Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-13
Efficiënte auteurs –en softwarecontracten in de informatiemaatschappij Tendensen in een digitale wereld
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door
Donck Maxim
studentennr. 00701170 Promotor: Prof. Dr. I. Claeys Co-promotor: Prof. dr. M. Maresceau Commissaris: Mevr. I D’haese 1
“Tussen de sterke en de zwakke is het de vrijheid die onderdrukt en de wet die bevrijdt,” Henri Lacordaire
2
Dankwoord Het dateert al van het begin van de middelbare school dat ik de droom had om ooit als advocaat voor de rechtbank te staan. Mannen en vrouwen in lange gewaden gingen een statig marmeren gebouw binnen. Ik zag mensen met overtuigingskracht. Ik zag mensen met visie. Ik zag mensen met passie. Het voelt letterlijk alsof dit een leven geleden is. Mijn doel was duidelijk: Ik ging terug keren naar die plaats. Op een dag ging ik zelf daar staan, ik ging daar deel vanuit maken. Sommige dromen vergaan gedurende de tijd … maar deze niet.
Deze masterproef is het sluitstuk van de opleiding tot Master in de Rechtsgeleerdheid. Ik denk dat het een understatement is om vast te stellen hoe snel en hoe veel een persoon verandert gedurende zijn hele academische periode maar voor mij geldt dit misschien wel dubbel. Deze opleiding heeft een moeilijk begin gekend. In deze zin wil ik dan ook mijn beide ouders bedanken, zonder wiens financiële, maar a fortiori, mentale steun deze opleiding nooit een goed einde zou gekend hebben. Iedere dankwoord zou te kort schieten en onvoldoende zijn, maar toch een futiele poging: “Ma, Pa, bedankt!”. Daarnaast verdienen ook mijn ouders de dank deze masterproef taalkundig te herlezen.
Naast mijn ouders, ben ik vanzelfsprekend ook dank verschuldigd aan mijn promotor, zonder wiens toestemming dit werk met zijn titel er nooit gekomen zou zijn. Zijn rake opmerkingen en advies hebben op veel vlakken structuur in de chaos gebracht en hebben meer dan ooit een invloed gehad op het werk dat nu voor ligt.
Daarnaast wens ik ook mijn collega’s te danken van het advocatenkantoor dewelke mijn zomerstage hebben begeleid. Dankzij hun onmiddellijke vertrouwen en begeleiding heb ik het recht in de praktijk gezien en reeds veel kunnen leren.
Als laatste wil ik ook mijn vrienden bedanken met wie ik de hele opleiding lessen heb gevolgd, examens heb gemaakt en met wie ik lief en leed heb gedeeld. Aangezien een opsomming velen onrecht zou aandoen, zou het niet betamen hier namen te noemen.
Maxim Donck
13 Mei 2013 - Oostende
3
Inhoudstafel I.
Inleiding tot de Masterproef ........................................................................................................... 8
II.
Het auteurs –en softwarerecht in het globale rechtskader .......................................................... 10 Hoofdstuk 1:
Inleiding................................................................................................................... 10
Hoofdstuk 2:
Algemene Situering ................................................................................................. 11
A.
Situering van intellectuele rechten in het amalgaam van alle rechten................................. 11
B.
Kenmerken van intellectuele eigendomsrechten ................................................................. 11
C.
Situering van het auteurs -en softwarerecht binnen de intellectuele eigendom ................. 12
D.
Eén schepping van de geest beschermd door meerdere rechten ........................................ 14
E.
Territorialiteit ........................................................................................................................ 15
Hoofdstuk 3: A.
Wetgeving ............................................................................................................... 16
Verdragen .............................................................................................................................. 16 1.
Berner conventie (oorspronkelijk 9 september 1886) ...................................................... 16
2.
Het WIPO – OMPI verdrag ................................................................................................. 17
B.
Auteurswet (Aw.)................................................................................................................... 17 1.
Harmonisatie van het Auteursrecht .................................................................................. 18
C.
Softwarewet (Sw.) ................................................................................................................. 19
D.
Verhouding tussen de softwarewet en de auteurswet ......................................................... 20
Hoofdstuk 4:
Voorwaarden voor Auteursrechtelijke en Softwarebescherming. ......................... 21
A.
Het Auteursrecht als vangnet ................................................................................................ 21
B.
Voorwaarde voor auteursrechtelijke bescherming: originaliteit .......................................... 21
C.
Voorwaarde voor Softwarebescherming .............................................................................. 23
D.
Besluit .................................................................................................................................... 24
Hoofdstuk 5: A.
B.
Het voorwerp van het auteursrecht en zijn contracten ......................................... 25
Het reproductierecht (sensu lato) ......................................................................................... 25
Reproductierecht (sensu stricto)................................................................................. 26
Vertaalrecht................................................................................................................. 26
Distributierecht ........................................................................................................... 27
Adaptatierecht ............................................................................................................ 27
Bestemmingsrecht ...................................................................................................... 27
Verhuren en uitleenrechten ........................................................................................ 27
De mededeling aan het publiek ............................................................................................ 28
Hoofdstuk 6:
Conclusie van deze titel .......................................................................................... 29 4
III.
De overeenkomst in het auteursrecht ...................................................................................... 30
Hoofdstuk 1:
Inleiding................................................................................................................... 30
Hoofdstuk 2:
Partijen .................................................................................................................... 32
A.
Titularis van de rechten / Wie kan de overeenkomst sluiten? ............................................. 32 1.
Algemeen........................................................................................................................... 32
2.
Vermoedens ...................................................................................................................... 33
3.
Auteursrechtshebbende .................................................................................................... 34
4.
De zwakke positie van de auteur in de onderhandelingen. .............................................. 35
5.
Er is geen titularis of de toestemming kan niet verkregen worden. ................................. 38
B.
Algemeen .................................................................................................................... 38
Begrip .......................................................................................................................... 41
Ontoereikend juridisch kader ...................................................................................... 42
De zoektocht naar de titularis – due diligent search guidelines ................................. 44
Gevolgen...................................................................................................................... 45
Oplossingen ................................................................................................................. 46
De wederpartij ....................................................................................................................... 49 1.
Algemeen........................................................................................................................... 49
2.
Beheersvennootschappen ................................................................................................. 50
Hoofdstuk 3:
Het auteurscontract ................................................................................................ 52
A.
Begripsomschrijving .............................................................................................................. 52
B.
Toestemming ......................................................................................................................... 53
C.
De overdraagbaarheid (via licentie of via overdracht).......................................................... 56 1.
Overdracht......................................................................................................................... 56
2.
Licentie .............................................................................................................................. 57
D.
De regels opgenomen in de Auteurswet ............................................................................... 59 1.
Geschrift ............................................................................................................................ 59
2.
Omvang van de rechten .................................................................................................... 60
3.
Toekomstige werken ......................................................................................................... 61
4.
Interpretatie van de auteurscontracten............................................................................ 62
5.
In dubio pro auctore .......................................................................................................... 65
6.
Vergoeding van de auteur ................................................................................................. 66
7.
Exploitatieplicht van de creatie ......................................................................................... 68
8.
Duur ................................................................................................................................... 69
9.
Geografische ruimte ......................................................................................................... 69 5
E.
Andere contracten................................................................................................................. 70
Hoofdstuk 4:
Overeenkomsten zonder pecuniair hoofddoel (1) ................................................. 71
A.
Algemeen............................................................................................................................... 71
B.
Creative Commons ................................................................................................................ 72 1.
Begrip................................................................................................................................. 72
2.
Creative Common Licenties ............................................................................................... 72
3.
Schadevergoeding ............................................................................................................. 75
Hoofdstuk 5: IV.
Conclusie van deze Titel .......................................................................................... 78
De overeenkomst op software .................................................................................................. 79
Hoofdstuk 1:
Inleiding................................................................................................................... 79
Hoofdstuk 2:
Titularis van de rechten / Wie kan een overeenkomst sluiten? ............................. 81
Hoofdstuk 3:
Software als zaak? .................................................................................................. 82
A.
Algemeen............................................................................................................................... 82
B.
Software en het CSIG............................................................................................................. 85
Hoofdstuk 4:
De softwareovereenkomst ..................................................................................... 89
A.
Overeenkomsten tot overdracht........................................................................................... 90
B.
Licentie of gebruiksovereenkomsten .................................................................................... 91
C.
Toetredingscontracten – Shrink/Click - wrap licentie ........................................................... 91
D.
Dienstverleningsovereenkomst............................................................................................. 96 1.
Cloud Computing ............................................................................................................... 96
Wat is Cloud computing? ............................................................................................ 97
Contracten en verbintenissen in de cloud .................................................................. 99 a)
Juridische kwalificatie van de overeenkomst ......................................................... 99
b)
Aard van de verbintenis .......................................................................................... 99
c)
Structuur van de overeenkomst ........................................................................... 100
De Cloud diensten ..................................................................................................... 100 a)
De SaaS overeenkomst (Software as a Service) .................................................... 100
b)
De PaaS en IaaS ..................................................................................................... 101
De onderhandelingsmarge in cloudcontracten......................................................... 101
Service Level Agreement (SLA) .................................................................................. 103
Acceptable Use Policy (AUP) ..................................................................................... 104
Vergoeding ................................................................................................................ 104
Aansprakelijkheid bij wanprestatie ........................................................................... 105 a)
Algemeen .............................................................................................................. 105 6
b)
Verlies van data..................................................................................................... 107
c)
Financieel Plafond ................................................................................................. 109
d)
Exoneratie voor zware fout? ................................................................................. 110
Einde van de overeenkomst ...................................................................................... 111
Het privacyrecht in de wolken .................................................................................. 115
Tussentijdse conclusie ............................................................................................... 119
E.
Onderhoudsovereenkomst ................................................................................................. 121
F.
Gebreken bij software ......................................................................................................... 122
G.
Levering en acceptatie ........................................................................................................ 124
Hoofdstuk 5: A.
Overeenkomsten zonder direct pecuniair hoofddoel (2) ..................................... 126
Open Source licenties .......................................................................................................... 126 1.
Wat is open source software? ......................................................................................... 127
2.
Varianten ......................................................................................................................... 130
Free Software ............................................................................................................ 130
Freeware ................................................................................................................... 132
Public Domain Software ............................................................................................ 132
3.
Juridisch Kader................................................................................................................. 134
Titularis van de rechten bij Open Source .................................................................. 134 a)
Rechten van de oorspronkelijke (mede) auteurs: deelbare of ondeelbare werken 134
b)
Rechten van latere auteurs ................................................................................... 136
De contractuele relatie.............................................................................................. 136
Aansprakelijkheid en Exoneratie ............................................................................... 139
De Copyleft clausule .................................................................................................. 140
De verschillende licenties .......................................................................................... 142
Commercieel aspect .................................................................................................. 144
Hoofdstuk 6:
Conclusie van deze titel ........................................................................................ 146
V.
Conclusie van de Masterproef .................................................................................................... 148
VI.
Bibliografie............................................................................................................................... 150
7
I. Inleiding tot de Masterproef
Intellectuele eigendom verdient de laatste jaren steeds meer een prominente plaats in onze samenleving. De waarde ervan valt nauwelijks te onderschatten. Loopt de bescherming door middel van een octrooi op zijn einde, dan is dat onmiddellijk terug te vinden in de beursgegevens van de verschillende, betrokken bedrijven. Er tekent zich een duidelijke correlatie af tussen de aandelenkoers en de bescherming van de intellectuele eigendom.
Intellectuele rechten behelzen vanzelfsprekend een enorme inhoud, maar er is geen enkel recht dat zo tot de verbeelding spreekt als het auteursrecht. Het auteursrecht heeft de laatste jaren sterk aan belang gewonnen. Het wordt alsmaar meer toegepast. Niet alleen omdat zijn voorwerp vrij ruim is, niet alleen omdat de verkrijging kosteloos is, maar ook omdat het auteursrecht in een adequate bescherming voorziet. Daarnaast staat het auteursrecht onder druk door de huidige digitale informatiemaatschappij. Niet alle werken worden nog gelezen op papieren drager. Niet alle foto’s blijven beperkt tot het huishoudelijke fotoalbum. Niets van dat alles! Vandaag plaatsen we onze foto’s op sociale media, lezen we boeken op tablets en de krant op internet.
De vraag die ik me gedurende deze hele masterproef heb gesteld, is welke invloed de digitale revolutie heeft op auteurs -en softwarerecht en hoe ons contractenrecht daarmee omgaat?
De waarde van bepaalde scheppingen zou echter dode letter blijven als deze niet te gelde kunnen gemaakt worden. Niet alle rechten zijn overdraagbaar maar, desalniettemin, zijn de belangrijkste rechten binnen het auteurs – en softwarerecht, de vermogensrechten, wel vatbaar voor overdracht. Er kan dus over gecontracteerd worden. Het is voor de schepper veelal onmogelijk om zijn rechten op een goede, efficiënte wijze te exploiteren. Daarom gaat hij contracteren en zijn rechten overdragen aan organisaties of bedrijven, vertrouwd met deze materie.
Daarnaast spendeert deze masterproef een grote ruimte aan software en softwarecontracten. Computers vallen vandaag immers niet meer weg te denken uit de samenleving. Zoals iedereen weet bestaat een computer uit hard –en software. De grote revolutie en boom van hardware ligt ondertussen al achter ons, maar software blijft zichzelf innoveren. Software mag dan ook omschreven worden als de toekomst.
8
Steeds gaan onze computers efficiënter werken en meer capaciteit hebben. Telkenmale zal men meer ruimte outsourcen om alle kracht van de computer aan prestatie te wijden en niet aan opslag.
De bescherming van software is nauw verwant met het auteursrecht. Bij de bescherming van software zal dan ook meermaals moeten rekening gehouden worden met de regels van het geldende auteursrecht. Deze masterproef is dan ook opgebouwd in deze zin. Eerst wordt omlijnd wat het voorwerp uitmaakt van contracten in deze beide intellectuele rechten. Het voorwerp zal bestaan uit rechten, bv. het recht om het werk in grote getale te reproduceren en daarna aan de man te brengen. Voor een exploitant zal dit zeer interessant worden. Hij zal dus proberen contractueel vast te leggen dat hij die rechten bezit. Dit komt dan ook in het tweede en derde deel van deze masterproef aan bod. Ik ga van start met de contracten omtrent auteursrechten sensu stricto om pas daarna deze omtrent het softwarerecht te bespreken. Aangezien het laatste deel verder bouwt op het eerste, is dit een logische indeling.
Naast de juridische uiteenzetting en probleembespreking, probeer ik doorheen deze masterproef ook telkenmale mijn eigen mening te formuleren. Dit is slechts een persoonlijke opinie waarin ik de pro en contra afweeg.
Daarnaast stel ik per deel in de inleiding een aparte onderzoeksvraag. Mijn beantwoording in de conclusie van iedere titel, geldt ook als hetgeen de lezer dient te onthouden van wat er boven is besproken.
Uit dit alles wordt dus de onderzoeksvraag gedistilleerd:
Heeft de digitale revolutie een invloed gehad op auteurs -en softwarerecht en hoe gaat ons contractenrecht daarmee om?
9
II. Het auteurs –en softwarerecht in het globale rechtskader Hoofdstuk 1:
Inleiding
Deze inleidende titel start met een algemene situering. Wat is een intellectueel recht? Welke kenmerken heeft het? Hoe verhoudt zich dat allemaal binnen een globaal rechtskader. Waar in dat grote amalgaam van rechten bevinden zich de intellectuele rechten? En waar bevindt zich het auteurs –en softwarerecht zich binnen deze aparte rechtstak. De verschillen tussen de patrimoniale, subjectieve rechten worden bloot gelegd alsook het interne verschil tussen het auteursrecht sensu lato en de industriële eigendom.
Uit de kenmerken van de intellectuele eigendom zal duidelijk worden dat deze rechten steeds begrensd worden in duur, omvang en in ruimte. Daaruit blijkt dat een intellectueel recht territoriaal gebonden is. Zo komt de nationale (maar in vele gevallen communautaire) wetgeving aan bod. Welke wetten beschermen het auteurs –en softwarerecht en welke voorwaarden zijn daarvoor nodig? Er is ook een bepaalde verhouding tussen alle wetten die van toepassing zijn op de creatie als dusdanig. Het is belangrijk dat de lezer de structuur ziet tussen al deze verschillende wetten en wanneer welke wet van toepassing is.
Hoe en wanneer een creatie door het recht beschermd wordt, hangt af van die nationale wetgeving. Aangezien het auteursrecht niet volledig is geharmoniseerd over de hele Europese Unie, zal de nationale wetgeving nog steeds een belangrijke rol blijven vervullen. Om een auteurs –of softwarerecht te verkrijgen zal men aan een aantal voorwaarden moeten voldoen. Deze inleidende titel beschrijft deze voorwaarden ingegeven door de wetgeving. Heeft de auteur uiteindelijk zijn bescherming, dan krijgt hij een groot aantal rechten op zijn creatie.
Die rechten zal hij willen commercialiseren ten einde inkomsten te halen uit zijn werk. Aangezien deze masterproef tot doel heeft het contractenrecht binnen het auteurs –en softwarerecht onder de loep te nemen, zal ik dan ook eerst aandacht besteden aan de beschermingsvoorwaarden en de rechten die daaruit voort vloeien.
Subdeel van de onderzoeksvraag: Wat is het voorwerp van auteurs –en softwarecontracten? 10
Hoofdstuk 2:
Algemene Situering
A. Situering van intellectuele rechten in het amalgaam van alle rechten Intellectuele rechten zijn private subjectieve rechten1. Zij komen toe aan een rechtsubject en behelzen de mogelijkheid om een heerschappij uit te oefenen over een zaak. Binnen de subjectieve rechten bevindt er zich opnieuw een onderverdeling in extra patrimoniale rechten en patrimoniale of vermogensrechten. Deze laatste hebben een weerslag op het vermogen van een persoon terwijl de extra patrimoniale rechten zich buiten het vermogen bevinden. Het best kan men dit situeren in het erfrecht. Patrimoniale rechten kunnen overgaan na de dood van de decujus terwijl extra patrimoniale rechten geen deel uit maken van de erfenis. Voorbeelden van extra patrimoniale rechten zijn familierechten, persoonlijkheidrechten.
Recent kan men ook het recht op stem als een extra patrimoniaal recht aanzien. De zaak van Rocco Granata is hier waarschijnlijk het belangrijkste voorbeeld2. Hij won de zaak tegen Melitta Filters omdat het bedrijf zijn typische, hese stemgeluid had geïmiteerd zonder zijn toestemming. Dit is bovendien een voorbeeld van hoe intellectuele rechten ook persoonlijkheidsrechten kunnen zijn. De meeste intellectuele rechten bevatten immers ook een morele component.
Patrimoniale rechten zijn die rechten die een heerschappij over het vermogen geven. Ze zijn in geld waardeerbaar. Het is binnen deze groep rechten dat we naast de vorderingsrechten en de zakelijke rechten, de intellectuele rechten kunnen vinden. Intellectuele rechten hebben industriële, artistieke of literaire creaties van het menselijk brein tot voorwerp. Zij kunnen een waardevol deel van het vermogen vormen en gaan, zoals gezegd, over bij erfopvolging.
B. Kenmerken van intellectuele eigendomsrechten Belangrijk is om direct aan te stippen dat er geen zogenaamd numerus clausus is op intellectuele rechten zoals dat bij zakenrechten wel het geval is. Nieuwe intellectuele rechten kunnen dus worden
1
D. PAPE, Recht van de Intellectuele Eigendom, http://wina.ugent.be/data/bestanden/569/recht_samenvatting.pdf, 2. 2 Rb. Brussel, 19 januari 2001, A&M 2002, 453-455, noot F. BRISON.
11
gecreëerd door de wetgever. Denken we maar aan de biotechnologie, die bij het ontstaan van de intellectuele rechten minder relevant was, maar gedurende de tijd steeds belangrijker werd.
Verder zal ik in deze masterproef er meermaals op wijzen dat sommige regels, lettende op de huidige evolutie van de informatica, eigenlijk niet meer van toepassing zijn. Door deze tendensen zien sui generis regimes het leven.
Maar misschien is het zo dat bepaalde evoluties in de informatica gewoonweg niet meer compatibel zijn met de wet in zijn huidige vorm. (Als voorbeeld kan het cloud computing worden aangehaald.3) Zij zouden dan eerder het voorwerp kunnen uitmaken van een nieuw intellectueel eigendomsrecht. Intellectuele rechten zijn steeds monopolierechten4. De houder, en alleen hij, heeft een exclusief recht. Wil iemand anders de eigendom gebruiken dan moet aan de houder toestemming worden gevraagd. De houder kan verbieden, binnen de krijtlijnen van rechtsmisbruik, dat een derde zijn creatie gebruikt. Bovendien zijn alle intellectuele rechten erga omnes5. Ze zijn aan eenieder tegenstelbaar. Argumentatie voor de rechtbank, dat men niet op de hoogte was en desalniettemin ter goeder trouw gehandeld heeft, is onmogelijk.
Intellectuele rechten zijn telkens begrensd zowel territoriaal als voor de duur van de bescherming. Ze hebben ook telkens beschermingsvoorwaarden, gezien hun grote waarde.
C. Situering van het auteurs -en softwarerecht binnen de intellectuele eigendom De summa divisio6 in intellectuele rechten is het auteursrecht sensu lato aan de ene zijde en industriële eigendom aan de andere zijde. Onder industriële eigendom situeren we die rechten die van belang zijn voor het bedrijfsleven, voor de industrie. Men wil via deze rechten een voorsprong op
3
Zie infra. http://www.uhasselt.be/UH/techtransfer/techtransfer-TTO-voor-onderzoekers/techtransfer-TTO-vooronderzoekers-intellectuele-eigendom.html. 5 X, Intellectuele rechten, http://www.mensenrecht.be/sites/default/files/chapters/7Intellectuele%20rechten.pdf, 275. 6 M., JANSSENS en F., GOTZEN, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2012, 9. 4
12
de concurrentie nemen, het bedrijf stimuleren en in het algemeen zijn marktpositie versterken. Bekendste voorbeeld van industriële eigendom is natuurlijk het octrooi.
Auteursrecht, anderzijds, bevat de rechten van Kunst en Cultuur, de schone kunsten. Auteursrecht sensu lato kan worden ingedeeld in het auteursrecht sensu stricto en de naburige rechten, bescherming van computerprogramma’s (softwarerecht) en databanken. Traditioneel wordt aan beide een aantal kenmerken7 toebedeeld en zijn ze van elkaar te onderscheiden.
-
Allereerst wordt aangenomen dat er voor auteursrechten geen formaliteiten moeten ondernomen worden om een bescherming te krijgen. Het gebeurt automatisch terwijl industriële rechten iets extra verwachten, bijvoorbeeld een depot.
-
Vervolgens is de duur van bescherming verschillend. Ingegeven door de noodzaak tot industriële vooruitgang wordt de duur van industriële eigendom sterk beperkt. Voor patenten bijvoorbeeld gaat het maar over twintig jaar. Auteursrecht krijgt relatief een veel langere bescherming, zijnde 70 jaar.
-
Een volgend onderscheid is dat auteursrechten ook morele rechten omvatten terwijl dit voor industriële rechten enkel beperkt blijft tot vermogensrechten.
-
Bovendien zou de beoordelingsvrijheid groter zijn bij auteursrecht omdat het eerder om subjectieve rechten gaat, terwijl de beschermingsvoorwaarden voor industriële eigendom eerder objectief zijn. Over de stand van de techniek is in principe weinig discussie mogelijk.
-
Een laatste gegeven is dat auteursrechterlijke werken een minder economische rol zouden spelen en zich zouden beperken tot de kunsten en zo een eerder sociale, culturele rol zouden vervullen.
7
Lesnota’s Inleiding tot het recht op de Intellectuele Eigendom door Prof.dr. VANHEES.
13
Het onderscheid is vooral historisch ontstaan want de verschillende kenmerken per categorie kunnen nogal wisselen tussen beide categoriën onderling. Denken we maar aan het feit dat de bescherming voor tekeningen en modellen tien jaar duurt, maar wel oneindig verlengbaar is met telkenmale opnieuw tien jaar. Kunnen we dan nog spreken van een korte duur?
Bovendien neemt de waarde van software een zo’n groot stuk van de markt in, dat dit auteursrecht sensu lato zeker niet als economisch irrelevant kan worden beschouwd.
Het onderscheid is dus achterhaald.
D. Eén schepping van de geest beschermd door meerdere rechten8 Als men als vader zijn creatie optimaal wil beschermen dan kan men dat soms doen door meerdere intellectuele rechten te cumuleren om zo de meest optimale bescherming te verkrijgen.
Als de wetgeving de cumulatie niet uitsluit en alle beschermingsvoorwaarden vervuld zijn dan staat er juridisch niets in de weg om dezelfde creatie dubbel te gaan beschermen.
In de praktijk loopt het evenwel niet zo’n vaart. Telkenmale moeten formaliteiten vervuld worden en bovendien loopt de kostprijs zeer sterk op. Een duidelijke business-strategie bestaat er in om zo weinig mogelijk kosten te maken voor intellectuele rechten maar toch een zo groot mogelijk bescherming te genereren. Zo zal men soms bepaalde tekeningen en modellen niet laten beschermen door hun genoemd recht maar door het auteursrecht aangezien dat kosteloos verloopt. Alles hangt af van de bedrijfsstrategie wat het aangewezen beschermingsregime is.
Er is evenwel één beperking. Het kan evenwel niet zijn dat men door de bescherming van één intellectueel recht de uitzonderingen van een ander recht kan buiten spel zetten.
Deze cumulatie kan het voorbeeld van het Chipsrecht en de bescherming voor Topografiën en halfgeleiders9 aangehaald worden. Aangezien deze sui generis bescherming eveneens strekt tot het
8
P., HUGENHOLTZ, “Over cumulatie gesproken …”, BII, 2000, afl. 7, 240-242. Wet van 10 januari 1990 betreffende de rechtsbescherming van topografieën en halfgeleiderproducten, BS 26 januari 1990, 1093. 9
14
uittekenen van circuits, kan het auteursrecht eveneens van toepassing zijn op chips. (art. 18§1 Chipswet)
E. Territorialiteit Het intellectueel eigendomsrecht is territoriaal gebonden. Het geldt slechts voor het gebied waarvoor de wetgever, die het recht in het leven heeft geroepen, bevoegd is. Wil men dus in meerdere landen bescherming krijgen, dan moet de aanvrager in ieder land de nationale procedure doorlopen met al zijn formaliteiten en hindernissen.
Het hoeft weinig betoog dat dit traject heel veel moeite en geld kost en bijzonder weinig efficiënt is. Een oplossing dringt zich op. Via internationale overeenkomsten is het mogelijk om via één aanvraag de bal aan het rollen te brengen en de procedure in de verdragslanden te starten. Een stap verder is dan dat er één aanvraag wordt ingediend en dat deze door één centraal punt behandeld wordt. In de Europese Unie beschikt men over communautaire rechten. Men gaat de aanvraag, toepasselijke wetgeving en beslissing uniformiseren. Zo hebben we reeds het gemeenschapsmodel, het gemeenschapsmerk en het communautair kwekersrecht.
Tijdens het schrijven van deze masterproef, werd duidelijk dat men daar het Europees patent mag aan toevoegen. Na meer dan dertig jaar heeft men op 11 december 2012, het licht eindelijk op groen gezet voor een echt communautair patent. Eenvoudigere bescherming, ernstige drukking van de kosten en verhoging van het concurrentieniveau zijn de positieve gevolgen. Tot eind 2012 was de onderneming verplicht een spaarpotje van om en bij de 36.000 euro te betalen om in de Europese Unie een patent te verkrijgen. Veel hoger dan in de VSA (2.000 euro) of zelfs China (600 euro)10. Op 19 februari 200311 ondertekenden 2412 landen de goedkeuringsakte in het Europese Parlement, later zou daar nog Bulgarije moeten bijkomen. Nu volgt nog een ratificatiefase in de nationale parlementen en het gemeenschapsoctrooi is een feit.
10
X, “Groen licht voor Europees Patent”, Metro 11 december 2012, 6. http://www.europa-nu.nl/id/vhjmc1jpthzv/een_gemeenschappelijk_eu_octrooi. 12 Naast Polen, weigerde ook Spanje omwille van een taalprobleem het patent goed te keuren. De octrooien worden slechts in drie talen vertaald worden (Duits, Frans en Engels) en dus niet in het Spaans. 11
15
Hoofdstuk 3:
Wetgeving
Zoals hierboven beschreven zijn intellectuele rechten verbonden aan een territorium. Dit betekent dat men met heel wat verschillende nationale wetgevingen moet rekening houden. Idealiter is dit niet. Vereenvoudiging dringt zich op. Teneinde aan dit probleem tegemoet te komen worden er internationale overeenkomsten, veelal gebaseerd op reciprociteit, gesloten. Deze vorm van wetgeving is typerend voor intellectuele rechten.
Hieronder bespreken we enkel de rechtsbronnen die naast het Burgerlijk wetboek van belang zijn voor deze masterproef.
A. Verdragen 1.
Berner conventie (oorspronkelijk 9 september 1886)13
Voor industriële eigendom staat het Unieverdrag van Parijs ter beschikking, voor auteursrecht de Berner conventie. Vandaag zijn 166 landen lid van de Berner Conventie. Het aantal aangesloten landen nam gestaag toe in de tijd, tot vandaag ongeveer 90% van alle landen lid is van de Berner Conventie. Naast heel wat administratieve regels, zijn ook materiële rechtelijke regels in de conventie opgenomen. Zo wordt in artikel 2.1 een niet exhaustieve lijst gegeven wat onder werken van letterkunde en kunst moet verstaan worden. Daarnaast wordt bevestigd dat auteursrecht automatisch ontstaat, zonder formaliteiten. Meer nog, eventuele afwijkingen door de nationale staten van deze verplichting worden als niet geschreven beschouwd. Auteursrechtelijke bescherming mag niet aan formaliteiten worden onderworpen. De Berner conventie biedt ook een minimum bescherming van de auteur14. Ten eerste is er de regel dat onderdanen van andere lidstaten niet slechter mogen behandeld worden als deze van de eigen lidstaten. Ten tweede is er het assimilatiebeginsel. Wie geen onderdaan is van één van de lidstaten, maar desalniettemin zijn gewone verblijfplaats aldaar heeft, wordt toch gezien als één van de
13
Conventie van Bern van 26 juni 1948 voor de bescherming van letterkundige -en kunstwerken, Basiswetteksten inzake het recht van de intellectuele eigendom, 90-128. 14 Art. 3 & 5, lid 1 van de Berner Conventie.
16
oorspronkelijke onderdanen. Wanneer de wetgever rechten toekent aan zijn eigen onderdanen dan kunnen andere onderdanen zich daar dus eveneens op beroepen.
2.
Het WIPO – OMPI verdrag
De World intellectual Property Organization15 is een organisatie in de schoot van de Verenigde Naties en is opgericht op 14 juli 1967. Het doel van deze organisatie was de bevordering van de intellectuele Eigendom en de administratieve samenwerking tussen de Unies te bevorderen door zoveel als mogelijk een bepaalde harmonisatie na te streven alsook het stimuleren van het sluiten van overeenkomsten betreffende intellectuele rechten16. Vandaag zijn 175 landen lid van deze organisatie.
B. Auteurswet (Aw.) 17 De kern van het auteursrecht bevindt zich binnen de wet van 30 juni 199418 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten. De wet kwam tot stand op basis van de oude auteurswet dd. 1886, samen met de implementatie van verschillende richtlijnen19. Alhoewel er veel richtlijnen zijn gemaakt tot harmonisatie van het auteursrecht binnen de Europese Unie, kunnen we slechts spreken van een gedeeltelijke harmonisatie.
15
http://www.wipo.int/portal/index.html.en. H., VANHEES, Inleiding tot de Intellectuele eigendom (algemeen deel), UGent Syllabus, 2012, 11-12. 17 Als we spreken over ‘de auteurswet’ of ‘de nieuwe auteurswet’ wordt de wet bedoeld van 30 juni 1994 betreffende auteursrecht en de naburige rechten, B.S. 27 juli 1994, zoals ook beschreven in de eerste titel. Zij wordt afgekort als ‘Aw.’. 18 Wet van 30 juni 1994 betreffende het auterusrecht en de naburige rechten, B.S., 27 juli 1994, 19297 (errata B.S. 5 november 1994, 27467 en B.S., 22 november 1994, 28832). 19 Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel; Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken; Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij; Richtlijn 2001/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 september 2001 betreffende het volgrecht ten behoeve van de auteur van een oorspronkelijk kunstwerk; Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten; Richtlijn 2006/116 EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten; Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom; Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s. 16
17
1.
Harmonisatie van het Auteursrecht
Ondanks het feit dat een complete uniformisering politiek niet onmiddellijk haalbaar leek, heeft de Europese wetgever gepoogd bepaalde afzonderlijke deelonderwerpen in het auteursrecht te harmoniseren en later werden in de zogenaamde auteursrechtrichtlijn20 ook hoofdonderwerpen één gemaakt 21. De richtlijn was een ambitieuze poging maar is niet over de hele EU geratificeerd. Het had daarom de voorkeur verdiend om deze delen van het auteursrecht uit te geven in een verordening en niet in een richtlijn22. De weerspannigheid om nationale soevereiniteit op dit vlak op te geven, zal er echter voor zorgen dat een verordening eerder onrealistisch zal blijven.
In 1991 kwam de eerste richtlijn over de bescherming van computerprogramma’s tot stand, een jaar later gevolgd door een richtlijn over het verhuur en uitleenrecht. Een jaar daarna later kwam een richtlijn over auteursrechten en kabel/satelliet. In 2001 kregen we dan een richtlijn rond volgrecht.
Klaarblijkelijk is er dus al een heel weg afgelegd en de lezer zou zich de vraag kunnen stellen of het, niet alleen in het belang van de volledigheid, maar ook in het belang van de onderlinge samenhang, niet beter zou zijn om tot één tekst te komen, bijvoorbeeld een Europees Wetboek over Auteursrecht? In academische middens worden hieromtrent reeds initiatieven genomen23.
Zoals gezegd verschilt het auteursrecht in die zin van de industriële eigendom dat auteursrecht zonder formaliteiten ontstaat, terwijl industriële eigendom steeds een depot of registratie verlangt. In die zin zou dus geponeerd kunnen worden dat een eenmaking van het auteursrecht over de hele Europese Unie makkelijker zou moeten verlopen dan voor octrooien of merken. Er is namelijk geen verleningsprocedure die moet geüniformiseerd worden. Anderzijds is het een stuk meer ingrijpend. De uniforme regels komen immers onmiddellijk in de plaats van de nationale auteurswetten en niet, zoals in het octrooirecht, als een alternatief voor de bestaande nationale systemen24.
20
Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001, Pb. L. 167-10 (ook de infosoc richtlijn genoemd). C., GIELEN, Kort begrip van het intellectueel eigendomsrecht, Kluwer , Amsterdam, 2007, 413 22 F., GOTZEN, “Harmonisatie in het Auteursrecht in de Europese Unie” in X, Intellectuele Rechten, Brugge, Die Keure, 2011, 8. 23 http://copyrightcode.eu/. 24 F., GOTZEN, “Harmonisatie in het Auteursrecht in de Europese Unie” in X, Intellectuele Rechten, Brugge, Die Keure, 2011, 7. 21
18
Een uniform auteursrecht ligt echter niet voor de hand. Werken van letterkunde en kunst hebben vaak een puur nationale, traditionele en culturele achtergrond. Auteursrecht heeft dus, gezien over de communautaire zone, een heel aparte achtergrond. Wat kunst betekent in land één is dat niet automatisch in land twee. Dit komt vooral tot uiting in de uitzonderingen op het auteursrecht, zoals beschreven in de communautaire wetgeving. Om en bij de twintig uitzonderingen gaande van parodieën tot uitzonderingen voor het onderwijs maken deel uit van de auteursrechtrichtlijn.
Echter, elk land wou bepaalde eigen uitzonderingen. In Duitsland vond men bijvoorbeeld dat kerkmuziek deel moest uitmaken van de uitzonderingen gezien de positie dat dit nog steeds inneemt in de Duitse maatschappij. Voor andere landen is dit echter van generlei nut. De vraag van Duitsland werd bevestigd in de richtlijn25 maar werd zeker niet door alle landen geïmplementeerd. België bijvoorbeeld, opteerde om dit niet in zijn twintig te plaatsen.
Het geeft alvast een idee van de problemen die het auteursrecht dient te ondergaan als men gaat spreken over een uniform recht. Eén auteursrecht voor de hele EU zone lijkt me dan ook onmogelijk.
C. Softwarewet (Sw.) Computerprogramma’s of software worden auteursrechtelijk beschermd. Grotendeels valt de wetgeving rond software terug op de auteurswet, uitgezonderd een paar kernprincipes die eveneens in een wet van 30 juni 199426 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese Richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s27, werd uit gegeven.
25
Art. 5, lid 3, sub g) van de Richtlijn 2001/29/EG van 22 mei 2001 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb. L. 22 juni 2001, 167. 26 Wet van 30 juni 1994 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, BS 27 juli 1994, 19315 (deze werd in 2000 en 2007 gewijzigd). 27 Richtlijn 91/250/EEG, Pb. L, 2009, 16.
19
D. Verhouding tussen de softwarewet en de auteurswet De softwarewetgeving is eigenlijk de lex specialis van de auteurswetgeving, de lex generalis. Als rechtszoekende bekijkt men best eerst de softwarewet. Biedt deze geen genoegdoening, moet men de auteurswet van 1994 bekijken. Op te merken valt dat men in deze wet de algemene regels moet toepassen en niet deze van bv. uitgavecontracten. Regels uit de auteurswetgeving kunnen echter nooit afbreuk doen aan de regels uit de softwarewet. Dit is een rechtstreeks gevolg van het lex specialis principe.
Het komt er in deze zin op neer dat de softwarewet enkel een paar fundamentele problemen regelt en de rest overlaat aan de artikelen en hun bewoording in de auteurswet28. Zo ook het sluiten van overeenkomsten. Dit zal zeer belangrijk zijn voor deze masterproef aangezien we dus regelmatig voor juridische softwareproblemen zullen moeten terug vallen op het auteursrecht. De softwarewet zelf bepaalt niets rond eventuele overeenkomsten, vandaar dat de regelen van de auteurswetgeving op contracten van toepassing zijn.
Deze ambigue relatie tussen beide, naast elkaar bestaande wetten blijft een vreemd gegeven. In Nederland29 heeft men de softwarerichtlijn van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, gewoon omgezet in de auteurswetgeving teneinde één congruent geheel te vormen. Dit leidt vanzelfsprekend tot een overzichtelijker geheel.
De Belgische wetgever verkoos dit echter apart te houden.
28
R., MINOODT, De juridische bescherming van Software in België, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/458/472/RUG01-001458472_2011_0001_AC.pdf, 66-67. 29 Art. 10 lid 1, 12° Nederlandse Auteurswet.
20
Hoofdstuk 4:
Voorwaarden
voor
Auteursrechtelijke
en
Softwarebescherming. A. Het Auteursrecht als vangnet Het is van belang reeds bij aanvang te vermelden dat om de bescherming van het auteursrecht te verkrijgen men, als auteur, eigenlijk niets moet doen. Men dient natuurlijk wel aan de voorwaarden voor bescherming te voldoen zoals hieronder zal besproken worden, maar zoals gezegd, verschilt het auteursrecht daarin van de industriële eigendom waar formaliteiten zoals een depot verplicht zijn. De verkrijging verloopt dus geheel kosteloos. Het is dus evident dat het auteursrecht een ruim gegeven is, dat een efficiënte bescherming biedt, waarvoor geen prijs dient betaald te worden.
Sommige uitvindingen of creaties (die op het eerste gezicht niet tot het auteursrecht behoren) kunnen worden beschermd door het auteursrecht als zij net buiten de boot vallen van andere intellectuele rechten. Het voorwerp van het auteursrecht valt niet louter terug te brengen tot Kunst en Cultuur. Ook industriële concepten kunnen beschermd worden door het auteursrecht.
B. Voorwaarde voor auteursrechtelijke bescherming: originaliteit Het toepassingsgebied van de auteurswetgeving vindt men in art. 1 Aw. Een werk van letterkunde en kunst wordt auteursrechtelijk beschermd. Het gaat om een zeer vage definitie. Het oorspronkelijke wetsvoorstel spreekt over werken als alle oorspronkelijke scheppingen onder meer op het gebied van letterkunde, wetenschap en kunst, welke ook de wijze of de vorm van uitdrukking.30. Dit door de senaat goedgekeurde voorstel werd echter verworpen in de Kamer van Volksvertegenwoordiging. Verder geven de parlementaire stukken een niet exhaustieve lijst van wat onder de definitie kan vallen. Tot een klare, duidelijke afbakening komt men dus niet.
Alhoewel dit juridisch een vacuüm creëert, verdient deze aanpak zonder meer de goedkeuring. De technologie, alsook zijn vormgeving31, verandert zo snel dat een exhaustieve lijst en een strakke definitie in de jaren ‘90 vandaag van generlei belang meer zou zijn. Het begrip is niet te vatten. Men
30
Parl. St. Kamer 1991-1992, nr. S 145/1. Als voorbeeld kan de plotse opkomst van de tablet gegeven worden.
31
21
vindt overal wel Kunst en Cultuur. Het begrip, desalniettemin, kan verder evolueren in de tijd zonder dat een wijziging aan de wet zich telkenmale opdringt. Deze aanpak verdient dan ook zonder meer de goedkeuring.
Concreet veronderstelt men dat de gedachte, creatie of idee van de menselijke geest, veruitwendigd moet worden. Een louter idee, is onvoldoende. Daarom veronderstelt men een concrete en originele vorm. De inhoud moet zichtbaar of hoorbaar zijn. De waarde, lengte, genre of doel van het werk zijn van geen belang om auteursrechtelijke bescherming te krijgen, zolang het via de menselijke zintuigen kan waargenomen worden32. Origineel betekent dat het werk een personal touch moet hebben. Iets van de auteur an sich moet in de creatie te vinden zijn.
Wat precies een personal touch is en wat niet, is voor interpretatie vatbaar. Onlangs is in de rechtsleer een discussie gestart over de vraag of uitzendingen van sportwedstrijden een auteursrechtelijke bescherming verdienen of niet. De Premier League is één van de belangrijkste exportproducten van het Verenigd Koninkrijk33 en aldus is het relevant of dit auteursrechtelijk kan beschermd worden. De zaak kwam voor het Hof van Justitie34. De FAPL35 verkoopt zijn rechten op geografische basis. Karen Murphy, een pubuitbaatster had de regels echter omzeild en importeerde een Griekse decoder om geld uit te sparen. Het Hof oordeelde dat sportwedstrijden niet als een intellectuele schepping, vatbaar voor auteursrechtelijke bescherming kon worden gezien, daar sportwedstrijden en de regels, geen ruimte lieten voor creativiteit. Het logo van de Premier League, de officiële hymne, samenvattingen en hoogtepunten zijn dat daarentegen wel36. Men kan uit deze zaak dus afleiden dat één product voor een deel wel en een deel niet auteursrechtelijk beschermd kan worden. Het reproductierecht en het publiek mededelingsrecht kan dus fragmentarisch zijn.
32
Of het ruiken van een geur ook auteursrechtelijk beschermd kan worden is vatbaar voor betwisting. In Belgische rechtspraak heeft zich echter nog geen casus voorgedaan. Problematisch is de bewijslast. Hoe ga je vast stellen dat een geur in de lucht hangt? 33 Interview met R. DUCHATELET over “De SWOT van België” 28 maart 2013. 34 HvJ, 4 oktober 2011, Football Association Premier League Ltd and Others v QC Leisure and Others, C-403/08; Karen Murphy v Media Protection Services Ltd, curia.europa.eu. 35 Football Association Premier League. 36 J., HUBIN, “L’arrêt Premier League: les droits de diffusion exclusifs par territoire mis hors jeu”, R.D.T.I., 2012, afl.46, 117-129.
