De Flex-BV Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (Juridische & Fiscale aspecten van de Flex BV)
De Flex B.V. v1 2012
september 2012
Onze vestigingen: Amsterdam Jozef Israëlskade 46 NL-1072 SB AMSTERDAM T +31 (0)20 570 02 00 F +31 (0)20 676 44 78
Heemstede Bronsteeweg 10 NL-2101 AC HEEMSTEDE T +31 (0)23 516 06 20 F +31 (0)23 531 14 58
Voor vragen naar aanleiding van dit memo kunt u contact opnemen met: HORLINGS Belastingadviseurs Marc Derks (
[email protected]) Alex Berkhout (
[email protected])
horlingsnl
De lezer van dit document kan op geen enkele wijze vertrouwen ontlenen aan de inhoud, strekking of bedoeling van dit document. Hoewel dit document met de uiterste zorgvuldigheid, nauwkeurigheid en nauwgezetheid is samengesteld, kan en wil Horlings op geen enkele wijze aansprakelijkheid aanvaarden voor de eventuele onjuistheid en volledigheid van de inhoud van dit document. Indien lezer desondanks op grond van de inhoud, strekking of bedoeling van dit document handelt, handelt de lezer voor eigen rekening en risico en kan Horlings op geen enkele wijze aansprakelijkheid houden voor de fiscale en /of andere gevolgen van diens handelen.
HORLINGS IS A MEMBER OF NEXIA INTERNATIONAL, A WORLDWIDE NETWORK OF INDEPENDENT ACCOUNTING AND CONSULTING FIRMS.
De Flex B.V. v1 2012
Inhoudsopgave:
Inleiding ........................................................................................................................................................... 4 1
Overgangsrecht ................................................................................................................................................ 5
2
Juridische aspecten .......................................................................................................................................... 5 2.1 Vereenvoudiging oprichting BV ............................................................................................................... 5 2.2 Grotere aansprakelijkheid bestuurders en aandeelhouders .................................................................... 6 2.2.1 Bestuurdersaansprakelijkheid ............................................................................................................. 6 2.2.2 Aansprakelijkheid aandeelhouders ..................................................................................................... 6 2.3 Flexibiliteit inrichting BV ......................................................................................................................... 7 2.4 Verplichte / raadzame wijziging van de statuten..................................................................................... 7
3
Fiscale aspecten ............................................................................................................................................... 8 3.1 Inkomstenbelasting................................................................................................................................. 8 3.1.1 Aanmerkelijk belang ........................................................................................................................... 8 3.1.2 Terugbetaling van (ten onrechte uitgekeerd) dividend door aandeelhouder en bestuurder ............... 9 3.1.3 Geruisloze inbreng in BV ..................................................................................................................... 9 3.1.4 Doorschuifregeling bij omzetting, fusie en splitsing .......................................................................... 10 3.2 Vennootschapsbelasting ....................................................................................................................... 10 3.2.1 Verbonden lichamen en verbonden personen .................................................................................. 10 3.2.2 Thincapregeling ................................................................................................................................ 10 3.2.3 Deelnemingsvrijstelling ..................................................................................................................... 11 3.2.4 Fiscale eenheid ................................................................................................................................. 11 3.2.5 Bedrijfsfusie, aandelenfusie, juridische fusie en splitsing.................................................................. 11 3.3 Omzetbelasting ..................................................................................................................................... 12 3.4 Overdrachtsbelasting ............................................................................................................................ 12 3.5 Erf- en schenkbelasting ......................................................................................................................... 12
