkheid - meer dan genoeg nadelen met zich meebrengt. Bovendien is de civiel-juridische werkelijkheid niet per definitie de fiscale werkelijkheid, aangezien deze twee perspectieven andere doeleinden nastreven. Als tweede nadeel heb ik genoemd dat fiscale transparantie ten koste van de continuïteit van de onderneming zou gaan, omdat de BV geen reserves meer kan opbouwen. Ook dit argument gaat naar mijn mening niet helemaal op, aangezien de persoonlijke ondernemer nooit reserves heeft kunnen vormen. Bovendien erkent de wetgever door de tariefsverlaging van box 2 in principe dat er in het huidige systeem te veel reserves worden gevormd. Om tegemoet te komen aan het belang van de continuïteit van de onderneming, heb ik voorgesteld dat de fiscaal transparante BV de mogelijkheid krijgt een investeringsreserve te vormen. Deze reserve moet in dat geval wel daadwerkelijk worden gebruikt voor de continuïteit of de groei van de onderneming. Wanneer dit niet het geval is, zal de reserve alsnog rechtstreeks worden

48

toegerekend aan de ondernemende aandeelhouder en zodoende worden belast in box 1 van de inkomstenbelasting. Uiteindelijk is het enige wezenlijke bezwaar tegen fiscale transparantie de invoeringsproblematiek. Gezien bovenstaande concludeer ik dat er meer voordelen van fiscale transparantie te benoemen zijn dan nadelen. Natuurlijk gaat het niet alleen om kwantiteit, maar ook gezien de kwaliteit van de voor- en nadelen wegen de voordelen mijns inziens aanzienlijk zwaarder dan de nadelen. Op de problemen rondom het proces van de invoering na, hoeft er aan de bezwaren niet veel gewicht te worden toegekend. De invoering van fiscale transparantie is het grootste struikelblok. De thans bestaande verschillen in fiscale behandeling tussen de persoonlijke ondernemer en de ondernemende aandeelhouder zijn echter zo groot geworden, dat men zich af moet vragen of het huidige systeem niet in strijd is met het draagkrachtbeginsel. Bovendien roept de huidige belastingwetgeving fiscaal gedreven gedrag op, wat vanuit economisch perspectief niet goed valt te praten. Naar mijn mening is een herziening dan ook noodzakelijk en zijn de problemen rondom het proces van de invoering in de praktijk niet onoverkomelijk. Het aspect dat tot nu toe nog onbesproken is gebleven, is hoe fiscale transparantie van de BV uitpakt in internationaal verband. Ik zal hier in het volgende hoofdstuk op terugkomen.

49

6 Fiscale transparantie in internationaal perspectief

In het vorige hoofdstuk ben ik tot de conclusie gekomen dat fiscale transparantie van de BV wenselijk is. Wat ik tot nu toe echter nog niet in overweging heb genomen, is wat de gevolgen van fiscale transparantie zijn in internationaal perspectief. Het internationale perspectief staat derhalve centraal in dit hoofdstuk. Aan de hand van drie situaties kijk ik naar de internationale gevolgen van de fiscaal transparante BV. Dit hoofdstuk is dan ook onderverdeeld in drie paragrafen, waarin in iedere paragraaf één van de drie situaties wordt geschetst. In § 6.1 bespreek ik de situatie waarin een niet-inwoner van Nederland aandelen houdt in een in Nederland gevestigde vennootschap. Ik neem als uitgangspunt dat de niet-inwoner van Nederland een inwoner van Frankrijk is en dat de in Nederland gevestigde vennootschap de Nederlandse BV als rechtsvorm heeft. Vervolgens behandel ik de omgekeerde situatie: een inwoner van Nederland bezit aandelen in een met de BV vergelijkbare rechtsvorm in het buitenland, bijvoorbeeld de SARL (société à responsabilité limitée) in Frankrijk (§ 6.2). In het navolgende zal ik als buitenlandse rechtsvorm de SARL aanhouden. In § 6.3 bespreek ik tenslotte de fiscale gevolgen indien een inwoner van Nederland, die kwalificeert als ondernemende aandeelhouder (zie § 5.3.1), emigreert naar het buitenland. Bij emigratie kunnen er namelijk enkele complicaties ontstaan ten aanzien van belastinglatenties. In alle drie de situaties zal ik eerst beknopt toelichten wat de fiscale behandeling naar huidig recht is. Nadat ik de huidige behandeling uiteen heb gezet, kijk ik wat de fiscale gevolgen zijn bij het toepassen van fiscale transparantie.

6.1

Niet-inwoner bezit aandelen in een Nederlandse BV

6.1.1

Huidige internationale situatie In deze paragraaf kijk ik naar de situatie waarin een Nederlandse BV een aandeelhouder heeft die is gevestigd in het buitenland. Ik veronderstel dat deze aandeelhouder woont in Frankrijk (zie afbeelding 2). Aangezien de BV is gevestigd in Nederland, is de BV belastingplichtig in de Nederlandse vennootschapsbelasting. De winst die de BV maakt, wordt met vennootschapsbelasting belast.209 Wanneer de inwoner van Frankrijk 5% of meer bezit van het geplaatste aandelenkapitaal van de BV, heeft deze Franse aandeelhouder een aanmerkelijk belang in de Nederlandse BV. 210 De Franse aandeelhouder is door zijn aanmerkelijk belang in de BV buitenlands belastingplichtige op grond van art. 7.1 onderdeel b Wet IB 2001. Het belastbare inkomen van de buitenlands Afbeelding 2 belastingplichtige is het inkomen behorend tot dit aanmerkelijk belang verminderd met de verliezen uit dit aanmerkelijk belang.211 Uit de parlementaire stukken blijkt dat niet is beoogd dat het aanmerkelijk belang voor buitenlandse aandeelhouders beperkter is dan voor binnenlandse aandeelhouders. Voor buitenlands belastingplichtigen gelden dezelfde regels voor inkomen uit aanmerkelijk belang als voor binnenlands belastingplichtigen: de regels van hoofdstuk 4 van de Wet IB 2001. De buitenlands belastingplichtigen worden vanzelfsprekend enkel in de belastingheffing betrokken voor inkomen uit aanmerkelijk belang in een in Nederland gevestigde vennootschap.212 Het inkomen uit aanmerkelijk belang wordt bij de

Zie art. 1 jo. art. 2 lid 1 onderdeel a Wet Vpb 1969. Zie art. 4.6 Wet IB 2001. 211 Zie art. 7.5 lid 1 Wet IB 2001. 212 Kamerstukken II 1998/99, 26 728, A, p. 3 en 4 (nader rapport). 209 210

50

buitenlands belastingplichtige in box 2 in de heffing betrokken.213 Het tarief bedraagt doorgaans 25%, maar is in 2014 tijdelijk verlaagd naar 22%. Er wordt pas inkomstenbelasting geheven op het moment dat de winst van de BV wordt uitgedeeld aan de Franse aandeelhouder of wanneer de aandelen door de Franse aandeelhouder worden vervreemd.214 Indien de winst door de BV wordt uitgedeeld, kan de eerder ingehouden dividendbelasting over de winstuitdeling worden verrekend met de inkomstenbelasting. De dividendbelasting is immers een voorheffing op de inkomstenbelasting. Ingeval de Franse aandeelhouder een belang heeft van minder dan 5% in de BV, valt het inkomen uit de aandelen niet onder het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang. Een dergelijk aandelenbezit behoort blijkens de opsomming van art. 7.7 lid 2 Wet IB 2001 ook niet tot de rendementsgrondslag van box 3. Dividenden die de Franse aandeelhouder ontvangt uit dit aandelenbezit worden wel belast met dividendbelasting. In dit geval is de dividendbelasting de eindheffing.215 Het nationale recht creëert in bovenstaande casus een heffingsrecht voor Nederland over het inkomen uit de aandelen van de Franse aandeelhouder, aangezien de Franse aandeelhouder in Nederland buitenlands belastingplichtige is. Het nationale recht alléén is echter niet voldoende om te kunnen heffen. Wanneer nationaal recht voldoende zou zijn om de heffing te kunnen effectueren, zou er namelijk in veel gevallen dubbele heffing (of dubbele niet-heffing) ontstaan door conflicterende heffingsbeginselen.216 Om dit te voorkomen heeft Nederland (onder andere) bilaterale belastingverdragen afgesloten. Dit zijn verdragen die door twee landen zijn overeengekomen om de belastingheffing op elkaar af te stemmen. Het gecreëerde heffingsrecht op basis van nationaal recht kan dientengevolge worden beperkt door overeengekomen bilaterale verdragen. Voor landen waarmee Nederland geen belastingverdrag is overeengekomen, kan het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (Bvdb 2001) een uitweg bieden. Het Bvdb 2001 is in het kader van dit onderzoek niet relevant, om welke reden ik dat buiten beschouwing zal laten. In de geschetste situatie is de BV gevestigd in Nederland en de aandeelhouder in Frankrijk. Art. 7 van het verdrag Nederland – Frankrijk verdeelt de heffingsbevoegdheid tussen de woonstaat en bronstaat.217 De hoofdregel is dat de woonstaat mag heffen. Alleen wanneer er sprake is van een vaste inrichting, mogen de voordelen van de onderneming in de staat van de vaste inrichting worden belast. De voordelen moeten dan wel aan de vaste inrichting kunnen worden toegerekend.218 Blijkens art. 5 van het verdrag Nederland – Frankrijk is er sprake van een vaste inrichting als het gaat om een vaste bedrijfsinrichting waarin de werkzaamheden van de onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend.219 Ik ga er vanuit dat er is voldaan aan de aanwezigheid van een inrichting, dat deze inrichting vast is voor zowel de plaats als de duur en dat de werkzaamheden van de onderneming door middel van de vaste inrichting worden uitgevoerd. De BV heeft in Nederland een vaste inrichting. Dientengevolge is Nederland als bronstaat bevoegd te heffen over de ondernemingswinsten. Wanneer de winst van de BV wordt uitgekeerd aan de Franse aandeelhouder, is op basis van art. 10 lid 1 van het verdrag Nederland – Frankrijk de heffing over dividenden toegewezen aan de woonstaat van degene die de dividenden ontvangt. Onder dividenden worden onder andere Zie art. 2.12 Wet IB 2001. Zie art. 4.12 onderdeel a en onderdeel b Wet IB 2001. 215 C. van Raad, Cursus Belastingrecht Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 469. 216 A.C.G.A.C. de Graaf e.a., Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2013, p. 2. 217 Ik merk op dat art. 7 van het verdrag Nederland – Frankrijk grotendeels conform het OESO-modelverdrag is. 218 Zie art. 7 lid 1 verdrag Nederland – Frankrijk. 219 Ook art. 5 van het verdrag Nederland – Frankrijk komt overeen met de vaste inrichting-definitie van het OESOmodelverdrag. 213 214

