Auteursrecht in de informatiemaatschappij

Auteursrecht in de informatiemaatschappij Bouwstenen voor een justitiestrategie

December 2001

mr dr E.J. Arkenbout dr F. van Dijk dr P.W. van Wijck Ministerie van Justitie Directie Wetgeving Directie Algemene Justitiële Strategie

Inhoud Managementsamenvatting 1.

Inleiding en probleemstelling

pag.

pag.

3

9

2.

Economische betekenis auteursrecht

pag.

2.1

Informatie als publiek goed

pag. 13

2.2

Uitwerking: het auteursrecht vanuit economische

13

4.

Maatschappelijke belangen

pag. 37

4.1

Overzicht

pag. 37

4.2

De deelmarkten van de auteursrechtindustrie

pag. 39

4.2.1 Muziek

pag. 39

4.2.2 Tekst

pag. 42

4.2.3 Film en beeld

pag. 43

4.2.4 Software

pag. 45

invalshoek

pag. 15

4.3

Gezamenlijke kenmerken marktsegmenten

pag. 47

2.3

Informatie als ervaringsgoed

pag. 16

4.4

Marktontwikkeling

pag. 48

2.4

Evenwicht in het auteursrecht: beginselen

pag. 17

4.5

Actoren aan de vraagkant

pag. 48

2.5

Evenwicht in het auteursrecht: feitelijke uitwerking

pag. 17

4.6

Conclusie

pag. 49

pag. 51

3.

Overzicht auteursrecht en verkenning van

5.

Maatschappelijke trends

19

5.1

Toenemende nadruk op bescherming van

pag. 19

5.2

3.1.1 Maker en werk

pag. 19

3.1.2 Naburige rechten en databankrechten

pag. 20

3.1.3 Wettelijke beperkingen

pag. 20

3.1.4 De inhoud van de rechten

pag. 21

3.1.5 Uitoefening van rechten

pag. 22

3.1.6 Technische beveiliging

pag. 24

3.2

pag. 24

vraagstukken 3.1

pag.

Hoofdlijnen intellectuele eigendomsrecht en toepassing daarvan

Samenhang met andere rechtsgebieden

3.2.1 Intellectuele eigendom

pag. 24

3.2.2 Verband met andere gebieden

pag. 26

3.2.3 Beleidsmatige en politieke verantwoordelijkheid

pag. 26

3.3

pag. 27 pag. 27

investeringen

pag. 51

Digitalisering/internet

pag. 52

5.3

Internationalisering

pag. 58

5.4

Toenemend belang van preventie van schendingen

pag. 59

5.5

Groeiende behoefte aan competitief, transparant en efficiënt collectief beheer

5.6

geschilbeslechting 5.7

pag. 60

Toenemende behoefte aan efficiënte pag. 60

Toenemend belang van mededingingsaspecten en consumentenbescherming

pag. 61

Conclusies

pag. 62

6.

Toekomst auteursrecht

pag. 63

6.1

Zwak DRM

pag. 63

6.2

Sterk DRM

pag. 64

6.3

Samenvatting

pag. 66

pag. 28

7.

Beleidsstrategieën

pag. 69

3.3.3 TRIPs-verdrag

pag. 28

7.1

Beleidsreactie op de scenario’s

pag. 69

3.3.4 WIPO-verdragen 1996

pag. 28

7.1.1 Zwak DRM: beleid ter bescherming van

3.3.5 Europese regelgeving

pag. 29

3.3.6 Non-discriminatie

pag. 29

3.3.7 Speelruimte voor nationaal beleid

pag. 30

3.4

pag. 31

7.1.3 Algemene geldige beleidsstrategieën

pag. 71

3.4.1 Collectief en individueel beheer van rechten

pag. 31

7.2

pag. 71

3.4.2 Wettelijk verplicht collectief beheer

pag. 31

7.2.1 Wachten tot de race gelopen is

pag. 71

3.4.3 Toezicht

pag. 32

7.2.2 Inzetten op sterk DRM

pag. 72

7.2.3 Inzetten op zwak DRM

pag. 72

7.2.4 Op twee paarden wedden

pag. 73

Internationale inbedding van het auteursrecht

3.3.1 Berner Conventie 3.3.2 Internationale verdragen ter bescherming van uitvoerende kunstenaars, fonogrammen-

5.8

producenten en omroeporganisaties; Conventies van Rome en Genève

Uitoefening van rechten en het toezicht daarop

3.4.4 Overheidsbemoeienis bij afspraken tussen rechthebbenden en gebruikers

pag. 34

3.5

Handhaving van rechten

pag. 35

3.6

Conclusies

pag. 36

rechthebbenden

pag. 69

7.1.2 Sterk DRM: beleid ter bescherming van gebruikers van informatie

8.

Beleidsstrategieën

pag. 70

Slotbeschouwing: de keuze uit de beleidsstrategieën

Bijlage 1 Overzicht van de interviews

pag. 75

pag. 78

Bijlage 2 Aanbevelingen van het rapport “The digital dilemma: Intellectual property in the information age”

2

AUTEURSRECHT IN DE INFORMATIEMAATSCHAPPIJ

Bouwstenen voor een justitiestrategie

pag. 79

Managementsamenvatting Inleiding

informatie. Vanuit dit gezichtspunt zou de toegang tot informatie

Auteursrecht en naburige rechten, de regels inzake juridische

niet door hoge prijzen beperkt moeten worden, maar is het juist

bescherming van informatie, spelen een zeer belangrijke rol bij de

optimaal informatie ter beschikking te stellen tegen een prijs die

toegang tot en beschikking over informatie. Ontwikkelingen in de

gelijk is aan de (marginale) kosten van kopiëren en verspreiden.

informatie- en communicatietechnologie roepen belangrijke vra-

Dus, terwijl vanuit het oogpunt van de creatie van werken een

gen op voor de toekomstige rol van het auteursrecht in de infor-

hoog beschermingsniveau (en dus hoge prijzen) vereist is, is van-

matiemaatschappij. De Bestuursraad van het Ministerie van

uit het oogpunt van de verspreiding van informatie een laag

Justitie heeft ingestemd met een door Directie Wetgeving en

beschermingsniveau (dus lage prijzen) gewenst. Het dilemma is

Directie Algemene Justitiële Strategie genomen initiatief om voor

dat zonder wettelijk monopolie te weinig informatie zal worden

het ministerie een lange termijn visie en strategie terzake van de

geproduceerd, maar dat met een wettelijk monopolie te weinig

houdbaarheid en handhaafbaarheid van het auteursrecht te ont-

informatie zal worden gebruikt. Het auteursrecht kan gezien

wikkelen. Het onderhavige rapport is het eerste resultaat van dit

worden als de poging van de wetgever om beide hoofdaspecten,

project. Op basis van een inventarisatie van mogelijke ontwikke-

de productie en verspreiding van informatie, in evenwicht te

lingen en beleidsstrategieën om deze ontwikkelingen tegemoet te

brengen, onder andere door de beperkingen op de rechten van

treden, levert het rapport bouwstenen voor een justitiestrategie.

auteurs.

Karakter van informatie

Evenwicht tussen productie en verspreiding

Informatie heeft een aantal kenmerken waardoor het niet als

van informatie

gewoon privaat goed op de markt kan worden verhandeld. Ten

Het auteursrecht geeft de maker (de auteur) het voor een rechter

eerste is het gebruik van informatie veelal niet of slechts in een

afdwingbare recht om anderen te verbieden gebruik te maken

beperkte mate “rivaliserend”. Informatie kan op meerdere infor-

van zijn werk. Werken zijn voortbrengselen met een eigen, oor-

matiedragers worden opgeslagen, zonder dat daarmee afbreuk

spronkelijk karakter, die het persoonlijk stempel van de maker

aan die informatie wordt gedaan. Een consument heeft bijvoor-

dragen. Boeken, films, cd’s, tekeningen en computerprogramma’s

beeld niet minder plezier van een door hem aangeschafte cd

zijn voorbeelden van voortbrengselen die onder het auteursrecht

omdat een andere consument ook een exemplaar van de desbe-

kunnen vallen. Tegelijkertijd moet het werk worden onderschei-

treffende cd aanschaft. Ten tweede kan moeilijker dan bij gewo-

den van de fysieke drager waarin het is belichaamd. Het auteurs-

ne goederen worden voorkomen dat anderen van de informatie

recht beschermt namelijk de “immateriële schepping”, de infor-

gebruik maken. De technische uitsluitbaarheid is beperkt. Zo kan

matie en dus niet de informatiedrager. Bescherming bestaat

de cd eenvoudig gekopieerd en verspreid worden. Goederen die

tegen “verveelvoudigen” (kopiëren, nadrukken, vertalen, bewer-

worden gekenmerkt door non-rivaliteit en non-exclusiviteit

ken) en “openbaarmaken” (uitvoeren, uitzenden, verspreiden van

staan in de economie bekend als “publieke goederen”. Het

exemplaren, ter beschikking stellen op het Internet). Nauw ver-

publiek-goed karakter is een klassiek argument voor enigerlei

want aan het auteursrecht zijn naburige rechten, aanspraken van

vorm van overheidsbemoeienis met de voorziening van het goed

uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten, filmprodu-

in kwestie.

centen, omroeporganisaties en databankproducenten op hun “prestaties”. Deze groepen komen min of meer dezelfde rechten

De rol van het auteursrecht kan worden toegelicht aan de hand

toe als aan auteurs. Het maatschappelijk evenwicht komt tot

van deze twee kenmerken van informatie. Bij afwezigheid van

stand door het aanbrengen van wettelijke beperkingen op de

technische en juridische bescherming van werken is het niet

rechten, met het oog op bescherming van algemene belangen en

mogelijk een prijs te vragen voor een werk die hoger is dan de

belangen van bepaalde groepen gebruikers, zoals onderwijs,

kosten van toe-eigening, in veel gevallen de kosten van kopiëren

onderzoek, vrijheid van meningsuiting, behoud van cultureel erf-

en distribueren. Makers krijgen dan niet of nauwelijks een belo-

goed, privacy, mededingingsbeleid, etc. Auteursrecht en naburi-

ning voor hun inspanningen. Wanneer de kosten van het creëren

ge rechten, waarvoor de beleidsmatige en wetgevingsverant-

van een werk niet kunnen worden terugverdiend, wordt het creë-

woordelijkheid berust bij het Ministerie van Justitie, zijn onder-

ren van werken ontmoedigd en wordt de maatschappelijke wel-

deel van het recht van de intellectuele eigendom, de regels inza-

vaart geschaad. Met het oog hierop creëert het auteursrecht juri-

ke bescherming van de “voortbrengselen der geest” waartoe ook

dische uitsluiting. Daardoor ontstaat wel een spanning met het

onder meer merkenrecht en octrooirecht behoren. Intellectueel

andere bovengenoemde aspect, namelijk de non-rivaliteit van

eigendom wordt mede beïnvloed door mededingingsrecht, aan-



3

sprakelijkheidsrecht, procesrecht, strafrecht en overeenkomsten-

• wetgeving en beleidsvorming vinden in toenemende mate op

recht. Auteursrecht en naburige rechten berusten voor een groot

internationaal niveau plaats, met name op het terrein van de

deel op internationaal vastgelegde en door veel landen onder-

Europese Unie, getuige de recente richtlijnen die op dit terrein

schreven regels, zoals de Berner Conventie, het TRIPs-verdrag en EG-recht. Met name Europese richtlijnen hebben het laatste decennium het auteursrecht een nieuw gezicht gegeven en heb-

sinds 1991 zijn vastgesteld; • preventie wordt in het kader van criminaliteitsbestrijding belangrijker;

ben het zwaartepunt van wetgeving verplaatst naar Brussel.

• afnemend belang van door overheid opgelegd collectief beheer,

Markant voorbeeld daarvan is de recente EG-richtlijn inzake

zoals thans geregeld bij fotokopiëren door overheid, bibliothe-

auteursrecht in de informatiemaatschappij. Daarin komt een

ken en onderwijsinstellingen, bij openbaar muziekgebruik, bij

belangrijk nieuw aspect van het auteursrecht aan de orde, name-

uitlenen door openbare bibliotheken en bij de heffing op lege

lijk de introductie van juridische bescherming tegen omzeiling

beelden geluidsdragers; tegelijkertijd is er toenemende

van technische beveiliging.

behoefte aan meer transparantie, competitie en efficiency van collectief beheer;

Van groot praktisch belang zijn regels inzake handhaving en uitoefening van rechten. Uitoefening van rechten geschiedt in de praktijk in een aantal gevallen (zoals bij fotokopiëren, openbaar

• toenemende behoefte aan snelle en deskundige buitengerechtelijke geschillenbeslechting; • toenemend belang van mededingingsaspecten en andere

muziekgebruik, uitlenen van beschermd materiaal door openbare

mechanismen (zoals consumentenbescherming, privacy-

bibliotheken en het compenseren van schade door thuiskopiëren)

bescherming, wetenschapsbeleid, cultuurbeleid) bij de

op door de overheid opgelegde collectieve wijze. Op dergelijk col-

vormgeving van juridische verhoudingen tussen betrokkenen.

lectief beheer bestaat, naast het algemene toezicht door de rechter en de mededingingsautoriteit, bijzonder overheidstoezicht. Naast

Digital Rights Management

die gevallen is er ook op tal van andere gebieden sprake van col-

Digitalisering en internet leiden tot een revolutie in de mogelijk-

lectieve uitoefening van rechten (zoals bij beeldend kunstenaars,

heden om informatie te vermenigvuldigen, te verspreiden en

fotografen, uitgevers, schrijvers en journalisten), aangezien indivi-

openbaar te maken. Digitalisering maakt kopiëren zonder verlies

duele uitoefening in die gevallen te bezwaarlijk, te ingewikkeld en

van kwaliteit en tegen zeer lage kosten mogelijk. Internet vergroot

te kostbaar zou zijn, in veel gevallen ook voor gebruikers.

en versnelt de toegang tot en de verspreiding van informatie. Dat geldt zowel voor geluid (file sharing van MP3 bestanden), beeld

Handhaving betreft de wijze waarop tegen inbreuk wordt opgetre-

(bijvoorbeeld DivX), software als tekst. Voor de producenten en

den, met verboden, schadevergoeding of zelfs gelden gevange-

eigenaren van informatie vormen deze ontwikkelingen een

nisstraffen. In beginsel zijn rechthebbenden belast met (de civiel-

bedreiging, omdat het moeilijk wordt informatie tegen een winst-

rechtelijke) handhaving; optreden door de overheid (strafrecht)

gevende prijs te verkopen. In reactie daarop zijn alternatieve

wordt in Nederland gezien als ultimum remedium. Strafrechtelijke

“business models” in ontwikkeling. Zo proberen leveranciers van

handhaving geschiedt in eerste instantie door de bijzondere

software, tot nu toe zonder veel succes, om hun inkomen niet

opsporingsdienst van de Buma/Stemra, waarvan de kosten op dit

zozeer te halen uit de levering van de software maar veeleer uit de

moment worden gedragen door rechthebbenden. De herpositio-

bij het gebruik daarvan te leveren ondersteuning.

nering van deze dienst, als gevolg van het kabinetsbeleid inzake bijzondere opsporingsdiensten, is onderwerp van dit project.

Digitalisering biedt niet alleen betere kopieermogelijkheden maar roept ook mogelijkheden voor kopieerbeveiliging in het leven. Er

Trends

worden zeer veel inspanningen verricht om informatie - zonder

Ten gevolge van technische en maatschappelijke ontwikkelingen

autorisatie - ontoegankelijk en/of onbruikbaar te maken via

kan het evenwicht tussen productie en verspreiding van informa-

encryptie en bijvoorbeeld elektronische watermerken. Wanneer

tie verschuiven. Er zijn verschillende ontwikkelingen gaande die

het technisch mogelijk is om ongeautoriseerden van het gebruik

belangrijke implicaties hebben voor het auteursrecht:

van informatie uit te sluiten, dan kan informatie via de markt worden verhandeld. Hierbij wordt gebruik gemaakt van enigerlei

• Het belang van bescherming van investeringen als ratio van

vorm van DRM. Met DRM wordt gedoeld op elektronische syste-

auteursrecht neemt toe, getuige onder meer de opkomst van

men van terbeschikkingstellen en gebruik van creatief materiaal

naburige rechten van onder meer fonogrammen-, film- en data-

in digitale vorm, waarmee beveiliging tegen illegaal gebruik moge-

bankproducenten;

lijk is en waarmee legaal gebruik kan worden gemonitord en afge-

• digitalisering en netwerkcommunicatie hebben groter kopieer-

rekend. Met DRM kan inhoud worden gegeven aan afspraken tus-

gemak tot gevolg, leiden tot nieuwe producten en diensten,

sen marktpartijen en kunnen vergoeding worden gereparteerd

maar bieden ook groeiende mogelijkheden voor technische

aan individuele rechthebbenden.

beveiliging en daarmee voor digital rights management (DRM);

4



Voor het auteursrecht hebben deze ontwikkelingen een dubbele

Zwak DRM

betekenis. Enerzijds vormt technische beveiliging een antwoord

In dit scenario is beveiliging van informatie in de praktijk gemak-

op bestaande problemen op het gebied van uitoefening van rech-

kelijk te omzeilen vanwege de relatief zwakke technische bescher-

ten (massaliteit van gebruik, grofkorreligheid van licenties waar

ming en de reactie van consumenten die weinig normatieve

behoefte bestaat aan verfijnde vormen van gebruiksvoorwaarden,

bezwaren hebben tegen kopiëren. Vooral vormen van DRM waar-

ontbreken invloed van individuele rechthebbenden op exploitatie)

bij brede toegang tot informatie wordt geboden (abonnements-

en handhaving (controle, opsporing en vervolging). Door de toe-

systemen) komen tot ontwikkeling. De prijzen zijn relatief laag

passing van nieuwe beveiligingsmethoden wordt digitale piraterij

door de aanwezigheid van min of meer “gratis” alternatieven. Het

beheersbaar en in geval van inbreuk traceerbaar en vervolgbaar.

technisch tegengaan van kopiëren voor eigen gebruik is voor

Anderzijds kan het evenwicht tussen rechthebbenden en gebrui-

informatieproducenten economisch niet interessant: het zou ver-

kers worden verstoord doordat wettelijke beperkingen door het

moedelijk leiden tot veel ontduiking die vervolgens tegen hoge

elektronisch slot zinledig worden gemaakt in een digitale omge-

kosten bestreden moet worden. In feite blijft de functie van de

ving. Wettelijke geborgde aanspraken van gebruikers kunnen mas-

“klassieke” auteursrechtelijke wetgeving als instrument om het

saal worden weggecontracteerd; de afnemer van de informatie- en

evenwicht tussen rechthebbenden en gebruikers te bereiken gro-

entertainmentproducten heeft immers geen keuze. In beide situ-

tendeels behouden. Het systeem van rechten en beperkingen op

aties wordt door de partijen een beroep op de overheid gedaan

de rechten blijft grotendeels gehandhaafd, ook in de digitale

om op te treden tegen misbruik. Er worden bijzondere inspanning

omgeving. In het digitale marktsegment is collectief beheer met

verwacht, namelijk juridische ondersteuning tegen het omzeilen

gebruikmaking van forfaitaire heffingen een belangrijke, zo niet

van beveiliging en bewaken van het evenwicht tussen rechtheb-

dominante beheersvorm. In dit scenario spitsen de problemen

benden onderling door het voorkomen of redresseren van mis-

zich toe op het behoud van voldoende prikkels voor de creatie van

bruik door rechthebbenden. De overheid zal mede daarom een

werken en voldoende bescherming van investeringen.

visie moeten ontwikkelen op de fundamentele dilemma’s die ontstaan door de technologische en economische trends.

Sterk DRM

In dit scenario is technische beveiliging van afdoende niveau Voor het ontwikkelen van een dergelijke visie is een complicatie

haalbaar. De informatie-industrie levert dienstverlening van hoge

dat nog veel onzekerheid bestaat over de ontwikkeling van infor-

kwaliteit en van een grote diversiteit, waarmee nauwkeurig op de

matiemarkten. Er ontstaan DRM systemen met behulp waarvan

individuele behoeften kan worden ingespeeld. Consumenten

verhandeling van steeds meer typen van informatie via de markt

wennen er geleidelijk aan dat ze voor de toegang tot informatie

mogelijk wordt. Het is nog onduidelijk hoe goed de beveiliging zal

moeten betalen. Kopiëren zonder toestemming wordt gezien als

zijn. Ook de acceptatie door de consumenten is nog een open

diefstal. DRM waarbij betaling nauw aansluit bij het individuele

vraag. Daarnaast bevordert digitalisering en internet ook meer

gebruik wordt de dominante vorm. Prijzen zijn relatief hoog,

coöperatieve vormen van productie. Te verwachten is een hevige

mede omdat er weinig mogelijkheden zijn om uit te wijken naar

concurrentie tussen “business models” (zoals competitief versus

“gratis” informatie. In deze situatie verliest het “klassieke” auteurs-

coöperatief, binnen competitief allerlei vormen van uitoefening

recht aan functie. Transacties in de digitale sfeer worden via het

van rechten, van ruwe abonnee vormen tot nauwe aansluiting bij

overeenkomstenrecht geregeld. In dit scenario spitsen de proble-

het gebruik van de afnemer). Deze strijd vindt niet alleen op de

men zich toe op de toegang tot informatie, de keuzevrijheid van

markt plaats, maar ook in de politieke arena. De toedeling van

de consument en de beheerssystemen.

rechten door overheden heeft grote invloed op de “business models”. Gebleken is dat de lobbykracht van private partijen hier-

Welk scenario het meest waarschijnlijk is, valt moeilijk te zeggen.

bij een belangrijke rol speelt. In het rapport worden met het oog

Gelet op de inspanningen van vele marktpartijen in alle marktseg-

op de onzekerheden twee scenario’s geschetst.

menten, lijkt een ontwikkeling richting sterk DRM het meest waarschijnlijk.

Twee scenario’s: zwak en sterk DRM De scenario’s, die worden aangeduid als ‘zwak DRM’ en ‘sterk

Beleidsreacties op de scenario’s

DRM’, worden gebruikt om extremen te verkennen.

De twee scenario’s leiden tot spiegelbeeldige problemen. Bij zwak

Onderscheidende kenmerken zijn de technologische ontwikkeling

DRM dreigt primair te weinig informatie te worden gecreëerd, ter-

en de reactie van actoren erop. In beginsel gaat het om ontwikke-

wijl bij sterk DRM vooral te weinig gebruik van informatie te wor-

lingen die zich in hoge mate aan beïnvloeding door de wetgever

den gemaakt. Dat maakt dat de scenario’s uiteenlopende beleids-

onttrekken.

matige reacties vergen.



5

• Bij zwak DRM past een beleid gericht op de bescherming van

monitoring mechanisme ontwikkeld en toegepast om een scherp

de rechthebbenden, opdat voldoende prikkels voor het creëren

beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling.

van werken bestaan. Toezicht en handhaving zullen moeten

Fase 2: Indien sterk DRM niet tot ontwikkeling komt, wordt over-

worden geïntensiveerd en collectief beheer en collectieve finan-

gestapt op de beleidsreactie op het zwak DRM-scenario.

cieringsvormen zullen moeten worden bevorderd. Daarbij is dan een grote rol weggelegd voor forfaitaire heffingen op infor-

Inzetten op zwak DRM

matiedragers.

Fase 1: De beleidsreactie voor zwak DRM wordt uitgewerkt uit tot

• Bij sterk DRM past een beleid ter bescherming van de gebrui-

een beleidsplan en dit plan wordt geïmplementeerd. Zwak DRM

kers van informatie. Nagegaan moet worden hoe de toegang tot

wordt bevorderd. Collectief beheer wordt wettelijk verplicht

informatie kan worden bevorderd. Er zal op moeten worden

gesteld en forfaitaire heffingen op geluiddragers worden versneld

toegezien dat de waarborgen waarin het auteursrecht voorziet

uitgebreid en verhoogd. De efficiëntie van het collectief beheer

door de rechthebbenden worden gerespecteerd.

wordt bevorderd. Er wordt een monitoring mechanisme ontwik-

Consumentenbescherming vergt hier aandacht. Bij de realisatie

keld en toegepast om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke

van sterk DRM moeten forfaitaire heffingen worden afgeschaft

ontwikkeling.

teneinde dubbel betalen te voorkomen.

Fase 2: Indien DRM niet zwak blijft, wordt overgestapt op de

Er zijn overigens ook maatregelen die passen binnen beide scena-

beleidsreactie op het sterk DRM-scenario.

rio’s, zoals het bevorderen van het normbesef van de burger ten aanzien van intellectuele eigendom, het zorgdragen voor de

Op twee paarden wedden

totstandkoming van laagdrempelige toegang tot eenvoudige en

Fase 1: De beleidsreacties voor de afzonderlijke scenario’s worden

deskundige geschilbeslechting, en de systematische bestrijding

uitgewerkt tot beleidsplannen en gelijktijdig uitgevoerd.

van piraterij conform “programmatisch handhaven”.

De bescherming van rechthebbenden wordt bevorderd, vooral door intensivering van de handhaving en de bescherming van

Beleidsstrategieën

gebruikers van informatie door de toegang tot informatie te

Er kan op verschillende manieren worden omgegaan met de hui-

waarborgen. Er wordt een monitoring mechanisme ontwikkeld en

dige onzekerheid over de ontwikkeling van DRM en de daaruit

toegepast om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke

voortvloeiende implicaties voor het evenwicht tussen productie

ontwikkeling.

en verspreiding van informatie waar het auteursrecht zich op

Fase 2: Zodra de richting van verandering voldoende duidelijk is,

richt. Er kan onderscheid worden gemaakt tussen vier beleids-

wordt het beleidsaccent verschoven naar het scenario dat zich

strategieën waarbij, naast algemeen geldige maatregelen, uiteen-

realiseert.

lopende maatregelen worden genomen zolang nog onduidelijk is of zwak of sterk DRM tot stand komt (fase 1). Zodra duidelijk is

Voor- en nadelen van de beleidsstrategieën

welke ontwikkeling daadwerkelijk plaatsvindt, worden de maat-

Om een keuze uit de verschillende strategieën te kunnen maken,

regelen zo nodig aangepast (fase 2).

moeten de voor- en nadelen die er aan die strategieën verbonden zijn met elkaar worden vergeleken.

Wachten tot de race gelopen is

Fase 1: Er wordt een monitoring mechanisme ontwikkeld en toege-

Wachten tot de race gelopen is

past om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling.

Bij een afwachtende strategie maakt de overheid geen gebruik van

De beleidsreacties voor de afzonderlijke scenario’s worden uitge-

de mogelijkheid op beïnvloeding van de kans op de realisatie van

werkt tot beleidsplannen en gereedgemaakt voor implementatie.

een van de scenario’s en wordt Nederland internationaal in een

Fase 2: Zodra de richting van verandering voldoende duidelijk is,

volgende rol gedwongen. Afwachten tot ontwikkelingen voldoen-

wordt een van de beleidsplannen geïmplementeerd.

de duidelijk zijn, betekent dat achteraf de negatieve aspecten van deze ontwikkelingen hersteld moeten worden.

Inzetten op sterk DRM

Fase 1: De beleidsreactie voor sterk DRM wordt uitgewerkt tot een

Inzetten op sterk DRM

beleidsplan en dit plan wordt geïmplementeerd. Sterk DRM wordt

De overheid maakt gebruik van de mogelijkheid om ontwikkelin-

door aanvullende maatregelen bevorderd. Er wordt een gediffe-

gen, ook internationaal, te beïnvloeden. Indien desalniettemin

rentieerd handhavingsbeleid ontwikkeld, waarbij niet wordt opge-

geen sterk DRM tot ontwikkeling komt, zijn er maatschappelijk

treden als schending van rechten via technische preventie door

kosten omdat de overheid op zwak DRM gerichte maatregelen,

DRM (gemakkelijk) voorkomen had kunnen worden. Handhaving

zoals het intensiveren van handhaving, heeft nagelaten.

wordt vooral gericht op omzeiling van technische beveiliging. Het wettelijk verplicht collectief beheer wordt beperkt tot de analoge sfeer. Forfaitaire heffingen worden geminimaliseerd. Er wordt een

6



Inzetten op zwak DRM

hadden kunnen worden door beleidsmaatregelen eerder in te voe-

Het bevorderen van zwak DRM stuit op problemen. In de eerste

ren, en 3) de kosten voor de overheid van getroffen beleidsmaatre-

plaats beschermt de EU-regelgeving juist de ontwikkeling en toe-

gelen die achteraf niet nodig blijken te zijn.

passing van beveiligingsmethoden. In de tweede plaats belast zwak DRM in een digitale wereld de overheid met omvangrijke

Vanwege de vele onzekerheden en het gebrek aan onderzoek naar

handhavingstaken. Mocht ondanks het bevorderen van zwak

de voor- en nadelen die er aan de scenario’s verbonden zijn, is

DRM toch sterk DRM tot ontwikkeling komen, dan moeten de

slechts een tentatieve keuze uit de strategieën mogelijk. Niettemin

rechten van rechthebbenden achteraf worden ingeperkt worden

lijkt het erop dat het inzetten op sterk DRM een aantrekkelijke

teneinde de toegang tot informatie te waarborgen. Hiermee kun-

strategie is, zowel om principiële redenen (niet de overheid belas-

nen omvangrijke kosten voor de overheid zijn gemoeid.

ten met weinig kansrijke handhavingstaken) als pragmatische redenen (niet oproeien tegen de stroom van de technologische en

Op twee paarden wedden

marktontwikkeling). Daar staat tegenover dat het bevorderen van

De kosten van deze strategie zijn hoog, omdat zowel maatregelen

sterk DRM met relatief geringe inspanningen en kosten gepaard

worden genomen die passen bij zwak als bij sterk DRM zijn.

lijkt te gaan. Onderstaand kader geeft een overzicht van de voor-

Daarbij komt dat het vermoedelijk lang kan duren voordat duide-

gestelde strategie.

lijk wordt welk scenario zich ontvouwt. Doordat geen standpunt wordt ingenomen over de gewenste ontwikkelingsrichting komt

De keuze voor een beleidsstrategie is van groot belang omdat het

Nederland internationaal in een volgende rol. Impliciet wordt de

een kader biedt voor de ontwikkeling van de weten regelgeving

ontwikkeling van zwak DRM gestimuleerd, doordat handhavings-

op dit terrein, de positiebepaling in internationale onderhandelin-

inspanningen ertoe leiden dat de prikkel voor rechthebbenden

gen en het oplossen van tal van praktische vragen die thans leven,

om te investeren in technische beveiliging afneemt.

zoals ten aanzien van de organisatie van toezicht op collectief beheer van rechten en ten aanzien van handhaving.

Keuze uit beleidsstrategieën

Hier ligt ook de samenhang met de strategische agenda van het

Ongeacht de beleidstrategie die wordt gekozen, kan zowel zwak

ministerie (zie kader 1.1).

als sterk DRM zich realiseren, zodat bij de keuze van een beleidsstrategie rekening gehouden moet worden met de uitkomsten in

Een keuze voor een van de beleidsstrategieën heeft verregaande

beide scenario’s. In hun gevolgen onderscheiden de strategieën

gevolgen. Ter voorbereiding van de keuze is een grondige

zich op de volgende punten: 1) de invloed op de kans dat de feite-

discussie over deze materie nodig om een scherper beeld te

lijke ontwikkeling in een bepaalde richting gaat, 2) de kosten voor

krijgen van de kansen en voor- en nadelen van de verschillende

de samenleving van getroffen beleidsmaatregelen die achteraf niet

scenario’s en beleidsstrategieën. Dit rapport verschaft de aanzet

nodig blijken te zijn en kosten voor de samenleving die vermeden

voor deze discussie.



7

Voorgestelde strategie Vanuit het streven naar evenwicht op lange termijn tussen de creatie en verspreiding van informatie, en daarmee evenwicht in de belangen van producenten en gebruikers van informatie, wordt voorgesteld een strategie gericht op het bevorderen van en anticiperen op sterk DRM te volgen. Deze strategie omvat het volgende.

Fase 1: 1.

Voer de volgende algemeen geldige beleidsmaatregelen uit: • De overheid herziet haar rol bij het collectief beheer. • Het normbesef van de burger ten aanzien van intellectuele eigendomsrechten wordt bevorderd. Zowel voorlichting als handhaving spelen hierbij een rol. Hiervoor is nader onderzoek nodig. • De overheid draagt zorg voor de totstandkoming van laagdrempelige toegang tot eenvoudige en deskundige geschilbeslechting. • De bestrijding van piraterij wordt systematisch aangepakt met behulp van handhavingsprogramma’s. Er wordt deelgenomen aan internationaal gecoördineerde opsporing en handhaving. Bij de handhavingstaak neemt de overheid verantwoordelijkheid voor de opbouw van technische expertise. • De beleidscoördinatie wordt geïntensiveerd.

2.