De Flex-BV v1 2012
3
Inleiding Op 31 mei 2007 werd het wetsvoorstel ‘Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht’ (31 058) ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel biedt aandeelhouders van een BV meer mogelijkheden om hun verhoudingen ten opzichte van elkaar en de vennootschap te regelen. In oktober 2011 is de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht (32 426) aangenomen door de Tweede Kamer. De Eerste Kamer heeft het voorstel op 12 juni 2012 als hamerstuk afgedaan. De inwerkingtreding van dit wetsvoorstel zal plaatsvinden op 1 oktober 2012. Het doel vanuit de politiek is om het ondernemers eenvoudiger te maken een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ( hierna: BV) op te richten. Sterke vereenvoudiging zal het bedrijfsleven veel voordelen opleveren 1 aldus politiek Den Haag . De minimumkapitaaleis van € 18.000 geplaatst en gestort aandelenkapitaal, als startkapitaal wordt afgeschaft. Dit heeft als gevolg dat een BV kan worden opgericht met een zeer gering kapitaal. Een andere belangrijke wijziging is dat stemrechtloze aandelen en winstrechtloze aandelen kunnen worden geïntroduceerd, net als aandelen met een afwijkend stemrecht of winstrecht. Tevens wordt de verplichte blokkeringsregeling, de bankverklaring en de accountantsverklaring bij inbreng in natura afgeschaft. Doordat de kapitaalsbescherming voor de crediteuren door de afschaffing van de minimumkapitaaleis verdwijnt, is de keerzijde dat de aandeelhouders naast de vennootschap aansprakelijk kunnen zijn jegens derden. Ook het bestuur van de vennootschap kan aansprakelijk worden gesteld indien zij haar goedkeuring heeft verleend aan winstuitkeringen die de vermogenspositie van de vennootschap in gevaar brengen. In dit memo worden de belangrijkste elementen van de ‘Flex-BV’ besproken. Allereerst wordt het overgangsrecht uiteengezet in hoofdstuk 2. Daarna volgt hoofdstuk 3 met de juridische aspecten. De fiscale aspecten komen aan bod in hoofdstuk 4.
1
Persbericht van het Ministerie van Veiligheid en Justitie 12 juni 2012
De Flex-BV v1 2012
4
1
Overgangsrecht
Het nieuwe BV-recht per 1 oktober 2012, met zijn gewijzigde wetsbepalingen is in beginsel direct van toepassing op bestaande BV’s. Er komt voor de bestaande vennootschappen geen verplichting tot aanpassing van de statuten waardoor sommige bepalingen van de nieuwe wetgeving geen directe werkingskracht hebben. Dit geldt bijvoorbeeld voor de stemrechtloze- en winstrechtloze aandelen. De nieuwe bepalingen met betrekking tot de aansprakelijkheidsstelling van bestuurders en aandeelhouders hebben wel direct effect op bestaande BV’s. Deze BV’s hoeven de verplicht voorgeschreven wijzigingen echter pas in hun statuten op te nemen bij de eerstvolgende statutenwijziging. Het nieuwe BV-recht heeft geen invloed op eerdere besluiten, rechtshandelingen of bestaande rechten. Voor een aantal specifieke gevallen geldt overgangsrecht. Het gaat dan om gevallen waarin het nieuwe BV-recht gevolgen heeft voor de nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen.
2
Juridische aspecten
Het wetsvoorstel ‘Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht’ is in de eerste plaats een privaatrechtelijk wetsvoorstel. Het huidige systeem is gericht op de vorming en behoud van een garantievermogen. Het nieuwe BVrecht richt zich in het bijzonder op de bescherming van de crediteuren door het definiëren van (interne) aansprakelijkheidsgronden voor bestuurders en aandeelhouders. 2.1
Vereenvoudiging oprichting BV
De vereenvoudigingen die met het wetsvoorstel gepaard gaan, hebben met name betrekking op de regels over stortingen op aandelen. Concreet houden de wijzigingen het volgende in:
afschaffen van het minimumkapitaal van € 18.000; afschaffing van de verplichting tot onmiddellijke storting van ten minste het minimumkapitaal en 25% van het nominale bedrag; afschaffen van de verplichte bankverklaring bij oprichting (2:203a BW); afschaffing van de verplichting om een ‘ten minste-verklaring’ van een accountant te overleggen bij storting op aandelen in natura (2:204a en 2:204b BV) (NB: de inbrengbeschrijving blijft wel verplicht); afschaffing van de Nächgrundungsregel (artikel 2:204c BW) en het verbod op financial assistance (2:207c BW). Door laatstgenoemde aanpassing ontstaan er meer mogelijkheden om bij overname van een BV de schuld ter financiering van de koopsom van die aandelen juridisch op het niveau van de overgenomen vennootschap te brengen; (De verklaring van geen bezwaar voor oprichting van een BV is al op 1 juli 2011 afgeschaft).
Voortaan is het dus bijvoorbeeld mogelijk dat een BV een kapitaal heeft van slechts € 0,01. De notariële akte blijft wel een vereiste.