51

verstaan inkomsten uit aandelen. 220 Het onbeperkte heffingsrecht over de inkomsten uit het aandelenbezit is dus op basis van lid 1 toegewezen aan Frankrijk, aangezien de aandeelhouder die de dividenden ontvangt inwoner is van Frankrijk. Lid 2 verleent echter een beperkt heffingsrecht aan de staat waar de vennootschap inwoner van is. Aangezien de BV in Nederland is gevestigd, heeft Nederland een beperkt heffingsrecht over deze dividenden van maximaal 15%.221 Dit wordt de bronheffing genoemd. Frankrijk moet als woonstaat van de ontvanger van het dividend rekening houden met het beperkte heffingsrecht van Nederland, aangezien Frankrijk een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moet verlenen.222 Wanneer de Franse aandeelhouder zijn aandelen in de BV vervreemdt, vallen de voordelen uit deze vervreemding onder art. 13 van het verdrag Nederland - Frankrijk. Art. 13 lid 4 wijst het heffingsrecht over de voordelen uit vervreemding van aandelen toe aan de woonstaat van de aandeelhouder, in dit geval Frankrijk.223 Nederland mag als bronstaat echter heffen indien de Franse aandeelhouder een aanmerkelijk belang heeft in de Nederlandse BV, in de vijf jaar voorafgaand aan de vervreemding inwoner van Nederland is geweest en nog steeds staatsburger is van Nederland en niet van Frankrijk.224 In het vervolg ga ik er echter vanuit dat de aandeelhouder langer dan vijf jaar inwoner is van zijn huidige woonstaat, waardoor lid 5 niet van toepassing is. Samengevat wordt de BV in het huidige fiscale systeem ten eerste in Nederland in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken. Ook op grond van het verdrag Nederland – Frankrijk is Nederland bevoegd te heffen over de ondernemingswinsten van de BV, omdat de BV een vaste inrichting heeft in Nederland. Indien de BV de winst uitkeert, dient de BV 15% dividendbelasting in te houden en af te dragen. Nederland kan op grond van nationaal recht de Franse aandeelhouder in de inkomstenbelasting betrekken voor de inkomsten uit aandelen wanneer de winst van de BV wordt uitgekeerd (dividend) of wanneer de aandelen worden vervreemd (vervreemdingswinst). Echter, op basis van het verdrag Nederland – Frankrijk mag Nederland slechts beperkt heffen over de inkomsten uit aandelen in de vorm van dividend. Omdat de aandeelhouder in Frankrijk woont, heeft Frankrijk het onbeperkte heffingsrecht over de dividenden en moet Frankrijk rekening houden met het beperkte heffingsrecht van Nederland. Wanneer de aandelen worden vervreemd, is de heffing over de voordelen uit deze vervreemding in principe toegewezen aan de woonstaat van de aandeelhouder. In dit geval is dit Frankrijk. 6.1.2 Internationale situatie bij fiscale transparantie Wanneer ik mijn voorstel van fiscale transparantie toepas op de inwoner van Frankrijk die aandelen bezit in de BV, wordt er door de BV heengekeken naar de achterliggende Franse aandeelhouder. Fiscale transparantie is uiteraard alleen van toepassing indien wordt voldaan aan de voorwaarden van fiscale transparantie: de Franse aandeelhouder moet, direct of indirect, minimaal 5% bezitten van de aandelen in de BV. Bovendien moet de BV een materiele onderneming drijven. De Franse aandeelhouder kwalificeert in dat geval als ondernemende aandeelhouder. De winst van de BV wordt naar nationaal recht direct toegerekend aan deze ondernemende aandeelhouder, waardoor er in zoverre geen Nederlandse vennootschapsbelasting meer verschuldigd is over de winst van de BV. Bovendien wordt er geen dividendbelasting meer geheven over uitdelingen van de winst door de BV, omdat deze uitdelingen fiscaal gezien voor de ondernemende aandeelhouder niet relevant zijn. Zoals we hebben gezien wordt het a.b.-regime door fiscale transparantie overbodig. Dit impliceert dat de ondernemende aandeelhouder niet langer over het inkomen uit aanmerkelijk belang wordt belast in box 2 tegen 25%, maar dat de winst van de BV bij de ondernemende aandeelhouder in box 1 wordt belast tegen het Zie art. 10 lid 5 verdrag Nederland – Frankrijk. Indien de genieter van de dividenden een vennootschap is en deze vennootschap tenminste 25% van het aandelenkapitaal bezit, heeft Nederland een beperkt heffingsrecht van maximaal 5% over de dividenden. 222 Zie art. 24 onder B lid 3 verdrag Nederland – Frankrijk. 223 Ik ga er vanuit dat de aandelen in kwestie geen aandelen in onroerendgoedlichamen zijn. 224 Zie art. 13 lid 5 verdrag Nederland – Frankrijk. 220 221

52

progressieve tarief. De ondernemende aandeelhouder is niet meer buitenlands belastingplichtige op grond van art. 7.1 onderdeel b Wet IB 2001, maar op grond van art. 7.1 onderdeel a Wet IB 2001. De vraag die hier opkomt is hoe fiscale transparantie uitpakt onder het internationale recht. Omdat de BV in Nederland een vaste inrichting heeft, is Nederland als bronstaat bevoegd te heffen over de winst van de onderneming op grond van art. 7 van het verdrag Nederland – Frankrijk. Frankrijk heeft op grond van art. 10 lid 1 van het verdrag Nederland – Frankrijk een onbeperkt heffingsrecht over dividenden die worden uitgekeerd aan de aandeelhouder die inwoner is van Frankrijk. Nederland kent een beperkt heffingsrecht van 15% op basis van het tweede lid. Indien de BV fiscaal transparant is, is naar Nederlandse maatstaven het uitkeren van dividend niet meer relevant voor de belastingheffing. De winst van de BV wordt per slot van rekening direct aan de Franse ondernemende aandeelhouder toegerekend die hiervoor in de inkomstenbelasting wordt belast. Hier ontstaat een probleem vanuit internationaal perspectief. Omdat er in het bestaande verdrag Nederland – Frankrijk geen fiscale transparantie is, heeft Frankrijk op basis van art. 10 lid 1 van het verdrag Nederland - Frankrijk het onbeperkte heffingsrecht over dividend. Wanneer Frankrijk de dividenduitkering belast op grond van het verdrag, ontstaat er dubbele heffing. Wanneer de aandelen van de ondernemende aandeelhouder worden vervreemd, is Frankrijk als woonland volgens art. 13 lid 4 van het verdrag Nederland – Frankrijk bevoegd te heffen. Door het toepassen van fiscale transparantie naar nationaal recht worden er geen voordelen meer behaald bij vervreemding van de aandelen, omdat op het moment dat de voordelen ontstaan deze direct en rechtstreeks bij de ondernemende aandeelhouder in de inkomstenbelasting worden belast. 225 Er ontstaat zodoende naar Nederlandse maatstaven geen vervreemdingswinst meer. Nederland lijkt op deze manier het heffingsrecht naar zich toe te trekken. Vanuit internationaal perspectief is er geen sprake van fiscale transparantie van de BV en wanneer Frankrijk vervolgens op grond van het verdrag de vervreemdingswinst belast, ontstaat er eveneens dubbele heffing. In dit geval is er dubbele heffing over de waardemutaties van de aandelen. Het ontstaan van dubbele heffing is in strijd met de bedoeling van het verdrag en dus in strijd met de goede verdragstrouw. De Hoge Raad heeft bijvoorbeeld in BNB 2003/380 geoordeeld dat het uithollen of ontgaan van het heffingsrecht van de woonstaat over een afkoopsom van een pensioenaanspraak door het opnemen van een bepaling in de wetgeving van de bronstaat in strijd is met de goede verdragstrouw.226 Uit BNB 2005/232-235 blijkt eveneens dat de conserverende aanslag die wordt opgelegd door Nederland bij de emigratie van een pensioengerechtigde en een lijfrentegerechtigde in strijd is met de goede trouw die in acht moet worden genomen bij de uitleg en toepassing van het verdrag. 227 Ik merk echter op dat deze arresten zien op pensioenaanspraken. In de N-zaak ging het over de opgelegde conserverende aanslag bij emigratie naar het Verenigd Koninkrijk van een a.b.-houder. Zowel het Hof van Justitie als de Hoge Raad oordeelde dat deze conserverende aanslag niet in strijd is met de goede verdragstrouw indien er geen zekerheid gesteld hoeft te worden door de a.b.-houder en er met een mogelijke waardevermindering van de aandelen na emigratie rekening wordt gehouden. 228 Het verschil met de conserverende aanslag over een pensioenaanspraak zit in het feit dat pensioen bij uitkering wordt belast en volgens verdragsrecht het heffingsrecht aan de woonstaat is toegewezen. 229 Tenzij er sprake is van stille reserves, fiscale reserves of goodwill. HR 5 september 2003, zaaknr. 37 657, BNB 2003/380. 227 HR 13 mei 2005, zaaknr. 39 144, BNB 2005/232-235. 228 HvJ EG 7 september 2006, zaaknr. C-470/04, BNB 2007/22 en HR 20 februari 2009, zaaknr. 07/12314, BNB 2009/262. 229 Zie art. 18 OMV. 225 226

53

Wanneer Nederland als bronstaat hier vervolgens inbreuk op maakt door het opleggen van een conserverende aanslag bij emigratie, handelt Nederland in strijd met de goede verdragstrouw. De Hoge Raad overweegt in de N-zaak dat de heffing over winst uit aanmerkelijk belang niet in strijd is met de goede verdragstrouw omdat het verdrag niet uitsluit dat een staat voor de heffing van vermogenswinst aanknoopt bij een geconstateerde vermogensaanwas die niet door vervreemding tot uitdrukking is gekomen.230 De latente a.b.-claim behoort na emigratie met andere woorden dus nog steeds tot het domein van de vorige woonstaat, in dit geval Nederland. Ik kom op de Nzaak terug in § 6.3.1.2. 6.1.2.1 Bestaande verdragen Het probleem van het naar zich toetrekken van het heffingsrecht waardoor dubbele belasting ontstaat, is niet alleen een probleem bij het verdrag met Frankrijk, maar doet zich voor bij alle bestaande verdragen waarin het onbeperkte heffingsrecht over dividenden en het heffingsrecht over vervreemdingswinst is toegewezen aan de woonstaat van de ondernemende aandeelhouder. In het OESO-modelverdrag is dit onbeperkte heffingsrecht over dividenden toegewezen aan het woonland (art. 10 lid 1 OMV), evenals het heffingsrecht over vervreemdingswinst (art. 13 lid 5 OMV). Aangezien in de meeste Nederlandse verdragen de bepalingen van art. 10 en 13 zijn gebaseerd op het OESO-modelverdrag, zal dit bij veel bestaande verdragen het geval zijn. Om dit probleem te voorkomen zal er ten aanzien van de buitenlandse ondernemende aandeelhouder een afwijkende behandeling naar nationaal recht moeten zijn. De buitenlandse ondernemende aandeelhouder zal, om als Nederland zijnde niet in strijd te handelen met de goede verdragstrouw, als binnenlandse beleggende aandeelhouder moeten worden behandeld. Deze behandeling houdt in dat de onderneming van de buitenlandse ondernemende aandeelhouder niet als transparant wordt beschouwd. Vanuit nationaal oogpunt blijft de onderneming van de buitenlandse ondernemende aandeelhouder vennootschapsbelastingplichtig. De winst wordt dus betrokken in de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting. In eerste instantie zou men zeggen dat de buitenlandse ondernemende aandeelhouder dan ook als buitenlands belastingplichtige wordt belast in box 2. Eerder heb ik echter het standpunt ingenomen dat één van de voordelen van fiscale transparantie is dat de a.b.-regeling overbodig wordt (zie § 5.3.2.3). Ik ben dan ook van mening dat de buitenlandse ondernemende aandeelhouder niet in box 2 in de heffing moet worden betrokken. Ik vraag me af of het in wezen wel nodig is om de buitenlandse ondernemende aandeelhouder naar nationaal recht in de belastingheffing te betrekken. De buitenlandse ondernemende aandeelhouder kan naar nationaal recht wel belastingplichtig zijn, maar naar verdragsrecht mag Nederland de buitenlandse ondernemende aandeelhouder niet in de belastingheffing betrekken. Deze aandeelhouder geniet namelijk alleen dividenden of vervreemdingswinsten. Wanneer de aandeelhouder in het buitenland woont, heeft Nederland, op het beperkte heffingsrecht over dividenden na, geen heffingsbevoegdheid over deze aandeelhouder. Heffing in box 2 lijkt mij dan ook niet nodig voor de buitenlandse ondernemende aandeelhouder. Om uit te sluiten dat Nederland eventuele belastingheffing misloopt wanneer het naar verdragsrecht wel mogelijk blijkt te zijn dat de buitenlandse ondernemende aandeelhouder in de belastingheffing wordt betrokken, kan er een belastingplicht worden opgenomen voor deze aandeelhouder in box 1. De wetgever kan bijvoorbeeld de belastingplicht van de buitenlandse ondernemende aandeelhouder handhaven door middel van een bijzonder tarief in box 1. Zoals gezegd heeft Nederland naar mijn mening geen heffingsrecht, dus deze bepaling zou dienen als vangnetbepaling. Omdat er naar nationaal recht geen fiscale transparantie wordt toegepast op de onderneming van de buitenlandse ondernemende aandeelhouder, kan de andere verdragsluitende staat zijn heffingsrecht effectueren zonder dat er dubbele belastingheffing ontstaat. Ik geef toe dat dit een nadeel is van fiscale transparantie, maar naar mijn mening moet dit nadeel niet de invoering van fiscale transparantie beletten. § 2 t/m 9, 12 en 29 van het commentaar bij art. 13 OESO-modelverdrag. Ik merk op dat art. 13 van het in dit arrest toegepaste verdrag Nederland – het Verenigd Koninkrijk opgenomen is naar het model van art. 13 OMV. 230