Anticipeer als volgt op sterk DRM: • De toegang tot informatie wordt bevorderd door het stellen van regels. Hiervoor is een analyse nodig van de mogelijkheden om brede toegang tot informatie te bevorderen. • Hierbij blijft het auteursrecht, als instrument om evenwicht tussen over en weer geleverde prestaties aan te brengen, richting gevend voor de overeenkomsten die partijen in het kader van DRM afsluiten. De overheid ziet erop toe dat de waarborgen waarin het auteursrecht voorziet zoals de uitzonderingen, door rechthebbenden worden gerespecteerd. • Consumenten- en in het algemeen afnemersbescherming, inclusief recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, worden bevorderd. • Ten aanzien van forfaitaire heffingen wordt een mechanisme ingevoerd waardoor deze worden afgeschaft, zodra DRM-systemen kunnen worden ingevoerd. Hierdoor wordt dubbel betalen zo veel mogelijk voorkomen.

3.

Bevorder als volgt sterk DRM: • Er wordt een gedifferentieerd handhavingsbeleid ontwikkeld, waarbij niet wordt opgetreden als schending van rechten via technische preventie door DRM (gemakkelijk) voorkomen had kunnen worden. Handhaving wordt vooral gericht op omzeiling van technische beveiliging. • Het wettelijk verplicht collectief beheer wordt beperkt tot de analoge sfeer. • Forfaitaire heffingen worden geminimaliseerd. Er worden geen heffingen ingevoerd op nieuwe digitale informatie dragers op grond van de verwachting dat binnen redelijke termijn afdoende technische bescherming mogelijk wordt. Tarieven blijven laag. • Standaardisatie terzake van technische beveiliging wordt bevorderd. • In internationale onderhandelingen koerst Nederland op sterk DRM. • Ontwikkel en implementeer een monitoring mechanisme om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling.

Fase 2: • Indien sterk DRM niet tot ontwikkeling komt, switch naar de beleidsreactie op het zwak DRM-scenario.

8



Hoofdstuk

1

Inleiding en probleemstelling

Context en doel van het rapport

maar ook aan de problemen van de telecommunicatiesector. Deze

In de informatiemaatschappij staan toegang tot en beschikking

onzekerheid laat onverlet dat door de inzet van technische bevei-

over informatie en kennis centraal. Auteursrecht en naburige

liging voor de exploitatie van informatie, in algemene zin de toe-

rechten, de regels inzake juridische bescherming van informatie,

gang tot informatie wordt beperkt en maatschappelijke functies,

spelen daarbij een zeer belangrijke rol. Deze rechten, die dienen

die in het algemeen belang ondersteuning verdienen en thans ook

ter bevordering van het totstandkomen en het verspreiden van

krijgen, zoals onderwijs, nieuwsvoorziening en archivering, in het

creatief materiaal, maar die ook zijn bedoeld om de persoonlijk-

gedrang kunnen komen. Ook kan de inzet van technische beveili-

heid van maker en artiest te beschermen en om de mogelijkheid

gingsmiddelen een verstoring van marktverhoudingen opleveren

te bieden investeringen terug te verdienen, bepalen wie welke

en een bedreiging vormen voor de verhouding tussen de auteurs

informatie mag verveelvoudigen (kopiëren of bewerken) of open-

en artiesten, de scheppers van de informatiegrondstof, enerzijds

baarmaken (verspreiden, uitvoeren, uitzenden of aanbieden).

en informatieproducenten anderzijds. Tussen juridische exclusivi-

De opkomst van de digitale techniek heeft geleid tot sterk vergrote

teit van informatie en het belang van (laagdrempelige en brede)

opslag-, bewerkings- en eenvoudige grensoverschrijdende

beschikbaarheid daarvan, tussen belangen van de verschillende

verspreidingsmogelijkheden. Terwijl de kosten van het produce-

bij de uitoefening en handhaving van auteursrecht en naburige

ren van informatie niet wezenlijk veranderen, wordt de verveel-

rechten betrokken groepen bestaat grote spanning, die tot

voudiging en vaak ook de verspreiding van informatie vrijwel

uitdrukking komt in onder meer de volgende, deels overlappende

kosteloos. Daarmee neemt de dreiging van misbruik en piraterij

vragen.

toe. Techniek kan echter ook als hulpmiddel gaan fungeren bij controle en regulering van verspreiding van informatie en bij afre-

• op welke wijze dient de vraag om juridische bescherming van

kening bijvoorbeeld naar rato van gebruik: per lees-, kopieer- of

investeringen te worden beantwoord: moeten rechthebbenden

luistereenheid. Door de groeiende reikwijdte van auteursrecht en

meer mogelijkheden krijgen tot beheersing van exploitatie-

naburige rechten neemt de invloed van rechthebbenden (uitge-

vormen van beschermd materiaal of moet de wetgever

vers, schrijvers, muziekproducenten, artiesten, filmproducenten,

vergoedingssystemen in het leven roepen als tegenprestatie voor

programmamakers, softwareontwikkelaars) op deze ontwikkelin-

bepaalde gebruiksvrijheden?

gen toe. Ook leeft de wens om het “kraken” van die beveiliging

• bestaat behoefte aan bescherming van belangen van gebruikers-

strafbaar te stellen. Deze wens is tot gelding gebracht in een

groepen, en zo ja, op welke wijze: moet de wetgever hier preven-

recente EG-richtlijn.

tief optreden, door wettelijke gebruiksrechten te scheppen of moet de overheid overlegstructuren voorschrijven of faciliteren?

Tegelijkertijd speelt een ander, spiegelbeeldig en niet minder

• wat zijn de consequenties voor het auteursrecht van ontwikke-

groot belang. De omvang en snelheid van de technologische en de

lingen op het gebied van digitalisering en internet: moet de over-

daarop gebaseerde economische ontwikkelingen op het terrein

heid de ontwikkelingen slechts monitoren of moet de overheid

van digitalisering en internet raken vele sectoren van de maat-

deze in een bepaalde richting trachten te sturen op onderdelen

schappij, zoals het bedrijfsleven, het onderwijs, de bibliotheken, de omroep en de consumenten, kortom, groepen van gebruikers

die voor het auteursrecht van belang zijn? • wat is de maatschappelijke betekenis van technische beveiliging

voor wie toegang tot en beschikking over informatie van groot

van informatie: vormt deze beveiliging niet alleen een kans in de

belang zijn. Deze ontwikkelingen zullen medebepalend zijn voor

zin van het aanzuiveren van handhavings- en uitoefenings-

de toegang tot informatie in elektronische netwerken. Zonder toe-

tekorten maar ook een bedreiging door informatie-

gang tot deze netwerken is deelname aan de informatiemaat-

monopolisering? Zo ja, moet de overheid hiertegen optreden?

schappij niet meer denkbaar. De techniek biedt namelijk ook de

• welke rol spelen auteursrecht en naburige rechten bij de ontwik-

mogelijkheid tot uitsluiting en afgrendeling van toegang tot infor-

keling van succesvolle “business models” ter zake van exploitatie

matie en tot beheersing van de distributiekanalen. Op alle toepas-

van informatie in de informatiemaatschappij: moeten beleid en

singsgebieden van het auteursrecht zijn hierop gebaseerde “busi-

wetgeving op dit terrein een instrument vormen om bepaalde

ness models” in ontwikkeling. Dat gebeurt overigens met vallen en opstaan: er bestaat veel onzekerheid over de haalbaarheid - ook in

modellen te stimuleren of juist om af te remmen? • welke rol komt toe aan de nationale wetgever in een sterk

juridische zin - en winstgevendheid van deze bedrijfsmodellen.

mondialiserende omgeving: wat moet de inzet in internationale

Deze onzekerheid draagt bij aan de zogenaamde ‘dot.com’ crisis,

onderhandelingen zijn en op welke wijze kan deze worden geëffectueerd?



9

• welke verantwoordelijkheid draagt de overheid voor handha-

besluitvorming zal plaatsvinden over positionering en organisatie

ving van auteursrecht en naburige rechten: ligt hier primair een

van de opsporingsactiviteiten bij bestrijding van piraterij op het

taak voor de individuele rechthebbenden of, mede vanwege een

gebied van auteursrecht en naburige rechten. Tenslotte is in het

verschuiving van het beleid naar internationale instituties,

kader van dit project een onderzoek gestart naar het draagvlak

speelt handhaving mede een rol bij het ondersteunen en effec-

voor en de wenselijkheid van alternatieve geschilbeslechting bij

tueren van het algemene beleid van de overheid op het terrein

geschillen over auteursrecht en naburige rechten. Specifiek

van auteursrecht en naburige rechten?

onderdeel van dit onderzoek is een bestudering van systemen van

• welke verantwoordelijkheid draagt de overheid voor uitoefening (beheer) van auteursrecht en naburige rechten, met inbegrip

geschilbeslechting die in het buitenland functioneren, zoals het Verenigd Koninkrijk, Duitsland en de Verenigde Staten.

van het beslechten van geschillen op dit terrein: welke rol heeft de overheid bij het in evenwicht brengen van belangen van

Het onderhavige rapport is het eerste resultaat van het project en

auteurs en artiesten enerzijds en informatieproducenten ander-

richt zich op de hoofdlijnen van een lange termijn visie en strate-

zijds, en welke rol kan alternatieve geschilbeslechting en gede-

gie voor het auteursrecht. Het deelonderwerp over alternatieve

legeerde besluitvorming op dit terrein spelen?

geschillenbeslechting zal na afronding van het onderzoek en de discussie en besluitvorming over visie en strategie tot voorstellen

Voor het beleid en de regelgeving op het gebied van het auteurs-

leiden.

recht en de naburige rechten draagt het Ministerie van Justitie in Nederland de eerste verantwoordelijkheid. Het ministerie is

Werkwijze

verantwoordelijk voor weten regelgeving. Ook komt de verant-

Mede gezien de grote onzekerheid op dit terrein, is het ontwikke-

woordelijkheid op dit moment onder meer tot uitdrukking in een

len van een lange termijn visie en strategie voor het auteursrecht

nauwe betrokkenheid bij collectief beheer van rechten en het toe-

een bijzonder ambitieuze onderneming. Het omgaan met die

zicht daarop (zoals bij het fotokopiëren, het uitlenen van beeld-

onzekerheid speelt daarbij een centrale rol. Het ambitieuze karak-

en geluidsdragers door openbare bibliotheken, het openbaar

ter schuilt ook hierin dat niet volstaan kan worden met een strikt

muziekgebruik en de compensatieregeling voor het thuiskopieren

juridische benadering. Het auteursrecht reguleert economische

van muziek, tv-programma’s en films), in de verantwoordelijkheid

activiteiten die bovendien sterk aan belang winnen. Ook spelen

voor publieke handhaving van de rechten en voor de onderhande-

technologische en criminologische aspecten een belangrijke rol.

lingen die over auteursrecht en naburige rechten worden gevoerd in internationale gremia, zoals de Europese Unie en de

De gevolgde werkwijze om greep te krijgen op deze complexe

Wereldorganisatie voor Intellectuele Eigendom (Wipo). Het

materie is tweeledig: in de eerste plaats, is een analyse vanuit

Ministerie wordt in toenemende mate geconfronteerd met de

juridische en economische invalshoek uitgevoerd om het doel en

noodzaak om oplossingen te bieden voor de spanningen die

de maatschappelijke betekenis van het auteursrecht scherp in

voortvloeien uit de bovengenoemde ontwikkelingen en antwoor-

beeld te brengen alsmede de wijze waarop dit doel en betekenis in

den te geven op bovengenoemde vragen. Deze oplossingen en

het huidige auteursrecht gestalte heeft gekregen. Hierbij is vooral

vragen moeten worden gevonden in een sterk internationaliseren-

gebruik gemaakt van de wetenschappelijke literatuur. De juridi-

de omgeving, terwijl het financiële belang van de auteursrechten

sche en economische invalshoeken hangen ten nauwste samen en

naburige rechtensector de afgelopen jaren sterk is toegenomen en

worden daarom zo veel mogelijk geïntegreerd. De economische

verder zal toenemen. Ook in Nederland zijn onder meer grote

wetmatigheden en beginselen die voor een belangrijk deel de ratio

werkgelegenheidsbelangen gemoeid met het uitoefenen en hand-

vormen van het auteursrecht liggen immers mede ten grondslag

haven van regels op dit terrein.

aan de juridische uitwerking in een uitgebreid stelsel van rechten en beperkingen. In de tweede plaats is een trendanalyse uitge-

De Bestuursraad van het Ministerie van Justitie heeft op 1 februari

voerd. Deze berust primair op de analyse van een grote verschei-

2000 ingestemd met een door Directie Wetgeving en Directie

denheid aan schriftelijke bronnen. Echter, omdat vooral de tech-

Algemene Justitiële Strategie genomen initiatief om op departe-

nologische ontwikkeling en de economische gevolgen daarvan

mentaal niveau een lange termijn visie en strategie ter zake van de

met grote onzekerheid is omgeven, hebben ter aanvulling

houdbaarheid en handhaafbaarheid van het auteursrecht op te

gesprekken plaats gevonden met - vanuit verschillende invalshoe-

zetten. Bij dit project zijn ook het Directoraat-Generaal

ken - direct betrokken partijen. Gesproken is in Nederland met

Rechtshandhaving, alsmede de Directie Rechtsbijstand en

DMD secure, The Trust Factory, Philips en Buma/Stemra met

Juridische Beroepen en Directie Rechtspleging betrokken. De

advocaten van Morrison & Foerster en Wilmer, Cutler & Pickering,

inbedding van de Buma/Stemra Opsporingsdienst, als gevolg van

in Brussel gevestigde internationale kantoren die zich intensief

de discussie over de taak en positionering van de bijzondere

met deze materie bezighouden. Bijlage 1 bevat een overzicht van

opsporingsdiensten in Nederland is uitdrukkelijk verbonden aan

de personen met wie binnen deze organisaties is gesproken. Deze

dit project, in die zin dat op basis van de bevindingen nadere

gesprekken hebben de onzekerheid niet weggenomen, maar wel

10



scherper in beeld gebracht. Door de onzekerheid is het niet ver-

Vervolgens wordt in hoofdstuk 4 ingegaan op de empirische kant:

antwoord één toekomstbeeld te schetsen. Daarom zijn twee extre-

hoe werkt het auteursrecht uit in de belangrijkste marktsegmen-

me scenario’s ontwikkeld. Voor de afzonderlijke scenario’s is ver-

ten die het auteursrecht bestrijkt: muziek, tekst, film/beeld en

volgens onderzocht welke problemen zich daarbij voordoen en

software? Naast een bespreking per marktsegment van de auteurs-

welke beleidsreactie soulaas kan bieden. Vervolgens zijn vanwege

rechtelijke structuur, gaat de aandacht uit naar de werking van de

de onzekerheid over de richting waarin de ontwikkelingen zullen

onderscheiden markten, inclusief illegale aspecten daarvan. Een

gaan denkbare beleidsstrategieën geschetst voor de inzet van deze

belangrijk kenmerk van alle marktsegmenten is de schending van

beleidsreacties.

het auteursrecht, die - ondanks de beperkte beschikbaarheid van gegevens - toch zo goed mogelijk wordt gekwantificeerd. Ook

Wat betreft de scenario’s wordt nog in methodologische zin opge-

wordt aandacht besteed aan de veranderingen waaraan de deel-

merkt dat het gaat om zogenaamde omgevingsscenario’s, die zich

markten, maar ook het geheel van deze markten, onderhevig zijn.

in beginsel onttrekken aan beïnvloeding door de overheid, en niet

Hiermee komen de maatschappelijke belangen die gemoeid zijn

om bijvoorbeeld beleidsscenario’s, waarin alternatieve mogelijk-

met het auteursrecht concreet in beeld. Aparte aandacht wordt

heden voor overheidsoptreden worden geschetst. Voor deze laat-

gegeven aan de vraagkant: de individuele en institutionele gebrui-

ste wordt het begrip beleidsstrategie gebruikt. De ontwikkelde

kers van informatie en hun belangen.

scenario’s zijn overigens grotendeels en dus niet geheel onafhankelijk van het overheidsoptreden. De overheid kan beperkte

Aan al deze analyses kunnen vervolgens cruciale trends worden

invloed uitoefenen op de waarschijnlijkheid dat ontwikkelingen in

ontleend en kunnen lijnen naar de toekomst worden getrokken.

de richting van het ene of het andere scenario zullen gaan. In die

Dit gebeurt in hoofdstuk 5. Dit hoofdstuk is ook de weerslag van

zin worden scenariomethoden hier pragmatisch toegepast. In

de gesprekken met direct betrokken partijen. In hoofdstuk 6 wor-

dezelfde sfeer ligt dat voorzichtige uitspraken worden gedaan over

den twee scenario’s geschetst ten aanzien van de technologische

de waarschijnlijkheid van een ontwikkeling in de ene of de andere

en economische ontwikkeling. Deze scenario’s worden vervolgens

richting.

geanalyseerd op hun consequenties. Hoofdstuk 7 gaat over de rol die de overheid zou kunnen spelen om ontwikkelingen in goede

In het laatste stadium van voorbereiding is dit rapport besproken

banen te leiden. Uitgaande van de beleidsreacties die bij de afzon-

met een vijftal deskundigen uit verschillende disciplines. Zie bijla-

derlijke scenario’s passen, worden alternatieve beleidsstrategieën

ge 1. De bedoeling van deze bespreking was het toetsen van de

gepresenteerd. Hoofdstuk 8 sluit af met een beargumenteerde,

trendbeschrijving, de scenarioschetsen, de beleidsstrategieën en

maar voorlopige keuze uit deze beleidsstrategieën. De keuze heet

de keuze uit de strategieën. Deze bespreking heeft geleid tot een

niet voor niets voorlopig: de stappen die nodig zijn om tot een

aanscherping van het rapport.

keuze te komen heeft subjectieve elementen en behoeft daarom nadere discussie.

Opzet van het rapport Het rapport begint met een analyse van het doel en de maat-

Bij internationale onderhandelingen over het auteursrecht is een

schappelijke betekenis van het auteursrecht (hoofdstuk 2).

meer strategische opstelling nodig en een bezinning op de uit-

Hiervoor wordt primair een economisch begrippenkader gebruikt.

gangspunten van de rechtshandhaving op dit terrein is nodig.

In hoofdstuk 3 komt de juridische uitwerking aan de orde. Dit

Deze punten sluiten aan bij een aantal onderwerpen op de strate-

hoofdstuk geeft een overzicht van het auteursrecht. De nadruk ligt

gische agenda van het ministerie van Justitie (zie kader 1.1).

op de ontwikkelingen die zich in het auteursrecht voordoen en de vragen en problemen die deze ontwikkelingen oproepen.



11

Kader 1.1 Strategische agenda versie 2001 Ministerie van Justitie Op de strategische agenda staan drie onderwerpen. Twee daarvan zijn voor dit rapport direct van belang .

Effectiviteit en legitimiteit van de overheid Justitie dient versterkt invulling te geven aan haar rijksdienstbrede medeverantwoordelijkheid voor wetgevingskwaliteit en rechtshandhaving om de effectiviteit en legitimiteit (en daarmee het gezag) van de overheid te vergroten en dient ook de effectiviteit en legitimiteit van de eigen organisaties te versterken.

Hiervoor is nodig: • Het ontwikkelen van voorstellen voor een rijksdienstbrede doorlichtingsoperatie ter vergroting van de effectiviteit en legitimiteit van de overheid en het verkennen van het draagvlak daarvan. Bij een dergelijke doorlichtingsoperatie gaat het primair om de versterking van de naleving van weten regelgeving en staan naleefbaarheid, handhaafbaarheid en daadwerkelijke handhaving centraal. • Het expliciteren en, waar nodig, herzien van de uitgangspunten voor de rechtshandhaving. Dit is nodig voor een doorlichtingsoperatie, maar vooral ook met het oog op het vermijden van overspannen verwachtingen ten aanzien van het optreden van de overheid. • Het onderzoeken hoe het belang van regels en de handhaving daarvan kan worden uitgedragen en welke rollen Justitie en (andere) regelgevende organen daarbij kunnen spelen. • Met het oog op het vergroten van de effectiviteit en legitimiteit van de Justitie (gelieerde) organisaties; het voortdurend bezien waar een intensivering van de strafrechtelijke handhaving het meest effectief is, hoe de samenwerking in de strafrechtketen en van die keten met andere organisaties zoals de geestelijke gezondheidszorg, kan worden verbeterd en waar organisatorische maatregelen nodig zijn om te stellen doelen ten aanzien van het terugdringen van afbreukrisico’s te bereiken. Het bevorderen van cultuurverandering ter vergroting van de samenwerkingsgerichtheid. Een ander cultuurelement dat direct relevant is voor de legitimiteit van Justitie betreft integriteit. Dit onderwerp vraagt voortdurende aandacht.

Internationale rechtsontwikkeling Justitie dient de effectiviteit te vergroten van de beïnvloeding van de internationale en in het bijzonder de Europese rechtsontwikkeling, teneinde - binnen de verantwoordelijkheid van Justitie - op evenwichtige wijze het Nederlands belang te bevorderen.

Hiervoor is nodig: • Ter fundering van het internationale werk van Justitie; het ontwikkelen van een visie op de toekomst van het Europese integratieproces (constitutioneel model, ontwikkeling afzonderlijke rechtsgebieden, subsidiariteit, toedeling Justitietaken aan EU-pijlers), de kwaliteit van het EU-recht en de verhouding tussen europeanisering en internationalisering van het recht. De visie wordt uitgedragen aan parlement en relevante partners. • Het uitvoeren van een analyse van de eigenheid van het Nederlandse rechtsstelsel en de waarden en belangen daarbij en stellen van prioriteiten ten aanzien van wat te behouden en uit te dragen. • Het onderzoeken van de mogelijkheden om de organisatie van de beïnvloeding te verbeteren: integratie in regulier werk, sterke aanwezigheid in Brussel voor vroegtijdige beïnvloeding, aparte afdeling Europa/Europees recht, meer aandacht voor coördinatie (consistente toepassing visie) en uitvoering. • Extra investeringen in mensen gericht op het aantrekken, ontwikkelen en behouden van deskundigheid vooral ten aanzien van het Europees recht en, waar nodig, in onderzoek.

Ministerie van Justitie, 2001, Strategische agenda versie 2001.

12



Hoofdstuk

2

Economische betekenis auteursrecht

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de economische betekenis van

fondsen of afzetbevordering. Net als bij het morele recht, valt ook

het auteursrecht. Het reguliere eigendomsrecht, dat in essentie

hier het onderscheid tussen de culturele en economische beteke-

exclusieve zeggenschap over roerende en onroerende zaken

nis van het auteursrecht niet altijd te maken.

inhoudt, voldoet - volgens de heersende opvatting - niet als juridisch regime voor scheppingen van de menselijke geest. Wel voor-

Naast dit persoonlijkheids- en culturele aspect, waardoor werken

ziet het eigendomsrecht in een structuur en terminologie die tot

zich onderscheiden van “gewone” goederen, zijn er nog andere

op zekere hoogte ook bij dergelijke scheppingen toepasbaar is en

essentiële verschillen. Centraal staat daarbij het bijzondere karak-

is de term intellectueel eigendomsrecht ontstaan. In dit rechtsge-

ter van werken doordat deze in essentie uit informatie bestaan.

bied is inmiddels een eigen, grotendeels internationaal bepaald,

Informatie heeft het karakter van een publiek goed en is ook een

begrippenkader tot ontwikkeling gekomen. Het gemeenschappe-

ervaringsgoed. Op beide aspecten wordt hierna ingegaan. Vooral

lijke met het reguliere eigendomsrecht is dat het gaat om aanspra-

het publiek-goed karakter van informatie brengt met zich mee dat

ken die jegens iedereen geldend kunnen worden gemaakt. Anders

in het auteursrecht een evenwicht of - anders gezegd - een maat-

dan binnen een contractuele relatie, waarin de contractspartners

schappelijk optimum gevonden moet worden tussen tegengestel-

slechts jegens elkaar verplichtingen en rechten hebben, heeft de

de maatschappelijke belangen. Of in het auteursrecht een

“eigenaar” van een intellectueel eigendomsrecht in beginsel het

dergelijk evenwicht - in beginsel, maar ook in de feitelijke uitwer-

recht om een ieder het gebruik van zijn intellectueel eigendom te

king - wordt bereikt, wordt daarna besproken.

ontzeggen (behoudens de bij de wet gestelde beperkingen op dat recht).

2.1 Informatie als publiek goed

Bij het ontstaan van het auteursrecht lag de nadruk aanvankelijk

In vergelijking met gewone goederen is in de eerste plaats een

op het aan de persoon van de maker verbonden karakter van

essentieel onderscheid dat het gebruik van werken door de één

scheppingen of in de terminologie van het auteursrecht ‘werken’.

veelal niet of niet volledig ten koste gaat van het gebruik door de

De schepper zou daarom greep moeten houden op wat met zijn

ander. In economische terminologie is het gebruik niet of beperkt

werk gebeurt, bijvoorbeeld reproduceren, openbaarmaken en wij-

rivaliserend. Het werk kan immers tot uiting worden gebracht in

zigen. Zelfs na verkoop (ofwel van het origineel, ofwel van zijn

meerdere en vaak verschillende materiële verschijningsvormen.

rechten op het werk) blijft de maker in bepaalde opzichten zeg-

Met andere woorden, een werk bestaat in essentie uit informatie,

genschap houden over het werk. Dit is de min of meer natuur-

die aan meerdere informatiedragers en vaak ook verschillende

rechtelijke kant van het auteursrecht. Rechten worden in deze

typen van informatiedrager kan worden verbonden. Zie figuur 2.1

context ook wel aangeduid als “morele rechten”. Deze kant van het

voor een illustratie. Veelal is de waarde van de informatie vele

auteursrecht is nog steeds van groot belang en de opkomst van

malen groter dan die van de informatiedrager. In de tweede plaats

digitale technologieën, met de vergrote mogelijkheden om teksten

kan moeilijker dan bij gewone goederen voorkomen worden dat

en beelden te manipuleren, heeft de vraag doen rijzen of “nieuwe”

anderen dan de ‘eigenaar’ gebruik maken van het werk; de techni-

morele rechten nodig zijn. In de praktijk valt overigens de econo-

sche uitsluitbaarheid is met andere woorden beperkt. Informatie

mische betekenis van het auteursrecht en deze natuurrechtelijke

kan relatief eenvoudig gekopieerd en verspreid worden. Door de

betekenis niet altijd goed te scheiden.

technologische ontwikkeling worden deze handelingen ook steeds eenvoudiger en goedkoper. Het kopiëren van tekst heeft zich bij-

Onder de “culturele” betekenis van het auteursrecht wordt ook wel

voorbeeld ontwikkeld van overschrijven via het kopiëren met

verstaan de stimulerende werking die van het recht zou uitgaan

behulp van een fotokopieermachine tot het kopiëren van compu-

om nieuwe cultuurproducties te vervaardigen. In deze visie stelt

terbestanden. In dit verband is internet wel gekenschetst als een

het auteursrecht een auteur in staat om ten opzichte van de over-

reusachtige kopieermachine.1 Daarmee is verkoop van de initiële

heid onafhankelijk creatieve arbeid te verrichten en werken te ver-

informatiedrager waarop het werk is vastgelegd in het algemeen

vaardigen, waarbij het auteursrecht de garantie van een zeker

niet toereikend om de kosten terug te verdienen die auteur en

inkomen biedt. Tevens wordt in het kader van deze betekenis

producent van het werk gemaakt hebben. Uitzondering vormen

gewezen op de mogelijkheid om vergoedingen voor gebruik van

kunstwerken in traditionele technieken zoals schilderen (maar

creatief materiaal ook een collectieve bestemming te geven, hetgeen voorkomt bij collectieve beheersorganisaties die een deel van de opbrengst bestemmen voor culturele evenementen, sociale


1

C. Shapiro & H.R. Varian, 1999, Information rules; a strategic guide to the network economy.


13

Figuur 2.1

Informatie en informatiedragers bij muziek: koppeling van een muziekstuk aan diverse informatiedragers

Auteur

Producent

Intermediair

Consument

geluidgolven (uitzenden)

cd

MP3 (downloaden, streamen etc.)

MP3

Uitvoerend Kunstenaar

partituur

cd

cd (uitlenen) concert

Kader 2.1 Onderscheid publieke en private goederen

Technisch uitsluitbaar

Niet technisch uitsluitbaar

Rivaliserend

Privaat goed (brood)

Semi publiek (privaat?) goed (strand)

Niet-rivaliserend

Semi publiek goed (kabel tv)

Publiek goed (dijk)

Rivaliserend: gebruik van een goed door de een gaat ten koste van gebruik door de ander.

Technisch uitsluitbaar: met technische middelen kan verhinderd worden dat anderen het goed gebruiken. NB Ook bij private goederen is in aanvulling op technische uitsluiting juridische uitsluiting nodig om inbreuk op rechten tegen te gaan.

Toepassing op informatie en informatiedragers: Informatie heeft in hoge mate een publiek goed karakter: gebruik van informatie is veelal niet rivaliserend.2 Uitsluitbaarheid kan alleen bereikt worden door informatie geheim te houden (bedrijfsgeheimen, zoals broncodes van software) of door juridische bescherming.

Informatiedragers hebben soms de kenmerken van een privaat goed (boek) en soms die van een (semi-)publiek goed (geluidsgolven). Ook komen allerlei tussenvormen voor (bijvoorbeeld concert). Door dalende kopieerkosten wordt uitsluiting van de informatie, die op de informatiedrager is vastgelegd, moeilijker. Daartegenover staat dat de mogelijkheden voor technische uitsluiting in de tijd veranderen. Een huidige trend is de koppeling van informatie aan informatiedrager in de digitale wereld door technische beveiliging. Hierdoor wordt exploitatie van informatie als privaat goed mogelijk met behulp van zogenaamd ‘digital rights management’ (zie hoofdstuk 5).

Tabel 2.1 Onderscheidende kenmerken private goederen en werken

Privaat goed

Werken

Te vermarkten object

Het goed zelve

Vermenigvuldiging, openbaar making

Uitsluiting

Technisch en juridisch

Juridisch

Prijsvorming

Marktprijzen

Heffingen o.b.v. onderhandelingen

Exploitatie eigendomsrechten

Aanbieder

Veelal collectieve organisaties

Monitoring inbreuken

Eigenaar

Collectieve organisaties, overheid

Opsporing

Overheid

Collectieve organisaties, overheid 2

Er zijn typen van informatie waarbij dit wel het geval is. Denk aan informatie over vacatures op de arbeidsmarkt, maar ook aan ‘voorkennis’ op aandelenmarkten.