22
Originaliteit blijft voor interpretatie vatbaar en is een vrij subjectief gegeven. In globo zijn er twee strekkingen over dit begrip37. Aan de ene kant is er de Romantische (continentale) strekking, die zoals gezegd een persoonlijke stempel van de auteur verwacht. Anderzijds is er de Angelsaksische stroming die de persoon van de auteur minder belang toe dicht en het werk zelf op de voorgrond gaat plaatsen. Zodra het werk geen kopie van een ander, is het werk origineel. De drempel om tot auteursrechtelijke bescherming te komen is in dergelijke landen dan ook een stuk lager. Het hoeft weinig betoog dat dit tot ongewenste resultaten leidde omdat te veel auteurs hun werk te snel als origineel begonnen te beschouwen en hun rechten daarop wilden uitoefenen. Vandaar werd langzamerhand besloten het criterium te verstrengen in de Angelsaksische wereld. Vanaf het Feist arrest38 was een werk pas dan origineel indien het helemaal onafhankelijk werd gecreëerd van de oorspronkelijke auteur en indien men tot het besluit komt dat er een minimale vorm van creativiteit in het werk zit.
In de praktijk maakte dit echter niet zoveel verschil uit. Alhoewel de Angelsaksische wereld meer grenzen stelt aan het originaliteitbegrip, blijft het niet vergelijkbaar met continentaal Europa. Zoals gezegd vertrekt men gewoon van een ander uitgangspunt. Het Duitse rechtsysteem bijvoorbeeld hanteert een veel hogere drempel39. De auteur moet een eigen, persoonlijke prestatie kunnen bewijzen en dit moet eveneens terug gevonden worden in het werk zelf. Men spreekt van individualisering.
Ook België en Frankrijk kennen een hoge drempel maar het Duitse is zonder twijfel het strengst.
C. Voorwaarde voor Softwarebescherming Zoals gezegd vindt de bescherming van software zijn grondslag in de auteurswetgeving. Computerprogramma’s
en
voorbereidend
materiaal
zullen
aan
de
voorwaarden
voor
auteursrechtelijke bescherming moeten voldoen, willen zij ook softwarerechtelijke bescherming genieten. Wat in de vorige afdeling beschreven staat over de originaliteitvoorwaarde is eveneens van toepassing voor software.
37
J, DEENE, “Originaliteit in het auteursrecht”, IRDI, 2005, 223-237. Feist Publications Inc. V. Rural Telephone Service Co, http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/499_US_340.htm. 39 J., DEENE, “Originaliteit in het auteursrecht”, IRDI, 2005, 234-235. 38
23
Het inleidende artikel40 van de softwarewet verwijst expliciet naar de Berner conventie als beschermingsgrondslag. Het voordeel hiervan is dan ook dat er een gegarandeerd hoog niveau van bescherming is, inclusief het assimilatiebeginsel. Dit beginsel betekent dat een onderdaan van een land, aangesloten bij de Berner Conventie, dezelfde bescherming geniet in een ander land, zoals dat laatste land bescherming geeft aan zijn eigen onderdanen. Sommige rechtsleer41 was hier evenwel niet mee akkoord en opteerde voor een sui generis bescherming. Men vond dat auteursrechtelijke bescherming onvoldoende kon zijn om aan softwarerechtelijke problemen te voldoen. Daarom begon men eveneens te denken over een octrooirechtelijke bescherming van Software42. De Europese Commissie vond echter dat een sui generis bescherming niet opwoog tegen de voordelen van de bescherming door internationale akkoorden.
Zoals gezegd dient een computerprogramma origineel te zijn. Art.2 van de softwarewet vermeldt dat geen andere criteria mogen worden opgelegd. Zo wou men voorkomen dat de Belgische rechtspraak strengere regels ging hanteren om software te beschermen.
D. Besluit Hoewel er dus een strikt keurslijf is met betrekking tot het originaliteitcriterium, verschilt het begrip toch sterk van land tot land. Doordat men er terecht voor heeft gekozen geen sluitende definities te voorzien voor software, kunst en letterkunde blijft er een mogelijkheid om de term originaliteit te interpreteren in de rechtsleer en vooral in de rechtspraak. Of een werk origineel is, zal dus steeds variëren van casus tot casus en het uiteindelijke oordeel wordt soeverein geveld door de rechter. Dat er variatie op het begrip originaliteit zit, was evenwel geenszins de bedoeling van de richtlijngever. Hij had immers de bedoeling om tot harmonisatie te komen. Dit is omwille van interpretatiediscussie niet geslaagd.
40
‘Overeenkomstig het bepaalde in Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s worden computerprogramma’s, het voorbereidend materiaal daaronder begrepen, auteursrechtelijk beschermd en gelijkgesteld met werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst.’ 41 G., VANDENBERGHE, Bescherming van computersoftware, Antwerpen, Kluwer, 1984, 93 en R., MINOODT, De Juridische Bescherming van Software in België, Masterproef Ugent, 2010, 24. 42 Genaamd de Octrooieerbaarheid van Software, zie J., PINXTEN, “De bescherming van software: auteursrecht en/of octrooirecht”, Jura Falconis 2009-10, afl. 4, 635-662.
24
Hoofdstuk 5:
Het voorwerp van het auteursrecht en zijn contracten
In deze masterproef is het de bedoeling om te kijken hoe we het economische aspect juridisch kunnen maximaliseren. Daarvoor nemen we de auteurscontracten en softwareovereenkomsten onder de loep. Zij zullen tot voorwerp bepaalde rechten hebben, bijvoorbeeld het recht om te exploiteren.
Een auteur krijgt twee soorten rechten op basis van zijn intellectuele creatie, vermogens – en morele rechten. Vermogensrechten laten de auteur toe inkomsten uit zijn creatie te halen. Morele rechten anderzijds, beschermen de geest van het werk en de morele relatie tussen de auteur en zijn creatie. Behoudens uitzonderingen gaat men ervan uit dat over morele rechten niet gecontracteerd kan worden aangezien zij niet overdraagbaar zijn43.
In dit hoofdstuk wordt een overzicht gegeven van de rechten waarover gecontracteerd wordt, de vermogensrechten. Zij maken het voorwerp uit van de overeenkomst.
Zoals later ook aan bod zal komen, is het niet zo dat alle rechten in één keer of aan één persoon dienen te worden gegeven. Men kan de rechten splitsen. Zo kan men het reproductierecht aan persoon A voorbehouden, maar de andere rechten voor zichzelf houden of eveneens overdragen aan een persoon B. Dit noemt de divulgatie van rechten.
Grosso modo kunnen we de vermogensrechten binnen het auteursrecht opdelen in twee grote blokken: het reproductierecht en het publiek mededelingsrecht. Daarnaast bestaat ook een tentoonstellingsrecht maar dat is economisch van minder belang. Het komt ook minder vaak voor in de praktijk. Daarom spitsen we ons hier toe op de twee belangrijkste delen.
A.
Het reproductierecht (sensu lato)44
Het reproductierecht bestaat uit heel wat verschillende deelrechten. Als we dus spreken over het reproductierecht zal over het geheel gesproken worden. Spreken we daarentegen bijvoorbeeld over
43
Art. 1, §2, lid 1 Aw.: De auteur van een werk van letterkunde of kunst heeft op dat werk een onvervreemdbaar moreel recht. 44 Art. 1, §1, lid 1 Aw.
25
het adaptatierecht, dan gaat dat in se ook over het reproductierecht, maar door het recht afzonderlijk te benoemen, zijn we evenwel nauwkeuriger.
Reproductierecht (sensu stricto)
De auteur heeft een absolute en een exclusieve bevoegdheid om zijn werk te reproduceren. Hij beslist ook of hij zijn werk wil uit handen geven aan een derde die op zijn beurt gaat reproduceren. Dit reproduceren of verveelvoudigen wordt ruim opgevat. Het gaat niet enkel om het kopiëren van een vermaterialiseerde vorm, maar ook om het wisselen tussen meerdere media. Een voorbeeld is een les die wordt opgenomen via GSM of een boek dat ingescand wordt en erna op USB stick wordt vermenigvuldigd45.
Door de informaticarevolutie worden vandaag ook puur technische reproducties genomen. Het gaat onder meer46 om routing, caching en browsing… Sommige reproducties zijn dus eigen aan het materiaal zelf. Zo kunnen webbrowsers bepaalde informatie makkelijker opnieuw uploaden als zij gereproduceerd worden in een tijdelijk geheugen. Het is onbegonnen werk om voor iedere, dergelijke reproductie ook toestemming te vragen. Onder invloed van het communautaire recht heeft men dan ook tijdelijke reproducties, die van voorbijgaande aard zijn, maar toch een essentieel onderdeel vormen van een technisch procedé, uitgesloten van de verplichting toestemming te moeten vragen47. Verplichting is wel dat de reproductie an sich geen enkele economische waarde bezit.
Vertaalrecht
De auteur heeft het recht zijn werk te vertalen of te laten vertalen. Ook in het kader van het vertaalrecht moet toestemming gevraagd worden aan de auteur. Merk op dat de vertaling aanleiding kan geven tot nieuwe auteursrechten voor de vertaler. Als men dan de vertaling wil exploiteren zullen de auteur en de vertaler de toestemming gezamenlijk moeten verlenen en in samenspraak handelen.
45
H., VANHEES, Inleiding tot de Intellectuele eigendom (auteursrecht), UGent Syllabus, 2012, 9. M., JANSSENS, & H.VANHEES, Auteursrecht @ internet, Kortrijk, UGA, 2011, 34. 47 Art. 21 §3 Aw. 46
26
Distributierecht
Nadat het werk verveelvoudigd is, moet het, om inkomsten te genereren, ook nog verdeeld worden aan het publiek. Dit recht wordt evenwel beperkt door de communautaire uitputting. Als één exemplaar verspreid wordt binnen de Europese Unie met toestemming, dan kan men zijn rechten niet aanwenden om markten op te splitsen en de distributie in andere landen tegen te gaan.
Adaptatierecht
De auteur is de enige persoon die zijn werk wezenlijk, concreet en origineel mag aanpassen en vormelementen mag wijzigen. Er kan geen sprake zijn van adaptatie als er enkel wordt voortgebouwd op een idee (dat dus niet veruitwendigd is, anders was het auteursrechtelijk beschermd) of een niet-originele vorm. Sommige werken kunnen omwille van de orginaliteit of beter, het gebrek daaraan, niet auteursrechtelijk beschermd worden. Alle aanpassingen die aan dat werk gemaakt worden, behoeven geen toestemming. Bewerkingen kunnen, net als vertalingen, eveneens auteursrechtelijk beschermd worden. Voor exploitatie zijn dan opnieuw de beide toestemmingen nodig.
Bestemmingsrecht
Zie voor grondige bespreking en toepassing Open Source – Copyleft principe48.
Verhuren en uitleenrechten
De auteur beschikt eveneens over de mogelijkheid om toestemming te geven zijn werk uit te lenen of te verhuren. Het verschil tussen beide is dat bij verhuren een economisch voordeel verwacht, terwijl bij uitlenen dat meestal niet gebeurd. Een videotheek verhuurt, maar een publieke bibliotheek leent uit. Daarnaast mag het duidelijk zijn dat uitlenen binnen de privékring, niet door het auteursrecht kan verhinderd worden. Uitlenen impliceert in deze zin dus dat dit publiek gebeurd.
48
Zie infra.
27
B.
De mededeling aan het publiek49
De auteur van een werk of creatie is de enige die zijn werk, ongeacht via welk procédé, in het openbaar kan tonen. Het publiek moet dit kunnen zien op een door hen individueel gekozen plaats en tijd. Dit laatste wordt steeds belangrijker met de opkomst van on demand mogelijkheid. Belgacom of Telenet laten hun klanten bijvoorbeeld de mogelijkheid om naar hun eigen goeddunken op het tijdstip dat ze willen de film te bekijken. Dit is dus ook publieke mededeling.
Het gaat om het reproduceren van het werk in een niet-tastbare vorm en wanneer de reproductie ophoudt, er geen restant over blijft. Publiek mededelingsrecht is dus nauw verbonden met de zintuigen. Luide muziek die uit een auto komt, is een publieke mededeling, net zoals het plaatsen van een werk op een website.
De auteur heeft geen controle over private mededeling. In besloten kring (die een socio-affectieve band moet hebben50) kan er dus nooit sprake zijn van publieke mededeling. Wat precies een besloten kring is, wordt door de context en de feiten bepaald.
Om een mededeling als publiekelijk te bestempelen verwacht men dat twee voorwaarden cumulatief worden ingevuld, namelijk dat zij openbaar is en duidelijk waarneembaar. Een mededeling is pas dan waarneembaar wanneer zij eenvoudig door de zintuigen kan worden waargenomen. Zij is openbaar wanneer een geldelijke tegenprestatie wordt verwacht van het publiek. Een theatervoorstelling bevat steeds publieke mededelingen, maar een vereniging die lidgeld vraagt en later op het jaar een film toont voor die leden, is eveneens een publieke mededeling. In principe gaat het steeds om een feitenkwestie, waar de rechter soeverein over oordeelt51.
49
H., VANHEES, Inleiding tot de Intellectuele eigendom auteursrecht, UGent Syllabus, 2012, 14; M., JANSSENS, & H., VANHEES, Auteursrecht @ internet, Kortrijk, UGA, 2011, 38. 50 Cass. 18 februari 2000, RW., 2000-01, 908 en Cass. 26 januari 2006, A&M, 2006, 180. 51 Cass. 25 mei 1972, Arr. Cass., 1972, 899.
28
Hoofdstuk 6:
Conclusie van deze titel
Subdeel van de onderzoeksvraag: Wat is het voorwerp van auteurs –en softwarecontracten?
Concluderend kan ik besluiten dat het voorwerp van auteurs –en softwarecontracten de rechten beheersen om de creatie te reproduceren en het publiek ervan kennis te geven. Spreken we dus in de komende titels van contracten, merk dan op dat zij deze rechten als onderwerp zullen hebben.
Deze rechten kunnen slechts verkregen woorden op voorwaarde dat het werk van de auteur concreet en origineel is. De beschreven voorwaarden zijn voor de hele Europese Unie min of meer gelijk. Enkel de interpretatie en mate van strenge toepassing verschillen, maar een personal touch van de auteur wordt telkens verlangd. Deze opvatting over de originaliteit van een werk wijzigt evenwel tussen de EU en de Angelsaksische wereld waarin de plaats van de auteur van minder belang is, en het werk zelf de belangrijke plaats inneemt.
Ten einde inkomsten uit het geleverde werk te halen, zal de auteur contracten sluiten. Dit betekent geenszins dat de auteur al zijn rechten in één keer aan één persoon dient over te dragen. Hij kan deze fragmenteren. Dit heet de divulgatie van rechten.
De voorwaarden voor auteursrechtelijke (en bijgevolg software) bescherming zijn geschreven in de nationale wetgeving, namelijk de auteurswet van 30 juni 1994. Op dezelfde dag werd ook de softwarewet afgekondigd. De lezer doet er goed aan doorheen deze masterproef steeds voor ogen te houden dat de auteurswet algemene toepassing verlangt. Zelfs bij contracten over Software zal de auteurswet van toepassing zijn op bepaalde onderdelen. Daar waar de softwarewet verschilt van het gemeen auteursrecht, zal daar op gewezen worden.
29
III. De overeenkomst in het auteursrecht Hoofdstuk 1:
Inleiding
Heel wat grote kunstenaars uit de geschiedenis hebben nooit enige naamsbekendheid verkregen gedurende hun leven, laat staan dat zij enige inkomsten haalden uit hun werken. Op basis van morele rechten kan gekozen worden of het werk al dan niet het levenslicht zal zien. De auteur behoudt een vetorecht. Wil hij zijn werk enkel voor zichzelf houden, kan hij nooit gedwongen worden dit uit te brengen.
Velen willen echter het werk aan de wereld laten zien. Daarvoor moet de auteur echter overeenkomsten sluiten. Dat een onbekende auteur er in slaagt om zich helemaal alleen een weg naar de top te banen, zonder hulp van anderen, is helaas een utopie.
Overeenkomsten worden in het auteursrecht gesloten om heel verschillende redenen. De hoofdreden kan pro bono zijn omwille van de kunst an sich. De auteur zal kiezen om zijn werk te reproduceren en te divulgeren zodat het publiek op een snelle wijze kennis kan nemen van de kunst. Hij mikt slechts op erkenning van de grote massa.
De meeste hedendaagse auteurs zullen echter inkomsten willen halen uit hun creatie. Zij beoefenen de kunst om den brode. Ze moeten immers nog steeds zien te overleven.
In deze titel zal dieper ingegaan worden op de contractuele band in het auteursrecht. Eerst bekijk ik de positie van zowel de titularis van de auteursrechten als de wederpartij. De wederpartij zal toestemming moeten vragen aan zijn contractpartner om het werk te mogen exploiteren. Dit zal tegen een prijs gebeuren. Zo komt de auteur aan zijn inkomsten.
Wie de titularis is, is vaak een moeilijkere kwestie dan soms wordt gedacht. De auteur zal immers niet steeds vindbaar zijn of is reeds vooroverleden zodat zijn toestemming niet meer kan gevraagd worden. Een belangrijk verschil tussen de morele en de vermogensrechten is de vererfbaarheid die vermogensrechten bieden. Erfgenamen zullen dus als rechtshebbende optreden om te waken over het gebruik van de auteursrechten. Daarnaast is het perfect mogelijk dat een auteur onvindbaar blijkt te zijn. In dat geval spreken we over verweesde werken. Het is belangrijk nu reeds op te 30
merken dat dit geen marginaal randfenomeen is maar een groeiend probleem in de auteursrechtelijke doctrine.
In het derde en vierde hoofdstuk zal dieper ingegaan worden op het eigenlijke auteurscontract, meer bepaald zal dieper ingegaan worden op thema’s zoals: Wat is een auteurscontract, aan welke regels moet dit voldoen, hoe gebeurt een overdracht?, ...
Overeenkomsten kunnen ook een niet pecuniair hoofddoel hebben. Dit betekent geenszins dat deze overeenkomsten geen commerciële waarde hebben. Het betekent enkel dat de verhouding ingewikkelder is dan een transactie waarvoor de ene toestemming geeft de rechten te gebruiken en de andere daarvoor een prijs dient te betalen. In het auteursrecht spreken we van de Creative Commons52.
De lezer zal zich herinneren dat ik in de inleiding er reeds op gewezen heb, dat het auteursrecht en softwarerecht onlosmakelijk verbonden zijn met elkaar, zeker wanneer het contracteren betreft. Het auteursrecht verhoudt zich als lex generalis tot het softwarerecht, de lex specialis. Vandaar dat eerst het gemene auteursrecht wordt besproken en pas in een volgende titel het software recht. We zullen dan ook regelmatig moeten terugkoppelen naar wat in dit deel besproken wordt.
Subdeel van de onderzoeksvraag:
-
Wie bezit de auteursrechten?
-
Hoe komt een efficiënt auteurscontract tot stand en welke regels dienen in acht genomen te worden?
52
In een bepaalde zin streeft CC hetzelfde doel na als Open Source software. Voor Open Source, zie infra.
31
Hoofdstuk 2:
Partijen
A. Titularis van de rechten / Wie kan de overeenkomst sluiten? Ten eerste moet gedefinieerd worden wie als auteur aanzien wordt, en bijgevolg, een auteurscontract kan sluiten. Met andere woorden op wie zijn de regels van de auteurswet van toepassing. Zodoende spreken we van de auteur of titularis van de auteursrechten.
1.
Algemeen
Wie bezit de rechten op de creatie en wie kan een auteurscontact sluiten? Het is niet steeds evident om uit te maken wie nu precies de auteur is. Om misverstanden hieromtrent te vermijden heeft de nieuwe auteurswetgeving van 1994 gepoogd aan dit euvel tegemoet te komen. De wet maakt duidelijke keuzes. Enkel de fysieke, natuurlijke persoon wie het auteursrechtelijk beschermd werk tot stand heeft gebracht, kan beschouwd worden als de auteur53. Enkel de mens kan een creatie tot stand brengen, een vennootschap niet 54. Auteursrecht ontstaat dus in hoofde van de maker van de creatie. Dit kadert ook perfect in de continentale rechtsbeschermingvisie dat de auteur als persoon, an sich, centraal staat en niet het werk als dusdanig.
Dit hoeft geenszins te betekenen dat een vennootschap nooit contracten kan sluiten. Een vennootschap kan houder zijn van (bepaalde) exploitatierechten ingevolge overdracht. Hij wordt dan de auteursrechtshebbende55. Merk op dat niet elke auteursrechtshebbende, een vennootschap is maar wel dat iedere vennootschap, een auteursrechtshebbende is. Met die overdracht wordt expliciet rekening gehouden in art. 3, §1, eerste lid, eerste zin AW56. De auteur kan dus zijn werk exploiteren en inkomsten verwerven door zijn werk over te dragen57. Over een gehele of een gedeeltelijke overdracht wordt later in deze titel gesproken.
53
Art. 6, eerste lid Aw. H., VANHEES, Inleiding tot de Intellectuele eigendom (Auteursrecht), UGent Syllabus, 2012, 5. 55 H., VANHEES, “Het auteurscontract”, OBO 2012, afl.89, 73. 56 ‘De vermogensrechten zijn roerende rechten die overgaan bij erfopvolging en vatbaar zijn voor gehele of gedeeltelijke overdracht…’ 54
32
Op dit principe bestaat één uitzondering, in de vorm van een vermoedens (zie volgende afdeling).
De auteur kan, na voltooiing van zijn creatie, ook zelf een vennootschap oprichten en de auteursrechten inbrengen. De vennootschap zelf zal evenwel geen auteur zijn omdat hij dat ingevolge bovenstaand principe niet kan. Hij zal de rechten wel kunnen exploiteren. Er bestaat evenwel één uitzondering, namelijk als deze vennootschap een eenpersoonsvennootschap zou zijn. Op dit moment vertegenwoordigt de auteur, en hij alleen, de vennootschap. Zo kan de vennootschap toch auteur zijn58.
Hetzelfde geldt voor de werknemer of ambtenaar. Enkel hij heeft de rechten op zijn creatie en nooit zijn werkgever. Enkel de uitvoerder, de effectieve maker van het werk, kan beschouwd worden als auteur. Dit past ook in wat besproken is in de eerste titel, namelijk dat auteursrecht beschermd wordt als het veruitwendigd wordt in een concrete vorm. Een idee kan niet beschermd worden door het auteursrecht.
2.
Vermoedens59
Op basis van wat hierboven beschreven staat, kan de lezer zich reeds een beeld vormen van wie de titularis van de auteursrechten is. In sommige situaties zal echter nog steeds niet duidelijk zijn wie uiteindelijk de auteur is. De auteurswet probeert hieraan tegemoet te komen door twee vermoedens in te voeren. Art. 6, tweede lid AW bevat een vermoeden iuris tantum dat wie zijn naam of letterwoord achter laat op het werk, automatisch de auteur is. Dit kan evenwel met alle middelen van bewijs worden weerlegd.
Niet enkel een pseudoniem wordt aanvaard, maar ook initialen, beeldmerken, logo’s etc … Kortom, als een creatie de initialen van de auteur draagt, dan treedt het vermoeden in werking, zodat hij de schepper van de creatie is. Enige voorwaarde is dat een redelijk persoon de initialen wel kan herkennen. Gehele anonimiteit is onvoldoende om tot een vermoeden van titularis te besluiten.
57
H., VANHEES, “Het auteurscontract”, OBO 2012, afl.89, 71. Voorz. Rb. Brussel 14 augustus 1997, A&M 1997, 386; Rb. Leuven 2 mei 2006, A&M 2006, 457 en H., VANHEES, Het auteurscontract, OBO 2012, afl. 89, 76. 59 H., VANHEES, Inleiding tot de Intellectuele eigendom (auteursrecht), UGent Syllabus, 2012, 6. 58
33
Zoals gezegd is er de regel dat een rechtspersoon principieel nooit de auteur van een werk kan zijn. Art. 6, derde lid AW bevat echter een uitzondering hier op. De uitgever van een anoniem werk of een werk onder pseudoniem, wordt ten aanzien van derden, als de auteur gezien. Dit vermoeden geldt enkel als de echte auteur niet met zekerheid kan worden aangewezen. Er wordt dus verondersteld dat het publiek geen idee heeft wie achter het pseudoniem schuil gaat. Beide vermoedens sluiten dus op elkaar aan. Kan een redelijk persoon wel weten wie achter het pseudoniem schuilt, of maakt de auteur zich bekend, dan geldt de basisregel van art. 6, lid 1 en 2 Aw. weer.
3.
Auteursrechtshebbende
De auteur kan zijn rechten overdragen. Rechten kunnen worden verkregen op drie manieren, namelijk door erfopvolging, overeenkomst of laatste wilsbeschikking. Wanneer hij overgaat tot het sluiten van een contract, stelt zich de vraag of ook de derde-verkrijger zich kan beroepen op de algemene regels60 van het auteursrecht. Het is immers niet ondenkbaar dat de secundaire verkrijger, deze rechten verder wil exploiteren teneinde inkomsten te halen uit de creatie. Zijn dan de algemene auteursrechtelijke regels van toepassing of gelden zij niet meer?
Op basis van de vaak vrij algemene bewoordingen van de wetgever in het kader van de auteurscontract zou de indruk kunnen ontstaan dat de auteursrechtelijke regels gelden ad omnes.
Terecht, werd in de memorie van toelichting en de voorbereidende stukken bij Kamer en Senaat bij de auteurswet61, gesteld dat de auteur de zwakste partij is in de overeenkomst. Verdere uitleg hieromtrent volgt later in dit werk. Deze opvatting is alomtegenwoordig in de continentale rechtscultuur. In het Angelsaksisch systeem staat de economische waarde van het auteursrecht centraal, terwijl op continentaal Europa, de persoon van de auteur de meest centrale plaats krijgt toebedeeld62. Op het continent krijgt de fysieke persoon van de auteur heel wat meer bescherming en kan zich sneller op de nietigheid van een auteurscontract beroepen.
De auteur komt vaak terecht in een positie waar hij moet opboksen tegen een contractant die over heel wat meer financiële slagkracht, ervaring en kennis beschikt. Teneinde de gelijkheid van wapens
60
Zie infra. Zie supra. 62 H., VANHEES, “Het auteurscontract”, OBO, 2012, afl. 89, 75. 61
34
te waarborgen, zijn deze regels rond auteurscontracten er gekomen. De auteur verdient een minimale, doch dwingende bescherming vanwege de wetgever63.
Het
is
niet
ondenkbaar
dat
de
rechten
worden
overgedragen
aan
een
grotere
(beheers)vennootschap. Door deze overdracht, treedt deze als het ware in de positie (en in de rechten) van de auteur. De bovenvermelde schets van de auteur, als zwakke contractspartij, gaat dan ook niet meer op. Mocht de contractspartij in een sterke positie komen, is de geest van de wet dan ook volledig uitgehold.
De algemene regels rond auteurscontracten staan dus enkel ter beschikking van de fysieke persoon die de creatie tot stand heeft gebracht. Op dit principe bestaat er evenwel één uitzondering. Wie auteursrechten verkrijgt op basis van algemene erfopvolging kan zich ook beroepen op de regels van art. 3 Aw. Ook hier geldt hetzelfde principe: na het overlijden van de decujus, komen zij in de positie van deze laatste terecht en moeten zij overeenkomsten sluiten met een soms overweldigende contractspartner.
4.
De zwakke positie van de auteur in de onderhandelingen.
Hierboven hadden we reeds over het verschil tussen de auteur en de auteurrechtshebbende. De regels in de Auteurswet (die verder aan bod komen) zijn er gekomen om de gelijkheid tussen de twee contractspartners te waarborgen, tussen de titularis en de wederpartij. Vrijwel unaniem neemt de rechtsleer aan dat de contractspositie van de auteur steeds de minst toereikende is64. Bij het onderhandelen en uiteindelijke sluiten van een contract wordt de auteur in de regel steeds geconfronteerd met een veel sterkere onderhandelingspartner. Om hieraan tegemoet te komen heeft men doorheen de jaren geprobeerd correcties aan te brengen in de auteurswet maar men kan nog steeds niet voorbijgaan aan bepaalde, veelal economische wetmatigheden, zoals vraag en aanbod.
De marktstructuur is er in die mate dan ook op gericht dat de auteur in principe één van de vele vissen in de vijver is voor de exploitant. Meestal worden contracten gesloten op zijn voorwaarden en niet op deze van de auteur. Wenst de auteur niet akkoord te gaan met de vooropgestelde
63
Zie infra. F., VAN ISACKER, De exploitatierechten, nr 117 en H., VANHEES, Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, Antwerpen, Maklu, 1993, 139. 64
35
voorwaarden, dan zal er zich wel ergens anders een auteur bevinden, die wel aan de contractsvoorwaarden wil voldoen. Voor de exploitant is het aanbod groot, maar de vraag klein.
De auteur hoopt vaak gewoon zijn werk geëxploiteerd te zien en naast een bepaald inkomen, ook een bepaalde roem te verwerven. Kunnen zij hun werk niet exploiteren, dan is hun arbeid compleet (economisch) nutteloos geweest. Hij moet dus een partner zien te vinden. De auteur kan zich niet veroorloven kieskeurig te zijn, in tegenstelling tot zijn contractspartner. Meestal is de zoektocht van de auteur om een contractspartner te vinden veel moeilijker dan dat is voor de wederpartij. Hij zal dan ook gewoon instemmen met de voorwaarden. Voor de auteur is het niet meer dan een situatie van nemen of laten.
Natuurlijk mag er niet aan voorbij gegaan worden dat de situatie zich ook kan omkeren. Populaire artiesten, schrijvers of artiesten contracteren vaak aan veel gunstigere voorwaarden die ze zelf opstellen. De contractspartners liggen als het ware aan hun voeten. Dit is echter de uitzondering en niet de regel. Naar onderzoek blijkt dat gemiddeld jaarlijks 40 auteurs65 hun werk kunnen publiceren. Voor meer dan de helft van deze groep van debuterende auteurs is hun eerste boek ook onmiddellijk hun laatste66.
Daarnaast treedt de auteur vaak op als enkeling. Toegegeven, hij kan zich aansluiten bij een (beroeps) organisatie. Zeker in het begin van een carrière ligt dit echter niet voor de hand. Het lidmaatschap van een dergelijke vereniging bedraagt een aanzienlijke som geld. Iets waarover de schrijver niet beschikt. Anderzijds is het ook mogelijk dat hij bepaalde rechten op zijn werk moet afstaan en dat is geen aantrekkelijke gedachte.
Voor de auteur is het onderhandelen en sluiten van contracten dan ook vaak geen dagelijkse praktijk maar eerder een vreemde situatie waarbij hij iets uit de brand wil slepen67. De contractpartner, daarentegen bulkt van jarenlange ervaring in negotiaties en contractbesprekingen. Hij is professioneel georganiseerd en in tegenstelling tot de auteur, bezit hij over een groot deel aan financiële middelen en juristen om hem hierin bij te staan.
65
Auteur moet in deze context evenwel sensu stricto worden beoordeeld. Het gaat dus enkel om auteurs van boeken en dus niet om de auteur in de ruime betekenis. 66 H., VANHEES, Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, Antwerpen, Maklu, 1993, 145 en C., VAN BAELEN, “Het zoeken van een uitgever”, Antwerpen, Mediagids, Kluwer, 11. 67 F., GOTZEN, “De uitgaveovereenkomst”, A.M.I., 1982, 60-69.
36
Om deze redenen beschikt de exploitant over een zeer goed inzicht in de structuur van het auteursrecht68.
Als voorbeeld haalt VANHEES aan de splitsing van de vermogensrechten. In de inleiding werd reeds een summier overzicht gegeven van de rechten die ter beschikking staan van de auteur. In tegenstelling tot wat soms gedacht wordt, zijn deze rechten evenwel niet één en ondeelbaar maar kunnen zij naar believen gesplitst worden tot, vanzelfsprekend, het toekennen van één recht in tegenspraak komt met een ander. De vordering komt op die manier zonder voorwerp te vallen en in feite komt dit neer op een wanprestatie vanwege de auteur.
Clausules met dergelijke inhoud, vaak algemeen opgesteld, zijn natuurlijk nadelig voor de auteur. Het betreft een onderwaardering van zijn positie. De optimalisatie is zoek en het resultaat staat haaks op een goed evenwicht. De auteur contracteert voor veel meer dan hij eigenlijk zou willen.
Uit wat voorafgaat, blijkt duidelijk dat een wetgevend initiatief zich opdringt om toch bepaalde minimumvereisten in contracten te poneren. Dat is er ook gekomen.
De oude auteurswet van 1886 bracht weinig soelaas. De wet dateert uit een periode waarin de markt ongebreideld kon spelen en waar de wilsautonomie een pioniersrol voor zijn rekening nam69. Naar eigen goeddunken konden partijen contracten overeenkomen wat tot gekende problemen leidde, namelijk dat de auteur steeds benadeeld werd in contracten.
Bij de nieuwe auteurswet van 1994 is het echter anders. Uitgangspunt hierbij was dat de auteur bij het sluiten van auteurscontracten moest beschermd worden70. In het volgende hoofdstuk zal voor de lezer duidelijk worden welke regels de wet voorziet teneinde de gelijkheid tussen de contractpartners te waarborgen.
68
H., VANHEES, Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, Antwerpen, Maklu, 1993, 141. 69 R., KRUITHOF, “Leven en dood van het contract”, RW 1985-86, 2733 en A., VAN OEVELEN, “Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen –en contractenrecht” in M., VAN HOECKE, Algemene beginselen Antwerpen, Kluwer, 1991, 95-157; R., STEENNOT, De impact van het privaat financieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en het consensualisme, UGent Working Paper, 2010, 2-5, http://www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2010-15.pdf. 70 Memorie van toelichting, Parl.St. Senaat, BZ, 1988, nr. 329/1, 3 en Verslag namens de Commissie voor de Justitie, Parl. St. Kamer 1993-94, nr. 473/33, 82.
37
De wilsautonomie blijft natuurlijk als basis gelden. De hier hoger omschreven marktsituatie blijft dezelfde maar juridisch wordt de auteur toch beter beschermd dankzij deze nieuwe rechtsregels.
5.
Er is geen titularis of de toestemming kan niet verkregen worden.
Algemeen
Hierboven werd besproken wie de titularis van de auteursrechten kan zijn, van wie de vragende partij de toestemming moet bekomen, en tussen wie uiteindelijk een contract zal gesloten worden.
Er is ook een hypothese mogelijk, waar de toestemming helemaal niet verkregen kan worden. Zelfs al wil de vragende partij een hoge prijs betalen, of het werk tot een hoger niveau tillen, er bestaat gewoonweg geen materiële mogelijkheid. Deze situatie kan zich in verschillende vormen voordoen. Wanneer de toestand niet verkregen kan worden omdat de titularis onbekend is, onvindbaar is of wanneer het niet mogelijk is hem te contacteren, spreken we van de zogenaamde verweesde werken, de Orphan Works.
Een gelijkaardige situatie is te vinden bij Out of Print Works. Bij deze werken is de auteur vaak overleden of onvindbaar, doch hij is wel identificeerbaar. Echter, lange tijd geleden is de productie ervan gestopt. De werken worden dus niet meer op de markt gebracht en de huidige exemplaren zijn als het ware met uitsterven bedreigd71.
Verweesde werken zijn geen marginale randfenomenen. Ze zorgen vandaag niet enkel voor een stijgend aantal problemen in musea, bibliotheken, erfgoed en kunstverenigingen, maar wegens de postmoderne, informatica revolutie hebben zij ook een economische weerslag op belangrijke marktspelers als Google (denk maar aan Google Book Search, Google Images, etc…). Afhankelijk van de bron72 en de aard van de beherende vereniging blijkt 40-70% van alle in het bezit zijnde werken van een bibliotheek, verweesd. De British Library zou zo’n 40% werken bevatten, die onder deze noemer kunnen gecatalogeerd worden.73. De cijfers veranderen sterk maar er kan vanuit gegaan worden dat er meer verweesde
71 72
M., IGLESIAS, “Digital Libraries: any step forward?”, A&M, 2008, afl. 5, 359. H., VANHEES, Auteursrecht @ internet, Kortrijk, UGA, 2011, 73.
38
werken zijn dan ooit tevoren. De meeste verweesde werken bevinden zich niet in de categorie boeken, doch in deze van foto’s en audiovisueel materiaal (eerder 70%).
Een auteur geniet tot zeventig jaar na zijn dood bescherming van het auteursrecht op zijn werk. Zodoende kan men dus in alle veiligheid aannemen dat heel wat van deze werken die nu voor problemen van herkomst zorgen, aanvankelijk gecreëerd zijn in de 20ste eeuw. Na die zeventig jaar vallen de werken in het publiek domein en moet men geen toestemming meer krijgen om te exploiteren. Hebben meerdere auteurs samen gewerkt aan één creatie, dan geldt de dood van de laatste persoon, als aanvang van de zeventig jarige periode74.
De relatief lange beschermingstermijn van het auteursrecht verhelpt het probleem van de verweesde werken niet, integendeel75. Immers hoe langer de bescherming, hoe moeilijker het is om vandaag de echte auteur te achterhalen. Spraken we in vorige afdeling bijvoorbeeld over vermoedens die publiekelijk moeten gekend zijn, dan hoeft het weinig betoog dat wat vandaag als bekend wordt aanzien, dit binnen afzienbare tijd misschien niet meer het geval zal zijn. Hoe langer de duur van die termijn, hoe moeilijker het wordt de titularis te vinden en op te sporen76.
Bovendien kan de zoektocht naar de auteursrechshebbende, bv. een erfgenaam van de oorspronkelijk auteur, ernstig bemoeilijkt worden door die lange beschermingsduur. Het wordt immers problematisch in de tijd te achterhalen wanneer de rechten zijn overgegaan. Daarenboven kunnen zij in zeventig jaar al meerdere malen zijn overgegaan en begint een onredelijke zoektocht. De beschermingsduur voor auteursrechtelijke bescherming is bovendien in 2006 verlengd77.
73
‘The British Library estimates 40 percent of all print works are orphan works.’ in Gowers Review of Intellectual Property, London, December 2006, http://www.officialdocuments.gov.uk/document/other/0118404830/0118404830.pdf, 69 en http://www.digitalpreservation.gov/documents/digital_preservation_final_report2008.pdf 74 H., VANHEES, Auteursrecht @ internet, Kortrijk, UGA, 2011, 22. 75 M, JANSSENS, “Op zoek naar een adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht (A “diligent search” into the issue of orphan Works)”, IRDI, 2009, 8. 76 ‘Locating a particular copyright owner of a particular work in the seemingly endless web of works is as difficult as intuition suggests.’ in http://web.law.duke.edu/cspd/pdf/cspdproposal.pdf. 77 Richtlijn 2006/116/EG, 12 december 2006, betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, Pb.L. 372/12, 27 december 2006.
39
De vraag kan gesteld worden of die termijn niet te lang is en uiteindelijk een rem is op de ontwikkeling. In de Berner Conventie78 en vorige wetten werd telkens uitgegaan van een beschermingsduur gelijk aan de levensduur van de auteur, plus vijftig jaar. De verlenging is er gekomen door een heuse lobby-campagne van de Walt Disney company 79. De erfgenamen van Walt Disney trachtten immers hun belangrijkste inkomsten te vrijwaren. Niets staat er in de weg dat we rond 2020 opnieuw een poging zullen zien om de bescherming van de auteurswet te verlengen. Het Amerikaanse congres keurde in 1998 de verlenging van vijftig tot zeventig jaar goed80. Ironisch genoeg is het net Walt Disney, die zijn roem te danken heeft aan werken uit het publieke domein, zoals het sprookje Sneeuwwitje.
De Europese Commissie rechtvaardigde de lange duur van de auteursrechten als volgt:
“De in de Berner Conventie vastgelegde minimumbeschermingstermijn van 50 jaar na de dood van de auteur beoogt een bescherming van de auteur en van zijn nakomelingen van de eerste en de tweede generatie. Door de verhoging van de gemiddelde levensduur in de Gemeenschap volstaat deze termijn niet langer om twee generaties te beschermen.”81
De duur moet lang genoeg zijn zodat twee generaties de prerogatieven van het auteursrecht kunnen innen.
Hoe dan ook kan ik concluderen dat door al deze elementen het probleem van de verweesde werken niet van voorbijgaande aard is maar in de toekomst nog zal toenemen82. Het gebruik van het internet en het digitale tijdperk, met als voorbeeld de nieuwe rage van de blogs en wikipagina’s, versterkt alleen maar deze gedachte. Zelden wordt de auteur vermeld onder deze werken, zelden krijgen we een indicatie wie de exploitant moet contacteren als hij het werk op de markt wil exploiteren. Prof.
78
Art. 7 Berner Conventie. X., “Disney wint rechtszaak over bescherming auteursrechten”, De Standaard, 2003, www.standaard.be en D., VERVENNE, “Over de lange duur van auteursrechten en de creative commons-licentie”, http://www.smartbe.be/docs/news/document-news-1331-Creative%20Commons_NL_FINAL.pdf, 2. 80 Copyright Term Extension Act, smalend genoemd de Mickey Mouse Protection Act. 81 Rechtsoverweging 6 van richtlijn 2006/116/EG, 12 december 2006, betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, Pb.L. 372/12, 27 december 2006. 82 UNESCO, Charter on the perservation of Digital Heritage, 2003, http://portal.unesco.org/en/ev.phpURL_ID=17721&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html. 79
40
Dr. JANSSENS concludeert dan ook dat het internet eerder zorgt voor een verwijdering dan een toenadering tussen werk en auteur83.
Begrip
Verweesde werken zijn werken behelst met auteursrechten, waarvan men de eigenaar niet kan identificeren of vinden. Er moet wel een zoektocht, in overeenstemming met het zorgvuldigheidscriterium, aan vooraf gaan. Wanneer zijn nu voldoende opzoekingsinspanningen geleverd? Dit probleem geeft te vaak een subjectieve weerslag. Daarom heeft de Europese Unie gezorgd voor richtlijnen omtrent de opsporing van de auteur84.
Het is evenwel mogelijk dat werken gedeeltelijk verweesd zijn. Auteursrechten kunnen gesplitst worden en apart overgedragen worden, de zogenaamde divulgatie. Zo kan het zijn dat de rechthebbende van het publiek mededelingsrecht onvindbaar is maar de rechthebbende van het reproductierecht wel op te sporen is. Het is daarom steeds van belang om de verdeling te achterhalen om zo zeker te zijn wie de mogelijke contractpartner moet aanspreken85.
Verweesde werken kunnen opgedeeld worden in twee subcategorieën. Enerzijds heb je werken waar er geen indicatie is, wie de auteur zou kunnen zijn. De contractpartij kan gewoonweg niet achterhalen over wie het gaat. Anderzijds heb je werken waarbij men de identiteit van de auteur zonder problemen kan achterhalen maar waarbij deze gewoonweg niet te lokaliseren valt86.
De definitie van Orphan Works is dus eigenlijk wat vreemd. Enerzijds is er geen auteur bekend, anderzijds zijn er wel auteursrechten, terwijl deze titel duidelijk aangeeft dat auteursrechten slechts kunnen bestaan als er een fysieke persoon is, die als auteur kan worden aanzien. De vaststelling dat er nog steeds auteursrechten aanwezig zijn bij verweesde werken, maakt het onderscheid uit tussen deze werken en deze die tot het publieke domein behoren.
83
M, JANSSENS, “Op zoek naar een adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht (A “diligent search” into the issue of orphan Works)”, IRDI, 2009, 8. 84 Zie infra. 85 M., IGLESIAS, “Digital Libraries: any step forward?”, A&M, 2008, afl. 5, 354. 86 M, JANSSENS, “Op zoek naar een adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht (A “diligent search” into the issue of orphan Works)”, IRDI, 2009, 10.
41
Werken die tot het publieke domein behoren zijn immers vrij van rechten en kunnen naar goedkeuren gebruikt of aangepast worden.
Ontoereikend juridisch kader
Om een oplossing voor Orphan Works te vinden, moet men eerst roeien met de riemen die er zijn. Hier en daar probeert de (Europese) wetgeving een oplossing aan te reiken. Zoals echter zal blijken is dit onvoldoende.