54

6.1.2.2 Toekomstige verdragen Wat betreft verdragen die in de toekomst worden aangepast of nog gesloten worden, stel ik voor dat er een definitie wordt opgenomen van de ondernemende aandeelhouder in het verdrag. Deze definitie komt overeen met de definitie van de ondernemende aandeelhouder in box 1, zie § 5.3.1. Wanneer deze definitie is opgenomen in het verdrag, moet de ondernemende aandeelhouder worden behandeld als inwoner van het buitenland (in dit geval Frankrijk) met een onderneming in Nederland. Omdat de onderneming in Nederland is gevestigd, is Nederland bevoegd te heffen over de winst van de onderneming. Door fiscale transparantie wordt de winst toegerekend aan de achterliggende ondernemende aandeelhouder die in de inkomstenbelasting wordt belast voor dat deel van de winst van de onderneming waar hij recht op heeft. De andere verdragsluitende staat zal dus rekening moeten houden met het feit dat hij geen onbeperkt heffingsrecht heeft op dividenden bij een ondernemende aandeelhouder. Ook zal de andere verdragsluitende staat niet kunnen heffen indien de buitenlandse ondernemende aandeelhouder zijn aandelen in de Nederlands transparante onderneming vervreemdt, omdat de vervreemdingswinst (met uitzondering van de genoemde reserves) al direct in de inkomstenbelasting is belast.

6.2

Inwoner bezit aandelen in een Franse SARL

6.2.1

Huidige internationale situatie Nu in de vorige paragraaf de buitenlandse aandeelhouder van een Nederlandse BV onder de loep is genomen, bespreek ik in deze paragraaf de tegenovergestelde situatie waarin een Nederlandse aandeelhouder een belang heeft in een buitenlandse vennootschap, te weten de Franse SARL (zie afbeelding 3). De SARL is een vennootschap gevestigd in Frankrijk. Dit brengt met zich mee dat Frankrijk de vennootschap overeenkomstig Frans recht in de Franse vennootschapsbelasting betrekt. De aandeelhouder woont echter in Nederland. Iedere inwoner van Nederland is binnenlands belastingplichtige op grond van art. 2.1 lid 1 onderdeel a Wet IB 2001. Zo ook de inwoner van Nederland die aandelen houdt in de Franse SARL. Nederland kan het wereldinkomen van deze binnenlandse belastingplichtige aandeelhouder in de belastingheffing betrekken. Onder het wereldinkomen vallen niet alleen inkomsten uit Nederland, maar ook inkomsten die niet afkomstig zijn uit Nederland. Nederland kan zodoende het inkomen uit de aandelen in de SARL in de belastingheffing betrekken op grond van nationaal recht. Dit zal in box 2 zijn indien de aandeelhouder 5% of meer bezit van het geplaatste aandelenkapitaal van de SARL. Hieronder vallen zowel de reguliere voordelen als de vervreemdingsvoordelen. Indien de aandeelhouder minder dan 5% bezit van de aandelen, valt het aandelenbezit in box 3. Het nationale recht creëert in bovenstaande casus een onbeperkt heffingsrecht voor Nederland. Zoals in § 6.1 al is gebleken, is alleen het nationale recht niet voldoende om dit heffingsrecht te kunnen effectueren. Het verdrag Nederland – Frankrijk is hier eveneens van belang. Art. 7 van het verdrag Nederland – Frankrijk wijst het heffingsrecht over de ondernemingswinst toe aan Frankrijk, omdat de SARL een vaste inrichting heeft in Frankrijk.231 Nederland mag heffen over winst die wordt uitgekeerd door de SARL aan de Nederlandse aandeelhouder. Op grond van art. 10 lid 1 van het verdrag Nederland – Frankrijk is de heffing immers toegewezen aan de woonstaat van degene die de dividenden ontvangt. Nederland moet echter op grond van lid 2 rekening houden met het beperkte heffingsrecht van Frankrijk, de bronheffing van 15%.

231

Zie § 6.1.1 voor nadere toelichting op art. 7 van het verdrag Nederland – Frankrijk en het begrip ‘vaste inrichting’.

55

Nederland moet een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verlenen. 232 Wanneer de aandeelhouder zijn aandelen vervreemdt, is art. 13 van het verdrag Nederland – Frankrijk van toepassing. Het vierde lid van dit artikel wijst het heffingsrecht over de voordelen uit vervreemding van de aandelen toe aan de woonstaat van de aandeelhouder. Nederland is aldus bevoegd te heffen over de vervreemdingswinsten.233 Kortom, de SARL wordt overeenkomstig Frans recht in de heffing van de Franse vennootschapsbelasting betrokken, aangezien de SARL in Frankrijk is gevestigd. Op basis van art. 7 van het verdrag Nederland – Frankrijk is Frankrijk ook bevoegd te heffen over de ondernemingswinst, daar de SARL een vaste inrichting heeft in Frankrijk. In het huidige fiscale systeem kan Nederland heffen over de inkomsten uit aandelen op grond van nationaal recht. De aandeelhouder is namelijk binnenlands belastingplichtige. Op basis van het verdrag Nederland – Frankrijk mag Nederland ook heffen over de inkomsten uit aandelen wanneer de SARL de winst uitkeert, maar moet Nederland wel rekening houden met het beperkte heffingsrecht van Frankrijk (de bronheffing). Indien de aandeelhouder zijn aandelen vervreemdt, mag Nederland eveneens heffen. 6.2.2 Internationale situatie bij fiscale transparantie In dit onderdeel behandel ik de gevolgen op internationaal niveau indien de SARL vanuit Nederlands perspectief als fiscaal transparant wordt beschouwd. Fiscale transparantie wordt toegepast op de SARL ingeval de Nederlandse aandeelhouder kwalificeert als ondernemende aandeelhouder én de SARL een materiele onderneming drijft. Indien is voldaan aan deze voorwaarden, wordt de winst van de fiscaal transparante SARL rechtstreeks toegerekend aan de Nederlandse ondernemende aandeelhouder voor het gedeelte van de winst van de SARL waar hij recht op heeft. Zodoende wordt de ondernemende aandeelhouder in Nederland in de heffing van de inkomstenbelasting betrokken voor zijn winst. Indien de SARL bijvoorbeeld € 100.000 winst maakt en de ondernemende aandeelhouder 50% bezit van de aandelen, wordt € 50.000 bij hem in box 1 van de heffing van de inkomstenbelasting betrokken. Ingeval de ondernemende aandeelhouder alle aandelen bezit, wordt vanzelfsprekend de gehele winst aan hem toegerekend en in box 1 belast. Internationaal gezien is Frankrijk echter bevoegd te heffen over de winst van de SARL omdat de vennootschap in Frankrijk is gevestigd, zie art. 7 van het verdrag Nederland – Frankrijk. De SARL heeft namelijk een vaste inrichting in Frankrijk. De winst van de SARL valt zodoende toe aan Frankrijk en wordt belast met Franse vennootschapsbelasting. Indien de SARL de winst uitkeert aan de Nederlandse aandeelhouder, heeft Nederland een onbeperkt heffingsrecht over de dividenden op basis van art. 10 van het verdrag Nederland - Frankrijk. De ondernemende aandeelhouder woont immers in Nederland. Blijkens lid 2 van dit artikel heeft Frankrijk een beperkt heffingsrecht (de bronheffing). Wanneer fiscale transparantie wordt toegepast, belast Nederland de winst van de SARL bij de ondernemende aandeelhouder in box 1 van de inkomstenbelasting. De winst van de SARL vermeerdert immers de draagkracht van de ondernemende aandeelhouder. Hier lopen we tegen het probleem van dubbele heffing aan: zowel Frankrijk als Nederland heft over de winst van de SARL. Zoals in § 6.1.2 is gebleken, is dit in strijd met de goede verdragstrouw. Om de dubbele heffing te voorkomen zijn er twee oplossingen denkbaar: 1. Nederland past een lager tarief toe op de ondernemende aandeelhouder die aandelen houdt in een buitenlandse vennootschap; of

Zie art. 24 onder A lid 3 verdrag Nederland – Frankrijk. Eenvoudshalve ben ik er vanuit gegaan dat de uitzondering van art. 13 lid 5 van het verdrag Nederland – Frankrijk niet van toepassing is. 232 233

