Flex-BV: nieuwe kansen, en hoe nu verder? De juridische en fiscale gevolgen van het nieuwe BV-recht
BV's die na 1 oktober 2012 opgericht worden, zullen meteen met de wijzigingen van de Flex-BV geconfronteerd worden. Het oprichten van een BV kost minder formaliteiten. Op 1 juli 2011 is de verplichte Verklaring van geen bezwaar van het Ministerie van Justitie en Veiligheid al afgeschaft. Vanaf inwerkingtreding van de Flex-BV is voor de oprichting van een BV ook geen verplicht minimumkapitaal van € 18.000 meer nodig. Ook vervalt de verplichte bankverklaring (bij storting in geld) of een accountantsverklaring (bij storting anders dan in geld), die moesten waarborgen dat het kapitaal daadwerkelijk gestort was. Het is de verwachting dat veel van de samenwerkingsvormen zoals maatschappen, vennootschappen onder firma en commanditaire vennootschappen hun heil in de BV zullen zoeken, omdat de wetgeving rondom deze vormen niet zal wijzigen en dus niet van de voordelen zullen genieten welke wel voor de Flex-BV zullen gaan gelden. Ook bestaande BV's vallen meteen onder de nieuwe regels. Na inwerkingtreding van de nieuwe wet zijn er dus geen twee soorten BV's ('nieuwe Flex-BV's' of 'oude BV's'). Als u op dit moment al één of meer BV's hebt, is het ook van belang om te bepalen wat de gevolgen voor u kunnen zijn. Het uitgangspunt van de wet is dat u in dat geval niet verplicht wordt om uw statuten te wijzigen om aan de nieuwe wet te voldoen. De hoofdregel is: wat geldig was, blijft geldig. Statutenwijziging voor bestaande BV’s kan echter aantrekkelijk zijn, om zo optimaal mogelijk te profiteren van de flexibiliteit die de nieuwe wet biedt. Dit geldt in het bijzonder voor vennootschappen die in de praktijk hinder ondervinden van de kapitaalbeschermingsregels en voor vennootschappen met meerdere aandeelhouders of van vennootschappen van wie de aandelen zijn gecertificeerd. Daarnaast is de invoering van de Flex-BV aanleiding om interne besluitvormingsprocedures, in het bijzonder met betrekking tot uitkeringen aan aandeelhouders, tegen het licht te houden. Met de invoering van de Flex-BV worden de volgende doelen beoogd: a. minder dwingend en meer regelend recht; b. meer vrijheid van inrichting van aandeelhoudersrechten; c. regels die niet effectief zijn, kunnen vervallen; d. vermindering van (administratieve) lasten; e. een evenwichtige bescherming van crediteuren; f. voorkomen of beperken van rechtsonzekerheid; g. aansluiten bij ontwikkelingen in de ons omringende landen en de Europese Unie; h. het aanbrengen van waarborgen in de wetgeving voor NV’s en BV’s voor goed ondernemingsbestuur. Eenvoudiger een BV oprichten Het minimale startkapitaal van € 18.000 bij oprichting van een BV wordt afgeschaft. Dit betekent dat u met € 1 al een BV kunt oprichten. Bij de volstorting van de aandelen in geld is geen verplichte bankverklaring meer nodig. Verder vervalt de verplichte accountantsverklaring bij inbreng in natura. Van inbreng in natura is vaak sprake als u bijvoorbeeld uw eenmanszaak inbrengt in een nieuw opgerichte BV. De activa en dergelijke van de voormalige eenmanszaak worden in eigendom overgedragen aan de BV en worden gebruikt ter volstorting van de aandelen. Al hoewel de verplichte accountantsverklaring in het