14



uiteraard niet video- en computerkunst). Hierbij wordt wel aange-

2.2 Uitwerking: het auteursrecht vanuit

tekend dat de toenemende kopieermogelijkheden een tegenreac-

economische invalshoek

tie oproepen in de vorm van technische beveiliging. Dit onderwerp neemt een belangrijke plaats in dit rapport in (zie vooral

Het voorgaande behoeft nadere precisering. Bij afwezigheid van

hoofdstuk 5 e.v.).

technische en juridische bescherming van werken is het niet mogelijk een prijs te vragen voor een werk die hoger is dan de kos-

De problematiek die deze twee kenmerken van werken met zich

ten van toeëigening, in veel gevallen de kosten van kopiëren en

brengen, kan worden verduidelijkt aan de hand van het onder-

distribueren. Makers krijgen dan niet of nauwelijks een beloning

scheid dat in de economische wetenschap wordt gemaakt tussen

voor hun inspanningen. Wanneer de kosten van het creëren van

private en publieke goederen (zie kader 2.1).

een werk niet kunnen worden terugverdiend, wordt het creëren van werken ontmoedigd en wordt de maatschappelijke welvaart

Bij publieke goederen kan niet verhinderd worden dat een ieder in

geschaad. Met het oog hierop creëert het auteursrecht juridische

een relevante groep - vaak de bewoners van een bepaald territoir -

uitsluiting. Daardoor ontstaat wel een spanning met het andere

de beschikking krijgt over het goed. Daardoor is het niet mogelijk

bovengenoemde aspect, namelijk de non-rivaliteit van informatie

een prijs te vragen en komt private voorziening via markten niet

(gebruik door de één gaat niet ten koste van gebruik door de

tot stand. Overigens zou het vanuit het oogpunt van maatschappe-

ander). Vanwege het publiek goed karakter van informatie, is het

lijke welvaart ook niet wenselijk zijn personen de toegang tot

ongewenst door hoge prijzen de toegang tot informatie te beper-

publieke goederen te ontzeggen: het aan hen ter beschikking stel-

ken. Vanuit dit gezichtspunt is het juist optimaal informatie ter

len van een publiek goed brengt geen kosten met zich mee, terwijl

beschikking te stellen tegen een prijs die gelijk is aan de (margina-

het hun welbevinden wel vergroot. Het publiek-goed karakter van

le) kosten van kopiëren en verspreiden. Dus, terwijl vanuit het

veel producten en diensten is een klassieke rechtvaardiging voor

oogpunt van de creatie van werken een hoog beschermingsniveau

overheidsoptreden op allerlei terreinen, variërend van defensie,

(en dus hoge prijzen) vereist is, is vanuit het oogpunt van de ver-

waterstaat tot volksgezondheid en wetenschappelijk onderzoek.

spreiding van informatie een laag beschermingsniveau (dus lage

Overheidsinterventie behoeft niet te betekenen dat de overheid de

prijzen) gewenst. Cooter en Ulen brengen het probleem zeer kern-

productie van goederen zelf ter hand neemt. De overheid kan vaak

achtig onder woorden: “het dilemma is dat zonder wettelijk

volstaan met het organiseren en financieren van de voortbrenging.

monopolie te weinig informatie zal worden geproduceerd, maar

Overigens komen publieke goederen in zuivere vorm niet zo veel

dat met een wettelijk monopolie te weinig informatie zal worden

voor. In de meeste gevallen gaat het om semi-publieke goederen.

gebruikt”.3

Wanneer deze onderscheidingen toegepast worden op de voort-

In de toonaangevende publicatie op het gebied van de economi-

brengselen van de menselijke geest, dan geldt dat werken in hun

sche analyse van het auteursrecht wordt dit kernprobleem door

essentie (de informatie) een hoog publiek-goed karakter hebben

Landes en Posner als volgt nader uitgewerkt.4 De kosten van het

(zie kader 2.1). In dit geval kan de overheid de voortbrenging als

maken van - in het voorbeeld van de auteurs - een boek omvat

zodanig niet overnemen van de leden van de samenleving. Bij cre-

twee componenten. Ten eerste zijn er de kosten verbonden aan

atieve uitingen gaat het uit hun aard om decentrale ‘productiepro-

het schrijven van een nieuw boek. Deze kosten van het creëren

cessen’. De overheid kan de voortbrenging wel mogelijk maken via

van het werk, ‘the cost of expression’, zijn onafhankelijk van het

haar macht regels dwingend op te leggen. Om decentrale voort-

aantal malen dat het boek vervolgens gedrukt wordt. Het zijn

brenging mogelijk te maken is het nodig dat de auteur hiervan

daarom ‘vaste kosten’. Ten tweede zijn er de kosten van het druk-

financiële vruchten plukt. Hiervoor is uitsluiting essentieel en die

ken, binden en distribueren. Die kosten nemen toe met het aantal

kan bij gebrek aan technische mogelijkheden slechts gestalte krij-

exemplaren. De kosten die zijn verbonden aan het produceren

gen langs juridische weg door het toekennen van rechten en de

van een extra boek, zijn ‘marginale kosten’. Kenmerkend voor boe-

uitoefening en handhaving daarvan. In aanvulling daarop is zeker

ken is dat de vaste kosten in het algemeen hoog en de marginale

waar het gaat om grote aantallen, kleine en anonieme gebruikers

kosten in het algemeen laag zijn. Het creëren van een werk, i.c. het

een collectieve infrastructuur voor beheer en financiering nodig.

schrijven van een boek, is alleen lonend indien de verwachte

In de praktijk krijgt deze gestalte via collectief beheer en heffingen

opbrengsten de verwachte kosten overtreffen. De vaste kosten

op bijvoorbeeld lege informatiedragers. In tabel 2.1 de kenmerken

kunnen alleen ‘worden goedgemaakt’ indien de prijs de marginale

van het allocatiemechanisme voor werken schematisch vergele-

kosten overtreft. Zonder ‘copyright protection’ zou iedereen, zodra

ken met dat voor reguliere private goederen. Hierbij past de

het boek verschenen is, er kopieën van kunnen maken en ze ver-

opmerking dat niet voor alle typen werken het geschetste allocatiemechanisme wordt gebruikt. Dit is bijvoorbeeld het geval bij

3

Cooter, R. en Th. Ulen (1988), Law and Economics, London, pag. 135.

software. In hoofdstuk 4 wordt nader ingegaan op de belangrijkste

4

Landes, William M. and Richard A. Posner (1989), An economic analysis of

categorieën van auteursrechtelijk beschermde werken.


copyright law, Journal of Legal Studies, vol. XVIII, pp. 325-363.


15

kopen, al dan niet georganiseerd in de vorm van ‘bootlegging’. In

Er bestaan overigens theoretische alternatieven voor het auteurs-

de kern ontstaat dan het volgende probleem: “De marktprijs van

recht of liever gezegd het op individuele basis uitgeoefende

het boek zal uiteindelijk dalen tot de marginale kosten van het

auteursrecht. Door bijvoorbeeld Shavell en Van Ypersele is erop

maken van een kopie, met het onfortuinlijke resultaat dat het boek

gewezen dat een systeem van vergoedingen, waarbij de overheid

waarschijnlijk in het geheel niet geproduceerd zal worden, omdat

(bijvoorbeeld op basis van omzet) scheppingen beloont en schep-

de auteur en uitgever niet in staat zijn de kosten terug te verdienen

pingen onmiddellijk in het publieke domein komen, een alterna-

die gemoeid zijn met het scheppen van het werk”. Het voordeel dat

tief is voor zowel - in Amerikaanse zin - auteursrecht als octrooien

er met auteursrechtbescherming te behalen is, schuilt zo bezien in

en dat hiervoor historisch precedent bestaat.5 Voordeel is dat geen

de stimulans die ervan uitgaat voor het ontwikkelen van nieuwe

monopolies worden gecreëerd. Het belangrijkste probleem is hoe

werken. Wil er een stimulans zijn om nieuwe werken te creëren,

de hoogte van de vergoedingen worden bepaald. Genoemde

dan moet de prijs hoger zijn dan de marginale kosten.

auteurs concluderen dat voor de maatschappelijke welvaart intellectuele eigendomsrechten niet inherent superieur zijn aan ver-

De vraag of de vergoeding die de uitgever in het voorbeeld aan de

goedingen en dat hiernaar meer onderzoek wenselijk is. Een illus-

auteur moet betalen voor de uitgever tot de vaste of de marginale

tratie dat het bestaande systeem niet geheel “zuiver” is aangezien

kosten behoort, is afhankelijk van de overeenkomst tussen de

daarin elementen van het door Shavell en Van Ypersele voorgesta-

auteur en de uitgever. Indien de uitgever tegen een vast bedrag de

ne systeem van vergoedingen deel uitmaken, wordt geïllustreerd

rechten op het werk overneemt, dan gaat het voor de uitgever om

door de in Nederland en andere Europese landen binnen het

vaste kosten. Indien de uitgever voor elk exemplaar van het boek

auteursrecht bestaande (deels forfaitaire) heffingen op lege infor-

dat hij verkoopt een vergoeding aan de auteur moet betalen, dan

matiedragers, fotokopieën en fotokopieerapparatuur en uitlenin-

gaat het voor de uitgever om marginale kosten. In het laatste geval

gen door openbare bibliotheken. Het auteursrecht biedt derhalve

overtreffen de marginale kosten van de uitgever de maatschappe-

aangrijpingspunten voor alternatieve ontwikkelingsrichtingen. In

lijke marginale kosten. De kosten van het creëren van het werk

volgende hoofdstukken wordt op deze heffingen nader ingegaan.

nemen immers niet toe doordat het werk vaker wordt vermenigvuldigd.

2.3 Informatie als ervaringsgoed

In het economisch jargon wordt een onderscheid gemaakt tussen

Naast deze fundamentele overwegingen, speelt ook een rol dat

‘allocatieve efficiëntie’ of ‘statische efficiëntie, waarbij in het heden

informatie een zogenaamd ervaringsgoed is. Een potentiële koper

een zo hoog mogelijke maatschappelijke welvaart wordt bereikt,

van informatie kan de waarde pas beoordelen na kennisneming

en ‘dynamische efficiëntie’, waarbij de maatschappelijke welvaart

ervan. Dit compliceert de werking van informatiemarkten. Het

over een lange periode wordt geoptimaliseerd. In onze context

probleem is dat de potentiële koper kennis zou moeten kunnen

vereist dynamische efficiëntie dat in de tijd een optimale stroom

nemen van de informatie, teneinde te kunnen bepalen hoeveel de

aan nieuwe informatie wordt gecreëerd en dus dat de prijs van

informatie hem waard is. Maar zodra hij kennisgenomen heeft

werken hoger is dan de marginale kosten. Vanuit het oogpunt van

van de informatie, vervalt voor hem de reden om alsnog voor de

allocatieve efficiëntie, wat in deze context wil zeggen het optimale

informatie te betalen. Hij beschikt er dan immers al (gratis) over.

gebruik van bestaande informatie, moet de prijs juist gelijk zijn

Dit betekent dat de verkoper zijn onderhandelingspositie onder-

aan de marginale kosten voor de maatschappij. Beide efficiëntie-

graaft door het openbaren van de informatie. Openbaart hij de

begrippen botsten met elkaar. De spanning tussen allocatieve en

informatie niet, dan moet de koper een schatting maken van de

dynamische efficiëntie wordt door verschillende auteurs, in uit-

waarde. Het is bekend dat dan markten niet goed werken.6

eenlopende terminologie, verwoord (zie hierna Watt, 2000).

Dit verschijnsel leidt er bij werken vooral toe dat veel auteurs zich in een zwakke onderhandelingspositie bevinden ten opzichte van

Daarbij plaatsen Posner en Landes wel de kanttekening dat ver-

informatie-exploitanten zoals uitgevers en muziekmaatschappij-

gaande bescherming ook een rem op de toekomstige ontwikkeling

en. Het auteursrecht biedt enige soulaas voor deze problematiek

zet. “Het creëren van nieuwe werken brengt bij uitstek met zich

door auteurs rechten te bieden ten overstaan van exploitanten en

mee het lenen en voortbouwen op delen van de bestaande verza-

geeft hen een garantie om te kunnen meedelen in de opbrengsten

meling van werken en het toevoegen van originele expressies”. Hoe

van terbeschikkingstelling van de creatieve prestatie.

groter de mate van bescherming, hoe hoger de kosten van gebruik, hoe duurder het creëren van nieuw werk in de toekomst wordt.

5

Journal of Law and Economics, vol XLIV, 2001-525-547.

Een hoge mate van bescherming en dus hoge kosten van gebruik, drijft de kosten van het maken van nieuwe werken op. Als met dit aspect wordt rekening gehouden, moet de prijs van werken nog

S. Shavell en T. van Ypersele, 1999, Rewards versus intellectual property rights,

6

G. A. Akerlof, The market for ‘lemmons’: quality uncertainty and the market mechanism, Quarterly Journal of Economics, vol. 84, pag. 488-500.

steeds boven de marginale kosten liggen, maar in mindere mate dan indien dit aspect geen rol zou spelen.

16



2.4 Evenwicht in het auteursrecht: beginselen

2.5 Evenwicht in het auteursrecht: feitelijke uitwerking

Het auteursrecht kan gezien worden als de poging van de wetgever om beide hoofdaspecten, de productie en verspreiding van infor-

In de wetgeving kan een zeker evenwicht bereikt worden tussen

matie, in evenwicht te brengen. Zo merkt Watt op dat het auteurs-

het belang van de creatie van werken en de verspreiding daarvan,

recht enerzijds probeert de individuele prikkel voor creatieve leden

dat wil echter nog niet zeggen dat in de praktijk een dergelijk

van de samenleving in stand te houden of zelfs te vergroten om

evenwicht ook tot stand komt en dat dit evenwicht in de buurt ligt

hun tijd en hulpbronnen te besteden aan het creëren van werken

van een maatschappelijk optimum, waarbij doelstellingen van

en anderzijds probeert een oplossing te vinden waarbij werken vol-

allocatieve en dynamische efficiëntie zo goed mogelijk tegen

ledig ter beschikking komen aan die leden van de samenleving die

elkaar zijn afgewogen. De feitelijke uitoefening van rechten en de

bereid zijn een prijs te betalen die groter of gelijk is aan de margi-

handhaving daarvan spelen een belangrijke rol.

nale kosten van creatie. De vraag kan gesteld wordt of en zo ja hoe 7

het auteursrecht erin slaagt een dergelijk evenwicht te bereiken.

Uitoefening van rechten

Bovendien kan het evenwicht verschuiven onder invloed van tech-

Ten aanzien van de uitoefening van rechten wordt in de literatuur

nologische ontwikkelingen.8

gesuggereerd dat monopolieprijzen kunnen ontstaan.9 Het auteursrecht geeft de maker (de auteur en/of producent) het voor

Aan het huidige auteursrecht ligt vooral het aspect van de creatie

een rechter afdwingbare recht om anderen te verbieden gebruik te

van werken ten grondslag. De basisgedachte achter het auteurs-

maken van zijn werk. Daardoor wordt de maker de enige aanbie-

recht en ook de naburige rechten is, zoals hierboven reeds werd

der van de desbetreffende informatie. Hij is derhalve een mono-

aangegeven, dat het niet alleen gerechtvaardigd is dat zeggenschap

polist. In het algemeen zal een monopolist een prijs voor zijn pro-

bestaat over het gebruik van een intellectuele creatie (rechtvaardig-

ducten vragen die hoger is dan de marginale kosten. De mate

heid) maar ook dat de toekenning van auteursrecht en naburige

waarin dit het geval is, hangt onder meer ervan af of er verwante

rechten het maken van werken stimuleert, hetgeen ten goede komt

producten zijn of de dreiging bestaat dat deze gemaakt zullen

aan de ontwikkeling van zowel de cultuur als de economie (maat-

worden. Werken kunnen al dan niet sterke verwantschap vertonen

schappelijke welvaart). Aan andere rechten van intellectuele eigen-

(bijvoorbeeld expressies in een zelfde muziekcategorie met gerin-

dom, zoals octrooirecht, liggen verwante overwegingen (maat-

ge onderscheiding versus hoogst individuele expressies van “ster-

schappelijke welvaart en rechtvaardigheid) ten grondslag. In 1996

ren”). De mogelijkheden voor hoge prijsstelling worden daarnaast

is deze notie als basis voor het auteursrecht en de naburige rechten

beïnvloed door het gemak waarmee (illegaal) gekopieerd kan wor-

op de diplomatieke conferentie van de World Intellectual Property

den.

Organisation bevestigd voor de digitale omgeving, hetgeen overigens inhoudt dat lidstaten serieus werk moeten maken van het

Voorts speelt het collectieve beheer een rol. Hierbij is onder meer

maken van regels en het handhaven van deze regels.

een vraag of de hoogte van de forfaitaire heffingen zoals op lege informatiedragers op een adequaat niveau ligt. Ook worden groot-

Ondanks dit accent krijgt ook de verspreiding van werken aan-

gebruikers via gebruiksregelingen op forfaitaire wijze aangeslagen

dacht. In de systematiek van het auteursrecht worden beide aspec-

(bijv. f 0,10 per kopie van door auteursrecht beschermde tekst).

ten impliciet of expliciet tegen elkaar afgewogen, met name door

Andere voorbeelden van gebruik dat forfaitair wordt aangeslagen

een afgewogen stelsel van beperkingen op het recht. Men mag bij-

zijn muziek in cafés en uitzendingen van radiostations. Hierbij is

voorbeeld citeren voor wetenschappelijk of journalistiek gebruik,

dezelfde vraag aan de orde. Kenmerk is dat er geen marktprijzen

er bestaat de mogelijkheid om voor privé-doeleinden kopieën te

zijn en dus dat prijzen op andere wijze worden vastgesteld, name-

maken, er is een zekere vrijheid om in onderwijssituaties werken

lijk in onderhandelingen tussen partijen die in Nederland en in

aan te halen of te vertonen, toegestaan is het uitlenen van boeken

veel andere landen door de overheid mogelijk worden gemaakt.

door bibliotheken, overheidswerken zijn grotendeels vrij van

Volgens de economische theorie komt in markten bij volledige

auteursrecht en er bestaat een zekere vrijheid om voort te bouwen op hetgeen reeds is gemaakt (althans, vooropgesteld dat voldoende

7

terreinen van het intellectuele eigendomsrecht bestaan eveneens

8

Vgl. J. Hakfoort, Copyright protection: not more but different, http://www.cpb.nl/nl/pub/werkdoc/122/cr/.

dergelijke beperkingen. Bijvoorbeeld in het octrooirecht geldt een 9

onderzoeksvrijheid en bestaat voorts een maximale beschermings-

R. Watt, 2000, Copyright and Economic Theory: friends or foes?, Edward Elgar, pag. 12.

afstand wordt bewaard tot het “onderliggende” werk). Op andere

Zie Dam, K.W. 1994, The economic underpinnings of patent law, Journal of Legal Studies, vol 23, 247-271, Dam, K.W. (1995), Some economic

duur (overigens minder lang dan in het auteursrecht). Bij het berei-

considerations in the intellectual property protection of software,

ken van evenwicht speelt ook de collectieve uitoefening van rech-

Journal of Legal Studies, vol 24, 321-377 en Gordon, W. J. en R. G. Bone (2000),

ten een rol en in het bijzonder de opzet van de heffingen die in dat

Copyright, in: Boudewijn Bouckaert en Gerrit de Geest, Encyclopedia of law

kader in het leven zijn geroepen.

and economics, Edward Elgar, 189-215.



17

concurrentie een prijsniveau tot stand waarbij allocatieve efficiën-

In dit stadium is de conclusie dat het auteursrecht belangrijke ele-

tie wordt gerealiseerd. De onderhandelingsmechanismen voor

menten bevat die zorgen voor een zeker evenwicht tussen strijdige

de vaststelling van de heffingen hebben niet dit kenmerk. Mede

belangen. Daardoor lijkt - in economische terminologie - de

daardoor is het niet eenvoudig om voor de Nederlandse praktijk

maatschappelijke allocatie van schaarse middelen die onder het

tot een beoordeling van deze vraag te komen. In hoofdstuk 4

auteursrecht tot stand komt, dichter in de buurt te liggen van het

wordt nader op de heffingen ingegaan.

maatschappelijk optimum dan zonder het auteursrecht mogelijk

10

zou zijn. In hoeverre in de praktijk van de uitoefening en handhaHandhaving van rechten

ving van rechten dit beoogde evenwicht daadwerkelijk wordt

Gelet op de - tot nu toe - beperkte mogelijkheden voor technische

bereikt en daarmee een maatschappelijk optimum wordt bena-

uitsluiting (op basis van technische beveiliging) en daarmee voor

derd, is een vraag die niet eenvoudig valt te beantwoorden in abs-

preventie van inbreuken, zijn de private en publieke inspanningen

tracto. In de volgende hoofdstukken wordt daarom dieper inge-

om inbreuken vast te stellen en te vervolgen van groot belang voor

gaan op de vormgeving en werking van het auteursrecht. Daarbij

de daadwerkelijke betekenis van de rechten die aan auteurs zijn

wordt de aandacht vooral gericht op verschuivingen die zich in

toegekend. Dit lijkt de achilleshiel van het auteursrecht. In hoofd-

het evenwicht voltrekken als gevolg van maatschappelijke, tech-

stuk 4 wordt ingegaan op de omvang van inbreuken.

nologische en juridische factoren. Ook als niet bekend is waar het evenwicht in het auteursrecht precies zou moeten liggen, kan aan

Afweging van kosten en baten

de trendmatige veranderingen inzicht ontleend worden welke

Voor een beoordeling van de vraag of een maatschappelijk opti-

belangen bijzondere aandacht verdienen.

mum wordt benaderd moet ook rekening gehouden worden met de kosten van de uitoefening en handhaving van rechten. De vraag of deze kosten opwegen tegen de baten valt in abstracto niet

10

Onder een aantal voorwaarden. Het moet bijvoorbeeld om private goederen gaan waarbij zich geen externe effecten voordoen.

te beantwoorden.

18



Hoofdstuk

3

Overzicht auteursrecht en verkenning vraagstukken

Na de globale en abstracte beschrijving van de beginselen van het

stempel van de maker dragen. Boeken, films, cd’s, tekeningen,

auteursrecht van het vorige hoofdstuk, wordt in dit hoofdstuk een

gedichten, kaarten, foto’s, beeldhouwwerken, architectuur, anima-

overzicht gegeven van het auteursrecht. Ook worden de juridische

ties, schilderijen en computerprogramma’s zijn voorbeelden van

en maatschappelijke vraagstukken geschetst die op dit rechts-

voortbrengselen die onder het auteursrecht kunnen vallen.

gebied spelen. In 3.1 worden aan de hand van de wettelijke

Tegelijkertijd moet het werk worden onderscheiden van de fysieke

systematiek de hoofdlijnen van de regelingen geschetst en in 3.2

drager waarin het is belichaamd. Het auteursrecht beschermt

de samenhang met andere rechtsgebieden. In 3.3 wordt apart

namelijk de “immateriële schepping”, de informatie en dus niet de

ingegaan op de internationale rechtsontwikkeling op dit terrein.

informatiedrager.

Daarna komen in 3.4 de uitoefening en 3.5 de handhaving van de Begrippen als maker en werk zijn horizontale, generieke aankno-

rechten aan de orde.

pingspunten die het kader van het auteursrecht aangeven. Het

3.1 Hoofdlijnen wettelijke regeling van auteursrecht

“makerschap” wordt mede beschermd door regels die de authen-

en naburige rechten

ticiteit en integriteit van het werk en de relatie tussen werk en maker beschermen, de zogenaamde morele of persoonlijkheids-

De regels inzake auteursrecht, naburige rechten en databanken-

rechten, zoals het recht op naamsvermelding en het recht op te

recht zijn in verschillende bijzondere wetten neergelegd: de

treden tegen verminking van het werk die afbreuk doet aan de eer

Auteurswet 1912, de Wet naburige rechten (in 1993 in werking

of goede naam van de maker. Het werkbegrip is op een aantal

getreden) en de Databankenwet (in 1999 in werking getreden). De

punten nader uitgewerkt (computerprogrammatuur, databank).

principes en systematiek van het auteursrecht, naburige rechten en databankenrecht zijn in hoge mate vergelijkbaar. Om die reden

Juridische en maatschappelijke vragen

worden deze drie terreinen hierna gezamenlijk behandeld en

Met het begrip “maker” wordt uitdrukking gegeven aan het

wordt met “auteursrecht” telkens ook de twee andere gebieden

personaliteitsbeginsel binnen het auteursrecht: het auteursrecht

bedoeld, tenzij er reden is om aan naburige rechten of databan-

ontstaat bij een maker en kent aan de maker bevoegdheden toe.

kenrechten afzonderlijk aandacht te besteden.

Informatieproducenten (uitgevers, fonogrammenproducenten, filmproducenten, etc.) hebben van de auteurs afgeleide rechten

3.1.1 Maker en werk

en zijn van die auteurs dus principieel te onderscheiden. Zie in dit

Het auteursrecht geeft de maker (de auteur) het voor een rechter

verband ook kader 3.1. Hoewel over de begrippen “maker” en

afdwingbare recht om anderen te verbieden gebruik te maken van

“werk” vaak wordt geprocedeerd, staan de centrale betekenis en

zijn werk. Makers zijn de “scheppers” van een werk en belichamen

plaats van deze begrippen op zich nauwelijks ter discussie.

de menselijke maat in het auteursrecht. Werken zijn voortbrengse-

Discussies worden onder andere gevoerd over de vraag wie precies

len met een eigen, oorspronkelijk karakter, die het persoonlijk

tot de “categorie” maker gerekend worden, wat de beschermwaar-

Kader 3.1 Traditionele productieketen

Auteur

retail

consument

Uitvoerend

publiek maker

consument

kunstenaar

(uitzenden, streamen, uitvoeren)

Intermediair - platenmaatschappij - uitgever

- omroeporganisaties - concertorganisaties - bioscopen - bibliotheken



19

digheid is van computerbepaalde (en dus op het eerste gezicht

Juridische en maatschappelijke vraagstukken

minder of zelfs niet door menselijke interventie tot stand gebrach-

De betekenis van naburige rechten is snel gegroeid. Dit heeft

te) ontwerpen, teksten en afbeeldingen en welke “drempel” gelegd

vooral te maken met de positie van muziekproducenten die zich

wordt om tot de categorie “werk” te kunnen worden toegelaten.

in de frontlinie van technologische en marketingvernieuwingen bevinden. Folio- en elektronische uitgevers bevinden zich in

De betekenis van het begrip “werk” moet worden gezien in relatie

dezelfde positie, die hun positie hebben verankerd via het

met kwesties als toegang tot informatie en vrijheid van nieuwsga-

auteursrecht van hun auteurs en het databankenrecht.

ring. De auteursrechtelijk bescherming strekt zich niet uit tot de “inhoud”, dat wil zeggen feiten, gegevens, methoden, systemen of

Groepen rechthebbenden sluiten zich aaneen in hun wens tot ver-

ideeën. Wel beschermd is de vorm waarin de informatie is gego-

sterking van reeds vastlegde rechten, met name vanwege nieuwe

ten. Met deze afbakeningsproblematiek zijn grote belangen in

technologieën en omdat als de één nieuwe rechten krijgt (zoals de

verband met informatiebeleid en economie gemoeid. Opvallend is

musici en fonogrammenproducenten door middel van nieuwe

daarom de beweging dat met de introductie van naburige rechten

verdragen in 1996), anderen een zelfde behandeling claimen

en, nog zeer recent, databankenrecht buiten het strikte kader van

(acteurs en omroeporganisaties). Nieuwe groepen belanghebben-

het auteursrecht een grote greep op informatie- en entertain-

den, zoals uitvoerders van uitingen van folklore, organisatoren van

mentproducten als zodanig aan informatieproducenten is

sport- en andere evenementen, sporters zelf en contentdistribu-

toegekend.

teurs dienen zich aan en verzoeken om vergelijkbare bescherming. In de praktijk worden sommige van deze rechten reeds

In de praktijk is de beoordeling van begrippen als werk en maker,

erkend, getuige de handel in “sportuitzendrechten”. De vraag is of

mede vanwege de betekenis van de omstandigheden van het

en zo ja hoe daarop van overheidswege gereageerd moet worden.

geval, geheel aan de rechter overgelaten. De benadering van deze kwesties hangt nauw samen met de nationale rechtssystematiek.

De bescherming van databanken is zeer recent. Opvallend was de

In Nederland is gekozen voor betrekkelijk open begrippen, vanuit

maatschappelijke weerstand in Nederland tegen de introductie

de gedachte dat afbakeningskwesties lastig met wetgeving zijn op

van de nieuwe wetgeving. Inmiddels zijn de eerste ervaringen met

te lossen. In zoverre is dus van een “auteursrecht op maat” in

de Databankenwet opgedaan. Aan een evaluatie wordt door het

beginsel geen sprake. Door rechten toe te kennen aan producen-

Ministerie gewerkt. Uit de praktijk is inmiddels gebleken dat de

ten van bepaalde informatieproducten (fonogrammen, films en

vraag met name is of slechts de databank als hoofdproduct de

databanken) wordt de behoefte aan wetgeving op maat echter als-

wettelijke bescherming krijgt of dat ook de databank als “spin off”

nog gedekt, mede vanuit de gedachte dat deze rechten de indus-

product bescherming verdient.

trie een machtspositie verschaffen tegenover gebruikers en tegenover individuele auteurs. Met enkele uitzonderingen als gevolg

3.1.3 Wettelijke beperkingen

van de Europese regelgeving (terzake van computerprogramma-

Tegenover de rechten staan de wettelijke beperkingen. Deze

tuur en databanken), verschilt de invulling van begrippen als

beperkingen spelen een essentiële rol in het bereiken van even-

maker en werk van land tot land, hetgeen dus ook tot gevolg heeft

wicht tussen de belangen van verschillende betrokkenen. In

dat auteursrechtelijke beschermingsniveaus van land tot land

essentie gaat het om het evenwicht tussen de bevordering van de

verschillen.

creatie van nieuwe informatie en de verspreiding daarvan, zoals geschetst in hoofdstuk 2. De achtergrond van de beperkingen in

3.1.2 Naburige rechten en databankrechten

de Auteurswet, die ook van toepassing zijn op de Wet naburige

Naburige rechten geven uitvoerende kunstenaars, fonogrammen-

rechten, kan verschillend van aard zijn: de uitdrukking van econo-

producenten, filmproducenten, databankproducenten en

misch beleid (het al dan niet tijdelijk vrijstellen van bepaalde acti-

omroeporganisaties het recht om anderen te verbieden gebruik te

viteiten van het auteursrecht), de uitdrukking van publiek infor-

maken van hun prestaties. Bij dit type rechten, hoezeer qua syste-

matiebeleid (beperkingen ten behoeve van omroepactiviteiten,

matiek en ratio ook verwant aan het auteursrecht, staat in eerste

bibliotheken en onderwijs, het afstaan van rechten op materiaal

instantie investeringsbescherming voorop. De prestaties, zoals

afkomstig van de overheid), overwegingen van handhaafbaarheid

beschermd onder de naburige rechten, zijn een afgeleide van het

(het maken van kopieën voor privé-gebruik), de bescherming van

werk, namelijk de uitvoering (van het werk), het fonogram (dit is

kwetsbare groepen (zoals consumenten of gehandicapten) of de

het werk in de vorm van een geluidsopname), de film (het werk in

uitdrukking van fundamentele (rechts)beginselen (zoals citaat-

de vorm van een verzameling van bewegende beelden), de data-

recht of beperkingen ten behoeve van de nieuwsvoorziening). De

bank (een methodisch en systematisch geordende verzameling

beperkingen zijn in Nederland limitatief in de Auteurswet opge-

van feiten, gegevens en ander materiaal waarin substantieel geïn-

somd, zij het dat de rechter in bijzondere gevallen aanleiding kan

vesteerd is) en het omroepprogramma (de uitzending van een tv-

zien om onevenwichtigheden of onbillijkheden van het systeem te

programma of film).

corrigeren.

20



Een andere vorm van “regulering” van de effectuering van auteurs-

te, namelijk of de behartiging van andere belangen dan die van

recht is in verschillende gevallen gelegen in het regelen van zoge-

rechthebbenden kan worden overgelaten aan de rechter of dat uit-

naamde vergoedingsrechten. Dergelijke rechten geven de recht-

eindelijk altijd de wetgever de grenzen van het auteursrecht dient

hebbende weliswaar aanspraak op een vergoeding maar de recht-

te bepalen. In Nederland is gekozen voor een systeem waarin het

hebbende kan nooit weigeren toestemming voor gebruik te verle-

primaat van de wettelijke beperkingen bij de wetgever ligt, en niet

nen; het recht om anderen gebruik geheel of ten dele te verbieden

bij de rechter.

is “afgezwakt” tot een non-discriminatoir recht op (slechts) een vergoeding (zoals een heffing op lege beelden geluidsdragers en

In een aantal gevallen lost de discussie over beperkingen zich op

een heffing op gefotokopieerde pagina’s). Deze vorm van uitoefe-

in een discussie over de wenselijke vorm waarin rechten worden

ning van rechten is in Nederland van toepassing op fotokopiëren,

uitgeoefend: de kwestie van het vergoedingsrecht, dat slechts door

uitlenen door openbare bibliotheken, openbaar muziekgebruik ter

een collectiviteit wordt uitgeoefend. Enerzijds is de macht van de

zake van commerciële fonogrammen en het privé-kopiëren.

individuele rechthebbende hiermee teruggebracht tot een onderhandelingspositie ter zake van diens aandeel in het totaal van de


vergoedingen en rijst de vraag naar de keuzevrijheid van zowel

Met de in het auteursrecht opgenomen beperkingen brengt de

rechthebbende als betalingsplichtige, anderzijds blijft de vraag

overheid haar beleid tot uitdrukking. De beperkingen zijn tot op

naar de wenselijke (in economisch jargon welvaart optimaliseren-

zekere hoogte ook de neerslag van de onderlinge verhoudingen

de) hoogte van de vergoeding en eventuele andere voorwaarden

tussen diverse beleids- en rechtsterreinen. De discussie over nut

die aan het gebruik gesteld kunnen worden. Betalingsplichtigen

en noodzaak van beperkingen is de afgelopen jaren enorm toege-

zijn veelal wel bereid te betalen, maar willen in ruil daarvoor de

nomen en ook in hoge mate gepolitiseerd en is in Nederland (en

vrijheid om naar eigen inzicht van creatief materiaal gebruik te

andere landen) in het bijzonder geïnspireerd door de verwikkelin-

maken. Vaak gaat het daarbij om de wens dat rechthebbenden in

gen rond de EG-richtlijn harmonisatie auteursrecht en naburige

ieder geval niet moeten kunnen belemmeren dat creatief materi-

rechten in de informatiemaatschappij. In het kader van deze

aal wordt aangewend voor hergebruik (zoals heruitzending door

richtlijn hebben lidstaten onderhandeld over de wenselijke

omroeporganisaties of hergebruik via andere media).

vrijheid niet alleen voor lidstaten om met gebruikersbelangen rekening te houden maar ook over de grens die op Europees

3.1.4 De inhoud van de rechten

niveau aan gebruikersvrijheden zou worden gesteld.