De Flex-BV v1 2012
5
2.2
Grotere aansprakelijkheid bestuurders en aandeelhouders
Met de afschaffing van de minimumkapitaaleis van € 18.000 en de daarmee verband houdende formaliteiten bij de inbreng, dreigde de positie van crediteuren van de vennootschap in het gedrang te komen. Getracht is de kapitaalen crediteurenbescherming te waarborgen door het definiëren van (interne) aansprakelijkheidsgronden voor bestuurders en aandeelhouders. Dit bewerkstelligt de wet door bestuurders aansprakelijk te stellen voor de door hen verleende goedkeuring van winstuitdelingen die de vermogenspositie van de BV in gevaar brengen, en door de introductie van aansprakelijkheid van aandeelhouders. 2.2.1
Bestuurdersaansprakelijkheid
Bij uitkeringen uit de winst of reserves dient het bestuur te toetsen (uitkeringstest/ liquiditeitstoets) of de vennootschap ‘na uitkering zal kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden’. Dit geldt overigens ook voor uitkeringen in de vorm van inkoop en kapitaalverminderingen. Meent het bestuur dat de winstuitkering in dit verband te hoog is of in het geheel achterwege zou moeten blijven, dan kan het bestuur de uitkering tegenhouden door deze niet goed te keuren. In de parlementaire geschiedenis is in dit verband opgemerkt dat het bestuur een uitkering niet mag weigeren, omdat de BV ten laste van de winst een reserve zou willen vormen voor toekomstige investeringen. Het onthouden van de goedkeuring is wel toegestaan als het bestuur bijvoorbeeld denkt na de uitkering niet meer te kunnen voldoen aan de financiële ratio’s opgelegd door een bank, waardoor de bank een kredietfaciliteit zou kunnen beëindigen. Indien het bestuur verwacht dat de BV niet in de financiële problemen zal komen als gevolg van de winstuitkering, dan dient het bestuur deze goed te keuren. Zou nadien blijken dat de BV toch haar verplichtingen niet kan nakomen als gevolg van de winstuitkering, dan kunnen de bestuurders aansprakelijk worden gesteld voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Hiervoor is wel vereist dat de bestuurders dit wisten of hadden kunnen weten. In de parlementaire geschiedenis is opgemerkt dat in dit verband een termijn van één jaar geldt. Voor tekorten die ontstaan na een periode van één jaar na de winstuitkering zou het bestuur dan in beginsel niet aansprakelijk kunnen worden gesteld. Indien de daadwerkelijke betaling van de winstuitkering veel later plaatsvindt dan het moment waarop tot de uitkering is besloten, dan zal het bestuur op het betaalmoment nogmaals een uitkeringstoets moeten uitvoeren. De uitkeringstest en de bestuurdersaansprakelijkheid zijn een codificatie van rechtspraak. In de praktijk zal naar verwachting, de uitkeringstoets door bestuurders veel vragen opleveren. Waarschijnlijk zal het bestuur van de BV advies inwinnen bij de accountant of belastingadviseur over de vraag of een winstuitkering in een bepaald geval verantwoord is. Deze zal op basis van zijn of haar deskundigheid natuurlijk een oordeel kunnen vellen op basis van de balanspositie van de BV, maar voor wat betreft de resultaatverwachtingen in de toekomst zullen de accountant of de belastingadviseur toch moeten afgaan op de informatie van het bestuur. 2.2.2
Aansprakelijkheid aandeelhouders
In de wet wordt ook de mogelijkheid van aansprakelijkheid van de aandeelhouders geïntroduceerd. Als onderdeel van de kapitaal- en crediteurenbescherming kunnen aandeelhouders verplicht worden gesteld ontvangen winstuitkeringen geheel of gedeeltelijk terug te betalen, indien de BV als gevolg van deze uitkeringen in de problemen komt en de aandeelhouders dit ten tijde van de winstuitkeringen wisten of hadden kunnen weten. De aansprakelijkheidsregel bij uitkeringen geldt ook bij kapitaalvermindering en ten aanzien van de betaalde koopsom bij een inkoop van aandelen. Deze aansprakelijkheid van bestuurders en aandeelhouders komt in beginsel niet aan de orde bij de NV. In dit kader zou in voorkomende gevallen kunnen worden overwogen om de BV om te zetten in een NV.