56

2. Nederland verrekent de belasting die wordt geheven in het buitenland met de Nederlandse inkomstenbelasting. De eerste aangedragen oplossing is eenvoudig toe te passen, aangezien Nederland slechts één lager tarief hoeft in te stellen voor de ondernemende aandeelhouder met aandelen in het buitenland. Het instellen van een lager tarief is een forfait, aangezien Nederland niet uitgaat van de werkelijk geheven belasting in het buitenland maar deze belasting veronderstelt. Ondanks de eenvoud van het toepassen van het forfait ben ik geen voorstander van deze oplossing, omdat deze forfaitaire heffing in de praktijk niet toereikend zal werken. De buitenlandse vennootschappen in verschillende landen kennen namelijk alle verschillende tarieven. Met deze verschillende tarieven wordt geen rekening gehouden indien Nederland één forfaitair tarief toepast op de verschillende ondernemende aandeelhouders die aandelen bezitten in buitenlandse vennootschappen. De forfaitaire heffing zorgt voor een ongelijke behandeling en werkt misbruik in de hand. In het kader van het bestrijden van ‘base erosion and profit shifting’ (BEPS) lijkt een forfaitaire heffing eveneens niet voor de hand liggend, aangezien een forfaitair tarief BEPS juist bevordert. 234 Een forfaitair tarief maakt het per slot van rekening interessant voor een ondernemende aandeelhouder om zich in Nederland te vestigen. Het verrekenen van de buitenlandse belasting lijkt mij een betere oplossing. Het nadeel van het verrekenen is echter dat dit gecompliceerder uit zal pakken dan het toepassen van een lager tarief. Om de belasting te kunnen verrekenen die de ondernemende aandeelhouder heeft moeten betalen in het buitenland, heeft Nederland de exacte gegevens nodig over hoeveel vennootschapsbelasting en bronheffing er is geheven in het buitenland over dat deel van de winst waar de ondernemende aandeelhouder recht op heeft. In mijn voorbeeld zou er een informatieplicht rusten op de ondernemende aandeelhouder, wil hij de buitenlandse belasting kunnen verrekenen. Deze informatieplicht bestaat uit het aantonen van de vennootschapsbelasting die de SARL is verschuldigd in Frankrijk over het deel van de winst waar de ondernemende aandeelhouder recht op heeft en de ingehouden bronheffing. Wanneer de ondernemende aandeelhouder de buitenlandse belasting heeft aangetoond, mag de buitenlandse belasting met de verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting worden verrekend. Mijns inziens is een relativering van het nadeel van de informatieplicht hier op zijn plaats, omdat de informatieplicht alleen van belang is voor de ondernemende aandeelhouder. Dit impliceert dat deze aandeelhouder nauw bij de vennootschap is betrokken en dus beschikt of eenvoudig kan beschikken over de fiscale jaarstukken van de vennootschap. Ik veronderstel dat de ondernemende aandeelhouder in de praktijk aandeelhouder vaak 51% of 100% van de aandelen bezit. Ik concludeer dat fiscale transparantie mogelijk voor een probleem zorgt vanuit internationaal perspectief omdat dubbele heffing kan ontstaan. De staat van de onderneming in het buitenland is internationaal gezien als bronland gerechtigd tot het heffen over de ondernemingswinst. Bij fiscale transparantie trekt Nederland als woonstaat eveneens de winst van de onderneming in haar belastingheffing, alleen dan bij de aandeelhouder in de inkomstenbelasting. Wanneer de buitenlandse belasting echter wordt verrekend met de verschuldigde Nederlandse inkomstenbelasting, brengt fiscale transparantie naar mijn mening geen problemen met zich mee vanuit internationaal perspectief. In het geval Nederland de winst belast die toekomt aan de aandeelhouder en de buitenlandse belasting in mindering brengt op de verschuldigde inkomstenbelasting, wordt de onderneming de facto in het buitenland (in mijn voorbeeld in Frankrijk) belast en de aandeelhouder in Nederland. Voor het actieplan van de OESO voor de aanpak van BEPS verwijs ik naar OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing 2013. 234

57

6.3

Emigratie

6.3.1 Huidige internationale situatie In deze paragraaf bespreek ik de fiscale gevolgen naar huidig recht indien een inwoner van Nederland aandelen heeft in een Nederlandse BV en verhuist naar het buitenland. Als uitgangspositie neem ik in deze paragraaf aan dat de aandeelhouder naar Frankrijk verhuist. 6.3.1.1 Ondernemingsvermogen (box 1) Wanneer het aandelenbezit van een inwoner van Nederland wordt toegerekend aan het ondernemingsvermogen, worden de voordelen uit dit aandelenbezit in box 1 belast. Als deze persoonlijke ondernemer in het thans bestaande recht emigreert naar Frankrijk en zijn onderneming in Nederland blijft gevestigd, wordt de persoonlijke ondernemer naar nationaal recht buitenlands belastingplichtige.235 Omdat de persoonlijke ondernemer zijn onderneming in Nederland blijft uitoefenen, blijft hij winst genieten in Nederland. Er hoeft zodoende niet te worden afgerekend. Op basis van het verdrag Nederland – Frankrijk is Nederland eveneens bevoegd te heffen na emigratie, aangezien de winst wordt behaald met behulp van een Nederlandse vaste inrichting, zie art. 7 van het verdrag Nederland - Frankrijk. Nederland kan en mag zodoende heffen over de winst die wordt behaald met de onderneming gevestigd in Nederland. Wanneer de persoonlijke ondernemer naar het buitenland verhuist en zijn onderneming meeneemt, dient er afrekening plaats te vinden op grond van art. 3.61 Wet IB 2001. In dit geval is sprake van een eindafrekening zonder staking. De persoonlijke ondernemer valt na zijn emigratie niet meer onder de Nederlandse belastingplicht en ten aanzien van de onderneming eindigt de Nederlandse belastingjurisdictie. Ik merk op dat het karakter van de onderneming door de overbrenging van de onderneming naar het buitenland niet mag veranderen voor de toepassing van art. 3.61 Wet IB 2001, omdat er in dat geval sprake kan zijn van liquidatie van de Nederlandse onderneming.236 Ik ga er echter vanuit dat er geen sprake is van liquidatie. Bij de eindafrekening van art. 3.61 Wet IB 2001 bestaat de te belasten winst uit het verschil tussen de waarde in het economische verkeer en de boekwaarde van het ondernemingsvermogen. Opgebouwde fiscale reserves worden ook tot de winst gerekend. 237 Ten aanzien van deze exitheffing kwam de vraag op of deze in strijd was met het Europese recht. De eindafrekening zou mogelijk in strijd zijn met de vrijheid van vestiging.238 Ten aanzien van de exitheffing in de vennootschapsbelasting heeft het Hof van Justitie in National Grids Indus BV beslist dat de exitheffing weliswaar in strijd is met de vrijheid van vestiging, maar gerechtvaardigd is omdat de exitheffing het waarborgen van de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen lidstaten als doel heeft. Daar komt bij dat de exitheffing in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. 239 Wanneer dit arrest analoog wordt toegepast op de exitheffing in de inkomstenbelasting, is de exitheffing van art. 3.61 Wet IB 2001 eveneens in overeenstemming met het Europese recht. In de Nederlandse wet is inmiddels ook de mogelijkheid tot uitstel van betaling opgenomen voor de belastingschuldige.240 Hiermee is tegemoet gekomen aan de bedenking van het Hof van Justitie in National Grids Indus BV dat verplichte onmiddellijke invordering in strijd is met de vrijheid van vestiging. 241 Zie art. 7.1 onderdeel a Wet IB 2001. Wanneer de onderneming wordt geliquideerd, is er sprake van staking en moet belasting worden betaald over de stakingswinst. De stakingswinst valt onder art. 3.8 Wet IB 2001, waardoor art. 3.61 Wet IB 2001 niet van toepassing is op deze situatie. 237 P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 456 en 457. 238 Zie art. 49 VWEU. 239 HvJ EU 29 november 2011, zaaknr. C-371/10, BNB 2012/40. 240 Zie art. 25a Inv. 1990. 241 P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 458. 235 236

58

6.3.1.2 Aanmerkelijk belang (box 2) Het is ook mogelijk dat de aandelen niet tot het vermogen van een onderneming behoren, maar wel een aanmerkelijk belang vormen en zodoende in box 2 van de inkomstenbelasting vallen. Wanneer een inwoner van Nederland met een aanmerkelijk belang in een BV emigreert naar het buitenland, bijvoorbeeld naar Frankrijk, wordt dit in het huidige recht als een fictieve vervreemding aangemerkt.242 De wetgever wilde op deze manier een einde maken aan de fiscaal geïndiceerde emigratie waarbij de a.b.-heffing werd ontgaan door vestiging over de grens.243 De aandeelhouder wordt weliswaar buitenlands belastingplichtige op grond van art. 7.1 onderdeel b Wet IB 2001, maar internationaal gezien is het heffingsrecht veelal toegewezen aan de woonstaat van de aandeelhouder. Zie bijvoorbeeld voor de emigratie naar Frankrijk art. 10 lid 1 en art. 13 lid 4 van het verdrag Nederland – Frankrijk. Deze fictieve vervreemding brengt met zich mee dat er moet worden afgerekend over de waardeaangroei van het aanmerkelijk belang gedurende de binnenlandse belastingplicht van de a.b.-houder.244 Omdat er bij de fictieve vervreemding in de vorm van emigratie een tegenprestatie ontbreekt, wordt als tegenprestatie aangemerkt de waarde die ten tijde van de vervreemding in het economische verkeer aan de aandelen kan worden toegerekend. 245 De voordelen die zijn behaald met de vervreemding worden geacht te zijn genoten op het moment van vervreemding en vallen zodoende binnen de Nederlandse belastingplicht.246 Een daadwerkelijke heffing bij emigratie zou betalingsproblemen op kunnen leveren. Om dit te voorkomen wordt er uitstel van betaling verleend voor een termijn van tien jaar. 247 Dit wordt de conserverende aanslag genoemd. De conserverende aanslag wordt ingevorderd indien de aandelen binnen deze termijn worden vervreemd. 248 Wanneer dit niet gebeurt, wordt de aanslag na verloop van de termijn kwijtgescholden.249 Zoals gezegd wordt de aandeelhouder na emigratie buitenlands belastingplichtige aangezien hij een aanmerkelijk belang heeft in een in Nederland gevestigde BV.250 Ook hier ontstaat de discussie of, indien met het immigratieland een verdrag is afgesloten, de exitheffing van art. 4.16 lid 1 onderdeel h Wet IB 2001 niet in strijd is met de verdragstrouw. Per afgesloten belastingverdrag zal deze vraag moeten worden beantwoord. 251 Het gaat echter het kader van dit onderzoek te buiten om dit na te gaan voor ieder verdrag dat Nederland heeft gesloten. Daarom zal ik me beperken tot het verdrag Nederland – Frankrijk, aangezien ik aanneem dat de aandeelhouder emigreert naar Frankrijk. Art. 13 lid 4 van het verdrag Nederland – Frankrijk wijst de heffingsbevoegdheid over vermogenswinsten toe aan het woonland. In lid 5 staat echter dat lid 4 niet ten koste gaat van het recht van beide staten om in overeenstemming met de eigen wetgeving belasting te heffen van natuurlijke personen op de voordelen uit vervreemding van aandelen in een vennootschap die is gevestigd in de andere staat. Er moet dan wel worden voldaan aan de volgende voorwaarden: de vervreemder moet de nationaliteit bezitten van de eerstbedoelde staat (in casu Nederland) zonder de nationaliteit van de andere staat (in casu Frankrijk) te bezitten, en de vervreemder moet in de loop van de vijf voorafgaande jaren van de vervreemding gedurende enig tijdvak inwoner zijn geweest van het staat waarin het lichaam is gevestigd (in casu Nederland). Op basis van het verdrag heeft Nederland dus een verlengde heffingsbevoegdheid voor een termijn van vijf jaar vanaf het moment van emigratie. In dit kader is de eerder aangehaalde N-zaak van belang (zie § 6.1.2). Het Hof van Justitie heeft in deze Zie art. 4.16 lid 1 onderdeel h Wet IB 2001. Kamerstukken II 1995/96, nr. 24 761, nr. 3, p. 18 (MvT). 244 Kamerstukken II 1995/96, nr. 24 761, nr. 3, p. 18 (MvT). 245 Zie art. 4.22 lid 1 Wet IB 2001. 246 Zie art. 4.46 lid 1 Wet IB 2001. 247 Zie art. 25 lid 8 Inv. 1990. 248 Zie art. 25 lid 8 onderdeel a Inv. 1990. 249 Zie art. 26 lid 2 Inv. 1990. jo. art. 4 Uitv.regeling Inv. 1990. 250 Zie art. 7.1 onderdeel b Wet IB 2001. 251 P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2013, p. 925. 242 243