nieuwe BV-recht dus vervalt, kan de accountantsverklaring nog steeds nuttig zijn. Bijvoorbeeld voor het verkrijgen van externe financiering of bij overleg met de belastingdienst. Het is niet langer verplicht om in de statuten een maatschappelijk kapitaal op te nemen. Ook het aantal aandelen hoeft niet langer vermeld te worden, alleen het nominale bedrag per aandeel. In de statuten moeten nog wel de naam, de zetel en het doel van de BV zijn opgenomen. Daarnaast moeten de statuten een regeling bevatten in geval van afwezigheid of belet (bijvoorbeeld ziekte) van een of meer bestuurders en commissarissen (indien aanwezig). Meer inrichtingsvrijheid Ondernemers krijgen meer vrijheid bij de inrichting van de BV. Er komen namelijk meer mogelijkheden om in de statuten af te wijken van bepalingen in de wet. Dit geldt bijvoorbeeld voor de procedure voor benoeming van bestuurders en commissarissen. Zo kan iedere aandeelhouder het recht krijgen om een ‘eigen’ bestuurder te benoemen. Daarnaast is er de mogelijkheid tot uitgifte van stemrechtloze aandelen en winstrechtloze aandelen (zie hierna). Ook wordt het mogelijk voor aandeelhouders om op een praktische manier buiten vergadering besluiten te nemen (alle aandeelhouders moeten hiervoor wel toestemming geven). Als aan de voorwaarden van de wet is voldaan, kan een bestuurder simpelweg de aandeelhouders bellen en aantekeningen maken van wat ze hebben besloten. Door een snellere, praktische besluitvorming kan de BV sneller veranderingen doorvoeren. Aandeelhoudersvergaderingen mogen na 1 oktober ook in het buitenland worden gehouden en de regeling voor deelname van certificaathouders aan de vergaderingen wordt duidelijker. Winstrechtloze en stemrechtloze aandelen Normaal gesproken geeft een aandeel altijd recht op de winst en op stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders. Met de Flex-BV is dat niet meer zo. Het is mogelijk om winstrechtloze en stemrechtloze aandelen uit te geven. Dit moet statutair vastgelegd zijn. Een aandeel kan echter niet zowel stemrechtloos als winstrechtloos zijn. Aandeelhouders van winstrechtloze aandelen hebben geen of slechts een beperkt recht op dividend. Dit kan bijvoorbeeld wenselijk zijn in de situatie dat de oprichter van een familievennootschap wel als aandeelhouder wil mee beslissen over de gang van zaken in de vennootschap, maar de winst liever aan zijn kinderen wil doen toekomen. Aandeelhouders van stemrechtloze aandelen hebben geen stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders, zij geven wel altijd recht op deling in de winst of de reserves van de vennootschap. Onder het nieuwe recht kan flexibeler worden omgegaan met de stemrechtverdeling. Zo kan bijvoorbeeld in de statuten worden aangegeven dat bepaalde aandelen recht geven op het uitbrengen van meer dan één stem (meervoudig stemrecht) in de algemene vergadering van aandeelhouders. Let op! Door het gebruik van verschillende soorten aandelen kan een persoon die, al dan niet samen met zijn partner, minimaal 5% van het geplaatste kapitaal van één soort bezit al eerder fiscaal als aanmerkelijk belanghouder worden beschouwd dan voorheen. Dit heeft dan gevolgen voor zijn/haar inkomen in box 2 en er kan dan eveneens sprake zijn van de terbeschikkingstellingsregeling in box 1.