De Flex-BV v1 2012
6
2.3
Flexibiliteit inrichting BV
Voordeel van de ‘Flex-BV’ is dat aandeelhouders grote vrijheid hebben ten aanzien van de inrichting van de onderlinge verhoudingen tussen de aandeelhouders zelf en in de verhoudingen tussen de aandeelhouders en de BV. Afspraken die tot nu toe in aandeelhoudersovereenkomsten worden gemaakt, kunnen voortaan ook in de statuten van de BV zelf worden opgenomen. De mogelijkheid van aparte aandeelhoudersovereenkomsten blijft echter ook bestaan. Op het gebied van zeggenschap over aandelen wordt meer variatie mogelijk. De flexibiliteit qua inrichting blijkt met name uit de mogelijkheid om stemrechtloze aandelen en winstrechtloze aandelen te introduceren. In dit verband is het ook mogelijk om aandelen met beperkt stemrecht of beperkt winstrecht uit te geven. Op deze wijze kunnen de onderlinge verhoudingen van aandeelhouders op maat worden gemaakt. In de parlementaire geschiedenis is aangegeven dat stemrechtloze aandelen kunnen dienen als alternatief voor certificering van BV-aandelen middels een stichting administratiekantoor. Indien alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, zal als uitgangspunt komen te gelden dat de ondertekening van de jaarrekening door bestuurders en commissarissen tevens geldt als vaststelling van de jaarrekening en decharge van de bestuurders en commissarissen. Hieronder een opsomming van de belangrijkste versoepelingen in het nieuwe BV-recht: 2.4
de BV kan aandelen zonder stem- of winstrecht uitgeven; de aandeelhoudersvergadering kan buiten Nederland worden gehouden; de aandeelhouders krijgen ruimere mogelijkheden om het bestuur te instrueren. Verplichte / raadzame wijziging van de statuten
Vergaderrechten certificaathouders (verplichte wijziging) Onder het nieuwe BV-recht hebben certificaathouders alleen dan vergaderrechten, wanneer dat bij de statuten of door een in de statuten daartoe aangewezen orgaan zo is bepaald (art. 2:227-2 BW). Als op het moment van inwerkingtreding van het nieuwe recht, certificaten met medewerking van de BV zijn uitgegeven, schrijft het overgangsrecht voor dat die certificaathouders binnen één jaar daarna moeten worden ingeschreven in het aandeelhoudersregister en dan behandeld moeten worden alsof de expliciete statutaire basis of formele toekenning er al zijn. Bovendien moet een ontbrekende expliciete statutaire basis alsnog worden ingevoerd bij de eerstvolgende gelegenheid waarbij de statuten worden gewijzigd. Belet en ontstentenis commissarissen (verplichte wijziging) Het nieuwe BV-recht schrijft voor dat wanneer de statuten voorzien in een raad van commissarissen, er ook een ontstentenis- en beletregeling voor commissarissen moet zijn (art. 2.252-4 BW). Bij de eerstvolgende gelegenheid waarbij de statuten worden gewijzigd, moeten de statuten in dit opzicht worden aangepast. Financial assistance (raadzame wijziging) Het verbod op financiële steunverlening ex art. 2.207c BW (oud) is onder het nieuwe BV recht vervallen. Door deze aanpassing ontstaan er meer mogelijkheden om bij overname van een BV de schuld ter financiering van de koopsom van die aandelen juridisch op het niveau van de overgenomen vennootschap te brengen. Indien het wettelijke voorschrift vervalt maar de statuten niet zijn aangepast, leeft de statutaire bepaling echter nog voort. Dit kan leiden tot rechtsonzekerheid. Vandaar dat het aan te raden is de statuten op dit punt te wijzigen.
De Flex-BV v1 2012
7
Inkoop van aandelen (raadzame wijziging) In het nieuwe BV recht is de 50%-grens bij inkoop van aandelen opgeheven. Inkoop van aandelen is mogelijk zolang ten minste één aandeel met stemrecht gehouden wordt door een ander dan de vennootschap. Indien het wettelijke voorschrift vervalt, maar de statuten niet zijn aangepast, leeft de statutaire bepaling nog echter voort. Het is raadzaam om de statuten hierop aan te passen om onduidelijkheden te voorkomen. Al met al is het raadzaam om voor bestaande BV’s in veel gevallen na de invoering van de nieuwe wetgeving over te gaan tot statutenwijziging. Daarmee kunnen rechtsonzekerheid en misverstanden worden voorkomen en onnodige beperkingen worden opgeheven en kan bovendien aan de gebruikers van de statuten een beter leesbaar en meer toegankelijk document worden geboden.