De auteurswet bepaalt in zijn art. 2, §3 dat voor zogenaamde anonieme werken, de verlooptermijn van 70 jaar begint te lopen bij publicatie en dus niet bij de dood van de auteur. Dit is echter slechts een doekje voor het bloeden en biedt op de korte tot middellange termijn geen enkele oplossing. Gedurende een kwart eeuw zullen dezelfde problemen blijven de kop op steken. Daarnaast is, zoals duidelijk gemaakt bij de definitie niet elk verweesd werk, eveneens een anoniem werk. Dit betekent dat deze oplossing niet enkel in de tijd maar ook materieel slechts een partiële oplossing is.
Het probleem bij verweesde werken is dat er geen toestemming tot exploitatie kan bekomen worden. Nu bevat de Europese Richtlijn in zijn art. 5 een exhaustieve lijst met uitzonderingen op de regel dat eerst toestemming moet gevraagd worden, en pas daarna kan geëxploiteerd worden. Deze lijst is geharmoniseerd in art. 22 ev. in de nationale auteurswet.
De uitzonderingen in de richtlijn bieden eveneens geen soelaas. Deze hebben namelijk slechts een optioneel karakter hebben. Dientengevolge is niet iedere lidstaat verplicht ze te implementeren in nationale wetgeving.
Art. 22, §1, 8° Aw. is hierbij relevant. In dit artikel wordt bedoeld: reproducties om te bewaren in musea, archieven of bibliotheken voor zover noodzakelijk voor het algehele, culturele patrimonium. Deze instellingen mogen het werk dus kopiëren (of digitaliseren87) teneinde het te vrijwaren van de tand des tijds. De bedoeling van een regeling voor verweesde werken is echter om ze te exploiteren en opnieuw zichtbaar te maken. Als het werk dus niet bedreigd is met verrotting of vervaging, kan men deze uitzondering niet gebruiken. Een verweesd werk is niet noodzakelijk synoniem met een
87
Parl. St. Kamer 2003-04, nr. 51-1137/013,31.
42
werk bedreigd door erosie en verrotting. Via deze uitzondering wordt opnieuw slechts een vrij gedeeltelijke oplossing aangereikt. De mogelijke contractpartij kan evenwel beslissen het niet levensbedreigde werk te restaureren, waardoor het de facto niet binnen het toepassingsgebied valt van de uitzondering. Op die manier hoeft deze partij zich zo niets aan te trekken van de mogelijke auteursrechten die op het werk gelden. De meeste regels uit het Auteursrecht zijn van dwingend recht maar zijn niet van openbare orde88 dus zolang de echte auteur niets van zich laat horen, is er in principe geen aanleiding tot conflict. Er wordt echter al te makkelijk vergeten dat restauratie en digitalisatie grote, financiële investeringen vergen. De exploitant zal minder snel geneigd zijn belangrijke kosten te maken, om het werk te redden en te digitaliseren, als men jaren later kan geconfronteerd worden met een persoon die er auteursrechten op eist.
Ten tweede is er de uitzondering, beschreven in art. 22, § 1, 9° Aw., welke de mededeling van bibliotheken, musea en archieven veronderstelt op bijvoorbeeld het internet. Men veronderstelt dat het hier niet mag gaan om werken met een commerciële doelstelling en bovendien moeten deze werken een plaats hebben in de eigen verzameling (van de bibliotheek, museum of archief). Met andere woorden, men kan zich niet op de uitzondering beroepen als het werk toebehoort aan een andere instelling. Daarnaast vereist men dat dit gebeurd in terminals van een speciaal daartoe ingerichte instelling. Men verwacht dus ook een onderzoek of studiedoelstelling. De voorwaarden zijn dus streng. Opnieuw staat het beperkte toepassingsgebied van deze uitzondering in de weg van een globale regeling van verweesde werken.
Concluderend kunnen we stellen dat de uitzonderingen in de Europese en nationale wetgeving geen houvast bieden om verweesde werken een nieuwe thuis te geven. Het toepassingsgebied is duidelijk te beperkt om tot een volwaardige regeling te komen voor deze werken. Desalniettemin is het belangrijk dat er toch zo’n regeling komt. Stellen we voor dat al deze werken niet gebruikt mogen worden omdat er geen toestemming vanwege de auteur mogelijk is, dan zou dit een rem betekenen
88
Strijdigheid met de regels van het strafwetboek, vb. over negationisme, verkrachting etc… betekent niet dat de auteur niet gestraft kan worden, wel dat dit ontoereikend zal zijn om auteursrechtelijke bescherming te verbieden. Zolang aan de voorwaarden beschreven in Titel 1 is voldaan, heeft het werk recht op intellectuele bescherming - G., MOM, Goede zeden en openbare orde in het intellectueel eigendomsrecht, 1-6, http://www.ivir.nl/publicaties/mom/zeden.pdf. De regels in het auteursrecht zijn van dwingend recht maar niet van openbare ord. Bovendien kan er op gewezen worden dat de regels rond contracteren behept zijn met een relatieve nietigheid. Zie Parl St. Kamer 2003-04, nr. 51-1137/001, 15 en F. BRISON, H., VANHEES, Hommage aan Jan Corbet, De Belgische auteurswet, artikelsgewijs commentaar, Larcier, Brussel, 2008, 168.
43
voor de ontwikkeling van onze maatschappij. Creaties zouden verkommeren en teloor gaan zonder hun interessante inhoud aan de mensheid te hebben kunnen kenbaar maken. Dit moet zonder meer voorkomen worden.
De zoektocht naar de titularis – due diligent search guidelines
Een werk zonder naam of adres is niet automatisch een verweesd werk. Het is namelijk een wezenlijk kenmerk dat een redelijke opzoekingsinspanning moet gedaan worden om de auteur te achterhalen om het werk als verweesd te beschouwen.
De vraag stelt zich opnieuw wanneer heeft men voldoende inspanningen gedaan in de zoektocht naar de oorspronkelijke auteur. Om dit te achterhalen, richtte de Europese Commissie een High Level Group op, van alle belanghebbenden gaande van bedrijven uit de muziek en filmindustrie tot andere uitgevers en andere exploitanten van boeken89. Men wou immers alle bibliotheekmateriaal (gaande van boeken tot foto’s etc.) ter beschikking stellen at a mouse click away. In een rapport90 dat verscheen in 2008 werden richtlijnen gegeven om te bepalen wat onder een due diligent search valt. De bedoeling van dit rapport is tweeledig: Enerzijds de naleving en handhaving van het auteursrecht behouden, anderzijds meer rechtszekerheid bieden rond verweesde werken91.
Een prototype zoektocht moet twee elementen bevatten: “The search must be in good faith and reasonable in light of the type of rightholder”92. Er wordt dus zowel een objectief als een subjectief element verwacht. Wie zoekt, moet dus een redelijke inspanning leveren en daarnaast moet de zoektocht ter goede trouw gebeuren. Met andere woorden, men moet de oorspronkelijke auteur echt willen vinden.
89
Mededeling 30 september 2005 betreffende het initiatief “‘i2010’: digitale bibliotheken”, COM(2005) 465 final, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0465:FIN:NL:PDF. 90 Memorandum of Understanding on Diligent Search Guidelines for Orphan Works, http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/orphan/mou.pdf en The European Digital Libraries Initiative, Sector-Specific guidelines on due diligence criteria for Orphan works, joint report, http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/orphan/guidelines.pdf. 91 M, JANSSENS, “Op zoek naar een adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht (A “diligent search” into the issue of Orphan Works)", IRDI, 2009, 16. 92 M., IGLESIAS, “Digital Libraries: any step forward?”, A&M, 2008, afl. 5, 356.
44
Deze guidelines zijn, zoals het woord zelf zegt, richtsnoeren en zijn niet overal geïmplementeerd. Toch werden in Denemarken, Hongarije, Frankrijk en Duitsland reeds wetgevende initiatieven genomen om een echte digitalisering van auteursrechtelijk, beschermd materiaal mogelijk te maken. In 2012 vaardigde het Europees Parlement een richtlijn93 uit, waar veel van deze richtsnoeren uit het voormelde rapport (voetnoot 77) in verwerkt zijn.
Voorbeelden van deze search zijn legio. Zo lijkt het me logisch dat vereist wordt dat de search gedaan wordt voorafgaand aan de effectieve exploitatie94. De vragende partij kan bijvoorbeeld eerst bij de relevante beheersvennootschap langs gaan. De auteur hoeft geen band meer te hebben met die vennootschap. Zij kan enkel de gegevens geven noodzakelijk voor het verder zetten van de zoektocht. Het onderzoek wordt uitgevoerd in het land van eerste publicatie. Materiaal in andere landen moet worden geraadpleegd, als daar ernstige aanleiding toe is. De lidstaten hebben ook de plicht alle relevante informatie ter beschikking te stellen via hun diensten 95.
Er werd de mogelijkheid gelaten voor lidstaten om zelf verder criteria in te vullen. De voornoemde richtlijn stelt ook zeer duidelijk in zijn rechtsoverwegingen dat de richtlijn niet de bedoeling heeft de specifieke oplossingen in de nationale staten te beperken. Integendeel, de Europese wetgever probeert de lidstaten daartoe te stimuleren96. De bedoeling van deze stimulering blijkt eveneens uit het Memorandum of Understanding, doch is slechts beperkt opgevolgd.
Gevolgen
De vraag rijst dan ook wat de vragende partij moet doen als hij de auteur niet kan contacteren. Het principe van het auteursrecht is duidelijk: zonder toestemming van de auteur, mag de exploitant het werk niet op de markt brengen. Als hij de auteur niet kan lokaliseren of contacteren, dan mag het werk dus niet gebruikt worden. Het spreekt voor zich, dat dit leidt tot een stagnatie van de culturele, economische en financiële ontwikkeling. Een gebrek aan oplossing voor verweesde werken is dan ook een belemmering voor de hele samenleving.
93
Richtlijn 2012/28/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, Pb. L. 299/5, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:299:0005:0012:NL:PDF. 94 Art. 3 lid 1 Richtlijn. 95 Art. 3 lid 3-5 Richtlijn. 96 Rechtsoverweging 4, Richtlijn 2012/28/EU.
45
Sinds enkele jaren, is er een Europees initiatief om een soort pan-Europese digitale bibliotheek te maken, Europeana97. At a Mouse click away kan de gebruiker toegang verkrijgen tot alle kennis waarover de mensheid vandaag beschikt98. Dergelijke projecten, gesteund door de Europese Unie, stuiten echter telkens op de ambigue relatie van verweesde werken en het auteursrecht. De hoop is dan ook dat via het optreden van de Europese wetgever hier verandering in zal komen.
Oplossingen
Zoals eerder vermeld is er sinds 2012 een richtlijn uitgevaardigd die bij het omgaan met verweesde werken meer houvast biedt. Het gaat echter om soft law en is moeilijk afdwingbaar. Bovendien staat duidelijk in de richtlijn vermeldt dat nationale oplossingen niet buitenspel worden gezet door de richtlijn. In verschillende landen is er vandaag reeds een traditie om met verweesde werken om te gaan.
De ad hoc oplossing
Zoals gezegd kan men dus de basisregels van het auteursrecht, eerst toestemming, dan exploitatie, niet omzeilen op een legale manier. Hetzelfde geldt in de digitale wereld. Een online publicatie behoeft een toestemming.
Het juridisch vacuüm waar we ons nu in bevinden, leidt evenwel tot status quo. Dit is evenwel geen optie. De exploitant kan evenwel een berekend risico nemen. Hoe groot, dat risico is, kan de exploitant zelf inschatten door een zeker aantal middelen te alloceren voor deze zoektocht naar de echte auteur. Aangezien de wetgeving op intellectuele rechten niet van openbare orde is99, kan men steeds gokken en het werk exploiteren in de hoop dat de echte auteur nooit opdaagt. Zorgt de exploitant voor een allesomvattende zoektocht, om de oorspronkelijke auteur te vinden en kan hij met grensaanpalende zekerheid zeggen dat deze van de aardbodem verdwenen is, dan kan hij op eigen risico het werk exploiteren, met in het achterhoofd dat de oorspronkelijk auteur later toch
97
http://www.europeana.eu/portal/. Er is een legende dat de bibliotheek van Alexandrië 70% van alle kennis bevatte. Europeana wil beter doen. Bovendien zou de nieuwe bibliotheek bestand zijn tegen de vlammen van de toekomst. Alexandrië werd immers in brand gestoken door de Romeinen. Doordat Europeana digitaal is, wordt dit onmogelijk. 99 Zie supra (voetnoot 88). 98
46
nog kan opduiken. Hij kan formules en clausules gebruiken bij de exploitatie opdat de oorspronkelijk auteur of zijn rechthebbenden opgeroepen worden om zich kenbaar te maken. Dit doet hij teneinde zijn aansprakelijkheid te beperken.
Het spreekt vanzelf dat een dergelijke aanpak getuigt van weinig professionalisme en indien men het echter serieus meent met grootschalige projecten, als Europeana, is deze pragmatische, amateuristische manier onhoudbaar. Initiatieven in verschillende landen100
Er is een grote diversiteit aan oplossingen bij de verschillende landen. Zonder de bedoeling exhaustief te zijn, zijn dit de belangrijkste initiatieven:
Extended collective licensing
Noord-Europese landen gaan uit van een vrijwillige overdracht van een rechthebbende aan een collectieve vennootschap. Vervolgens kent de wetgever een uitbreiding toe zodat deze ook het beheer verkrijgt van de werken die er mee verband houden eventueel van niet aangesloten rechthebbenden. De oorspronkelijke auteur heeft evenwel nog steeds een mogelijkheid tot opting out.
In Frankrijk is de situatie gelijkaardig. Kan men als vragende partij voldoende inspanningen voorleggen om de auteur te vinden, dan kan de auteur de daartoe aangewezen collectieve beheersvennootschap een vergoeding betalen, en het werk de facto exploiteren.
Een centrale autoriteit (licentiesysteem)
Canada gebruikt het systeem dat een geïnteresseerde een aanvraag indient bij de Copyright Board, die de bevoegdheid heeft om hem de toestemming te geven het werk te exploiteren, tegen betaling. Ook hier zijn redelijke inspanningen om de echte auteur te vinden, een noodzakelijke voorwaarde. Let wel dat het hier om een licentie gaat en dus beperkt in de tijd.
100
M, JANSSENS, “Op zoek naar een adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht (A “diligent search” into the issue of orphan Works)”, IRDI, 2009, 17-21.
47
Japan, Zuid-Korea, India, Hongarije en ook Luxemburg hebben een vergelijkbaar systeem om met verweesde werken om te gaan.
De wettelijke uitzondering
In Engeland en de VS wil men het probleem van de verweesde werken oplossen met een uitzondering in te voegen in de wetgeving. Het gaat hier wel om voorstellen en niet om vaste wetgeving.
Indien de geïnteresseerde zijn uiterste best heeft gedaan, de rechthebbende te contacteren, maar deze niet schijnt te kunnen traceren, dan mag hij automatisch zonder toestemming het hele werk gebruiken. Een bijkomende voorwaarde is dat er wel bij elk gebruik, melding gemaakt wordt van deze uitzondering.
In de VS is er nog een bijkomend verschilpunt: men mag het werk ook gebruiken maar men wordt, in geval de auteur toch nog opduikt, van zijn aansprakelijkheid ontheven op voorwaarde dat men, na kennisgeving van de auteur, deze een redelijke vergoeding betaald.
In Duitsland werden ook voorstellen ingediend om de problematiek rond verweesde werken aan te pakken via een nieuwe wettelijke uitzondering.
Zelfregulering
De beheersvennootschap Sofam heeft reeds een dergelijk initiatief ontwikkeld. Men gebruikt de figuur van de borg. Sofam zoekt naar de auteur en krijgt bovenop de normale prijs voor auteursrechten een extra som voor de zoektocht. Daarna staat de vennootschap toe, dat de initiatiefnemer het werk exploiteert. Spreekt de auteur de gebruiker aan, dan kan deze verwijzen naar Sofam. Sofam betaalt dan de rechten aan de auteur. Hij heeft de auteursrechten als het ware bijgehouden tot de echte auteur op de voorgrond verschijnt. Sofam vrijwaart dus de exploitant van enige mogelijke exploitatie.
Bij deze oplossing duiken echter heel wat problemen op.
48
Ten eerste bevestigde het Hof van Cassatie dat een niet aangesloten auteur hier niet toe kan gedwongen worden101. Ten tweede kunnen de rechten veel duurder uitvallen dan waarvoor Sofam een prijs heeft ontvangen. De prijs die echter betaald wordt aan de auteur, is echter maar de prijs die als borg werd gegeven. Deze kan dus ontoereikend zijn. In eerste instantie maakt de gebruiker zich dan schuldig aan inbreuk op de intellectuele rechten en stelt hij zich bloot aan procedures, vervolgens maakt ook Sofam zich schuldig aan contractbreuk. Het heeft immers zijn verplichting, namelijk de vrijwaring, niet nagekomen.
Persoonlijk gaat mijn voorkeur uit naar het Angelsaksische systeem van de uitzondering waarbij de auteur gedurende een redelijke termijn de mogelijkheid wordt geboden op de voorgrond te treden en zijn rechten op te eisen. Hoe dan ook lijkt het me duidelijk dat al deze halve oplossingen geen soelaas bieden. De richtlijn betreffende verweesde werken is duidelijk een goed begin. Er wordt één duidelijke keuze gemaakt voor het begrip, de voorwaarden, de zoektocht, etc… Er zijn evenwel nog steeds problemen rond de afdwingbaarheid maar het mag duidelijk blijken dat de Europese Unie de digitalisering van verweesde werken ter harte neemt.
Het is van het grootste belang dat ook deze verweesde werken op de markt kunnen komen en in de circulatie worden opgenomen.
B. De wederpartij 1.
Algemeen102
De regels van de auteurswet gelden voor éénieder die het werk op de markt wil brengen. De doelstelling daarbij is irrelevant. Zowel de commerciële exploitant als de vrijwilliger die in zijn vrije tijd een werk voor eerder artistieke doelstellingen wil exploiteren zijn gebonden door de regels uit de auteurswetgeving. Ook het contract tussen een auteur en een vennootschap met de bedoeling dat die vennootschap als tussenpersoon fungeert en zodoende een derde persoon zoekt die het werk wel zal exploiteren, is onderhevig aan deze reglementering. Dit brengt met zich mee dat ook
101 102
Cass. 16 januari 2009, RW 2009-10, afl. 17, 711. H., VANHEES, “Het auteurscontract”, OBO 2012, afl.89, 77.
49
beheersvennootschappen gebonden zijn door dezelfde auteursrechtelijke regels als een andere contractspartij, behoudens de specifieke bepalingen beschreven in hoofdstuk 7 van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht. Het is onmogelijk de gecompliceerde rechtspositie van beheersvennootschappen te bespreken in deze masterproef aangezien deze problematiek op zichzelf een onderwerp zou kunnen zijn. In de volgende paragraaf worden dan enkel de grote lijnen besproken. Het is evenwel belangrijk voor de lezer een bepaald beeld te kunnen krijgen tussen wie in de praktijk een contract gesloten wordt.
2.
Beheersvennootschappen
Met beheersvennootschappen worden vennootschappen bedoeld die het collectief beheer uitoefenen van auteursrechten en naburige rechten. Een collectief beheer verwijst naar het sluiten van contracten (in de vorm van licenties) door een vennootschap voor rekening van meerdere titularissen van auteursrechten103. Beheersvennootschappen hebben tot taak de rechten op te volgen en zodoende gelden te innen104 en deze nadien te verdelen aan zijn vennoten105, zijnde de daarbij aangesloten auteurs, uitgevers, producten, etc. …, kortom de titularis en mogelijke auteursrechtshebbenden.
In principe draagt de auteur dus zijn rechten over aan deze vennootschap en daarna sluit de vennootschap verdere contracten met derden. Het contract tussen de auteur en de vennootschap is meestal een overdracht, het contract tussen de vennootschap en de derde-exploitant is een licentie. Dit onderscheid komt later aan bod106. De geïnteresseerde exploitant moet dan bij de beheersvennootschap komen aankloppen om het werk onder licentie te kunnen gebruiken.
De bedoeling van dergelijk type vennootschappen is de efficiëntie-optimalisatie. Soms heeft de mogelijke contractant voor één productie meerdere toestemmingen nodig van verschillende auteurs. Om tijd en kosten te besparen is het voor de mogelijke contractant van belang dat hij slechts met één
103
W., VERWAEREN, Digitalisering en Europeanisering inzake het collectief beheer van muziekauteursrechten, Masterproef UGent 2012, 7. 104 De inning gebeurt individueel of collectief. Kan men op voorhand weten hoe vaak het werk gebruikt zal worden en in welke hoedanigheid, dan opteert men voor een individuele inning. Collectieve inning is een forfaitaire inning. Deze vorm wordt vaak gebruikt in HoReCa zaken. 105 www.wikipedia.org. 106 Zie infra hoofdstuk 3 afdeling C.
50
partner rond de tafel moet zitten. De vennootschap treedt op als vertegenwoordiger voor de auteurs. Ook voor de auteur is er een voordeel. Het zou immers onbegonnen werk zijn om het beheer van zijn rechten goed te kunnen uitvoeren. Hij zal vaak niet over voldoende controlemechanismen beschikken en is veelal juridisch analfabeet. Om die reden geven sommige beheersvennootschappen juridisch advies aan hun klanten.
Er bestaan heel wat verschillende beheersvennootschappen maar meestal kennen zij wel een specialisatie in één bepaalde kunst. Niet iedere vennootschap is bijvoorbeeld geschikt om rechten op muziek te handhaven. Zo is Sofam er enkel voor de visuele kunsten (foto’s en ander beeldmateriaal). Sabam is de enige beheersvennootschap die alle kunsten voor zijn rekening neemt.107
Bij het ontstaan van dergelijke vennootschappen lag de klemtoon op het zoveel mogelijk beschermen van de auteur. Vandaag wegen de economische belangen van de vennootschap meer door dan die van de auteurs. De rol van beheersvennootschappen is duidelijk geëvolueerd. In de publieke opinie hebben deze vennootschappen vaak een minder goede reputatie. Sabam komt zelfs regelmatig in het nieuws door zijn onstilbare geldhonger. Zo vond men dat er moest betaald worden voor het voorlezen in bibliotheken door senioren108, aangezien dit publieke mededeling was. Daarnaast is Sabam in het verleden eveneens verdacht van vervalsing van jaarrekeningen en het witwassen van geld109.
Bovendien is het belangrijkste aspect van deze vennootschappen, namelijk de efficiëntie in de inning van gelden, niet meer zo kwaliteitsvol. Beheersvennootschappen laten immers alsmaar meer na dividenden uit te keren naar hun auteurs. Uradex/Playright bijvoorbeeld, keerde in de voorbije twaalf jaar slechts 22% van de inkomsten uit en spande daarmee zonder meer de kroon. Sabam wordt als middelmatig aanzien en keerde sinds 2000, 70% van hun inkomsten uit110.
107
FOD economie,Het collectief beheer van auteursrechten en andere naburige rechten door vennootschappen, http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_door_auteur srecht/Collectieve_beheersvennootschappen/#.UW-hBLVSjec. 108 K., HERBOTS, “Sabam wil geld voor voorleesuurtje in de bibliotheek”, De Morgen, 2012, www.demorgen.be. 109 X., “Sabam verdacht van verduistering en witwas”, De Standaard, 26 oktober 2007, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF26102007_002. 110 P., VANTYGHEM, “Artiesten wachten op bijna half miljard euro”, De Standaard, 29 februari 2012, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=1K3MQLK1.
51
De wetgever is zich terdege bewust van het probleem maar heeft pas in 1994 voor het eerst een juridische basis in de wet geschreven111. Later werden verschillende initiatieven genomen rond de rechtspositie van deze vennootschappen112.
Vooral de controle is doorheen de jaren steeds
verstrengd maar dit is onvoldoende. Minister van economie Johan Vandelanotte113 is van plan een nieuw Koninklijk Besluit uitvaardigen met strengere voorschriften op de boekhouding van beheersvennootschappen. Bij het afsluiten van deze masterproef bleek evenwel dat er nog geen nieuw KB het levenslicht heeft gezien.
Het is van belang dat de lezer begrijpt dat er meerdere schakels kunnen zijn tussen de oorspronkelijke auteurs en de exploitant-contractant en dat beheersvennootschappen vandaag die belangrijke schakel kunnen zijn in de contractsverhouding.
Hoofdstuk 3:
Het auteurscontract
A. Begripsomschrijving Zoals gezegd beschikt de auteur over twee soorten rechten, de vermogensrechten en de morele rechten. Aangezien morele rechten principieel niet kunnen worden overgedragen, maken vermogensrechten het voorwerp uit van auteurscontracten.
Alhoewel de wetgeving nergens een sluitende definitie geeft van een auteurscontract, heeft de rechtsleer114 het auteurscontract als volgt omschreven:
“Een auteurscontract is een overeenkomst waarbij het recht wordt verleend om één of meer auteursrechtelijke beschermde werken op één of meer wijzen te exploiteren, of anders geformuleerd, het zijn die overeenkomsten waarbij het recht wordt verleend om de vermogensrechten die rusten op één of meer auteursrechtelijk beschermde werken op één of meer wijzen uit te oefenen.”
111
Art. 65 ev. AW. Wet van 10 december 2009 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten wat het statuut van en de controle op de vennootschappen voor het beheer van de rechten betreft, BS 32 december 2009, 80461. 113 K., VAN DEN BROECK en J., CORTHOUTS, “Sabam betaalt auteursrechten toch niet terug”, De Morgen 25 september 2012, www.demorgen.be 114 H., VANHEES, “Het auteurscontract”, OBO 2012, afl.89, 70. 112
52
B. Toestemming Wil men zijn rechten exploiteren dan is het noodzakelijk om, behoudens uitzonderingen, de toestemming te verkrijgen van de auteur. Die toestemming wordt verkregen via een geschrift, het auteurscontract, of mondeling.
Het auteursrecht is voortdurend in ontwikkeling. Het internet, het elektronisch reproduceren van tekst, MP3 spelers, IPhones, IPads, … etc, het zijn slechts enkele voorbeelden115. Plaatst men auteursrechtelijk beschermd materiaal op het internet, dan houdt dit een mededeling aan het publiek in116. Het maakt dus niet uit welk medium gebruikt wordt. Er moet nog steeds een toestemming verkregen worden. De algemene auteursrechtelijke regels zijn eveneens van toepassing.
Deze nieuwe vormen van auteursrecht, komt ook tot uiting in de toestemming. De wederpartij wordt creatiever om een toestemming te verkrijgen (en dit ook te kunnen bewijzen).
Bij wijze van voorbeeld haal ik graag de ambigue relatie tussen het auteursrecht en de sociale media aan. Zo was er verwarring of de statusupdate op facebook, auteursrechtelijk beschermd was en men toestemming nodig had om te kunnen delen en verder gebruiken. De verwarring kwam er ten gevolge van een foutief bericht117 dat verspreid werd naar aanleiding van de beursgang van Facebook dd. 18 mei 2012.
Volgens het bericht zou, elkeen die zijn materiaal beschermd wou zien dit bericht moeten plaatsen op zijn facebookprofiel:
115
D.,VOORHOOF en K., VAN DER PERRE, Handboek Auteursrecht, Gent, 2011,1. http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_door_aute ursrecht/Auteursrechten_op_Internet/#.UXRIc7VSjec. 117 http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF20121126_00381719. 116
53
Als we het probleem analyseren, dan hebben we reeds vermeld dat auteursrecht verkregen wordt zonder enige formaliteit. Dit is het grootste verschil tussen de industriële eigendom en het klassieke auteursrecht. Voldoet men aan de voorwaarden als dusdanig (concreet en origineel) dan zijn de werken die men op Facebook plaatst, automatisch beschermd.
Facebook kent echter in zijn toetredingsovereenkomst de volgende clausule:
‘Voor inhoud waarop intellectuele-eigendomsrechten rusten, zoals foto’s en video (IE-inhoud), geef je ons nadrukkelijk de volgende toestemming, afhankelijk van je privacy- en app-instellingen: je verleent ons een niet-exclusieve, overdraagbare, royaltyvrije, wereldwijde licentie om alle IEinhoud te gebruiken die je plaatst op Facebook of in verband met Facebook (IE-licentie). Deze IElicentie eindigt wanneer je jouw IE-inhoud of je account verwijdert, tenzij je jouw inhoud hebt gedeeld met anderen en zij de inhoud niet hebben verwijderd.118’
Dit is een duidelijke illustratie van hoe men vandaag werkt met licenties. Toestemming wordt verkregen via toetredingscontracten. Gedurende een bepaalde tijd (tot de verwijdering van de account) kan Facebook vrij gebruik maken van alle intellectuele rechten (het merendeel zijn auteursrechten) die op de website verschijnen. Anderen die de creaties willen gebruiken, verspreiden of ten toon stellen zullen op hun beurt opnieuw toestemming moeten vragen. Facebook hoeft dit niet te doen doordat het dit probleem reeds geregeld had bij de toetreding. Een andere relevante zaak119 was de zaak Central Station. Central Station was een initiatief van de belangrijkste uitgevers van Belgische dag – en weekbladen. Zoals de naam zegt, konden abonnees
118 119
http://www.facebook.com/legal/terms. Vz. Rb. Brussel 16 oktober 1996, A&M 1996, 426-430.
54
surfen naar een centraal punt, waar hen de mogelijkheid werd geboden om via internet een selectie aan artikels te raadplegen. De journalisten waren echter van mening dat hun toestemming om het werk op een papieren versie op de markt te brengen, niet onmiddellijk impliceerde dat deze gebruikt kon worden voor Central Station. De rechter oordeelde dat het initiatief een mededeling aan het publiek inhield en bovendien gebruik maakte van het reproductierecht zonder toestemming van de auteur. De rechter oordeelde dat een toestemming tot papieren publicatie, geen toestemming tot elektronische publicatie impliceert aangezien zij heel andere kenmerken kennen120. De uitspraak werd bevestigd in beroep121. Google werd eveneens veroordeeld122 voor een gelijkaardige inbreuk. Google News verzamelde alle links naar krantenartikels op de desbetreffende sites en goot deze in een krantenoverzicht op de startpagina. In principe kan dit voor weinig problemen zorgen, ware het niet dat Google gebruik maakte van caching, een langdurige opslag. Wordt een artikel verwijderd van de oorspronkelijk site, dan kon men toch nog via Google News de inhoud raadplegen. Op deze manier werd een eigen databank gemaakt, zonder toestemming van de auteur123. Uitgevers verliezen op die manier controle op hun eigen sites. Google werd in deze zaak niet als zoekrobot behandeld, wel als nieuwsportaal omwille van die opslag.
We kunnen dus concluderen dat er steeds toestemming moet verkregen worden rond wezenlijke kenmerken van de exploitatie. Een publicatie op internet is niet dezelfde als in de krant. Bovendien blijkt duidelijk uit de zaak Google News, dat een gebrek aan toestemming steeds voor een inbreuk zorgt, zelfs al gaat het niet om een algehele publicatie van het artikel. Om deze redenen moet een schriftelijke overeenkomst tot toestemming steeds de voorkeur wegdragen. De bewijslast zal er immers sterk mee worden verlicht.
120
D.,VOORHOOF en K., VAN DER PERRE, Handboek Auteursrecht, Gent, 2011,6. Brussel 28 oktober 1997, A&M 1997, 383. 122 Vz. Rb. Brussel 5 september 2006 (Copiepresse t. Google Inc.), www.wikipedia.org en www.copiepresse.be. 123 D.,VOORHOOF en K., VAN DER PERRE, Handboek Auteursrecht, Gent, 2011,7. 121
55
C. De overdraagbaarheid (via licentie of via overdracht) De vermogensrechten kunnen op twee wijzen worden geëxploiteerd. Enerzijds gebeurt dit via een definitieve overdracht, anderzijds kan dit via een tijdelijke licentie. Het verschil tussen beide is van essentieel belang voor de doelstelling die de auteur wil bekomen.
1.
Overdracht
De gehele of gedeeltelijke overdracht van het werk van de auteur is van grote economische waarde voor de wederpartij. Deze verkrijgt in dit geval, het monopolie over de rechten die hem zijn overgedragen. Hij komt als het ware in de plaats van de auteur, kan het werk exploiteren en optreden tegen inbreuken alsof de contractant zelf de auteur is. De oorspronkelijke auteur verdwijnt in deze hypothese uit de relatie inbreukmaker – wederpartij.
Artikel 3, §1, eerste lid, tweede zin Aw. spreekt expliciet van het vervreemden van exploitatierechten. Zo dus kan een auteur zijn werk exploiteren door de rechten daarop over te dragen op een wettelijke basis. De wetgeving houdt dus rekening met een overdracht en bepaalt ook specifieke regels rond auteurscontracten. Dit is niet steeds zo geweest.
De auteurswet van 1886 had helemaal geen apart contractenrecht voor auteursrechtelijke bescherming en bepaalde in zijn artikel 3: Het auteursrecht is een roerend recht dat overgaat bij erfopvolging en vatbaar voor gehele of gedeeltelijke overdracht, volgens bepalingen van het Burgerlijk Wetboek.
Door gebrek aan regels in lex specialis werd aldus verwezen naar het Burgerlijk Wetboek. Het gemeen contractenrecht was onverkort van toepassing124. We hebben reeds aangehaald dat de auteur steeds in een zwakke positie staat tijdens onderhandelingen over een contract omwille van het feit dat in de wet van 1886 de wilsautonomie centraal stond. Contractanten zijn vrij al dan niet een contract te sluiten, met wie en voor hoelang. De modaliteiten waren volledig vrij in te vullen zonder toezicht van de wetgever. Door het economische overwicht van de exploitanten en het vacuüm van juridische bescherming, kunnen we er zelfs van uitgaan dat het auteursrecht was
124
J., VANANROYE, “Het uitgavecontact”, Jura Falconis, 1995-96, afl. 3, 345.
56
uitgehold in de oude wet125. De bescherming had weinig zin zolang men binnen de grenzen van de dwingende rechtsregels bleef. Met de wet van 1994 kwam daar verandering in126. Ten onrechte werd door sommigen127 geoordeeld dat een verbod op definitieve overdracht zou betekenen dat de auteur optimaal beschermd wordt. Naar aanleiding van onderzoek128 kan geoordeeld worden dat een verbod geen belang heeft. Doordat de auteur kan gedwongen worden voor hem nadelige clausules129 te aanvaarden zowel in licentie als in overdrachtscontracten is een overdracht niet negatiever voor de auteur, als er nu wel, dan niet een verbod op overdracht is. Beiden zijn even nadelig. Inhoudelijk zal dit identiek op hetzelfde neerkomen. Veel misbruiken zijn evenwel aan banden gelegd in de nieuwe auteurswet van 1994.
Overdracht kan zelfs in het voordeel van de auteur spelen, mede omdat overdracht en licentie geen tegenpolen zijn, maar coherente contractstechnieken. Met de juiste juridische voorkeur en welwillende contractspartner kan hij via overdracht zijn inkomsten maximaliseren. In de praktijk zal dit waarschijnlijk dode letter blijven, omdat de auteur meestal niet over de juridische vakkennis beschikt. Het doet er evenwel niets vanaf dat het uitsluiten van een overdracht geen enkele meerwaarde biedt.
Het recht dat men overdraagt is wel exclusief. Het is dus onmogelijk om twee maal één recht over te dragen aan verschillende personen, vaak met tegengestelde belangen.
2.
Licentie
Bij licentieovereenkomsten (of gebruiksrechten) daarentegen, staat de oorspronkelijk auteur, in de beste positie. Hij kan zijn werk op een bijzonder genuanceerde wijze op de markt brengen. Hier is er geen exclusiviteit. De ruimte en de duur van het gebruik worden bepaald door de modaliteiten in het contract. Bij wijze van voorbeeld kan aangehaald worden dat een toneelstuk van donderdag tot
125
Ibidem. Zie supra, regels in de auteurswet. 127 F., GOTZEN “Gebreken en tekortkomingen van de Belgische auteurswet op het gebied van contractenrecht” in J. CORBET, 100 jaar auteurswet, Antwerpen, Kluwer, 1986, 36. 128 H., VANHEES, Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, Antwerpen, Maklu, 1993, 502. 129 Het gaat over clausules die zeer algemeen en vaag zijn geformuleerd waarbij duur, omvang en vergoeding niet bepaalbaar zijn vastgelegd. 126
57
zaterdag in de stad Brugge mag opgevoerd worden, terwijl van vrijdag tot zondag hetzelfde toneelstuk in de stad Gent kan gespeeld worden.
Bij licentie gaan de rechten dus niet over op de wederpartij. Hij komt niet in het bezit van deze rechten en kan bijgevolg niet optreden tegen miskenning van de intellectuele eigendom. Het is nog steeds de oorspronkelijke auteur, die dient op te treden tegen inbreuken.
Kortom kunnen we zeggen dat overdracht van auteursrechten valt te vergelijken met een koop terwijl bij licentie men kan spreken van huur.
Volgende figuur is bedoeld om in schematische vorm duidelijk te maken wat de belangrijkste kenmerken zijn van beide contractstechnieken en wat hun verschillen zijn:
Overdracht
Licentie
Duur
Lang
Kort
Geografie
Minimaal voor landen
Meer te modeleren
Onderverdeling in kleine geografische ruimte is mogelijk Exclusiviteit
Exclusief
Niet exclusief
één persoon mag
Verschillende personen
exploiteren
mogen tegelijkertijd exploiteren
Zakenrecht
Wederpartij is eigenaar
Wederpartij is enkel de gebruiker
Vergelijking
Koop – Verkoop
Huur
Besluit
Sterke positie voor de
Minder sterke positie voor
wederpartij
de wederpartij
58
D. De regels opgenomen in de Auteurswet Ter inleiding van deze titel had ik de lezer erop willen attent maken dat de wetgeving hieromtrent, met name art. 3 Aw., enkel spreekt over de regels die moeten gevolgd worden bij overdracht. Kunnen we dan zomaar aannemen dat de regels die onder D vallen ook gelden voor licenties? Aangezien de regels tot bedoeling hebben de auteur te beschermen in zijn minder aantrekkelijke contractspositie mag zonder meer worden aangenomen dat dit ook voor licenties geldt. De geest van de wet primeert hier duidelijk op de woorden. De rechtsleer130 gaat er zelfs van uit dat het hier enkel om ongelukkig woordgebruik gaat en niet om een doelbewuste keuze. Inzake het auteursrecht maakt het dus geen enkel verschil uit of het nu om een overdracht gaat of een licentie. Men moet de regels van het gemeen auteursrecht respecteren.
1.
Geschrift131
Deze regel geldt als bewijsregel en niet als een geldigheidsvereiste. Wie de rechten bezit, moet dit dus steeds via geschrift kunnen bewijzen. De bewijslast ligt bij hij die beweert vermogensrechten te hebben verkregen door de auteur. Opgelet, deze bewijsregel geldt enkel voor het geval een overeenkomst ten aanzien van hem moet worden bewezen. De auteur kan nooit geconfronteerd worden met een overeenkomst die hij zogezegd mondeling zou hebben aangegaan en niet op schrift is vast gesteld. De auteur zelf kan echter de gemene bewijsregels blijven gebruiken.
Bevindt men zich echter in een situatie waarin men onmogelijk een geschrift had kunnen verkrijgen, dan kan men in subsidiaire vorm ook via eed en bekentenis het contract bewijzen. Alle andere bewijsregelen van het BW zijn uitgesloten. Een overeenkomst wordt nooit vermoed te zijn aangegaan132. Het geschrift mag zowel een onderhandse als een authentieke akte zijn, maar ook een factuur133; een offerte of een bestelbon134 kunnen dienen tot bewijs. Het maakt immers niet uit of een auteur
130
H., VANHEES, “Het auteurscontract”, OBO 2012, afl.89, 78. art. 3 § 1, tweede lid Aw.. 132 Rb. Leuven 2 mei 2006, A&M 2006, 457. 133 Ibidem Rb. Leuven 2 mei 2006, ook geconsulteerd in H., VANHEES, “Het auteurscontract”, OBO 2012, afl.89, 80. 131
59
handelaar is in de zin van art. 1 W.Kh. of niet. Heeft de betrokkene te maken met een factuur dan moet dit geschrift, om geldig te zijn, evenwel voldoen aan de geldende regels van het handelsrecht. Dit is ook niet meer dan logisch
2.
Omvang van de rechten
Er is al meerdere malen gebleken dat de vermogensrechten kunnen worden gefragmenteerd en dat zij niet moeten worden overgedragen in hun geheel, in één keer. Dit laat heel wat mogelijkheden toe voor de auteur. De auteur kan zijn rechten splitsen en bijvoorbeeld de twee grote categorieën (publiek mededelingsrechten en reproductierecht sensu lato) aan een andere geïnteresseerde overdragen. De rechtsleer spreekt over een bundel aan bevoegdheden135. Ook binnen één van beide rechten kunnen deze nog verder gesplitst worden (Bv. Distributierecht naar A en vertalingsrecht naar B). De auteur kan naar hartenlust onderverdelen zolang er wel een bepaalde congruentie blijft bestaan. Als de uitvoering van één recht onmogelijk wordt door dat een derde een recht heeft, noodzakelijk voor de uitvoering van het recht van de contractspartij is de overeenkomst in principe zonder voorwerp. Wellicht zal er dan ook geen wilsovereenstemming zijn tussen de twee contractspartijen. Hoe dan ook, om een auteurscontract te kunnen uitmaken, moet de wederpartij zijn recht kunnen exploiteren op een technisch en economische zelfstandige basis.
Deze verschillende mogelijkheden voor de auteur worden exploitatiewijzen genoemd. Nu art. 3, §1, vierde lid Aw. bepaalt dat de reikwijdte expliciet moet worden bepaald, spreekt men van de specificeringsplicht136. Iedere exploitatiewijze moet dus op een bijzonder nauwkeurige manier omschreven worden. Dit houdt in dat geografische ruimte, duur, vergoeding, … en andere essentiële elementen in het contract moeten worden beschreven. Terecht, kan dan ook de vraag gesteld worden of een overdracht van auteursrechten in zijn geheel wel nog mogelijk is teneinde verenigbaar te zijn met de specificeringsplicht. De evolutie in de doctrine137 is inderdaad dat algemene overdrachten onmogelijk geworden zijn.
134
Kh. Brussel 18 september 2009, A&M, 2010, 61. J. SPOOR, D., VISSER en D., VERKADE, “Auteursrecht” in R., TJITTES, Recht en Praktijk, Kluwer, 2005, 427. 136 J., VANANROYE, “Het uitgavecontract”, Jura Falconis, 1995-96, afl. 3, 350. 137 H., VANHEES, “Het auteurscontract”, OBO, 2012, afl.89, 84. 135
60
De manier hoe men de specificeringsplicht invult, verschilt van lidstaat tot lidstaat. Terwijl Duits auteursrecht kiest voor een ex post benadering138 van de specificering, kiest men in het Franse en Belgische systeem eerder voor een ex ante model139. Het mag duidelijk zijn dat het eerste model juridisch technisch correcter is, omdat men soms pas achteraf kan vast stellen, welke omvang de rechten nu precies hebben. In een juridische context zal zij dan ook steeds de perfectie hebben benaderd. Het sluit dan ook beter aan bij de realiteit.
Evenwel, is de bijdrage aan de rechtszekerheid bijzonder gering en is de rechtspositie van de auteur in sterke mate ondermijnd. Het Belgische systeem opteert dan ook voor betonnen contracten die zekerheid verschaffen voor beide contractspartijen. Dit houdt niet enkel in dat dit de transparantie van dergelijke contracten ten goede komt, ook de druk op de rechtspraak verminderd aanzienlijk, aangezien men minder gehouden zal zijn, toevlucht te zoeken in een procedure voor de rechtbank. In de praktijk is dit systeem dus ook makkelijker en praktischer om mee te werken. De sanctie bij het niet naleven van deze specificeringsplicht is de relatieve nietigheid140. Enkel de auteur kan deze inroepen, aangezien hij de enige is die nadeel lijdt. Wordt de overdracht en de reikwijdte niet nauwkeurig omschreven, dan is deze clausule nietig. Bij relatieve nietigheid is het niet noodzakelijk zo dat het hele contract nietig is. Enkel de clausule is aangetast. Echter in de praktijk zal dit de belangrijkste clausule van het contract zijn en eenmaal deze vervalt, zal de rest van het contract geen bestaansreden meer hebben.