Fundamenteel uitgangspunt van het auteursrecht is dat de rechthebbende bepaalt wie van zijn werk of zijn prestaties gebruik mag

De Europese wetgever kiest voor stimulering en versterking van de

maken. Het gaat in hoofdzaak om twee typen gebruik waarover de

Europese “content” industrie door middel van bescherming van

rechthebbende macht heeft: het openbaar maken van creatief

auteursrecht. Tal van belanghebbende gebruikersgroepen -

materiaal ten overstaan van een publiek en het reproduceren van

onlangs verenigd in een op het eerste oog niet voor de hand

dat materiaal.

liggende alliantie, gevormd door consumenten, internetservice

1. Onder deze categorie vallen allerlei vormen van aan een

providers, bibliotheken en producenten van afspeel- en kopieer-

publiek ter beschikking stellen, zoals uitvoering in het openbaar

apparatuur - verzoeken echter de Europese en nationale wetgever

(waar uitvoering zich afspeelt in de ruimte waar het publiek

bij het ontwikkelen van auteursrechtbeleid en het formuleren van

zich bevindt), transmissie over een kabel, uitzending via de

de wet om met hun belangen nadrukkelijk rekening te houden en

ether of via de satelliet, on-line interactieve aanbieding en

mobiliseren daarvoor politieke steun. Het bestaan van auteursrecht wordt daarbij over het algemeen niet bestreden, de reikwijd-

verspreiding, fysieke distributie, etc. 2. Onder de tweede categorie vallen zowel het een-op-een

te wel. Daarbij wordt gesteld dat juist wettelijk verankerde

kopiëren (zoals fotokopiëren, drukken, downloaden) als

gebruiksvrijheden een stimulans zijn voor de innovatie van

bewerkingen, nabootsingen, vertalingen en arrangementen.

cultuur en economie (zie hoofdstuk 2). De rechthebbende krijgt door middel van toekenning van deze In dit kader wordt ook gepleit voor wettelijk dwingende uitzonde-

rechten macht en controle over dit gebruik. In de dogmatiek

ringen op de rechten, terwijl rechthebbenden juist pleiten voor

maakt men onderscheid tussen economische rechten en morele

zoveel mogelijk contractsvrijheid en marktwerking. Ook wordt

rechten. De laatste rechten zijn bedoeld ter bescherming van de

gepleit voor een algemene “fair use” uitzondering, dat wil zeggen

persoonlijkheid van de auteur en artiest en van de bijzondere

een algemene wettelijke norm voor niet specifiek door de wetge-

band tussen auteur en werk en tussen artiest en uitvoering. Het

ver geregelde gevallen aan de hand waarvan de rechter kan uitma-

gaat om zaken als publicatie van een foto in een de fotograaf

ken of het billijk is dat daarvoor een vergoeding wordt betaald of

onwelgevallige context, opneming van een artikel zonder naams-

niet. “Fair use” is een begrip uit het Amerikaans auteursrecht.

vermelding, de verplaatsing van een beeldhouwwerk naar een

Daarmee komt een belangrijke andere kwestie aan de oppervlak-

locatie die geen recht doet aan de gedachte achter het werk, een



21

esthetisch onverantwoorde aanpassing van een bouwwerk of de


vernietiging van een muurschildering. Ter bescherming van zijn

Vooral de toepassing van het auteursrecht in de privé-sfeer is een

morele rechten staan de auteur en artiest in feite dezelfde

gevoelige kwestie. Daarbij spelen overwegingen van privacy, de

middelen ten dienste als ter bescherming van zijn “economische”

oncontroleerbaarheid van handelingen in de persoonlijke levens-

rechten, namelijk het recht om voor het openbaarmaken of het

sfeer en de wens om op micro-gebruiksniveau (van niet-commer-

reproduceren van creatief materiaal toestemming te verlenen, met

ciële aard) informatie zo vrij mogelijk te laten circuleren een grote

dien verstande dat aan morele rechten niet op dezelfde wijze “ver-

rol. Tegelijkertijd biedt in de digitale omgeving de “thuismarkt”

handelbaar” zijn als economische rechten. Van de digitale tech-

enorme commerciële mogelijkheden. Reeds in de analoge sfeer is

niek gaat ook het gevaar uit dat daarmee de mogelijkheden tot

dit probleem in Nederland en vele andere landen benaderd met

verminking, misvorming of andere aantasting worden vergroot.

een zogenaamde thuiskopieheffing, die wordt gelegd op voorwerpen die bestemd zijn om daarop thuiskopieën te maken van beeld

Zoals eerder aangegeven, kunnen de (economische) rechten zijn

en geluid (films en muziek). De bestaande Nederlandse regeling is

vormgegeven in de vorm van zowel verbodsrechten als vergoe-

bedoeld voor videobanden en muziekcassettes. Discussies zijn

dingsrechten. Bij een vergoedingsrecht heeft de rechthebbende

gaande of dit systeem ook kan worden toegepast op moderne

niet de mogelijkheid gebruik van het werk of ander materiaal aan

dragers, zoals blanco audio-cd’s of andere digitale gegevensdra-

een ander te verbieden, maar heeft te allen tijde jegens alle

gers, en op kopieer- en afspeelapparatuur, zoals dvd-recorders,

gebruikers aanspraak op een vergoeding, vaak in combinatie met

MP3-spelers en computers.

een systeem van (al dan niet door de overheid opgelegd) collectief beheer. Voorbeelden daarvan zijn fotokopiëren (reproduceren),

Voor zover er sprake is van uitbreiding van rechten, is die wat

openbaar muziekgebruik (openbaarmaken) en het uitlenen van

betreft de Nederlandse wetgeving de laatste tien jaar in hoofdzaak

beschermd materiaal door openbare bibliotheken (eveneens

veroorzaakt door Europese besluitvorming. Dat heeft geleid tot

openbaarmaken). Aan deze “kleurverschieting” liggen verschillen-

discussies in het parlement ter zake van de wenselijke opstelling

de redenen ten grondslag: onmogelijkheid van handhaving van

van Nederland in de Europese en mondiale onderhandelingen. In

een individueel verbodsrecht, streven naar deelname van zoveel

dat kader is de vraag gerezen welke rechtvaardiging zou kunnen

mogelijk rechthebbenden aan effectuering van het recht, zeker-

bestaan voor uitbreiding van rechten (alsmede van categorieën

heid van toestemming tot gebruik en gewenste greep op financië-

rechthebbenden) en op welke wijze kan worden gewaarborgd dat

le claims. De inhoud van de economische rechten vormt de kern

alle betrokken groepen de gelegenheid hebben hun invloed te

van dit rechtsgebied en bepaalt de omvang van de macht van de

doen gelden op de discussie. Geconstateerd kan worden dat som-

rechthebbende. Aangezien de rechten, zowel in het auteursrecht,

mige groepen in staat zijn gebleken hun standpunten effectiever

de naburige rechten als het databankenrecht, in beginsel open

over te brengen dan anderen. Meer en meer komt in de politiek en

zijn geformuleerd, is ook bij dit punt van een “auteursrecht op

in de literatuur aandacht voor de fundamentele vraag welke bij-

maat” in beginsel (want er zijn wel uitzonderingen) geen sprake.

drage auteursrecht precies levert aan de ontwikkeling van economie en cultuur. Opvallend is dat deze discussie (niet alleen in

Aan de bepaling van de omvang van de rechten ligt een ingewik-

Nederland maar) vooral wordt gevoerd in landen met een meer

keld, dynamisch proces van juridische en economische afwegin-

ontwikkelde auteursrecht-infrastructuur en auteursrechtweten-

gen, politieke besluitvorming en beïnvloeding door belangen-

schap, in de eerste plaats de Verenigde Staten, Canada en

groeperingen ten grondslag. In verband met toegang tot informa-

Australië, maar ook Duitsland, het Verenigd Koninkrijk en de

tie speelt ook hier de normatieve, aan de rechter overgelaten

Scandinavische landen.

invulling van de rechten een belangrijke rol. In veel andere landen leidt de opkomst van nieuwe exploitatietechnieken telkens tot

3.1.5 Uitoefening van rechten

discussie over de noodzaak ook die technieken onder het bereik

Het wettelijk systeem gaat uit van uitoefening door individuele

van de rechten te brengen. In Nederland ontstaat die discussie

rechthebbenden, die mogen beslissen over het gebruik van hun

vaak na het moment dat de rechter zich heeft uitgesproken. Dit

eigen werk of prestatie (door anderen). Indien rechthebbenden

verschil kan gevolgen hebben voor de wijze waarop de uitvoering

niet daadwerkelijk zelf (dus persoonlijk) rechten uitbaten, biedt

van de wetgeving is geregeld. Waar bij de beperkingen het primaat

het recht instrumenten van overdracht (“verkoop”) of verhuur

bij de overheid lijkt te liggen, ligt in Nederland vanouds het

(“licentie”) om dat binnen een juridische systematiek door ande-

primaat van de bepaling van de rechten bij de rechter. De rechten

ren te laten doen. Auteursrecht kan in tal van deelrechten uiteen

zijn echter inmiddels voor een groot deel geharmoniseerd in

vallen. Men kan in beginsel het gehele auteursrecht overdragen (of

internationale verdragen en in toenemende mate door de

in licentie verlenen), zij dat de wet voorschrijft dat geen rechten

Europese wetgever. Dat laatste is voornamelijk het gevolg van de

overgedragen kunnen worden waarvan niet te voorzien valt dat ze

recente EG-richtlijn “auteursrecht in de informatiemaatschappij”.

ooit zullen ontstaan. Het is ook mogelijk om bijvoorbeeld de tv-

De ruimte voor de rechter is hierdoor grotendeels tenietgedaan.

uitzendrechten van een toneelstuk slechts voor Nederland over te

22



dragen aan X, of de tekstuitgaverechten slechts voor België aan Y,

overeengekomen, hetgeen qua systematiek (niet qua uitkomst)

en bovendien om de uitvoeringsrechten voor Frankrijk aan Z te

Nederland doet afwijken van de meeste andere lidstaten binnen

verkopen terwijl de downloadrechten van het materiaal voor

de EG. Op verschillende plaatsen bemoeit de wet zich dus uit-

Zwitserland (dat wil bijvoorbeeld zeggen: een aandeel in de daar

drukkelijk met de vraag wie de rechten kan uitoefenen.

geldende heffingen) aan weer een ander worden verleend. Juridische en maatschappelijke vraagstukken

Er bestaat voor de rechthebbende geen exploitatieplicht (de wet

Door de opkomst van nieuwe technologieën is vaker dan voorheen

eist niet dat de rechthebbende een beroep doet op zijn rechten als

onduidelijk wie over de rechten beschikt; met noemt dit het

een handeling zonder zijn toestemming geschiedt), maar in bij-

probleem van “allocatie van rechten”. Aan die onzekerheid draagt

zondere gevallen heeft de maker jegens de uitgever of omroepor-

bij dat op grond van het wettelijk systeem de rechthebbende in

ganisatie wel aanspraak op uitgave of uitzending van zijn werk.

beginsel beschermd is tegen een overdracht van rechten ter zake

In de praktijk geven het auteursrecht en de naburige rechten de

van op het moment van overdracht nog niet bestaande exploitatie-

mogelijkheid vergoedingen te vragen voor het gebruik van het

technieken. Deze problematiek doet zich in tijden van grote

beschermd materiaal en om “markten” op te bouwen en te

technologische turbulentie, zoals nu, regelmatig voor. Het gevolg is

beschermen. Of en zo ja hoe het beschermd materiaal wordt

dat onder meer journalisten en uitgevers, wetenschappers en

geëxploiteerd, en op welke wijzen de opbrengsten worden

universiteiten en muzikanten en fonogrammenproducenten voort-

gealloceerd, is aan de rechthebbenden overgelaten.

durend strijd leveren over wie de rechten heeft, en daarmee over de uitleg van de contracten die zij onderling hebben gesloten.

Rechthebbenden kunnen besluiten om rechten niet individueel maar collectief uit te oefenen. Een bijzonder en kenmerkend

Relaties tussen rechthebbenden en betalingsplichtigen maar ook

aspect op het terrein van auteursrecht is dat rechten vaak collec-

relaties tussen rechthebbenden onderling, in het bijzonder de

tief worden beheerd, vooral in geval van prestaties die zich lenen

relatie tussen de maker en de uitvoerder enerzijds en uitgever,

voor gebruik door vele, kleine gebruikers, zoals muziek of foto-

fonogrammenproducent, filmproducent en omroeporganisatie

kopieerbaar tekstmateriaal. Van (vrijwillig) collectief beheer is zeer

anderzijds krijgen meer en meer aandacht. Een uitgewerkt sys-

veel sprake. In een aantal gevallen is door de wetgever zelfs bij wet

teem van regels die de verhoudingen tussen rechthebbenden,

de collectieve uitoefening van rechten opgelegd, in één geval door

inclusief die tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers en tussen

het verlenen van een de facto exclusieve licentie (aan de vereni-

producenten en individuele contribuanten, ontbreekt.

ging Buma, terzake van auteursrechten voor het openbaar muziekgebruik), in de andere gevallen door de exclusieve aan-

De tendens is dat rechten meer en meer door collectiviteiten wor-

wijzing van stichtingen die belast zijn met incasso en repartitie

den beheerd. Nieuwe technologieën bieden echter meer mogelijk-

van vergoedingen (aan de Stichting Reprorecht voor het foto-

heden om licenties via “digital rights management” efficiënt en

kopiëren, de Stichting Thuiskopie voor een heffing op lege beeld-

snel te verlenen respectievelijk te verkrijgen (zie hoofdstuk 5). De

en geluidsdragers), Stichting exploitatie naburige rechten (Sena)

vraag rijst of aan verplicht collectief beheer behoefte bestaat in

ter zake van naburige rechten voor openbaar muziekgebruik en de

een omgeving waarin door de ontwikkeling van de techniek meer

Stichting Leenrecht (voor het uitlenen door openbare bibliothe-

rechtstreekse relaties tussen rechthebbenden en gebruikers moge-

ken). Deze constructie laat onverlet dat daadwerkelijke incasso

lijk worden. Aan collectief beheer zijn aspecten van marktmacht,

diensten van derden worden ingehuurd en voor uitkering van

markttoegang, transparantie en toezicht verbonden. Deze vraag-

geïncasseerde vergoedingen weer andere collectieve organisaties

stukken krijgen meer en meer een grensoverschrijdend karakter.

worden ingeschakeld. Een andere tendens is dat informatieproducenten en mediaRechthebbenden kunnen ook besluiten dat één van hun wordt

conglomeraten - vanuit de behoefte in te spelen op onzekere

aangewezen om namens allen de rechten uit te oefenen. Ook de

marktvooruitzichten en onderhandelingsvrijheid jegens mogelijke

wet kan dit bepalen, bijvoorbeeld in het geval dat een orkest

zakelijke partners - rechten op grote schaal naar zich toe trekken.

onderhandelt over rechten van de uitvoerende kunstenaars.

Hierdoor ontstaat de indruk dat diegenen voor wie de auteurs-

Bij filmwerken heeft de wet bepaald dat alle rechten in beginsel

rechtsystematiek ooit is opgezet, de individuele makers, bij de

toekomen aan de producent van de film, tenzij anders overeen-

uitoefening en handhaving van rechten steeds minder invloed

gekomen. Dit is vooral gebeurd om de filmproducent in zijn

hebben. In dat verband rijst dan ook de vraag of er noodzaak

investeringsbelangen tegemoet te komen en om jegens derden

bestaat tot ingrijpen in de contractuele relatie tussen maker en

duidelijkheid te verschaffen wie bevoegd is te onderhandelen over

informatieproducent en -aanbieder.

de rechten, kortom uit overwegingen van efficiency, eenvoud en rechtszekerheid. De wet bepaalt voorts dat in arbeidsrelaties de rechten toekomen aan de werkgever, opnieuw tenzij anders



23

3.1.6 Technische beveiliging

3.2 Samenhang met andere rechtsgebieden

Een betrekkelijk nieuw element binnen het auteursrecht is de bescherming tegen het omzeilen van technische beveiligings-

3.2.1 Intellectuele eigendom

maatregelen. Op grond van zowel de WIPO-verdragen 1996 als de

In de dogmatiek maken het auteursrecht en de naburige rechten

EG-richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij zijn de

deel uit van het grotere geheel van de intellectuele eigendom.

lidstaten verplicht zowel het kraken van technische beveiliging als

Daartoe worden onder meer gerekend rechten van industriële

het faciliteren en bevorderen van kraken onrechtmatig te verkla-

eigendom: het octrooirecht (het recht om anderen te verbieden

ren. De juridische bescherming tegen omzeiling is beperkt tot die

gebruik te maken van uitvindingen), het kwekersrecht (het recht

technische beveiliging die geschikt is om het werk en de prestaties

op voortbrenging en verhandeling van plantaardig uitgangsmate-

tegen gebruik zonder toestemming te beveiligen. In feite is daar-

riaal), het merkenrecht (het recht om anderen te verbieden in het

mee een derde laag van bescherming geïntroduceerd, naast de

economisch verkeer gebruik te maken van een onderscheidingste-

juridische bescherming van het auteursrecht en de feitelijke

ken voor waren of diensten, of een daarmee verwarringwekkend

bescherming doordat de techniek bepaalde handelingen zonder

overeenstemmend teken) het modellenrecht (het om anderen te

omzeiling onmogelijk maakt, ontstaat nu ook juridische bescher-

verbieden gebruik te maken van de bijzondere vormgeving van

ming tegen het omzeilen.

een product). Ook de inspanningen om bedrijfsprocessen, marketinggegevens, klantgegevens, e.d. “geheim” te houden worden


vaak wel tot intellectueel eigendom gerekend. Voor een overzicht

Strikt genomen staat dit vraagstuk in het brede verband van infor-

zie tabel 3.1.

matiebeveiliging. Binnen het auteursrecht, dat op zich “slechts” voorziet in een juridische bescherming, heeft deze discussie ech-

Het gemeenschappelijk element bij rechten van intellectuele

ter een hogere snelheid bereikt dan daarbuiten, hetgeen gezien de

eigendom is dat het object van bescherming “immaterieel” van

grote commerciële belangen begrijpelijk is. Vandaar ook dat bin-

aard is (uitvinding, onderscheidingsteken, vormgeving) maar dat

nen het auteursrecht gewerkt wordt aan stelsels van normen die

het wordt belichaamd in een materiele verschijning (machine,

enerzijds het omzeilen en het plegen van handelingen ter voorbe-

geneesmiddel, woord of logo op product of productuiterlijk). Het

reiding van omzeilen onrechtmatig verklaren, maar anderzijds

object van bescherming wordt beschermd tegen navolging,

regels stellen om onbedoelde en ongewenste effecten van techni-

namaak en profijt trekken. Het belang van deze rechten schuilt

sche beveiliging, zoals informatie- en productmonopolies tegen te

dan ook doorgaans in een bepaalde exclusiviteit in het econo-

gaan. Aan dit vraagstuk kleven tal van subvraagstukken, waarvoor

misch verkeer. Er is als het ware een prioriteit verschaft ten

thans binnen het auteursrecht oplossingen worden gezocht. De

opzichte van de andere deelnemers aan het economisch verkeer.

EG-richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij legt de

Dergelijke rechten worden dan ook meer en meer tot uitdrukking

nationale wetgevers de taak op structuren voor te stellen waarbin-

gebracht op de balans van ondernemingen en vormen soms de

nen die oplossingen gevonden worden. Daarbij speelt de afweging

meest belangrijke “asset”, die bijvoorbeeld ook als onderpand kan

rond de wenselijke rol van de overheid, die verschillende rollen

dienen voor financiering.

worden toebedeeld: faciliterend, initierend, toezichthoudend, geschilbeslechtend en normerend. Een zeer voorname rol in deze

Het gemeenschappelijk juridisch kenmerk van rechten van intel-

speelt de vraag welke invloed de regels hebben voor de aansprake-

lectuele eigendom is dat zij de houder van dat recht, in het han-

lijkheid en verantwoordelijkheid van infrastructuurbeheerders en

delsverkeer en in sommige gevallen ook daarbuiten, in de positie

producenten van afspeel-, kopieer- en verspreidingsapparatuur.

brengen vergoedingen te vragen voor het gebruik van een intellec-

Met andere woorden: zijn deze beheerders en producenten in

tuele prestatie. Als anderen die vergoeding niet bereid zijn te beta-

beginsel verplicht de inrichting van hun diensten en de specifica-

len (of niet bereid zijn aan andere voorwaarden te voldoen), wordt

ties van hun producten af te stemmen op de werking van de tech-

geen toestemming tot het gebruik gegeven. Toestemming kan ook

nische beveiliging en daarmee op de belangen van de rechtheb-

worden onthouden omdat de rechthebbende zelf in de productie

benden? Deze vraag heeft belangrijke mededingingsrechtelijke

en distributie van exemplaren van het werk wil voorzien.

implicaties, die in feite niet louter binnen het auteursrecht geredresseerd kunnen worden.

24



Tabel 3.1 Kenmerken intellectuele eigendom

Aard van object

Object

Hoofdlijnen

Duur bescherming

Intellectuele

Object is immaterieel

Bescherming tegen

Afhankelijk van

eigendom

van aard, maar

navolging

type recht

Tekst-, geluiden beeld-

Recht om anderen te verbieden

70 jaar na dood

met eigen oorspronkelijk

dragers, transmissies,

werken te verveelvoudigen,

van de maker

karakter en persoonlijk

uitvoeringen, uitzendingen,

openbaar te maken, te distribueren

algemeen

belichaamd in een materiële verschijning

Onderdelen Auteursrecht

Werken: voortbrengselen

stempel

(elektronische) databestanden

Naburige

Prestaties (uitvoeringen,

Geluids- en beelddragers,

rechten

fonogrammen, films,

transmissies, uitvoeringen,

prestaties te verveelvoudigen,

vastlegging of

omroepprogramma’s)

uitzendingen

openbaar te maken, te distribueren

openbaarmaking

Uitvindingen: nieuw,

Voortbrengselen en


6 jaar

vindingrijk en industrieel

werkwijzen (industriële

uitvindingen te gebruiken

(registratie-octrooi)

toepasbaar (EU); new,

producten en processen,

of 20 jaar (Nederlands

non obvious and useful (VS)

incl. software)

of Europees octrooi)

Octrooirecht

Merkenrecht


50 jaar na

Onderscheidingstekens

Namen, cijfers, logo’s,


Registratie elke

van waren en diensten

productvormgeving,

in het economisch verkeer

10 jaar verlengbaar.

van ondernemingen

kleuren, geluiden,

een overeenstemmend

geuren of combinaties

onderscheidingsteken voor waren of diensten te gebruiken

Handels-

Onderscheidingstekens

Namen en cijfers,

Recht om anderen te

Zolang gebruik

namen

van ondernemingen

of combinaties.

verbieden verwarringwekkende

voortduurt.

handelsnaam te voeren

Kader 3.2 Overzicht auteurs- en octrooirecht

Auteursrecht: - ontstaan: vormvrij, door de enkele schepping; slechts rechterlijke toetsing of aan beschermingsvereisten is voldaan; - registratie: geen; - beschermingsduur: maximaal 70 jaar na de dood van de maker; - object van bescherming: oorspronkelijk werk van letterkunde, wetenschap of kunst; - subject van bescherming: maker (doorgaans natuurlijk persoon, zoals schrijver, schilder, beeldend kunstenaar); - beschermingsomvang: verveelvoudigen en openbaarmaken (commercieel of niet-commercieel).

Octrooirecht: - ontstaan: na toetsing en verlening door octrooibureau, vervolgens onderwerp van rechterlijke toetsing; - registratie: in een openbaar register; - beschermingsduur: 6 jaar (registratieoctrooi) of 20 jaar (nationaal of Europees octrooi); - object van bescherming: inventief proces, inventief product, als uitkomst op het gebied van de nijverheid; - subject van bescherming: uitvinder (op grond van werkgever/werknemer-verhoudingen doorgaans grote ondernemingen die zich investeringen kunnen veroorloven); - beschermingsomvang: elk gebruik met een commercieel of industrieel oogmerk.



25

De verwezenlijking van de waarde van rechten van intellectuele

afspraken worden gemaakt met anderen (afnemers, distributeurs,

eigendom geschiedt door het inzetten van juridische instrumen-

concurrenten, leveranciers) die tot onwenselijke beperking van de

ten, namelijk overdracht, licentie of zekerheidsstelling. In het

mededinging (zowel afscherming van nationale markten als

kader van de codificatie-operatie van het burgerlijk recht, die in

anderszins beperking van concurrentie op nationale markten)

1992 leidde tot het inwerkingtreden van het nieuw Burgerlijk

kunnen leiden. Denkbaar is dat de uitoefening van het recht

Wetboek, wordt gewerkt aan een betere onderlinge afstemming

wordt gebruikt om anderen de toegang tot een bepaalde markt te

van de rechten van intellectuele eigendom of althans de vermo-

ontzeggen, hetgeen onder omstandigheden misbruik van een eco-

gensrechtelijke en procesrechtelijke aspecten zoveel als mogelijk

nomische machtspositie kan zijn. Er zijn uit de rechtspraak wel

te harmoniseren. In 1997 is daarover door het Ministerie van

gevallen bekend waarin de rechter zo’n machtspositie heeft gecor-

Justitie een eerste rapport gepubliceerd, dat onderdeel zou uitma-

rigeerd en de rechthebbende heeft verplicht bepaalde gegevens te

ken van een reeks van voorstellen. Het wachten is op een vervolg

leveren die essentieel zijn voor de bedrijfsvoering van andere

op dat rapport. De behoefte aan een dergelijke afstemmings- en

bedrijven (zoals tv- en radioprogrammagegevens ten behoeve van

harmonisatie-operatie neemt toe, gelet op het groeiende belang

een omroepgids) of anderen op andere wijze in staat te stellen

van intellectuele eigendom als onderpand voor financieringen.

zaken te doen met een object van intellectuele eigendom (zoals merkartikelen). Het mededingingsrecht dwingt tot bezinning over

Van belang is dat aan de verkrijging van rechten van industriële

het te bereiken evenwicht tussen de uitoefening van rechten van

eigendom, die in het bijzonder een bescherming van investerin-

intellectuele eigendom en het behoud van een gezonde mededin-

gen op het oog hebben, vormvereisten zijn gesteld: via een proce-

ging. Wat als gezonde mededinging wordt beschouwd, hangt

dure wordt een inschrijving verkregen in een register, waaruit der-

samen met de wenselijk geachte economische orde. Tegelijkertijd

den kunnen opmaken wie de rechthebbende is. Aan het ontstaan

zal bij de toepassing van het mededingingsrecht, in de praktijk

van auteursrecht, naburige rechten en databankenrechten zijn

vaak opgedragen aan bijzondere toezichthoudende autoriteiten

dergelijke vormvereisten niet verbonden. De laagdrempelige toe-

(in Nederland de Nederlandse Mededingingsautoriteit, binnen de

gang tot bescherming heeft ook een keerzijde, namelijk in veel

EG de Europese Commissie), rekening moeten worden gehouden

gevallen de onbekendheid met de persoon van de maker of recht-

met de afweging die de wetgever heeft gemaakt. In ieder geval

hebbende. Het ontbreken van vormvereisten berust echter op een

hebben regels terzake van mededinging niet automatisch het pri-

internationale regel.

maat.

Illustratief is een kort overzicht van de belangrijkste kenmerken

De betekenis van het Europese en het nationale mededingings-

van en daaruit voortvloeiende verschillen tussen auteursrecht en

recht komt ook tot uitdrukking in de positie en het functioneren

octrooirecht (kader 3.2). Dit is met name interessant omdat zelfs

van collectief beheerorganisaties, organisaties die namens indivi-

tussen zulke uiteenlopende gebieden als auteursrecht en octrooi-

duele rechthebbenden met individuele gebruikers of hun belan-

recht overlapping bestaat, namelijk bij software, dat zowel onder

genorganisaties onderhandelen over gebruik van beschermd

het ene als onder het andere beschermingssysteem kan vallen.

materiaal. Het is lastig het juiste evenwicht te vinden tussen enerzijds het nut en de noodzaak van collectieve belangenbehartiging

3.2.2 Verband met andere gebieden

en anderzijds de belangen van gebruikers bij keuzevrijheid tussen

Tegelijkertijd vormen rechten van intellectuele eigendom geen op

aanbieders van beschermd materiaal, transparantie van tarieven

zichzelf staand fenomeen; de regeling van de rechten is ingebed in

en marktwerking, ook in internationaal verband. De samenhang

het algemene rechtssysteem en staat in nauw verband met andere

en onderlinge verwevenheid van deze rechtsgebieden is kenmer-

rechtsgebieden, met name het privaatrecht en het economisch

kend voor de vraag of problemen op het terrein van auteursrecht

recht. Men denke in het bijzonder aan aansprakelijkheidsrecht,

slechts in een auteursrechtelijke context respectievelijk door mid-

contractenrecht, arbeidsrecht, mededingingsrecht, economisch

del van auteursrechtelijke weten regelgeving kunnen worden

bestuursrecht en strafrecht. Deels zijn in de wetten van intellectuele

opgelost.

eigendom ook wel bijzondere regels op die terreinen opgenomen. De interne rangorde van de wetten is niet zonder meer gegeven.

3.2.3 Beleidsmatige en politieke verantwoordelijkheid Een belangrijke vraag is de beleidsmatige en politieke verantwoor-

Het auteursrecht heeft belangrijke raakvlakken met het mededin-

delijkheid voor het terrein van intellectuele eigendom. De onder-

gingsrecht. De wijze waarop de rechthebbende zijn rechten aan-

werpen auteursrecht, naburige rechten, databankenrechten en

wendt raakt aan de regels van het nationale en Europese mede-

handelsnamen behoren in Nederland tot de eerste verantwoorde-

dingingsrecht. Rechten van intellectuele eigendom vormen als het

lijkheid van het Ministerie van Justitie. Dat is ook de situatie in

ware juridische monopolies met het vermogen tot vorming van

landen als Zweden, Oostenrijk en Duitsland. In andere landen is

handels-, economische- of informatiemonopolies. Naast directe

het auteursrechtbeleid een eerste verantwoordelijkheid van

prijsopdrijving, kunnen over de uitoefening van het auteursrecht

Economische Zaken, zoals de Anglo-Saksische landen, of Cultuur,

26



zoals Frankrijk en Denemarken. Het terrein van het octrooirecht,

nationale rechtssysteem en de aantrekkelijkheid van Nederland

het merkenrecht en het modellenrecht valt in Nederland onder de

als vestigingsplaats van bedrijven.

verantwoordelijkheid van de Minister van Economische Zaken. Het kwekersrecht is een aangelegenheid voor het Ministerie van

3.3 Internationale inbedding van het auteursrecht

Landbouw, Visserij en Nabuurbeheer. Vanwege cultuur-, onderwijs- en mediapolitieke aspecten is het Ministerie van OCW op

Wettelijke regels op het terrein van auteursrecht berusten voor

onderdelen bij het beleid ter zake van auteursrecht betrokken.

een belangrijk en bovendien groeiend deel op internationale

Horizontale onderwerpen als vermogensrechtelijke of procesrech-

afspraken, aangezien exploitatie van rechten een in toenemende

telijke aspecten, ongeacht de aard van het recht van intellectuele

mate grensoverschrijdend karakter heeft. Hieronder volgt een

eigendom, vallen tevens onder de competentie van de Minister

behandeling van de belangrijkste internationale verdragen en de

van Justitie.

rol die de nationale overheid in dat verband speelt en (nog) kan spelen. Daarna gaan we in op gemeenschappelijke kenmerken en

Wetgeving en beleid op het terrein van intellectuele eigendom zijn

op consequenties voor de Nederlandse wetgever.

technisch lastig en vergen een bijzondere interdisciplinaire deskundigheid. Het terrein van het auteursrecht kenmerkt zich in

3.3.1 Berner Conventie

ieder geval door grote economische, culturele en maatschappelij-

Het auteursrecht kent een geschiedenis van inmiddels meer dan

ke, vaak tegengestelde, belangen. De druk die van de zijde van

honderd jaar. Het nog steeds belangrijkste verdrag op dit terrein

belangenbehartigers wordt uitgeoefend is relatief groot, terwijl

dateert van 1886: de Berner Conventie. Reeds toen was men zich

wetgeving op dit terrein grote behoefte heeft aan draagvlak en

bewust van het internationale karakter van exploitatie van creatief

nalevingsbereidheid bij belanghebbenden en op het niveau van

materiaal en de noodzaak daarover in internationaal verband

handhaving en uitvoering. De totstandkoming van regels heeft

afspraken te maken. In feite was het de ontwikkeling van de boek-

een sterk internationale component, hetgeen de noodzaak mee-

drukkunst en in een later stadium van films en fotografie, gekop-

brengt van tijdige beleidsontwikkeling en een actieve opstelling in

peld aan de vrees dat de auteur zeggenschap over zijn werk zou

internationaal verband.

verliezen, die de aanzet vormde voor het in het leven roepen van regels die de auteur tegen misbruik van zijn werk beschermden.