3
Fiscale aspecten
Als gevolg van de mogelijkheid om stemrechtloze en winstrechtloze aandelen en de mogelijkheid tot een variabele verdeling van de stemrechten te introduceren, moet de ‘Flex-BV’ kritisch worden bekeken wanneer het gaat om fiscale regelingen en bepalingen waarbij een bepaalde mate van gelieerdheid van belang is. In dit verband moet bijvoorbeeld worden gedacht aan de fiscale gevolgen voor de aanmerkelijkbelangregeling in de inkomstenbelasting en de regelingen van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting. 3.1
Inkomstenbelasting
De introductie van stemrechtloze aandelen en winstrechtloze aandelen heeft fiscale gevolgen voor de inkomstenbelasting met betrekking tot:
ab –regeling; terugbetaling van ten onrechte uitgekeerd dividend; geruisloze inbreng
3.1.1
Aanmerkelijk belang
Voor de inkomstenbelasting heeft de introductie van stemrechtloze aandelen en winstrechtloze aandelen met name gevolgen voor de aanmerkelijk belang regeling (ab). De hoofdregel voor de aanwezigheid van een ab is opgenomen in artikel 4.6 Wet IB 2001. Een belastingplichtige heeft een ab indien hij, al dan niet samen met zijn ‘partner’ direct of indirect:
aandeelhouder is van ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal van een vennootschap; opties heeft om direct of indirect aandelen te verwerven tot ten minste 5% van het geplaatste kapitaal; winstbewijzen heeft die betrekking hebben op ten minste 5% van de jaarwinst dan wel gerechtigd is tot minste 5% van de liquidatie-uitkering; ten minste 5% stemrecht heeft in een coöperatie.
Bij een BV waarvan het kapitaal is onderverdeeld in verschillende soorten aandelen is sprake van een ab indien de belastingplichtige ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een aandelensoort bezit. Aandelen waaraan slechts bijzondere rechten zijn verbonden, vormen geen afzonderlijke soort. Met de inwerkingtreding van het wetsvoorstel ‘Flex-BV’ worden er twee nieuwe typen aandelen geïntroduceerd. De aandelen kunnen aldus worden ingedeeld:
gewone aandelen (die kunnen zowel stem- als winstrecht opleveren); stemrechtloze aandelen; winstrechtloze aandelen.
De Flex-BV v1 2012
8
Aandelen zonder winstrecht én zonder stemrecht zijn echter op grond van art. 2.190 BW niet toegestaan. De aandelen zonder stemrecht of zonder winstrecht, of aandelen met een beperkt stemrecht of winstrecht, worden in beginsel als een afzonderlijke aandelensoort beschouwd. De ab-positie van een aandeelhouder van gewone aandelen zal daarom door de uitgifte van aandelen zonder stemrecht of winstrecht niet wijzigen. De uitgegeven winstrechtloze aandelen of stemrechtloze aandelen kunnen zelf wel een (soort-) ab (gaan)vormen voor de betreffende aandeelhouder. Ten aanzien van winstrechtloze aandelen dient in dit verband nog wel worden getoetst of aan deze aandelen niet slechts bijzondere benoemingsrechten en dergelijke zijn verbonden, waardoor ze mogelijk niet als een afzonderlijke soort worden beschouwd.