Inkoop van eigen aandelen De inkoop van eigen aandelen door de vennootschap alsmede kapitaalvermindering (intrekking aandelen of afstempelen aandelen) wordt makkelijker. Omdat het bestuur hierover beslist, is het bestuur ook verantwoordelijk. Er geldt een uitkeringstoets (zie hierna bij crediteurenbescherming). Bestuurders die op een moment van inkoop van eigen aandelen wisten of konden weten dat de BV na inkoop niet langer aan haar opeisbare kan voldoen, zijn hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort bij de BV. Ditzelfde geldt ook voor de verkopende aandeelhouder. Een bestuurder die bewijst dat hem niets kan worden verweten is niet aansprakelijk. De aandeelhouder kan in een dergelijke situatie worden gedwongen om het bedrag, vermeerderd met wettelijke rente, terug te betalen. Rechten en plichten aandeelhouders Onder het nieuwe recht zijn aandeelhoudersovereenkomsten niet altijd meer mogelijk. Veel afspraken kunnen in de statuten worden geregeld. Bedenk daarbij wel dat de statuten openbaar zijn en aandeelhoudersovereenkomsten niet. Uitbreiding van de rechten: - Statutair kan bepaald worden dat een groep van aandeelhouders een aparte vergadering van aandeelhouders vormt. - Houders van bepaalde aandelen krijgen het recht om rechtstreeks bestuurders te benoemen of te ontslaan, indien dat in de statuten is vastgelegd. - Statuten kunnen bepalen dat de algemene vergadering van aandeelhouders concrete aanwijzingen geeft aan het bestuur. Het bestuur dient deze uit te voeren, tenzij dit niet in belang van de BV of aan haar verbonden onderneming is. - Aandeelhouders met een minderheidsbelang krijgen extra bescherming. Indien een statutenwijziging een extra verplichting oplevert en de minderheidsaandeelhouder stemt hier tegen, dan is deze niet gebonden aan de verplichting en heeft hij een uittreedrecht. Uitbreiding van de plichten: - De mogelijkheid bestaat om in de statuten verbintenisrechtelijke verplichtingen op te leggen aan (bepaalde) aandeelhouders, waarbij deze verplichtingen kunnen gelden tegenover andere aandeelhouders, de BV of tegenover derden. - De statuten kunnen bepalen dat bij niet-nakoming van een statutaire verplichting het stemrecht van een aandeelhouder, het recht op uitkeringen of op het vergaderrecht wordt opgeschort. - Statutair kunnen afspraken worden vastgelegd over verplichte of vrijwillige overdracht van aandelen en tegen welke prijs. Verplichte blokkeringsregeling afgeschaft De verplichte blokkeringsregeling is afgeschaft. Nu mag gekozen worden of er een blokkeringsregeling in de statuten wordt opgenomen. Zo kan de overdracht statutair wel of niet worden beperkt. Ook overdracht gedurende een periode kan worden uitgesloten. Wordt er statutair niets geregeld dan voorziet de wet in een aanbiedingsregeling. In dat geval is voor een geldige overdracht vereist dat de aandeelhouder die aandelen wil verkopen, deze eerst moet aanbieden aan de medeaandeelhouders.
Crediteurenbescherming De diverse wijzigingen zouden de bescherming van crediteuren beperken, daarom wordt onder de nieuwe wetgeving de aansprakelijkheid van bestuur en aandeelhouders vergroot. De BV mag geen dividend, eigen aandelen inkopen of kapitaal terug betalen als blijkt dat zij haar opeisbare schulden daarna niet kan blijven betalen. Het bestuur dient daarbij twaalf maanden vooruit te kijken vanaf het moment dat de transactie zal plaatsvinden. De algemene vergadering van aandeelhouders stelt een eventuele winstuitkering vast, maar dat gevolg heeft geen gevolg zolang het bestuur geen goedkeuring verleent. Het bestuur mag alleen de goedkeuring weigeren als het weet of redelijkerwijs voorziet, dat de BV na winstuitkering niet kan doorgaan met betalen van opeisbare schulden. Indien achteraf blijkt dat het bestuur onterecht zijn goedkeuring heeft verleend, dan zijn de bestuurders aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan, vermeerderd