De Berner Conventie is in de loop der jaren verschillende malen

De laatste jaren is meer zicht gekomen op de economische

aangepast, de laatste keer in 1971. Deze aanpassingen waren

aspecten van het auteursrecht, in termen van invloed op de

doorgaans ingegeven door nieuwe technische ontwikkelingen,

betalingsbalans en administratieve lasten voor het bedrijfsleven.

zoals nieuwe reproductietechnieken, het bijzondere karakter van

Betrokkenen verwachten dat deze aspecten worden meegewogen

filmproducties en omroepuitzending.

in het beleid op dit terrein. Daarmee is auteursrecht ook een onderdeel van handelspolitiek geworden, een conclusie die

Het verdrag bevat onder meer regels omtrent de rechten van

verregaande consequenties heeft voor de fora waarop en de inzet

rechthebbenden en bijzondere regels voor bepaalde typen werken

waarmee internationaal wordt onderhandeld. Het besef van de

(zoals fotografische werken en filmwerken, beeldhouwwerken en

economische consequenties zal invloed hebben op de opportuni-

vertalingen). Wat betreft de rechten wordt in het verdrag een

teit om nieuwe internationale verdragen te sluiten.

onderscheid gemaakt tussen persoonlijkheidsrechten en economische rechten, zoals het recht op openbare uitvoering, uitzen-

Voorts valt een toenemende verwevenheid te constateren van

ding en reproductie. De Berner Conventie laat ook een groot aan-

rechtsregels op samenhangende beleidsterreinen, zoals mede-

tal onderwerpen ongeregeld, zoals terzake van de uitoefening en

dingingsrecht, privacy en handhaving. Op straffe van rechts-

handhaving van het recht en de regels inzake toepasselijk recht.

onzekerheid en inconsistente rechtstoepassing is derhalve

De internationale verdragsontwikkeling heeft tot gevolg dat syste-

vroegtijdige afstemming tussen deze verschillende beleids-

men van auteursrecht in vele landen tot op zekere hoogte verge-

terreinen noodzakelijk. Daarmee hangt samen de noodzaak tot

lijkbaar zijn. De aangesloten landen zijn immers verplicht om

het aanbrengen van structuur in de samenwerking tussen ver-

bepaalde rechten in het leven te roepen en deze te handhaven.

schillende departementen en andere overheidsdiensten.

Op nationaal niveau bestaat op zichzelf veel ruimte om daar een

Een deelaspect van het bovenstaande wordt gevormd door de

eigen inrichting aan te geven (bijvoorbeeld via contractuele

constatering dat rechten van intellectuele eigendom als object van

afspraken, collectief beheer, door nationale overwegingen

zekerheid voor financiering een toenemend belang vertegenwoor-

ingegeven beperkingen op de rechten).

digen. Dat vergroot de noodzaak van codificatie en harmonisatie vanwege de onderlinge samenhang van die rechten, met name ten

Bij de Berner Conventie zijn inmiddels 148 staten aangesloten,

aanzien van vermogensrechtelijke en procesrechtelijke aspecten.

waaronder Nederland, alle andere EG-lidstaten en de rest van de

Een en ander staat in verband met de transparantie van het

geïndustrialiseerde wereld. Veel staten zijn de laatste twintig jaar



27

toegetreden. Het “administratief beheer” van dit verdrag (en van

1995 in werking getreden. In materiële zin voegt het verdrag wei-

de meeste andere verdragen over intellectuele eigendom) is

nig toe aan de bestaande verdragen. Het verdrag bevat naast

ondergebracht bij de World Intellectual Property Organisation

regels voor auteursrecht en naburige rechten ook rechten voor

(WIPO), hetgeen betekent dat besluitvorming die op dit verdrag is

industriële eigendomsrechten, zoals octrooirecht, merkenrecht en

gebaseerd of daaruit voortvloeit, plaatsvindt in het kader van de

modellenrecht. Een van de belangrijkste elementen van het ver-

WIPO-organisatie. Besluitvorming vindt plaats door de lidstaten.

drag is het geschilbeslechtingsmechanisme, waarmee lidstaten op

Het Internationaal Bureau van WIPO, het secretariaat van de orga-

initiatief van andere lidstaten kunnen worden gedwongen hun

nisatie, is voor de agendering van onderwerpen afhankelijk van de

wetgeving in overeenstemming te maken met het verdrag of daar

lidstaten. De WIPO, opgericht in 1967, is een organisatie onder de

andere compensatie tegenover te stellen. Een dergelijk mechanis-

vlag van de Verenigde Naties.

me ontbreekt bij de eerder genoemde verdragen op dit terrein. Er bestaan plannen tot herziening van het TRIPs-verdrag, maar

3.3.2 Internationale verdragen ter bescherming van

concreet zijn die nog niet. Bij het Wereld Handelsverdrag zijn

uitvoerende kunstenaars, fonogrammenproducenten en

142 lidstaten aangesloten. Het verdrag voorziet in een gefaseerde

omroeporganisaties; Conventies van Rome en Genève

toetreding door geïndustrialiseerde landen (per 1 januari 1996),

Na de Tweede Wereldoorlog is de gedachte opgekomen dat ook

landen die zich in een overgangseconomie bevinden, ontwikke-

degenen die een van het werk afgeleide prestatie verrichten

lingslanden en de minst ontwikkelde landen.

bescherming tegen nadruk verdienen. Het gaat dan om uitvoerende kunstenaars, die werken van kunst uitvoeren (muziek, dans,

3.3.4 WIPO-verdragen 1996

toneel), fonogrammenproducenten, die geluidsopnamen maken

Het is de afgelopen jaren steeds moeilijker gebleken om in inter-

en verspreiden, en omroeporganisaties, die radio- en tv-program-

nationaal verband in het kader van de WIPO afspraken te maken

ma’s verspreiden. In 1961 is deze gedachte verankerd in de zoge-

over aanpassingen en vernieuwingen van bestaande verdragen,

naamde Conventie van Rome, die een met auteursrecht sterk ver-

zoals de Berner Conventie. De voornaamste reden daarvoor is dat

wante bescherming toekent aan de drie genoemde categorieën. In

in het systeem van de WIPO in beginsel unanimiteit is vereist.

1971 is voor fonogrammenproducenten een verdrag gesloten dat

Hoewel vanaf het eind van de jaren tachtig gewerkt werd aan een

beoogt bescherming tegen piraterij van fonogrammen te bieden,

“update” van de bestaande verdragen, is dat idee in de jaren daar-

de Conventie van Genève. Nederland is partij bij beide verdragen.

na langzaam maar zeker verlaten en ingeruild voor de gedachte

Regels over naburige rechten zijn neergelegd in de Wet naburige

aan geheel nieuwe verdragen, waartoe landen al dan niet konden

rechten, die in 1993 in werking is getreden. Bij beide genoemde

toetreden en die niettemin een zekere band hadden met het

Conventies zijn eveneens tientallen staten aangesloten. Bij de

“acquis” zoals neergelegd in de bestaande verdragen. Een andere

Conventie van Rome zijn dat er inmiddels 68, met als opvallende

reden is dat inmiddels een soort van concurrentie is ontstaan tus-

uitzondering de Verenigde Staten, dat van meet af aan het concept

sen verschillende internationale organisaties, zoals de WIPO, de

van “naburige rechten” niet heeft aanvaard maar daarentegen wel

WTO en de Raad van Europa, die tegelijkertijd werken aan initia-

auteursrecht op “sound recordings” erkennen. Rechthebbenden

tieven voor nieuwe regelgeving op hetzelfde terrein.

uit de Verenigde Staten hebben derhalve een minder vergaande bescherming in landen die tot de Conventie van Rome zijn toege-

In 1996 zijn op deze wijze, na zo’n jaar of zes onderhandelen en

treden, dan de leden van die Conventie elkaars onderdanen toe-

gestimuleerd door de omstandigheid dat het bereikte akkoord

kennen. Bij de Conventie van Genève zijn 65 landen, waaronder

neergelegd in het TRIPs-verdrag voor de digitale omgeving weinig

de Verenigde Staten, aangesloten.

tot geen betekenis had, twee nieuwe verdragen tot stand gekomen, die een belangrijke rol zullen spelen bij de wereldwijde toe-

De Conventie van Rome biedt, veel meer dan de Berner

passing van het auteursrecht en de naburige rechten in de infor-

Conventie, ruimte voor lidstaten om voorbehouden te maken.

matiemaatschappij: het WIPO Verdrag inzake auteursrecht en het

Deze voorbehouden vergroten de kans op toetreden door zoveel

WIPO Verdrag inzake uitvoeringen en fonogrammen. Hoewel deze

mogelijk lidstaten maar tasten de effectiviteit en het harmonise-

verdragen ook betekenis hebben voor de “analoge” sfeer, zijn de

rend vermogen van deze regels aan. Meer nog dan de Berner

verdragen met name van belang doordat regels worden gegeven

Conventie is dit verdrag gebaseerd op de gedachte van reciproci-

voor het “on-demand” (on-line) ter beschikking stellen van

teit, het als het ware “gelijk oversteken” van rechten.

beschermd materiaal, het omzeilen van technische beveiliging en de bescherming van elektronische informatie ter zake van beheer

3.3.3 TRIPs-verdrag

van rechten. Deze verdragen zijn inmiddels door meer dan vijftig

Het auteursrecht en de naburige rechten zijn ook in andere ver-

landen, waaronder de lidstaten van de EU, de EU zelf, de VS,

dragen ingebed, zoals in het TRIPs-verdrag, een onderdeel van het

Japan, Australië, Canada en veel Aziatische, Zuid-Amerikaanse en

Wereld Handelsverdrag. TRIPs staat voor “trade related aspects of

Afrikaanse landen ondertekend. Inmiddels zijn meer dan 20 lan-

intellectual property rights”. Het TRIPs-verdrag is op 1 januari

den tot de beide verdragen toegetreden. Bij 30 toegetreden landen

28



treedt een verdrag in werking. Op dit moment wordt de toetreding

Verschillende onderwerpen staan op de agenda van de Europese

door de EU en de lidstaten voorbereid. Met de aanvaarding van de

wetgever:

EG-richtlijn auteursrecht en naburige rechten in de informatie-

• collectief beheer van rechten (regels inzake marktafspraken,

maatschappij (zie hierna) is een belangrijke stap op weg naar toe-

toezicht, transparantie en toegang tot de markten van de

treding gezet. Toetreding door de EU en de EG-lidstaten zou op dit

lidstaten; inzake toezicht op collectief beheerorganisaties;

moment dus de mondiale werking van beide verdragen betekenen en bijvoorbeeld meebrengen dat Nederlandse onderdanen hun in deze verdragen gewaarborgde rechten in de andere aan de verdragen gebonden landen kunnen uitoefenen.

aansluitplicht); • morele rechten (recht op naamsvermelding, recht om op te treden tegen verminking van het werk); • auteurscontractenrecht (nadere vormgeving van relaties tussen auteurs en uitvoerende kunstenaars enerzijds en informatie-

3.3.5 Europese regelgeving Sinds 1991 heeft de Europese wetgever zeven richtlijnen vastge-

producenten, zoals uitgevers en filmmaatschappij anderzijds); • rechten van omroeporganisaties (verhoging van niveau van

steld op het terrein van het auteursrecht. Dit volgt uit het streven

bescherming vergelijkbaar met niveau van bescherming van

naar het eenmaken van de interne markt, door afstemming van

met name fonogrammen- en filmproducenten).

regels en wegneming van belemmeringen voor het vrij goederenen dienstenverkeer.

Indien deze onderwerpen eveneens in Europees verband zijn

• 1991: aanvaarding richtlijn inzake de auteursrechtelijke

geregeld (hetgeen overigens nog zeker een aanzienlijk aantal jaren

bescherming van computerprogrammatuur; • 1992: aanvaarding richtlijn ter harmonisering van het verhuurrecht, uitleenrecht en bepaalde naburige rechten • 1993: aanvaarding richtlijn ter harmonisatie van regels inzake

in beslag zal nemen), zal sprake zijn van een op Europese leest geschoeid auteursrecht, dat weliswaar nog steeds nationaal van karakter is, maar waarvan de betekenis slechts vanuit Europees perspectief valt te begrijpen.

satellietomroep en kabeldoorgifte; • 1993: aanvaarding richtlijn inzake een uniforme beschermingsduur van het auteursrecht en de naburige rechten; • 1996: aanvaarding richtlijn inzake een uniforme auteursrechtelijke en sui generis bescherming van databanken; • 2001: aanvaarding van richtlijn ter harmonisering auteursrecht en naburige rechten in de informatiemaatschappij; • 2001: aanvaarding richtlijn inzake het volgrecht (dat wil zeggen

Juridische en maatschappelijke vraagstukken:

Bij de inbreng in de internationale onderhandelingen rijst, afgezien van de verschuiving van het primaat van beleidsbepaling op het terrein van het auteursrecht naar de Europese Commissie, rijst de vraag wat wat als het ware de fundamentele beginselen zijn die Nederland als uitgangspunt bij die onderhandelingen dient te hanteren. Met andere woorden: zijn er niet-onderhandelbare pun-

een heffing ten behoeve van de beeldend kunstenaar op de ver-

ten?

koop op veilingen van zijn originele kunstvoorwerpen, opdat hij

Op dit moment zijn verschillende internationale organisaties

(of zijn rechtverkrijgenden) kan delen in de eventuele waarde-

actief op het terrein van intellectuele eigendom. Het gevolg daar-

stijgingen.

van is een zekere beleidsconcurrentie tussen deze organisaties, waarop belanghebbenden en soms ook lidstaten inspelen. De

Zes van de zeven richtlijnen betreffen specifieke, “verticale”

noodzaak groeit van een zekere taakverdeling tussen en werkwijze

onderdelen van het auteursrecht, die voor harmonisatie in aan-

van deze organisaties, met het oog op consistente regelgeving. Bij

merking kwamen. De richtlijn ter harmonisering van auteursrecht

het aangaan van internationale verplichtingen bestaat spanning

en naburige rechten in de informatiemaatschappij vormt een

tussen enerzijds het vergroten van aanvaardbaarheid voor zoveel

trendbreuk, omdat daarin voor het eerst belangrijke “horizontale”

mogelijk landen door flexibele regels met veel opties en het daad-

onderwerpen zijn geharmoniseerd. De richtlijn is, zoals hierboven

werkelijk verhogen van niveau van regelgeving met het oog op

bleek, bedoeld om toetreding door de EG en de lidstaten tot de

rechtszekerheid en duidelijkheid.

WIPO-verdragen van 1996 mogelijk te maken. Kern van de richt-

Uitvoering in nationale wetgeving van internationale regels leidt

lijn vormen bepalingen over het reproductierecht, het recht van

meer en meer tot de vraag of eigen, nationale, systematiek zoveel

mededeling aan het publiek (oftewel: een vorm van openbaarma-

als mogelijk moet worden behouden of dat aansluiting bij de

ken, namelijk waar transmissie nodig is tussen bron en publiek),

internationale terminologie moet worden gezocht.

het distributierecht, de wettelijke beperkingen en de bescherming tegen omzeiling van technische beschermingsmaatregelen. Met

3.3.6 Non-discriminatie

de aanvaarding van de richtlijn is een groot aantal begrippen

De internationale afspraken bepalen dat lidstaten onderdanen uit

communautair van aard geworden en is de uitleg van die begrip-

andere lidstaten niet mogen discrimineren ten opzichte van hun

pen uiteindelijk voorbehouden aan het Hof van Justitie van de EG.

eigen onderdanen. In de systematiek van de Berner Conventie

Het primaat van internationale onderhandelingen over auteurs-

wordt voorzien in minimumaanspraken van auteurs of hun recht-

recht ligt inmiddels bij de Europese Gemeenschap.

verkrijgenden. Die minimumaanspraken bevatten exclusieve



29

rechten op het reproduceren, uitvoeren in het openbaar, uitzen-

kan ertoe leiden dat in Nederland vooral gelden worden geïncas-

den en meedelen aan het publiek van beschermd materiaal. De bij

seerd ten behoeve van rechthebbenden die niet in Nederland,

het verdrag aangesloten staten hebben zich verplicht ook de

maar bijvoorbeeld in de Verenigde Staten of het Verenigd

onderdanen van andere bij het verdrag aangesloten staten dezelf-

Koninkrijk woonachtig of gevestigd zijn. Daar kan tegenover staan

de mimimumrechten toe te kennen. Het belangrijkste beginsel

dat in die landen gelden worden geïncasseerd die toekomen aan

van de Berner Conventie is aldus dat lidstaten onderdanen van

Nederlandse rechthebbenden. Duidelijkheid over de vraag wie

andere lidstaten niet mogen discrimineren, een beginsel dat ook

(eventueel namens wie) gelden in Nederland kan claimen en of in

aan andere verdragen op het gebied van intellectuele eigendom

de betreffende buitenlanden Nederlandse onderdanen dezelfde

ten grondslag ligt. Aangesloten staten moeten aan die andere

rechten en bevoegdheden genieten is van groot belang voor en bij

onderdanen dezelfde rechten toekennen als aan hun eigen onder-

de uitvoering van de regels. Gelet op de betekenis van het aangaan

danen. Men noemt dit het beginsel van “nationale behandeling”

van internationale verplichtingen bestaat de noodzaak tot het in

(national treatment). Dit betekent dus in beginsel dat rechtheb-

kaart brengen van en het maken van een afweging tussen juridi-

benden, die onderdaan zijn van een bij de Berner Conventie aan-

sche, culturele en economische argumenten voor toetreding tot

gesloten staat, hun rechten ook kunnen uitoefenen in de andere

nieuwe internationale verdragen. Meer in het algemeen bestaat de

aangesloten staten. In een aantal gevallen zijn ook onderdanen

noodzaak dat bij het sluiten van internationale verdragen aan-

van staten die niet bij het verdrag zijn aangesloten beschermd,

dacht moet bestaan voor uitvoeringsaspecten en de economische

bijvoorbeeld omdat de eerste uitgave van hun werk in een wel bij

gevolgen van toetreding tot die verdragen.

het verdrag aangesloten staat is geschied. Het effect van dit systeem is dat een rechthebbende aanspraak kan doen gelden op

3.3.7 Speelruimte voor nationaal beleid

vergoedingen ongeacht zijn of haar nationaliteit. Overigens

Er is een toenemende invloed van mondiale maar vooral Europese

bestaat in een aantal gevallen onduidelijkheid of een bepaalde

regels op de nationale regels inzake auteursrecht en naburige

aanspraak onder “auteursrecht” als door de Berner Conventie

rechten. Daardoor wordt de ruimte voor het voeren van nationaal

bedoeld valt. Een voorbeeld is de subsidieregeling voor het uitle-

beleid steeds kleiner. De laatste tien jaar is voor de materiële

nen van beschermd materiaal door bibliotheken die tot enkele

inhoud van het auteursrecht en de naburige rechten in Nederland

jaren geleden in Nederland gold. De essentie van die regeling was

- en met name de vraag wat volgens deze rechten wel of niet

dat slechts Nederlandse auteurs voor de subsidie in aanmerking

zonder toestemming is toegestaan te doen met beschermd mate-

kwamen. Men kon dat systeem verdedigen op grond van het

riaal - vooral Europese wetgeving van belang geworden. Overigens

niet-auteursrechtelijke karakter van de regeling (gebaseerd op

zijn op dit moment nog veel belangrijke onderdelen niet commu-

welzijnswetgeving) zodat discriminatie van buitenlandse auteurs

nautair geregeld, zoals het collectief beheer, het auteurscontrac-

was toegelaten.

tenrecht, de handhaving en de uitoefening van rechten.

Ook de verdragen op het gebied van naburige rechten gaan uit

In termen van hiërarchie gaat het Europees recht boven het natio-

van het beginsel van nationale behandeling, zij dat deze verdra-

nale recht uit. Dat betekent dat burgers rechtstreeks aanspraken

gen meer mogelijkheden dan de Berner Conventie kennen om op

kunnen ontlenen aan het Europees recht, als het nationaal recht

dat beginsel uitzonderingen te maken. Veel aangesloten staten

onvoldoende voorzieningen kent. Ook betekent het dat lidstaten

hebben van die uitzonderingen gebruik gemaakt, reden waarom

schadeplichtig kunnen zijn als Europese regels niet of niet tijdig in

deze verdragen iets minder succesvol zijn gebleken dan de Berner

het nationale recht zijn omgezet. In het Europees recht zit aldus

Conventie. Zowel aan het TRIPs-verdrag als de WIPO-verdragen

een sterke prikkel verborgen die de nationale wetgevers dwingt

uit 1996 ligt eveneens het beginsel van nationale behandeling ten

zich te conformeren aan de Europees afgesproken regels. De

grondslag.

Europese Gemeenschap is bovendien voortaan bevoegd om de internationale onderhandelingen te voeren.


Nationale behandeling is in feite een sleutelkwestie bij elke onder-

In de nabije toekomst zal het proces van onderlinge afstemming

handeling over een verdrag. De economische betekenis van het

tussen de EG-lidstaten zich op dit terrein nog verbreden.

beginsel heeft het streven naar een minimumrechtsbescherming

De toenemende invloed van het EU-recht betekent dat op al die

vrijwel verdrongen. Toepassing van de regel kan immers belangrij-

terreinen waarop EU-regels bestaan, de vrijheid voor Nederland

ke economische gevolgen hebben. Landen vragen zich in toene-

om beleid te voeren en om in internationaal verband afspraken te

mende mate af of toetreding tot een bepaald verdrag gevolgen

maken danig is ingeperkt of zelfs geheel is verdwenen. In een brief

heeft voor de betalingsbalans: leidt het verdrag tot een vergroting

van juni 2000 van de Minister van Justitie aan de Eerste Kamer is

van de inkomsten van de “eigen” rechthebbenden, leidt het ver-

daarop gewezen.11 Deze tendens heeft ook gevolgen voor de wijze

drag tot hogere kosten van het betalingsplichtige bedrijfsleven of

waarop de nationale inzet wordt bepaald en hoe deze wordt inge-

treden beide gevolgen op? Het beginsel van gelijke behandeling

bracht in de onderhandelingen. In internationale gremia kan

30



Nederland (of enige andere lidstaat) geen geïsoleerd beleid (meer)

gen dat organisaties in naam en in opdracht van groepen van

voeren; het is immers de Europese Unie, bij monde van de

rechthebbenden rechten exploiteren. Deze organisaties noemt

Europese Commissie, die onderhandelt en afspraken maakt met

men collectief beheerorganisaties. Zij hebben ofwel door uitdruk-

de internationale partners. Besluiten over de onderhandelingsin-

kelijk mandaat van de rechthebbenden ofwel op basis van een

zet en de afspraken die worden gemaakt over auteursrecht, ook

wettelijke regeling de bevoegdheid om namens groepen van

over kwesties die nog niet zijn geharmoniseerd, zullen conform de

rechthebbenden exploitatieovereenkomsten te sluiten, om ver-

uitkomsten van de Intergouvernementele Conferentie in Nice

goedingen te innen en om deze uit te keren aan aangeslotenen

voortaan bij gekwalificeerde meerderheid kunnen worden genomen. De aandacht zij voorts gevestigd op het proces van toetre-

Zowel aan de kant van de rechthebbenden als aan de kant van de

ding van nieuwe lidstaten, die het toepassingsbereik van de

afnemers biedt dit voordelen (efficiency, één-loket-gedachte,

Europese regels zullen verbreden.

inzichtelijke parameters voor tarifering, oplossing voor problemen rond onvindbare rechthebbenden) en nadelen (mogelijk markt-


verstorend effect, transactiekosten, monopolievorming). In

Door de afnemende ruimte voor eigen beleid, wordt het steeds

Nederland is in een aantal gevallen dergelijk collectief beheer

belangrijker effectieve invloed uit te oefenen op internationale en

door de wetgever voorgeschreven. De voornaamste redenen voor

in het bijzonder Europese besluitvorming. In de recente strategi-

het overheidsingrijpen is dat massaliteit van het gebruik in die

sche verkenning van het Ministerie van Justitie wordt in algemene

gevallen individuele uitoefening praktisch ondoenlijk maakt en

zin geconstateerd dat hier belangrijke verbeteringen nodig zijn.

dat tegelijkertijd bij betalingsplichtigen, zoals de omroep en de

Verbetering van de effectiviteit wordt door Justitie als topprioriteit

horeca, behoefte bestaat aan één betalingsadres. Betrokkenheid

gezien. Verwezen wordt naar Begroting 2002 van het ministerie,

van overheden heeft voorts te maken met de wens invloed te kun-

waarin hierop in de context van de strategische agenda nader

nen uitoefenen op de besteding van de geïnde gelden, bijvoor-

wordt ingegaan. Het is de vraag hoe op dit terrein de effectiviteit

beeld slechts of voornamelijk aan eigen onderdanen, of besteding

van de beïnvloeding verbeterd kan worden. In deze situatie kan

aan algemene culturele of sociale doelen, zoals evenementen,

het grote voordelen bieden samenwerking te zoeken met “like

subsidies voor nationale omroeporganisaties, pensioenfondsen en

minded countries”, lidstaten die dezelfde beleidsdoelstellingen

opleidingen.

12

nastreven, met verwante problemen, juridische infrastructuur en belangen. Ook blijkt dat het nut heeft vroegtijdig betrokken te zijn

3.4.2 Wettelijk verplicht collectief beheer

bij het totstandkomen van nieuwe regelgeving, hetgeen nauwe

In een aantal gevallen is deze collectieve uitoefening door wettelij-

contacten met de verantwoordelijke autoriteiten in bijvoorbeeld

ke regels ondersteund, doordat bijvoorbeeld een organisatie van

Brussel en Geneve veronderstelt. De vraag is wat daarbij de

overheidswege exclusief is aangewezen. Deze organisaties hebben

Nederlandse inbreng zou moeten zijn, met andere woorden: wat

dan een (juridische of de facto) exclusieve positie om namens

zijn prioriteiten qua onderhandelingsthema’s en onderhande-

rechthebbenden te onderhandelen met gebruikers, om tarieven af

lingsgremia, en wat zijn de fundamentele beginselen die men bij

te spreken en om licentievoorwaarden op te leggen. Hiermee is

de onderhandelingen zou willen inbrengen? Tot slot rijst de vraag

een belangrijke vorm van overheidsbetrokkenheid bij het geldend

naar de afstemming met en informatievoorziening richting de

maken van het auteursrecht en de naburige rechten gegeven. In

nationale politiek: in hoeverre kan het parlement tijdig bij deze

Nederland is dat op het moment het geval bij het openbaar

ontwikkelingen betrokken worden?

gebruik van muziek (collectieve organisatie: de vereniging Buma en de Stichting ter exploitatie van naburige rechten: SENA), het

3.4 Uitoefening van rechten en het toezicht daarop

uitlenen door openbare bibliotheken (Stichting Leenrecht), het fotokopiëren (Stichting Reprorecht) en de heffing op lege beeld-

Naast de wetgeving is voor de beoordeling van de werking van het

en geluidsdragers in verband met thuiskopiëren van films, tv-pro-

auteursrecht de uitoefening van de rechten in de praktijk van

gramma’s en muziek (Stichting De Thuiskopie). Deze aanwijzing

belang. In deze paragraaf wordt op essentiële aspecten daarvan

of exclusieve vergunningverlening laat overigens onverlet dat weer

ingegaan.

andere organisaties betrokken zijn bij zowel de inning als de verdeling van gelden. Bij de inning kunnen bijvoorbeeld dienstverle-

3.4.1 Collectief en individueel beheer van rechten

nende incassobureaus actief zijn, die zorgdragen voor facturering

Zoals hierboven bleek, ontstaan rechten bij individuele rechtheb-

en inning van vorderingen. Bij de verdeling van gelden kan sprake

benden: makers, acteurs, fonogrammenproducenten etc.

zijn van een getrapt systeem, waar de collectieve organisatie in

Uitoefening van rechten is in beginsel overgelaten aan die rechthebbenden. In plaats van het op individuele basis uitoefenen van het recht is in de praktijk, nationaal en internationaal, echter vaak sprake van collectivisering van belangenbehartiging, dat wil zeg-


11

Kamerstukken II 25.474 nr. 317.

12

Ministerie van Justitie, Directie Algemene Justitiële Strategie, 2001, Justitie over morgen, een strategische verkenning.


31

plaats van het zelf rechtstreeks uitkeren van vergoedingen aan

gevallen waarin door of namens de overheid een organisatie een

individuele rechthebbenden, daarvoor een andere collectieve

exclusieve positie bij de vertegenwoordiging van rechthebbenden

organisatie inschakelt, die de zorg voor verdere verdeling op zich

heeft verkregen. Toezicht wordt uitgeoefend door regeringscom-

neemt. In hoofdstuk 4 wordt hierop nader ingegaan voor de

missarissen (bij Buma en bij Stichting De Thuiskopie) of door col-

belangrijkste marktsegmenten van de ‘auteursrecht’ industrie.

leges van toezicht (bij SENA, Stichting Reprorecht en Stichting Leenrecht). Het toezicht is vooral gericht op aspecten van kwali-


teit, transparantie, geschilbeslechting en voorkomen van discrimi-

Een belangrijke kwestie vormt de wettelijk opgelegde exclusiviteit

natie. De grote financiële belangen, de behoefte aan doorzichtig-

van sommige collectief beheerorganisaties. Uit de hoek van het

heid van tarieven, de groeiende grensoverschrijdende exploitatie

mededingingsrecht zijn daartegen bezwaren in te brengen, zij het

van beschermd materiaal en grensoverschrijdende activiteiten

dat de inrichting van collectief beheer voortvloeit uit overwegin-

van de collectief beheerorganisaties stellen de vraag aan de orde

gen die een puur economische afweging overstijgt. De

of het bestaande toezicht op de juiste wijze is ingericht. Het

Nederlandse situatie komt overeen met de inrichting van collectief

bestaande en toekomstige toezicht is een vorm van toezicht op

beheer in andere landen, maar in het buitenland zijn ook voor-

afstand, waarbij de verantwoordelijke minister kan worden aange-

beelden bekend van een andere door de overheid opgelegde

sproken op de hoofdlijnen van het toezicht. De feitelijke invulling

inrichting. In Duitsland is bijvoorbeeld mogelijk dat meer dan een

van het toezicht kan aanleiding geven tot wettelijke of andere

organisatie zich als incasso-organisatie op een exploitatiegebied

maatregelen. Naast dit bijzondere toezicht, bestaat ook toezicht

aandient. Elke organisatie dient daar aan bepaalde minimumkwa-

op aspecten van mededinging, dat wordt uitgeoefend door de

liteitseisen te voldoen. De vraag is of de exclusieve licentieverle-

mededingingsautoriteiten, in Nederland de Nederlandse

ning of aanwijzing het meest geschikte instrument is om aan de

Mededingingsautoriteit (NMa), of anderszins, ook voor andere

gestelde beleidsdoelen te voldoen. De huidige wettelijke regeling

aspecten dan mededinging, de rechter.

dient als doel dat ook bij vormen van massaal gebruik rechthebbenden hun aanspraak op vergoeding voor gebruik van hun wer-

In veel landen bestaan vergelijkbare organisaties, zij het dat het

ken en prestaties kunnen verwezenlijken, dat rechten daadwerke-

terrein waarop zulke organisaties actief zijn van land tot land ver-

lijk worden gehandhaafd, maar ook dat bepaalde algemene belan-

schilt, net als de wijze waarop op die vorm van collectief beheer

gen, zoals het functioneren van bibliotheken en onderwijsinstel-

toezicht wordt uitgeoefend. Ook de tarieven, de aansluitvoorwaar-

lingen, niet worden doorkruist door individuele rechtenuitoefe-

den, de wijzen van inning en de wijzen van verdeling van de geïn-

ning. In feite veronderstelt de in Nederland geldende regeling dat

de vertonen verschillen. De collectieve inning en verdeling maakt

door of op grond van de wet aangewezen collectief beheerorgani-

samenwerking tussen collectief beheerorganisaties mogelijk in die

saties die zich mede als uitvoeringsinstellingen opstellen en een

zin dat inning over en weer van gelden voor gebruik van niet-

bijdrage leveren aan de verwezenlijking van overheidsbeleid.

onderdanen kan plaatsvinden, door deze gelden door te sluizen

Daartegen bestaat bij sommige rechthebbenden de nodige weer-

naar een representatieve collectieve organisatie in het land van de

stand, getuige de kritiek die zij hebben uitgeoefend op het wets-

niet-onderdaan.

voorstel tot herziening van het toezicht op collectief beheerorganisaties.13 De “wettelijke” collectief beheerorganisaties kunnen

De inrichting van het toezicht is op dit moment in Nederland

binnen de wettelijke structuur overigens niet als zelfstandige

voorwerp van een herzieningsoperatie. Onlangs is bij de Tweede

bestuursorganen worden beschouwd. Tegelijkertijd is de overheid

Kamer een wetsvoorstel ingediend dat beoogt de thans bestaande

in hoge mate afhankelijk van (de kwaliteit van) het optreden van

verschillende vormen van specifiek toezicht op collectief beheer-

de organisaties en wordt zij politiek mede verantwoordelijk

organisaties te harmoniseren en te stroomlijnen, in termen van

gehouden voor de uitvoering van taken. De vraag is of het bijzon-

het in het leven roepen van een centraal toezichthoudend orgaan.

der toezicht, waarover hieronder meer, voldoende tegemoet komt

De verwachting is dat op termijn de Europese Commissie maatre-

aan de behoefte aan invloed en controle. Daarbij komt dat

gelen zal voorstellen inzake collectief beheer met het oog op

nationale exclusiviteitsregels in een Europese omgeving op den

mededingingsaspecten en toegang tot markten. De aandacht zal

duur geen bestaansrecht hebben en ingespeeld moet worden op

dan vooral uitgaan naar het toezicht op de wijze van beheer, de

een markt van beheersactiviteiten die grensoverschrijdend is.

verhouding tussen individuele rechthebbenden en beheerorgani-

De vraag is hoe de overheid op een dergelijke markt haar

saties en de transparantie van tarieven.

beleidsdoelen kan verwezenlijken. Overigens staat het rechthebbenden, op basis van het grondwette3.4.3 Toezicht

lijk recht op vereniging en vergadering, vrij om zich (dus ook bui-

Aan de collectieve uitoefening van rechten is ook een vorm van

ten de door de wetgever aangewezen terreinen) te organiseren en

overheidstoezicht op de inning en de verdeling van de vergoedingen verbonden. In Nederland is bijzonder toezicht geregeld in die

13

32



Kamerstukken 27.775, nrs. 1-4.