De invoering van stemrechtloze aandelen beoogt te voorzien in een behoefte bij het toekennen van aandelen aan werknemers in het kader van werknemersparticipatie. Ingeval toekenning van stemrechtloze aandelen er toe leidt, dat een werknemer een ab verkrijgt en dit zou in de praktijk tot problemen aanleiding geven, dan biedt art. 4.7, lid 3, 2 Wet IB 2001 de mogelijkheid om bij ministeriële regeling aandelen niet aan te merken als een aparte soort. Of hiertoe wordt overgegaan hangt af van het oordeel van de staatssecretaris. De mogelijkheid van een flexibele verdeling van stem- en winstrecht kan sneller leiden toot een soort-ab. Het eerder kwalificeren als ab heeft ook gevolgen voor andere fiscale regelingen, zoals de gebruikeloonregeling in de loonbelasting en de bedrijfsopvolgingsregeling in de inkomstenbelasting en schenk- en erfbelasting (BOF). 3.1.2
Terugbetaling van (ten onrechte uitgekeerd) dividend door aandeelhouder en bestuurder 3
Aandeelhouders kunnen aansprakelijk worden gesteld voor onverantwoorde winstuitdelingen, waarbij zij verplicht zijn de ontvangen winstuitkeringen geheel of gedeeltelijk terug te betalen. Aangenomen wordt dat dergelijke terugbetalingen in voorkomende gevallen worden beschouwd als negatief inkomen uit aanmerkelijk belang, wanneer het box 2-aandelen betreft. Zijn het aandelen die tot het box 3-vermogen behoren, dan zal de terugbetaling fiscaal effect hebben voor de rendementsgrondslag. Terugbetalen van het tekort kan voor de bestuurder onder voorwaarden worden aangemerkt als negatief loon (box 1). Overigens is tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel ‘Flex-BV’ opgemerkt dat er geen teruggaafregeling zal komen voor ingehouden en afgedragen dividendbelasting ter zake van ‘onverantwoorde dividenduitkeringen’ die nadien ongedaan moeten worden gemaakt. 3.1.3
Geruisloze inbreng in BV
Onder de huidige wetgeving vindt bij inbreng van een in de vorm van een eenmanszaak gedreven onderneming in een BV in fiscale zin een staking van de eenmanszaak plaats omdat de inbreng als een overdracht wordt beschouwd. Ook bij de inbreng van bijvoorbeeld een firma-aandeel dat door een natuurlijke persoon wordt gehouden in een BV die een onderneming drijft, komt die fiscale afrekening in principe aan de orde.
2 3
MvA, Kamerstukken I 2011-2012, 31 058, C, blz. 3. Artt. 2:216 BW en 2:208, lid 6 BW
De Flex-BV v1 2012
9
Er kan dan onder voorwaarden gebruik worden gemaakt van de geruisloze doorschuiffaciliteit, waardoor de fiscale afrekening achterwege kan blijven. Om van die faciliteit gebruik te maken, dient aan enkele voorwaarden te worden voldaan. Daartoe behoort onder meer dat de belastingplichtige die de onderneming inbrengt, tegen uitreiking van aandelenkapitaal gerechtigd moet blijven tot de ingebrachte stille en fiscale reserves. Er mag geen impliciete of expliciete verschuiving in de gerechtigdheid plaatsvinden, althans de waarde van die gerechtigdheid mag niet wijzigen. Met de invoering van het nieuwe BV-recht wordt die eis gehandhaafd. Er gelden voor de ‘Flex-BV’ evenwel soepele voorwaarden, waaronder de mogelijkheid gebruik te maken van diverse soorten aandelen waar het de stemgerechtigdheid of de winstgerechtigdheid betreft. In voorkomende gevallen (en dat betreft die gevallen waarin sprake is van meer dan een aandeelhouder in de BV waarin de onderneming wordt ingebracht) is het de zaak er op te letten dat de tegenprestatie aldus adequaat is en zodoende geen wijziging optreedt in de bedoelde gerechtigdheid. 3.1.4
Doorschuifregeling bij omzetting, fusie en splitsing
De inkomstenbelasting kent een doorschuifregeling bij omzetting, fusie en splitsing. Met de nieuwe wetgeving is het mogelijk om in die situaties aandelen tegen schadeloosstelling te laten vervallen. Door een wijziging in de fiscale regels vanaf 1 oktober 2012 wordt nu bereikt dat die schadeloosstelling voor het van rechtswege vervallen van stem- of winstrechtloze aandelen die tot een aanmerkelijk belang behoren niet onder de doorschuifregeling valt. De doorschuifregeling kan uitsluitend worden toegepast op aandelen die tot het fiscale vermogen van de belastingplichtige blijven behoren, wat bij vervallen aandelen niet het geval is. Over de schadeloosstelling zal dan ook 25% inkomstenbelasting moeten worden betaald.