met de wettelijke rente. Ook de aandeelhouder die wist of behoorde te weten, dat de BV na uitkering in moeilijkheden zou kunnen komen, kan aansprakelijk worden gesteld. De aansprakelijkheid van de aandeelhouder bedraagt maximaal het door hem ontvangen bedrag te vermeerderen met wettelijke rente. Uitkeringstoets In de nieuwe wettelijke regeling wordt voor de toelaatbaarheid van uitkeringen niet langer aangesloten bij een willekeurig minimumkapitaal en bij mogelijk gedateerde cijfers, zoals in de huidige wet, maar bij de economische werkelijkheid ten tijde van de uitkering. Bestuurders en aandeelhouders zullen zich bij de besluitvorming over uitkeringen moeten afvragen, welke gevolgen een voorgenomen uitkering heeft voor de schuldeisers van de vennootschap. Ten eerste moet worden getoetst of het eigen vermogen van de vennootschap na de uitkering groter is dan de wettelijke- en de statutaire reserves. Aan de hand van de laatst vastgestelde jaarrekening kunnen de omvang van het eigen vermogen en de reserves worden opgesteld. Een afzonderlijke vermogensopstelling is meestal niet nodig. Indien een BV geen wettelijke en/of statutaire reserves heeft, is deze toets niet nodig. Ten tweede moet worden getoetst of de vennootschap na de uitkering kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, waarbij onder andere de solvabiliteit een rol speelt. Ook hier mag worden uitgegaan van de laatst vastgestelde jaarrekening en is een afzonderlijke vermogensopstelling meestal niet nodig. Hoewel in de meeste gevallen gebruik gemaakt kan worden van de laatst vastgestelde jaarrekening, kunnen tussen de datum van vaststelling en moment van daadwerkelijke winstuitkeringen gebeurtenissen plaatsvinden, die alsnog een risico vormen voor de continuïteit van de onderneming en lijkt een tussentijdse vermogensopstelling noodzakelijk. Het tweede aspect van de uitkeringstoets betreft de uitkeringstest, die bestaat uit twee onderdelen. Een continuïteitstest (kwalitatief) en een liquiditeitstest (kwantitatief). Bij de eerste test wordt in het algemeen bepaald of de continuïteit van de BV niet in gevaar komt door de uitkering. De tweede test is nodig om te bepalen hoe groot de uitkering maximaal mag zijn.
Als uit de continuïteitsanalyse blijkt dat de continuïteit (mogelijk) wordt bedreigd, zou er geen dividend mogen worden uitgekeerd en hoeft niet verder gegaan te worden met de liquiditeitstest. Het bedrag aan uit te keren dividend wordt dus pas bepaald, als er voldoende zekerheid bestaat over de continuïteitsveronderstelling. Een indicatie van het bedrag aan uit te keren dividend kan (zo veel mogelijk) onafhankelijk van de gekozen waarderingsgrondslag worden bepaald (aan de hand van de indicatoren quick ratio en operationele kasstroom). Dit kan echter slechts ter indicatie dienen van wat uiteindelijk wordt uitgekeerd. Er moet namelijk ook rekening worden gehouden met onzekere factoren en toekomstverwachtingen, die niet uit de financiële administratie blijken. De bestuurders moeten bijvoorbeeld ook rekening houden met toekomstige investeringsverplichtingen, claims en aflossingsverplichtingen. Een goede documentatie van de uitkeringstoets is belangrijk, want op basis van deze toets zal het bestuur besluiten, of zij kan meewerken aan een winstuitkering. Ook bij eventuele toekomstige aansprakelijkheden kan deze documentatie een belangrijke rol spelen in de bewijsvoering. Bestuurders doen er dan ook goed aan, om formeel te documenteren hoe dit proces plaatsvindt, wat de resultaten van de analyses waren, welke conclusies het bestuur trok uit deze resultaten en of er een (interne of externe ) financieel expert bij betrokken was. Wij zijn u graag van dienst bij het juist vastleggen van dit proces. Mocht u naar aanleiding hiervan vragen hebben, neemt u dan gerust contact met ons op. Wij helpen u graag verder.