59

vergelijkbare situatie beslist dat de conserverende aanslag een belemmering is van de vrijheid van vestiging indien zekerheid moest worden gesteld bij emigratie en er na emigratie geen rekening werd gehouden met waardeverminderingen.252 In deze situatie ging het om de emigratie van een a.b.-houder naar het Verenigd Koninkrijk. In art. 13 lid 5 van het oude verdrag Nederland – het Verenigd Koninkrijk is een a.b.-voorbehoud gemaakt van vijf jaar vanaf het moment van emigratie. Naar aanleiding van de beslissing van het Hof van Justitie wees de Hoge Raad arrest in de N-zaak. De Hoge Raad oordeelde dat de exitheffing bij emigratie van een a.b.-houder geen strijd oplevert met de verdragstrouw. De exitheffing is in overeenstemming met het fiscale territorialiteitsbeginsel zolang er geen zekerheidstelling is vereist en er rekening wordt gehouden met waardeverminderingen van de aandelen na emigratie.253 Wanneer niet alleen de inwoner van Nederland emigreert maar tevens de BV, wordt de emigratie van de BV bestreken door art. 15c Wet VPB 1969. Dit artikel maakt het mogelijk belasting te heffen door middel van een fictieve vervreemding over de stille reserves, de fiscale reserves en goodwill van de BV. Voor deze exitheffing is vereist dat de BV niet meer wordt aangemerkt als inwoner van Nederland. De exitheffing is blijkens National Grids Indus BV niet in strijd met het Europese recht, zie § 6.3.1.1. 6.3.2 Internationale situatie bij fiscale transparantie Nu de huidige fiscale behandeling bij emigratie hierboven aan bod is geweest, behandel ik in het navolgende de fiscale gevolgen bij emigratie wanneer fiscale transparantie van toepassing is. Uiteraard wordt fiscale transparantie alleen toegepast indien de aandeelhouder kwalificeert als ondernemende aandeelhouder en zijn onderneming een materiele onderneming drijft. Ik ga ook hier weer uit van de ondernemende aandeelhouder die emigreert naar Frankrijk. Als rechtsvorm van de onderneming ga ik uit van de BV. Er zijn bij emigratie van de ondernemende aandeelhouder twee situaties te onderscheiden: de ondernemende aandeelhouder emigreert terwijl zijn onderneming in Nederland blijft, of de ondernemende aandeelhouder emigreert en neemt zijn onderneming mee naar het buitenland. Beide situaties worden hierna besproken. 6.3.2.1 De onderneming blijft in Nederland De eerste situatie die ik toelicht, is de ondernemende aandeelhouder die emigreert naar Frankrijk terwijl zijn onderneming (in dit geval de BV) in Nederland blijft. Het a.b.-regime is door fiscale transparantie overbodig geworden, omdat de aandeelhouder natuurlijk persoon die minimaal 5% bezit kwalificeert als ondernemende aandeelhouder en dus in box 1 wordt belast. Voor deze emigratie hoeft er, in tegenstelling tot het huidige fiscale systeem, in beginsel geen conserverende aanslag te worden opgelegd voor de fiscale verplichtingen van de ondernemende aandeelhouder. Er is geen fictieve vervreemding nodig. Door fiscale transparantie is de ondernemende aandeelhouder in principe namelijk ‘bij’ met zijn fiscale verplichtingen: de ondernemende aandeelhouder is jaarlijks in box 1 in de heffing betrokken voor de winst die zijn BV heeft gemaakt. De fiscale winstbepaling van de BV per kalenderjaar wordt ingekleurd door het begrip goed koopmansgebruik. 254 Dit impliceert dat winsten pas in de belastingheffing mogen worden betrokken op het moment dat deze worden gerealiseerd. Fiscale transparantie, en hiermee het rechtstreeks toerekenen aan de ondernemende aandeelhouder in box 1, kan dan ook alleen van toepassing zijn op winsten die zijn gerealiseerd. Het kan echter zo zijn dat de BV stille reserves, HvJ EG 7 september 2006, zaaknr. C-470/04, BNB 2007/22. HR 20 februari 2009, zaaknr. 07/12314, BNB 2009/262. 254 Zie art. 3.25 Wet IB 2001. 252 253

60

fiscale reserves of goodwill bezit. Ik zal in het vervolg eenvoudshalve spreken van ‘de reserves’. Op basis van goed koopmansgebruik kunnen deze reserves niet direct in box 1 bij de ondernemende aandeelhouder worden belast, omdat zij nog niet zijn gerealiseerd. De ondernemende aandeelhouder is, wat de reserves van de BV betreft, in zoverre nog niet ‘bij’ met zijn fiscale verplichtingen. Wanneer de ondernemende aandeelhouder emigreert naar Frankrijk en vervolgens de reserves worden gerealiseerd, wordt naar nationaal recht alsnog fiscale transparantie toegepast. De ondernemende aandeelhouder bezit nog steeds aandelen in de Nederlandse BV. Hierdoor wordt de ondernemende aandeelhouder buitenlands belastingplichtige op grond van art. 7.1 onderdeel a Wet IB 2001. De ondernemende aandeelhouder blijft een onderneming uitoefenen in box 1 en op grond van nationaal recht heeft Nederland de heffingsbevoegdheid over de realisatie van deze reserves. Naar verdragsrecht mag Nederland echter alleen de BV in de heffing betrekken en niet de ondernemende aandeelhouder. De BV heeft namelijk een vaste inrichting in Nederland, zie art. 7 van het verdrag Nederland – Frankrijk. Aangezien de ondernemende aandeelhouder woont in Frankrijk, is het heffingsrecht over vermogenswinsten van de ondernemende aandeelhouder aan Frankrijk toegewezen blijkens art. 13 lid 4 van het verdrag Nederland – Frankrijk. Kortom, Nederland kan en mag de BV in de belastingheffing betrekken wanneer de reserves worden gerealiseerd. Het heffingsrecht over de ondernemende aandeelhouder die is geëmigreerd komt, op grond van het verdragsrecht, echter niet toe aan Nederland. Om te voorkomen dat Nederland dit gedeelte van zijn fiscale claim verliest, is in zoverre een conserverende aanslag in box 1 nodig voor het tariefsverschil tussen de inkomstenbelasting (52%) en de vennootschapsbelasting (25%). Het ophouden binnenlands belastingplichtige te zijn van de ondernemende aandeelhouder zal, wat betreft de reserves van de BV, toch moeten worden aangemerkt als een fictieve vervreemding. Ik concludeer dat bij emigratie van de ondernemende aandeelhouder, terwijl de BV in Nederland blijft, de problematiek met betrekking tot de exitheffing door fiscale transparantie blijft bestaan, zij het beperkt tot de reserves van de BV. Tot slot merk ik op dat, indien er eveneens beleggende aandeelhouders in de BV zijn, de reserves van de BV evenredig naar het aandelenbezit moeten worden toegerekend aan de aandeelhouders. Voor het gedeelte dat aan de beleggende aandeelhouders toekomt wordt per slot van rekening geen fiscale transparantie toegepast. 6.3.2.2 De onderneming emigreert met de ondernemende aandeelhouder mee De tweede situatie ziet op de ondernemende aandeelhouder die emigreert en zijn onderneming meeneemt. Hier kan vervolgens weer een onderscheid worden gemaakt in de volgende drie situaties: 1. De ondernemende aandeelhouder emigreert eerst en vervolgens emigreert de BV; 2. De ondernemende aandeelhouder en de BV emigreren gelijktijdig; of 3. De BV emigreert eerst en vervolgens emigreert de ondernemende aandeelhouder. Situatie 1 Wanneer de ondernemende aandeelhouder emigreert, hebben we in § 6.3.2.1 gezien dat de ondernemende aandeelhouder een conserverende aanslag opgelegd moet krijgen voor het behoud van de Nederlandse claim op de reserves van de BV. Het ophouden binnenlands belastingplichtige te zijn wordt aangemerkt als een fictieve vervreemding. Als na emigratie van de ondernemende aandeelhouder vervolgens de BV emigreert, zou de ondernemende aandeelhouder een tweede conserverende aanslag moeten worden opgelegd voor eventuele waardestijgingen van de reserves van de BV sinds het moment van de eerste conserverende aanslag. De ondernemende aandeelhouder woont echter niet meer in Nederland. Nederland kan zodoende onder bestaande verdragen geen tweede conserverende aanslag opleggen en verliest zijn claim over eventuele waardestijgingen van de reserves van de BV sinds de emigratie van de ondernemende 61

aandeelhouder. Dit gat is onder bestaande verdragen niet te dichten. Bij nieuwe verdragen zal Nederland moeten onderhandelen om het heffingsrecht over deze eventuele waardestijgingen te verkrijgen. Ook hier geldt dat indien er beleggende aandeelhouders aanwezig zijn, geen fiscale transparantie wordt toegepast voor het gedeelte dat aan deze aandeelhouders toekomt. Het gedeelte van de fiscale reserves dat aan de beleggende aandeelhouders toekomt, wordt bestreken door de eindafrekening van art. 15c Wet Vpb 1969. Volgens National Grids Indus BV levert deze eindafrekening over de waardeaangroei in Nederland geen problemen op met het Europese recht zolang er uitstel van betaling wordt verleend. Situatie 2 Indien de ondernemende aandeelhouder en de BV gelijktijdig emigreren, houdt de ondernemende aandeelhouder op een onderneming uit te oefenen in Nederland en de onderneming valt door emigratie niet langer onder de Nederlandse belastingjurisdictie. De ondernemende aandeelhouder wordt in dit geval naar nationaal recht geen buitenlands belastingplichtige. Er hoeft, in tegenstelling tot het huidige fiscale systeem, in beginsel geen conserverende aanslag te worden opgelegd bij emigratie van zowel de ondernemende aandeelhouder als de BV voor de verplichtingen van de ondernemende aandeelhouder. De ondernemende aandeelhouder is door de jaarlijkse heffing in box 1 in principe ‘bij’ met zijn fiscale verplichtingen. Er doet zich, net als in § 6.3.2.1, wel een probleem voor indien de BV reserves bezit. Omdat er bij emigratie van de ondernemende aandeelhouder en de BV nog geen sprake is van realisatie, kan Nederland niet heffen op basis van goed koopmansgebruik. Nederland zou in dat geval zijn fiscale claim verliezen op de reserves in de BV die zijn opgebouwd gedurende de vestiging van de ondernemende aandeelhouder en de BV in Nederland. Om dit te voorkomen moet er een conserverende aanslag worden opgelegd aan de ondernemende aandeelhouder voor het gedeelte van de reserves dat aan hem toekomt. Voor het gedeelte van de winst en de reserves dat aan de beleggende aandeelhouders toekomt, krijgt de BV te maken met de eindafrekening van art. 15c Wet Vpb 1969 omdat fiscale transparantie niet van toepassing is. Situatie 3 De derde situatie betreft de ondernemende aandeelhouder die emigreert naar Frankrijk ná emigratie van de BV. Op het moment dat de BV emigreert, is er door fiscale transparantie naar nationaal recht niets aan de hand. De winst wordt immers toegerekend aan de ondernemende aandeelhouder en de ondernemende aandeelhouder blijft binnenlands belastingplichtige. Ook de reserves van de BV komen toe aan de ondernemende aandeelhouder wanneer deze worden gerealiseerd. Op grond van art. 13 van het verdrag Nederland - Frankrijk mag Nederland de ondernemende aandeelhouder in zijn heffing betrekken. Nederland zal in dat geval wel een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moeten verlenen, aangezien Frankrijk op grond van het verdrag is bevoegd te heffen over de BV.255 Voor het gedeelte van de winst en de reserves dat toekomt aan de beleggende aandeelhouders, geldt de eindafrekening van art. 15c Wet Vpb 1969 op moment van emigratie van de BV omdat fiscale transparantie niet wordt toegepast op de beleggende aandeelhouders. Wanneer de ondernemende aandeelhouder vervolgens emigreert, houdt de ondernemende aandeelhouder op een onderneming uit te oefenen in Nederland. De BV viel door emigratie al niet langer onder de Nederlandse belastingjurisdictie. Dit betekent dat de ondernemende aandeelhouder een conserverende aanslag opgelegd moet krijgen, wil Nederland zijn fiscale claim behouden. Deze conserverende aanslag ziet ook in deze situatie op de reserves van de BV. De ondernemende aandeelhouder is immers door fiscale transparantie in principe ‘bij’ met zijn fiscale verplichtingen. De emigratie van de ondernemende aandeelhouder wordt zodoende aangemerkt als een fictieve vervreemding. 255

Zie art. 7 lid 1 jo. art. 24 onder A lid 2 verdrag Nederland – Frankrijk.