3.
Toekomstige werken141
Het is mogelijk om over toekomstige werken te contracteren. Dat wordt uitdrukkelijk in de wet bepaald. Het is evenwel onderhevig aan twee voorwaarden. Allereerst moet het genre van de werken bepaald zijn en moet de overdracht van de rechten voor toekomstige werken in de tijd beperkt zijn.
138
Bij twijfel omtrent algemene formulering van clausules in een auteurscontract geeft men de voorkeur aan een latere benadering door de betrokken partijen. 139 P., HUGENHOLTZ, L., GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling, http://www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 80. 140 P., HUGENHOLTZ, L., GUIBAULT, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling, http://www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 36 en H., VANHEES, “Het auteurscontract”, OBO, 2012, afl.89, 85. 141 art. 3, §2 Aw.
61
De eerste voorwaarde, nl. de beschrijving van het genre, geeft soms aanleiding tot interpretatieproblemen. ‘De auteur draagt al zijn rechten op toekomstige werken over’ is een voorbeeld van een clausule die ongeldig is. De bedoeling is om algemene bewoordingen te vermijden en duidelijk te maken om welk genre dat het gaat. Dancemuziek, historische films, non-fictie boeken zijn daarentegen wel conform de vereiste van het genre. Een nauwkeurige individualisatie dringt zich op. Zo niet wordt de clausule vatbaar voor relatieve nietigheid.
De clausule dient ook in de tijd beperkt te zijn. De einddatum moet er zeker zijn maar dient echter niet numeriek vast te staan. Draagt de auteur het reproductierecht over voor vijf boeken dan staat de einddatum vast, met name bij het afwerken van het vijfde boek. Er kan echter niet expliciet gezegd worden op welke dag het contract een einde neemt.
Wat nu precies een beperkte tijd is, staat eigenlijk niet vast. De rechter apprecieert soeverein casus per casus. Meestal hangt het af van de interpretatie en de duidelijkheid van de clausule zelf. Kan een redelijk persoon ongeveer weten wanneer de overdracht ten einde komt, dan zal de clausule veel kans maken om geldig te zijn.
4.
Interpretatie van de auteurscontracten
De auteurswetgeving zelf bevat gelijkaardige bepalingen gebaseerd op deze in het gemeen recht (art. 1156 B.W. en volgende). Veelal zijn de regels uit het auteursrecht enkel een aanvulling of zelfs een herhaling van wat het gemeen recht schrijft142. Om een auteurscontract te interpreteren moet er eerst twijfel143 bestaan over de draagwijdte van de effectieve overdracht144.
De vraag kan nu gesteld worden wat twijfel is. Zoals reeds aangehaald hoeft de overdracht niet in zijn geheel te gebeuren maar ook een fractie van de rechten kan mogelijkerwijze het voorwerp uitmaken van een overdracht. Het spreekt voor zich dat clausules als de auteur draagt de rechten op zijn creatie over op heel andere manieren kunnen begrepen worden. Wat wordt daar nu exact mee
142
T., LAURENS, “Interpretatie en bewijs van overeenkomsten inzake auteursrecht”, CABG, 2010, 21-28. Brussel 15 februari 1996, A&M, 1996, 411. 144 A., CRUQUENAIRE, “La possible incidence de l’objet du contrat sur le sort des droits d’auteur: l’exemple du contrat de création de site web” noot onder Voorz. Kh. Brussel 7 juni 2006, RDTI, 2007, afl. 29, 382-387. 143
62
bedoeld? Bedoelt men dan de overdracht van alle rechten of enkel het reproductierecht? Contextuele feiten kunnen een hulp bieden. Is de hoedanigheid van de derde verkrijger in der mate beperkt dat enkel het reproductierecht voor hem van toepassing kan zijn, dan bestaat geen twijfel. Samenvattend komt het hier op neer: twijfel bestaat wanneer de effectieve bewoordingen onduidelijk zijn en de context geen duidelijkheid schept.
Indien er twijfel is, dan moet het geschrift alsmede de overdrachtsclausule in het contract, restrictief geïnterpreteerd worden.
Het gevolg hiervan is dat een clausule omschreven als overdracht, kan hervormd worden tot een licentie. Men spreekt immers over eigendomsrecht of huur. Er zal dus worden geherkwalificeerd tot een licentie omwille van het feit dat deze minder verregaand en minder ingrijpend is dan een pure vervreemding145. De rechten van de auteur worden op de minste wijze aangetast. Wanneer overdracht wordt bedongen en een restrictieve interpretatie zich op dringt, dan moet men de auteursrechten (bv. recht op foto) aanzien als bijzonder146. De overdracht moet keurig worden afgemeten. Mijn inziens past dit goed in de geest van de wet.
Het probleem is evenwel dat de contractsvrijheid en wilsautonomie, nochtans het principe, hierdoor sterk worden uitgehold. Men moet dus voorzichtig zijn en niet te snel omspringen met herkwalificatie.
Wie zich op die restrictieve interpretatie mag beroepen, blijft een twistpunt in de rechtsleer. Sommigen147 vinden dat enkel de auteur hierop beroep mag doen. Een restrictieve interpretatie is natuurlijk in het voordeel van de auteur. Het zorgt ervoor dat hij niet meer rechten overdraagt, dan letterlijk beschreven staan. De overdracht wordt zo minimaal mogelijk begrepen. Dit past goed in de doelstelling van de wet, reeds aangehaald aan het begin van deze afdeling, namelijk dat de zwakke auteur dient beschermd te zijn. Hij moet beschermd worden, zoals dat ook het geval is in het huurrecht en de sociale wetgeving. Omwille van die reden moet de regel van art. 3 §1 Aw. enkel in het voordeel van de auteur en zijn erfgenamen begrepen worden.
145
F., GOTZEN en M., JANSSENS, Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2007, 52. Brussel 12 november 1998, A&M, 1999, 361. 147 A., CRUQUENAIRE, (supra) en Antwerpen 29 juni 2009, A&M, 2010, 187. 146
63
Aan de andere kant schrijft bepaalde rechtsleer148 voor dat een diversificatie in behandeling van de auteur en een derde verkrijger tot een rechtsonzekere situatie zou leiden. Op basis van het gelijkheidsbeginsel kan worden besloten dat gelijke situaties op een gelijke manier dienen te worden beoordeeld. A contrario kunnen we dan besluiten dat wie zich in een ongelijke situatie bevindt, eveneens ongelijk moet behandeld worden. Naar mijn mening knelt daar net het schoentje. De auteur en derde verkrijger bevinden zich in een andere situatie, dewelke ik hierboven reeds heb geschetst. De derde-verkrijger is vaak een professioneel. Hij kent de ins en outs van het auteursrecht of heeft betaalde juristen daarvoor. De auteur is vaak een groentje als het op contracteren aankomt. De hoedanigheid professioneel of niet wisselt, vandaar dat beiden zich in een ongelijke situatie bevinden en dus ook een ongelijke behandeling verdienen.
Daarnaast is er nog het tekstuele argument. Het artikel schrijft niet voor wie gebruik kan maken van de regel. Daar het auteursrecht in zijn andere artikelen dat wel uitdrukkelijk bepaald, moet worden aangenomen dat de wetgever het toepassingsgebied niet heeft willen beperken en dus dat de regel erga omnes toepasbaar is149. LAURENS150 merkt eveneens op dat er interpretatieconflicten kunnen ontstaan wanneer een restrictieve interpretatie zich opdringt.
Voorbeelden:
-
De verkoper is verplicht duidelijk te verklaren waartoe hij zich verbindt. Ieder duister of dubbelzinnig beding wordt tegen de verkoper uitgelegd151.
-
In geval van twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de consument meest gunstige interpretatie152.
148
J., BLOMME, “De wet van 30 juni 1994 en. het auteursrecht op audiovisuele werken”, A&M, 1996,11. T., LAURENS, “Interpretatie en bewijs van overeenkomsten inzake auteursrecht”, CABG, 2010, 23. 150 T., LAURENS, “Interpretatie en bewijs van overeenkomsten inzake auteursrecht”, CABG, 2010, 25. 151 Art. 1602 B.W. 152 Art. 40 §2 WMPC. 149
64
Deze voorbeelden maken duidelijk dat de interpretatieregels in de wetgeving niet synchroon zijn, wat een juridisch probleem creëert voor diegene die beroep willen doen op de interpretatieregels. Een oplossing dringt zich op.
In de eerste plaats zouden we kunnen denken aan het principe dat de lex specialis prevaleert boven de lex generalis. Zo kan artikel 1162 B.W. reeds buitenspel gezet worden maar de andere, tegenstrijdige regels, zijn allen zelf lex specialis. Dit biedt dus geen oplossing.
Het doel en het toepassingsgebied tussen al deze regels is evenwel verschillend. Toch kunnen beide regels in elkaars vaarwater terecht komen. Als we nu een werk verkopen, beschermd door auteursrechten, moeten we dan ten voordele van de koper (kooprecht) of ten voordele van de verkoper (de auteur – auteursrecht) interpreteren?
Er wordt geopteerd om de situatie feitelijk onderscheiden te behandelen. De vermogensrechten worden beheerst door het auteursrecht. De verkoopsovereenkomst door het kooprecht. Het is immers niet zeker dat steeds rechten worden overgedragen. Denk maar aan het feit dat persoon X een boek koopt. Hij heeft de ‘zaak’ in zijn bezit maar de rechten op het boek niet. Welk recht is nu van toepassing? Volg ik bovenstaande redenering, dan kan er geen twijfel over bestaan dat het kooprecht van toepassing is. Is persoon x een consument? Dan opteer ik voor het consumentenrecht in de WMPC.
Mijn inziens kan men ook de situatie zoals beschreven in art. 3 van het CSIG toepassen met betrekking tot gemengde overeenkomsten waarin zowel koop als overdracht van auteursrechten verscholen zitten.. Het ene element weegt door op het andere en het element met de hoogste economische waarde is doorslaggevend en bepaald of de overeenkomst onder
het
toepassingsgebied van het Weense koopverdrag valt. Terecht werd er mij reeds op gewezen dat intellectuele rechten, zoals auteursrecht, een zeer grote waarde hebben (ze overstijgen minstens de € 20 die betaald wordt in de boekhandel) en dat voormelde regel eigenlijk neerkomt op een toepassing van het auteursrecht de facto met uitsluiting van alle andere.
5.
In dubio pro auctore
Het is de lezer reeds duidelijk geworden dat de nieuwe auteurswetgeving reeds heel wat waarborgen en bescherming biedt. Bij onze noorderburen vond men dit echter onvoldoende en werd in 2006 65
voor het eerst gewag gemaakt van het algemene rechtsbeginsel dat bij twijfel over één van de elementen van het auteurscontract steeds in het voordeel van de auteur moet geïnterpreteerd worden. De adviescommissie153 vond het echter weinig opportuun dit eveneens neer te schrijven in de wetgeving aangezien het principe impliciet door de rechtspraak reeds gewaarborgd werd op basis van art. 2 van de Nederlandse auteurswet. In de uiteindelijke wijziging in 2008154 van de wet van 1912 kwam dit principe dan ook niet voor.
In België is hieromtrent niets te vinden. Art. 2, §2 in de Nederlandse wet komt sterk overeen met wat hierboven reeds is beschreven over interpretatie ingevolge art. 3 van de Belgische wet.
Persoonlijk sluit ik me hier evenwel bij aan. Er mag nogmaals op gewezen worden dat het auteursrecht rond contracteren in bepaalde mate het algemeen verbintenissenrecht volgt. We kunnen dan ook steeds terug vallen op art. 1134 B.W. en het principe van de goede trouw dat daarin beschreven is. Daarenboven biedt de auteurswetgeving al voldoende waarborgen. Een algemeen rechtsbeginsel zou enkel een herhaling zijn van de wet en de efficiëntie niet ten goede komen.
6.
Vergoeding van de auteur155
Ook de vergoeding voor de auteur moet in het contract uitdrukkelijk worden bepaald. Voor iedere opgenomen exploitatiewijze moet een bedrag voorzien worden zonder dat een precieze berekening vereist wordt. Er wordt evenwel nergens in de auteurswet geschreven hoe dit moet gebeuren (proportioneel of forfaitair) of de hoogte van het bedrag dat de wederpartij moet betalen156. Er moet op worden gewezen dat in de ons omringende buurlanden de vergoeding vrijwel unaniem proportioneel verloopt. Zo wordt in Duitsland voorzien in een percentage op de verkoop van het
153
Commissie Auteursrecht, “Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek”, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, 12 april 2006, www.rijksoverheid.nl. 154 http://www.voice-info.nl/assets/voice/advies%20cie%20auteursrecht.pdf. 155 de art.3 §1, 4 lid Aw. 156 H., VANHEES, “Het auteurscontract”, OBO, 2012, afl.89, 84.
66
werk dat veel bijval oogst. In Frankrijk en Spanje wil men ook een vergoeding die in verhouding staat met het succes van het werk an sich157.
In het originele ontwerp van de auteurswet stond dat de auteur een billijke vergoeding diende te krijgen voor zijn werk158. Dit voorstel stootte evenwel op veel weerstand van enkele leden van de regering omdat billijke vergoeding als term vatbaar is voor interpretatie en dit de rechtszekerheid in het gedrang zou brengen maar bovendien het contractuele aspect van auteurscontracten volledig teniet zou doen. Is de auteur immers plots niet meer tevreden met de verkregen som, dan kan hij steeds zijn kans wagen in de rechtbank. Omwille van deze redenen werd deze zinsnede dan ook uit de wet geschrapt.
In principe wordt dus tijdens de onderhandelingen bepaald welke prijs de auteur ontvangt. De wilsautonomie speelt zonder meer. Om te handelen in overeenstemming met deze opgelegde criteria, volstaat het om een forfaitair bedrag, bijvoorbeeld€ 500, toe te rekenen aan het gebruik van het reproductierecht. Meer wordt niet verwacht. Er is een bedrag bepaald en de exploitatiewijze is benoemd.
Hierboven is de overeenkomst beschreven ad pecuniam solvendam. Dit mag echter niet impliceren dat men geen overeenkomst kan bereiken zonder geldelijke vergoeding. Het is wel degelijk mogelijk een overdracht tot stand te brengen en een overeenkomst te sluiten zonder dergelijke tegenprestatie159. Auteurscontracten worden soms om heel uiteenlopende doeleinden gesloten. In de eerste plaats zal de exploitatie en publicatie van belang zijn, en niet de vergoeding. Als voorbeeld kunnen we de wetenschappelijke sector aanhalen. Voor wetenschappers is het veel belangrijker dat hun resultaten en bevindingen het levenslicht zien dan dat zij daarvoor een prijs krijgen. Men spreekt in academische termen van het Publish or Perish principe160. De auteur moet zich daar wel expliciet mee akkoord verklaren. Een overeenkomst kan niet vermoed worden maar moet neergeschreven en ondertekend worden.
157
Parl. St. Kamer 1991-92, nr 473/33, 84(Ook genoemd het verslag De Clerq). Parl. St. Kamer 1991-92, nr 473/33, 90. 159 Zie infra - Creative Commons. 160 www.wikipedia.org. 158
67
Strijdigheid met deze regels maakt de clausule nietig161. Ook dit element wordt bestraft met een sanctie van relatieve nietigheid. Art. 3, §1, vierde lid is immers van dwingend recht.
7.
Exploitatieplicht van de creatie162
De auteur hecht vaak groot belang aan het feit dat zijn werk gepubliceerd wordt. Voor de inwerkingtreding van de wet van 1994, kon men een clausule opnemen waar de wederpartij naar goeddunken kon beslissen of hij dan wel zou overgaan tot exploitatie of niet. De wederpartij was dus niet verplicht te publiceren. Vandaag is dit euvel verholpen. Er kunnen nog steeds clausules worden opgenomen rond de exploitatieplicht, doch, er kan niet meer vrijheid worden gegeven aan de wederpartij, als bij ontstentenis van contractuele regeling. Het nut om clausules op te stellen rond de exploitatieplicht is voor de auteur dan ook vrij nutteloos. Hij wordt sowieso beschermd door de auteurswet163. Is er geen contractuele regeling, geldt nog steeds een exploitatieplicht.
Wanneer moet men dan daadwerkelijk de creatie exploiteren? In principe moet men steeds casus per casus bekijken. Een soevereine beoordeling dringt zich op. Wanneer heeft het werk nog waarde en wanneer gaat de betekenis ervan niet verloren? Een documentaire over de wildlife in Afrika kan na een redelijke termijn uitgezonden worden, een documentaire over wie de winnaar wordt van de Amerikaanse presidentsverkiezingen van 2012 heeft in mei 2013 weinig nut. Het werk verliest dan in sneltempo zijn waarde. De wederpartij dient hier steeds mee rekening te houden.
Deze exploitatie dient hij, conform de wetgeving, te voltrekken, overeenkomstig de eerlijke beroepsgebruiken. In navolging van de parlementaire stukken164 komt het er in essentie op neer dat de wederpartij een bepaalde zorg moet dragen voor het werk. Hij moet het als het ware beheren en exploiteren als een goede huisvader. Het gebruikte criterium is de algemene zorgvuldigheidsnorm. Het begrip eerlijke beroepsgebruiken kent men reeds in de wet op de handelspraktijken en moet ook in dezelfde zin worden geïnterpreteerd. Zo moet men rekening houden met het doel dat wordt nagestreefd, welke kenmerken typerend zijn voor de creatie en welke geest de auteur zijn werk wil meegeven?
161
Zie supra en Parl. St. Senaat, 1988, nr. 329/1, 3. de art. 3, §1, 5 lid Aw. 163 H., VANHEES, “Het auteurscontract”, OBO, 2012, afl.89, 91-94. 164 Ibidem Verslag Declerq. 162
68
Door dit begrip van eerlijke beroepsgebruiken kan naar mijn mening geconcludeerd worden dat er ook een moreel element verscholen zit in het auteurscontractenrecht. Het integriteitsrecht op de creatie165, verstrekt de auteur de mogelijkheid op te treden tegen eenieder die zijn werk verminkt, misvormt, kortom, wie het werk gebruikt op een manier strijdig met de eer en reputatie, die de auteur het werk had willen meegeven. De invulling van eerlijke beroepsgebruiken is enigszins vergelijkbaar met een moreel recht. De wetgever wou hier mijn inziens dezelfde doelstelling bereiken, namelijk dat het werk met zorg en eer behandeld wordt.
8.
Duur166
De tijd waarvoor de rechten verleend worden, dient eveneens expliciet in de overeenkomst te worden bepaald. Er is geen maximumtermijn voorzien. De partijen kunnen dus contracteren voor de hele beschermingsduur, voor een beperkte tijd, maar ook voor een aantal bepaalde welomschreven handelingen.
Ook de duur is een essentieel kenmerk van een auteurscontract. Het is op dwingend wijze voorgeschreven en is behelst met de sanctie van de relatieve nietigheid.
9.
Geografische ruimte 167
Waar de wet in art. 3 spreekt over reikwijdte, bedoelde de wetgever in principe de geografische reikwijdte168. Het contract verwacht dus ook een bepaling rond de ruimte waarbinnen de wederpartij de rechten kan gebruiken.
Deze ruimte is volledig afhankelijk van de wilsovereenstemming tussen de contracterende partners. Alhoewel dit voor de auteur onnuttig is, kan dit de hele wereld betreffen. Zoals ook hoger beschreven, kan dit voor licenties leiden tot zeer nauwkeurige, naast elkaar bestaande contracten. De auteur kan zo zijn inkomsten maximaliseren.
165
E., WERKERS; R., KERREMANS; T., ROBRECHTS en J. DUMORTIER, Auteursrecht in een digitale samenleving, http://www.cjsm.vlaanderen.be/ecultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digitale_ samenleving.pdf, 20. 166 art. 3, §1, vierde lid Aw. 167 Art. 3 §1 lid 4 Aw. 168 Ibidem verslag De Clerq, 135.
69
De rechtsleer is het er evenwel niet over eens hoe nauwkeurig dit moet beschreven zijn in het contract. Sommigen169 zijn van mening dat het om een welafgelijnde ruimte moet gaan per exploitatiewijze vastgelegd, anderen170 verdedigen een meer soepelere benadering waar de wilsovereenstemming centraal staat. De contractpartijen moeten mijn inziens ook rekening houden met wat hierboven reeds beschreven is rond de interpretatie van contracten. Komt men tot een restrictieve interpretatie dan zal de ruimte beperkter zijn.
Hoe dan ook zal men in het kader van de rechtszekerheid best kiezen om welomlijnd en nauwkeurig te beschrijven in de overeenkomst voor welk territorium de rechten gelden.
E. Andere contracten Daarnaast bevat de auteurswet eveneens regels rond specifieke contracten, namelijk het uitgavecontract, het opvoeringscontract, het audiovisueel adaptatiecontract en het audiovisueel productiecontract. Zij zijn hier enkel vermeld ter volledigheid maar hebben anders geen belang in deze masterproef. Ze hebben veel gemeen met wat hierboven reeds is beschreven. Regels ter uitzondering staan expliciet in de wet vermeld.
169 170
F. DE VISSCHER en B MICHAUX, Précis du droit d’auteur et des droits voisins, Brussel, Bruylant, 2000, 325. H., VANHEES, “Het auteurscontract”, OBO 2012, afl.89, 95.
70
Hoofdstuk 4:
Overeenkomsten zonder pecuniair hoofddoel (1)
A. Algemeen Tot hier toe spraken we duidelijk over auteursrechtelijke overeenkomsten waarvan het hoofddoel, het genereren van inkomsten is.
Dit hoeft evenwel niet steeds zo te zijn. Zo kan iemand zijn werk uploaden op het internet met vermelding dat iedereen er vrij, op welke wijze dan ook en in welke hoedanigheid dan ook, gebruik kan van maken zolang hij daaruit geen gelden haalt en het werk niet gebruikt voor commerciële doeleinden. We noemen dit, de vrije licenties.
Niet alle overeenkomst zonder geldelijk element zijn evenwel vrije licenties maar het omgekeerde geldt natuurlijk wel. Zij worden hier besproken omwille van het feit dat zij tevens deel uitmaken van het geheel van overeenkomsten met betrekking tot auteursrecht en door hun parallel met Open Sourcesoftware, wat later aan bod komt.
Grote spelers op de markt, zoals Mozilla, hebben daaromtrent reeds type licenties gesloten. Alhoewel het onderscheid niet steeds zo duidelijk is, kunnen we toch zeggen dat Creative Commons gebruikt worden voor licenties binnen het Auteursrecht, terwijl Open Sourcelicenties eerder te situeren vallen binnen het softwarerecht171.
Auteurs die zo’n vrij licentiesysteem wensen te benutten, moeten er evenwel van op de hoogte zijn dat zij een onherroepbare licentie geven aan het publiek om hun werk te gaan gebruiken. Dit is echter ook logisch. Men kan niet een liedje in mp3-file online plaatsen en verwachten dat dit niet gaat circuleren. De rechten zijn uitgeput.
171
Zie infra.
71
B. Creative Commons 1.
Begrip
Creative Commons was oorspronkelijk een beweging, opgericht in 2001, die een pure afkeer had van auteursrechten en bijgevolg ijverde voor de vrije verspreiding van auteursrechtelijk beschermde werken.
Creative Commons krijgen – onterecht – steeds het etiket Angelsaksisch opgekleefd. Daardoor ontstonden grote vragen naar de geldigheid en afdwingbaarheid naar Belgisch recht.
Om het principe van Creative Commons beter uit te leggen, wens ik dit te illustreren aan de hand van een casus.
In 2004 bracht de groep Lichôdmapwa een paar liedjes op de markt, waaronder het nummer Abatchouck. De groep wilde expliciet dat hun nummers vrij verspreid werden en brachten daarom de liedjes uit onder een Creative Commons licentie. In 2008 gebruikte het muziekfestival Festival de Theatre de Spa twintig seconden van het bewuste liedje voor commerciële redenen172. Het was immers ingebed in een reclamefilmpje om het festival te promoten bij het grote publiek. Na herhaalde pogingen tot minnelijke schikking, vorderde de groep voor de rechtbank een schadevergoeding. Hun vordering werd ontvankelijk en gegrond verklaard en het festival werd veroordeeld tot het betalen van € 4.500. Als een auteur besluit dat zijn werk vrij ter beschikking wordt gesteld dan mag het werk nooit gebruikt worden in strijd met de voorwaarden in de Creative Commons licentie. Deze zaak was een pionierswerk omdat voor het eerst naar Belgisch recht een Creative Commons licentie aanvaard werd.
2.
Creative Common Licenties
Creative Commons kennen een aantal verschillende licenties, waar de modaliteiten wat wijzigen maar waarvan het globale kader voor allen gelijk is. Zo kan men nog steeds verlangen dat de naam van de auteur op het werk staat, of dat er geen afgeleide werken mogen gemaakt worden.
172
http://wiki.creativecommons.org/09-1684A_(Lich%C3%B4dmapwa_v._L%27asbl_Festival_de_Theatre_de_Spa).
72
De mogelijkheden om een CC licentie te maken, zijn hierna te raadplegen in het volgende schema173.
Je staat toe dat het werk wordt gekopiëerd, gewijzigd en gedistribueerd zoals de Naamsvermelding
gebruiker wenst, op voorwaarde dat je naam wordt vermeld. Hetzelfde als hierboven, maar
Naamsvermelding +
er mag niets gewijzigd
Geen wijzigingen
worden aan het werk, dus ook geen afgeleide werken. Iedereen mag afgeleide werken maken van de creatie,
Naamsvermelding +
maar men moet deze onder
Share Alike (Gelijk delen)
dezelfde voorwaarden opnieuw ter beschikking stellen.174
Naamsvermelding +
Het werk mag niet gebruikt
Niet commerciëel +
worden voor commerciële
Share Alike
doeleinden. Belangrijk bij deze licentie is dat je de afgeleide werken
Naamsvermelding +
niet onder dezelfde
Niet commerciëel
voorwaarden moet ter beschikking stellen van het publiek. De meest strikte licentie. Je
173
M., JANSSENS, en H., VANHEES, Auteursrecht http://creativecommons.org/licenses/. 174 Vgl. met ‘copyleft’ bij Open Source, (zie infra).
@
Internet,
Kortrijk,
UGA,
2011,
96
en
73
kan het werk enkel Naamsvermelding +
downloaden, en verspreiden.
Niet commerciëel +
Er mogen geen afgeleide
Share Alike
werken van gemaakt worden en het ter beschikking stellen van andere mag enkel onder de voorwaarde als waaronder je het werk verkregen hebt.
Ten behoeve van de toegankelijkheid worden deze licenties steeds aangeduid met symbolen zodat iedereen in één oogopslag kan zien welke kenmerken de licentie bevat.
CC0 (Creative Common – Zero) is een afstandsverklaring waar de auteur al zijn rechten opgeeft op zijn creatie, inclusief de morele rechten. Hoe zich dat verhoudt met de regel van art. 1 §2 Aw. waarin duidelijk staat dat morele rechten onvervreemdbaar zijn, is niet helemaal duidelijk. Men zal er moeten mee rekening houden dat een CC0 in bepaalde rechtstelsels zoals het onze, juridisch onmogelijk is. Het verschil tussen een CC0 en de zes licenties, in het schema besproken, is dat daar de auteursrechten niet worden opgegeven. Men maakt er juist gebruik van door de doelstelling van je werk duidelijk te maken voor het publiek. Inbreuken kunnen nog steeds bestraft worden net zoals bij gewone auteursrechtelijk beschermde werken.
Creative Commons worden geregistreerd en krijgen een versie nummer. De 3.0 versie is de meeste recente versie van dit type licenties maar rechtshebbenden mogen nog steeds gebruik maken van vroegere versies. Sommige versies zijn aangepast aan de lokale juridische noodwendigheden. Ook België heeft specifieke versies van de CC licenties zodat zij up to date zijn met de auteurswetgeving in ons land175.
Creative Commons zijn een contractueel kader binnen het bestaande auteursrecht. Men maakt gebruik van zijn rechten op de creatie. Dit betekent dat zij de regels moeten volgen dewelke besproken werden onder het vorige hoofdstuk.
175
G., VANDENDRIESSCHE, K., MEUL, “Creative Commons licenties naar Belgisch auteursrecht”, A&M 2011, afl. 4-5, 535.
74
De gebruiker moet dus in principe opnieuw toestemming vragen aan de auteur om het werk te mogen gebruiken176. In een online omgeving gaat men het product op het net zetten, inclusief de licentie met voorwaarden, zodat zij op grote schaal kunnen verspreid worden. Gebruikers hoeven dan niet telkens de toestemming te vragen. Dit zou in een online omgeving sowieso een onmogelijke strijd worden.
3.
Schadevergoeding
Voor de rest volgen deze regels het gemeen verbintenissenrecht. Juridisch is het evenwel interessant de schadevergoeding dieper onder de loep te nemen.
In de bovenvermelde zaak van Lichôdmapwa t. Festival de Theatre de Spa oordeelde de Belgische rechter terecht dat het gebruik van gratis licenties niet betekent dat er geen schadevergoeding dient betaald te worden bij inbreuk. Zoals gezegd geeft men geen auteursrechten op maar gebruikt men deze op een specifieke manier die niet direct de bedoeling heeft om inkomsten te verwerven. Met andere woorden, het principiële niet-commerciële karakter van Creative Commons staat niet in de weg van een mogelijke schadevergoeding. Het gaat immers niet op dat een auteur die zijn werk ter beschikking stelt op een royalty vrije manier, zelf verlies zou lijden aan zijn eigen creatie doordat een ander, zonder de toestemming te vragen, zijn werk exploiteert177.
Het probleem zit hem dus niet in het feit of een schadevergoeding moet gevraagd worden maar in de hoegrootheid ervan. De licentie is immers verstrekt om niet.
Lichôdmapwa vroeg een schadevergoeding van een bedrag van € 12 per uitzending van het nummer en een forfaitair bedrag van € 1.800 euro per inbreuk op een licentievoorwaarde. De groep had zich gebaseerd op de hoogste tarieven dewelke men had verkregen van Sabam als men de muziek wel commercieel had gemaakt.
De rechter (in de bovenvermelde zaak) oordeelde dat per gebroken modaliteit, een som van € 1.500 toekwam aan de eiser. Bijgevolg werd het festival dus veroordeeld voor € 4.500.
176
Y., VAN DE BRANDE, en J., KEUSTERMANS, “Creative Commons Licentie en Open Source”, A&M 2006, 277280. 177 G., VANDENDRIESSCHE, K., MEUL, “Creative Commons licenties naar Belgisch auteursrecht”, A&M 2011, afl. 4-5, 538.
75
Wegens de niet commerciële principes waarvoor de organisatie stond, vond de rechter het weinig opportuun deze een vergoeding toe te kennen die hoger lag dan de gemiddelde tarieven van Sabam. Daarom werd ex aequo et bono begroot.
Er valt commentaar te geven op deze benadering.
Civielrechtelijk wordt verondersteld dat men de hele schade vergoed. De rechter had zich dus moeten laten leiden door de traditionele principes van schadevergoeding voor inbreuken op intellectuele rechten en schending van licentieovereenkomsten. Met andere woorden, de rechter had moeten inzetten op de gederfde winst, die wel kan gebaseerd worden op de standaardtarieven van Sabam, indien deze een contractuele regeling had uitgewerkt met de groep178. Het is evenwel zo dat men nooit een Creative Commons licentie kan geven aan zijn creatie en toch zijn werk bij een beheersvennootschap onder brengen omdat zo’n contractuele constructie steeds een overdracht van rechten voorziet. Een CC licentie betekent geenszins dat er zo’n overdracht heeft plaats gevonden. Dit doet er echter niets vanaf dat een andere partij de keuze gemaakt heeft voor de muziekgroep, zodat zij eigenlijk schade lijdt.
Daarnaast heeft Lichôdmapwa hoogst waarschijnlijk ook kosten moeten maken, eerst om de inbreuk vast te stellen en op te volgen, erna om dit voor de rechtbank te brengen179.
Deze twee elementen, de gederfde winst en de kosten, zorgen voor een betere beoordeling van de schade. De schade wordt in concreto begroot en niet forfaitair wat naar mijn mening een eerlijker resultaat oplevert.
Hoe dan ook, schade begroten met betrekking tot Creative Commons is geen eenvoudige zaak, net door de flexibiliteit van het systeem zelf en door het niet pecuniaire hoofddoel. Al te vaak gaat men dan ook de schade forfaitair gaan begroten wat naar mijn mening te veel op het systeem van de botte bijl begint te lijken. Een probleem is evenwel dat het bij intellectuele eigendom in het algemeen vrij moeilijk is om concreet de schade van een inbreuk aan te tonen. De bedragen liggen
178
G., AELBRECHT, “Auteursrechtelijke inbreuken en schadevergoeding”, A&M 2005, 377. G., VANDENDRIESSCHE, K., MEUL, “Creative Commons licenties naar Belgisch auteursrecht”, A&M 2011, afl. 4-5, 539. 179
76
vaak erg hoog. Creative Commons hebben schadevergoedingen van een veel mindere omvang, net omwille van het feit dat het doel niet een geldelijk voordeel verkrijgen is.
77
Hoofdstuk 5:
Conclusie van deze Titel Subdeel van de onderzoeksvraag:
-
Wie bezit de auteursrechten?
-
Hoe komt een efficiënt auteurscontract tot stand en welke regels dienen in acht genomen te worden?
Om een werk te kunnen exploiteren moet men de titularis overtuigen om toestemming te geven. Dit doet men door daar een geldelijk voordeel aan te koppelen. Echter, dit hoeft geenszins zo te zijn. De prijs, alsook welke rechten worden overgedragen of in gebruik gegeven regelt men in contracten.
De persoon aan wie de toestemming moet gevraagd worden is de titularis van de auteursrechten. De basisregel is: de titularis van de auteursrechten is steeds de fysieke persoon die het werk heeft gecreëerd. Wie titularis is, is niet steeds een uitgemaakte zaak. Soms zal men een zoektocht moeten ondernemen om de oorspronkelijke auteur te achterhalen of soms zal de exploitant de auteursrechtshebbende moeten aanspreken om toestemming te verkrijgen.
Als de wilsautonomie ongebreideld zou kunnen spelen dan is de onderhandelingspositie van de auteur veruit de meest ontoereikende. Hij moet opboksen tegen een veel sterkere (zowel financieel als juridisch) contractspartner.
Ten einde de gelijkheid van wapens te voorzien heeft de nieuwe auteurswetgeving een aantal regels opgenomen die elk contract moet bevatten. Zo komt opnieuw een evenwicht in een mogelijke onderhandeling en worden geen algemene clausules de auteur opgedrongen, waarin hij meer overdraagt dan hij in werkelijkheid had gewild.
Deze regels bieden de jurist evenwel heel wat mogelijkheden om contracten te sluiten of te verbreken. Ontstentenis van bepaalde regels, leidt tot relatieve nietigheid. Een efficiënt contract bestaat er dus uit de regels van art. 3 Aw. te implementeren in clausules van het contract maar toch de onderhandelingspositie te maximaliseren. Aan ene zijde zal men als auteur voor ogen moeten houden dat hij steeds algemene clausules moet zien te vermijden, terwijl de wederpartij de bedoeling moet hebben zoveel mogelijk rechten te verkrijgen (soms indirect), maar daar toch een zo laag mogelijke prijs moet voor zien te betalen. 78
IV. De overeenkomst op software Hoofdstuk 1:
Inleiding
Software is jarenlang onbeschermd geweest. Het werd gezien als het accessorium, het kleine broertje van hardware dat weinig betekende. Het is pas toen IBM einde jaren ’60, hardware en software duidelijk van elkaar splitste, en hen als afzonderlijke producten ging beschouwen dat er meer aandacht kwam voor deze nieuwe technologie. Oorspronkelijk werd software beschermd door geheimhouding en trade secrets. Later kwam er de eerste intellectuele bescherming van software via know how. Het heeft tot eind de jaren ’80 geduurd alvorens men bedacht dat software een sui generis bescherming verdiende. Dit hoeft niet te verwonderen aangezien software steeds belangrijker werd.
Gezien de grote congruentie tussen het auteursrecht en het softwarerecht, werden de algemene zaken reeds in de vorige titel besproken. Behoudens uitzonderingen, zijn zij dan ook van toepassing op dit deel. Gedurende deze titel stip ik evenwel meermaals aan waar het softwarerecht wezenlijk verschilt met het auteursrecht op het vlak van contracteren.
Software is geen materieel tastbare zaak. Zij heeft geen stoffelijk uitvinding tot voorwerp. Daarom wordt in de doctrine uitvoerig gedebatteerd of software überhaupt wel het voorwerp kan uitmaken van contracten. Immers, een negatief antwoord zou een verkeerd signaal zenden naar de industrie. Het stimuleren van ontwikkeling in de informatica zou abrupt tot een halt komen aangezien de bescherming troebel wordt en de mogelijkheden tot economische relevantie door weinig contractuele mogelijkheden ernstig beperkt worden. Om die reden mag het voor zich spreken dat ik zal argumenteren dat software wel een beschermd voorwerp kan zijn.
In deze titel probeer ik op dezelfde manier te werk te gaan als in de derde titel, namelijk eerst het onderzoek wie de titularis is van de softwarerechten, vervolgens de beslechting van de discussie of software dan wel of niet een zaak is en pas daarna de bespreking van de overeenkomst als dusdanig.
De lezer zal merken dat de contractsvormen omtrent software dermate divers en anders zijn dan bij auteursrechten. Zo zal sneller gebruik gemaakt worden van toetredingscontracten, onderhoud en dienstverlening. Gezien software, omwille van zijn voorwerp, vaak intuitu personae is en sterk 79
verschilt naar de behoeften van de klant alsook naar de capaciteiten van zijn systeem, dringt een voorzichtige generalisering zich op. Deze titel spendeert een groot deel van zijn ruimte aan Cloud Computing. Zoals ik verder ook zal uiteenzetten is Cloud Computing evenwel relevant voor een groot deel van de markt gezien zij meerdere overeenkomsten en policies combineert met elkaar.
Daarnaast zorgt Cloud Computing in de kern voor juridische problemen (bv. privacy). Deze juridisch relevante vragen worden gekaderd, besproken en er wordt naar een oplossing gezocht.
De titel wordt afgesloten met een apart hoofdstuk gewijd aan de niet pecuniaire overeenkomsten, net zoals dat bij auteursrechten het geval was. Het mag van meet af aan duidelijk zijn dat deze overeenkomsten bij software een veel groter belang hebben, dan dat voor auteursrechten het geval is.
Subdeel van de onderzoeksvraag:
-
Wie bezit de rechten op software?
-
Kan software het voorwerp uitmaken van een overeenkomst?
-
Welke contracten worden gesloten en wat zijn de juridische problemen?
80
Hoofdstuk 2:
Titularis van de rechten / Wie kan een overeenkomst
sluiten? Zoals beschreven bij het auteurscontract, voorziet de auteurswetgeving het principe dat de fysieke persoon die de creatie tot stand heeft gebracht, de persoon is aan wie alle rechten toekomen. Dit geldt eveneens mocht de creatie gemaakt zijn in het kader van een arbeidsovereenkomst. De werkgever heeft dus in principe geen rechten180. Dit kan evenwel contractueel verholpen worden.
Hierin verschilt de auteursrechtelijke bescherming van de softwarebescherming. Bij software kunnen we van hetzelfde principe uitgaan doch er is één belangrijk verschil181. De softwarewet voorziet in een automatische overdracht als men zijn werk tot stand brengt, ter uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst.
‘Tenzij bij overeenkomst of statutair anders is bepaald, wordt alleen de werkgever geacht verkrijger te zijn van de vermogensrechten met betrekking tot computerprogramma’s die zijn gemaakt door een of meer werknemers of beambten bij de uitoefening van hun taken of in opdracht van hun werkgever.182’ Merk op dat men enkel spreekt over de vermogensrechten183 in de softwarewet en dus worden de morele rechten niet in deze uitzonderingsregel betrokken waarbij men contractueel kan afwijken van de basisregel. Deze blijven dus ten dienste van de originele auteur, wat ook normaal is. Morele rechten zijn immers principieel niet overdraagbaar en hebben economisch een minder grote impact dan vermogensrechten. Zij hebben enkel nut voor de auteur zelf.
180
J. DEENE, Contracteren rond auteursrechten, http://www.projectcest.be/images/e/e3/110622_contracteren_rond_auteursrechten.pdf, 2011, 4. 181 H. VANHEES, “auteursrechtelijke beschermde werken en software gemaakt in uitvoering van een arbeidsovereenkomst of statuut”, Orientatie 1994, 174; S., VANHAEREN, Auteursrechten m.b.t. software/computerprogramma’s zoals ontwikkeld door werknemers en bestuurders, Argus advocaten, http://www.argusadvocaten.be/content/argus/uploads/docs/INTELLECTUELE%20EIGENDOMMEN%20%20AUTEURSRECHTEN%20MBT%20SOFTWARECOMPUTERPROGRAMMAS%20ZOALS%20ONTWIKKELD%20DOOR%20WERKNEMERS%20EN%20BESTUURDERS %20Sofie%20VANHAEREN%20Winfried%20HOREM.pdf, 1-2 182 Art. 3 Sw. 183 De parlementaire voorbereiding heeft het over ‘economische rechten’.
81
Art. 3 Sw. betreft dus een vermoeden iuris tantum en is een afwijking van de lex generalis, de auteurswet. Mijn inziens is de mogelijkheid om bij contract af te wijken van het basisprincipe dat de werkgever de facto de rechten verkrijgt van geen tel. Hiermee wordt immers bedoeld dat een werknemer in zijn arbeidsovereenkomst kan laten opnemen dat de creatie die hij gedurende zijn arbeidstijd tot stand brengt, niet naar de werkgever, maar hem van rechtswege toekomt. Dit is natuurlijk surrealistisch. De werkgever zal niet snel geneigd zijn, zijn rechten af te staan aan zijn werknemer, de persoon wie hij betaalt om bestaande software te onderhouden en te verbeteren. Enkel bijzonder goede programmeurs, die specialisten zijn in een zeer complex element van de informatica, hebben voldoende hefbomen om er voor te zorgen dat een werkgever dit in zijn contract zal opnemen. De werkgever zal anders geen of minder bekwame mensen moeten zoeken. Het mag echter duidelijk blijken dat dit eerder de uitzondering is, dan de regel. Opnieuw kunnen we spreken over het grote aanbod en de beperkte vraag.
Er moet ook op de situatie worden gewezen waar de werknemer een programma ontwikkelt buiten de modaliteiten van zijn effectieve arbeidsovereenkomst. Ook hier blijft de regel gelden dat de werkgever in principe de houder van de rechten wordt184. Men kan denken aan de werknemer die tijdens de verplichte lunchpauze, doorwerkt aan een eigen programma of de secretaresse, toevallig bedreven in de informatica, naast haar normale taken een eigen code ontwikkelt.
Hoofdstuk 3:
Software als zaak?
A. Algemeen De bedoeling rond het contracteren in verband met software is divers. Sommige software is vrij185, andere is bedoeld om inkomsten te generen, nog een andere bedoeling wordt bekomen via de zogenaamde Open Source Software186, waarin de ontwikkeling van de software centraal staat. Licentieovereenkomsten rond software stellen vaak weinig tot geen problemen. De problemen zitten hem vooral bij de overdracht. Zoals ook boven beschreven, komt een loutere overdracht van intellectuele rechten vaak overeen met een normale koopovereenkomst.
184
R., MINOODT, De juridische bescherming van Software in België, http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/458/472/RUG01-001458472_2011_0001_AC.pdf, 35-37. 185 Vb. Freeware zie infra. 186 Zie infra.
82
Een overeenkomst op software met de bedoeling inkomsten te halen uit de creatie ligt juridisch moeilijk. Er is een groot verschil tussen de zogenaamde industriële eigendom en het auteursrecht sensu lato aan de ene kant en software aan de andere kant. Patentenrecht heeft meestal een stoffelijke uitvinding tot voorwerp, bv. de bescherming van chips of een nieuw drilsysteem om olie makkelijker te extracteren. Auteursrechten hebben werken van letterkunde en kunst, met een grote K, tot voorwerp. Allen zijn materieel in de natuur aanwezig en zijn dus tastbaar. Software anderzijds, bevindt zich in de digitale wereld en bestaat uit bits en bytes. Software is dus niet tastbaar. Er dringt zich een duidelijk onderscheid op tussen de software en de drager waarop de software staat. Denken we maar aan een CD, DVD, etc… Dit onderscheid is echter sterk achterhaald. De werkelijke software, die intellectueel beschermd wordt, is helemaal niet tastbaar en bestaat als het ware niet in de natuur.