Kader 3.3 Overzicht van collectieve beheerorganisaties

De “wettelijk” collectief beheerorganisaties: - Vereniging Buma (oefent een door de Minister van Justitie op basis van art. 30a Auteurswet 1912 exclusief verleende licentie tot bemiddeling in muziekauteursrechten uit) - Stichting Exploitatie Naburige Rechten (Sena; is op basis van artikel 15 Wet naburige rechten door de Minister van Justitie exclusief aangewezen om ten behoeve van uitvoerende kunstenaars en fonogrammenproducenten vergoedingen te innen voor openbaar gebruik van commerciele fonogrammen; ; - Stichting Reprorecht (is op basis van Reprobesluit door de Minister van Justitie exclusief aangewezen om bij kopieerders de wettelijk vastgelegde heffing te innen voor het fotokopiëren van boeken en tijdschriften); - Stichting De Thuiskopie (is op basis van artikel 16c Auteurswet en art. 10 Wet naburige rechten door de Minister van Justitie exclusief aangewezen om ten behoeve van rechthebbenden de vergoeding te innen bij producenten en importeurs van lege beelden geluidsdragers); - Stichting Leenrecht (is op basis van artikel 15c Auteurswet en art. 15a Wet naburige rechten door de Minister van Justitie exclusief aangewezen om ten behoeve van rechthebbenden de vergoeding te innen voor het uitlenen van beschermd materiaal door openbare bibliotheken);

Een aantal “niet-wettelijke” collectief beheerorganisaties: - Stichting Burafo: beschermt de belangen van beroepsfotografen en houdt zich onder meer bezig met rechtshulp, beheer van collectieve rechten (zoals kabel- en leenrechtvergoedingen) en voorlichting; - Stichting Exploitatie Mechanische Rechten Auteurs (Stemra); - Stichting Beeldrecht: beschermt de belangen van beeldend kunstenaars (zoals schilders, beeldhouwers, illustratoren, grafisch ontwerpers, fotografen en architecten) en regelt namens aangeslotenen toestemming voor het gebruik van het beschermd materiaal van de aangeslotenen; - Stichting Pro: houdt zich bezig met inrichting van collectieve administratie van auteursrechten van uitgevers en auteurs en met uitvoering van de readerovereenkomsten, het uitgeversaandeel in de leenrechtvergoeding en van de Literomvergoedingen (een vergoeding voor het opslaan van literaire recensies in de elektronische databank van de openbare bibliotheek) - Stichting Lira: int en (her)verdeelt vergoedingen voor gebruik van beschermd materiaal van schrijvers bij kabeldoorgifte, radio- en tv-uitzending, thuiskopieren, uitleen; een belangrijke taak van deze organisatie is het herverdelen van door de wettelijk collectief beheerorganisaties geinde gelden; - Stichting Foto Anoniem: biedt ondersteuning van het achterhalen van fotografen, sluit contracten over gebruik van fotomateriaal van niet-vindbare fotografen, verleent vrijwaringen aan gebruikers en tracht rechthebbenden te achterhalen en de geïnde gelden aan hen uit te keren.

rechten collectief uit te oefenen. Daarvan is in de praktijk ook

in termen van transparantie van tarieven, rekening en verant-

veelvuldig sprake. Naast de vijf wettelijk verplichte collectief

woording, representativiteit, toezicht en geschillenbeslechting.

beheerorganisaties houden in Nederland zich tientallen organisa-

In dat verband moet bezien worden welke rol de overheid wil en

ties bezig met beheer van rechten, vaak in combinatie met vor-

kan spelen ter zake van de collectieve uitoefening van rechten,

men van belangenbehartiging en ledenondersteuning en advise-

in termen van bescherming van belangen van individuele recht-

ring. Op deze “vrijwillige” vormen van collectief beheer bestaat in

hebbenden, besteding van geïncasseerde gelden, belangen van

Nederland geen bijzonder toezicht, maar wel is het contracten-

betalingsplichtigen (administratieve lasten) en welke vorm van

recht en het (toezichts)regime van het rechtspersonenrecht van

toezicht daarop het beste past.

toepassing. 3.4.4 Overheidsbemoeienis met het stimuleren, faciliteren en tot Juridische en maatschappelijke vraagstukken

stand brengen van afspraken tussen rechthebbenden en gebruikers

De Europese wetgever heeft een groot aantal initiatieven aange-

Dat rechthebbenden en gebruikers afspraken maken over het

kondigd tot verdere harmonisatie van het auteursrecht. Daarop

gebruik van beschermd materiaal is heel gebruikelijk. Het

zal moeten worden ingespeeld. Tot de belangrijkste aangekondig-

auteursrecht biedt daartoe alle ruimte, als het gaat om de wijze

de initiatieven behoort het streven om regels voor te stellen over

van exploitatie, de duur, de tarieven of andere voorwaarden.

de inrichting van het collectief beheer in een Europese markt,

Behoudens de wettelijke definities, een enkel vormvereiste en



33

enige bewijsvermoedens, bepalen partijen zelf hun verplichtingen

rechter vaak lang duren, daardoor onderdeel zijn van een strategi-

en rechten over en weer. Indien de totstandkoming of uitvoering

sche strijd tussen partijen en ook hoge kosten met zich mee bren-

van deze afspraken tot problemen leidt, staat in beginsel de weg

gen. In de toekomst zullen meer en meer vragen aan de Europese

naar de rechter een andere wijze van geschilbeslechting open. In

rechter worden voorgelegd. Belanghebbenden hebben echter

een aantal gevallen, daar waar de overheid in bepaalde gevallen

laten blijken behoefte te hebben aan een deskundige geschil-

regels voor collectieve uitoefening heeft opgelegd, is de Rechtbank

beslechter, die verschillende disciplines vertegenwoordigt en die

te Den Haag exclusief aangewezen, met het oog op de mogelijk-

op korte termijn uitspraak kan doen. In verschillende andere lan-

heid van specialisatie. Deze Rechtbank heeft een dergelijke exclu-

den bestaat een dergelijke veel nauwere betrokkenheid van de

sieve bevoegdheid reeds op het terrein van octrooirecht. Tot dus-

overheid bij deze kwesties, zoals in de Verenigde Staten, Canada

verre wordt van deze mogelijkheid vrijwel geen gebruik gemaakt.

en Australië maar ook dichterbij, in het Verenigd Koninkrijk, België

Partijen zijn, ondanks bestaande geschillen, vanwege de hoge kos-

en Frankrijk. Eén en ander behoeft in het geheel niet, zo blijkt uit

ten en de lange duur van de procedure, zeer terughoudend met

de praktijk in de genoemde landen, af te doen aan de vrijheid tot

het entameren van procedures.Vanuit de praktijk, mede geïnspi-

en behoefte aan zelfregulering en branche-afspraken.

reerd door goede werkende voorbeelden uit het buitenland, is de behoefte ontstaan aan nadere verantwoordelijkheid voor de over-


heid voor het stimuleren, faciliteren en tot stand brengen van

Zowel de bestaande als de nieuwe toezicht-, beheer- en onder-

afspraken tussen rechthebbenden en gebruikers (of tussen recht-

handelingsstructuren voorzien niet in een (pro-)actieve rol ter

hebbenden onderling) alsmede voor het beslechten van geschil-

zake van geschillenbeslechting, bemiddeling en het uitvaardigen

len. Die behoefte valt als volgt te verklaren:

van richtlijnen of regels voor licentiegedrag. De praktijk vraagt echter om meer overheidsbetrokkenheid op die gebieden, met

• de technische ontwikkelingen leiden tot een groeiende onzeker-

name bij uitleen door bibliotheken van digitale dragers, bij het

heid omtrent de gelding en houdbaarheid van bestaande

maken van regels voor het vrijstellen van auteursrecht bij fotoko-

afspraken, reden waarom tal van belanghebbenden in toene-

piëren, bij het gebruik van gearchiveerd omroepen ander beeld-

mende mate die bestaande afspraken willen herzien (vergelijk

materiaal, bij het opstellen van regels ter compensatie van de

conflicten tussen journalisten en uitgevers, of tussen acteurs en

schade door thuiskopiëren van muziek en films, bij onderwijstoe-

filmproducenten);

passingen, bij doorgifte van omroepsignalen via kabelnetwerken,

• belanghebbenden, vooral hun vertegenwoordigende organisa-

satelliet en digitale etherverbindingen, samenwerking tussen uit-

ties, streven meer en meer naar het totstandkomen van bran-

voerende kunstenaars en (in de nabije toekomst) heffing op unie-

che-brede afspraken, waaraan ook onwillige (en soms onvind-

ke kunstwerken bij doorverkoop op veilingen. Ook bij het geldend

bare) individuen zijn gebonden, ongelijkheden qua machtspo-

maken van aanspraken op door collectief beheerorganisaties geïn-

sitie worden genivelleerd en een minimumniveau van zekerheid

casseerde gelden ten behoeve van uitvoerend kunstenaars, bij

en duidelijk wordt gecreëerd, op basis waarvan individuele par-

bepaling van de hoogte van de vergoeding die de omroep betaalt

tijen eventueel nadere afspraken kunnen maken;

voor gebruik van muziek op tv en radio, bij gebruik van archief-

• ook voorbeeld-afspraken en modelovereenkomsten krijgen meer betekenis;

materiaal door gearchiveerd audiovisueel materiaal, bij afspraken tussen uitgevers en wetenschappelijke instellingen over gebruik

• op het terrein van auteursrecht spelen vaak bijzondere techni-

wetenschappelijke publicaties en bij het opzetten van databanken

sche aspecten, is bijzondere aandacht nodig voor marktontwik-

van recensies door openbare bibliotheken komt de vraag naar de

kelingen en gaat het vaak om grote economische, vaak interna-

betrokkenheid van de overheid op.

tionaal bepaalde belangen die een bijzondere deskundigheid van de bemiddelaar of geschilbeslechter vergen;

3.5 Handhaving van rechten

• van de overheid wordt een objectieve en neutrale opstelling verwacht, waarbij men enerzijds verwacht dat die afziet van gede-

Als zonder toestemming van de rechthebbende gebruik wordt

tailleerde regelgeving, maar anderzijds wel betrokkenheid heeft

gemaakt van beschermd materiaal, kan daartegen worden opge-

bij de uitwerking van kaderregels;

treden met behulp van advocaten, opsporingsautoriteiten, vervol-

• aan het totstandkomen van afspraken zijn vaak hoge kosten

gingsautoriteiten, de rechter en eventueel de deurwaarder. Men

verbonden die kunnen worden omgeslagen over meerdere

noemt dat de handhaving, de daadwerkelijke effectuering van het

belanghebbenden;

recht. Ook de handhaving kan op verschillende manieren vorm krijgen. Er bestaat een belangrijk onderscheid tussen de situatie

Sluitstuk van zo’n faciliteit zou zijn dat ook geschillen door een

waarin de rechthebbenden zelf moeten zorgdragen voor handha-

bijzonder orgaan worden beslecht. Kenmerk van de bestaande

ving (civielrechtelijke handhaving) en de situatie waarin ook de

praktijk van geschilbeslechting is dat procedures voor de gewone

overheid, op grond van het strafrecht, een verantwoordelijkheid

34



voor handhaving draagt. Handhaving wordt in Nederland gezien

Handhaving wordt met de technologische ontwikkelingen van een

als een verantwoordelijkheid die in eerste instantie bij de recht-

nationaal tot een internationaal probleem. De omvang lijkt toe te

hebbenden zelf berust. Dat wil zeggen dat aan hen het initiatief

nemen, zowel qua economische schade als organisatiegraad en

wordt gelaten tot bestrijding van de piraterij. Bestrijding vindt

technologisch niveau. Piraterij kent meer en meer grensover-

overigens niet uitsluitend met juridische middelen plaats maar

schrijdende aspecten, met toenemende druk tot coördinatie

vereist ook technische maatregelen (codes, kenmerken) en organi-

tussen opsporingsautoriteiten van verschillende landen. In som-

satorische (selectieve distributie). Tot dusverre treedt de overheid

mige landen - en in het bijzonder in de Verenigde Staten - heeft

slechts in uitzonderingsgevallen met gebruikmaking van het straf-

piraterijbestrijding een hogere prioriteit dan in Nederland.

recht op (ultimum remedium). Rechthebbenden dragen in de

Ook stelt “moderne” piraterij bijzondere eisen ter zake van de

bestaande situatie dus in beginsel zelf zorg voor handhaving, door

technische kennis op het niveau van opsporing en vervolging.

middel van het civielrechtelijk instrumentarium, vanuit de civiel-

Het gaat minder om het greep krijgen op partijen fysieke goede-

rechtelijke relatie met contractspartij en/of inbreukmaker.

ren, maar meer en meer om netwerkcriminaliteit en beheersing van informatiestromen. Op het niveau van de rechthebbenden

“Inbreuk” raakt echter ook andere, meer algemene, belangen,

wordt daar al veel langer op ingespeeld, door het opzetten van

bijvoorbeeld vanwege de systematiek waarmee inbreuk plaats-

coördinatie-overleggen en samenwerkingsvormen, die als inspira-

vindt, de economische of maatschappelijke schade en daarmee

tie kunnen dienen voor de organisatie van de grensoverschrijden-

de omvang van de inbreuk, het mislopen van belastinginkomsten,

de handhaving van overheidswege.

het belang van integriteit en authenticiteit van het handels- en informatieverkeer en de complexiteit van opsporing. In zulke

Op grond van het TRIPs-verdrag is Nederland, vooralsnog in

gevallen is handhaving door de overheid (met name via strafrech-

algemene termen, verplicht een serieuze handhavingsinspanning

telijk ingrijpen) aan de orde. Daarbij kan een rol spelen dat hoe-

te verrichten, waaronder een adequate en doeltreffende controle

wel grote particuliere financiële en economisch belangen op het

aan de grens en het toekennen van voldoende handhavings-

spel staan, schade aan die belangen niet alleen ten koste gaat van

middelen om inbreuk ten overstaan van de rechter te kunnen

informatieproducenten en daarmee verbonden werkgelegenheid,

tegengaan en de gevolgen van inbreuk te kunnen redresseren.

maar ook aan individuele rechthebbenden, die niet over de mid-

De Europese Commissie is voornemens om op dit terrein

delen beschikken adequaat op te treden tegen inbreuk. Bovendien

voorstellen te doen die ook gevolgen kunnen voor opsporings-

draagt de overheid in het algemeen de verantwoordelijkheid voor

en vervolgingsprioriteiten.

handhaving van de rechten die zij in het leven heeft geroepen. Voor de overheid bestaat een plicht tot bestrijding van moedwilli-


ge inbreuk (piraterij), vanuit haar verantwoordelijkheid voor het

Gelet op het groeiende ingewikkelde en technische karakter van

rechtssysteem, de middelen waarmee rechten kunnen worden

piraterij, die hoge eisen stelt aan de deskundigheid bij de opspo-

ingezet ter bescherming van de belangen van de rechthebbenden,

ring en vervolging en de financiering daarvan, het in toenemende

in laatste instantie voor de rechter, en de inrichting van de rechts-

mate door de Europese overheid (mede-)bepalen van prioriteiten

pleging waarbinnen geschillen omtrent de uitoefening van rech-

bij het opsporings- en vervolgingsbeleid en de grote economische

ten kunnen worden beslecht. Deze plicht is op het terrein van

schade die het gevolg van piraterij kan zijn, bestaat behoefte aan

auteursrecht inmiddels ook in EG-richtlijnen en verdragen neer-

heroverweging omtrent de verhouding tussen civielrechtelijke en

gelegd.

strafrechtelijke handhaving. Hoewel er geen aanleiding is af te doen aan de verantwoordelijkheid die rechthebbenden dragen

In Nederland is de constructie ontstaan waarbij opsporing voor

voor de bescherming van hun eigen belangen, speelt handhaving

een belangrijk deel in handen is gelegd van een instantie

door de overheid een essentiële, zo niet doorslaggevende, rol als

(Buma/Stemra Opsporingsdienst) die weliswaar formeel onder

vangnet, in verband met de betrouwbaarheid van het rechts-

gezag staat van het Openbaar Ministerie, maar waarvan de finan-

verkeer en het economisch verkeer en de bescherming van de

ciering en het beheer in handen zijn van rechthebbenden,

werkgelegenheid. De grote economische en internationale belan-

verenigd in de Stichting Brein. Het kabinet heeft onlangs besloten

gen die spelen verklaren dat rechthebbenden er een groot belang

(kamerstukken II 1999/2000, 26 955, nr 1) de taken en bevoegd-

aan hechten betrokken te zijn bij het vormen van opsporings- en

heden van deze dienst over te doen nemen door de overheid.

handhavinsgbeleid en het uitvoeren daarvan. Vanwege het inge-

De wijze waarop dit voornemen wordt gerealiseerd, is onderwerp

wikkelde en technische karakter van piraterij ontstaat de nood-

van studie. Daarbij zal worden voortgebouwd op deze lange

zaak daarvoor specifieke expertise te ontwikkelen, waarbij de

termijn verkenning.

mogelijkheid bestaat verband te leggen met (opsporing en vervolging bij) andere vormen van netwerken computercriminaliteit.



35

3.6

Conclusies

Uit het voorgaande komt naar voren dat het auteursrecht zeer in beweging is. Snelle technologische en economische ontwikkelingen geven aanleiding tot allerlei theoretische en praktische vragen, die niet alleen aandacht krijgen in de wetenschappelijke pers maar ook in de politiek. In wetgeving worden verschillende oplossingen beproefd, vaak onder druk van bepaalde belangengroepen. Wat de internationale rechtsontwikkeling betreft, loopt het rechtsgebied voorop op andere onderdelen van het privaatrecht. Er is sprake van een harmonisatie op een aantal essentiële onderdelen. Bestaande uitvoerings- en handhavingspraktijken staan onder druk. Bestaande actoren, waaronder de overheid, zoeken naarstig naar nieuwe taken, nieuwe functies en nieuwe business models.

In hoofdstuk 5 gaan we verder in op de belangrijkste trends. Daaraan voorafgaand wordt aandacht besteed aan de ontwikkelingen in de belangrijkste segmenten van de auteursrechtindustrie en op de diverse maatschappelijke belangen die daarbij in het geding zijn.

36



Hoofdstuk

4

Maatschappelijke belangen

4.1 Overzicht Met auteursrecht en naburige rechten wordt in feite iedere deel-

Door de grote financiële belangen en onzekerheden die gemoeid

nemer aan de informatiemaatschappij, aan de aanbod- of vraag-

zijn met de exploitatie van rechten, zijn rechten in veel gevallen in

kant, geconfronteerd, direct of indirect, als middel om persoon-

handen van degenen die investeringen hebben gepleegd in de tot-

lijkheidsbelangen te behartigen, als marketingen prijsinstru-

standkoming, vervaardiging en verspreiding van het product zoals

ment, als concurrentiewapen, vanwege de noodzaak van het ver-

uitgevers en cd-producenten. Daarmee is van individuele uitoefe-

krijgen van licenties of als gevolg van de prijs waarin het auteurs-

ning van rechten door de individuele maker in veel gevallen geen

recht is verdisconteerd. Het auteursrecht is allang niet meer een

sprake. De economische belangen bij de uitoefening van de rech-

zaak van de eenzame creatieveling, de schrijver, dichter, schilder

ten liggen vooral bij “informatieproducenten”. De belangen van

of beeldhouwer die in afzondering originele en persoonlijke wer-

individuele auteurs en uitvoerende kunstenaars lossen in veel

ken tot stand brengt. Dit blijkt reeds uit het ontstaan van naburige

gevallen op in de verhouding tussen werkgever en werknemer of

rechten en databankrechten die voor een deel de individuele uit-

worden afgekocht door een eenmalige of eenzijdige rechtenover-

voerend artiest bescherming biedt, maar vooral ook de industriële

dracht tegen een zekere (“billijke”) vergoeding. De creatie en

belangen bij de productie en verspreiding van ‘content’ erkent.

exploitatie van rechten is de core business van een groeiend deel van het bedrijfsleven.

Tabel 4.1 Bescherming intellectuele eigendom

De ontwikkeling van activiteiten die auteursrechtelijke bescherming nodig hebben, is natuurlijk afhankelijk van de mate waarin

Land

Score IMD

Score WEF

die bescherming daadwerkelijk plaatsvindt. Uit internationaal

Verenigde Staten

9,1

6,3

onderzoek komt naar voren dat de mate waarin intellectuele

Zwitserland

8,8

6,2

eigendom wordt beschermd nogal uiteenloopt voor verschillende

Canada

8,7

6,0

landen. Zie tabel 4.1. Hoewel in veel westerse landen sprake is van

Australië

8,6

5,9

een sterke bescherming, vormen deze landen wat dit betreft zeker

Oostenrijk

8,5

6,3

geen homogene groep. Zo scoren landen als Portugal, Spanje en

Nederland

8,5

6,1

Italië aanmerkelijk slechter dan de Verenigde Staten. Met de mate

Duitsland

8,5

6,1

van bescherming in Nederland is het niet slecht gesteld; deze

Verenigd Koninkrijk

8,2

6,3

komt overeen met die in landen als Duitsland, Oostenrijk en het

Zweden

8,2

5,3

Verenigde Koninkrijk. Er zijn ook vele landen waar het slecht

Spanje

6,1

5,5

gesteld is met de bescherming van intellectuele eigendom; dat

Portugal

6,0

5,0

geldt bijvoorbeeld voor Indonesië en Rusland.

Italië

5,9

5,3

Indonesië

3,5

3,1

Een belangrijk deel van de economische activiteiten in Nederland

Rusland

3,3

2,8

berust direct op auteursrechtelijke bescherming. De omvang van de activiteiten van wat hier verder aangeduid wordt als de

Score IMD: Antwoord op een tienpuntsschaal met betrekking

auteursrechtindustrie, wordt voor 1998, het meest recente jaar

tot de stelling: “Patent and copyright protection is enforced in

waarvoor gegevens beschikbaar zijn, in termen van toegevoegde

your country”. (1 = is not enforced in your country, 10=is

waarde geraamd op ruim 38 miljard gulden, wat neerkomt op

enforced in your country).

ruim 5,5% van het bruto binnenlandsproduct.

Score WEF: Antwoord op zevenpuntsschaal met betrekking tot de stelling: “Intellectual property is well protected in your country”. (1=strongly disagree; 7=strongly agree).

Bron: IMD, The world competitiveness yearbook 2001, pag. 503 en WEF, The global competitiveness report 2000, pag. 283.



37

Tabel 4.2 Toegevoegde waarde van het

Tabel 4.3 Gemiddelde jaarlijkse groei van de toegevoegde

auteursrecht in miljoenen guldens in 1998

waarde van de auteursrechtindustrie en de Nederlandse economie, gecorrigeerd voor inflatie

Pers en literatuur

13.317

Zelfstandige auteurs

540

Pers- en nieuwsbureaus Uitgeverijen en drukkerijen Handel in boeken en tijdschriften

37 10.992

1985-1989

1989-1994

1994-1998

7,3%

5,4%

6,4%

5,6%

Totale economie 2,5%

2,8%

2,4%

3,2%

931

Bibliotheken

887

Fotografie

169

Beeldende kunst

183

Beeldend kunstenaars

1982-1985

Auteursrecht

Bron: SEO, p. 8

76

Musea voor beeldende kunst

65

Tabel 4.4 Gemiddelde jaarlijkse groei van de

Kunstbemiddeling

42

toegevoegde waarde, gecorrigeerd voor inflatie

Muziek en theater

1.734

Componisten, tekstdichters en uitvoerenden

663

Schouwburgen, theaters en concertzalen

255

Pers en literatuur

6,1%

3,0%

Producenten van geluidsdragers

556

Fotografie

-3,9%

5,4%

Handel in geluidsdragers

260

Beeldende kunst

-14,2%

12,1%

Film en video

665

Muziek en theater

5,9%

2,2%

AV-producenten

251

Film en video

0,3%

3,6%

Bioscopen en filmverhuurkantoren

144

Omroep

9,5%

6,3%

Producenten van beelddragers

86

Software

11,6%

13,3%

Handel in beelddragers

59

Multimedia / internet

20,0%

28,2%

Onderzoek

5,0%

1,7%

Ontwerp

4,9%

5,9%

Branche-organisaties

3,4%

6,6%

Totaal auteursrecht

6,4%

5,6%

Videotheken

125

Omroep

3.373

Landelijke zendgemachtigden en NOS Regionale zendgemachtigden Lokale zendgemachtigden

362 56

570

TV-producenten

715

Facilitaire bedrijven

488

Kabeltelevisie

1.152

Software

7.783

Multimedia / internet

333

Internet

140

Home entertainment software industrie

147 46

Bron: SEO, p. 45

Tabel 4.5 Internationale handel

Export Import Pers en literatuur Fotografie

Saldo

1.333

1.024

310

3

18

-15

Onderzoek

3.429

Beeldende kunst

Universiteiten

2.349

Muziek en theater

Researchinstellingen

1.080

Film, video en omroep

321

55

266

Ontwerp

7.185

Software

1.969

2.112

-142

Totaal goederen

4.774

3.645

845

363

1.625

-262

6.137

5.270

583

Vormgevers

483 1.435

Film- en auteursrechten1.

Ingenieursbureaus

3.835

Lopende rekening

Reclamebureaus

1.432

Architectenbureaus

Branche-organisaties Totaal

76

Bron: SEO p. 76.

38.247

Bron: SEO, De economische betekenis van het auteursrecht in 1998, rapportage 2000, p. 46/47

38

1994-1998

30

Commerciële omroep

Home entertainment software detailhandel

1989-1994



67

134

-67

938

445

493

Tabel 4.2 geeft een overzicht van de bedrijfstakken waaruit de

De auteursrechtsector kenmerkt zich dus door een grote variëteit

auteursrechtindustrie is opgebouwd en hun bijdrage. De afbake-

van betrokkenen. Deze betrokkenen hebben vaak vanuit meer dan

ning van de sector is overigens enigszins arbitrair. Ruim een derde

één perspectief belang bij de inrichting van het auteursrecht en de

van de toegevoegde waarde komt voor rekening van “pers en lite-

naburige rechten. Uitgevers bijvoorbeeld hebben belang bij een

ratuur”, en het leeuwendeel daarvan komt op het conto van de

hoog niveau van bescherming van de rechten, aangezien hen dat

uitgeverijen en drukkerijen. De groei van de auteursrechtindustrie

meer mogelijkheden en invloed biedt bij de exploitatie van con-

overtreft al twintig jaar die van de Nederlandse economie als

tent. Tegelijkertijd zijn ook zij afhankelijk van de mogelijkheid om

geheel. Tabel 4.3 geeft hiervan een uitsplitsing in perioden.

toegang tot materiaal te verkrijgen waarop anderen rechten kunnen doen gelden. Die anderen kunnen zijn andere uitgevers,

Tabel 4.4 laat de gemiddelde jaarlijkse groei van de toegevoegde

werknemers of freelancers. In bepaalde opzichten kwalificeren

waarde voor de hoofdcategorieën van tabel 4.2 zien in de perio-

uitgevers zich dus als “gebruikers” van content. In dit hoofdstuk

den 1989-1994 en 1994-1998. Niet verwonderlijk is dat de sterkste

wordt nader ingegaan op de verschillende belangen die er bestaan

groei zich voordoet bij “software” en “multimedia / internet”.

ten aanzien van de inrichting van het auteursrecht. Hiertoe wor-

Tabel 4.5 geeft een overzicht van de betekenis van de auteursrecht-

den eerst de belangrijkste deelmarkten behandeld. Het gaat om

sector voor de internationale handel. In 1998 wordt in totaal voor

geluid, tekst, film/beeld en software. Aandacht wordt besteed aan

845 miljoen gulden meer aan goederen geëxporteerd dan geïmpor-

de ontwikkeling die deze marktsegmenten hebben doorgemaakt,

teerd en wordt voor 262 miljoen meer aan rechten aan het buiten-

de organisatie van de uitvoering van auteursrechten, inbreuken

land betaald dan uit het buitenland ontvangen, zodat op de lopen-

op auteursrechten en nieuwe ontwikkelingen. Voor zover beschik-

de rekening een positief saldo van 583 resulteert. De cijfers sugge-

baar worden voor de verschillende marktsegmenten cijfers over

reren dat Nederland op dit terrein netto een exporteur is. Hierbij

illegaal gebruik of illegale handel gepresenteerd. Deze cijfers zijn

moet wel aangetekend dat het bij de export niet steeds behoeft te

afkomstig uit verschillende bronnen, veelal vanuit de hoek van de

gaan om werken die in Nederland zijn geproduceerd.

auteursrechtindustrie. De betrouwbaarheid van de schattingen is vaak niet goed controleerbaar. Daarna wordt ingegaan op ontwik-

Op grond van deze gegevens kan geconcludeerd worden dat de

kelingen in de structuur van de auteursrechtindustrie. Mondiaal

auteursrechtsector voor Nederland van groot en toenemend

vindt er zowel horizontale als verticale integratie plaats. Tot slot

belang is. Dat betekent overigens niet dat er geen conflicterende

wordt ingegaan op de partijen aan de vraagkant en hun belangen.

belangen zijn ten aanzien van de inrichting van het auteursrecht. Wat de aanbodkant van werken betreft is reeds gewezen op de

4.2 De deelmarkten van de auteurs rechtindustrie

toenemende rol van informatieproducenten van wie de belangen niet steeds parallel lopen met die van de oorspronkelijke auteurs

4.2.1 Muziek

en, waar relevant, uitvoerend kunstenaars. Belangenbundeling

De markt

aan de kant van auteurs en artiesten zorgt voor enig tegenwicht.

De eerder in dit hoofdstuk gepresenteerde cijfers over de groei van de toegevoegde waarde, wijzen op een wat achterblijvende ont-

Aan de vraagzijde is er grote diversiteit van gebruikers, variërend

wikkeling van de markt. Door de industrie gepresenteerde cijfers

van individuele consumenten tot institutionele gebruikers van

over de ontwikkeling van de omzet van de Nederlandse geluids-

publieke of private aard. Hun belangen botsen vaak met die van

dragermarkt geven een zelfde beeld (tabel 4.6).

de aanbieders, zij het dat zij alle belang hebben bij een zo groot mogelijke productie van nieuwe informatie (zie hoofdstuk 2 over

Ter verklaring van de volumedaling, dat wil zeggen de afname van

dynamische efficiëntie). Naast aanbieders en vragers spelen in

het aantal verkochte geluidsdragers, wordt door de industrie op

veel marktsegmenten ook de producenten van hardware, zoals

een tweetal oorzaken gewezen, namelijk de opkomst van de

audioapparatuur en computers, een prominente rol. In sommige

opneembare cd en het aanbod van tracks op internet (NVPI, 2000,

gevallen liggen hun belangen dichter bij die van de consument

p. 1). Hierbij moet wel worden opgemerkt dat de vraag naar

dan bij die van de aanbieders van informatie. Immers, lage kosten

muziek door een veelheid van factoren wordt beïnvloed en dat -

van informatie vergroten de vraag naar afspeelapparatuur.

voor zover ons bekend - geen statistische analyse bestaat van de

Ook hebben hardware producenten uit zichzelf weinig belang bij

invloed van al deze factoren. Er bestaan twijfels over de mate van

het tegengaan van kopiëren, omdat kopieerapparatuur, zoals

mededinging, zoals blijkt uit de voortdurende vragen over prijs-

cd-branders, een lucratieve markt kan vormen. Op andere seg-

verschillen van cd’s tussen Nederland en andere landen.

menten liggen de belangen dichter bij die van de aanbieders van

Internationaal opereert een betrekkelijk klein aantal platenmaat-

informatie. Dit lijkt het geval te zijn in de computerindustrie,

schappijen, terwijl er ook in de detailhandel enkele grote spelers

waarbij hardware en software nauw op elkaar wordt afgestemd.

zijn. Mededingingsrechtelijke kwesties hebben onder andere betrekking op de prijsstelling van bespeelde cd’s. De reeds lang bestaande prijsverschillen tussen landen spelen hierbij een rol.



39

Tabel 4.6 Ontwikkeling Nederlandse geluidsdragermarkt

Jaar

Omzet mln. gld.

Groei in procenten

Volume

Groei in procenten

1990

1170

29

47,3

24

1991

1275

9

48,2

2

1992

1146

-10

39,8

-17

1993

1164

2

42,2

6

1994

1143

-2

42,1

0

1995

1148

1

44,3

5

1996

1113

-3

43,3

-2

1997

1184

6

45,5

5

1998

1113

-6

41,5

-9

1999

1080

-3

39,8

-5

Bron: NVPI, 2000, NVPI marktinformatie audio 1999.