62

Om te voorkomen dat Nederland in de bovengenoemde situaties van § 6.3.2.1 en § 6.3.2.2 bij emigratie van de ondernemende aandeelhouder (en/of eventueel de BV) zijn fiscale claim verliest, stel ik voor een tweede, derde en vierde lid aan art. 3.61 Wet IB 2001 toe te voegen waardoor de emigratie van de ondernemende aandeelhouder (en/of eventueel de BV) als een fictieve vervreemding wordt aangemerkt. Art. 3.61 Wet IB 2001 komt er dan als volgt uit te zien: Art. 3.61 Lid 1 Voordelen uit een onderneming die niet reeds uit anderen hoofde in aanmerking zijn genomen, worden gerekend tot de winst van het kalenderjaar waarin de belastingplichtige ophoudt in Nederland uit de onderneming winst te genieten. In dat geval worden de goederen voor de toepassing van de desinvesteringsbijtelling geacht aan de onderneming te zijn onttrokken. Lid 2 a Indien bestanddelen in een in Nederland gevestigde vennootschap, waaruit de ondernemende aandeelhouder winst geniet, niet reeds uit anderen hoofde in aanmerking zijn genomen en de ondernemende aandeelhouder ophoudt binnenlands belastingplichtig te zijn, worden de bestanddelen, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de ondernemende aandeelhouder, op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het ophouden van de binnenlandse belastingplicht van de ondernemende aandeelhouder geacht te zijn vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer.256 b Indien de bestanddelen in een in Nederland gevestigde vennootschap, waarvan de ondernemende aandeelhouder reeds is opgehouden binnenlands belastingplichtig te zijn, niet reeds uit anderen hoofde in aanmerking zijn genomen en de vennootschap haar zetel verplaatst uit Nederland, worden de bestanddelen, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de ondernemende aandeelhouder, op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het verplaatsen van de zetel geacht te zijn vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer.257 Lid 3 Indien bestanddelen in een in Nederland gevestigde vennootschap, waaruit de ondernemende aandeelhouder winst geniet, niet reeds uit anderen hoofde in aanmerking zijn genomen en de vennootschap haar zetel verplaatst uit Nederland en de ondernemende aandeelhouder gelijktijdig ophoudt binnenlands belastingplichtig te zijn, worden de bestanddelen, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de ondernemende aandeelhouder, op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het ophouden van de binnenlandse belastingplicht van de ondernemende aandeelhouder geacht te zijn vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer. Lid 4 Indien bestanddelen in een in Nederland gevestigde vennootschap, waaruit de ondernemende aandeelhouder winst geniet, niet reeds uit anderen hoofde in aanmerking zijn genomen en de vennootschap haar zetel verplaatst uit Nederland en de ondernemende aandeelhouder daarna ophoudt binnenlands belastingplichtig te zijn, worden die bestanddelen, voor zover deze zijn toe te rekenen aan de ondernemende aandeelhouder, op het tijdstip onmiddellijk voorafgaande aan het ophouden van de binnenlandse belastingplicht van de ondernemende

Deze fictieve vervreemding hoeft slechts te worden belast tegen het tariefsverschil tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting, omdat Nederland het heffingsrecht behoudt over de in Nederland gevestigde BV. Dit kan worden neergelegd in art. 2.10 Wet IB 2001. 257 Art. 3.61 lid 2 onderdeel b ziet op de tweede conserverende aanslag bij emigratie van de BV nadat de ondernemende aandeelhouder is geëmigreerd. Dit onderdeel is dientengevolge alleen van toepassing indien Nederland het heffingsrecht weet te verkrijgen onder toekomstige verdragen. 256

63

aandeelhouder geacht te zijn vervreemd tegen de waarde in het economische verkeer.

Door het toevoegen van het tweede, derde en vierde lid aan art. 3.61 Wet IB 2001 gaat de fiscale claim van Nederland op de reserves in de BV niet verloren. 258 Om liquiditeitsproblemen te voorkomen moet er uitstel van betaling worden verleend op een vergelijkbare wijze als bij de fictieve vervreemding van art. 4.16 lid 1 onderdeel h Wet IB 2001. Ik merk op dat deze conserverende aanslag niet alleen van toepassing is op de BV, maar op iedere onderneming van de ondernemende aandeelhouder. Eenvoudshalve ben ik er vanuit gegaan dat deze onderneming de rechtsvorm van de BV heeft. Terugblikkend levert fiscale transparantie geen problemen op bij emigratie ten aanzien van de fiscale verplichtingen van de ondernemende aandeelhouder, omdat de ondernemende aandeelhouder in principe ‘bij’ is met zijn verplichtingen door de jaarlijkse heffing in box 1. Dit is echter anders indien er stille reserves, fiscale reserves of goodwill in de onderneming aanwezig zijn (in dit hoofdstuk ook wel ‘de reserves’ genoemd). Indien de ondernemende aandeelhouder emigreert terwijl de onderneming in Nederland blijft, moet er een conserverende aanslag worden opgelegd voor het behoud van de Nederlandse claim. Wanneer vervolgens de BV emigreert, verliest Nederland zijn claim over eventuele waardestijgingen van de reserves sinds het moment van de eerste conserverende aanslag. Voor toekomstige verdragen zal Nederland moeten onderhandelen om dit heffingsrecht te verkrijgen. Indien de ondernemende aandeelhouder en de BV tegelijkertijd emigreren, moet er eveneens een conserverende aanslag worden opgelegd om te voorkomen dat Nederland zijn fiscale claim verliest op de reserves die in de onderneming zijn opgebouwd gedurende de binnenlandse belastingplicht. Wanneer de onderneming eerst emigreert en hierna de ondernemende aandeelhouder volgt, moet er een conserverende aanslag worden opgelegd bij emigratie van de ondernemende aandeelhouder. Om deze conserverende aanslagen op te kunnen leggen, moet er een tweede, derde en vierde lid aan art. 3.61 Wet IB 2001 worden toegevoegd waardoor de emigratie van de ondernemende aandeelhouder of de zetelverplaatsing van de BV als een fictieve vervreemding wordt aangemerkt.

6.4

Samenvatting en conclusie

In dit hoofdstuk heb ik gekeken naar mogelijk ongewenste effecten bij fiscale transparantie vanuit internationaal perspectief. Om deze mogelijk ongewenste effecten te analyseren, heb ik drie situaties onderscheiden. Vanuit eenvoudsredenen heb ik telkens als andere land Frankrijk genomen. Bij iedere situatie heb ik eerst de fiscale behandeling van het thans bestaande recht beknopt weergegeven om vervolgens te kijken naar de effecten bij het toepassen van mijn voorstel van fiscale transparantie. De eerste situatie betreft een inwoner van Frankrijk die aandelen heeft in een Nederlandse BV. Omdat de BV in Nederland is gevestigd, kan Nederland op grond van nationaal recht deze BV in de heffing van zijn vennootschapsbelasting betrekken. Aangezien de BV een vaste inrichting heeft in de zin van art. 7 van het verdrag Nederland - Frankrijk, is dit eveneens toegestaan onder het internationale recht. Bij het uitdelen van de winst van de BV dient de BV op grond van nationaal recht 15% dividendbelasting in te houden en af te dragen. Nederland kan, naar nationaal recht, de Franse aandeelhouder in de inkomstenbelasting betrekken voor de dividenden die deze aandeelhouder ontvangt. Nederland kan eveneens de Franse aandeelhouder belasten in de inkomstenbelasting wanneer deze zijn aandelen vervreemdt. Vanuit internationaal perspectief mag Nederland slechts beperkt heffen over de dividenden omdat Frankrijk op basis van art. 10 Met uitzondering van de fiscale claim onder bestaande verdragen op de waardestijgingen van de reserves in de BV na het opleggen van de eerste conserverende aanslag wanneer de ondernemende aandeelhouder eerst emigreert en vervolgens de BV. 258

64

van het verdrag Nederland – Frankrijk het onbeperkte heffingsrecht heeft. Frankrijk heeft eveneens het heffingsrecht over de voordelen die ontstaan bij de vervreemding van de aandelen op grond van art. 13 van het verdrag Nederland – Frankrijk. Wanneer de BV met haar Franse aandeelhouder naar nationaal recht als fiscaal transparant wordt gezien, ontstaat het ongewenste effect dat Nederland het heffingsrecht naar zich toetrekt. Omdat Frankrijk mag heffen over de dividenden of de vervreemdingswinst op basis van het verdrag Nederland – Frankrijk, ontstaat er dubbele heffing. Dit is blijkens jurisprudentie in strijd met de goede verdragstrouw. Om een dergelijk probleem te voorkomen bij bestaande verdragen zal Nederland een uitzondering moeten maken op de buitenlandse ondernemende aandeelhouder voor het toepassen van fiscale transparantie. De buitenlandse ondernemende aandeelhouder zal vanuit nationaal oogpunt als binnenlandse beleggende aandeelhouder moeten worden behandeld, wat impliceert dat fiscale transparantie niet van toepassing is. De onderneming van de buitenlandse ondernemende aandeelhouder blijft zodoende vennootschapsbelastingplichtig en Nederland handelt niet in strijd met de goede verdragstrouw. In toekomstige verdragen kan er een definitie worden opgenomen van het begrip ondernemende aandeelhouder waardoor Nederland de buitenlandse ondernemende aandeelhouder op dezelfde manier kan behandelen als de binnenlandse ondernemende aandeelhouder. Nederland zal in dit geval moeten onderhandelen om dit te kunnen bewerkstelligen. De tweede situatie ziet op een Nederlandse aandeelhouder die een belang heeft in een SARL in Frankrijk. De SARL wordt overeenkomstig Frans recht in de heffing van de Franse vennootschapsbelasting betrokken. Op basis van art. 7 van het verdrag Nederland - Frankrijk is Frankrijk bevoegd te heffen over de ondernemingswinst. Op grond van nationaal recht kan Nederland heffen over de inkomsten uit aandelen in de vorm van dividenden of vervreemdingswinst, omdat de Nederlandse aandeelhouder binnenlands belastingplichtige is. Op basis van art. 10 respectievelijk 13 van het verdrag Nederland – Frankrijk heeft Nederland tevens het heffingsrecht over deze inkomsten uit aandelen. Nederland moet bij het heffen over dividenden wel rekening houden met de bronheffing van Frankrijk. Wanneer door de SARL heen wordt gekeken naar de achterliggende Nederlandse ondernemende aandeelhouder, ontstaat er ook in deze situatie mogelijk dubbele heffing. Frankrijk is immers onder internationaal recht gerechtigd te heffen over de ondernemingswinst van de SARL. Indien de SARL vanuit Nederlands oogpunt fiscaal transparant is, wordt de winst toegerekend aan de Nederlandse aandeelhouder en wordt de winst van de SARL in de heffing van de Nederlandse inkomstenbelasting betrokken. Om dit probleem op te lossen zijn er twee mogelijkheden: Nederland past een forfaitair tarief toe op de ondernemende aandeelhouder die aandelen bezit in het buitenland, of Nederland verrekent de buitenlandse belasting. Ik ben, ondanks de informatieplicht die komt te rusten op de Nederlandse ondernemende aandeelhouder, voorstander van het verrekenen van de buitenlandse belasting. Nederland belast in dat geval de winst die toekomt aan de ondernemende aandeelhouder en brengt de buitenlandse belasting in mindering op de verschuldigde inkomstenbelasting. De facto wordt de onderneming in Frankrijk belast en de ondernemende aandeelhouder in Nederland. In de derde situatie komt de emigratie van een Nederlandse ondernemende aandeelhouder aan bod. In het huidige recht levert de emigratie van een Nederlandse aandeelhouder, van wie het aandelenbezit wordt toegerekend aan het ondernemingsvermogen in box 1, geen problemen op. De persoonlijke ondernemer wordt namelijk buitenlands belastingplichtige. Indien de persoonlijke ondernemer zijn onderneming meeneemt, dient er afrekening plaats te vinden op grond van art. 3.61 Wet IB 2001. Er wordt een conserverende aanslag opgelegd. Wanneer het