Art. 1582 BW stelt duidelijk dat koop een overeenkomst is waarbij de ene partij zich verbindt om een zaak te leveren, en de andere om daarvoor een prijs te betalen. De eigendomsoverdracht en accessoria zoals de leveringsplicht, zijn essentiële elementen voor een geldige overdracht en een legale koopovereenkomst. Hieruit blijkt het onderscheid tussen een dienstverleningsovereenkomst en een koopovereenkomst. Er dient een zaak geleverd te worden.
Het begrip zaak (res) wordt in de geldende rechtsleer gezien als alles wat in de natuur bestaat, met uitzondering van de mens187. Het gaat om het rechtsobject. Nederlands recht veronderstelt dat een zaak, een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object is. Het gaat dus om vatbare stoffelijke objecten. De vraag stelt zich dus of software wel aan deze definitie voldoet. Immers, software is een verzameling van afzonderlijke data, die in een bepaalde volgorde, tot een resultaat leidt. De drager kan stoffelijk zijn maar evengoed niet. Veel software wordt vandaag immers verhandeld via zogenaamde webwinkels en niet meer via de computerwinkel om de hoek.
Of software nu een zaak is, en bijgevolg voorwerp kan zijn van overeenkomsten tot koop en overdracht, is bij onze Noorderburen188 voer voor discussie geweest. Argumenten a contrario zijn dat software geen zaak is omdat het geen enkele authenticiteit kent. Het is niet uniek maar is steeds meervoudig, uitgeschreven in digitale code189. Uitzonderlijk kan dit een huur of licentieovereenkomst betreffen maar nooit een volledige overdracht.
187 188
C., ENGELS, Syllabus Zakenrecht, UGent, 7. W., RINZEMA, “Kwaliteit en Software: een goede zaak”, Computerrecht 2012, afl. 2, 101.
83
De meerderheid van de rechtsleer stelt duidelijk dat software wel het voorwerp kan uitmaken van een overeenkomst.
-
Daarvoor wordt ten eerste een parallel getrokken met energie190. Al jaren wordt aanvaard dat over energie gecontracteerd kan worden, terwijl energie, een zaak is die soms niet tastbaar, doch zeer vluchtig en niet zichtbaar is. Het CSIG bepaalt duidelijk dat ook koopovereenkomsten gesloten kunnen worden rond petroleum en gas. Elektriciteit wordt wel uitgesloten van het toepassingsgebied191.
-
Andere argumenten zijn dat software nog op een drager ter beschikking staat en in deze zin dus wel tastbaar is192. Vandaag houdt dit argument echter nog weinig steek. Software is net zoals de hele informatiemaatschappij duidelijk geëvolueerd. Data over dragen via overeenkomst, bv. via koop, impliceert niet meer noodzakelijk dat men een kopie maakt en deze op een drager plaatst. Heden is het mogelijk, software te downloaden via een .exe bestand en deze te installeren op de harddrive van de computer, tablet of smartphone.
-
Een ander argument is dat, om stoffelijk te zijn en bijgevolg een zaak, het voorwerp onderworpen moet kunnen worden aan de macht van de mens en het een waarde moet hebben193. Software beantwoordt aan beide criteria.
Bij het ontstaan van het BW werden de begrippen zaak en koop reeds gedefinieerd. Mijn inziens is deze hele discussie vrij zinloos geworden. Het kernprobleem is dat ons Burgerlijk Wetboek van 1804, vandaag niet meer is aangepast aan de informatiemaatschappij. Het hoeft weinig betoog dat de maatschappij tussen 1804 en 2012 ernstig veranderd is. Het probleem zit hem dus in het feit dat we soms oude regels rond contracteren en zakenrecht moeten toepassen op recente technologieën. Dit levert enkel juridische problemen op want in de praktijk worden hierbij maar weinig vragen gesteld.
189
H., FRANKEN, H. KASPERSEN, A DE WILD, Recht en Computer, Kluwer, 2004, 43. P., KLEVE, Juridische Iconen in het informatietijdperk, Kluwer, Rotterdam, 2004, 141. 191 Art. 2 CSIG. 192 W., RINZEMA, “Kwaliteit en Software: een goede zaak”, Computerrecht 2012, afl. 2, 101. 193 Arnhem 3 mei 3011, Juridisch Up to Date, 2011, afl. 18, 15; voor tegenargument zie Amsterdam 1 juni 2010, http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=127602, 18. 190
84
Bovendien dient vermeld te worden dat het gebruik van woorden in de wetgeving soms problemen in de hand werkt. De summa divisio van ons zakenrecht is vervat in art. 516 BW, en stelt dat alle goederen roerend of onroerend zijn, waarbij de verplaatsbaarheid het criterium is. Bij goederen is echter, aanvaard dat zij onlichamelijk kunnen zijn, bv. cliënteel, aandelen, financiële instrumenten (roerend) of hypotheken (onroerend). Software kan evengoed als een onlichamelijk goed worden aanzien. Het onderscheid tussen goed en zaak in het BW is niet altijd even duidelijk en zelfs niet altijd even correct.
Tenslotte kan er nog op gewezen worden dat de overeenkomsten rond software in bepaalde gevallen ingebed zit in een groter geheel, via een drager. Alhoewel we duidelijk hebben gezegd dat de invloed van software op een drager sterk aan belang heeft verloren, moet hierbij nog een verschil aangeduid worden. Hoger spraken we over software op een materiële drager in de zin van een CD, DVD, USB stick, etc… Sommige software is niet afzonderlijk verkrijgbaar zoals bijvoorbeeld een chip in een GSM of een radiospeler of televisie. De software is hier het zogenaamde operatingsystem. De overeenkomst op software is dan niet zelfstandig en in deze zin is het dan ook onmogelijk hieromtrent een licentieovereenkomst te sluiten. De overeenkomst omtrent software volgt de hoofdovereenkomst in navolging van het adagium accesorium sequitur principale. Men spreekt van embedded software, enigszins vergelijkbaar met het principe van onroerend door incorporatie.
B. Software en het CSIG In een globaliserende wereld is de toepassing van het CSIG194 van uitermate belang. Het verdrag, gesloten in Wenen op 11 april 1980, is van toepassing op de koop van roerende zaken voor professioneel gebruik. Consumentenkoop is dus de facto uitgesloten van het toepassingsgebied van het CSIG. Omwille van de zin van deze afdeling, gaan we er echter van uit dat het om een professionele koop gaat, binnen het ruimtelijke toepassingsgebied en dat het CSIG door de contractspartijen niet uitdrukkelijk is uitgesloten. Het CSIG heeft immers slechts een suppletieve werking en kan door de contractspartijen van zijn toepassing uitgesloten worden.
194
The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Wenen 11 april 1980, Bronnen van Internationaal Privaatrecht, 96.
85
Of het CSIG ook toepassing vindt op software is een probleem dat onder de juridische radar vloog. Het betreft een lacune in het verdrag zelf. De oorzaak vindt men in het feit dat bij de sluiting van het verdrag, software op drager de enig mogelijke vorm was. Aangezien software op drager zonder meer een roerend goed was, viel dit automatisch onder het materieel toepassingsgebied van het CSIG. Downloaden van software was ongekend. Software was dan ook nog steeds onderdeel van een groter, stoffelijk voorwerp (bv. microgolfovens195). Het was computergigant IBM dat later in hetzelfde jaar voor het eerst de weg had geplaveid voor een zelfstandige vorm van software. Een splitsing van hardware en software zag dus het daglicht, na de sluiting van het CSIG verdrag.
Software is echter gegroeid en steeds belangrijker geworden. Vandaag zijn muziek, films en videogames ook software. Zij kunnen over een grote economische waarde beschikken. De contractspartners bevinden zich steeds meer in verschillende lidstaten en bijgevolg is de vraag naar de toepasselijkheid van het CSIG zeker van belang. In het algemeen wordt voor de toepasselijkheid van het CSIG de vereiste van een roerend karakter veronderstelt. Supra kon men, mijn inziens, software gemakkelijk kwalificeren als een onlichamelijk roerend goed, zoals aandelen, waarvoor contracteren geen probleem mag zijn. Voor de toepassing van het CSIG wordt echter iets meer gevraagd. Het grote onderscheid dat hier gemaakt wordt, is het verschil tussen gepersonaliseerde en standaard software196.
Standaard software kan in twee onderdelen worden verdeeld. Aan de ene zijde heb je het goed zelf, aan de andere kant, de intellectuele rechten die erop rusten. Men kan het vergelijken met een boek en het auteursrecht. Als de koper een boek aanschaft in de boekhandel dan is hij de werkelijke eigenaar van dat boek. Hij kan erin kleuren, aanpassingen aan maken, vernietigen en verkopen. Toepassing van het CSIG kan dus weinig problemen opleveren. Dit wordt in de rechtspraak dan ook zonder meer aanvaard in de lidstaten van het CSIG. Het hoogste gerechtshof in Oostenrijk nam aan dat de koop – verkoop van gestandaardiseerde software als een koopovereenkomst onder toepassing van het CSIG moest vallen197. De rechtbank in Arnhem besliste in eenzelfde zin198. De rechten van de koper zijn evenwel gelimiteerd tot de tastbare drager. De inhoud heeft een andere
195
Embedded software. H., SONO, “The applicability and non-aplicability of the CSIG to software transactions”, www.csig.law.pace.edu/csig/biblio/sono6.html, 1-11. 197 Oberster Gerichtshof Oostenrijk 21 juni 2005, IHR 2005, p 195-198. 198 Rb. Arnhem 28 juni 2006 (bevestigd in beroep) 196
86
bestemming. Zij is omgeven met intellectuele rechten die bij de auteur blijven. Hetzelfde doet zich voor bij software.
Als nu de licentiegever en verkoper éénzelfde persoon omvat dan zijn er dus twee overeenkomsten die als het ware naast elkaar bestaan, namelijk de koopovereenkomst en de licentieovereenkomst. De koopovereenkomst is opnieuw onderhevig aan het CSIG. Anders is het voor de licentieovereenkomst. In zijn bijdrage naar de toepasbaarheid van het CSIG op software stelt SONO dat voor licentieovereenkomsten, art. 3, tweede lid van het CSIG geldt en dus deze overeenkomsten niet tot de toepassingsgebied van het CSIG behoren. Het artikel sluit overeenkomsten uit waarvan het doorslaggevend deel van de verplichtingen van de verkoper bestaat uit arbeidskracht of de verlening van andere diensten. Het geven van een licentie wordt dan gezien als een andere dienst. Om te weten wat de doorslaggevende factor is, moet men steeds kijken naar de economische waarde. De waarde van software maar ook van een boek is dan ook niet het maken van de drager, wel van het intellectuele werk dat er aan voorafgaat.
Voor standaardsoftware wordt de overeenkomst dus in twee delen gesplitst waarvan het ene deel wel onderhevig is aan het CSIG maar het andere niet.
De meerderheid van de rechtsleer vindt – terecht – dat online software dezelfde behandeling moet krijgen als offline software. Het contract heeft dezelfde inhoud en dezelfde doelstelling enkel de drager wisselt. The law should be blind to the mode of delivery.199 De drager of het medium zou in principe irrelevant moeten zijn.
Op customized software zal evenwel nooit het CSIG kunnen worden toegepast. De doorslaggevende factor in de koop van dergelijke overeenkomsten is de service die geleverd wordt en niet de koop. De software moet immers op maat gemaakt worden en de (economische) waarde van het specialiseren ligt hoger dan de waarde van het goed zelf. In andere woorden, dergelijk speciale software is het resultaat van een dienstverleningsovereenkomst en niet van een roerende koopovereenkomst. Aldus kan op basis van art. 3 van het CSIG tot een uitsluiting besloten worden.
199
F., Diedrich, The CISG and http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/diedrich1.html.
Computer
Software
Revisited,
87
In de praktijk gaat de verkoper, die meestal in een sterkere onderhandelingspositie staat, echter het CSIG automatisch gaan uitsluiting. Het CSIG bevat immers een vrij strenge reglementering die heel wat rechten en plichten aan de koper verschaft en afdeling 2 bevat eveneens een conformiteitsvereiste. De verkoper zal dus steeds proberen onder de verplichtingen van het CSIG onderuit te geraken200.
De discussie is dus niet of software online of niet ter beschikking wordt gesteld. Dit lijkt immers archaïsche en op heden is die theorie dan ook niet meer staande te houden. De vraag stelt zich wel of software een licentieovereenkomst bevat, aangepast aan de noden van de koper en dus een contract intuitu personae wordt of een gewoon algemeen goed is.
200
W., RINZEMA, “Kwaliteit en Software: een goede zaak”, Computerrecht 2012, afl. 2, 104.
88
Hoofdstuk 4:
De softwareovereenkomst
Zoals gezegd wordt software voor een groot deel beschermd door de reglementering in de auteurswetgeving, zodoende ook de mogelijkheid tot het sluiten van overeenkomsten. De algemene dwingende bepalingen201 gelden hier dan ook onverminderd. In deze titel zullen we deze regels dan ook niet herhalen. Het is eerder de bedoeling enkel nieuwigheden in vergelijking met auteurscontracten onder de loep te nemen.
De hoofdbedoeling van deze masterproef blijft nog steeds hoe de auteur van de creatie inkomsten kan halen uit zijn werk via contracten. De inhoud van softwareovereenkomsten en de contractsvormen variëren echter wel en verschillen met die van auteurscontracten. Zo worden bij software meer dienstverlenings –en onderhoudsovereenkomsten gesloten. Dienstverlening, zoals Cloud Computing, zit duidelijk in de lift en als de creatie zich daartoe leent dan is het een belangrijke bron van inkomsten voor de ontwerper.
Het is onmogelijk alle verschillende types overeenkomsten rond software onder de loep te nemen en daarom heb ik in deze masterproef een keuze gemaakt. Software is vaak zo specifiek en in dermate op maat gemaakt dat een voorzichtige generalisering zich opdringt. Mijn inziens was het de meest voor de hand liggende keuze om Cloud Computing dieper onder de loep te nemen omdat dit een nieuwe dimensie toevoegt aan de informatica en juridisch gezien bijzonder interessant is. Daarnaast heb ik na onderzoek gemerkt dat Cloud Computing redelijk relevant is voor een groot deel van de overeenkomsten rond software die heden reeds in het juridisch verkeer aanwezig zijn. Cloud contracten zijn geen exhaustief voorbeeld maar geven de lezer wel een globaal beeld van wat hij in de informaticacontracten mag verwachten. Zo bevat zij bepaalde deelovereenkomsten die ook in andere structuren voorkomen, zoals een SLA overeenkomst202. Omwille van deze drie redenen heb ik voor Cloud Computing gekozen. Daarnaast probeer ik deze vorm in te bedden in een algemene indeling van overeenkomsten op software en heb ik geprobeerd de lezer een globale blik te kunnen geven op de meeste overeenkomsten die vandaag in het veld aanwezig zijn.
201 202
Zie supra. Zie infra.
89
In dit hoofdstuk vermeld ik dan enkel ter volledigheid eerst de normale licentie en overdrachtcontracten zoals de lezer dit ook in de vorige titel kon inzien. Verder hebben we het over toetredingscontracten, een veel gebruikte vorm bij software via de I agree knop. Daarna bespreek ik de
dienstverleningsovereenkomst,
waaronder
Cloud
Computing
valt,
en
de
onderhoudsovereenkomst.
Deze titel wordt afgesloten met de problemen van levering en acceptatie, alsook de gebreken in software. Zoals de lezer zal zien, volgen deze specifieke elementen van de overeenkomst, niet steeds de gemene, juridische wetmatigheden.
Merk op dat de contracten rond software in twee fasen naar voor zullen komen. In de eerste fase zal een informaticus of programmeur zijn creatie overgedragen hebben aan een bedrijf, de provider. (band: auteur – provider) De intellectuele rechten gaan ook over. Daarna gaat de provider deze creatie gaan commercialiseren en in een bruikbaar product gieten. Zo kan de provider opnieuw inkomsten halen uit de contractuele band tussen hemzelf en zijn klanten. De provider sluit dan een licentie met de klant tot gebruik van het programma en koppelt daar dan bijvoorbeeld een onderhoudsovereenkomst aan vast. (band: provider – klant)
A. Overeenkomsten tot overdracht Overeenkomsten tot overdracht komen zelden voor bij software. Men zal eerder gaan opteren voor een pure licentieovereenkomst. Dit lijkt mij enigszins logisch aangezien de informatica in die mate veranderlijk is, dat een grote geldsom betalen voor de definitieve overdracht van intellectuele rechten nutteloos is. Deze overeenkomsten worden enkel nog gebruikt wanneer het om bijzonder grote bedragen gaat of wanneer de technologie dermate revolutionair is. Zo werd de softwaretechnologie van YouTube gekocht door Google in 2006203. Google nam evenwel het hele bedrijf over maar het hoeft weinig betoog dat de grote waarde van YouTube niet zat in de gronden en gebouwen van het bedrijf, doch wel in de intellectuele rechten. In ons land werd onlangs eveneens de software van een datingsite verkocht aan een Amerikaans bedrijf204.
203
‘In November 2006, YouTube, LLC was bought by Google for US$1.65 billion, and operates as a subsidiary of Google.’, www.wikipedia.org. 204 B., HEYVAERT, “Gentse wonderboys vangen 19 miljoen voor datingsite”, Het Nieuwsblad 23 december 2012, www.nieuwsblad.be.
90
Natuurlijk zal overeenkomstig het Internationaal Privaat Recht een verwijzingsregel moeten toegepast worden maar indien het toepasselijk recht binnen de Europese Unie wordt aangewezen, dan moeten de regels onder de vorige titel worden geïncorporeerd in de overeenkomst (duur, vergoeding, omvang etc…)205.
B. Licentie of gebruiksovereenkomsten Licentieovereenkomsten zijn de meest voor de hand liggende vorm van overeenkomsten als het gaat om software. Zolang men zich niet schuldig maakt aan rechtsmisbruik zijn er geen andere plichten en kan men het programma volledig gebruiken. Software is vaak een product dat zich aanpast naar de gebruikswensen van de persoon. Omwille van die reden is het belangrijk dat overeenkomsten een bepaalde flexibiliteit in modaliteiten hebben, hetwelk door licenties kan bekomen worden.
Veelal wordt een licentie gesloten in combinatie met een onderhoudsovereenkomst op het programma206. Soms wordt het zelfs als een vereiste opgenomen in het contract, om na een licentie ook een onderhoudsovereenkomst te tekenen. Zo niet kan de klant geen aanspraak maken op foutherstel207. De reden hiervoor is dat bij een fout in het computerprogramma, de oorspronkelijke auteur de fout als eerste ziet. Zo komt geen technologie in handen van concurrentie en is de naamschade minimaal. In ruil verbindt hij zich er toe de fout te herstellen.
C. Toetredingscontracten – Shrink/Click - wrap licentie Zoals reeds hierboven beschreven is de onderhandelingsmarge bij Cloud contracten minimaal. De meeste contracten vallen dan ook te kwalificeren als toetredingscontracten. Deze zijn in het voordeel opgesteld van de dienstverlener en zijn bovendien vaak in het Engels opgesteld208. Door de aanhoudende digitalisering en de opkomst van de informatiemaatschappij, zoekt men ook in het recht nieuwe vormen om te contracteren. De toetredingscontracten waarvan sprake hebben in het softwarerecht evenwel een aparte benaming. Het gaat om Shrink - wrap licenties. Daarnaast spreekt
205
Deze regels zijn immers uitgevaardigd door een richtlijn en zijn voor de hele EU gelijkaardig. Zij zijn inherent aan de rechtsorde waarnaar verwezen wordt. 206 Zie supra. 207 W., RINZEMA, “Kwaliteit en Software: een goede zaak”, Computerrecht 2012, afl. 2, 98. 208 K., DE VULDER, “Cloud Computing: hype of realiteit”, Juristenkrant, 2011, 11.
91
men ook over Click - wrap licenties. Het verschil tussen beiden wordt verder uitgelegd maar zij zijn sterk verwant. Zij kunnen als volgt worden omschreven209: Software wordt verkocht in een handelszaak. De producent sluit daarover een distributiecontract met de detailhandelaar. De consument, op zijn beurt, koopt een CD of DVD bij die detailhandelaar met daarop een welbepaald programma die hij daarna thuis dient te installeren op zijn computer. De producent of de auteur van het programma is evenwel geen contractspartij. De contractsrelatie is immers deze tussen de consument en de detailhandelaar. De producent staat dus buiten de originele contractsrelatie.
Toch zal de producent wensen dat de consument verbonden is door zijn algemene voorwaarden. Het argument om daartoe te komen is dat de consument de algemene voorwaarden heeft aanvaard, toen hij de verpakking heeft verbroken (Shrink - wrap licentie). In de binnenkant van de verpakking vindt hij naast de CD of DVD een document met de algemene voorwaarden.
Zoals echter al meerdere malen aangehaald is de digitale wereld sterk geëvolueerd en wordt software vaker aangekocht online. Daarom krijgt de consument bij de installatie van zijn programma, meestal de vraag de voorwaarden te bekijken door op een bepaalde link te klikken, en vervolgens op I agree knop te klikken. Doet hij dit niet, dan stopt het installatieproces en zal men dus geen gebruik kunnen maken van het programma.
Een Click - wrap licentie is gelijkaardig maar in tegenstelling tot wat hierboven is beschreven is er geen koopovereenkomst aan vooraf gegaan. De consument heeft op het ogenlik dat hij op de I agree toets klikt, geen enkel recht. Bij een Shrink - wrap licentie heeft men op basis van zijn koopovereenkomst reeds het gebruiks -en beschikkingsrecht over het goed maar vanzelfsprekend geen rechten op de intellectuele eigendom. Dit is evenwel relevant in de vraag naar de juridische mogelijkheid dergelijke overeenkomsten te sluiten.
De juridische geldigheid van dit soort licenties wordt betwist.
209
M., SCHELTEMA, en T., TJONG TJIN TAI, “Overeenkomsten sluiten door het openen en klikken?”, Computerrecht 2003 afl. 4, 244.
92
Art. 1583 B.W. van ons kooprecht verwacht dat, opdat een koop geldig zou zijn, er wilsovereenstemming is over prijs en goed. Dit veronderstelt een aanbod en een aanvaarding 210. Men dient dus een rechtshandeling te stellen waaruit de wil blijkt om verbonden te zijn. Ook de algemene voorwaarde dient men te aanvaarden.
Kan men uit het scheuren van de verpakking afleiden dat een aanbod werd aanvaard en dat er wilsovereenstemming was?
In het algemeen kunnen algemene voorwaarden pas dan worden aanvaard als voorafgaand aan het sluiten van een contract, er een redelijke mogelijkheid was tot kennisname in hoofde van de contractant en hij deze ook heeft aanvaard211. Deze algemene voorwaarden moeten vrij raadpleegbaar zijn. Op facturen dient men te verwijzen op de voorzijde van de factuur waar de voorwaarden neergeschreven staan. Voor overeenkomsten gesloten via het internet, volstaat het dat wordt verwezen naar welke webpagina de voorwaarden poneert. Merk op dat alles op één webpagina zichtbaar moet zijn. De verkoper mag de klant dus niet misleiden212. De redactie van offline en online versies moeten ook op een duidelijke manier beschreven staan zodat zij begrijpelijk zijn voor een gemiddeld persoon in dezelfde omstandigheden.
Als de koper/consument niet akkoord is met de algemene voorwaarden dan moet hij daar tegen protest aan tekenen. Aanvaarden doet men ofwel uitdrukkelijk ofwel impliciet. Stilzwijgend aanvaarden kan enkel als uit de begeleidende omstandigheden blijkt, dat de overeenkomst op geen enkele andere manier kan worden uitgelegd dan met aanvaarding van de contractant. Dit is dus vrijwel steeds een feitenkwestie213.
Louter ter illustratie een vergelijking met het auteursrecht: Koopt de consument een boek in de winkel, dan is dat boek rechtsgeldig verspreid en geldt de uitputtingsregel. Het product is openbaar gemaakt, de maker heeft geen recht om eventuele doorverkoop van datzelfde ene boek te stoppen. Essentieel is dus het in het verkeer brengen van het werk214 om gebruik te kunnen maken van het
210
C., ENGELS, Bijzondere Overeenkomsten: syllabus, Die Keure, 2008, 18. R., STEENNOT, “Tegenwerpbaarheid van algemene voorwaarden”, T. Vred. 2012, 371-372. 212 Voorz. Kh. Namen 10 maart 2010, DCCR, noot R. Steennot. 213 R., KRUITHOF, “Overzicht van rechtspraak 1974-1980 Verbintenissen”, TPR 1983, 537. 214 de Art.1§1, 6 lid Aw.. 211
93
werk. De rechten zijn uitgeput. Als men de algemene voorwaarden kleeft op het boek, teneinde het gewone gebruiksrecht te beperken dan is dat niet auteursrechtelijk afdwingbaar215. Dankzij de softwarerichtlijn216 is de situatie gelijk geschakeld voor softwarebescherming. De reproducties die voor het normale gebruik absoluut noodzakelijk zijn, hebben geen toestemming meer nodig. De koper hoeft dus geen toestemming meer te krijgen om zijn product te gaan gebruiken, ook niet van de oorspronkelijke programmeur. Hij heeft gebruiksrecht. Op het moment dat hij de verpakking verwijdert en het product uit de doos haalt, is hij vrij zijn product te gebruiken op de beoogde wijze. De algemene voorwaarden vanwege de producent kunnen op basis van de auteursrechtelijke bescherming niet worden afgedwongen. Het intellectueel eigendomsrecht biedt dus geen uitweg voor de oorspronkelijke programmeur.
Kan dit dan wel worden afgedwongen via het verbintenissenrecht? Met andere woorden, kan afgeleid worden uit het openen van de verpakking, dat de wil bestaat in hoofde van de consument zich te verbinden tot de overeenkomst? Het enig zinnige antwoord is evenwel neen. Er wordt geargumenteerd dat de koper toch wel moet weten dat er bepaalde voorwaarde van toepassing zijn op het gebruik van zijn product217. Er is evenwel een verschil tussen het aangaan van een verbintenis en het kennis nemen van de algemene voorwaarden. Hier gaat het duidelijk om de wil zich te verbinden. Dit kan onmogelijk blijken uit het kopen van een product waarvoor men aldus de wetgeving helemaal geen toestemming meer voor nodig heeft.
Er wordt eveneens geargumenteerd dat wanneer de koper zijn product opent, hij kennis kan nemen van de voorwaarden en als hij het daarmee niet eens is, hij het product kan terug brengen218. Maar als hij helemaal geen overeenkomst over de algemene voorwaarden wenst te sluiten met de producent, dan kan uit het gebruik dat hij maakt van het product, niet de wil worden afgeleid alsof hij toch een overeenkomst heeft gesloten om deze voorwaarden te aanvaarden. Hij heeft enkel een koopovereenkomst aanvaard. Hij heeft het gebruiks –en beschikkingsrecht en daarvoor heeft hij een prijs betaalt. De derde, in dit geval, de producent, kan zijn algemene voorwaarden niet in die contractsrelatie opleggen. De andere overeenkomst is niet aanvaard.
215
C., GIELEN en D., VERKADE, Intellectuele Eigendom, Deventer, Kluwer, 2005, 19 en HR 25 januari 1952, NJ 1952, 95 (leesportefeuillearrest). 216 Art. 5.1 van de richtlijn 91/250/EEG van 14 mei 1991, Pb.L 122/42. 217 M., SCHELTEMA en T., TJONG TJIN TAI, “Overeenkomsten sluiten door het openen en klikken?”, Computerrecht 2003 afl. 4, 246. 218 ProCD, Inc., V. Zeidenberg 86 F. 3d 147.
94
Ik kan hieruit besluiten dat zowel verbintenisrechtelijk, als op basis van het intellectueel eigendomsrecht dus geen aanvaarding kan worden afgeleid dat er een overeenkomst met algemene voorwaarden is aanvaard door koper. De producent staat dus nergens en Shrink - wrap licenties kunnen niet juridisch worden afgedwongen.
Dit doet er evenwel niets vanaf dat de intellectuele rechten nog steeds gebruikt kunnen worden in het optreden tegen een inbreuk wegens ongeoorloofd gebruik zoals het gebruik van rechten die niet zijn overgedragen. Maakt men een ongeoorloofde reproductie, handelt men in weerwil met de geest van het werk of maakt men vertalingen, waarvoor geen toestemming is verkregen, dan kan de producent wel nog steeds optreden tegen de koper.
Wat nu met het online kopen van software? Kan uit het klikken op de I agree knop blijken dat hij uitdrukkelijk de wil naar buiten brengt, verbonden te willen zijn met de producent? De I agree knop wijst naar de algemene voorwaarden vanwege de producent.
De enige manier om het installatieproces te vervolledigen is op de knop te klikken anders breekt het programma af. De koper die op de knop klikt, heeft dus geen enkele bedoeling de algemene voorwaarden te aanvaarden, laat staan te lezen. Hij wil gewoon zijn product gebruiken op een normale manier, hetgeen waarop hij recht heeft volgens het kooprecht. Hij gebruikt geen rechten die hij niet heeft. De producent kan argumenteren dat hij een tegenprestatie levert voor de aanvaarding van de algemene voorwaarden, namelijk, het voltooien van de installatie. Dit kan onmogelijk voldoende zijn. Meestal bedingt de producent voorwaarden die voor hem zeer nuttig zijn. De koper, daarentegen, zet eigenlijk een stap achteruit in zijn onderhandelingspositie door toch een overeenkomst over de algemene voorwaarden af te sluiten, hetgeen niet nodig is. Hij heeft immers al rechten op basis van de wetgeving maar gaat deze vrijwillig beperken. We mogen er dan ook vanuit gaan dat het onevenwicht tussen beide partijen zeer duidelijk is. Bij twijfel over de draagwijdte en de bedoeling van de partijen, denk ik dan ook dat we best restrictief interpreteren. Als de koper op de een of andere manier toch zijn positie wil verzwakken moet hij dit uitdrukkelijk laten weten. Dit kan niet verondersteld worden. Dit past ook in de geest van de softwarerichtlijn.
Men kan dus concluderen dat het er voor een normale Shrink - wrap licentie bedrukt uitziet. Deze overeenkomsten zijn vrijwel nooit afdwingbaar.
95
Zoals gezegd is de situatie voor Click - wrap licenties anders. Tot aan het klikken op de I agree toets heeft de koper geen rechten. Hij heeft geen voorafgaande koopovereenkomst afgesloten. Met het klikken gaat hij een overeenkomst aan rechtstreeks tussen producent en consument, tussen auteur en koper. Aldus zijn daarop wel de algemene voorwaarden van toepassing. Dit is een geldige overeenkomst. De e-commercerichtlijn219 beaamt dit ook. Bij online overeenkomsten kan men dus wel spreken van een geldige aanvaarding en een toestemming in de contractvoorwaarde mits natuurlijk kennisname ervan.
D. Dienstverleningsovereenkomst Software is vaak een onafgewerkt product. De programmeurs werken er in verscheidene fasen aan teneinde up to date te zijn met de recente evoluties in de informatica. Anderzijds kunnen ook diensten door middel van een computerprogramma ter beschikking gesteld worden zonder dat de klant werkelijk eigenaar moet worden van de software zelf.
1.
Cloud Computing
In het verleden werden bestanden opgeslagen via geheugenruimte op de computer, USB sticks, en CD’s. Ook softwareprogramma’s hadden een bepaalde ruimte nodig om gebruiksklaar te zijn. Die ruimte vond men eveneens op de harddrive van de computer. Een stap verder was dat ook softwareprogramma’s vanaf afzonderlijke opslagplaatsen (en dus niet vanuit het operating system zelf) operationeel konden zijn, outsourcing genoemd.
Maar het kon nog efficiënter. Geen afzonderlijke opslagplaatsen meer en zo weinig mogelijk opslag op de PC zelf (zodat het geheugen volledig geweid kon worden aan de snelheid van het computersysteem zelf), was de leuze bij informatici. Dankzij Cloud Computing wordt die ruimte gevonden op een extern station, in de wolken220.
219
Richtlijn 2000/31/EG van 8 juni 2000, Pb.L 178 van 17 juli 2000. G., PALLIS, M., DIKAIAKOS, D., KATSAROS, P., MEHRA, en A., VAKALI, Cloud Computing: Distributed Internet Computing for IT and scientific Research, http://www.cs.ucy.ac.cy/~gpallis/publications/journals/editorial.pdf, 10-13. 220
96
In 1997 werd de term voor het eerst gebruikt, en vooral begin de jaren 2000 kreeg vooral SaaS (Software as a Service221) veel aandacht.
Bij het grote publiek brak Cloud Computing pas echt door dankzij de ICloud, voorgesteld door wijlen Steve Jobs op 06 juni 2011222. Naar schattingen van IBM223 zou tegen eind 2012, de markt van cloud computing uitgegroeid zijn tot een waarde van 126 miljard dollar224. Cloud computing is geen hype meer, het is de realiteit en het belang voor bedrijven stijgt dan ook ieder jaar, vandaar ook de noodzakelijke interesse voor juristen.
Wat is Cloud computing?
Via cloud computing is het mogelijk toegang te krijgen tot data en toepassingen door middel van tussenpersonen die hun diensten via het internet, dus niet via een lokaal station, aanbieden. Dit brengt echter niet de grote vernieuwing met zich mee. In een klassiek outsourcingcontract (waar verbinding wordt gemaakt naar een externe server) was dit ook al mogelijk. Om van echte cloud computing te kunnen spreken moet aan drie voorwaarden voldaan worden: Schaalbaarheid225
De beschikbaarheid van ruimte moet kunnen variëren. Dit betekent dat de klant vandaag zeven servers nodig zal hebben, maar morgen misschien het dubbele. Dergelijke variatie en flexibiliteit in ruimte en grootte is een noodzakelijkheid om van Cloud Computing te kunnen spreken. Schaalvoordelen226
Eén vorm wordt door meerdere klanten gebruikt. Dezelfde klanten gebruiken allemaal dezelfde server.
221
Zie supra. X, “Steve Jobs stelt onder applaus ICloud voor”, VRT nieuws 6 juni 2011, www.deredactie.be. 223 International Business Machines Corporation. 224 K., DE VULDER, “Cloud Computing: hype of realiteit”, Juristenkrant, 2011, 10. 225 Ibidem. 226 Ibidem. 222
97
Het grote voordeel hierbij is dat dit voor de gebruiker / klant een aanzienlijke kostenverlaging teweeg brengt. Hij hoeft geen kapitaalinvestering te doen, geen beheer en hoeft zich niets aan te trekken van de complexe ICT structuur. Een programma dat op schijf in de winkel € 300 kost, wordt door Cloud Computing plots € 5 voor dezelfde functies. Bij Cloud Computing huurt men voor een bepaalde periode het programma, wat in de informatica veelal voordeliger uitkomt.
De provider, van zijn kant, kan immers zijn kosten voor beheer en applicatie alsook de gehele infrastructuur delen over al zijn abonnees. Bovendien zijn er voor de klant geen kosten meer voor eventuele upgrades en updates. In de wolken227
De toegang tot de software moet van overal ter wereld mogelijk zijn. Ook daar geen nieuwigheid. Bij gebruikelijke applicaties als gmail en hotmail behoorde dit eveneens al tot de mogelijkheden. Bij cloud computing verlangt men iets meer. Elke plaats moet toegang bieden tot de data, die zich eveneens overal kan bevinden.
Voorbeeld: Softwareprogramma’s hebben bijvoorbeeld 100% ruimte en geheugen nodig. Van de 100% data die de klant wil gebruiken, kan er 30% in België blijven, 50% in de VSA en 20% in China. Zo is het programma operationeel en kan de klant het gebruiken.
Merk op dat Cloud Computing real time verloopt bij eerste access.
Deze voorwaarde is te vergelijken met elektriciteit. De nood en vraag naar elektriciteit varieert van dag tot dag. Op piekdagen zal de vraag stijgen maar de oorsprong daarvan komt van heel verschillende providers. Men weet niet exact van waar de elektriciteit komt. Deze redenering kan doorgetrokken worden voor Cloud Computing. Ook hier weet men niet vanwaar de toepassing van software en de ruimte komt. Zij kunnen gesplitst worden over meerdere servers, zodat de optimale werking gegarandeerd kan blijven.
227
Ibidem.
98
Naast het feit dat de ruimte gedeeld wordt, wat de snelheid zeker ten goede komt is het grote voordeel bij Cloud Computing de operationele veiligheid. Een virus is dus onvoldoende om de data corrupt te maken (tenzij het hele internet wereldwijd geïnfecteerd zou zijn). Het enige wat een virus kan verwezenlijken is dat de computer zelf niet meer zal werken. Vandaag is een nieuwe PC of laptop echter zo gekocht, zodat dit nieuw toestel opnieuw verbinding kan maken met de data en de softwareprogramma’s. Concluderend kunnen we dus stellen dat de PC (het toestel) geïnfecteerd kan zijn, maar dankzij Cloud Computing is de data niet (noodzakelijk) corrupt.
a)
Contracten en verbintenissen in de cloud
Juridische kwalificatie van de overeenkomst
Een cloud computing-contract wordt het best gezien als een contract sui generis228. Soms bevat het onderdelen van een licentiecontract, soms van hosting-dienstverlening en soms ook van pure leasing. Veel zal afhangen van het type contract dat gebruikt wordt welk element doorslaggevend is maar veelal wordt best uitgegaan van een eigen regime.
Contracten kunnen ook een gemengd karakter hebben. In dat geval zijn er opnieuw opties. Ofwel past men de absorptieleer toe, waarbij het doorslaggevende element het type contract bepaalt, ofwel krijgen we op basis van de combinatie theorie, onderscheiden regels op iedere component afzonderlijk.
b)
Aard van de verbintenis
Gezien de grote onderhandelingsmarge van de verlener, zal een resultaatsverbintenis eerder zeldzaam zijn. Specifieke garanties vanwege de provider zijn dan ook uitzonderlijk. In de meeste overeenkomsten, ingegeven door Common Law recht, spreekt men van due diligence en commercially reasonable efforts, waarvan de interpretatie nooit geheel duidelijk is229. Men mag dus aannemen dat Cloud overeenkomsten vrijwel steeds een inspanningsverbintenis behelzen.
228 229
K., DE VULDER, en A., DIERICK, “Contracteren in de Cloud”, Computerrecht, afl.3, juni 2011, 129. M., FONTAINE, en F., DE LY, Droit des contrats internationaux, Brussel, Bruylant, 2010, 40-41.
99
c)
Structuur van de overeenkomst
Allereerst heb je de algemene voorwaarden (1), erna een SLA (Service Level Agreement – zie verder) document (2), ten derde een AUP (Acceptable Use Policy – beschrijving van de dienst; veelal van groot belang voor de gebruiker. Hij beschikt immers enkel over dit onderdeel om te weten of de dienst aan zijn noden voldoet en bijgevolg of hij de dienst zal aanschaffen.) (3), en als laatste afzonderlijke privacy bepalingen (4).
Vanzelfsprekend is de voorgaande opsomming geenszins exhaustief en kan daar, naar aanleiding van de wilsovereenstemming van worden afgeweken. Een gemiddeld standaard contract bevat echter wel een structuur die hierbij nauw aansluit.
Hiernaast is het eveneens mogelijk dat Cloud contracten, gepubliceerd op internet, naar andere documenten verwijzen. Het mag dus duidelijk zijn dat Cloud contracten bijzonder variabel zijn.
a)
De Cloud diensten
De SaaS overeenkomst (Software as a Service)
Software as a Service (ook genoemd software on demand) is een overeenkomst waarbij de gebruiker per maand een bedrag betaald aan de aanbieder. In ruil krijgt hij daarvoor een programma ter beschikking, waarvan de benodigde ruimte zich overal ter wereld op verschillende servers kan bevinden.
Essentieel is dat de klant de software zelf niet hoeft aan te schaffen. Hij staat niet in voor het beheer en het onderhoud. Hij maakt ook geen back ups, zorgt niet voor foutherstel. Dit is volledig ten laste van de aanbieder, de provider. Hij heeft de software als het ware zelf niet in huis en de software wordt niet bij hem thuis of op kantoor geïnstalleerd. De klant dient enkel de afgesproken prijs te betalen.
Een variant is de ASP (Application Service Provider). Het verschil tussen beide is dat een SaaS maar één versie heeft voor verschillende gebruikers. De versies bij ASP verschillen van klant tot klant. ASP is dus meer geïndividualiseerd, terwijl SaaS, Cloud Computing is met schaalvoordelen. Het verschil tussen beide is echter te verwaarlozen. 100
Gelieve op te merken dat deze overeenkomsten eveneens de regels moeten volgen van het auteurscontractenrecht230. Ook hier wordt een beding rond de duur, omvang, interpretatie, etc… vereist. De gewone regels blijven gelden.
De software kan door de provider zelf zijn aangemaakt, maar kan ook gekocht of overgedragen worden door een particulier. Grote bedrijven, zoals Microsoft231, verhuren vaak hun software aan ASP/SaaS-providers. Zij maken gebruik van een nieuw type licentieovereenkomst, de service provider license agreement (SPLA). De inhoud verschilt weinig. Er is dan een SPLA tussen de ontwikkelaar (de auteur) en de provider, en een SaaS tussen de provider en de klant. Enkel de toepassing van het consumentenrecht vervalt aangezien men hier te maken heeft met twee handelaars terwijl dat in de basislicentieovereenkomst niet altijd het geval hoeft te zijn.
Deze vorm van Cloud Computing is enigszins vergelijkbaar met de mail services van Google (gmail) en Yahoo (Yahoo Mail) maar hebben een finaliteit die veel verder strekt. Gmail is dus steeds Cloud Computing maar Cloud Computing is niet beperkt tot Gmail, maar is veel meer dan enkel emailservices.
b)
De PaaS en IaaS
Platform232 (een eindgebruik toepassing233) en Infrastructure as a Service zijn opnieuw verschillende types van cloud computing overeenkomsten. Zij volgen wat hierboven is beschreven, maar hebben enkel een ander product tot voorwerp.
De onderhandelingsmarge in cloudcontracten
De onderhandelingspositie varieert naar gelang de inhoud en ook de aard van de dienstverlener.
-
Indien men vooraf niet goed weet hoeveel gebruikers de dienst exact gaan afnemen zijn de onderhandelingsmogelijkheden veelal miniem. Verstaanbaar, want het kan onmogelijk de
230
Zie supra. http://www.microsoft.com/hosting/en/us/licensing/splabenefits.aspx. 232 Vb. Google App Engine. 233 Het gaat om toepassingen waardoor applicaties (bv. op de IPhone) kunnen werken. 231
101
bedoeling zijn dat ieder contract tussen de provider en een veelheid aan gebruikers telkenmale heronderhandeld wordt.
-
De onderhandelingsmarge is eveneens uitgesloten bij het al dan niet kosteloze karakter van de dienst. In het geval een toepassing volledig gratis ter beschikking wordt gesteld, is het normaal dat de verlener steeds de contractuele macht met hefbomen wil blijven behouden. Om dit te bekomen wordt vaak gebruik gemaakt van toetredingscontract waarbij men slechts op de I agree knop dient te klikken en men verbonden is234. Enige onderhandelingsmarge is dan ook uitgesloten bij dergelijke contracten. Het hoeft weinig betoog dat dergelijke contracten steeds in het voordeel van de verlener, en niet van de verbruiker, worden opgesteld.
-
Debutanten op de markt zijn sterk afhankelijk van deze contracten. Hun voortbestaan hangt daarvan af. In deze context worden vaak standaardcontracten gebruikt, waarvan de termen en voorwaarden op het internet vrij te raadplegen zijn. Net zoals in de factuurvoorwaarden in het handelsrecht wordt dan ook vaak aan de klant ter kennis gegeven waar hij de voorwaarden kan controleren en eveneens of er zich wijzigingen hebben voorgedaan. Meestal wordt een aparte internetwebsite aan die voorwaarde geweid. Algemeen kan ik evenwel concluderen dat standaardvoorwaarden weinig ruimte laten voor onderhandeling.