3.2
Vennootschapsbelasting
Voor de vennootschapsbelasting heeft de wet ‘Flex-BV’ in de eerste plaats gevolgen voor de aanwezigheid van ‘verbondenheid’ tussen lichamen onderling, en tussen lichamen en natuurlijk personen. Wanneer er sprake is van een dergelijke verbondenheid, zijn tal van anti-misbruikbepalingen van toepassing. Te denken valt aan maatregelen die winstdrainage en excessieve renteaftrek beogen tegen te gaan. 3.2.1
Verbonden lichamen en verbonden personen
Verbondenheid is aan de orde bij het bezit van een belang van ten minste een derde gedeelte. Hierbij is de inhoud van het begrip ‘belang’ niet geheel duidelijk. In de parlementaire geschiedenis is bevestigd dat het begrip ‘belang’ niet uitsluitend ziet op een financieel belang. Ook stemrechten en de aard van de aandelen kunnen een rol spelen voor de beoordeling of sprake is van verbondenheid. Dit is tevens bevestigd in de jurisprudentie. De uitgifte van winstrechtloze aandelen of stemrechtloze aandelen kan daarom ook leiden tot verbondenheid. 3.2.2
Thincapregeling
De thincapregeling is een antimisbruikbepaling die overmatige rentefinanciering binnen concernverhoudingen beoogt tegen te gaan. Hierbij wordt voor het concernbegrip aangesloten bij de term ‘groep’ in de zin van art. 2:24b BW. Een ‘groep’ is een economische eenheid waarin rechtspersonen en vennootschappen organisatorisch zijn verbonden. Voorts is het element centrale leiding van belang. Aangenomen wordt dat een kapitaaldeelname geen doorslaggevend criterium is voor de aanwezigheid van de groepsrelatie: vennootschappen kunnen ook tot een groep in de zin van art. 2:24b BW behoren zonder dat er een kapitaaldeelname is. De introductie van aandelen zonder stemrecht of winstrecht lijkt om die reden geen wijziging te brengen in de beoordeling of een BV behoort tot een ‘groep’ in de zin van art. 2:24b BW.
De Flex-BV v1 2012
10
3.2.3
Deelnemingsvrijstelling
De deelnemingsvrijstelling beoogt economisch dubbele belasting ter zake van belangen in dochtermaatschappijen te voorkomen. De gedachte hierachter is dat de winst die bij een dochtervennootschap eerder al is belast, niet nogmaals in de vennootschapsbelasting van de moedermaatschappij wordt betrokken. Er is sprake van een ‘deelneming’ indien een lichaam aandeelhouder is van ten minste 5% van het nominaal gestorte aandelenkapitaal van een vennootschap. Hierbij geldt geen soortaandelenbenadering. Stem- en winstrechtloze aandelen tellen beide mee voor de bepaling van het totaal nominaal gestorte kapitaal en voor de 5% grens. De invoering van de nieuwe BV-recht maakt het gemakkelijker bijvoorbeeld een niet-kwalificerend 4%-belang onder de deelnemingsvrijstelling te laten vallen, door (goedkopere) 1% winstrechtloze aandelen te verwerven. Hierdoor wordt voldaan aan het 5%-criterium, terwijl economisch niet aan het 5%-criterium wordt voldaan. Omgekeerd kan men een bestaande deelneming beneden de 5%-grens brengen door aan derden winstrechtloze aandelen uit te geven zonder dat het economische belang afneemt maar wel onder de 5%-grens zakt. 3.2.4
Fiscale eenheid
Voor het vormen van een fiscale eenheid is onder andere vereist dat een lichaam voor ten minste 95% van de ‘aandelen in het nominaal gestorte kapitaal’ van een dochtermaatschappij bezitten. Heeft een dochter verschillende soorten aandelen uitgegeven, dan moeten de aandelen die de moedermaatschappij bezit recht geven op ten minste 95% van de winst en het vermogen. In de parlementaire geschiedenis van het wetsvoorstel ‘Flex-BV’ is opgemerkt dat deze voorwaarde in het Besluit fiscale eenheid 2003 zal worden aangepast in verband met de mogelijkheid om aandelen zonder winstrecht uit te geven. De aandelen die de moedermaatschappij bezit zullen voortaan recht moeten geven op ten minste 95% van de winst, het vermogen en het stemrecht. 3.2.5
Bedrijfsfusie, aandelenfusie, juridische fusie en splitsing
Een lichaam dat zijn gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel overdraagt aan een ander lichaam mag de winst die hij realiseert met deze vervreemding onder voorwaarden buiten aanmerking laten bij het bepalen van zijn belastbare winst. Eén van de voorwaarden die aan een bedrijfsfusie wordt gesteld, is dat de overdrager aandelen verkrijgt in de overnemer. In het Besluit van 29 september 2008, CPP2008/1008, stelt de staatssecretaris van Financiën zich op het standpunt dat uit de systematiek van de bedrijfsfusiefaciliteit volgt dat de aldus verkregen aandelen voor de overdrager een “adequate tegenprestatie” moeten vormen. De waarde van de uit te geven aandelen dienen te corresponderen met de waarde van de overgedragen onderneming in het economische verkeer. Niet alleen voor de toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit, maar ook voor andere doorschuif- of vrijstellingsregelingen (zoals bij de aandelenfusie, de juridische splitsingen en de juridische fusie) dient vooraf te worden nagegaan of de toepassing van bijzondere aandelen in de weg staat aan de toekenning van de faciliteit.