65

aandelenbezit geen ondernemingsvermogen vormt maar in box 2 valt, legt Nederland een exitheffing op wanneer de a.b.-houder emigreert. Ook hier wordt uitstel van betaling verleend. Het wordt gecompliceerder bij de emigratie van de ondernemende aandeelhouder (en/of eventueel de BV) indien fiscale transparantie van toepassing is en in de BV stille reserves, fiscale reserves of goodwill aanwezig zijn (‘de reserves’). Indien de ondernemende aandeelhouder emigreert, moet er een conserverende aanslag worden opgelegd voor het behoud van de Nederlandse claim op de reserves. Naar verdragsrecht mag Nederland na emigratie van de ondernemende aandeelhouder namelijk wel de BV in de belastingheffing betrekken, maar niet de ondernemende aandeelhouder. Een tweede conserverende aanslag zou moeten worden opgelegd indien daarna eveneens de BV emigreert voor eventuele waardestijgingen van de reserves sinds de eerste conserverende aanslag. Omdat dit naar verdragsrecht niet mogelijk is, verliest Nederland zijn claim onder bestaande verdragen. Nederland zal moeten onderhandelen om dit heffingsrecht te verkrijgen onder toekomstige verdragen. Wanneer de ondernemende aandeelhouder en de BV gelijktijdig emigreren, moet er eveneens een conserverende aanslag worden opgelegd. Indien eerst de BV ophoudt binnenlands belastingplichtig te zijn en vervolgens de ondernemende aandeelhouder emigreert, wordt de conserverende aanslag opgelegd bij de emigratie van de ondernemende aandeelhouder. Om deze conserverende aanslagen op te kunnen leggen, moet art. 3.61 Wet IB 2001 worden uitgebreid. De emigratie van de ondernemende aandeelhouder of de zetelverplaatsing van de BV wordt door de uitbreiding van dit artikel als een fictieve vervreemding aangemerkt. Om betalingsproblemen te voorkomen wordt in plaats van een directe heffing uitstel van betaling verleend door middel van een conserverende aanslag. Gezien bovenstaande concludeer ik dat er vanuit internationaal perspectief een aantal bezwaren kleven aan mijn voorstel van fiscale transparantie. Onder de huidige verdragen zal fiscale transparantie niet kunnen worden toegepast op de buitenlandse ondernemende aandeelhouder. In toekomstige verdragen zal Nederland moeten onderhandelen om een gelijke behandeling van de buitenlandse ondernemende aandeelhouder met de binnenlandse ondernemende aandeelhouder te realiseren. Indien een Nederlandse ondernemende aandeelhouder een belang heeft in een buitenlandse onderneming, zal Nederland de buitenlandse belasting moeten verrekenen met de Nederlandse inkomstenbelasting. Tot slot moet art. 3.61 Wet IB 2001 worden uitgebreid om te voorkomen dat Nederland zijn fiscale claim verliest op de reserves in een Nederlandse onderneming bij emigratie van de ondernemende aandeelhouder of zijn onderneming. Het probleem van de exitheffing bij emigratie is dus helaas niet opgelost door fiscale transparantie, maar wel gereduceerd. Het budgettaire belang bij een fiscaal geïndiceerde emigratie wordt hierdoor geringer. Ik geef toe dat bovenstaande punten niet eenvoudig te hanteren zijn of in te voeren zijn, maar dat is naar mijn mening geen reden om af te zien van fiscale transparantie. Een groot voordeel van fiscale transparantie is dat het a.b.-regime kan worden afgeschaft. Deze afschaffing wordt niet belemmerd vanuit internationaal perspectief. Ik deel dan ook de mening van Heithuis en Essers dat een eventueel internationaal probleem niet keer op keer in de weg hoort te staan aan een wijziging van het huidige belastingstelsel.259

E.J.W. Heithuis, ‘Toch maar wel die ondernemingswinstbelasting’, NTFR 2010/1843 en P.H.J. Essers, ‘Rechtsvormneutraliteit’, TFO 2011/3. Ik merk op dat Heithuis en Essers dit opmerken ten aanzien van de ondernemingswinstbelasting, maar naar mijn mening kan dit argument analoog worden toegepast op fiscale transparantie. 259

66

7 Conclusie en aanbevelingen

In de inleiding van dit onderzoek heb ik gesteld dat het beoogde globale evenwicht tussen de persoonlijke onderneming en de onderneming gedreven in een vennootschapsbelastingplichtig lichaam, zoals de BV, in de praktijk niet aanwezig blijkt te zijn. De persoonlijke ondernemer en de dga kennen een ongelijke fiscale behandeling, terwijl de BV slechts een juridische huls is waarin de dga zijn onderneming in uitoefent. Naar aanleiding van het ontbreken van dit fiscale evenwicht tussen de verschillende rechtsvormen in het huidige fiscale systeem, heb ik het voorstel van fiscale transparantie van de BV aangedragen. Ik heb de volgende probleemstelling geformuleerd: Is fiscale transparantie van de BV te prefereren boven de huidige fiscale behandeling van de BV, gelet op het draagkrachtbeginsel en vanuit economisch perspectief, en is de invoering van fiscale transparantie van de BV haalbaar? Om een antwoord te kunnen geven op deze probleemstelling, heb ik in hoofdstuk 4 eerst de verschillen onderzocht die in het huidige fiscale systeem bestaan tussen de persoonlijke onderneming en de BV. Ik heb geconstateerd dat de mogelijkheid van belastinguitstel door het oppotten van de winst in de BV en het verschil in investeringsdruk de meest in het oog springende verschillen zijn in het kader van dit onderzoek. Deze verschillen zijn niet te rechtvaardigen aan de hand van het door mij geschetste toetsingskader, te weten de rechtvaardiging aan de hand van het draagkrachtbeginsel of de rechtvaardiging vanuit economisch perspectief. Deze verschillen zijn juist in strijd met de draagkrachtgedachte en hebben een verstorende werking op de Nederlandse economie. Deze bestaande verschillen bevestigen mijns inziens het belang van het heroverwegen van het huidige fiscale systeem. Zodoende heb ik in hoofdstuk 5 het voorstel van fiscale transparantie van de BV uitgewerkt. Fiscale transparantie houdt in dat het desbetreffende lichaam voor fiscale doeleinden als transparant wordt gezien, waardoor er door het lichaam heen wordt gekeken naar de achterliggende natuurlijke personen. Ik heb voorgesteld dat de BV als fiscaal transparant moet worden beschouwd indien de BV een materiele onderneming drijft, de achterliggende aandeelhouders natuurlijke personen zijn en deze aandeelhouders ten minste 5% van het aandelenkapitaal of de winstgerechtigdheid bezitten. Deze aandeelhouders heb ik ‘ondernemende aandeelhouders’ genoemd. De dga valt eveneens onder dit begrip. De aandeelhouders die niet aan deze voorwaarden voldoen, zijn ‘beleggende aandeelhouders’. De winst van de BV wordt door fiscale transparantie rechtstreeks toegerekend aan de ondernemende aandeelhouder en bij hem in de inkomstenbelasting in de heffing betrokken. Voor het gedeelte van de winst van de BV dat toekomst aan de beleggende aandeelhouders, is fiscale transparantie niet van toepassing. Zodoende blijft dit gedeelte van de winst van de BV in de heffing van de vennootschapsbelasting betrokken. Ik heb vastgesteld dat fiscale transparantie van de BV de geconstateerde verschillen in fiscale behandeling tussen de persoonlijke onderneming en de BV wegneemt. De ondernemende aandeelhouder van de BV, waaronder de dga, wordt namelijk als ondernemer in box 1 van de inkomstenbelasting behandeld. Hierdoor kennen de ondernemende aandeelhouder en de persoonlijke ondernemer dezelfde tarieven en faciliteiten. Deze gelijke behandeling brengt daarnaast met zich mee dat de verstorende werking van het belastingsysteem op de Nederlandse economie verdwijnt, omdat de belastingplichtige geen rekening meer hoeft te houden met de fiscale consequenties van een rechtsvorm. De wetgever hoeft zodoende niet meer op een kunstmatige manier er voor te zorgen dat er enigszins evenwicht bestaat tussen de beide rechtsvormen, wat bovendien ten koste ging van andere belastingplichtigen. Daar komt bij dat fiscale transparantie als grote voordeel een vereenvoudiging van het belastingsysteem kent. 67