Met bestaande dienstverleners, daarentegen, heb je meer marge om te onderhandelen. Meestal gaat het om contracten met grote multinationals. De voorwaarden zijn meestal niet te consulteren via het internet want ze worden veelal ad hoc en casus per casus aangepast ten einde tot een akkoord te komen.
In het algemeen kan bemerkt worden dat er, zeker gelet op de jeugdige leeftijd van Cloud overeenkomsten, weinig onderhandelingsmarge is. Hoe meer de markt zal evolueren, des te meer dat eveneens zal worden uitgevlakt. Desalniettemin moeten juristen steeds waakzaam blijven voor de regels rond exoneratie van aansprakelijkheid en het gebruik van algemene voorwaarden235.
234 235
Zie supra. Zie infra.
102
Service Level Agreement (SLA)
De SLA is een schriftelijke overeenkomst waarbij de rechten en plichten van aanbieder en gebruiker beschreven staan, evenals een beschrijving van hoe de samenwerking zal verlopen236 gebaseerd op basis van kwaliteitsniveau’s237. Die kwaliteitsniveaus, komen voor bij opeenvolgende leveringen of bij verschillende etappes in de dienstverlening. Iedere levering moet dan aan een niveau voldoen. Eén niveau stemt overeen met enkele specifieke criteria en minimumvereisten. Zij hebben betrekking op beschikbaarheid, verwerkingssnelheid, gebruiksvriendelijkheid, efficiëntie van ondersteuning, etc…238 Meestal wordt het product afgeleverd in de staat hoe het zich bevindt op het moment van levering, as is contracten239. De onderhandelingsmarge zal er opnieuw voor zorgen hoeveel dergelijke niveaus er zijn.
Sanctionering voor het niet naleven gebeurd in de vorm van credits. Credits zijn de zogenaamde penalty, de boete. De klant wordt dus vergoed in pecunio. De vraag is evenwel of die vergoeding een schadebeding is, dan wel een schadevergoeding voor de mindere waarde. Het Hof van Cassatie heeft echter in zijn arrest van 3 oktober 1986240 er uitdrukkelijk op gewezen dat beiden niet verward mogen worden. Eerst moet men nagaan wat de bedoeling van de partijen is, of wat men wou bereiken met een dergelijk beding in de SLA te plaatsen. Een situatie wou men ten allen tijde vermijden. Kiest men voor een minderwaardering van de software, dan zal men steeds een vergelijkingspunt moeten hebben en in het geval van complexe software, soms zelfs op maat gemaakt, is die maatstaf niet steeds vindbaar. Schadebedingen zijn evenwel pas geldig als zij voldoen aan de voorwaarden gesteld in het Burgerlijk Wetboek. Men moet dus zich weerhouden van bedingen met al te onevenwichtige inhoud. Een te hoog maar ook een te laag schadebeding, wat eigenlijk een verdoken exoneratiebeding is, kan door de partijen betwist worden.
236
T., THIADENS, Sturing en Organisatie van ICT-voorzieningen, Zaltbommel, VHP, 2008, 245-248. J., DESAI, Service Level Agreements: A Legal and Practical Guide, Camebridgeshire, IT Governance Publishing, 22. 238 K., DE VULDER, en A., DIERICK, “Contracteren in de Cloud”, Computerrecht, afl.3, juni 2011, 131. 239 S., BRADSHAW, C., MILJARD, I., WALDEN, Contracts for Clouds: comparison and analysis of the terms and conditions of cloud computing services, Queen Mary University of London, School of Law Legal Studies, Research Paper No. 63/2010. 240 Cass. 3 oktober 1986, RW 1987-88, 1328. 237
103
Acceptable Use Policy (AUP)
In deze overeenkomst worden verplichtingen opgelegd voor de gebruiker. Bij wijze van voorbeeld kan verwezen worden naar de clausule dat als een service niveau niet gehaald wordt, de klant de verplichting heeft de provider te contacteren en in kennis te stellen. AUP bezitten vaak ook exoneratiebedingen of niet vrijwaringsbedingen waarbij men niet verantwoordelijk is voor een niet gehaald service niveau. De geldigheid van deze bedingen is betwist241.
Vergoeding
Zoals reeds beschreven, is flexibiliteit van voorwerp belangrijk in Cloud Computing contracten, zo ook de vergoeding. Betaling gebeurd pas per effectief gebruik (pay per use). Het voordeel hiervan is dat de klant direct kan inspelen op de markt en de vraag. Het gaat dus eerder om een huur dan om een koop.
Merk op dat de manier van vergoeden evenwel bepaalbaar en ondubbelzinnig dient te zijn, anders is er natuurlijk niet echt sprake van een prijs242. Dit betekent dat op basis van objectieve gegevens (bv. aantal keer dat programma’s worden aangewend, hoeveelheid van opslagruimte, complexheid van code,…) een prijs moet kunnen worden bepaald, indien men geen vooraf genomen totaalprijs heeft bedongen.
De prijs kan evenwel weinig aanleiding geven tot juridische problemen. Dit is volledig vrij te bepalen ingevolge de wilsovereenstemming. Het enige juridisch probleem kan eventueel het prerogatief zijn voor de verkoper/provider tot eenzijdige wijziging van de prijs. Omwille van de sterke positie van de provider, komt dit dan ook zeer vaak voor.
Voorbeeld van beding in een Cloud Computing contract:
241 242
Zie infra. C., ENGELS, Bijzondere Overeenkomsten: syllabus (Kenmerken van de prijs) Die keure, 2008, 12.
104
“6.7 The Company reserves the right to change payment terms and require deposits if the Customer is more than 30 days late in making payments during the term of the Agreement in addition to or in lieu of any other remedies set out in the Conditions or otherwise available at law or in equity.243”
Een dergelijke beslissing komt eigenlijk neer op een partijbeslissing. De vraag is hoe dat dit zich verhoudt ten aanzien van de bindende kracht van overeenkomsten conform art. 1134 B.W..
Daarnaast is het consumentenrecht in deze kwestie dan ook vrij duidelijk:
“Een overeenkomst is onrechtmatig, de bedingen en voorwaarden of de combinaties van bedingen en voorwaarden die er toe strekken (…) de onderneming toe te laten eenzijdig de prijs te verhogen (…).”244 Uit onderzoek245 blijkt dat slechts 20% van de bedrijven deze clausules gebruiken. Naar mijn mening lijkt me dat eenzijdige wijzigingen omtrent de prijs, niet verdedigbaar zijn naar Belgisch recht. Pacta sunt servanda.
a)
Aansprakelijkheid bij wanprestatie
Algemeen
In heel wat Cloudcontracten gaat men een aansprakelijkheidsbeding incorporeren teneinde de mogelijke schadevergoedingen te beperken. Dergelijke aansprakelijkheidsclausules zijn door de beperkte onderhandelingsmarge van de contractant veelal steeds in het voordeel van de dienstverlener. De clausules houden een sterke beperking in van de aansprakelijkheid en hebben daarnaast korte verjaringstermijnen246.
243
http://www.ukfast.co.uk/terms.html?tab=tandc&#setupoption. Art. 74, 2° WMPC. 245 S., BRADSHAW, C., MILJARD, I., WALDEN, Contracts for Clouds: comparison and analysis of the terms and conditions of cloud computing services, Queen Mary University of London, School of Law Legal Studies, Research Paper No. 63/2010, 21. 246 J., VANDENDRIESSCHE, Juridische en contractuele aspecten van Cloud Computing, Bird & Bird Law, http://www.slideshare.net/Johan_Vdd/juridische-en-contractuele-aspecten-van-cloud-computing-sai. 244
105
Exoneratie voor overmacht is evident en kan in principe weinig problemen stellen. Daarnaast is het zo dat de schade moet vergoed worden, dewelke voorzienbaar was bij het sluiten van het contract. Doch geldt dit enkel voor het ontstaan van de schade, niet voor de omvang ervan247. De vereiste voorzienbaarheid heeft dus geen invloed op de hoegrootheid van de schadevergoeding248.
Sommige contracten bevatten een risicoallocatie waarbij men vooraf concreet regelt wie aansprakelijk zal zijn voor welke wanprestatie. Dit is echter de uitzondering. De dienstverlener zal zich zoveel mogelijk proberen te ontslaan van iedere aansprakelijkheid en zal daaromtrent – gelet op zijn sterke positie – geen allocaties maken die in zijn nadeel zijn.
Aansprakelijkheids -en exoneratiebedingen zijn echter niet steeds geldig. De contractanten moet opletten dat ze niet bedingen dat de hoofdovereenkomst zonder voorwerp valt. In die zin spreekt men over het uithollen van de overeenkomst.
Allereerst zal de dienstverlener proberen bepaalde vormen van schade uit te sluiten. Indirecte en onvoorziene schade alsook immateriële schade zijn vormen die zoveel als wettelijk mogelijk worden uitgesloten. Indirecte schade is in het geval van Cloud Computing evenwel van groot belang. De begroting van schade voor verwijderde data is soms bijzonder moeilijk. De klant kan direct schade lijden maar dit zal verwaarloosbaar zijn in vergelijking met de indirecte schade. Indirecte schade kan zowel de winstderving als het omzetverlies zijn alsook reputatieschade en verlies van goodwill.
Nochtans moet in het geval van schade, de gedupeerde terug in de positie worden geplaatst zoals deze was voor het contract gesloten werd. Met andere woorden, de dienstverlener zal de schuldeiser terug in de positie moeten plaatsen alsof er nooit een contract was geweest. Hij moet dus in beginsel alle schade vergoeden249. Maar aangezien deze schade bijzonder verreikend kan zijn, had het Hof van Cassatie reeds beslist dat de schadevergoeding alles dient te omvatten dat het noodzakelijke gevolg is van het niet uitvoeren van de overeenkomst250.
247
Cass. 11 april 1985, RW 1986-87, 1963. K., DE VULDER En B., BRUYNDONCKX, “Aansprakelijkheidsclausules in de cloud”, Computerrecht, afl 3, 2011, 123. 249 Cass. 5 maart 1993, Pas. 1993, 251. 250 Cass. 9 mei 1986, TBH 1987, 413. 248
106
Het beding moet dus een zeer nauwkeurige beschrijving bevatten wat onder indirecte schade wordt verstaan en wat bijgevolg vergoed wordt.
Deze twee voorbeelden zijn clausules die naar wat ik hierboven reeds heb besproken te algemeen geformuleerd zijn.
Voorbeeld:
‘9.3 In no case shall the Company be liable either to the Customer or to any third party for or in respects of any indirect, consequential or economic loss251’
‘11.2. Exclusion of Consequential and Related Damages. In no event shall either party have any liability to the other party for any lost profits or revenues or for any indirect, special, incidental, … damages however caused in whether in contract …252’.
Of deze clausules afdwingbaar zullen zijn naar Belgisch recht is hoogst twijfelachtig. Ook naar Angelsaksisch recht lijkt een globale uitsluiting van indirecte schade onverdedigbaar:
‘Cloud computing contracts that seek to define losses consequential on service failure as being indirect and then attempt to exclude them may therefore not, at least if litigated upon in an English court, insulate the provider from wider liability for such losses.’253
b)
Verlies van data
Daarnaast wordt vaak geëxonereerd voor het verlies van data en gegevens, wat moeilijk aanvaardbaar is voor professionele klanten. Mijn inziens moeten dergelijke bedingen afgetoetst worden aan het belang van de overeenkomst. Als de hoofdbedoeling van de overeenkomst de stockage van data is, dan is het verlies van die data een wanprestatie die de kern van de overeenkomst raakt. Ik zie dan ook niet in hoe men zich hiervoor kan exonereren. Naar mijn mening
251
http://www.ukfast.co.uk/terms.html?tab=tandc&#setupoption. http://www.salesforce.com/assets/pdf/misc/salesforce_MSA.pdf. 253 S., BRADSHAW, C., MILJARD, I., WALDEN, Contracts for Clouds: comparison and analysis of the terms and conditions of cloud computing services, Queen Mary University of London, School of Law Legal Studies, Research Paper No. 63/2010, 36-37. 252
107
valt de overeenkomst dan volledig zonder voorwerp. Waarom zouden partijen nog een overeenkomst aangaan als een fout aan een wezenlijk bestanddeel van de overeenkomst geëxonereerd kan worden? Als tussenoplossing254 wordt aangereikt dat men de verplichting kan inbouwen tot het nemen van back-ups op vaste tijdstippen en zo de laatste back-up steeds ter beschikking te stellen van de klant. Persoonlijk vind ik dit dan ook ontoereikend. Verlies van data, kan ook het softwareprogramma aantasten net zoals het bestendigen van eventuele malfuncties in de hardware. Het gaat dus niet enkel om stockage, maar om veel meer.
De overeenkomst heeft dan ook geen enkele waarde meer als het verlies van data volledig kan worden uitgesloten. Daarom bevatten deze contracten vaak specifieke clausules rond dataverlies.
Men spreekt van de uptime guarantee.
Aangezien Cloud Computing real time verloopt, moet de data op ieder ogenblik operationeel zijn. Is er op een bepaald moment geen toegang tot de data, hoe beperkt ook, dan is dit automatisch een wanprestatie.
Die operationaliteit is ook van belang om een softwareprogramma goed te laten werken, zeker als de noodzakelijke impulsen van verschillende servers komen. Elke noodzakelijke server moet werken op hetzelfde moment om één programma te kunnen laten werken op de thuiscomputer. De clausule spreekt dan bijvoorbeeld over een uptime van 99,9%, aangezien overmacht nooit kan worden uitgesloten. In het geval van Cloud Computing zou dit evenwel al groteske proporties moeten aannemen met een volledige shutdown van het internet tot gevolg om toch als bevrijdend te worden aanzien.
Voorbeeld:
254
K., DE VULDER en B., BRUYNDONCKX, “Aansprakelijkheidsclausules in de cloud”, Computerrecht, afl. 3, 2011,
123.
108
‘We guarantee that your web site will experience 99% or better uptime during the course of any calendar month. If we do not provide 99% uptime, we will provide a pro-rated refund of your hosting fees for the month affected.’255
Uptime is vrijwel steeds in het voordeel van de klant aangezien hem dit heel wat waarborgen biedt. Daarom zullen providers proberen zoveel als ze kunnen mogelijke oorzaken uit de garantie te halen om deze zoveel mogelijk teniet te doen256.Ook een omvangbeperking en beperkingen in de tijd zijn mogelijk.
c)
Financieel Plafond
Met betrekking tot het financiële plafond, maakt men de vergelijking met wat de klant reeds heeft betaald. Zo kan hij niet meer schadevergoeding krijgen dan datgene wat hij reeds heeft betaald aan de provider. Er moet evenwel op gewezen worden dat een te lage vergoeding of een te korte verjaringstermijn, de mogelijkheden voor de wederpartij op een zodanige manier beknot worden dat zij de overeenkomst kunnen uithollen. Dergelijke bedingen zullen naar mijn mening dan ook als onbillijk worden aanschouwd voor de rechtbank. Mijn inziens moeten deze voor niet geschreven worden gehouden.
Voorbeeld:
‘11.1. Limitation of Liability. Neither party’s liability with respect at any single incident arising out of or related to this agreement shall exceed the lesser of $ 500 000 or the amount paid by you hereunder in the 12 months preceding the incident.257’
‘Onze totale aansprakelijkheid die voortvloeit uit deze verklaring of van facebook zal niet hoger zijn dan honderd Amerikaanse dollar (USD 100,00) of het bedrag dat je ons in de afgelopen 12 maanden hebt betaald.258’
255
http://www.ultrawebsitehosting.com/glossary/what-is-uptime-guarantee.php. S., BRADSHAW, C., MILJARD, I., WALDEN, Contracts for Clouds: comparison and analysis of the terms and conditions of cloud computing services, Queen Mary University of London, School of Law Legal Studies, Research Paper No. 63/2010, 38. 257 http://www.salesforce.com/assets/pdf/misc/salesforce_MSA.pdf. 258 http://www.facebook.com/legal/terms. 256
109
Daarnaast bestaan ook indirecte beperkingen van de aansprakelijkheid. Vaak wordt men geconfronteerd met termen als due diligence en commercially reasonable efforts. Welke draagwijdte deze begrippen hebben is zowel naar Angelsaksisch als Belgisch recht niet direct duidelijk. De vergelijking met het begrip goede trouw kan evenwel een uitweg bieden maar dan nog is de reikwijdte onduidelijk. Exoneratie voor opzet en manifest bedrog zijn sowieso uitgesloten259. De lijn is echter niet zo zwart wit en. Desgevallend komt dit vaak neer op een feitenkwestie.
d)
Exoneratie voor zware fout?
Of een exoneratiebeding voor zware fout wel toegelaten is, wordt in de rechtsleer ernstig betwist. Naar mijn mening is het verlies van data dan ook een zware fout. Het is allereerst belangrijk de invulling van de term zware fout vast te leggen. Het is immers een vage term waarbij de draagwijdte sterk subjectief is. Zware fout wordt omschreven als een onvergeeflijke grote nalatigheid, die met opzet gelijk staat260. Zelfs een onvoorzichtige persoon zou deze fout niet begaan hebben. Men dient dus rekening te houden met de context, de aard van de verplichting en de aard van de omvang en de voorzienbaarheid van de schade.
Sommigen stellen dat het uitsluiten van exoneratiebedingen voor zware fout moet kunnen. Ze vinden dat er voldoende waarborgen zijn in de wetgeving om te besluiten dat hier geen misbruik van kan gemaakt worden. Zware fout kan immers niet worden vermoed maar moet uitdrukkelijk worden bedongen. Daarnaast bestaat er steeds de waarborg van het rechtsmisbruik.
Vervolgens, hebben we naar Belgisch recht een ruime omschrijving van bedrog: als iedere vrijwillige wanprestatie, ongeacht het oogmerk. Hieruit resulteert dat zware fout steeds onopzettelijk moet zijn, want bedrog geldt voor opzettelijke fouten. Dit sluit al heel wat fouten uit. De wet zelf biedt ook nog waarborgen, denken we maar aan art. 74, 13° WMPC, een regel die met betrekking tot de consumenten ieder beding als onrechtmatig aanziet die de aansprakelijkheid voor grove schuld teniet doet261.
259
O.,VANDENBERGHE, “Exoneratiebedingen anno 2010 in nationale en internationale overeenkomsten” in S., STIJNS, I., SAMOY, en A., DE BOECK, Verbintenissenrecht , Brugge, Die Keure, 2009, 99. 260 J., HERBOTS, en C., PAUWELS, Exoneratiebedingen,Brugge, Die Keure, 1993, 7. 261 N., CARETTE, “Exoneratiebedingen in het gemeenrecht”, Jura Falconis, 2004-05, 72.
110
Het blijft een erg fijne lijn tussen een toegelaten zware fout en de strijdigheid met de openbare orde. Bovendien holt men de facto de verbintenis uit en het verplicht de wet de schuldenaar niet eens meer een minimale zorg in acht te nemen. Enige preventieve werking tot het nemen van bepaalde zorg, wordt hierdoor dan ook teniet gedaan. Dit kan tot sociaal gevaarlijke gevolgen leiden. Hoewel ik persoonlijk vind dat een zware fout toelaten in het aansprakelijkheidsrecht laakbaar is omwille van de redenen hierboven beschreven, heeft het Hof van Cassatie reeds op 25 september 1959262 beslist dat dit evenwel toegelaten is.
In het geval van Cloudcontracten zijn fouten van dergelijke omvang moeilijk te bewijzen. Men zal evenwel moeten vergelijken met een redelijke en normale professioneel en niet met een leek. Daarnaast bevatten Cloudcontracten en bij uitbreiding softwareovereenkomsten veelal as is en as available beperkingen. Men zal een garantie omtrent hun dienstverlening ten allen tijde willen vermijden. De klant zal de software dan aanvaarden zoals het is, inclusief de gebreken, en accepteren dat deze eigen zijn aan het systeem.
Voorbeeld:
‘We bieden facebook zoals het wordt geboden (as is) zonder expliciete of impliciete garanties van verhandelbaarheid, geschiktheid voor een bepaald doel en niet-naleving263.’
Einde van de overeenkomst
Mijn inziens, heb ik de lezer er al meerdere malen op gewezen dat het zwaartepunt bij Cloudcontracten bij de provider ligt. De mogelijkheden tot beëindiging van de overeenkomst zijn daar geen uitzondering op.
Net zoals in het gemeen recht, behoren opschorting en ontbinding tot de mogelijkheden.
Het hoeft weinig betoog dat een opschorting bij niet betaling vanwege de gebruiker, of wanneer de gebruiker de software aanwendt op een manier die niet strekt tot de normale bedoeling van het product, tot weinig juridische problemen leidt. Mocht daaromtrent niets bepaald zijn in de
262 263
Cass. 25 september 1959, RCJB 1960, 5, noot J., DABIN. http://www.facebook.com/legal/terms.
111
overeenkomst, dan wordt het gemeen recht toegepast, met als exponent, de exceptio non adimpleti contractus264. De mogelijkheid tot opschorting wordt bijvoorbeeld aangewend als de AUP wordt geschonden of als de klant niet betaald heeft. De dienstverlener zal dan de software blokkeren voor de gebruiker.
‘11.2 Termination of the Agreement can be effected:
(b) by the Company at any time forthwith if the Customer commits any breach of the Agreement including (but not limited to) non-payment of any fees due265’;
In het geval de wanprestatie of inbreuk van één van de contractspartijen in die mate ernstig is, dat de provider van de overtuiging is dat de overeenkomst nooit kan uitgevoerd worden in zijn normale bedoeling dan kan hij de overeenkomst eveneens ontbinden.
Een dergelijke situatie doet zich voor bij faillissement van de klant. In tegenstelling tot het faillissement geldt hetzelfde niet voor de wet continuïteit der ondernemingen266 naar Belgisch recht (en eveneens vroeger: het gerechtelijk akkoord). Voorbeeld:
‘12.3. Termination for Cause. A party may terminate this Agreement for cause: (i) upon 30 days written notice to the other party of a material breach if such breach remains uncured at the expiration of such period, or (ii) if the other party becomes the subject of a petition in bankruptcy or any other proceeding relating to insolvency, receivership, liquidation or assignment for the benefit of creditors.267’
264
R., VAN RANSBEECK, “Schorsing en beëindiging van overeenkomsten”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer , Mechelen, Kluwer, 35. 265 http://www.ukfast.co.uk/terms.html?tab=tandc&#setupoption. 266 ‘Art. 35. § 1. Niettegenstaande enige andersluidende contractuele bepaling maakt de aanvraag of opening van de procedure van gerechtelijke reorganisatie geen einde aan de lopende overeenkomsten noch aan de modaliteiten van hun uitvoering’, Wet Continuiteit der Ondernemingen, 31 januari 2009, BS 09 februari 2009, 8436. 267 http://www.salesforce.com/assets/pdf/misc/salesforce_MSA.pdf.
112
Het onevenwicht bij ontbinding tussen beide partijen bestaat er in dat de provider vaak geen opzeggingstermijn moet in acht nemen terwijl de klant dat wel moet doen268. De provider heeft ook clausules ter zijner beschikking die hem beschermen tegen faillissement van de klant, maar de omgekeerde beweging is maar zelden aanwezig, terwijl de provider eveneens kans maakt om de boeken te moeten neerleggen.
Het belangrijkste onderscheid is echter dat de provider eenzijdig de overeenkomst kan beëindigen. De vraag is of dit naar Belgisch recht wel kan. In principe is de voorziening van opzegging en beëindiging niet van dwingend recht. Men zou naar goeddunken de beëindiging contractueel kunnen gaan moduleren. Zo ver loopt het niet. Waar men mee rekening moet houden is dat alle overeenkomsten, ter goeder trouw moeten worden uitgevoerd269. Bovendien zal een beëindiging zonder enige wanprestatie snel aanleiding geven tot rechtsmisbruik. Daarenboven zullen vaak handelsgebruiken, de reputatie in het handelsverkeer en angst voor reciprociteit, de provider weerhouden lichtzinnig tot ontbinding over te gaan. Bovendien moet er mee rekening gehouden worden dat informatie in de Cloud vaak intellectuele rechten zijn (vb. technische informatie beschermd door octrooi), of gevoelige informatie die voor de klant van groot belang zijn. Bij ontbinding wordt zijn toegang daartoe, onmiddellijk stop gezet. Op zijn beurt kan dit grote gevolgen hebben.
Later zal worden gesproken over privacy en gegevens behorende tot de persoonlijke levenssfeer. De waarde daarvan is niet te onderschatten. Voor de gebruiker is het evenwel van belang dat hij weet wat er zal gebeuren met zijn data en gegevens die in de Cloud gestockeerd zijn, als ontbinding volgt.
Bovendien moet de provider waakzaam blijven dat gegevens niet door elkaar gehaald worden en dat klant A niet plots controle heeft over de gegevens van klant B.
Het spreekt voor zich dat de teruggave van gegevens van groot belang is voor de gebruiker. Omwille van die reden wordt dan ook in Cloudcontracten een aparte clausule opgenomen rond het terug geven van data na einde van de overeenkomst. Dit is geen universeel gegeven. Ook bij dit aspect zijn er meer contracten te vinden met strenge aansprakelijkheidsbeperkingen ten voordele van de provider dan contracten met een dergelijke clausule. Soms wordt zelfs aan de klant opgelegd dat hij
268
K., DE VULDER en B., BRUYNDONCKX, “Aansprakelijkheidsclausules in de cloud”, Computerrecht, afl. 3, 2011, 133. 269 1134 B.W.
113
bepaalde veiligheidsvoorzieningen dient te nemen ter vrijwaring van de data270. Persoonlijk vind ik dat schadebeperkend handelen vanzelfsprekend een inherente filosofie zou moeten zijn van de klant, maar de rollen worden hier duidelijk omgekeerd. De klant, als gedupeerde, draagt de verantwoordelijkheid voor een fout vanwege de provider. Dit kan onmogelijk de bedoeling zijn.
De redactie van zo’n clausule kan wijzigen en is in principe vrij contractueel te bedingen. Sommige contracten bevatten een bepaalde periode waarin men de data kan terug krijgen, eventueel afhankelijk van een billijke vergoeding. Andere contracten, bedingen dat ze de data automatisch verwijderen, zodat de privacy gewaarborgd wordt271. Nog andere bedrijven zoals Microsoft272 zijn bijzonder vaag, als het gaat om deze bepaling en de garanties voor de klant zijn in deze contracten onvoldoende.
Voorbeelden van dergelijke clausules:
Voorbeeld 1:
‘12.5. Return of Your Data. Upon request by You made within 30 days after the effective date of termination of a Purchased Services subscription, We will make available to You for download a file of Your Data in comma separated value (.csv) format along with attachments in their native format. After such 30-day period, We shall have no obligation to maintain or provide any of Your Data and shall thereafter, unless legally prohibited, delete all of Your Data in Our systems or otherwise in Our possession or under Our control.273’
Voorbeeld 2:
‘7.3. Effect of Termination.
270
‘Customer will employ reasonable security precautions in its use of the Service, including without limitation encryption of social security numbers, medical records, and information of similar sensitivity belonging to Customer or to its customers or users.’ op http://www.gogrid.com/legal/terms-service. 271 K., DE VULDER en B., BRUYNDONCKX, “Aansprakelijkheidsclausules in de cloud”, Computerrecht, afl. 3, 2011, 134. 272 http://windows.microsoft.com/nl-nl/windows-live/microsoft-services-agreement. 273 http://www.salesforce.com/assets/pdf/misc/salesforce_MSA.pdf.
114
(b) Post-Termination Assistance. Unless we terminate your use of the Service Offerings pursuant to Section 7.2(b), during the 30 days following termination: (i)
we will not erase any of Your Content as a result of the termination;
(ii)
you may retrieve Your Content from the Services only if you have paid any charges for any
post-termination use of the Service Offerings and all other amounts due; and (iii)
we will provide you with the same post-termination data retrieval assistance that we
generally make available to all customers.274’
Gezien het grote belang dat de (veilige) teruggave van gegevens voor de klant, mag ik concluderen dat de wetgeving hier geen houvast en adequate bescherming biedt. Overwegende de sterke onderhandelingspositie van de provider zal ook de vrije markt en wilsautonomie hier geen oplossing bieden. Zoals ik later ook zal concluderen dringt een wetgevend initiatief zich op.
Het privacyrecht in de wolken
Er zijn ook risico’s verbonden aan Cloud Computing. Het individu verliest de controle over zijn gegevens. Hij heeft ze als het ware niet meer onder zich maar ze worden uitbesteed aan een provider die ze kan stockeren ergens ter wereld. Het hoeft weinig betoog dat er landen zijn die niet bepaald secuur omspringen met de privacy van de gegevens die ze verkrijgen. Veelal hangt dit samen met landen waar de bescherming op intellectuele eigendom minimaal is. Denken we maar aan Zuid-Korea (Samsung en de patentoorlogen tegen Apple zijn hier voorbeeld van) India, de Filippijnen en China.
Een tegenvoorbeeld van deze correlatie is evenwel de Verenigde Staten. In de VS worden intellectuele rechten sterk beschermd maar de overheid behoudt grote mogelijkheden om gegevens te achterhalen. Het probleem bestaat er nu evenwel in dat het niet steeds makkelijk te achterhalen is welke wetgeving op de privacy nu eigenlijk van toepassing is.
In principe hebben wij op continentaal Europa sterke bescherming van de privacy op basis van de richtlijn 95/46/EG275. Het zal dus als advocaat, in het belang van de klant, belangrijk zijn deze strenge
274
http://aws.amazon.com/agreement/. Richtlijn 95/46/EG van het Europees parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb. L 281 van 23 november 1995, 31-50. 275
115
wetgeving te kunnen toepassen. Zowel België als Nederland hebben de richtlijn geïmplementeerd welke een verwijzingsregel bevat in art. 4:
‘Artikel 4 Toepasselijk nationaal recht 1. Elke Lid-Staat past zijn nationale, ter uitvoering van deze richtlijn vastgestelde bepalingen toe op de verwerking van persoonsgegevens indien: a) die wordt verricht in het kader van de activiteiten van een vestiging op het grondgebied van de Lid-Staat van de voor de verwerking verantwoordelijke; wanneer dezelfde verantwoordelijke een vestiging heeft op het grondgebied van verscheidene Lid-Staten, dient hij de nodige maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat elk van die vestigingen voldoet aan de verplichtingen die worden opgelegd door de toepasselijke nationale wetgeving;’
Hieruit kunnen twee criteria afgeleid worden hoe het toepasselijk recht bepaald wordt. Op basis van het verslag van de art. 29 werkgroep in Nederland schrijft CUIJPERS het volgende:
“De belangrijkste criteria om het toepasselijk recht te bepalen zijn de vestiging van de verantwoordelijke en de locatie van de middelen. Dit betekent dat noch de nationaliteit, noch de plaats waar de betrokkene gevestigd is, noch de fysieke locatie van de persoonsgegevens, een beslissend criterium vormt bij het vaststellen van het toepasselijk recht.”276 Er weze opgemerkt dat de Belgische wet tot bescherming van de persoonsgegevens277 de richtlijn nauwkeurig heeft geïmplementeerd. Het kernartikel om te weten of de Belgische wet kan worden toegepast is art. 3 bis:
1° op de verwerking van persoonsgegevens die wordt verricht in het kader van de effectieve en daadwerkelijke activiteiten van een vaste vestiging van de verantwoordelijke voor de verwerking op het Belgisch grondgebied of op een plaats waar de Belgische wet uit hoofde van het internationaal publiekrecht van toepassing is;
2° op de verwerking van persoonsgegevens door een verantwoordelijke die geen vaste vestiging op
276
C., CUIJPERS, “Toepasselijk privacyrecht in de wolk”, Computerrecht, 2011, afl 3, 121. Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993, 5801. 277
116
het
grondgebied
van
de
Europese
Gemeenschap
heeft,
indien
voor
de
verwerking
van persoonsgegevens gebruik gemaakt wordt van al dan niet geautomatiseerde middelen die zich op het Belgisch grondgebied bevinden,
Aan de ene kant is er dus nood aan een vaste vestiging van de provider. De term vestiging mag in deze context ruim gezien worden. Of dit nu gaat om een bijkantoor zonder rechtspersoonlijkheid of een dochteronderneming is van geen belang. Het moet om een vaste vestiging gaan. Daarvoor wordt bestendigheid en duurzaamheid bedoeld van het beschikken over de professionele middelen278. Dit is de tweede voorwaarde279 voor toepassing Belgisch recht. Het resultaat hiervan is dat als men vanuit België (maar evengoed vanuit Nederland, …) een contract afsluit met een contractant men vrij snel te maken zal krijgen met Belgisch recht. Grote Cloudproviders zoals Microsoft hebben bijna steeds een vestiging in ons land. In principe zouden we dus kunnen besluiten dat gegevens, die vanuit de EU ergens ter wereld gestockeerd worden via vestigingen van internationale bedrijven, sterk beschermd worden. Juristen doen er dan ook best aan om de regels zo te interpreteren in die mate dat verwezen wordt naar een land waar sterke privacywetgeving toepasselijk is, zoals bijvoorbeeld België.
We moeten er evenwel op wijzen dat niet alle landen ter wereld dezelfde verwijzingsregels met betrekking tot Cloud Computing gebruiken. De VS, waar zich de grootste en meest geëvolueerde mogelijkheden tot Cloud Computing bevinden, heeft namelijk andere wetgeving. Op basis van the USA PATRIOT Act280 (federale anti-terrorisme wetgeving) kan de Amerikaanse overheid kennis nemen van de gegevens die op zijn grondgebied bevinden. Deze gegevens kunnen persoonsgegevens zijn. Bovendien hoeft de betrokken persoon hiervan zelfs niet op de hoogte gebracht te worden en kan dit zonder gerechtelijk bevel281. In de VSA is het toepasselijk recht op gegevens in de Cloud, de plaats van de gegevens (lex rei sitae). Dit staat in schril contrast met wat hierboven is besproken.
278
HvJ 4 juli 1985, zaak 168/84 ECR (Berkholz) en HvJ 7 mei 1998, zaak C 390/96, ECR. Art. 3 bis 2° Wet Bescherming van de Persoonsgegevens. 280 Uniting and Strenghtening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT Act), Act of 2001: De wet werd gestemd als directe reactie tegen de aanslagen van 11 september 2001 en geven de Amerikaanse overheid heel wat mogelijkheden om gegevens te achterhalen. De wet treedt evenwel de voeten aan de grondrechten op privacy. 281 Epic.org/privacy/terrorism/usapatriot/. 279
117
De PATRIOT Act speelt ook in het nadeel van de Amerikaanse technologie sector282. Aziatische en Europese bedrijven gebruiken de act dan ook als marketingprincipe om potentiële klanten te weren van de Amerikaanse markt en de eigen markt als betrouwbaarder voor te stellen. De Act kent sterke tegenstand maar desalniettemin besliste president Obama op 26 mei 2011 tot een vierjarige verlenging283.
De Amerikanen zien het probleem voor de technologiesector evenwel in en proberen sinds een heuse campagne van president Obama eind 2011 het tij te keren en meer uitleg over de wetgeving te verschaffen. De conclusie zou moeten zijn dat de VSA een veilige haven is voor gevoelige informatie. Het effect van deze campagne zullen we moeten afwachten. Obama besliste daarom ook onderhandelingen te voeren met Aziatische landen om de uitwisseling van data beter te regelen en nogmaals de veiligheid van de Amerikaanse Cloud te verzekeren.
Hoewel de fysieke locatie van de gegevens dus niet zo sterk doorweegt, kan deze toch risico’s inhouden op basis van andere nationale wetgeving. Grote providers zoals Google moeten dan ook stipuleren in hun contracten dat ze aan de wettelijke verplichtingen zullen voldoen284. Hoewel de Amerikaanse autoriteiten op basis van de Europese richtlijn verplicht zijn zich te houden aan de regels rond privacy is het maar zeer de vraag hoeveel ze zich daarvan aan trekken. De PATRIOT Act zal in Amerikaanse ogen steeds voorgaan op de Europese wetgeving en dus blijft er een risico bestaan voor klanten die niet willen dat de informatie en de data gegevens openbaar worden gemaakt. Klanten die instemmen weten dus dat ze een risico lopen.
Dit laatste zorgt in de kern van Cloud Computing voor bepaalde privacyproblemen. Volgens de Belgische wetgeving mogen gegevens pas overgaan naar een derde land op voorwaarde dat het ontvangende land dermate en afdoende beschikt over adequate bescherming. Het is niettemin toch het kenmerk van Cloud Computing dat de dienstverlener bepaalt waar de gegevens zich zullen bevinden en waar ze zullen gestockeerd worden285. Stelt U nu voor dat de provider beslist dat privacy-gevoelige informatie wordt verzonden naar een land waar de bescherming onvoldoende is, bijvoorbeeld de Filippijnen. Door het Cloudcontract te sluiten begaat de klant dan de fout want hij
282
M, VISSER, “Patriot Act keert zich tegen Amerikaanse technologiesector”, http://www.publictendering.com/patriot-act-keert-zich-tegen-amerikaanse-technologiesector/. 283 T., COHEN, “Obama approves extension of expiring Patriot Act provisions”, CNN World Wide news 27 mei 2011, http://edition.cnn.com/2011/POLITICS/05/27/congress.patriot.act/index.html. 284 Zie bv. Mail.google.com/mail/help/about_privacy.html. 285 K., DEVULDER, “Cloud Computing: hype of realiteit?”, Juristenkrant, 2011, 10-11.
118
weet bij het sluiten van het contract dat dit kan gebeuren. Die stockage van gegevens is immers inherent aan dit type contract. Natuurlijk kan hij steeds contractuele bepalingen bedingen maar zoals hierboven reeds is beschreven is zijn onderhandelingspositie vaak minimaal. Sommige Cloudproviders286 proberen dit euvel te omzeilen door de klant te laten beslissen waar hij de gegevens wil gestockeerd zien. De klant kan dan aanvinken dat hij in land A wel wil dat zijn gegevens terecht komen, maar niet in land B.
Merk op dat er in bepaalde sectoren nog heel wat andere problemen de kop kunnen opsteken. Denken we maar aan de bankensector. Sinds de financieel-economische crisis van 2008 is het toezicht op de banken zeer sterk veranderd en verstrengd. In Belgie kennen we het Twin Peaks systeem waarbij de banken gecontroleerd worden door de Nationale Bank van België en de Euronext door de FSMA287. Als de bank ten aanzien van zijn regulator niet kan vast stellen waar de datagegevens zich bevinden, omdat hij niet weet in welk land de gegevens nu precies gestockeerd zijn, zal dit onvoldoende zijn voor de regulator. Bovendien zijn de gegevens, zoals hierboven beschreven niet helemaal vrij van risico’s. Het waren net het nemen van risico’s dat men met dit nieuw toezicht wou vermijden …
Tussentijdse conclusie
Uit al wat hierboven is beschreven, kunnen we twee duidelijke conclusies trekken. Ten eerste moet gewezen worden op het feit dat er uitgezonderd het algemeen verbintenissenrecht en enkele grondwettelijke principes weinig regelgeving beschikbaar is om dergelijke contracten te regelen. Met enige overdrijving kan gesteld worden dat, behalve rechtsmisbruik, niet kan vermeden worden dat een ongebreidelde wilsautonomie ad nutum toepasbaar is. Dat zorgt er evenwel voor dat wie in de sterkste positie zit, steeds domineert.
Ten tweede de provider in Cloudcontracten heeft steeds de sterkste positie. Voor hem geldt de wet van de sterkste. Omwille van de steeds groter wordende vraag enerzijds, en het beperktere aanbod (in vergelijking met de vraag) anderzijds, zit de provider in een zetel. Men kan immers niet op tegen bepaalde spelers op de markt, als Microsoft, Amazon en Apple. Omwille van die sterke positie van de provider is een onderhandelingsmarge vaak onbestaande. Dit kan niet de bedoeling zijn.
286 287
Vb. Amazon Web Services. Autoriteit voor Financiële Diensten en Markten, http://www.fsma.be/.
119
Er moet nagedacht worden over een apart wetgevend initiatief zoals dat ook het geval was bij de auteurswetgeving. Ik zie dan ook veel parallellen tussen beiden en ik denk dat een evolutie naar een wetgevend initiatief evenwel onontbeerlijk zal worden. De softwarewet en het algemeen verbintenissenrecht, zoals hierboven besproken volstaan niet meer, om een eerlijke kans te geven aan de afnemer. Zoals ik bij de auteursrecht reeds had beschreven, zat de auteur bij de wet van 1886 ook in een achtergestoken positie. In 1990 trad, onder druk van Europa, een nieuwe auteurswet in voege waardoor de ongelijkheid deels werd weggewerkt. Door een paar algemene regels voor te schrijven, welke steeds inherent moeten zijn in de contracten, kan dit doel bekomen worden. Mijn inziens is het evenwel van belang dat niet alles door de wet wordt opgelegd. Wat van belang is, is dat beide partijen aan de tafel kunnen zitten, dat de concurrentie kan spelen en dat aldus ook de afnemer een eerlijke kans geeft in de onderhandelingen. Het is enkel door marktwerking en concurrentie dat we tot betere resultaten en kwaliteitsvollere software in het kader van Cloud Computing zullen komen.
Het mag duidelijk zijn dat een wetgevend niveau, enkel nut heeft op Europees initiatief. België an sich is een veel te kleine speler op de markt. Innovatie in de informatica, is nog steeds Angelsaksisch gedomineerd. Anderzijds heeft men in der tijd ook internationale conventies en verdragen kunnen maken rond intellectuele eigendom. Dit wetgevend initiatief zou dan moeten plaats vinden in de WIPO288.
Het kan natuurlijk niet de bedoeling zijn dat voor iedere deal, een onderhandeling wordt opgestart, maar voor grote massaproductie staat het consumentenrecht reeds ter beschikking. Ik bepleit dan ook enkel de onderhandelingen tussen een provider en bv. een KMO waar een versneld, praktischer softwaresysteem de snelheid van operationaliteit kan verbeteren.
Het mag duidelijk zijn dat Cloud Computing nog voor heel wat uitdagingen staat op het vlak van privacyrecht en veiligheid. Vandaar ook dat Cloud Computing aanzien wordt als een softwaretechnologie die nog in de kinderschoenen staat289. Verwacht wordt dat deze problemen na termijn zullen uitvlakken. Wie vandaag voorsprong wil nemen op de concurrentie moet daarom dan ook klanten overtuigen van een homogeen, sterk beveiligd systeem waarin gevoelige data veilig zijn.
288
World Intellectual Property Organization - http://www.wipo.int. ITU Technology Watch Report, Privacy in Cloud Computing, an analysis, http://www.itu.int/dms_pub/itut/oth/23/01/T23010000160001PDFE.pdf, 17. 289
120
E. Onderhoudsovereenkomst Koopt men een boek dan weet de koper meestal wel wat te verwachten en kan van onderhoud geen sprake zijn. De overeenkomst is dus perfect aflopend. Anders is het met software. Software zit met het probleem dat het steeds afhankelijk is van een computer operating system zoals windows of mac. Het varieert van computer tot computer, van gebruiker tot gebruiker, zelfs van specificatie tot specificatie. De ontwikkelaar moet dus een algemeen systeem zien te vinden, dat globaal toepasbaar is op iedere computer, tablet of smartphone terwijl ieder toestel andere voorkeuren en instellingen heeft. Men kan er dus redelijkerwijze van uitgaan dat dit voor problemen zorgt en dat hiervoor een oplossing noodzakelijk is.
Vrijwaring in het kooprecht is bijzonder omslachtig en weinig praktisch, zeker als men software aanschaft via webwinkels. Vandaar wordt vaak een aparte overeenkomst bedongen tussen beide partijen teneinde hieraan tegemoet te komen. Supra hebben we er al opgewezen dat veel licentieovereenkomsten op software bijna onlosmakelijk verbonden zijn met een software onderhoudsovereenkomst. Dergelijke onderhoudsovereenkomsten hebben drie dimensies290.
-
Ofwel gaat het om een preventief en correctief onderhoud gericht op het verkomen of het herstel van fouten.