Auteursrechtelijke en nabuurrechtelijke structuur

opgelegd). De opkomst van Internet leidt tot de discussie of de

In de muziekwereld nemen de fonogrammenproducenten en col-

voor de omroepsector bestaande marktordening ook moet door-

lectieve innings- en repartitie-organisaties een zeer belangrijke

spelen op het verspreiden van muziek via Internet. In een aantal

plaats in. Dat geldt overigens maar in beperkte mate voor de orga-

andere gevallen, zoals de uitleen van cd’s door bibliotheken, het

nisatie van uitvoeringen van muzikale werken, die soms in han-

heffen van vergoedingen op lege geluidsdragers en het uitzenden

den van de muzikanten zelf is, maar meestal van evenementenor-

van muziek via de omroep en het openbaar gebruik van muziek in

ganisatoren, agenten, makelaars en theaterbureaus.

de horeca, bedrijfsruimtes en sociale instellingen, zijn organisaties

Fonogrammenproducenten hebben in beginsel geen greep op de

aangewezen die namens de rechthebbenden vergoedingen incas-

live-uitvoering van muziek, ook niet als deze muziek tegelijkertijd

seren. De taak van deze organisaties is om de vergoedingen door

(of later) via radio of tv is te beluisteren.

te sluizen naar de rechthebbenden.

Als het gaat om geluidsdragers, neemt de fonogrammenproducent

Componisten en tekstdichters, die in veel gevallen hun rechten

in beginsel het financiële en bedrijfseconomische risico om

hebben overgedragen aan muziekuitgevers (vaak tevens fono-

muziek op een drager op te nemen en om exemplaren van deze

grammenproducenten), laten hun rechten doorgaans vertegen-

drager aan de man te brengen, alsmede om de eventuele interna-

woordigen door collectieve instanties, die al dan niet door de

tionale exploitatie ter hand te nemen. Uit de verkoop van deze

overheid zijn aangewezen of gelicentieerd. Dat geldt zowel voor de

exemplaren, die georganiseerd wordt door fonogrammenprodu-

rechten op vastlegging van de composities als voor de openbaar-

centen en detailhandel, zal de musicus doorgaans een royalty ont-

making daarvan via geluidsdragers.

vangen. Van invloed door de musicus of auteur op de marketingen distributiemethoden is doorgaans niet of nauwelijks sprake.

Door de Stichting Thuiskopie, die in 1999 ruim 26 miljoen gulden heeft geïncasseerd, wordt een heffing op blanco informatiedragers

De fonogrammenproducent heeft bij de openbaarmaking via

geïnd. Tabel 4.7 geeft een overzicht van de tarieven die per

omroepkanalen eveneens een belangrijke rol. De producenten

1 januari 2001 gelden.

hebben behoefte aan “airplay” waardoor producties bekendheid verkrijgen. Tegelijkertijd vormt het openbaarmaken via de omroepkanalen een inkomstenbron voor zowel fonogrammen-

Tabel 4.7 Heffingen op blanco informatiedragers

producenten als uitvoerend kunstenaars. Fonogrammenproducenten, muzikanten, muziekuitgeverijen,

Soort

Vergoeding

tekstdichters en componisten hebben niet de mogelijkheid

Video analoog

fl 0,72 per uur

omroepen te beletten gebruik te maken van muziek maar ze heb-

Audio analoog (cassettebandjes)

fl 0,50 per uur

ben wel aanspraak op een vergoeding. Inning van vergoedingen is

MiniDisc

fl. 0,70 per uur

doorgaans collectief georganiseerd, dat wil zeggen dat zowel

Audio-cd/rw

fl 0,93 per uur

Data-cd/rw

fl 0,30 per disc

musici als fonogrammenproducenten niet zelfstandig overeenkomsten over muziekgebruik door de omroep sluiten, maar dat

(fl 1,15 per 74 minuten)

daarvoor collectief beheer bestaat (al dan niet door de overheid

40



Buma/Stemra (uitvoeringsrecht van muziekwerken en mechani-

Nieuwe ontwikkelingen

sche reproductierechten) incasseerde in 2000 fl 347 mln. bij

De muzieksector loopt voorop waar het gaat om de invloed van

exploitatielasten van circa 44 mln. SENA (Stichting exploitatie

nieuwe technologie en in het bijzonder internet. Daarbij speelt

naburige rechten, ter zake van naburige rechten voor openbaar

een belangrijke rol dat geluid inmiddels zonder veel kwaliteitsver-

muziekgebruik) incasseerde in 2000 bijna fl 50 mln. bij kosten van

lies gecomprimeerd en via internet verspreid (MP3) kan worden.

zo’n 9 mln.

Er ontstaan allerlei nieuwe producten, die veelal luisteren naar Engelse terminologie zoals “simulcasting”, “webcasting”, “stre-

Schending auteursrecht

aming”, “downloading”, “locker in the sky”, “subscription model”

Uit door de International Intellectual Property Alliance (IIPA)

en “peer-to-peer distributions models”. De auteursrechtelijke sta-

gepubliceerde gegevens komt naar voren dat de mate waarin pira-

tus van deze producten is vaak nog onduidelijk.16 Als gevolg daar-

terij van cd’s plaatsvindt, sterkt uiteenloopt voor verschillende

van is voor exploitanten vaak niet met zekerheid te zeggen of zij

landen. De gegevens in tabel 4.8 hebben betrekking op illegale

legaal handelen. Door deze ontwikkeling rijst kortom steeds vaker

verkopen als percentage van de totale verkopen in het jaar 1998.

de vraag naar de betekenis van de afgesloten contracten. Meer

14

dan eens ontstaat onduidelijkheid over de overgedragen rechten ook het gebruik van muziek in “on demand”-situaties omvat. Deze Tabel 4.8. Piraterij van cd’s in 1998

onduidelijkheid wordt beïnvloed doordat wetgevers in verschillende landen een zekere bescherming hebben toegekend aan de

Land

cd-piraterij

Australië

7%

Duitsland

N/A

Italië

20 %

muziekauteurs, met het oog op hun in beginsel zwakke onderhan-

( 4 % in zowel 1995 als 1996)

delingspositie. Die bescherming houdt kort gezegd in dat niet te

( 3 % in 1995)

snel mag worden aangenomen dat de muziekauteur al zijn rechten heeft overgedragen maar dat een dergelijke overdracht in ieder

Singapore

19 %

(30 % in 1997)

geval schriftelijk wordt vastgelegd en in beginsel beperkt is tot de

Zuid Afrika

40 %

(20 % in 1997)

uitdrukkelijk omschreven exploitatievormen.

5%

( 5 % in 1997)

Spanje Indonesië

12 %

De perikelen rond Napster zijn illustratief. Tot voor kort was het mogelijk met Napster muziekbestanden via internet te downloaden, zonder dat daarbij auteursrechten werden betaald. Napster

De cijfers in tabel 4.9 suggereren dat het in Nederland betrekkelijk

gaat in de richting van “peer-to-peer distribution” en is een soort

slecht gesteld is met bescherming tegen illegaal kopiëren van

internetruilbeurs, waarbij software die op een centrale server

muziek. De waarde van de verkopen van illegaal gekopieerde

draait het mogelijk maakt om bestanden uit te wisselen. Deze

muziek zou relatief hoog zijn.

praktijk is inmiddels verboden door de Amerikaanse rechter.

15

Bovendien zijn Napster en Bertelsmann een alliantie aangegaan, met het idee om alleen betalende abonnees de mogelijkheid te Tabel 4.9 Schendingen van auteursrechten op muziek

bieden om bestanden te downloaden. Het zal voor abonnees in 2001 mogelijk worden om op legale wijze muziek van BMG enter-

Land

waarde verkopen van illegaal

tainment, EMI Recorded Music en Warner Music Group te down-

gekopieerde muziek in promille

loaden. Zie www.musicnet.com. Er zijn echter meerdere systemen

van bbp in 1995

waarmee bestanden gedeeld kan worden. Een voorbeeld is

VK

0,03

Gnutella. Zie www.gnutellanews.com. Het verschil met Napster is

Denemarken

0,02

dat er alleen locale software wordt gebruikt voor het uitwisselen

Duitsland

0,04

van bestanden. Ook WinMX, zie www.WinMX.com, is een

Frankrijk

0,04

gedecentraliseerd file-sharing programma. Over de toelaatbaar-

Zweden

0,05

heid van deze systemen bestaat onzekerheid. Naarmate systemen

Nederland

0,11

gedecentraliseerder zijn, wordt het moeilijker tegen een exploitant een procedure te vinden. In het extreme geval kunnen alleen

Bron: Deloitte & Touche, 1997

individuele deelnemers aangesproken worden.

14

Gregor Urbas, Parallel importing and cd piracy, 26 january 2000, www.ipcr.gov.au/ipcr, p. 17 en www.iipa.com.

15

Ministerie van Justitie, Juridische infrastructuur in internationaal perspectief: criminaliteitsbeheersing, 2000, p. 23.

16

Wilmer, Cutler & Pickering, 2000, Licensing of music exploitation rights and DRM systems for wireless networks.



41

Over de Napster-zaak kan nog het volgende worden opgemerkt.

4.2.2 Tekst

Vanuit auteursrechtelijk oogpunt bezien, bestaat over de rechtma-

De markt

tigheid van de met het systeem verbonden onderscheiden hande-

Uit de eerder vermelde gegevens van het SEO blijkt dat ruim een

lingen weinig twijfel. In de Europese context is het opvragen van

derde van de toegevoegde waarde die in de auteursrechtsector

beschermd materiaal door de individuele deelnemer niet op zich-

wordt gegenereerd voor rekening komt van “pers en literatuur”, en

zelf een inbreuk op het auteursrecht; naar Nederlands recht zou

dat het leeuwendeel daarvan komt op het conto van de uitgeverij-

hier sprake kunnen zijn van een kopie voor privé-doeleinden. De

en en drukkerijen. Wel is het zo dat de groei van “pers en litera-

gevolgen van dergelijk privé-kopiëren voor de exploitatiemogelijk-

tuur” in de periode 1989-1998 achterblijft bij de rest van de sector.

heden van rechthebbenden worden geacht te worden gecompen-

Ook in dit marktsegment spelen vragen van mededingingsrechte-

seerd door bijvoorbeeld heffingen op lege dragers. Zowel in de

lijke aard. Gewezen wordt op de gevoerde procedures over de

context van het Amerikaanse als van het Europese, althans

vaste boekenprijs.

Nederlandse auteursrecht is daarentegen het beschikbaar stellen van de eigen computerbestanden voor anderen te beschouwen als

Auteursrechtelijke structuur

een handeling waarvoor (voorafgaande) toestemming van de

In de boeken- en tijdschriftenwereld zijn de verhoudingen enigs-

rechthebbenden nodig is. Problemen rijzen veeleer in verband

zins anders dan in de muziekwereld, zij het dat ook hier de uitge-

met uitoefenings- en handhavingskwesties. De vraag is bijvoor-

vers een zeer belangrijke rol spelen en dat zij het economische

beeld wie eigenlijk het recht toekomt om voor handelingen in de

risico lopen van uitgaven. Boeken laten zich tot op zekere hoogte

sfeer van “filesharing”-technieken toestemming te verlenen; con-

vergelijken met geluidsdragers. Auteurs dragen hun rechten over

tracten tussen producenten van fonogrammen, muzikanten en

of verlenen verstrekkende licenties, die ook kunnen voorzien in

muziekauteurs laten op dit punt nogal eens onduidelijkheid; het-

internationale exploitatie. Waarschijnlijk geldt dit vooral voor het

zelfde kan worden gezegd van de legitimiteit van collectief

literaire segment.

beheerorganisaties. Een andere vraag is hoe men inbreuken bestrijdt, met name in een geval waarin niet een centrale directory

Voor het uitlenen van boeken en het fotokopiëren zijn in

als in het Napster-systeem aanwezig is. In dat verband zal de aan-

Nederland en in veel andere landen collectieve organisaties actief

dacht gericht worden op de positie van Internet service providers

(vaak door de overheid aangewezen), waarbij ook de uitgevers zijn

en andere netwerkbeheerders in verband met de verantwoorde-

betrokken, hoewel zij geen aanspraken rechtstreeks aan de wet

lijkheid die zij hebben op het toezicht op en beheer van het infor-

kunnen ontlenen. Deze organisaties maken vaak afspraken met

matieverkeer op Internet. Over dat onderwerp is op dit moment

buitenlandse zusterorganisaties om te komen tot een interstatelijk

wetgeving in voorbereiding, ter uitvoering van de Europese richt-

afrekeningsmechanisme, waarin ook buitenlandse rechthebben-

lijn inzake juridische aspecten van elektronisch zakendoen.

den kunnen profiteren van een nationaal systeem voor het innen

Tevens spelen hier aspecten van mededingingsbeleid: kunnen

van vergoedingen. In Nederland is de Stichting Reprorecht belast

rechthebbenden beletten dat systemen voor beschikbaarstelling

met incasso en repartitie van vergoedingen voor het fotokopiëren.

van beschermd materiaal binnen netwerken worden geëxploi-

In 2000 werd circa fl. 12 mln. ontvangen. Met de exploitatie was

teerd, in het bijzonder in het geval zij niet zelf of met hun toe-

fl. 775.000 gemoeid.

stemming dergelijke systemen exploiteren? Interessanter is de vraag op welke wijze een voor zowel rechthebbenden als vanuit

Bij het uitgeven van dagbladen en tijdschriften worden bijdragen

mededingingspolitiek opzicht aanvaardbaar zakelijk model voor

geleverd door werknemers van de uitgeverij of door freelancers; in

het verkrijgen van toestemming en voor het bepalen van een

zoverre lossen auteursrechtelijke aanspraken zich voor een deel

vergoeding kan worden gevonden.

op in werkgever/werknemer- of opdrachtgever/opdrachtnemerverhoudingen. Dit gaat in hoge mate op voor publieksuitgaven.

Als reactie op het toegenomen gemak waarmee muziek gekopieerd en verspreid kan worden, wordt op diverse fronten gewerkt

In de wetenschappelijke wereld is vaak sprake van auteurs die een

aan betere beveiliging. De dvd krijgt betere beveiliging dan de cd,

dienstbetrekking hebben bij een universiteit of ander onderzoeks-

terwijl er ook pogingen zijn het kopiëren van cd te beperken.

instituut. De auteurs, die in beginsel gebaat zijn bij een zo groot

Daarnaast wordt gewerkt aan mondiale standaarden voor beveili-

mogelijke verspreiding van hun bevindingen, commentaren en

ging, zoals SDMI. De resultaten hiervan zijn tot nu toe niet gun-

opinies, zien uitgevers als een nuttig doorgeefluik. De uitgevers

stig, al heerst optimisme over de technische mogelijkheden op

voorzien in de informatiebehoefte door zo goed mogelijk in te

termijn.

spelen op de vraag uit de “markt”. Met name wetenschappelijke instellingen zien zich geconfronteerd met een meervoudige belasting op het gebruik en het verkrijgen van informatie: door de salarissen van de medewerkers en door de auteursrechtelijke kosten van het kopiëren van informatie en het samenstellen van readers.

42



In veel gevallen ziet men dus niet de individuele auteur die zijn

net te distribueren, waarbij alleen betalende afnemers toegang tot

eigen rechten op individuele basis uitoefent, maar ziet men infor-

de tekst krijgen.17

matieconglomeraten ontstaan die zich rechten laten overdragen als zekerheid voor return-on-investment en met behulp van

4.2.3 Film en beeld

auteursrecht markten opbouwen en beschermen. Tegelijkertijd

De markt

worden de belangen van auteurs en andere individuele rechtheb-

Uit de eerder vermelde gegevens van de SEO blijkt dat de toege-

benden meer en meer behartigd door collectiviteiten, die namens

voegde waarde in de sector “film en video” in de periodes 1989-

groepen van rechthebbenden opkomen. In een aantal gevallen

1994 en 1994-1998 met resp. 0,3% en 3,6% is gegroeid. Dat is

hebben deze collectiviteiten een wettelijke basis, waarop dan weer

betrekkelijk weinig. In 1998 bedroeg de toegevoegde waarde fl. 665

vormen van bijzonder overheidstoezicht van toepassing zijn.

mln.


In feite wordt de filmindustrie gedomineerd door een klein aantal

Bekende voorbeelden van schending van auteursrecht op dit

filmstudio’s in de VS. Daarnaast is er groot marktsegment met

gebied zijn het kopiëren van studieboeken en het niet volgens de

betrekking tot de productie van materiaal vooral voor tv. In dit

regels samenstellen van readers. Cijfers hierover ontbreken.

segment is er minder marktconcentratie.



Ook in dit marktsegment leidt de ontwikkeling van digitale tech-

Bij bewegend beeld kan een (grof) onderscheid gemaakt worden

niek en internet tot problemen over de allocatie van rechten.

tussen films en ander audiovisueel materiaal (zoals tv-program-

Exemplarisch is de “strijd” die freelance auteurs voeren met uitge-

ma’s, sportprogramma’s, documentaires, spelletjes, etc.).

vers, over compensatie voor het gebruik van hun bijdragen op websites en dergelijke. Uitgevers claimen daarop slechts verliezen

Films kenmerken zich, nog meer dan andere informatieproduc-

te lijden, reden waarop van een compensatie niet of nauwelijks

ten, door de grote investeringen die worden gepleegd voorafgaand

sprake behoeft te zijn. Freelancers menen, met steun van de rech-

aan een doorgaans onzekere exploitatie en door de bijdragen van

ter in de rug, dat het enkele feit van gebruik op een website een

een groot aantal verschillende contribuanten. De producent kan

nieuwe exploitatie is, waarvoor een afzonderlijke beloning is aan-

op grond van de toepasselijke regels niet automatisch als “maker”

gewezen. De hoogte zou zich niet louter van de winstgevendheid

worden beschouwd. Niettemin heeft hij behoefte aan een juridi-

van die exploitatie laten afleiden. Een en ander leidt ook tot onze-

sche positie om de rechten te kunnen uitoefenen met betrekking

kerheid hoe ver de rechten van zowel uitgevers als die van freelan-

tot de vele distributiekanalen waarlangs films worden openbaar

cers strekken.

gemaakt (bioscoop, verhuur, koopvideo, betaalomroep, omroep).

Ook nemen de mogelijkheden voor inbreuk op rechten toe.

De internationale verdragen en nationale wetten maken het

Zonder tegenmaatregelen is een cd-rom van woordenboeken en

mogelijk dat filmproducenten worden vermoed “maker” te zijn, of

encyclopedieën gemakkelijker te kopiëren dan de papieren ver-

automatisch als maker worden aangewezen. De verhouding met

sies. Ook de ontwikkeling van e-books, die nog in de kinderschoe-

de contribuanten (acteurs, scenarioschrijvers, dialoogschrijvers,

nen staat, zal vragen met zich meebrengen waarmee de muziek-

componisten, musici, cameramensen, grimeurs, decorbouwers,

sector nu reeds te kampen heeft, waaronder de juridische status

regisseur, etc.) lost zich doorgaans aan de hand van standaardcon-

van “peer-to-peer distribution”. Bandbreedte beperkingen spelen

tracten op. De filmproducent is degene die het financiële en eco-

hierbij geen rol. Een andere nieuwe ontwikkeling is dat weten-

nomische risico neemt van de productie. Niettemin is het moge-

schappelijke instellingen die de door docenten en onderzoekers

lijk dat de verschillende contribuanten wel in de vervolgopbreng-

voortgebrachte en soms ook verzamelde informatie zonder tus-

sten van de filmwerken delen, zij het dat dit zeer afhangt van de

senkomst van uitgeverijen beschikbaar stellen voor het publiek. In

toepasselijke nationale wetgeving. In Nederland is het bijvoor-

dezelfde sfeer ligt dat auteurs zelf zorgdragen voor het verspreiden

beeld zo dat acteurs en makers een claim kunnen leggen op de

van hun werken op het Internet. De Amerikaanse thrillerschrijver

opbrengsten uit verschillende vergoedingssystemen, zoals thuis-

Stephen King is hiervan een eerste voorbeeld: geïnteresseerden

kopiëren of uitlenen. Mogelijk nog meer dan bij andere werken,

mochten hoofdstukken van een boek in wording downloaden

spelen hier de rechtssystematische verschillen tussen de VS, als

maar werden wel gevraagd hiervoor te betalen. Daarbij liet King

belangrijkste filmindustrie, en Europa een rol. Hoewel de resulta-

het vervolg van de verspreiding afhangen van de bereidheid van

ten niet per se verschillend behoeven te zijn, ligt het voortouw bij

het publiek om daarvoor inderdaad te betalen. Een en ander was

de uitoefening en handhaving in de VS geheel bij de rechthebben-

weinig succesvol. Beide voorbeelden betreffen verandering en vooral verkorting van de productieketen die door internet zou

17

Zie http://ebooks.adobe.com. Bezocht 27-11-2001.

kunnen ontstaan. Inmiddels is het ook mogelijk om tekst via inter-



43

den, in casu de filmstudio’s, waar in Europa de overheid een belangrijke invloed heeft, door middel van exclusieve beheerorga-

Tabel 4.10 Filmpiraterij in 1998

nisaties, de wettelijk verankerde positie van acteurs en auteurs, en een claim op besteding van geïnde vergoeding voor culturele

Land

Film Piraterij

en/of sociale doelen. Bij de exploitatie van Amerikaanse films zijn

Australië

4% (4% in 1995-1997)

in Nederland geen collectieve beheerorganisaties betrokken.

Canada

(5% in 1996)

Duitsland

20% (22% in 1997)

Gelet op de bijzondere, door mediapolitieke overwegingen inge-

Italië

30%

richte positie van de omroep, pakken de regels inzake filmwerken,

Singapore

25% (15% in 1997)

die in hoge mate ook op bijvoorbeeld tv-programma’s van toepas-

Zuid Afrika

16% (10% in 1997)

sing zijn, in de praktijk vaak anders uit. Het is vaak de omroep die

Spanje

5% (7% in 1997)

als opdrachtgever fungeert, maar tevens een zekere machtspositie

Indonesië

90%

heeft als min of meer exclusief distributiekanaal. Van een aparte (huur- of koopvideo-) markt is bij tv-programma’s niet vaak sprake, of is niet aan de producent overgelaten. Tegelijkertijd, meer nog dan bij filmwerken het geval is, kan sprake zijn van een actie-

Tabel 4.11 Illegale verkoop video’s

ve handel in “formats”, dat wil zeggen de formule aan de hand waarvan het programma is opgebouwd. Quizzen, andere spelle-

EU-lidstaat

percentage illegale video’s

tjes, soap-series (waaronder reality soaps) of in het algemeen de

Oostenrijk

5%

standaardopbouw van een programma lenen zich voor auteurs-

Denemarken

5%

rechtelijke bescherming en zijn als zodanig vaak een belangrijke

Frankrijk

5%

bron van inkomsten voor AV-producenten.

Spanje

5%

Zweden

5%


Nederland

6%

Uit door de International Intellectual Property Alliance (IIPA)

VK

6%

gepubliceerde gegevens komt naar voren dat de mate waarin pira-

Finland

10%

terij van films plaatsvindt, sterkt uiteenloopt voor verschillende

België

12%

landen. De gegevens in tabel 4.10 hebben betrekking op illegale

Duitsland

16%

verkopen als percentage van de totale verkopen in het jaar 1998.

Griekenland

20%

Ierland

20%

Italië

35%

18

In het “Report on responses to the European Commission Green Paper on Counterfeiting and Piracy” uit juni 1999 worden schattingen van de video-industrie vermeld over het percentage illegale verkopen van video’s. Zie tabel 4.11.

Inmiddels is het ook in Duitsland mogelijk om tegen betaling Nieuwe ontwikkelingen

films te downloaden.20 In de praktijk is hiervoor overigens wel een

Evenals voor geluidsmateriaal bestaan er compressieprogramma’s

breedband verbinding nodig, en dat is iets waar nog maar een

voor beeldmateriaal, waardoor het mogelijk is om beeld via inter-

klein deel van de potentiële consumenten over beschikt. Zie para-

net te distribueren. Een zeer gangbare compressietechniek is

graaf 5.2

DivX. Door deze compressietechnieken spelen in beginsel dezelf19

de problemen als op de geluidsmarkt. Maar ook op deze markt is de toepassing van beveiligingstechnieken in ontwikkeling.

18

Gregor Urbas, Parallel importing and cd piracy, 26 january 2000,

19

“DivX(tm) video compression is a patent-pending software technology that

www.ipcr.gov.au/ipcr, p. 17 en www.iipa.com.

In de Verenigde Staten hebben recent vijf belangrijke filmstudio’s,

compresses digital video so it can be downloaded over DSL or cable modems in

namelijk MGM, Paramount Pictures, Sony Pictures, Warner

a relatively short time with no reduced visual quality.

Brothers en Universal Pictures, aangekondigd het tegen betaling

What does this mean for you? It means that now, for the first time, you can

downloaden van films mogelijk te willen maken. Wanneer een film

download full-screen, full-motion videos from the Internet that actually look

is gedownload zal deze 30 dagen op de harde schijf van de com-

and sound like what you get from your television or DVD player, and are not the

puter blijven staan, maar binnen 24 uur na afspelen van de film

size of postage stamps. With DivX compression technology, you can download

worden gewist. Op deze wijze wordt getracht het ontstaan van

and watch high-quality video on your television set or other convergence devices.” bron: www.divx.com/support/what.php

illegaal kopiëren via internetruilbeurzen als Napster tegen te gaan. 20

(International Herald Tribune, 18/19 augustus 2001).

44


Zie www.arcor.de.


4.2.4 Software

blijkt dat de wetgever moeite heeft met het in beginsel functione-

De markt

le karakter van software (een set aan gegevens en instructies om

Uit de eerder vermelde gegevens van de SEO blijkt dat de toege-

een computer te laten werken), dat zich niet in alle opzichten

voegde waarde op dit marktsegment sterk groeit. Met de im- en

goed verdraagt met de beginselen van het auteursrecht.

export van software zijn substantiële bedragen gemoeid (resp. 2.112 en 1.969 mln in 1998).

Van enige overheidsbemoeienis bij de uitoefening van rechten is geen sprake. Door de overheid aangewezen collecting societies

Op de markt voor software is er sprake van zogenaamde netwerk

bestaan er niet. Wel is sprake van bundeling van monitoring,

externaliteiten. De waarde die een gebruiker aan een sofware

opsporing en (civielrechtelijke) vervolging door VS software

pakket hecht wordt groter naarmate meer gebruikers hetzelfde

producenten, verenigd in de Business Software Alliance. Op dit

pakket gebruiken, omdat bijvoorbeeld het uitwisselen van

terrein spreekt mogelijk de zware Amerikaanse dominantie door,

bestanden daardoor wordt vergemakkelijkt. Een consequentie

die tot uitdrukking komt in de erkenning dat de overheid

daarvan is dat er op de markt een tendens tot standaardisatie

weliswaar een belangrijke rol speelt in het creëren van wettelijke

bestaat, hetgeen vervolgens weer leidt tot een tendens tot markt-

kaders, het ondersteunen van marktontwikkelingen door een

concentratie. Denk aan Windows en Word die door zeer veel con-

strenge handhaving en het verzekeren van non-discrimerende

sumenten worden gebruikt waardoor Microsoft een dominante

toepassing van regels op Amerikaanse product in het buitenland,

speler op de markt is. In de Verenigde Staten is door de rechter

maar afstand houdt bij de daadwerkelijke uitoefening van

uitgesproken dat dit bedrijf misbruik maakt van haar markt-

rechten.

macht. Schending auteursrecht

Wanneer een pakket de facto als standaard fungeert, zal het die

Voor de consumentenmarkt wordt veelvuldig software met hard-

positie niet snel verliezen. Voor gebruikers zijn de kosten en

ware meegeleverd. Daarnaast is er op de consumentenmarkt

moeite waarmee de overstap op een ander pakket gemoeid gaat

ongetwijfeld veel sprake van illegaal gebruik van software.

doorgaans zo hoog, dat de overstap niet snel gemaakt zal worden (in economisch jargon zijn de gebruikers ‘locked in’ ten gevolge

In het in opdracht van de “Business Software Alliance” gemaakte

van ‘high switching costs’).

“1999 Global Software Piracy Report”21 worden schattingen gepresenteerd van het illegale gebruik van bedrijfssoftware.


Er zijn grote regionale verschillen. Voor 1999 wordt het percenta-

Over de juridische bescherming van computerprogrammatuur

ge illegale bedrijfssoftware in West-Europa geschat op 34%.

heeft zich een intensieve discussie afgespeeld. De vraag was of

In Nederland ligt dat 10 procentpunt hoger. In de periode

programmatuur via het auteursrecht, het octrooirecht of van een

1994-1999 is het percentage in Nederland wel iets sterker

bijzondere, “sui generis” regeling, bescherming moest krijgen. In

(van 64% naar 44%) gedaald dan gemiddeld in West-Europa

verschillende internationale verdragen (TRIPs-verdrag 1994,

(van 52% naar 34%). Wereldwijd daalde het percentage van 49%

WIPO-verdrag 1996) is software inmiddels als “werk” aanvaard,

naar 36%. Tabel 4.12 geeft enige details.

zodat de auteursrechtelijke systematiek daarop van toepassing is (met in het bijzonder de regels over de vereiste oorspronkelijk-

In het rapport wordt gesteld dat een wereldwijd percentage van

heid, het makerschap, de inhoud van de rechten en de duur van

36 neerkomt op een verlies van 12 miljard dollar in 1999.

bescherming). Overigens zijn, onder meer op Europees niveau,

Dat bedrag is in de periode 1994 - 1999 nauwelijks veranderd.

verschillende initiatieven gaande om ook het octrooirecht toe-

Bij dit cijfer moet een kanttekening worden geplaatst. Het tellen

gankelijker te maken als instrument ter juridische bescherming

van aantal illegale kopieën zegt niet veel over de afzet die produ-

van software.

centen van ‘originelen’ mislopen, omdat daarmee voorbij gegaan wordt aan de vraag hoeveel originelen er zouden zijn verkocht

Opvallend is dat waar specifieke auteursrechtelijke regels zijn

indien er geen kopieën op de markt zouden zijn. Het aantal

opgesteld, de wetgever de bijzondere aard van software tot uit-

kopieën levert zonder meer een overschatting van de misgelopen

drukking heeft gebracht in verschillende afwijkingen van het

afzet.

“normale” regime. Zo is bijvoorbeeld op grond van een EG-richtlijn uit 1991 het maken van privé-kopieën van software niet toegestaan. Ook voor de bijzondere aard van voor het gebruik van software noodzakelijke handelingen als het laden van het programma, het laten lopen van een programma of het maken van een reservekopie zijn aparte regels gemaakt. Uit een en ander


21

Het rapport is te vinden op http://new.bsa.org/usa/press/newsreleases/2000-05-24.186.phtml


45

Tabel 4.12 Illegale business software 1994 -1999

Piracy Rates 1994

1995

1996

1997

1998

1999

België/Luxemburg

53%

48%

38%

36%

35%

36%

Denemarken

48%

47%

35%

32%

31%

29%

Duitsland

48%

42%

36%

33%

28%

27%

Finland

53%

50%

41%

38%

32%

30%

Frankrijk

53%

51%

45%

44%

43%

39%

West Europa

Griekenland

87%

86%

78%

73%

74%

71%

Ierland

74%

71%

70%

65%

56%

51%

Italië

69%

61%

55%

43%

45%

44%

Nederland

64%

63%

53%

48%

45%

44%

Noorwegen

53%

54%

54%

46%

40%

37%

Oostenrijk

47%

47%

43%

40%

38%

36%

Portugal

65%

61%

53%

51%

43%

47%

Spanje

77%

74%

65%

59%

57%

53%

Zweden

54%

54%

47%

43%

38%

35%

Zwitserland

38%

47%

43%

39%

33%

33%

UK

42%

38%

34%

31%

29%

26%

Totaal West Europa

52%

49%

43%

39%

36%

34%

Totaal Oost Europa

85%

83%

80%

77%

76%

70%

Noord Amerika VS

31%

26%

27%

27%

25%

25%

Canada

46%

44%

42%

39%

40%

41%

Totaal VS/Canada

32%

27%

28%

28%

26%

26%

Totaal Latijns Amerika

78%

76%

69%

64%

62%

59%

Totaal Azië/Pacific

68%

64%

55%

52%

49%

47%

Totaal Midden Oosten

84%

83%

79%

72%

69%

63%

Totaal Africa

77%

74%

70%

60%

58%

56%

Totaal Wereld

49%

46%

43%

40%

38%

36%

Tabel 4.13 Piraterij in Nederland in het jaar 2000

Muziek

Cd-r piraterij

Georganiseerde piraterij

12,5 miljoen stuks

2 miljoen stuks

straatwaarde f 125 miljoen

straatwaarde f 60 miljoen

36%

67%

Interactieve software

40%

20%

Film

12%

10%

Software

12%

3%

Totaal

100%

100%

Bron: Stichting BREIN en opsporingsdiens Buma/Stemra

46



In de periode 1994 t/m 1999 is wereldwijd het aandeel van illegale

De op klassieke wijze werkende software industrie probeert via

business software gedaald van 49% naar 36%. Het rapport geeft een

beveiligingen de greep op het gebruik van het eigen product te ver-

aantal oorzaken voor de wereldwijde daling:

sterken en kopiëren tegen te gaan. Een voorbeeld is de nieuwe versie

• Software bedrijven hebben geprobeerd in te spelen op de ontwik-

van het Windows operating system, Windows XP, waarbij in de con-

keling van een wereldwijde computermarkt en hebben er daarom

sumentenmarkt het programma slechts op één computer geïnstal-

naar gestreefd dat over de hele wereld legale software te koop is.

leerd kan worden.23 Het gaat Microsoft hierbij om het terugdringen

Daardoor is het eenvoudiger geworden legale software te kopen.

van wat het bedrijf “casual copying” of “softlifting” noemt. Daarbij

• Software bedrijven hebben de beschikbaarheid van ondersteu-

delen consumenten elkaars software. Microsoft ziet dit als een

ning voor gebruikers buiten de VS verbeterd. De verbeterde

belangrijke vorm van piraterij.24 Overigens wordt hiermee ook kopië-

gebruikersondersteuning heeft de aanschaf van legale software

ren voor eigen gebruik uitgesloten. Een andere ontwikkeling is dat

gestimuleerd.

de industrie software wil gaan leveren via internet in plaats van via

• De prijs van legale software is in 1996 en 1997 significant gedaald,

cd rom, al dan niet in combinatie van vervanging van verkrijging in

waardoor het prijsverschil tussen legale en illegale software is

eigendom door licenties. Deze ontwikkeling beoogt het kopiëren

afgenomen.

moeilijker te maken, maar ook de consument te dwingen nieuwe

• De BSA en SIIA hebben actie ondernomen om het belang te

versies van de programmatuur aan te schaffen.

onderstrepen van het kopen van legale versies van software en van intellectuele eigendom. In dat kader zijn onder andere

4.3 Gezamenlijke kenmerken marktsegmenten

spraakmakende rechtszaken gevoerd tegen bedrijven die illegale software gebruiken.