Diverse complexe regelingen als de a.b.-regeling, het fictief loon, de tbs-regeling en de doorschuiffaciliteiten bij omzetting van rechtsvorm kunnen achterwege worden gelaten. Ook heeft mijn voorstel van fiscale transparantie geen negatieve gevolgen wat betreft de opbrengst van de belastingheffing. Door de rechtstreekse toerekening van de winst aan de ondernemende aandeelhouder verwacht ik juist een belastinginhaalslag. De kanttekening die ik echter moet maken is de problematiek rondom het proces van de invoering van fiscale transparantie. De invoering van dit systeem brengt een sfeerovergang met zich mee, wat impliceert dat er moet worden afgerekend. Omdat directe afrekening in mijn ogen niet wenselijk is, suggereer ik de invoering van fiscale transparantie in een stappenplan van tien jaar. Op deze manier wordt de economische verstoring op het bedrijfsleven zo minimaal mogelijk gehouden. In hoofdstuk 6 is gebleken dat de invoering van fiscale transparantie vanuit internationaal perspectief eveneens enkele bezwaren met zich meebrengt. Bij bestaande verdragen zal fiscale transparantie niet direct kunnen worden toegepast op de buitenlandse ondernemende aandeelhouder. In toekomstige verdragen zal Nederland moeten onderhandelen met het andere verdragsland om de buitenlandse ondernemende aandeelhouder op dezelfde manier als de binnenlandse ondernemende aandeelhouder in de belastingheffing te kunnen betrekken. De problemen omtrent de exitheffing bij emigratie blijven bestaan, maar worden wel gereduceerd tot de stille reserves, de fiscale reserves en goodwill van de BV. Het gevolg is dat het budgettaire belang bij een fiscaal geïndiceerde emigratie geringer wordt. Het voorafgaande in beschouwing te hebben genomen, luidt het antwoord op mijn probleemstelling als volgt. Fiscale transparantie van de BV prefereert boven de huidige fiscale behandeling van de BV. Fiscale transparantie van de BV doet meer recht aan het draagkrachtbeginsel. Vanuit economisch perspectief werkt fiscale transparantie van de BV minder verstorend op de Nederlandse economie. Dit komt niet alleen ondernemers ten goede, maar ook andere belastingplichtigen. Bovendien leidt fiscale transparantie tot een vereenvoudiging van het belastingstelsel. De invoering van fiscale transparantie is niet alleen wenselijk, maar eveneens haalbaar. De invoering zal een aantal complicaties met zich meebrengen, in het bijzonder vanuit internationaal perspectief, maar deze complicaties zijn niet onoverkomelijk. De complicaties met betrekking tot de invoering van fiscale transparantie van de BV gaan dus niet ten koste van de wenselijkheid van fiscale transparantie van de BV en de haalbaarheid van de invoering hiervan. Gelet op deze conclusie ben ik voorstander van een herziening van de huidige fiscale behandeling van de BV. Ik stel voor de BV als fiscaal transparant te beschouwen voor het gedeelte van de winst dat aan de ondernemende aandeelhouder toekomt. Gezien de problematiek rondom het proces van de invoering van fiscale transparantie, beveel ik voor de invoering een stappenplan van tien jaar aan. Rekening houdend met het internationale perspectief is mijn aanbeveling het huidige art. 3.61 Wet IB 2001 uit te breiden zoals in dit onderzoek is voorgesteld. Nederland dient bij het sluiten van verdragen in de toekomst te onderhandelen over zijn heffingsrecht.

68

Literatuurlijst Artikelen Van Dijck, WFR 1983/853 J.E.A.M. van Dijck, ‘Deregulering in het belastingrecht’, Weekblad Fiscaal Recht 1983, 1983/853. Essers, TFO 1992/55 P.H.J. Essers, ‘Goed koopmansgebruik versus maatschappelijk aanvaardbare normen’, Tijdschrift voor Fiscaal ondernemingsrecht 1992, 1992/55. Essers, TFO 2008/147 P.H.J. Essers, ‘De fiscale positie van de IB-ondernemer: verleden, heden en toekomst’, Tijdschrift voor Fiscaal ondernemingsrecht 2008, 2008/147. Essers, TFO 2011/3 P.H.J. Essers, ‘Rechtsvormneutraliteit’, Tijdschrift voor Fiscaal ondernemingsrecht 2011, 2011/3. Van Es, TFO 2007/94 J.A.G. van Es, ‘Afweging bv of eenmanszaak; tendens in de tijd’, Tijdschrift voor Fiscaal ondernemingsrecht 2007, 2007/94. Gribnau, WFR 1998/1392 J.L.M. Gribnau, ‘Belastingrecht en ethiek: wisselende perspectieven’, Weekblad Fiscaal Recht 1998, 1998/1392. Gribnau, WFR 2000/902 J.L.M. Gribnau, ‘Perspectieven op het gelijkheidsbeginsel’, Weekblad Fiscaal Recht 2000, 2000/902. Heithuis NTFR 2010/1843 E.J.W. Heithuis, ‘Toch maar wel die ondernemingswinstbelasting’, Nederlands Tijdschrift Fiscaal Recht 2010, 2010/1843. Kempen, TFO 1999/172 M.L.M. van Kempen, ‘Rechtspersoonlijkheid en belastingplicht van vennootschappen’, Tijdschrift voor Fiscaal ondernemingsrecht 1999, 1999/172. Rensema, WFR 1978/61 J. Rensema, ‘Al of niet een BV?’, Weekblad Fiscaal Recht 1978, 1978/61. Rijkers, WFR 1998/160 A.C. Rijkers, ‘Vermogen en vermogensinkomsten in de Nota ‘Belastingen in de 21e eeuw’, Weekblad Fiscaal Recht 1998, 1998/160. Zwemmer WFR 1978/1037 J.W. Zwemmer, ‘De fiscale positie van de aandeelhouder’, Weekblad Fiscaal Recht 1978, 1978/1037.

69

Boeken

Bakker 2013 D.W. Bakker e.a., Pensioengids 2013, Deventer: Kluwer 2013. Blokland 2004 T. Blokland, Winst uit aanmerkelijk belang, Deventer: Kluwer 2004. De Boer 2011 J.P. Boer, De Anglo-Amerikaanse trust in de inkomsten- en vennootschapsbelasting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011. Van Bragt 2013 I. van Bragt e.a., De directeur-grootaandeelhouder en zijn bv, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2013. Brüll 1964 D. Brüll, Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale winstbegrip (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: FED 1964. Dietvorst 2011 G.J.B. Dietvorst e.a., Fiscale behandeling van oudedagsvoorzieningen: het kan beter, eerlijker, efficiënter en eenvoudiger, Deventer: Kluwer 2011. Van den Dool 2009 R.P. van den Dool e.a., De fiscale positie van de DGA, Deventer: Kluwer 2009. Van den Dool 2013 R.P. van den Dool e.a., Compendium vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013. Essers 2012 P.H.J. Essers, Belast verleden: het Nederlandse belastingrecht onder nationaalsocialistisch regime, Deventer: Kluwer 2012. Essers 2013 P.H.J. Essers e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2013. Van der Geld 2013 J.A.G. van der Geld, Hoofdzaken vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013. De Graaf 2013 A.C.G.A.C. de Graaf e.a., Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2013. Grapperhaus 1966 F.H.M. Grapperhaus, De besloten NV fiscaal vergeleken met de persoonlijke ondernemer en met de open NV (diss. Tilburg), Amsterdam: N.V. Uitgeverij FED 1966. Gribnau 2006 J.L.M. Gribnau, ‘Rechtsbeginselen en evaluatie van belastingwetgeving’ in Vijf jaar Wet IB 2001, Deventer: Kluwer 2006. Van der Heijden 2013 J.M. van der Heijden, Winstrealisatie bij onderhanden werk, Deventer: Kluwer 2013.

70

Heithuis 2003 E.J.W. Heithuis, De directeur-aandeelhouder in fiscaal perspectief, Deventer: Academie Financiële Planning 2003. Heithuis 2014 E.J.W. Heithuis e.a., Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2014. Kaldor 1958 N. Kaldor, An expenditure tax, London: 1958. Koudijs 1993 Y.N. Koudijs, Ondernemingswinstbelasting (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: Centrale Drukkerij UvA 1993. Lubbres 2012 A.O. Lubbers, Hoofdzaken winst uit onderneming, Deventer: Kluwer 2012. Niessen 2010 R.E.C.M. Niessen e.a., Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, Deventer: Kluwer 2010. Niessen 2013 R.E.C.M. Niessen, De Wet inkomstenbelasting 2001, Amersfoort: Sdu Uitgevers 2013. Raad 2013 C. van Raad, Cursus Belastingrecht Internationaal Belastingrecht, Deventer: Kluwer 2013. Stevens 2003 S.A. Stevens, De belaste overheid, Deventer: Kluwer 2003. Streek 2013 J.L. van de Streek e.a., Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2013. Te Niet 2007 H.A.J.P. te Niet, Het beleggingsbegrip in de directe belastingen, Deventer: Kluwer 2007. Verburg 2000 J. Verburg, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2000. Wasch 2014 E.P.J. Wasch, BV!? Waarom, wanneer, Deventer: Kluwer 2014. Zeven 1941 H.A. Zeven, Belastingheffing van naamloze vennootschappen (diss. Haarlem), Haarlem 1941.

Internet Companyinfo, Hoeveel bv’s zijn er in Nederland? En hoeveel eenmanszaken? http://www.companyinfo.nl/nieuws/Nieuws-140611.php. Belastingdienst, ‘Investeren: wat is het en waarmee krijgt u te maken?’ http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/zakelijk/onder nemen/bedrijfskosten_en_investeren/investeren_en_inkopen/wat_is_investeren/. 71

Rapporten

Rapport van de belastingstudiegroep van het KVWV 1960 Belastingstudiegroep van het KVWV, Hervorming van de belastingheffing van ondernemingen, Den Haag 1960. Rapport van de Studiecommissie Belastingstelsel 2010 A.C. Rijkers e.a., Fiscaliteit en vermogensvorming in een inkomstenbelasting, Bijlage bij: Studiecommissie Belastingstelsel, Continuiteit en vernieuwing. Een visie op het belastingstelsel, Den Haag 2010. Rapport van de Commissie inkomstenbelasting en toelagen 2013 Commissie inkomstenbelasting en toeslagen, Naar een activerender belastingstelsel, Den Haag 2013.

Parlementaire stukken Kamerstukken Handelingen Tweede Kamer 24 april 1917, 93e vergadering. Kamerstukken II 1958/59, 5380, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1968/69, 6000, nr. 25 (mondeling overleg). Kamerstukken II 1970/71, nr. 11 259 (rapport). Kamerstukken II 1995/96, 24 761, nr. 3 (MvT) Kamerstukken II 1998/99, 26 728, A (nader rapport). Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1999/00, 26 727, nr. 7 (nota). Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2002/03, 28 746, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2004/05, 29 767, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2005/06, 30 375, nr. 2 (rapport). Kamerstukken II 2005/06, 30 572, nr. 3 MvT). Kamerstukken II 2005/06, 30 375, nr. 4 (verslag). Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3 (MvT). Kamerstukken I 2009/10, 31 065, nr. A (gewijzigd voorstel van wet). Kamerstukken II 2010/11, 32 740, nr. 1 (Fiscale agenda). Kamerstukken I 2011/12, 31 065, nr. D (brief). Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2013/14, 33 752, nr. 12 (nota). Kamerstukken II 2013/14, 33 752, nr. 15 (verslag). OESO documentatie OECD, Model Tax Convention on Income and on Capital, OECD Publishing 2012. OECD, Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing 2013.

Overig

Cornelisse 2001 R.P.C. Cornelisse, De toekomst van de vennootschapsbelasting (oratie), Amsterdam: Vossiuspers UvA 2001. Rijkers 2013

A.C. Rijkers, Een inkomensbegrip voor de 21e eeuw (afscheidsrede), Tilburg: Tilburg University 2013.

Weekers 2013 F.H.H. Weekers, Aanbiedingsbrief over pensioen in eigen beheer , 6 december 2013.

72

Jurisprudentieregister Hoge Raad HR HR HR HR HR HR HR HR HR

18 januari 1959 10 februari 1960 18 juni 1986 21 april 1993 5 september 2003 13 mei 2005 25 januari 2008 20 februari 2009 20 februari 2009

Hof van Justitie HvJ EG HvJ EU

7 september 2006 29 november 2011

zaaknummer 13 763 zaaknummer 14 162 zaaknummer 23 632 zaaknummer 28 189 zaaknummer 37 657 zaaknummer 39 144 zaaknummer 43 929 zaaknummer 42 701 zaaknummer 07/12314

BNB 1959/124 BNB 1960/123 BNB 1986/242 BNB 1993/185 BNB 2003/380 BNB 2005/232-235 BNB 2008/61 BNB 2009/260 BNB 2009/262

zaaknummer C-470/04 zaaknummer C-371/10

BNB 2007/22 BNB 2012/40

73

Bijlage I

260

260

Commissie inkomstenbelasting en toeslagen, Naar een activerender belastingstelsel, Den Haag 2013, p. 36.

74