-
Ofwel worden relatief minimale wijzigingen aangebracht en wordt het computerprogramma aangepast aan de huidige stand van de techniek. Dit is de zogenaamde update of patch.
-
Ofwel gaat men een meer ingrijpende wijziging gaan uitvoeren. Het programma wordt aanzienlijk verbeterd, uitgebreid en versneld. Dit is de zogenaamde upgrade. Een upgrade kan soms opnieuw het voorwerp uitmaken van een andere overeenkomst, aangeduid als ‘nieuwe versie’ of ‘versie 2.0’. Dit hoeft echter niet zo te zijn aangezien de upgrade inclusief aanwezig kan zijn in de eerste overeenkomst.
290
W., RINZEMA, “Kwaliteit en Software: een goede zaak”, Computerrecht 2012, afl. 2, 98.
121
Onderhoudsovereenkomsten worden meestal afgesloten voor een bepaalde periode. Hoe verregaander het onderhoud is (bv. 24/24, 7/7 in de plaats van iedere werkdag van 8-19u), hoe meer geld dit de afnemer kost. Een voorbeeld is de supportdienst van het programma voor advocaten, KLEOS291 van de uitgever Kluwer, welke een supportdienst voorziet bij de software.
F. Gebreken bij software Hierboven werd al aangehaald dat een globaal softwarepakket dat op iedere PC even goed, snel en functioneel perfect werkt, zonder enige gebrek, een titanenwerk is dat waarschijnlijk niet realiseerbaar is. Er moet gemodificeerd worden en eventueel ook hersteld. De gebreken kunnen van technische aard zijn, er kunnen programmeerfouten in zitten, ook onderling kunnen verschillende softwareprogramma’s elkaar teniet doen.
De software kan niet werken, gebrekkig werken of gewoon is het programma niet wat de klant ervan had verwacht.
Daarnaast kan de software ook te snel verouderd zijn zodat dit tot problemen kan leiden. Speciaal bij softwareovereenkomsten is dat er dus steeds een contextueel element aanwezig zal zijn. De tijdzone waarin de software wordt gemaakt, gekocht en later geaccepteerd blijkt ernstige verschillen op te leveren. Daarom is het essentieel om in de overeenkomst duidelijk te schrijven op welk tijdstip de gebreken of het disfunctioneren zullen worden bepaald. In principe is dit over gelaten aan de wilsovereenstemming. RINZEMA292 maakt een driedeling voor fouten in software:
Technische gebreken:
De aanwezigheid van een virus kan de normale werking van het programma verstoren. Rekenfouten van de programmeur kunnen tot moeilijkheden leiden en soms tot disfunctioneren. Kortom, de software werkt niet, of niet zoals het zou moeten.
291 292
http://www.kleossupport.be/index_n.php. W., RINZEMA, “Kwaliteit en Software: een goede zaak”, Computerrecht 2012, afl. 2, 96.
122
Functionele gebreken:
Technische gezien werkt de software wel maar de uitkomst is helemaal iets ander dan wat men krijgt bij het invoeren van de juiste gegevens293. Als voorbeeld kunnen we de Word functie van het Microsoft Officepakket aanhalen. Typen we op ons toetsenbord een bepaalde combinatie van letters of cijfers terwijl het programma een ander resultaat geeft, dan dat wat de gebruiker had gewenst, dan spreken we van een functioneel gebrek.
Belevingsgebreken:
Essentieel bij belevingsgebreken is het verwachtingspatroon van de klant. Meestal zijn deze gebreken een discussie omtrent interpretatie. Als voorbeeld wordt aangehaald dat de klant het programma gebruiksonvriendelijk kan vinden, terwijl het technisch en functioneel perfect kan werken.
Van één naar drie is duidelijk dat de rol van de gebruiker aanzienlijk toeneemt. Terwijl technische gebreken bezwaarlijk als subjectief kunnen worden bestempeld, is dit anders bij belevingsgebreken.
Het mag duidelijk zijn dat veel fouten in software vaak een combinatie zijn van verschillende categorieën. Doordat gebreken vaak niet verholpen worden (“omdat ze toch niet zo erg zijn”) en daardoor sommige delen van het programma op elkaar afgestemd geraken, kunnen gebreken eveneens muteren294. Zo kan een louter belevingsgebrek, veranderen naar een functioneel gebrek wat uiteindelijk kan leiden tot een technische fout wat op zijn beurt opnieuw leidt tot een shutdown van het programma. Toegegeven, deze toestand is uiterst zeldzaam en is louter beschreven als voorbeeld, maar virussen in het computersysteem kunnen wel dit effect creëren. Het hangt er vanaf wat de doelstelling van de maker van het virus is. Probeert men zoveel mogelijk schade teweeg te brengen (met doelstelling een shutdown) of juist alles intact te laten om zoveel mogelijk informatie te verzamelen van de prooi? Het resultaat verandert. In het laatste geval zal de software immers, technisch gezien, perfect blijven werken.
293
E., STILLER en C., LEBLANC, Objectgeorienteerde software engineering: een projectmatige aanpak, Amsterdam, Addison Wesley, 2002, 280. 294 M., HARTSUIKER, Voorkom Malware-verstoring, http://www.computable.nl/artikel/opinie/security/4548927/1276896/voorkom-malwareverstoring.html.
123
Gebreken in software kan tot naamschade leiden. De ontwikkelaar zal vaak proberen de problemen zoveel mogelijk in der minne te regelen, vandaar de combinatie met onderhoudsovereenkomsten.
G. Levering en acceptatie Bij softwarecontracten wordt de software geleverd via drager en vervolgens wordt deze geïnstalleerd, al dan niet door de aanbieder / verkoper, op de hardware. Merk op dat de levering in softwareovereenkomsten niet steeds het juridische tijdstip van levering is. Dit is materieel niet steeds mogelijk door de installatie. Soms worden nog updates uitgevoerd en worden nog verbeteringen aan het programma toegevoegd tijdens die installatie. Bij een juridische levering zou de levering geschieden op het moment men de drager in de winkel koopt, of wanneer de download voltooid is. Met andere woorden, het tijdstip wanneer de afnemer / koper het product ter beschikking heeft. De aanvaarding volgt direct op de levering. Er wordt prima facie bekeken of het geleverde goed voldoet aan de vereisten in de overeenkomst295.
Voor software is het anders. De levering wordt aanzien als het tijdstip wanneer de software operationeel ter beschikking is voor de klant, met name na installatie. De eigenschappen van de software staan beschreven in de documentatie die men meekrijgt296. De koper heeft dan ook de verplichting om de kenmerken van de software te vergelijken met de kenmerken die in de documentatie beschreven staan. Deze werking met documentatie wordt in de praktijk als hinderlijk ervaren297. Er is een procedure voorzien, door de rechtsleer genaamd de acceptatietest298. Een acceptatie leidt tot de goedkeuring van de overeenkomst en, behoudens andere verplichtingen, zoals een software onderhoudsovereenkomst, tot bevrijding van de schuldenaar, de verkoper. Deze acceptatie kan ook stilzwijgend gebeuren, zeker als het gaat om standaardsoftware. Software in het kader van een groot project of een programma dat intuitu personae wordt geleverd, zal echter minder vatbaar zijn voor stilzwijgende acceptatie.
295
C., ENGELS, Bijzondere Overeenkomsten, Syllabus, Die Keure, 2008, 78-79. W., RINZEMA, “Kwaliteit en Software: een goede zaak”, Computerrecht 2012, afl. 2, 99. 297 Ibidem. 298 http://www.applinet.nl/artikelen/acceptatietest.html. 296
124
Bij grote softwarepakketten, bijvoorbeeld bij de installatie van een nieuw systeem voor iedere computer in het bedrijf, kan de acceptatie partieel verlopen. Werken de administratieve functies dan kunnen deze eerst aanvaard worden, vervolgens bekijkt men de verschillende fases van het programma en kan men één voor één de functies bestuderen, gebruiken en uiteindelijk accepteren.
Het boven gemaakt verschil tussen de verschillende gebreken is van belang voor de acceptatie. Belevingsgebreken lenen zich, in tegenstelling tot de andere twee, wel tot een prima facie acceptatie (na installatie natuurlijk). Voor functionele gebreken staat dit evenwel open voor discussie. De term redelijkerwijze kennis nemen zoals in de bijdrage van RINZEMA299 voorgesteld, lijkt de voorkeur weg te dragen. Technische gebreken vragen een langere testprocedure.
Het ter beschikking stellen van software via het internet wordt niet gezien als levering van software maar als het verstrekken van een dienst300.
299
Ibidem. W., ENGELEN, Software… levering van een goed of toch een dient?, http://www.europesefiscalestudies.nl/upload/Engelen.pdf, 19. 300
125
Hoofdstuk 5:
Overeenkomsten zonder direct pecuniair hoofddoel (2)
Zoals we reeds besproken hebben bij het de auteursrechtelijke overeenkomsten is het niet noodzakelijk dat iedere overeenkomst een geldelijk belang heeft. Overeenkomsten kunnen ook om niet worden gesloten en hebben een andere doelstelling dan het direct genereren van inkomsten. Dit betekent evenwel niet dat zij nooit voor commerciële doeleinden gebruikt (zullen) worden. Zoals later zal blijken zijn zij zeker niet irrelevant voor de winst van een bedrijf. Het betekent enkel dat de hoofdreden om dergelijke type overeenkomsten te sluiten eerder bij de ontwikkeling of de snelle verspreiding gelegen is, dan bij het binnenrijven van geld.
Bij auteursrechten spraken we over de Creative Commons, hier spreken we over Open Source (en varianten).
A. Open Source licenties Open Source en vrije licenties winnen steeds meer aan belang. Bijna iedere computer bevat bestanden of programma’s die gerelateerd zijn met Open Source. Mozilla Firefox, een type voorbeeld van een vrije Open Source licentie, wordt vandaag wereldwijd door een kwart van de computers gebruikt301. De internetbrowser is minder vatbaar voor spyware en virussen omdat zij strikt gescheiden is van het operating system. Dit staat in schril contrast met de Internet Explorer die door zijn ActiveX systeem, uitermate verwant is met de computer zelf. Spectaculairder zijn de cijfers302 van oktober 2012 over het gebruik van webservers. Hieruit blijkt dat de open source webserver Apache goed is voor 41,6% van de markt, waarmee ze net groter is dan informatica gigant Microsoft (40,8%).
301 302
http://nl.wikipedia.org/wiki/Mozilla_Firefox. http://news.netcraft.com/archives/2012/10/02/october-2012-web-server-survey.html.
126
1.
Wat is open source software?
Open Source kwam tot stand door een beweging, wat later het Open Source Initiative ging worden, die ook de definitie van Open Source heeft geperfectioneerd. De beweging werd gestart door Bruno Perens en Eric Raymond. The OSI is een globale non-profit organisatie die er naar streeft de software toegankelijk en vrij wijzigbaar te maken zodat niets reproductie in de weg kan staan. De bedoeling was dat iedere programmeur verder kon werken aan de creatie waar de vorige gestopt was. Er wordt dan een soort netwerk gecreëerd dat tot verschillende resultaten kan leiden303. Twee verschillende auteurs konden even goed met de creatie van een vorig programmeur twee totaal verschillende, nieuwe creaties maken. Ze hebben dan dezelfde basis, maar een andere uitkomst.
De beweging creëert en waarborgt ook de opensourcelicenties. Op de site van de OSI zijn een aantal standaardlicenties te vinden die vrij consulteerbaar zijn304. Op de website kan men de meest bekende licenties zien, zoals de Apache of de Mozilla Public License. Sensu stricto moet een licentie de ‘open source definition’305 volgen om ook een opensourcelicentie te kunnen zijn. De definitie is een lijst van tien kenmerken waaraan de licentie moet voldoen.
Het belangrijkste kenmerk van Open Source is het feit dat de broncode vrij kan worden ingekeken, bestudeerd en later gebruikt. Iedere persoon met kennis van zaken kan dan aanpassingen maken op
303
J., KEUSTERMANS, en Y., VAN DEN BRANDE, “Open Source software: een analyse naar Belgisch recht”, IRDI, 2007, 369. 304 http://opensource.org/licenses. 305 http://opensource.org/osd.
127
de originele broncode306. Is de broncode niet onmiddellijk ter beschikking dan moet zij mogelijks, tegen een redelijke kost en moeite te downloaden zijn via internet. Elke tussenvorm is automatisch uitgesloten. Het moet toegankelijk zijn en vatbaar voor verspreiding. Royalties zijn uit den boze voor Open Source licenties. Het programma moet door eenieder vrij verkrijgbaar zijn, zonder een geldelijk voordeel.
Daarnaast is het tweede belangrijke kenmerk, dat er afgeleide programma’s moeten kunnen gemaakt worden, eventueel met integriteit van de broncode. Men zou kunnen eisen dat een licentie vereist dat het afgeleide werk een ander nummer heeft of dat uitdrukkelijk verwezen wordt naar de originele broncode. Deze aanpassingen moeten onder dezelfde voorwaarden publiekelijk worden gemaakt zoals dit het geval was met het origineel. De rechten die men verspreid door de authentieke creatie moeten eveneens overgaan op eenieder die een afgeleid werk maakt, zonder dat voor hen een extra licentie noodzakelijk zijn.
Verder mag zij niet discrimineren. Het is de bedoeling dat eenieder van de code kan gebruik maken. Het toepassingsgebied mag op geen enkele wijze worden beperkt en de licentie mag dus ook niet gelden voor slechts één product, maar moet overal toepasbaar zijn. Bovendien moet het technologie neutraal zijn. Ontwerp je een code voor een Internetexplorer dan mag je deze niet enkel voorbehouden voor Windows. Zij mag ook geen andere software teniet doen.
Ik dien er evenwel op te wijzen dat de bovenstaande reeks van kenmerken, leidt tot een bijzonder restrictieve interpretatie. Dit is dan ook de definitie sensu stricto. Als de lezer op Google Open Source in tikt, dan komt hij hoogstwaarschijnlijk op veel soepelere definities uit. Dit doet er evenwel niets van af dat om van een echte Open Source Licenties te kunnen spreken, de licenties alle kenmerken dient te bezitten, die het OSI als wezenlijk heeft beschouwd. Spreken we hierna dus over de licentie, dan bevat deze alle noodzakelijke eigenschappen.
Zijn aan alle bovenstaande kenmerken voldaan, dan geeft de OSI een label/trademark aan de licentie zodat zij gewaarborgd is en de licentie aanzien wordt als open source. Men mag echter niet aannemen dat deze definitie juridisch bindend is voor diegene die van de software gebruik gaat
306
M., JANSSENS en H., VANHEES, Auteursrecht @ Internet, Kortrijk, UGA, 2011, 97.
128
maken. Het wordt beschouwd als een gewoonte, een gebruik inherent aan de open source gemeenschap307.
Zoals gezegd wint Open Source aan belang. Dit is te danken aan het feit dat er heel wat voordelen zijn aan dergelijk type van licenties. Door het principe dat de broncode openbaar ter beschikking wordt gesteld, kunnen meerdere programmeurs de code onder ogen zien. We kunnen er van uitgaan dat vier ogen meer zien dan twee. Door dit grootse initiatief tot samenwerking kan de Open Source gemeenschap in recordtempo gebreken opsporen en erna efficiënt aan foutherstel doen. Dit model wordt het bazaarmodel genoemd verwijzende naar de hoeveelheid programmeurs die bezig zijn met de code. Iedereen kan tot de ontwikkeling bijdragen en zo komt een product op de markt dat vrij is van bugs en zo een stabiel, efficiënt product vormt. We kunnen dus stellen dat Open Source kwalitatiever is dan gewone software aangezien zij in beginsel minder gebreken bevat.
Daartegenover staat het kathedraalmodel waar een kleine groep, de elite, de gegevens enkel onder elkaar wisselde. Dit is dan de commerciële software zoals hiervoor reeds besproken. Kathedraal en Bazaar verwijzen naar een manifest308 over Open Sourcesoftware en de toekomst van de informatica-industrie, geschreven door Eric Raymond.
Er zijn ook nog andere voordelen. Zo kunnen via Open Source de kosten sterk gedrukt worden. De distributiekosten zijn vrijwel verwaarloosbaar aangezien Open Source via internet wordt verspreid. Daarnaast is Open Source meestal vrij van licentiekosten.
Dit alles leidt tot significante besparingen. Het geld die vrij komt, kan opnieuw geïnvesteerd worden in nieuwe ontwikkelingen. Open Source leidt dus tot een aantrekkelijk ontwikkelingsmodel, die up to date is en snel inspeelt op wijzingen in de industrie.
Het grote verschil met commerciële of proprietary software is dat men bij dergelijke software slechts een beperkt recht heeft op de broncode, latere wijzigingen en reproductie zijn zonder toestemming niet toegelaten. Natuurlijk heeft men op basis van de softwarewet wel verschillende rechten zoals de mogelijkheid om een reservekopie te maken, het observeren, bestuderen en testen van de software
307
J., KEUSTERMANS, en Y., VAN DEN BRANDE, “Open Source software: een analyse naar Belgisch recht”, IRDI, 2007, 372. 308 http://ia700300.us.archive.org/1/items/CathedralAndTheBazaar/cathedral-bazaar.pdf.
129
alsook het programma aan te passen voor het beoogde gebruik. Zo kan men vertalen, bewerken en reproduceren, onder bepaalde voorwaarden alsook het programma doen aansluiten op vorige geïnstalleerde programma’s. Deze regels zijn allen van dwingend recht309.
Deze rechten lijken me echter een lege doos als je niet over de broncode beschikt. Slechts een ervaren programmeur kan de relevante factoren er uit halen en kan zijn rechten ten volle benutten. Een gewone consument kan naar mijn mening nooit over de capaciteiten beschikken om de belangrijke elementen uit de outlook van het programma te halen, zonder de broncode.
De mogelijkheid om te kunnen downloaden via internet heeft de mogelijkheid tot samenwerking op afstand veel eenvoudiger gemaakt.
Het hele ontwikkelingsproces loopt trouwens een stuk minder chaotisch dan men op het eerste gedacht zou denken. Een officiële versie van OSS wordt beheerd door groep experts, die daarna ook kijken of een eventuele verbetering een echte meerwaarde is. Als dit effectief het geval is, dan wordt dit een officiële versie310.
2.
Varianten
Free Software311
‘Free software is a matter of liberty, not price. Think of "free" as in "free speech," not as in "free beer." Free software is a matter of the users' freedom to run, copy, distribute, study, change and improve the software.312’
De overtuiging van vrije software is dat zij net zoals ideeën vrij moeten kunnen circuleren en zo veel mogelijk van de gebruikers moet kunnen bereiken. Deze software is vrijwel steeds gratis, maar dit hoeft niet zo te zijn. De term free software verhindert niet dat de software wordt verkocht. In plaats
309
Art. 5-7 Sw. R., VAN WENDEL DE JOODE,H., DE BRUIJN, en M., VAN EETEN, Protecting the virtual commons, http://dlc.dlib.indiana.edu/dlc/bitstream/handle/10535/25/Protecting_the_Virtual_Commons.pdf.txt?seq,140. 311 P., VAN MALLEGHEM, “Open Source softwarelicenties, Analyse vanuit auteursrechtelijke oogpunt”, Jura Falconis, 2008-09, afl. 4, 557. 312 http://directory.fsf.org/wiki/Main_Page. 310
130
van de eventuele kostprijs, is de broncode van belang. Net zoals bij Open Source kan deze vrij verspreid worden. Ze staat dus ter beschikking van een groot publiek. De ‘vrijheid’ wordt onder verdeeld in drie niveau’s313:
Freedom 0
=
gebruik maken van de software voor welk doel hoedanook
Freedom 1
=
software moet kunnen bestudeerd, aangepast en beter bruikbaar gemaakt worden.
Freedom 2
=
men moet vrij kopiën kunnen maken van de software
Freedom 3
=
eigen aanpassingen moeten opnieuw kunnen verspreid worden
Free Software kwam er chronologisch voor Open Source. Het essentiële element bij beiden is dat de broncode vrij verspreid wordt. Dit komt nadrukkelijk tot uiting in de relatie tussen auteur en koper dat verschillend is bij software als bij auteursrecht. Koopt men een boek dan heeft de koper net hetzelfde werk in handen als de auteur. Bij software heeft de auteur de broncode, de gebruiker heeft slechts een uitvoerbare versie, maar niet de broncode. Open Source en Free Software doorbreken dit patroon.
Samenvattend kunnen we stellen dat alle Open Source, Free Software is, terwijl het omgekeerde net niet geldt.
Een variant is de Sharedsourcesoftware, ontwikkeld door Microsoft. Ook bij deze software kan de broncode
worden
ingekeken,
maar
door
een
select
publiek.
Microsoft
stelt
een
geheimhoudingsovereenkomst op, die de partij, die inzage wil verkrijgen, moet ondertekenen. Dat daardoor de gebruiker veel vatbaarder is voor latere juridische vervolging hoeft dan ook weinig betoog.
Dit type software heeft echter veel nadelen en lijkt me minder effectief te zijn dan Open Source. Hoe gaat de fabrikant precies zijn peers gaan selecteren? Het grote voordeel aan Open Source was dat programmeurs snel de fouten konden opsporen en herstellen die in het programma waren geslopen. Nu zijn de gelijken vaak geselecteerd door de fabrikant zelf. De onafhankelijkheid is dus hoogst
313
P., VAN MALLEGHEM, “Open Source softwarelicenties, Analyse vanuit auteursrechtelijke oogpunt”, Jura Falconis, 2008-09, afl. 4, 558.
131
bedenkingswaardig. Daarnaast kan de programmeur de verbeteringen die hij vindt in het programma zelf niet verhelpen en opnieuw verspreiden maar moet automatisch terug koppelen met de fabrikant. Van echte Open Source is hierbij duidelijk geen sprake meer.
Bovendien is de effectiviteit van dit type software bijzonder gering. Een grote toekomst is dan ook niet beschoren voor Sharedsourcesoftware.
Freeware314
Zoals gezegd moet Free Software niet gezien worden als gratis software, maar eerder als een ‘vrije uitwisseling van ideeën’. Echte gratis software noemt men Freeware. Dit is geen opensourcesoftware omdat de broncode niet ter beschikking wordt gesteld. Het gaat om commerciële software maar waar er geen prijs moet voor betaald worden. In principe gaat het hier om software die gratis verspreid wordt, en ook door de gebruiker opnieuw kan gereproduceerd worden. De auteur geeft als het ware de toestemming aan de gebruiker in de vorm van een licentie, om het werk te gebruiken zolang hij zelf niets zal wijzigen aan het werk. Daarvoor is weer toestemming nodig. In deze context kunnen we dus wel de ‘free’ aanzien als gratis. Het werk is evenwel nog steeds behelst met intellectuele rechten.
Public Domain Software
Het is reeds duidelijk gebleken dat als men spreekt van Open Source, Freeware of Free Software de auteur geen rechten heeft opgegeven op zijn creatie! De auteur behoudt nog steeds zijn rechten dewelke hij bezit op basis van het softwarerecht of het auteursrecht.
Dit is niet zo voor Public Domain Software. Alle rechten op dit type software zijn opgegeven. Deze software is dus vrij van rechten én gratis. Deze software kan vrij gebruikt, gereproduceerd en uitgevoerd worden zonder dat toestemming nodig is van de auteur. Sommigen315 poneren zelfs dat
314
M., JANSSENS en H., VANHEES, Auteursrecht @ Internet, Kortrijk, UGA, 2011, 99. ‘Other people can then use the author’s work as they see fit, including modifying it, removing the author’s name, treating it as their own work, or even removing a particular version from the public domain by asserting copyright ownership.’ in D., KENNEDY, A Primer on Open Source Licensing Legal Issues: Copyright, Copyleft and Copyfuture, Department of Computer Science, University of Miami, http://www.cs.miami.edu/~burt/learning/Csc322.052/docs/opensourcedmk.pdf. 315
132
de naam van de oorspronkelijk auteur kan worden weggevaagd, hier en daar wat wijzigingen aanbrengen en daarna het werk beschouwen als het zijne.
Dit kan enkel het geval zijn wanneer de beschermingsduur (70 jaar) van het werk ten einde is of wanneer de auteur uitdrukkelijk de toestemming heeft gegeven dat zijn werk als public domain mag aanschouwd worden.
Is de programmeur niet te vinden of weet men gewoonweg niet wie het is, dan is de software een Orphan work. Voor een gedetailleerde beschrijving van verweesde werken, dien ik te verwijzen naar wat in het begin is beschreven316.
Voorbeelden van dergelijke software zijn moeilijk te vinden. Het belangrijkste voorbeeld is waarschijnlijk SPICE317. SPICE is een simulatie programma voor analoge circuits in een elektronica chip. Het werd ontwikkeld aan de University of California, Berkeley318. Wanneer men in de elektronica industrie printplaten bouwt kan men eerst makkelijk een testmodel maken en de elementen (weerstanden, diodes, spoelen, ...) er op plaatsen en testen. Dit is onmogelijk wanneer we praten over elektronica chips. Een trial and error methode zou veel te kostelijk zijn. Vandaar dat men teruggrijpt naar gespecialiseerde software om te gaan voorspellen wat de elektronische schakeringen zullen doen. De software gaat de schakelingen die ontworpen werden om op een chip te plaatsen, gaan simuleren en zien of alles verloopt volgens de wetmatigheden van de micro-elektronica.
Ingenieurs zien via zo’n programma waar er eventueel nog fouten in de verbindingen van de microcircuits kunnen zijn en kunnen dit nog verhelpen voor de chip in productie gaat. Dit programma kende stilaan zo’n grote succes dat men nu in het jargon al spreekt van “to spice a circuit”319.
Veel grote micro-elektronica bedrijven (Analog Devices, Freescale, Intel, ...) hebben trouwens ook na verloop van tijd verder gewerkt aan deze software en eigen nieuwe programmaregels er aan toegevoegd. Zo evolueert de oorspronkelijke software van 1973 mee met steeds snellere evoluties in
316
Zie supra. Simulation Program with Integrated Circuit Emphasis. 318 http://en.wikipedia.org/wiki/SPICE. 319 Interview met P., DONCK, Director of Sales, SOFICS (Solutions for IC’s), http://www.sofics.com. 317
133
de halfgeleiderindustrie. Op topografiën en halfgeleiders is andere intellectuele bescherming dan de softwarewet van toepassing320.
3.
Juridisch Kader
Klassieke softwareovereenkomsten en Open Source licenties zijn twee totaal verschillende vormen van licenties. Daarom wordt algemeen aangenomen dat Open Source behoort tot een sui generis regime.
Titularis van de rechten bij Open Source
Alhoewel niets in de weg staat dat Open Source geschreven wordt door één programmeur, is dat niet de werkelijke bedoeling van dit type software. Meerdere auteurs schrijven verder aan één code.
Is het product dat in handen komt van de volgende schakel een afgeleid of een eindproduct? Dat is de centrale vraag met betrekking tot wie de titularis is en bijgevolg welke rechtsgevolgen dat genereert. Van samenwerking zal veel minder sprake zijn bij afgeleide producten dan van oorspronkelijk auteurs die een eindproduct afleveren.
In de hoop iedere verwarring uit te sluiten, wil ik de lezer erop attent maken dat de softwarewet geen houvast biedt om dit probleem op te lossen. Opnieuw moet de auteurswet geraadpleegd worden als lex generalis. Lees dan ook auteur hier verder als het begrip in de brede zin. Eigenlijk wordt de programmeur/ontwikkelaar bedoeld maar gezien ook die hoedanigheid kan wijzigen, heb ik gekozen voor de brede betekenis.
a)
Rechten van de oorspronkelijke (mede) auteurs: deelbare of ondeelbare werken
Vele werken van de auteursrechtelijk beschermde werken worden gemaakt door meerdere personen. Het is van belang te weten wie als medeauteur kan worden beschouwd omdat hij over bepaalde rechten beschikt met betrekking tot het werk, waar een andere auteur niet over kan beschikken. Het principe is dat een persoon als auteur kan worden beschouwd als zijn bijdrage, op
320
Wet van 10 januari 1990 betreffende de rechtsbescherming van topografieën van halfgeleiderproducten, BS 26 januari 1990, 1093.
134
zich zelf gezien, ook auteursrechtelijk kan worden beschermd. Dus dit subdeel moet ook concreet en origineel zijn.
Het verschil tussen deelbare en ondeelbare werken is redelijk duidelijk. Kan men de bijdrage onderscheiden van elkaar, dan gaat het om een deelbaar werk, anders is het ondeelbaar. Bij een liedje kunnen de verschillende onderdelen aangeduid worden als een tekstschrijver, zanger en componist. Zij zijn steeds onderscheiden figuren. Schrijven twee auteurs mee aan één tekst, dan is deze opnieuw ondeelbaar321. Bij Open Source zal men in de praktijk steeds spreken van ondeelbare werken.
Om van samenwerking te kunnen spreken is niet vereist dat iedere auteur een even grote bijdrage levert of op hetzelfde moment aan de creatie meewerkt. Bij Open Source zal dit ook weinig het geval zijn. Merk op dat diegene die een idee aanlevert, instructies opvolgt, of louter een structuur aanbrengt, geen auteur is, terwijl hij het grootste deel van het werk kan geleverd hebben. Nog steeds is vereist dat de creatie, i.c. de broncode, origineel en concreet veruitwendigd is. Dit kwam ook in Titel 1 reeds aan bod.
Auteurs zullen soms vaak beroep moeten doen op vaklieden om hun creatie in een bepaalde vorm te gieten. Deze kunnen natuurlijk niet beschouwd worden als auteurs sensu lato.
De auteurswet bevat enkele regels betreffende het uitoefenen van rechten op ondeelbare werken (en bij gebreke aan regels in de software wet moet ook voor software naar de auteurswet gekeken worden) . De uitoefening kan allereerst geregeld worden bij overeenkomst322. Ze kunnen contractueel overeenkomen hoe de rechten worden uitgeoefend, hoe het programma openbaar wordt gemaakt. Daarnaast zijn ook de morele rechten vatbaar voor een regeling in overeenkomsten hoe men met deze rechten zal omgaan. Ze kunnen ook afspreken onder welke naam of onder wie zijn naam het werk het daglicht ziet323.
Heeft men geen overeenkomst gesloten, dan moeten de rechten gezamenlijk worden uitgeoefend. Bij gebreke aan overeenstemming tussen de partners, mogen zij de rechten niet afzonderlijk
321
H., VANHEES, Inleiding tot de Intellectuele eigendom, Auteursrecht, UGent Syllabus, 2012, 7. Art. 4 lid 1 Aw. 323 J., KEUSTERMANS, en Y., VAN DEN BRANDE, “Open Source software: een analyse naar Belgisch recht”, IRDI, 2007, 374. 322
135
uitoefenen zonder rechterlijke beslissing. Unanimiteit is vereist. Deze zal dan gaan bepalen of de rechten moeten worden uitgeoefend en op welke wijze dit dan moet gebeuren. Hij kan daartoe alle maatregelen nemen die hij nuttig acht. De rechter zal veelal oordelen naar billijkheid ingevolge art. 1134 B.W. en conform de gebruiken. Art. 4 lid 2 Aw. voegt er evenwel direct aan toe dat iedere auteur kan optreden tegen een inbreuk zonder toestemming van de andere. De regels in art. 4 lid 3 Aw. moeten als exemplatief worden beschouwd en zijn geen limitatieve opsomming.
Dit is niet zo voor deelbare werken. Bij deelbare werken kan men zijn individuele bijdrage wel afzonderlijk gaan exploiteren met de enige beperking dat hij ingevolge art. 5, lid 1 Aw. met niemand anders mag samenwerken.
b)
Rechten van latere auteurs
Open Source wordt gekenmerkt door het feit dat het na verloop van tijd nog weinig lijkt op het origineel. Afgeleide kenmerken zijn deze werken die steunen op vooraf bestaande werken, maar misschien uiterlijk geen grote gelijkenissen meer vertonen met dat werk. Afgeleide werken geven een onafhankelijk intellectueel recht op de afgeleide creatie maar kunnen pas geëxploiteerd worden als zij de toestemming krijgen van de auteurs van het originele werk. Het verkrijgen van de toestemming zal in het kader van Open Source bijna nooit problemen opleveren mits men de voorwaarden naleeft dewelke in de licentie verweven zijn. Merk op dat het praktisch en efficiënt kan zijn om alle rechten bij één organisatie te verzamelen. Dit komt de coherentie ten goede en het afdwingen van de rechten verloopt hierdoor vlotter.
De contractuele relatie
Aangezien de overeenkomst wordt gesloten tussen de auteur en licentienemer, zal deze laatste de toestemming moeten hebben van alle voorgaande auteurs, van zowel de originele werken als van de relevante afgeleide werken, als hij van zijn licentie gebruik wil maken. Het spreekt voor zich dat dit niet zo eenvoudig is en vaak slopend en inefficiënt is. Zoals gezegd kan dit opgelost worden door de rechten samen te brengen in een beheersvennootschap.
Open Source licenties bevatten echter meestal een clausule die aan dit euvel tegemoet komt door onmiddellijk in de licentie te schrijven dat de licentienemer alle benodigde toestemmingen verkrijgt van alle voorgaande auteurs. 136
Voorbeelden:
1)
‘Subject to the terms and conditions of this License, each Contributor hereby grants to You a
perpetual, worldwide, non-exclusive, no-charge, royalty-free, irrevocable copyright license to reproduce, prepare Derivative Works of, publicly display, publicly perform, sublicense, and distribute the Work and such Derivative Works in Source or Object form.’324
2)
‘2. License Grants and Conditions
2.1. Grants Each Contributor hereby grants You a world-wide, royalty-free, non-exclusive license:’325
Het belang van het sluiten van een licentie voor de auteur is evenwel belangrijk. Het is immers niet omdat de auteur(s) zijn creatie in Open Source geeft dat hij automatisch zijn rechten kwijt is. Hij kan nog steeds zijn rechten laten gelden en bepaalde restricties afdwingen. Het sluiten van dergelijke contracten kan gebeuren via de I agree knop326, zoals reeds besproken bij Cloud Computing. De algemene voorwaarden en principes blijven ook bij Open Source van toepassing. Het grote verschil is dat bij Open Source men niet hoeft over te gaan tot expliciete aanvaarding. Meestal zal in de openbaar gemaakte broncode of op de website van waaruit men de software download reeds vermeld staan dat het om Open Source gaat.
Volgens de strikte Open Source Definition zouden het steeds opnieuw moeten bevestigen van algemene voorwaarden ingaan tegen de definitie van Open Source an sich. In zijn tiende voorwaarde vereist men dat de software technologie neutraal dient te zijn327.
De vraag is nu of men eigenlijk wel nog kan spreken van aanbod en –belangrijker- aanvaarding. Heeft de gebruiker de licentie aanvaard? Om deze vraag te beantwoorden moet men allereerst terug gaan naar de basis principes van aanbod en aanvaarding en daaruit blijkt dat een stilzwijgende aanvaarding mogelijk is als er een wezenlijke tegenprestatie wordt geleverd, bijvoorbeeld het
324
http://opensource.org/licenses/Apache-2.0. http://opensource.org/licenses/MPL-2.0. 326 Zie supra. 327 http://opensource.org/osd. 325
137
betalen van de prijs328. In het geval van Open Source kunnen we onmogelijk staven dat er aanvaarding is geschied door het gebruik maken van het programma329. Gebruik betekent niet automatisch dat er kennis is genomen en aanvaard. Aan de andere kant wordt geschreven330 dat de gebruiker wel een licentie nodig heeft om gebruik te kunnen maken van het werk. Aangezien Open Source niet tot het publiek domein behoort, betekent dit nog steeds de toestemming moet gevraagd worden bij gebruik anders maakt men zich schuldig aan een auteursrechtelijke inbreuk. Door te aanvaarden dat een licentie wordt gesloten bij gebruik, voorkomt men dit euvel.
Daarnaast vind ik dat er kan geargumenteerd worden dat de klassieke principes van aanbod en aanvaarding gelden binnen het kooprecht. Open Source is in het leeuwendeel van de gevallen gratis. Er is geen koop – verkoop in het licht van art. 1583 B.W..
De hoofdbedoeling is dat de software op de markt verschijnt en wereldwijd gebruikt wordt, niet om er rechtstreeks inkomsten uit te generen. Doordat de tegenprestatie minder ingrijpend is voor de gebruiker en dus minder voordelig (op korte termijn) voor de licentiegever, ben ik van mening dat deze laatste desalniettemin de bestemming van zijn eigen creatie mag bepalen door een overeenkomst te sluiten. Uit de situationele context en met de mogelijkheid voor de gebruiker tot kennisname van de algemene voorwaarden, zal dan ook sneller moeten beslist worden tot aanvaarding. De principes van aanvaarding zijn er dan ook om niet als koper lichtzinnig verbonden te zijn. Maar aangezien de verplichtingen voor de Open Source gebruiker sowieso al laag liggen, vervalt het argument van restrictieve interpretatie van aanvaarding. In het algemeen is deze discussie juridisch van belang, maar praktisch heeft de gebruiker weinig belang bij het betwisten van deze overeenkomst. Betwist hij de licentie immers succesvol, dan moet men de gebruiker opnieuw herstellen in de toestand alsof er nooit een overeenkomst was geweest, (restitutio ad integram). Met andere woorden, de gebruiker heeft geen toestemming verkregen en mag het programma dus niet gaan gebruiken. Het spreekt voor zich dat dit niet de bedoeling is van beide partijen. Ik vermoed dan ook dat een strikte interpretatie de technologie en ontwikkeling niet ten goede zal komen.
328
C., ENGELS, Bijzondere Overeenkomsten, Syllabus, Die Keure, 2008, 20. Zie ook bij Cloud Computing. 330 J., KEUSTERMANS, en Y., VAN DEN BRANDE, “Open Source software: een analyse naar Belgisch recht”, IRDI, 2007, 377. 329
138
Aansprakelijkheid en Exoneratie
. Voorbeelden:
‘In no event and under no legal theory, whether in tort (including negligence), contract, or otherwise, unless required by applicable law (such as deliberate and grossly negligent acts) or agreed to in writing, shall any Contributor be liable to You for damages, including any direct, indirect, special, incidental, or consequential damages of any character arising as a result of this License or out of the use or inability to use the Work (including but not limited to damages for loss of goodwill, work stoppage, computer failure or malfunction, or any and all other commercial damages or losses), even if such Contributor has been advised of the possibility of such damages.’331
‘Under no circumstances and under no legal theory, whether tort (including negligence), contract, or otherwise, shall any Contributor, or anyone who distributes Covered Software as permitted above, be liable to You for any direct, indirect, special, incidental, or consequential damages of any character including, without limitation, damages for lost profits, loss of goodwill, work stoppage, computer failure or malfunction, or any and all other commercial damages or losses, even if such party shall have been informed of the possibility of such damages.’332
Open Source licenties bevatten vrij strikte exoneratieclausules. Dit komt natuurlijk niet uit de lucht vallen. Open Source licenties zoals reeds gezegd vaak gratis, daardoor genereren zij onmogelijk voldoende inkomsten om eventuele schadevergoedingen te kunnen betalen333. Dat kan natuurlijk enkel gelden voor wie zich als hobby bezig houdt met software en Open Source maar niet voor de professioneel. Er zijn immers ook heel wat grote spelers op de markt die ook Open Source initiatieven en projecten bezitten. Zij beschikken wel over voldoende middelen. Soms wordt de mogelijkheid tot garanties dan toch open gehouden voor de gebruiker. De meeste clausules in die zin sluiten de vrijwaring zoveel mogelijk uit, zolang dit kan volgens toepasselijk recht334.
331
http://opensource.org/licenses/Apache-2.0. http://opensource.org/licenses/MPL-2.0. 333 J., KEUSTERMANS, en Y., VAN DEN BRANDE, “Open Source software: een analyse naar Belgisch recht”, IRDI, 2007, 377-378. 334 ‘BECAUSE THE PROGRAM IS LICENSED FREE OF CHARGE, THERE IS NO WARRANTY FOR THE PROGRAM, TO THE EXTENT PERMITTED BY APPLICABLE LAW.’ - http://opensource.org/licenses/GPL-2.0; art. 11. 332
139
Van belang zal ook zijn of de auteur zijn werk voorstelt als een afgewerkt, perfect product zonder gebreken of eerder als een work in progress en voorbehoud gaat formuleren. In het algemeen mag een exonertatiebeding de overeenkomst niet uithollen, mag men niet exonereren voor bedrog of kwaad opzet en mag het beding niet strijdig zijn met de openbare orde335. Ieder exoneratiebeding die zich aan deze drie principes houdt, zal geldig en juridisch correct bevonden worden, tenzij men spreekt over een professionele verkoper. Dan zal de geldigheid strenger worden beoordeeld. Hij wordt immers verondersteld zijn product en de eventuele gebreken te kennen. Het gaat hier echter slechts om een vermoeden iuris tantum. Tegenbewijs leveren zal evenwel moeilijk zijn.
De Copyleft clausule
Zoals verder blijkt hebben heel wat licenties in Open Source een copyleft clausule. Als tegenprestatie voor het gebruiksrecht dat men krijgt, is men contractueel verplicht, het afgeleide werk of de verbeteringen die hij aan de software maakt, opnieuw onder dezelfde voorwaarde, ter beschikking te stellen336. De broncode moet dus opnieuw ter beschikking gesteld worden. Dit betekent dus dat wie een afgeleid werk maakt, zijn creatie opnieuw ter beschikking moet stellen van het publiek, onder dezelfde voorwaarden die in het originele contract zijn overeengekomen. Niemand kan verdere beperkingen invoeren337.
De hele ketting die volgt op het originele werk zal dus een copyleft clausule in de licentie hebben. Dit noemt men het verervende kenmerk van copyleft. Het probleem is dat dit aanleiding kan geven tot misbruik. Een ontevreden werknemer kan dus een stukje copyleft code in de broncode verwerken terwijl dit helemaal niet de bedoeling van de software was. Proprietary software wordt dan Open Source terwijl dit helemaal niet de bedoeling was. Men moet dus voorzichtig zijn.
Er wordt evenwel afgevraagd of dit wel geldig kan? Kan een auteur tot in de eeuwigheid het doel van zijn creatie aangeven terwijl –zoals gezegd- het uiteindelijke werk, met alle variaties, helemaal anders kan zijn dan het oorspronkelijk werk? De oorspronkelijke auteur heeft geen rechten op de afgeleide werken. Enkel de latere auteurs kunnen dit werk exploiteren.
335
zie hiervoor ook bij Cloud Computing J., KEUSTERMANS, en Y., VAN DEN BRANDE, “Open Source software: een analyse naar Belgisch recht”, IRDI, 2007, 379. 337 S., VAN CAMP, “Open Source Software, de ondraaglijke lichtheid van een concept”, T.B.H. 2006, afl. 5, 489. 336
140
Sommigen338 vinden dat hier de wilsvrijheid speelt en dat dit zonder meer zou moeten kunnen. Licenties bezitten over voldoende waarborgen om een copyleft te garanderen. Deze mogelijkheid van de oorspronkelijk programmeur wordt verklaard door het bestemmingsrecht, dat zijn oorsprong vindt in de klassieke visie rond auteursrechten. De basis hiervoor valt eveneens niet binnen de softwarewet, maar binnen het auteursrecht. Opnieuw moeten we dus terugvallen op de lex generalis om een softwareprobleem op te lossen.
Voor de inwerkingtreding van de Auteurswet van 1994 was het reproductierecht zo breed, dat dit eveneens betekende dat men een doel (/een bestemming) kon geven aan de reproductie. Zo kon de auteur het herverhandelen en doorverkopen onder controle houden. Hij kon door voorwaarden op te leggen zijn visie voor de toekomst omtrent het werk, uit leggen. Men kon bijvoorbeeld contracteren dat een boek enkel verkocht kon worden in de boekhandel maar niet over de hand of via boekenclubs339.