De Flex-BV v1 2012
11
3.3
Omzetbelasting
Voor de omzetbelasting is sprake van een fiscale eenheid indien concernvennootschappen in financieel, organisatorisch en economisch opzicht met elkaar zijn verweven. Uit de jurisprudentie volgt dat sprake is van financiële verwevenheid indien ten minste de meerderheid van de aandelen in het bezit is, dus meer dan 50%, met inbegrip van de zeggenschap. Op basis van deze jurisprudentie kan worden verdedigd dat ook sprake is van financiële verwevenheid in een situatie waarin geen meerderheidsbelang wordt gehouden, maar wel de meerderheid van de aan de aandelen verbonden zeggenschap in het bezit is. Op grond van deze benadering zou de uitgifte van stemrechtloze aandelen aan een derde, waarbij de moedermaatschappij van de fiscale eenheid blijft beschikken over de aan de gewone aandelen verbonden zeggenschap, niet tot een verbreking van de fiscale eenheid leiden. Die derde zou in principe alle winst op de aandelen kunnen ontvangen. In dezelfde zin zou een fiscale eenheid omzetbelasting kunnen worden gevormd indien enkel aandelen zonder winstrecht in het bezit zijn, mits uiteraard ook aan de criteria van organisatorische en economische verwevenheid wordt voldaan. 3.4
Overdrachtsbelasting
Een verkrijging van een aanmerkelijk belang (1/3-belang met de familiegroep of meer en samen met de echtgenoot een minimaal 7% -belang) in een onroerendgoedlichaam, vormt een belastbaar feit. De vraag die zich na invoering van het nieuwe BV-recht voordoet is of er mogelijkerwijs door de aanpassingen in de soorten aandelen in andere gevallen een kwalificerend belang ontstaat. Bij de introductie van het begrip belang heeft de staatssecretaris aangegeven dat het begrip belang materieel moet worden uitgelegd. De uitgifte van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen brengen daarmee geen wijziging in een belangpositie (geen of zeer beperkt economische belang). Echter, indien na statutenwijziging deze aandelen winstrechten krijgen, kan dit een belastbaar feit opleveren.
3.5
Erf- en schenkbelasting
In de Successiewet is een aantal faciliteiten opgenomen die de heffing van erf- en schenkbelasting bij bedrijfsopvolging verminderen. De faciliteiten gelden eveneens ten aanzien van de verkrijging van ab-aandelen. De faciliteiten gelden slechts onder nadere voorwaarden voor preferente aandelen, bijvoorbeeld dat de houder van de prefs ten tijde van de verkrijging daarvan ook al een belang van ten minste 5% hield in de vorm van gewone aandelen. Nu preferente aandelen iets anders zijn dan winstrechtloze aandelen of stemrechtloze aandelen, lijkt in het geval dat op basis van deze aandelen een soort-ab ontstaat in beginsel ook aanspraak kan worden gemaakt op de bedrijfsopvolgingsregeling (BOF) voor de erf- en schenkbelasting.
De Flex-BV v1 2012
12
