ABCD
KPMG Meijburg & Co Belastingadviseurs
Invoering van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht Op 12 juni 2012 heeft de Eerste Kamer de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht en de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht aangenomen. Op grond van een recent Koninklijk Besluit zullen deze wetten op 1 oktober 2012 in werking treden. Met de invoering van de wetten wordt beoogd de civielrechtelijke regels voor bv’s eenvoudiger en flexibeler te maken. De opvatting van de regering is dat de fiscale wetgeving niet hoeft te worden aangepast, met uitzondering van een beperkte wijziging in het Besluit fiscale eenheid 2003 voor het bezitsvereiste en in de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) voor de doorschuifregeling. De wet regelt zelf verder geen fiscale aangelegenheden, maar zal wel fiscale gevolgen hebben. Door de introductie van stem- en winstrechtloze aandelen kan bijvoorbeeld eerder sprake zijn van een aanmerkelijk belang. Ook zal deze introductie invloed hebben op het criterium 'verbondenheid' in de vennootschapsbelasting. In dit memorandum bespreken wij kort de belangrijke civielrechtelijke wijzigingen en de fiscale gevolgen daarvan. De flexibilisering van het bv-recht in vogelvlucht Belangrijke wijzigingen in het civiel recht zijn onder meer: • de afschaffing van het minimumkapitaal van € 18.000; • de afschaffing van de verplichte accountantsverklaring bij inbreng op aandelen anders dan in geld; • de afschaffing van de verplichte blokkering van de overdraagbaarheid van aandelen; • de verruiming van de mogelijkheden om besluitvorming buiten de algemene vergadering te laten plaatsvinden; • de invoering van aansprakelijkheid voor onverantwoorde winstuitkeringen voor de aandeelhouder en de bestuurder als deze wisten of behoorden te weten dat de bv na de dividenduitkering niet meer aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen; • de mogelijkheid van een flexibeler verdeling van stemrecht en recht op uitkeringen, inclusief de mogelijkheid om stem- en winstrechtloze aandelen uit te geven; • het vervallen van rechtswege van alle stem- of winstrechtloze aandelen die op moment van omzetting, fusie of splitsing nog in het bezit zijn van een houder en de invoering van een schadeloosstelling daarvoor. De wet bevat voornamelijk optionele bepalingen die niet tot verplichtingen en dus ook niet tot een overgangstermijn leiden. Bestaande vennootschappen hoeven de verplicht voorgeschreven wijzigingen pas in hun statuten op te nemen bij de eerstvolgende statutenwijziging. Alle bovengenoemde wijzigingen van het civiel recht treden voor bestaande vennootschappen in werking per 1 oktober 2012. Een statutenwijziging is noodzakelijk om gebruik te kunnen maken van de
ABCD KPMG Meijburg & Co Belastingadviseurs
pagina 2
afschaffing van de verplichte blokkering, de verruiming van besluitvorming buiten vergadering en de flexibelere verdeling van stemrecht en recht op uitkering van winst. Flexibeler verdeling stemrecht en recht op uitkeringen Vooral de mogelijkheid van een flexibeler verdeling van stemrecht en recht op uitkeringen kan gevolgen hebben voor het belastingrecht. De wet biedt de mogelijkheid om bepaalde rechten of bevoegdheden toe te kennen aan houders van aandelen met een bepaalde aanduiding binnen dezelfde soort. De hoofdregel blijft dat aan alle aandelen gelijke rechten en verplichtingen zijn verbonden. De statuten kunnen echter, bijvoorbeeld met betrekking tot aandelen van een bepaalde soort of aanduiding, bepalen dat: • verplichtingen of eisen aan het aandeelhouderschap worden verbonden en dat het stemrecht of uitkeringsrecht bij niet voldoening wordt opgeschort; • aan deze aandelen bijzondere zeggenschapsrechten zijn verbonden; • zij meer, minder, of geen stemrecht hebben; • zij geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap. Wel is het zo dat elk aandeel ten minste recht geeft op enig stemrecht of enige aanspraak op uitkering van winst of reserves. Bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid In de nieuwe