Het bestemmingsrecht kent zijn oorsprong in de rechtspraak. Er bestaat geen rechtsregel in de auteurswet die een dergelijk recht beschrijft. Art. 1,§1, lid 2 Aw. alludeert in die mate dat het reproductierecht onder meer bestaat uit een adaptatierecht en een verhaalrecht. Dit betekent dus dat het reproductierecht niet numerus clausus vast ligt in de Auteurswetgeving. In de rechtspraak ging het over muziek geplaatst op een drager. De drager werd erna publiekelijk verkocht, terwijl de auteur het stuk enkel had bestemd voor privé gebruik. Het Hof340 besloot dat dit niet kon omdat het inging tegen het doel dat de auteur voor ogen had met zijn werk. Een reproductie mag dus met een bepaalde bedoeling worden toegestaan. Art. 6§1 Sw. schrijft ook dat geen toestemming dient gevraagd te worden, als men de software gebruikt om een manier die in overeenstemming staat met het beoogde doel.
Het bestemmingrecht geldt niet uitsluitend tussen de partijen zelf maar is eerder erga omnes. Sommigen341 nemen dan ook aan dat het bestemmingrecht het perfecte alibi is voor het invoeren van een copyleft in een licentie.
338
P., VAN MALLEGHEM, “Open Source softwarelicenties, Analyse vanuit auteursrechtelijke oogpunt”, Jura Falconis, 2008-09, afl. 4, 563. 339 H., VANHEES, Inleiding tot de Intellectuele eigendom (Auteursrecht), UGent Syllabus, 2012, 12. 340 e Cass. (1 kamer), 19 januari 1956, R.C.J.B., 1956, 172. 341 J., KEUSTERMANS, en Y., VAN DEN BRANDE, “Open Source software: een analyse naar Belgisch recht”, IRDI, 2007, 379.
141
Bovendien moet er op gewezen worden dat rechtsmisbruik niet in de weg staat van een mogelijk bestemmingsrecht. Ieder recht, ook het auteursrecht, mag niet zonder belang en willekeurig worden uitgeoefend. Men kan evenwel argumenteren dat gebruik maken van een copyleft, de bedoeling heeft om het werk vrij te houden en binnen de Open Source gemeenschap. Dit is voldoende voor het bestemmingsrecht. Anderen342 vinden dan weer dat dit onnuttig is en juridisch gezien niet kan.
Specifiek voor software geldt dat de vermogensrechten bestaan uit onder meer een distributierecht. Met andere woorden, de auteur kan kiezen hoe zijn werk op de markt zal worden verspreid. In die zin wordt geargumenteerd dat de beide rechten, zowel het bestemmingsrecht als het distributierecht, elkaar overlappen. Een recht geconstrueerd in de rechtspraak zou voor software dan ook van generlei belang zijn. Bovendien speelt de communautaire uitputting343. Wie een eerste maal verkoopt in een land binnen de Europese unie, heeft zijn recht van controle op de distributie uitgeput. Als de Europese wetgever op deze wijze creaties vrij wil laten circuleren, dan is er geen nood aan extra reglementering. Desalniettemin wordt in het auteursrecht het bestemmingsrecht algemeen aanvaard terwijl ook daar van communautaire uitputting sprake is.
De verschillende licenties
Sommige licenties zijn belangrijker dan andere omdat ze couranter worden gebruikt. Er bestaat geen numerus clausus ten aanzien van deze licenties dus ieder persoon en ieder bedrijf kan een eigen licentie ontwerpen met zijn eigen kenmerken. Dit gebeurt vooralsnog slechts zelden. Meestal borduurt men verder op de licenties die er reeds zijn om een nieuwe licentie te maken. Het is de bedoeling enkel de belangrijkste licenties weer te geven, die een normaal programmeur en advocaat, die voor hem optreed, zal tegen komen op de softwaremarkt.
342
P., VAN MALLEGHEM, “Open Source softwarelicenties, Analyse vanuit auteursrechtelijke oogpunt”, Jura Falconis, 2008-09, afl. 4, 563. 343 Art. 5, c), Sw.
142
BSD Licentie (Berkeley Software Distribution)
BDD licenties zijn de oudste licenties en dateren van de jaren ’70. Ze kennen een groot toepassingsgebied en bevatten geen copyleft clausule. Ze zijn over het algemeen genomen vrij kort344. Men moet enkel de copyright vermeldingen in de licentie schrijven evenals zichzelf van aansprakelijkheid uitsluiten. De software mag worden bewerkt en in andere programma’s worden verwerkt345, zelfs in commerciële software346. Een BSD licentie is een prototype van een noncopyleft-licentie.
GNU General Public License (GPL)
Zowel het gebruik, het nemen van kopiën en het later verspreiden van de software zijn steeds toegestaan. De GPL is dan ook een toonbeeld van een door copyleft gedomineerde licentie347. De software aanpassen en latere eigen ontwikkelingen op basis van de originele software vormen geen probleem. De ontvanger heeft geen restricties. De enige voorwaarde is dat hij zijn eigen creatie, die voortbouwt op de originele software op de dezelfde manier ter beschikking stelt. Dit neemt de vorm aan van een ketenbepaling. Merk op dat men de omschrijving van een eigen werk zeer ruim ziet en men dus vrijwel steeds ieder element dat gebaseerd is op de originele software, publiekelijk zal moeten maken.
Library / Lesser General Public License
Deze licentie bouwt eigenlijk verder op de normale GPL maar is gemaakt om gebruikt te worden in bibliotheken. Men gaat een softwareprogramma gaan toepassen op een bibliotheek. Wijzigingen in de bibliotheek mogen worden aangebracht op voorwaarde dat men deze op dezelfde manier opnieuw gaat ter beschikking stellen aan het publiek.
344
P., VAN MALLEGHEM, “Open Source softwarelicenties, Analyse vanuit auteursrechtelijke oogpunt”, Jura Falconis, 2008-09, afl. 4, 559. 345 A., ENGELFRIET, “Open source software en octrooien: een moeilijke combinatie”, BII, 2003, 205. 346 S., VAN CAMP, “Open Source Software, de ondraaglijke lichtheid van een concept”, T.B.H. 2006, afl. 5, 489. 347 P., VAN MALLEGHEM, “Open Source softwarelicenties, Analyse vanuit auteursrechtelijke oogpunt”, Jura Falconis, 2008-09, afl. 4, 559.
143
Mozilla Public License348
Opnieuw gaat het hier om een royaltyvrije licentie waarbij het werk mag gebruikt worden als de bijdrage op dezelfde manier wordt verspreid. Bijdragen moeten op dezelfde manier ter beschikking worden gesteld. De broncode moet vanzelfsprekend opnieuw ter beschikking worden gesteld. MPL maken meestal deel uit van een groter softwarepakket, die opnieuw door een andere licentie kan worden beheerst. Dit kan ook een commerciële licentie zijn dewelke geen enkel probleem hoeft te vormen zolang de voorwaarden van de MPL worden nageleefd.
Commercieel aspect
Alhoewel het geen noodzaak is, is het toch zo dat Open Source meestal geen direct commercieel doel heeft. Dat betekent evenwel geenszins dat Open Source geen geld kan opleveren. Dit brengt ons tot een businessmodel349 dat er in bestaat dat men diensten gaat leveren rond de Open Source software. Omwille van het feit dat Open Source veelal kwalitatieve software is die snel en kosteloos verspreid wordt (men kan immers het goedkope internet gebruiken om te verspreiden), bereikt men steeds een groot publiek. Dat publiek is meestal bijzonder tevreden over de software. Daarna is het de bedoeling dat de auteur ondersteuning gaat bieden. Dit kan via add-ons, updates en andere apps, dewelke wel een prijs hebben. De gebruiker zal in die context veel sneller geneigd zijn om ook de accessoire diensten aan te schaffen. Daarnaast bestaat het zogenaamde dual licensing businessmodel350. Dit model bestaat uit een klassieke commerciële licentie en een Open Source (veelal copyleft) licentie. De laatste licentie zorgt ervoor dat het product snel verspreid wordt en een groot draagvlak krijgt. Het probleem met Copyleft is dat gebruikers hun eigen toevoegingen en materiaal opnieuw moeten verspreiden. Het spreekt voor zich dat heel wat klanten dit niet wensen omdat de informatie gevoelig is of omdat ze nieuwe, afgeleide toevoegingen willen beschermen (eventueel als know how). Daar wordt aan toegekomen door de twee licentie. Tegen betaling kan je dan gebruik maken van wat door de eerste licentie is verspreid. Zo moet je de eigen toevoegingen niet publiekelijk maken. Wie dus twijfelt om
348
A., ENGELFRIET, “Open source software en octrooien: een moeilijke combinatie”, BII, 2003, 206. J., KEUSTERMANS, en Y., VAN DEN BRANDE, “Open Source software: een analyse naar Belgisch recht”, IRDI, 2007, 380. 350 M., OLSEN, “Dual Licensing” in Open Sources 2.0: the continuing Evolution, O’Reilly, 2006, 72-73. 349
144
van het product gebruik te maken omwille van het feit dat men controle over afgeleide producten moet afgeven, hoeft zich geen zorgen te maken.
Het model werd ontworpen door Michael Olsen, CEO van Sleepycat Software Inc., verantwoordelijk voor de databases van de University of California, Berkeley. Hij omschreef zijn model als volgt:
“The Sleepycat open source license permits you to use Berkeley DB… at no charge under the condition that if you use the software in an application you redistribute, the complete source code for your application must be available and freely redistributable under reasonable conditions. If you do not want to release the source code for your application, you may purchase a license from Sleepycat Software."351
Verder kan ook gedacht worden aan de commerciële reclame. Het product is zoals gezegd kwaliteitsvol en heeft een grote aanhang. Investeerders kunnen op die manier reclame maken. De auteurs kunnen daar dan opnieuw weer inkomsten uit halen.
Deze titel werd dan ook benoemd als zonder directe pecuniair doel maar dit betekent geenszins dat bedrijven die Open Source op de markt brengen, dit doen uit vrijwilligersoverwegingen. Dit kan maar hoeft geenszins het geval te zijn.
351
http://perso.univ-rennes1.fr/eric.darmon/floss/papers/MANENTI.pdf.
145
Hoofdstuk 6:
Conclusie van deze titel Subdeel van de onderzoeksvraag:
-
Wie bezit de rechten op software?
-
Kan software het voorwerp uitmaken van een overeenkomst?
-
Welke contracten worden gesloten en wat zijn de juridische problemen?
Het mag voor de lezer duidelijk geworden zijn dat software zeker niet meer zonder belang is. Integendeel software -en informaticabedrijven nemen een steeds groter deel van de markt in. Het is vanzelfsprekend belangrijk te weten wie de rechten als programmeur heeft maar ook voor de exploitant om te weten met wie hij moet onderhandelen. De ontwerper of schepper (of auteur sensu lato) van de software is de natuurlijke persoon die het werk heeft gemaakt. Het verschil met auteursrecht zit echter in het feit dat behoudens contractuele afwijking, de wet voorziet in een automatische overdracht van de rechten aan de werkgever als de creatie tot stand komt in het kader van een arbeidsovereenkomst. Deze uitzondering maakt echter een groot verschil uit.
Om de ontwikkeling van de informaticasystemen, de efficiëntie van de bedrijven en in het algemeen, de vooruitgang te garanderen, moet het de voorkeur verdienen om deze creaties te stimuleren en te implementeren in onze bedrijfswereld. Software is vaak een zaak van grote waarde. Toch zal een onafhankelijk programmeur niet steeds zijn creatie automatisch ten gelde kunnen maken. Hij zal zijn werk moet exploiteren met behulp van een partner. Net zoals in de vorige titel is de programmeur op dat moment opnieuw aangewezen op het afsluiten van contracten met een wederpartij.
De vraag is evenwel of contracteren überhaupt wel kan. Software is immers geen tastbare materie maar een combinatie van digitale bits en bytes. Toch dient men te concluderen dat software een voorwerp is dat onderworpen kan worden aan de macht van de mens en daarnaast ook een bepaalde waarde heeft. Bovendien is er een grote parallel met energie terwijl men wel degelijk aanvaardt dat over energie kan gecontracteerd worden. Er staat dus niets in de weg dat een contract rond software kan gesloten worden.
Deze contracten zullen steeds in zijn nadeel worden afgesloten en alhoewel het gemeen auteursrecht een minimumbescherming biedt, mag blijken uit deze hele titel dat de postmoderne informaticarevolutie dermate is geëvolueerd dat de contracten van software niet louter 146
overdrachten en licenties behelzen. Software is geen natuurlijke zaak, maar is een project dat voortdurend in beweging is en wordt gebruikt. Bijgevolg is een softwareovereenkomst niet steeds een aflopend contract. In deze zin verschilt dit dusdanig van auteurscontracten. Dienstverlening (met als exponent Cloud Computing352), garantie en ook onderhoud zijn veel belangrijker.
Het onevenwicht in de contractuele situatie blijkt uit alle geledingen van dit type overeenkomsten. In de eerste fase zal een informaticus of programmeur zijn creatie overgedragen hebben aan een bedrijf, de provider. De intellectuele rechten gaan ook over. Daarna gaat de provider deze creatie gaan commercialiseren en in een bruikbaar product gieten. Zo kan de provider opnieuw inkomsten halen uit de contractuele band tussen hemzelf en zijn klanten. Niet alleen bij overdracht of licentie, maar ook tussen provider en klant is een evenwicht en gelijkheid van wapens soms ver te zoeken. Dit blijkt vooral uit de exoneratie en beëindigingmogelijkheden. Om deze reden zie ik dan ook veel parallellen met het auteursrecht, geldende voor de wet van 1994. Ook toen was de auteur de zwakke partij. Door een wetgevend initiatief werd hieraan verholpen. Mijn inziens lijkt me dit ook noodzakelijk te worden voor softwarerecht aangezien de huidige wetgeving van het burgerlijk wetboek en gemeen auteursrecht onvoldoende is om een adequate bescherming te bieden aan de zwakke contractspartij in een sterk wijzigende digitale wereld.
Daarnaast kent software ook meer dan auteursrecht een ontwikkeld deel van overeenkomsten die niet gesloten zijn om onmiddellijk inkomsten te genereren. Open Source en zijn varianten hebben tot doel een snelle ontwikkeling van het product te bekomen. Deze types van software zijn vaak zeer kwaliteitsvol en bevatten weinig tot geen fouten. Zonder het te weten gebruikt vandaag de dag het leeuwendeel van de computergebruikers enige vorm van Open Source programma’s.
352
Voor een conclusie van het deel rond Cloud Computing, zie supra.
147
V. Conclusie van de Masterproef De onderzoeksvraag:
Heeft de digitale revolutie een invloed gehad op auteurs -en softwarerecht en hoe gaat ons contractenrecht daarmee om?
De onderzoeksvraag die ik aan het begin van deze masterproef heb gesteld moet dus dubbel worden beantwoord. Om van een werk gebruik te maken, moet de exploitant toestemming vragen aan de auteur. Als deze werken plots geconfronteerd worden met een digitale wereld dan blijft dit principe overeind. Het middel om het werk aan het publiek te tonen wijzigt, maar een toestemming is nog steeds onontbeerlijk. De grote problemen bevinden zich dan ook niet in het auteursrecht.
Anderzijds hebben we meerdere tendensen gezien waartoe de contracterende partijen steeds innovatiever worden om contracten te sluiten. Licentieovereenkomsten worden steeds vaker gekoppeld aan een onderhoudsovereenkomst. Toetredingscontracten vormen nog steeds een belangrijk deel van de mogelijkheden tot contracteren via een digitale weg. De belangrijkste evolutie en tendens die ik heb besproken, en naar mijn mening ook de toekomst van de informatica, is het verlangen om het geheugen en de ruimte van de computer te bestemmen voor de capaciteit en niet voor de opslag. Zo werkt de computer efficiënter en ook sneller wat enkel het gebruik ten goed komt.
Uit dit alles blijkt dat het softwarerecht, in combinatie met het auteursrecht, voldoende bescherming biedt op het vlak van de intellectuele rechten, maar dat het contractenrecht achterop hinkt. De wetgever voorziet niet steeds in een adequate bescherming voor de zwakke contractspartij.
Uit deze masterproef is gebleken dat wie de auteur/schepper van het werk is, niet onmiddellijk de sterkste positie in handen heeft. Het tegendeel blijkt waar. Het is de verantwoordelijkheid van de wetgever in actie te treden, wat hij met de wet van 1994 in het auteursrecht heeft gedaan.
Zijn ingrepen in het softwarerecht blijken onvoldoende. Het mag evenwel duidelijk zijn dat het softwarerecht niet beperkt kan blijven tot overdracht en licentie. De beschreven tendensen bieden veel ruimere mogelijkheden voor software dewelke, ondanks zijn ruim toepassingsgebied, niet gevat worden door de lex generalis, het auteursrecht. 148
Daardoor wordt het leeuwendeel van de overeenkomsten omtrent software overgelaten aan een ongebreidelde wilsautonomie. Vele innovaties zullen het levenslicht niet zien en op termijn zal zich dat wreken op de hele maatschappij.
Ter afsluiting herhaal ik nogmaals mijn oproep tot een uitbreiding van de softwarewet en te voorzien in regels tot contracteren die de gelijkheid tussen de contracterende partners waarborgt om op die manier de samenleving te voorzien van de nodige vooruitgang.
Vandaar:
“Tussen de sterke en de zwakke is het de vrijheid die onderdrukt en de wet die bevrijdt,”
149
VI. Bibliografie Noot bij deze bibliografie:
Gezien zijn onderwerp heeft deze masterproef veel digitale bronnen zoals websites, krantenartikels maar ook .pdf bestanden. Doorheen de tekst zelf is nooit verwezen naar de datum van laatste raadpleging, zoals de V&A evenwel veronderstelt. Echter, op 06 en 07 mei 2013, oftewel één week voor de deadline van deze masterproef, werden alle bronnen nog eens gecontroleerd en aangepast waar nodig ten einde zo up to date mogelijk te zijn. De datum van laatste raadpleging is dus 07 mei 2013.
Wetgeving The United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Wenen 11 april 1980, Bronnen van Internationaal Privaatrecht, 96.
Conventie van Bern voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst (24 juli 1971), BS 10 November 1999, 41901.
Richtlijn 91/250/EEG van de Raad van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, Pb. L. 122, 17 mei 1991.
Richtlijn 93/83/EEG van de Raad van 27 september 1993 tot coördinatie van bepaalde voorschriften betreffende het auteursrecht en naburige rechten op het gebied van de satellietomroep en de doorgifte via de kabel, Pb. L. 248, 06 oktober 1993.
Richtlijn 95/46/EG van het Europees parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens, Pb. L. 281, 23 november 1995, 31-50.
Richtlijn 96/9/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 maart 1996 betreffende de rechtsbescherming van databanken, Pb. L. 077, 27 maart 1996.
150
Richtlijn 2000/31/EG betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) van 8 juni 2000, Pb.L . 178, 17 juli 2000.
Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, Pb. L. 167/10, 22 juni 2001.
Richtlijn 2001/84/EG van het Europees Parlement en de Raad van 27 september 2001 betreffende het volgrecht ten behoeve van de auteur van een oorspronkelijk kunstwerk, Pb. L. 272/32, 13 oktober 2001.
Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de handhaving van intellectuele eigendomsrechten, Pb. L. 195/16, 2 juni 2004.
Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom, Pb. L. 376, 27 december 2006.
Richtlijn 2006/116/EG, 12 december 2006, betreffende de beschermingstermijn van het auteursrecht en van bepaalde naburige rechten, Pb.L. 372, 27 december 2006.
Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, Pb. L. 111, 5 mei 2009.
Richtlijn 2012/28/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2012 inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, Pb. L. 299/5, 27 oktober 2012.
Wet
van
10
januari
1990
betreffende
de
rechtsbescherming
van
topografieën
en
halfgeleiderproducten, BS 26 januari 1990, 1093.
151
Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993, 5801.
Wet van 31 augustus 1998 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 11 maart 1996 betreffende rechtsbescherming van databanken, BS 14 november 1998, 36914.
Wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en naburige rechten, BS 27 juli 1994, 19297.
Wet van 30 juni 1994 houdende omzetting in Belgisch recht van de Europese richtlijn van 14 mei 1991 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma's, BS 27 juli 1994, 19315.
Wet van 10 december 2009 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten wat het statuut van en de controle op de vennootschappen voor het beheer van de rechten betreft, BS 32 december 2009, 80461.
Wet Continuiteit der Ondernemingen, 31 januari 2009, BS 09 februari 2009, 8436.
Parl.St. Senaat, BZ, 1988, nr. 329/1, 3.
Parl. St. Kamer 1991-1992, nr. S 145/1.
Parl. St. Kamer 1991-92, nr 473/33, 84 en 90.
Parl. St. Kamer 1993-94, nr. 473/33, 82.
Parl. St. Kamer 2003-04, nr. 51-1137/013,31.
Parl St. Kamer 2003-04, nr. 51-1137/001, 15.
152
Rechtspraak -
Europese Rechtspraak:
HvJ 4 juli 1985, zaak 168/84 ECR (Berkholz).
HvJ 7 mei 1998, zaak C 390/96, ECR.
HvJ 17 april 2008, www.iept.nl, 2008.
HvJ 2 juli 2009, ICIP 2009, 481, met noot H. VANHEES.
HvJ (Grote Kamer) nr. C-403/08, C-429/08, 4 oktober 2011(Football Association Premier League e.a.), Juristenkrant 2011 (weergave LEFEVER, K., WERKERS, E.), afl. 237 4.
HvJ (3e k.) nr. C-145/10, 1 december 2011(Painer) Juristenkrant 2012 (weergave VOORHOOF, D.), afl. 241, 6.
-
Belgische Rechtspraak:
Cass. 19 januari 1956, RCJB, 1956, 172.
Cass. 25 september 1959, RCJB 1960, 5, noot J., DABIN.
Cass. 25 mei 1972, Arr. Cass. 1972, 899.
Cass. 19 november 1984, Arr. Cass. 1984-85, 386.
Cass. 3 oktober 1986, RW 1987-88, 1328.
Cass. 10 maart 1994, RW 1993-94, 254-255.
Cass. 11 mei 1998, RW 1998-1999, nr. 21, 713-714. 153
Cass. 12 juni 1998, A&M 1999, 59.
Cass. 18 februari 2000, RW 2000-01, 908 .
Cass. 26 januari 2006, A&M 2006, 180.
Cass. 3 oktober 2008, A&M 2009, 253-254.
Cass. 16 januari 2009, RW 2009-10, afl. 17, 711.
Antwerpen 29 juni 2009, A&M 2010, 187.
Brussel 29 maart 1991, RW 1991-92, 814, noot VOORHOOF D.
Brussel 28 oktober 1997, A&M 1997, 383.
Brussel 12 november 1998, A&M 1999, 361.
Brussel (9e k.) 23 juni 2009, A&M 2010, afl. 3, 253.
Brussel 14 mei 2009, A&M 2010, 26.
Luik 3 oktober 2008, JMLB 2008, 1024.
Vz. Rb. Brussel 16 oktober 1996, A&M 1996, 426-430.
Vz. Rb. Brussel 14 augustus 1997, A&M 1997, 386.
Vz. Rb. Brussel 5 september 2006 (Copiepresse t. Google Inc.), www.wikipedia.org en www.copiepresse.be.
154
Vz. Kh. Namen 10 maart 2010, DCCR, noot R. Steennot.
Rb. Antwerpen 22 januari 1958, RW 1959-60, 694.
Rb. Brussel, 19 januari 2001, A&M 2002, 453-455, noot F. BRISON.
Rb. Leuven 2 mei 2006, A&M 2006, 457.
Vz. Kh. Antwerpen, 9 december 2008, A&M 2009, afl. 4, 427.
Kh. Brussel 18 september 2009, A&M, 2010, 61.
-
Buitenlandse Rechtspraak:
Arnhem 3 mei 3011, Juridisch Up to Date, 2011, afl. 18, 15.
Amsterdam 1 juni 2010, http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=127602, 18.
HR 25 januari 1952, NJ 1952, 95.
Oberster Gerichtshof Oostenrijk 21 juni 2005, IHR 2005, p 195-198.
Karen Murphy v Media Protection Services Ltd, curia.europa.eu.
155
Rechtsleer -
Boeken
ALBERDINGK THIJM, Y., Uitgeversrecht opnieuw in wording, Noorduijn, Kluwer, 1988, 117.
BALLON, G., Economische positie van de kunstenaar, in Kunstenaarszakboekje, Antwerpen, Kluwer, 1990, 99-161.
BRADSHAW, S., MILJARD, C., WALDEN, I., Contracts for Clouds: comparison and analysis of the terms and conditions of cloud computing services, Queen Mary University of London, School of Law Legal Studies, Research Paper No. 63/2010.
BRISON, F., VANHEES, H., Hommage aan Jan Corbet, De Belgische auteurswet, artikelsgewijs commentaar, Brussel, Larcier, 2008, 168.
CORBET, J., Auteursrecht in de reeks APR, Gent, E. Story Scientia, 1997.
DE KEERSMAEKER, C., ‘Uitgegeven op internet’ in X., Mediarecht, Diegem, Kluwer, 29.
DE PAGE, H., Traité de droit civil Belge, deel III, 1967.
DESAI, J., Service Level Agreements: A Legal and Practical Guide, Camebridgeshire, IT Governance Publishing, 22.
DE VISSCHER, F., en MICHAUX, B., Précis du droit d’auteur et des droits voisins, Brussel, Bruylant, 2000, 325.
FRANKEN,H., KASPERSEN,H., DE WILD, A., Recht en Computer, Kluwer, 2004, 43.
FONTAINE, M., en DE LY, F., Droit des contrats internationaux, Brussel, Bruylant, 2010, 40-41.
GIELEN, C., Kort begrip van het intellectueel eigendomsrecht, Amsterdam, Kluwer, 2007, 413.
GIELEN, C., en VERKADE, D., Intellectuele Eigendom, Deventer, Kluwer, 2005, 19. 156
GOTZEN F., “Gebreken en tekortkomingen van de Belgische auteurswet op het gebied van contractenrecht” in CORBET, J., 100 jaar auteurswet, Antwerpen, Kluwer, 1986, 36.
GOTZEN, F., ‘Harmonisatie van het auteursrecht in de Europese Unie’, in X., Liber Amicorum Ludovic De Gryse, 151-163.
GOTZEN, F., en JANSSENS, M., Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2009, 51.
GOTZEN, F., “Harmonisatie in het Auteursrecht in de Europese Unie” in X, Intellectuele Rechten, Brugge, Die Keure, 2011, 8.
HERBOTS, J., en PAUWELS, C., Exoneratiebedingen,Brugge, Die Keure, 1993, 7.
JANSSENS, M., en VANHEES, H., Auteursrecht @ internet, Kortrijk, UGA, 2011, 34.
JANSSENS, M., en GOTZEN, F., Wegwijs in het intellectueel eigendomsrecht, Brugge, Vanden Broele, 2012, 9.
KLEVE, P., Juridische Iconen in het informatietijdperk, Kluwer, Rotterdam, 2004, 141.
MASSA, C., STROWEL, A., ‘Le cumul du dessin ou modèle et du droit d'auteur: orbites parallèles et forces d'attraction entre deux planètes indépendantes mais jumelles’, in X., Le cumul des droits intellectuel, 21-86.
OLSEN, M., “Dual Licensing” in Open Sources 2.0: the continuing Evolution, O’Reilly, 2006, 72-73.
PEDE, V., Originaliteit past niet in de Wet op de Handelspraktijken, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging 2007, afl. 406, 420-424.
PUTTEMANS, A., ‘Les questions de compétence, de connexité et de cumul des actions en matière de propriété intellectuelle’ in X., Sancties en procedures in intellectuele rechten, 101-147.
157
SCHEPENS, P., ‘Rol en rechtspositie van de auteursvereniging’, in X., Het Belgisch auteursrecht, van oud naar nieuw, 385-399.
STILLER, E., en LEBLANC, C., Objectgeorienteerde software engineering: een projectmatige aanpak, Amsterdam, Addison Wesley, 2002, 280.
SPOOR, J., VISSER D., en VERKADE, D., “Auteursrecht” in TJITTES, R., Recht en Praktijk, Kluwer, 2005, 427.
THIADENS, T., Sturing en Organisatie van ICT-voorzieningen, Zaltbommel, VHP, 2008, 245-248.
VANACKERE, C., SWERTS, K., en PEETERS, N., ‘De vertrouwensleer’ in X., La preuve. Questions spéciales, Luik, Anthemis, 2008, 285.
VAN BAELEN, C., Het zoeken van een uitgever, Antwerpen, Mediagids, Kluwer, 11.
VAN COUTER, Y., en VANBRABANT, B., Handboek Licentieovereenkomsten, Gent, Larcier, 2008, 7-9.
VANDENBERGHE, G., Bescherming van computersoftware, Antwerpen, Kluwer, 1984, 93.
VANDENBERGHE,
O.,
“Exoneratiebedingen
anno
2010
in
nationale
en
internationale
overeenkomsten” in STIJNS, S., SAMOY, I., en DE BOECK, A., Verbintenissenrecht , Brugge, Die Keure, 2009, 99.
VANHEES, H., Een juridische analyse van de grondslagen, inhoud en draagwijdte van auteursrechtelijke exploitatiecontracten, Antwerpen, Maklu, 1993, 139.
VANHEES, H.,“Artikel 1-5” in BRISON, F., en VANHEES, H., De Belgische Auteurswet, Artikelsgewijs commentaar, Gent, Larcier, 2009, 16.
VAN ISACKER, F., Kritische Synthese van het Belgische Auteursrecht, Antwerpen, Kluwer, 1985.
VAN OEVELEN, A., “Algemene rechtsbeginselen in het verbintenissen –en contractenrecht” in VAN HOECKE, M., Algemene beginselen, Antwerpen, Kluwer, 1991, 95-157. 158
VAN RANSBEECK, R., “Schorsing en beëindiging van overeenkomsten”, in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, 35.
VOORHOOF D.,en VAN DER PERRE K., Handboek Auteursrecht, Gent, 2011,1.
-
Tijdschriften
AELBRECHT, G., “Auteursrechtelijke inbreuken en schadevergoeding”, A&M 2005, 377.
BLOMME, J., “De wet van 30 juni 1994 en het auteursrecht op audiovisuele werken” A&M 1996, 11.
CALLENS, P., ‘Leiden nieuwe cumulregels automatisch tot aanhaking wanneer auteursrechtelijke namaak wordt vastgesteld?’, Jaarboek Handelspraktijken & Mededinging, 2008, 679-693.
CARETTE, N., “Exoneratiebedingen in het gemeenrecht”, Jura Falconis, 2004-05, 72.
CORBET, J., “Het oorspronkelijkheidsbeginsel in het auteursrecht en de toepassing ervan op de vormgeving van een industriële machine.”, A&M 2006, afl. 2, 127-135.
CUIJPERS, C., “Toepasselijk privacyrecht in de wolk”, Computerrecht, 2011, afl 3, 121.
CRUQUENAIRE, A., “La possible incidence de l’objet du contrat sur le sort des droits d’auteur: l’exemple du contrat de création de site web” noot onder Voorz. Kh. Brussel 7 juni 2006, RDTI, 2007, afl. 29, 382-387.1998, 42-44.
DEENE, J., “Originaliteit in het auteursrecht”, IRDI, 2005, 223-237.
DE VULDER K., en BRUYNDONCKX, B., “Aansprakelijkheidsclausules in de cloud”, Computerrecht 2011, afl. 3, 123.
DE VULDER, K., en DIERICK, A., “Contracteren in de Cloud”, Computerrecht, 2011, afl. 3 129. 159
DE VULDER, K., “Cloud Computing: hype of realiteit”, Juristenkrant, 2011, 11.
ENGELFRIET, A., “Open source software en octrooien: een moeilijke combinatie”, BII, 2003, 205.
GLAS, G., “Kanttekeningen Intellectuele rechten”, IRDI 2009, afl. 4, 311-312.
GOTZEN, F., “De uitgaveovereenkomst”, A.M.I. 1982, 60-69.
HUBIN, J., “L’arrêt Premier League: les droits de diffusion exclusifs par territoire mis hors jeu”, RDTI 2012, afl.46, 117-129.
HUGENHOLTZ, P., “Over cumulatie gesproken …”, BII 2000, afl. 7, 240-242.
IGLESIAS, M., “Digital Libraries: any step forward?”, A&M 2008, afl. 5, 359.
JANSSENS, M, “Op zoek naar een adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht (A “diligent search” into the issue of orphan Works)”, IRDI 2009, 8.
KEUSTERMANS, J., en VAN DEN BRANDE, Y., “Open Source software: een analyse naar Belgisch recht”, IRDI 2007, 369.
KRUITHOF, R., “Overzicht van rechtspraak 1974-1980 Verbintenissen”, TPR 1983, 537.
KRUITHOF, R., “Leven en dood van het contract”, RW 1985-86, 2733.
LAURENS, T., “Interpretatie en bewijs van overeenkomsten inzake het auteursrecht”, CABG 2010, afl. 3, 1-65.
MAMPAEY, S., “De regeling inzake auteurscontracten en de pers: een gewrongen verhouding”, A&M 2008, 7-21.
PETILLON, F., “Vermogensrechten van werken gemaakt in opdracht gaan niet over door de betaling van de factuur”, RABG 2007, afl.14, 970-972. 160
PINXTEN, J., “De bescherming van software: auteursrecht en/of octrooirecht”, Jura Falconis 2009-10, afl. 4, 635-662.
RINZEMA, W., “Kwaliteit en Software: een goede zaak”, Computerrecht 2012, afl. 2, 101.
SCHELTEMA, M., en TJONG TJIN TAI, T., “Overeenkomsten sluiten door het openen en klikken?”, Computerrecht 2003 afl. 4, 244.
STEENNOT, R., “Tegenwerpbaarheid van algemene voorwaarden”, T. Vred. 2012, 371-372.
VANANROYE, J., “Het uitgavecontact”, Jura Falconis, 1995-96, afl. 3, 345.
VAN CAMP, S., “Open Source Software, de ondraaglijke lichtheid van een concept”, T.B.H. 2006, afl. 5, 489.
VAN DE BRANDE, Y., en KEUSTERMANS, J., “Creative Commons Licentie en Open Source”, A&M 2006, 277-280.
VANDENDRIESSCHE, G., MEUL, K., “Creative Commons licenties naar Belgisch auteursrecht”, A&M 2011, afl. 4-5, 535.
VANHEES, H.,“Auteursrechtelijke beschermde werken en software gemaakt in uitvoering van een arbeidsovereenkomst of statuut”, Orientatie 1994, 174.
VANHEES, H., “Het auteurscontract”, OBO 2012, afl.89, 73.
VAN MALLEGHEM, P., “Open Source softwarelicenties, Analyse vanuit auteursrechtelijke oogpunt”, Jura Falconis, 2008-09, afl. 4, 557.
161
Cursussen VANHEES, H., GS Rechten van de Intellectuele Eigendom: documentatiebundel, 2012, 1-101.
ENGELS, C., Syllabus Zakenrecht, UGent.
Universitaire werken JOST, J., ‘De invloed van de informatiemaatschappij op de positie van de auteursverenigingen vanuit communautair oogpunt’, thesis Rechten, 2006, 97.
WILLEMS, D., ‘De octrooirechtelijke bescherming van software’, thesis Rechten, 2009, 85.
VERWAEREN,
W.,
‘Digitalisering
en
Europeanisering
inzake
het
collectief
beheer
van
muziekauteursrechten’, Masterproef UGent 2012, 7.
R.,
MINOODT,
De
juridische
bescherming
van
Software
in
België,
http://lib.ugent.be/fulltxt/RUG01/001/458/472/RUG01-001458472_2011_0001_AC.pdf, 66-67.
R., STEENNOT, De impact van het privaat financieel recht op de wilsautonomie, de contractvrijheid en
het
consensualisme,
UGent
Working
Paper,
2010,
2-5,
http://www.law.ugent.be/fli/wps/pdf/WP2010-15.pdf.
Websites COMMISSIE AUTEURSRECHT, “Advies aan de minister van Justitie over het door het Instituut voor Informatierecht van de Universiteit van Amsterdam in opdracht van het Wetenschappelijk Onderzoek en Documentatie Centrum verrichte onderzoek”, Auteurscontractenrecht: naar een wettelijke regeling?, 12 april 2006, www.rijksoverheid.nl.
DEENE,
J.,
Contracteren
rond
auteursrechten,
http://www.projectcest.be/images/e/e3/110622_contracteren_rond_auteursrechten.pdf, 2011, 4.
162
DE
LEUR,
T.,
‘Geduld
van
de
kijkers
is
op’,
http://www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=663P5TP6.
DIEDRICH,
F.,
“The
CISG
and
Computer
Software
Revisited”,
http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/biblio/diedrich1.html.
ENGELEN,
W.,
Software…
levering
van
een
goed
of
toch
een
dient?,
http://www.europesefiscalestudies.nl/upload/Engelen.pdf, 19.
HARTSUIKER,
M.,
Voorkom
Malware-verstoring,
http://www.computable.nl/artikel/opinie/security/4548927/1276896/voorkommalwareverstoring.html.
HUGENHOLTZ, P., GUIBAULT, L., Auteurscontractenrecht:
naar een wettelijke
regeling,
http://www.ivir.nl/publicaties/overig/auteurscontractenrecht.pdf, 80.
ITU
Technology
Watch
Report,
“Privacy
in
Cloud
Computing,
an
analysis”,
http://www.itu.int/dms_pub/itu-t/oth/23/01/T23010000160001PDFE.pdf, 17.
KENNEDY, D., A Primer on Open Source Licensing Legal Issues: Copyright, Copyleft and Copyfuture, Department
of
Computer
Science,
University
of
Miami,
http://www.cs.miami.edu/~burt/learning/Csc322.052/docs/opensourcedmk.pdf.
PALLIS, G., DIKAIAKOS, M., KATSAROS, D., MEHRA, P., en VAKALI, A., Cloud Computing: Distributed Internet
Computing
for
IT
and
scientific
Research,
http://www.cs.ucy.ac.cy/~gpallis/publications/journals/editorial.pdf, 10-13.
PAPE,
D.,
Recht
van
de
Intellectuele
Eigendom,
http://wina.ugent.be/data/bestanden/569/recht_samenvatting.pdf, 2.
SONO, H., “The applicability and non-aplicability of the CSIG to software transactions”, www.csig.law.pace.edu/csig/biblio/sono6.html, 1-11.
TEMPLETON, B., Could Ad-skipping be illegal?, http://www.templetons.com/brad/adskip.html. 163
VANHAEREN, S., Auteursrechten m.b.t. software/computerprogramma’s zoals ontwikkeld door werknemers
en
bestuurders,
Argus
advocaten,
http://www.argusadvocaten.be/content/argus/uploads/docs/INTELLECTUELE%20EIGENDOMMEN%2 0-%20AUTEURSRECHTEN%20MBT%20SOFTWARECOMPUTERPROGRAMMAS%20ZOALS%20ONTWIKKELD%20DOOR%20WERKNEMERS%20EN%20BEST UURDERS%20Sofie%20VANHAEREN%20Winfried%20HOREM.pdf, 1-2.
VANDENDRIESSCHE, J., Juridische en contractuele aspecten van Cloud Computing, Bird & Bird Law, http://www.slideshare.net/Johan_Vdd/juridische-en-contractuele-aspecten-van-cloud-computingsai.
VAN WENDEL DE JOODE, R., DE BRUIJN, H., en VAN EETEN, M., Protecting the virtual commons, http://dlc.dlib.indiana.edu/dlc/bitstream/handle/10535/25/Protecting_the_Virtual_Commons.pdf.tx t?seq,1-40.
VISSER,
M.,
“Patriot
Act
keert
zich
tegen
Amerikaanse
technologiesector”,
http://www.publictendering.com/patriot-act-keert-zich-tegen-amerikaanse-technologiesector/.
WERKERS, E., KERREMANS, R., ROBRECHTS, T., en DUMORTIER, J., Auteursrecht in een digitale samenleving, http://www.cjsm.vlaanderen.be/ecultuur/downloads/onderzoeksrapport_auteursrecht_in_de_digita le_ samenleving.pdf, 20.
X.,
Microsoft
(MSFT)
New
Patent
Could
Charge
Ad
Skipping
Viewers,
www.istockanalyst.com/finance/story/5733652/microsoft-msft-new-patent-could-charge-adskipping-viewers.
X,
Intellectuele
rechten,
http://www.mensenrecht.be/sites/default/files/chapters/7-
Intellectuele%20rechten.pdf, 275.
http://www.uhasselt.be/UH/techtransfer/techtransfer-TTO-voor-onderzoekers/techtransfer-TTOvoor-onderzoekers-intellectuele-eigendom.html.
164
http://www.facebook.com/legal/terms.
http://www.salesforce.com/assets/pdf/misc/salesforce_MSA.pdf.
http://creativecommons.org/licenses/.
http://www.ukfast.co.uk/terms.html?tab=tandc&#setupoption.
http://www.wipo.int/portal/index.html.en.
http://www.ultrawebsitehosting.com/glossary/what-is-uptime-guarantee.php.
http://www.voice-info.nl/assets/voice/advies%20cie%20auteursrecht.pdf.
http://wiki.creativecommons.org/09-1684A_(Lich%C3%B4dmapwa_v._L%27asbl_Festival_de_Theatre_de_Spa).
http://www.europa-nu.nl/id/vhjmc1jpthzv/een_gemeenschappelijk_eu_octrooi.
http://www.official-documents.gov.uk/document/other/0118404830/0118404830.pdf.
http://web.law.duke.edu/cspd/pdf/cspdproposal.pdf.
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/orphan/mou.pdf.
http://ec.europa.eu/information_society/activities/digital_libraries/doc/hleg/orphan/guidelines.pdf.
http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_do or_auteursrecht/Collectieve_beheersvennootschappen/#.UW-hBLVSjec.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2012:299:0005:0012:NL:PDF.
http://windows.microsoft.com/nl-nl/windows-live/microsoft-services-agreement.
165
http://copyrightcode.eu/.
http://www.kleossupport.be/index_n.php.
Mail.google.com/mail/help/about_privacy.html.
http://aws.amazon.com/agreement/.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0465:FIN:NL:PDF.
http://www.ivir.nl/publicaties/mom/zeden.pdf.
http://economie.fgov.be/nl/ondernemingen/Intellectuele_Eigendom/auteursrecht/Bescherming_do or_auteursrecht/Auteursrechten_op_Internet/#.UXRIc7VSjec.
http://portal.unesco.org/en/ev.php-URL_ID=17721&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.
http://www.microsoft.com/hosting/en/us/licensing/splabenefits.aspx.
Epic.org/privacy/terrorism/usapatriot/.
http://www.applinet.nl/artikelen/acceptatietest.html.
http://news.netcraft.com/archives/2012/10/02/october-2012-web-server-survey.html.
http://nl.wikipedia.org/wiki/Mozilla_Firefox.
http://opensource.org/licenses.
http://opensource.org/osd.
http://ia700300.us.archive.org/1/items/CathedralAndTheBazaar/cathedral-bazaar.pdf.
http://www.law.cornell.edu/copyright/cases/499_US_340.htm. 166
http://www.europeana.eu/portal/.
http://directory.fsf.org/wiki/Main_Page.
http://en.wikipedia.org/wiki/SPICE.
http://perso.univ-rennes1.fr/eric.darmon/floss/papers/MANENTI.pdf.
167
Kranten en nieuwssites COHEN, T., “Obama approves extension of expiring Patriot Act provisions”, CNN World Wide news 27 mei 2011, http://edition.cnn.com/2011/POLITICS/05/27/congress.patriot.act/index.html.
HERBOTS, K., “Sabam wil geld voor voorleesuurtje in de bibliotheek”, De Morgen, 2012, www.demorgen.be.
HEYVAERT, B., “Gentse wonderboys vangen 19 miljoen voor datingsite”, Het Nieuwsblad 23 december 2012, www.nieuwsblad.be.
VANTYGHEM, P., “Artiesten wachten op bijna half miljard euro”, De Standaard, 29 februari 2012, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=1K3MQLK1.
X.,
“Disney
wint
rechtszaak
over
bescherming
auteursrechten”,
De
Standaard,
2003,
www.standaard.be.
X., “Sabam verdacht van verduistering en witwas”, De Standaard, 26 oktober 2007, http://www.standaard.be/artikel/detail.aspx?artikelid=DMF26102007_002.
X, “Steve Jobs stelt onder applaus ICloud voor”, VRT nieuws 6 juni 2011, www.deredactie.be.
X, “Groen licht voor Europees Patent”, Metro 11 december 2012, 6.
168