wetgeving is de kapitaal- en vermogensbescherming vervangen door een bestuurdersaansprakelijkheid. Deze regelt dat bestuurders en feitelijke beleidsbepalers jegens de uitkerende vennootschap hoofdelijk verbonden zijn tot vergoeding van het tekort dat door een uitkering is ontstaan als de vennootschap daardoor niet kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Deze ‘verbondenheid’ tot vergoeding geldt als de bestuurder wist, of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap haar schulden niet zou kunnen voldoen. Bij een uitkering kan sprake zijn van twee verschillende toetsmomenten: het moment van besluit tot goedkeuring en de daadwerkelijke uitkering. Indien de periode tussen het besluit en de daadwerkelijke uitkering lang is en het bestuur is op de hoogte van nieuwe omstandigheden die ertoe leiden dat de vennootschap door de uitkering alsnog in betalingsproblemen komt, zal het bestuur van de uitkering moeten afzien en het eerder genomen goedkeuringsbesluit moeten herzien. Dit betekent dat het bestuur uitsluitend goedkeuring kan verlenen onder de voorwaarde dat op het moment van uitkering de betalingsonmacht zich niet zal voordoen. De nieuwe wetgeving maakt het mogelijk dat de bevoegdheid van de algemene vergadering tot vaststelling van uitkeringen in de statuten kan worden beperkt (een uitkeringsdrempel). Een besluit in strijd met een statutaire bepaling is nietig. Het is vooralsnog onduidelijk of het risico op
ABCD KPMG Meijburg & Co Belastingadviseurs
pagina 3
bestuurdersaansprakelijkheid kan worden verminderd door het instellen van een uitkeringsdrempel. Waarschijnlijk is dit niet het geval. De aandeelhouders (of andere winstgerechtigden) die een uitkering hebben ontvangen terwijl zij wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien dat die uitkering tot gevolg zou hebben dat de vennootschap niet meer aan haar opeisbare schulden zou kunnen blijven voldoen, moeten ieder tot ten hoogste het bedrag van de door hen ontvangen uitkering het tekort aanzuiveren. Als bestuurders de gedane winstuitkering al hebben vergoed aan de vennootschap op grond van hun wettelijke aansprakelijkheid, moeten de aandeelhouders of winstgerechtigden hun terug te betalen uitkering tot dat bedrag voldoen aan de bestuurders. Fiscale gevolgen De wijzigingen in het civiel recht zullen doorwerken naar het belastingrecht. Hierna gaan wij kort in op de belangrijkste aspecten per belastingmiddel. Inkomstenbelasting Voor de inkomstenbelasting heeft men een aanmerkelijk belang in box 2 bij een bezit van ten minste 5% van het geplaatste aandelenkapitaal van een vennootschap. Als een vennootschap meerdere soorten aandelen heeft, is ook sprake van een aanmerkelijk belang als 5% of meer van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen wordt gehouden. De mogelijkheid van een flexibeler verdeling van stem- en winstrecht kan sneller leiden tot een soortaanmerkelijkbelang. Het eerder kwalificeren als aanmerkelijk belang heeft ook gevolgen voor andere regelingen, zoals de gebruikelijkloonregeling en de bedrijfsopvolgingsregeling (BOF). Op grond van de nieuwe bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid voor onverantwoorde uitkeringen kunnen de bestuurders en aandeelhouders aansprakelijk worden gesteld als een vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. De aansprakelijkheid gaat niet verder dan het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Terugbetalen van het tekort kan onder voorwaarden worden aangemerkt als negatief loon voor de bestuurder. Voor de aanmerkelijkbelanghouder kwalificeert de betaling in beginsel als negatief regulier voordeel. De wet regelt ook een schadeloosstelling voor het van rechtswege vervallen van stem- of winstrechtloze aandelen bij omzetting, fusie of splitsing. Als deze aandelen een aanmerkelijk belang vormden, wordt de schadeloosstelling in de heffing betrokken omdat sprake is van een fictieve vervreemding. De doorschuifregeling in de inkomstenbelasting kan hiervoor niet worden ingeroepen. De Wet IB 2001 wordt op dit punt aangepast.
ABCD KPMG Meijburg & Co Belastingadviseurs
pagina 4
In de parlementaire geschiedenis is aangegeven dat stemrechtloze aandelen kunnen dienen als alternatief voor certificering van aandelen. Als voordelen worden genoemd dat er geen oprichtingskosten van een stichting administratiekantoor (STAK) worden gemaakt, dat de fiscale kwalificatie door de buitenlandse fiscus van stemrechtloze aandelen gemakkelijker verloopt dan bij gecertificeerde aandelen en dat het stemrecht volledig kan worden uitgesloten. Omdat stemrechtloze aandelen een aparte soort vormen, kunnen zij echter wel leiden tot een soortaanmerkelijkbelang, terwijl dat bij certificering niet het geval is. Vennootschapsbelasting Voor de toepassing van een hele reeks bepalingen in de vennootschapsbelasting is verbondenheid een belangrijk criterium. Door de flexibelere verdeling van de zeggenschap en het financieel belang wordt het bepalen van de verbondenheid ingewikkelder. De flexibelere verdeling van zeggenschap en financieel belang zal ook doorwerken naar de fiscale eenheid. Voor het bestaan van een fiscale eenheid moet de moedermaatschappij de juridische en economische eigendom van ten minste 95% van de aandelen hebben. Bij uitgifte van stem- en winstrechtloze aandelen is het van belang dat de moedermaatschappij recht blijft houden op ten minste 95% van de winst, het vermogen en de zeggenschap. Het Besluit fiscale eenheid 2003 zal op dit punt worden aangepast. Voor de deelnemingsvrijstelling blijft de voorwaarde van 5% van het nominaal gestorte kapitaal bestaan. Stem- en winstrechtloze aandelen tellen beide mee voor de bepaling van het totaal nominaal gestorte kapitaal en voor de 5%-grens. Er komt geen optionele transparantie, zoals in de literatuur werd gesuggereerd. Een fiscale beleggingsinstelling (fbi) is verplicht de voor uitdeling beschikbare winst niet later dan in de achtste maand na afloop van het jaar ter beschikking te stellen aan haar aandeelhouders. Als de fbi niet aan deze voorwaarde voldoet, verliest zij de status van fiscale beleggingsinstelling en wordt volledig onderworpen aan de vennootschapsbelasting. De minister heeft goedgekeurd dat de uit te delen winst van een fbi wordt verminderd met het bedrag dat als gevolg van het civielrechtelijke uitkeringsverbod niet mag worden uitgekeerd. Dit bedrag wordt gedoteerd aan de afrondingsreserve. Deze goedkeuring is ook van toepassing op de gewijzigde wetgeving. Successiewet Voor de BOF kan van belang zijn of sprake is van een afzonderlijke soort aandelen. Door de mogelijkheden waarin de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht voorziet, kan deze regeling eerder van toepassing zijn.
ABCD KPMG Meijburg & Co Belastingadviseurs
pagina 5
Overdrachtsbelasting In de overdrachtsbelasting kan de verkrijging van aandelen in een lichaam onder voorwaarden worden aangemerkt als verkrijging van een onroerende zaak. De verkrijging van aandelen is belast wanneer de verkrijger een kwalificerend belang heeft of verkrijgt. Door de nieuwe varianten aandelen zal per verkrijging moeten worden bepaald of deze (mee)telt als kwalificerend belang. Tot slot De Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht biedt de praktijk meer vrijheid om de statuten naar wens in te richten. Hoewel de wet zelf geen fiscale aangelegenheden regelt, kunnen de fiscale gevolgen groot zijn.
KPMG Meijburg & Co juli 2012 De in dit memorandum opgenomen informatie is van algemene aard en heeft geen betrekking op de specifieke omstandigheden van een bepaald individu of een bepaalde entiteit. Hoewel bij de totstandkoming van dit memorandum de grootst mogelijke zorgvuldigheid is betracht, kunnen wij niet garanderen dat de daarin opgenomen informatie op de datum van ontvangst juist en volledig is of dat in de toekomst zal blijven. Op grond van deze informatie dient geen actie ondernomen te worden zonder adequate professionele advisering na een grondig onderzoek van de specifiek van toepassing zijnde situatie.