De technologische ontwikkeling heeft grote invloed. Er ontstaan nieu-

• Bij een groeiende internationale verwevenheid van economieën,

we producten waarvan de juridische status niet altijd duidelijk is.

is het risico dat een bedrijf loopt bij het gebruiken van illegale

Andere onzekerheden betreffen de aanvaarding door de gebruiker van

software verder strekkend dan de juridische implicaties, omdat

deze nieuwe producten en de prijs die hij daarvoor wil betalen. Ook

ook de betrouwbaarheid van het bedrijf op het spel staat.

bestaat onzekerheid over het succes van technische beveiligingen die

• Groeiende medewerking van de overheid bij het bieden van

daarvoor nodig zijn en die thans worden ontwikkeld. In diverse markt-

bescherming van intellectuele eigendom en criminaliseren van

segmenten is actieve weerstand tegen het betalen voor informatie

software piraterij hebben bij gedragen aan het terugdringen van

waarneembaar. De weerstand komt tot uitdrukking in “peer to peer

piraterij.

distribution” bij muziek en de “open-source” beweging bij software. Een ander opvallend aspect is marktconcentratie en de hoge frequen-


tie waarmee zich mededingingsrechtelijke problemen voordoen.

De software industrie heeft te maken met de “open source” beweging. De klassieke productiewijze door individuele bedrijven (groe-

Op alle marktsegmenten komt illegale handel voor. Onderzoeks-

pen van bedrijven) staat tegenover software ontwikkeling waaraan

gegevens van de Stichting BREIN en de Opsporingsdienst

een veelheid van individuen, bedrijven en andere organisaties

Buma/Stemra geven het volgende beeld van piraterij in het jaar 2000

bijdraagt. Door de communicatiemogelijkheden die internet biedt

op de consumentenmarkt. De illegale handel in cd-r kopieën

wint een dergelijke coöperatieve productiemethode aan kracht.

gebeurt door zogenaamde thuispiraten. Dat wil zeggen individueel

Tegenover de geringere financiële prikkel die uitgaat van coöpera-

opererende mensen die thuis op bestelling met een cd brander

tieve productie voor individuele deelnemers, staan sterke intrinsie-

kopieën maken met populair repertoire of dat nu videospel, muziek-

ke prikkels, maar vooral ook de cumulatie van innovatieve ideeën.

hit, speelfilm, tekstverwerker, woordenboek of routeplanner is.

De markt voor besturingssystemen is een belangrijk terrein waarop

Vooral de piraterij van speelfilms is drastisch aan het toenemen.

zich een confrontatie van competitieve en (semi-)coöperatieve

Door het verschijnen van het DivX compressie programma dat van

(non-)business models voordoet (Windows, Linux). Het auteurs-

het Internet te downloaden is, valt een speelfilm nu tot een bestand

recht is ontstaan ter bescherming van de concurrerende wijze van

te comprimeren dat op een cd past (dus ook een cd-r) zonder noe-

produceren, maar wordt thans ook gebruikt om coöperatieve pro-

menswaardig kwaliteitsverlies ten opzichte van een dvd. Bij de ille-

ductie te faciliteren. Veel open source software wordt verspreid

gale handel in professioneel geperste cd’s of dvd’s draait het om

onder de “general public license” (GPL). Deze licentie stelt dat alle

zogenaamde illegale compilatie albums die periodiek, veelal maan-

programmatuur waarvoor men de code gebruikt die onder de GPL

delijks, uitgebracht worden. Deze illegale handel heeft een duidelijk

is vrijgegeven, op zijn beurt als open source beschikbaar moet wor-

georganiseerd karakter. Tabel 4.13 geeft een overzicht.

den gemaakt. Dus als Microsoft een paar regels GPL-code zou gebruiken in een eigen programma, dan zou dit programma toch

22

niet als Microsoft product kunnen worden verkocht, maar toeko-

23

Zie International Herald Tribune, 10 september 2001, p. 11.

24

http://www.microsoft.com/piracy/basics/xp_activation.asp, bezocht op

men aan de internationale open source-gemeenschap.

22

Zie bijvoorbeeld NRC, 5 juli 2001, p. 12.

10 september 2001.



47

4.4 Marktontwikkeling

privé-sfeer als een handeling met auteursrechtelijk relevante aspecten is gaan beschouwen. In de praktijk bestaan (forfaitaire)

Bedrijven in de auteursrechtindustrie zijn vaak in meerdere seg-

heffingen op lege beelden geluidsdragers en/of op kopieerappa-

menten van de markt actief. Er vormt zich een klein aantal grote

ratuur, die collectief worden geïnd en via verdeelsleutels onder de

horizontaal en verticaal geïntegreerde bedrijven, zoals Time

diverse rechthebbenden worden verdeeld. Inmiddels schrijft de

Warner/AOL, Bertelsmann, Vivendi Universal en Sony. Deze

wetgeving, als gevolg van verplichtingen die voortvloeien uit EG-

bedrijven zijn actief op het gebied van uitgeverij, muziek en film

richtlijnen, voor dat het enkele gebruik van computerprogramma-

en houden zich niet alleen bezig met de productie van informatie,

tuur en digitale gegevensverzamelingen (laden, afspelen, opslaan)

maar beheren ook distributie- en informatienetwerken. Daarnaast

aan toestemming van de rechthebbende is gebonden. Deze toe-

is door internet een sterke ontwikkeling naar verticale integratie.

stemming wordt vaak gegeven samen met de aanschaf van het

Content providers en internet providers gaan samen. Ook de over-

softwarepakket of is door de werkgever bedongen in een pakket

name van Napster door Bertelsmann past in dit beeld.

met licenties die gebruik op de werkplek mogelijk maken. In het licht van de voortschrijdende Europeanisering van de regelgeving

4.5 Actoren aan de vraagkant

en veroorzaakt door de mogelijkheid het informatieaanbod meer en meer te individualiseren, zal de rechtmatigheid van het privé-

Bibliotheek-, onderwijs- en onderzoeksinstellingen

gebruik meer en meer afhangen van licentieverhoudingen met de

Het auteursrecht heeft belangrijke gevolgen voor tal van organisa-

distributeur en informatieproducent en steeds minder van de

ties. Bibliotheken zijn, in verband met de uitoefening van hun

eigendom van de fysieke drager van de informatie.

functies, afhankelijk van beschikbaarheid van informatie en de mogelijkheid deze informatie ter beschikking te stellen aan het

Omroeporganisaties

publiek. Op veel informatie rust auteursrecht, zoals boeken, tijd-

Omroeporganisaties spelen traditioneel een ambivalente rol in het

schriften, cd-roms, cd’s en video’s. Bibliotheken willen in de digi-

auteursrecht. Aan de ene kant zijn ze vrijwel geheel afhankelijk

tale omgeving dienstverlening kunnen bieden die van een verge-

van de beschikbaarheid van beschermd materiaal (documentai-

lijkbaar voorzieningenniveau is als in de papieren omgeving het

res, speelfilms, soap-series, nieuws, etc.) dat deels in eigen beheer

geval was. Het uitlenen van fysieke dragers is voor een belangrijk

en deels in opdracht wordt totstandgebracht. Ook kopen omroe-

deel afhankelijk van het betalen van een vergoeding aan de recht-

pen andermans producties “op de markt”. Vanuit die positie zijn

hebbenden. Hetzelfde geldt ook voor het fotokopiëren (en het

omroepen deels rechthebbenden, deels gebruikers van

gelegenheid geven tot fotokopiëren). Bibliotheken hebben een

beschermd materiaal, waarop anderen recht hebben. Aangezien

aanzienlijk belang bij de discussie over welke overheidsinformatie

omroepuitzending een vorm van gebruik is waarvoor toestem-

publiek toegankelijk moet zijn. Dat betreft niet alleen wetten,

ming nodig is, zijn omroepen afhankelijk van het maken van

rechtspraak, overheidsbesluiten en parlementaire informatie,

afspraken om het materiaal te mogen uitzenden (zoals muziek).

maar ook overheidsdatabanken en de mogelijkheid om in de

Aan de andere kant treden omroepen, met de liberalisering van de

andere informatie waartoe de overheid toegang heeft te verbinden

mediawetgeving, ook steeds meer op als producent van materiaal.

en om daaruit nieuwe informatie te destilleren.

Het programma-aanbod van de omroep op zichzelf heeft eveneens een economische waarde. Om omroeporganisaties een

Onderwijs- en onderzoeksinstellingen zijn eveneens afhankelijk

onderhandelingspositie te verstrekken jegens andere omroepen

van de beschikbaarheid van informatie, in de vorm van lesmateri-

en jegens kabelorganisaties alsmede om bestrijding van piraterij

aal, naslagwerken en gegevensverzamelingen, ook zoals is tot-

te faciliteren, zijn omroeporganisaties rechthebbenden op de door

standgebracht door de medewerkers (onderzoekers en docenten)

hen uitgezonden programma’s. In zoverre treden zij ook als recht-

van de instellingen. Lastige vragen rond toegankelijkheid kunnen

hebbende op.

rijzen als het gaat om het gebruik en de toegankelijkheid van informatie die in het kader van derde-geldstroom onderzoek is

Overheid

totstandgebracht. Reeds geruime tijd wordt nagedacht over een

Ook de overheid heeft met het auteursrecht te maken.

heroriëntatie op de verhoudingen tussen onderwijs- en onder-

Auteursrecht op wetgeving en rechtspraak is uitgesloten met het

zoeksinstellingen enerzijds en uitgeverijen anderzijds.

oog op een zo groot mogelijke toegankelijkheid tot de basisinformatie van de democratische rechtsstaat. De tendens is dat de

Consumenten

overheid actief zorgdraagt voor het toegankelijk maken van over-

Consumenten vormen een groep die tot voor kort niet werkelijk

heidsinformatie op het Internet, bijvoorbeeld via portals als over-

door het auteursrecht werd geraakt. Traditioneel vallen handelin-

heid.nl, rechtspraak.nl of Nederlandgaatdigitaal.nl. De overheid

gen als lezen, luisteren en kijken niet onder het auteursrecht. De

kan echter niet het auteursrecht uitsluiten op datgene dat zij niet

opkomst van nieuwe reproductietechnieken, zoals de cassette- en

zelf gemaakt heeft. Bijvoorbeeld bij de verstrekking van overheids-

de videorecorder, hebben ertoe geleid dat men het kopiëren in de

informatie op grond van openbaarmakingsverplichtingen moet in

48



beginsel rekening worden gehouden met aanspraken van derden

Enerzijds maakt de digitale techniek het maken van perfecte

op bijvoorbeeld rapporten, grafieken, foto’s en ander beschermd

kopieën tegen geringe kosten mogelijk. Daarmee nemen de moge-

materiaal. Als elke gebruiker is de overheid gehouden toestem-

lijkheden voor het maken van illegale kopieën sterk toe. Dat geldt

ming te verkrijgen voor het gebruik van beschermd materiaal,

voor alle deelmarkten, van geluid (file sharing van MP3 bestan-

zoals computerprogrammatuur, boeken, tijdschriften, muziek en

den), beeld (bijvoorbeeld DivX), software tot tekst. De toegeno-

foto’s. Van een geheel andere zijde is de overheid bij het auteurs-

men communicatie en kopieermogelijkheden leiden natuurlijk

recht betrokken in de sfeer van het uitoefenen van bijzonder toe-

niet alleen tot misbruik. De “open source” beweging, die geken-

zicht op met name de collectieve uitoefening van rechten. Ook is

merkt wordt door coöperatieve productiemethoden, kan alleen

zij verantwoordelijk voor de handhaving, voorzover het gaat om

maar bestaan dankzij deze mogelijkheden.

de inrichting van de rechterlijke organisatie en de strafrechtelijke handhaving.

Anderzijds maakt de digitale techniek het juist mogelijk om beveiligingsmechanismen te introduceren waardoor niet-betalen-

4.6 Conclusie

de consumenten van het gebruik van informatie kunnen worden uitgesloten. Deze uitsluitingsmogelijkheid maakt nieuwe

Binnen de auteursrechtindustrie, een sector die in 1998 goed was

“business models” mogelijk. Op alle deelmarkten is de toepassing

voor zo’n 5,5% van het bruto binnenlands product, vinden belang-

van dit soort uitsluitingsmechanismen in opkomst. Zo zal het

rijke ontwikkelingen plaats. Deze hebben vooral te maken met

binnenkort mogelijk zijn om op legale wijze tegen betaling muziek

ontwikkelingen in de informatietechnologie. Dit speelt op alle

te downloaden bij Napster. Op overeenkomstige wijze is beeld-

marktsegmenten, hoewel de snelheid van de ontwikkeling op de

materiaal bij een Duitse aanbieder te downloaden. Wat software

verschillende segmenten uiteenloopt. De technologische ontwik-

betreft is Windows XP een voorbeeld van tegen kopiëren

keling heeft twee belangrijke consequenties.

beschermde software. Ook bestaan er inmiddels mogelijkheden om tekstbestanden alleen voor geautoriseerde (betalende) gebruikers toegankelijk te maken.

De vraag welke consequenties deze ontwikkelingen voor het auteursrecht hebben, komt uitgebreid aan bod in de volgende hoofdstukken.



49

50



Hoofdstuk

5

Maatschappelijke trends

Uit de ontwikkelingen die in de voorgaande hoofdstukken zijn

wetenschap en onderzoek) inmiddels sterk georganiseerd. Een

geschetst kunnen voor de toekomst van het auteursrecht essentië-

meer kritische benadering van het auteursrecht treft men bijvoor-

le trends gedestilleerd worden. Dat gebeurt in dit hoofdstuk.

beeld in Angelsaksische en Scandinavische landen. Voor een

Daarnaast wordt ingegaan op belangrijke ontwikkelingen die nog

goede inschatting van de betekenis van de politieke hoofdstroom

niet eerder aan de orde zijn geweest.

spelen de efficiency en transparantie van beheersystemen en de kwaliteit van de handhaving een rol, net als het niveau van de

5.1 Toenemende nadruk op bescherming van

wetenschappelijke beoefening van dit terrein. De stemming op

investeringen

het niveau van de Europese Gemeenschap is overwegend positief ten opzichte van versterking van het auteursrecht. De Europese

Waar het “klassieke” auteursrecht in eerste instantie de bescher-

Commissie heeft de nodige initiatieven ondernomen ter verster-

ming van de creatieve, oorspronkelijke, menselijke uitingen op het

king van de rechten van rechthebbenden. De behandeling van het

oog heeft terwijl informatie in “pure” vorm (feiten, gegevens,

EG-richtlijnvoorstel auteursrecht en naburige rechten in de infor-

ideeën, systemen, methoden) in beginsel vrij overneembaar is,

matiemaatschappij heeft enorme aandacht gegenereerd, zowel

illustreert de opkomst van de naburige rechten de vercommercia-

van de kant van de Europarlementariërs als van de kant van de

lisering van het auteursrecht in brede zin. Naburige rechten gaan -

lobby-organisaties richting het Europarlement en de Raad. In poli-

veel meer dan het auteursrecht in enge zin - uit van bescherming

tieke discussies wordt met enige regelmaat gewaarschuwd tegen

van investeringen (in fonogrammen, films of databanken). De ten-

de contraproductieve aspecten van uitbreiding van rechten, aan-

dens tot versterking en uitbreiding van naburige rechten is nog in

gezien auteursrechtclaims in eerste instantie worden gelijkgesteld

volle gang; nieuwe groepen kloppen op de deur van de nationale

met minder ruimte voor ontwikkeling van onder andere nieuwe

en internationale wetgever. De kern van het auteursrecht (vorm is

communicatiestructuren, de informatietechnologie-industrie en

beschermd, inhoud is vrij) raakt achterhaald door de betekenis

omroeporganisaties. De toon van de discussie wordt beïnvloed

van wettelijke beschermingsaanspraken van informatieproducen-

door de vrees dat de belangen van bepaalde groepen gebruikers

ten en verlegt ook de argumentatie door de wetgever om uitbrei-

ondergesneeuwd zullen raken, zoals consumenten, bibliotheken,

dingen van het auteursrecht te rechtvaardigen (zoals bij verlen-

onderwijsinstellingen, archiefinstellingen en parallelimporteurs.

ging van beschermingsduur, rechten op uitleen door openbare bibliotheken, heffing op verkoop van originele kunstwerken op

Tegenkrachten: belangen van auteurs en uitvoerende kunstenaars

veilingen). Economische verhoudingen op de markt van informa-

Door de groeiende macht van informatieproducenten/ exploitan-

tie- en entertainmentproducten worden meer en meer vertaald in

ten, die voor een belangrijk deel hun “eigen” rechten hebben

een strijd over wie de rechten toekomt. In de informatiemaat-

gekregen, dreigen de belangen van de individuele auteurs en uit-

schappij krijgt deze strijd des te meer reliëf, omdat het uiteindelijk

voerende kunstenaars in het gedrang te komen.25 Meer en meer

over de beschikbaarheid van en toegang tot informatie gaat.

ontstaan geschillen over de vraag wie precies over welke rechten beschikt en of en hoe auteurs en uitvoerende kunstenaars een bil-

Tegenkrachten: belangen gebruikers

lijk aandeel in de exploitatie via nieuwe technologieën kunnen

Door de uitdijende rechtencatalogus en het toenemend aantal

krijgen. Hoewel deze kwestie niet slechts van auteursrechtelijke of

objecten dat voor juridische bescherming in aanmerking komt, is,

nabuurrechtelijke aard is, rijst de vraag of het bestaande systeem

in ieder geval in Nederland, weerstand merkbaar geworden, niet

niet op een betere wijze kan beantwoorden aan de oorspronkelij-

alleen in de wetenschap, maar ook in politiek opzicht tegen het

ke doelstelling. De roep klinkt om een uitgewerkt (auteurs)con-

auteursrecht. Het beeld in andere landen is gemengd. Met name

tractenrecht, waarbij gewezen wordt op de ervaringen in onder

in de Mediterrane en Zuid-Amerikaanse landen bestaat veel maat-

andere Duitsland, Frankrijk en België. Op Europees niveau wordt

schappelijke en politieke steun voor het auteursrecht, hoewel uit

gewerkt aan een onderzoek om de verschillende vigerende syste-

economisch perspectief dergelijke landen (met uitzondering van

men in kaart te brengen.

Frankrijk) voornamelijk importeurs van creatief materiaal zijn. In de Verenigde Staten is sprake van een machtige lobby van film- en

25

Hugenholtz, Sleeping with the enemy.

muziekproducenten, maar is ook de gebruikerskant (met name



51

5.2 Digitalisering/internet

Voor de producenten en eigenaren van informatie kunnen deze ontwikkelingen een bedreiging zijn. Het aantal exemplaren dat

Revolutie in vermenigvuldigen, verspreiden en anderszins openbaar-

beschikbaar gesteld kan worden tegen een prijs die de productie-

maken van informatie

en distributiekosten reflecteert, kan - zonder tegenmaatregelen -

Digitalisering en internet hebben geleid tot een revolutie in de

in het uiterste geval dalen tot één. Immers, het ene exemplaar dat

mogelijkheden om informatie te vermenigvuldigen, te verspreiden

wordt beschikbaar gesteld, wordt eindeloos gekopieerd en ver-

en openbaar te maken. Digitalisering maakt kopiëren zonder ver-

spreid tegen kosten die gelijk zijn aan alleen de verspreidingskos-

lies van kwaliteit en tegen zeer lage kosten mogelijk. Waar het

ten. Er zou dan geen “incentive” meer bestaan om werken tot

kopiëren van een boek een arbeidsintensieve en moeizame klus is,

stand te brengen, tenzij alternatieve “business models” ontwik-

levert het kopiëren van een cd-rom op vlotte wijze een exemplaar

keld kunnen worden die voldoende opleveren. Bij dergelijke

met identieke informatie op. Internet bevordert op dramatische

modellen moet bijvoorbeeld gedacht worden aan het gratis ter

wijze de verspreiding van informatie. Het vergroot en versnelt de

beschikking stellen van het primaire product, waarbij verdiend

toegang tot informatie. Het effect op de kosten van verspreiding is

wordt aan bijkomende zaken, zoals reclame of “after sales service”.

echter minder evident. Het downloaden van grote hoeveelheden

Een ander model houdt in de vrije verstrekking van basis uitvoe-

informatie is althans op dit moment vaak niet goedkoper dan

ringen van software in combinatie met geprijsde uitgebreidere

fysieke verzending. Zo is het “streamen” van geluid via radio veelal

versies.27 Vele methoden zijn inmiddels beproefd, maar hebben

goedkoper dan via internet. Dit laatste voorbeeld illustreert ook

zich over het algemeen niet bewezen. Een voorbeeld is muziek.

dat verspreiding via internet tot een andere kostenverdeling kan

Het uitwisselen van muziek via Napster bleek zeer populair (op

leiden. Bij radio draagt de “uitzender” de transmissiekosten, ter-

het hoogtepunt zeventig miljoen gebruikers, althans volgens

wijl bij internet de gebruiker de telecommunicatiekosten betaalt.

Napster zelf), maar niet navenant winstgevend, zeker niet indien

In algemene zin echter dragen digitalisering en internet bij aan de

vergoeding voor gebruik op grond van muziekauteursrechten zou

welvaart.

hebben plaats gevonden.

Digitalisering en internet zullen hun opmars voortzetten. De

Op dit moment beperken nog de relatief primitieve compressie-

kwantificering van de groei is bijzonder lastig. In een zorgvuldige

technieken voor videobeeld en het geringe aantal consumenten

analyse van de groei van internet in de Verenigde Staten en de

dat over breedband toegang tot internet beschikt (legale en illega-

meting daarvan komen Coffman en Odlyzko tot de uitspraak dat

le) verspreiding via internet. Gegevens over het gebruik van breed-

sinds het ontstaan van internet het internetverkeer jaarlijks is ver-

band modems zijn beschikbaar voor de Verenigde Staten. Aan het

dubbeld en dat aannemelijk is dat deze jaarlijkse verdubbeling

eind van 1999 hadden daar 3 mln huishoudens dergelijke

door zal gaan. Zij presenteren ook gegevens over de groei van de

modems. In de meest optimistische voorspellingen zijn dat er 13

totale opslagcapaciteit van harde schijven. De opslagcapaciteit is

mln in 2003 en 50-60 mln in 2007.28 Ook de geringe bandbreedte

een interessante maatstaf voor de mate waarin digitale producten

bij mobiele telecommunicatie speelt een rol. Zodra bandbreedte

(kunnen) worden afgenomen. Zoals blijkt uit tabel 5.1, is de groei

geen belemmering meer is (over 5-10 jaar?) en/of compressietech-

explosief.

nieken drastisch zijn verbeterd (op een zelfde termijn?), wordt

26

snelle en goedkopere distributie van grote hoeveelheden informatie mogelijk en komen ook de klassieke “business models” voor Tabel 5.1 Omvang van de wereldwijde markt

beeld en film onder druk te staan. Zoals beschreven in hoofdstuk,

voor “hard disk drives”

probeert de filmindustrie hierop nu al te anticiperen.

Jaar

Omzet in mld $

Opslagcapaciteit in terabytes

Het toegenomen gemak waarmee informatie gekopieerd en ver-

1995

21,6

76.243

1996

24,7

147.200

licht gebracht. Veel consumenten zijn zich niet bewust van de juri-

1997

27,3

334.791

dische bezwaren tegen deze handelingen, die toch neerkomen op

1998

27,0

695.140

1999

29,1

1.463.109

2000

32,5

3.222.153

2001

36,2

7.239.972

2002

40,7

15.424.824

2003

30.239.756

2004

56.558.700

spreid kan worden, heeft voorts een moreel probleem aan het

26

K.G. Coffman & A.M. Odlyzko, 2001, Growth of the internet, http://www.dtc.umn.edu/~odlyzko/doc/complete.html .

27

Zie C. Shapiro & H. Varian, 1999, Information rules; a strategic guide to the network economy, voor een uitgebreidere beschrijving van dergelijke business models.

28

K.G. Coffman & A.M. Odlyzko, 2001, Growth of the internet, http://www.dtc.umn.edu/~odlyzko/doc/complete.html .

Bron: Coffman & Odlyzko

52



schending van intellectuele eigendomsrechten. Burgers die het

Vervaging van product-onderscheidingen

niet in hun hoofd zouden halen eigendom van anderen fysiek te

De traditionele productie- en distributiewijzen staan onder druk.

ontvreemden of te verduisteren, zien niet of nauwelijks bezwaar in

Klassieke onderscheidingen, zoals de verspreiding van fysieke

het buitensporig kopiëren van auteursrechtelijk en nabuurrechte-

muziekdragers via detailhandel terwijl het uitzenden van muziek

lijk beschermd materiaal voor eigen gebruik of om kopieën aan

via de radio of tv geschiedt, verliezen aan betekenis. Het reprodu-

vrienden of familie door te geven. De populariteit van cd-branders

ceren van informatie en het “streamen” hiervan beginnen in

spreekt in dat opzicht boekdelen. Kennelijk gaat het om regels die

elkaar over te lopen en kunnen gecombineerd worden. Vervaging

weinig draagvlak onder de bevolking hebben. Vanuit het gezichts-

treedt ook op tussen gescheiden sectoren. Bijvoorbeeld de krant is

punt van de handhaving is dat een groot probleem. Institutionele

ook via een website te raadplegen. Bij de website worden naast de

gebruikers bieden weerstand tegen het concept dat vrijwel elke

tekst bewegend beeld en geluid gebruikt. Een ander voorbeeld is

handeling binnen de exclusiviteit van rechthebbenden blijkt te lig-

de website van een radiostation, waarop ook tekstinformatie is op

gen. Aan die weerstand kan tegemoet worden gekomen door

te vragen en een archieffunctie is toegevoegd. Bij die nieuwe

alomvattende gebruikslicenties, die thans vaak nog ontbreken.

mogelijkheden rijzen ook nieuwe auteursrechtelijke vragen, zoals of de tijdelijke bestanden die gebruikt worden voor het “streamen”

Toenemende mogelijkheden voor

van muziek een reproductie vormen, waarvoor toestemming is

coöperatieve productie

vereist. Hetzelfde doet zich voor bij het toenemende aantal moge-

Door de communicatiemogelijkheden die internet biedt, winnen

lijkheden om omroepsignalen bij de eindafnemer te krijgen,

coöperatieve productiemethoden aan kracht. De ontwikkeling van

namelijk via de ether, satelliet, kabel, telefoonlijn of digitale ver-

software op basis van “open source” is een belangrijk voorbeeld.29

spreidingstechnieken, wat weer leidt tot de vraag of doorgifte door

Zoals beschreven in hoofdstuk 4, staat de klassieke productiewijze

tussenpersonen en de wijze waarop de ontvangst bij de afnemer is

door individuele bedrijven tegenover software ontwikkeling waar-

georganiseerd telkens een nieuwe, aan toestemming onderhevige

aan een veelheid van individuen, bedrijven en andere organisaties

vorm van openbaarmaken oplevert.

bijdragen. Tegenover de geringere financiële prikkel die uitgaat van coöperatieve productie voor de individuele deelnemers, staan

Groeiende mogelijkheden voor beveiliging van informatie en Digital

sterke intrinsieke prikkels, maar vooral ook de cumulatie van

Rights Management

innovatieve ideeën. De markt voor besturingssystemen is een

Beveiliging

belangrijk terrein waarop zich een confrontatie voordoet van het

Door digitalisering komen meer mogelijkheden voor beveiliging

klassieke competitieve “business model” enerzijds en (semi-)coö-

ter beschikking. Dit is deels een benutting van mogelijkheden

peratieve “(non-)business models” anderzijds (Windows, Linux).

inherent aan de technologie, deels een reactie op illegale repro-

Geld kan verdiend worden via consultancy, servicing en onder-

ductie of de dreiging daarvan. Er worden zeer veel inspanningen

steuning bij gebruik. Deze radicale benadering wordt door som-

verricht om informatie - zonder autorisatie - ontoegankelijk en/of

migen gezien als bedreiging van het marktmechanisme.

onbruikbaar te maken via encryptie en bijvoorbeeld elektronische

Tegelijkertijd valt te constateren dat het auteursrecht als stok-ach-

watermerken. Deze technieken worden al dan niet gecombineerd

ter-de-deur fungeert voor de ogenschijnlijk genereuze samenwer-

met specifieke hardware (bijv. dvd). De combinatie van hardware

king. Wie zich niet vrijwillig aan de regels van de “open source”

en software geeft meer mogelijkheden voor beveiliging. De wens

conformeert, kan alsnog via juridische weg daartoe gedwongen

tot technische beveiliging is niet van vandaag of gisteren. Ook in

worden, bijvoorbeeld als deelnemers aan het systeem anderen

de analoge wereld tracht men, met wisselend succes, producten of

beletten om van de door deze deelnemers geleverde meerwaarde

diensten te beveiligen tegen kopiëren. Door het inbouwen van

gebruik te maken. Het auteursrecht is ontstaan ter bescherming

markeringen en herkenningstekens wordt de controle op uitval en

van de concurrerende wijze van produceren, maar wordt thans

piraterij vergroot. Begrensd door anti-kartelregels, staan de recht-

dus ook gebruikt om coöperatieve productie te faciliteren.

hebbende voorts contractuele middelen ten dienste, zoals het

Coöperatieve productiemethoden, die in de wetenschap gewoon

afschermen van distributiekanalen door exclusiviteitsbedingen.

zijn, blijven niet beperkt tot software. De muziekgeschiedenis is er

Als het gaat om benutting van de moderne technologieën, schrijdt

vol van, maar ook het filmwerk, de mode-industrie en de nieuws-

vooral bij beeld en geluid de ontwikkeling voort. Zelfs is het denk-

voorziening vormen voorbeelden waarbij men met elkaar iets tot

baar dat ongeautoriseerd kopiëren van papier wordt tegengegaan

stand brengt of voortbouwt op het bestaande. In dit kader past

met slimme kopieerapparatuur die watermerken herkent.

ook dat door digitalisering en internet de mogelijkheden en behoeften toenemen om bestaand materiaal (informatie, beeld,

Technische beveiliging vergt standaardisatie. Hierbij speelt onder

geluid) te gebruiken voor en te bewerken tot andere producten.

andere een rol dat software en hardware bij elkaar moeten passen,

Denk aan de ontwikkeling van grafische producten, maar ook

wil een apparaat gebruikt en “content” beveiligd kunnen worden

computergames waarbij allerlei brokken beeld en geluid worden gebruikt.

29


K.J. Koelman, AMI/Informatierecht 2000, p. 149 e.v..


53

Kader 5.1 Verkleining publiek domein en toenemend gebruik van markten

Het tot een privaat goed maken van informatie via DRM is een onderdeel van een brede trend tot verkleining van het publieke domein. Deze trend wordt gedreven door technologische ontwikkelingen, maar ook door opvattingen over de beste economische ordening van de samenleving. Een voorbeeld is het elektronische rekeningrijden waarbij technologische mogelijkheden en de wens congestie met marktmechanismen te bestrijden bij elkaar komen. Ook speelt het feitelijk gedrag van marktpartijen een rol. Op het terrein van de genetica en biotechnologie zijn private actoren de concurrentie aangegaan met publiek gefinancierde initiatieven. Het in kaart brengen van het menselijk genoom is een voorbeeld. De octrooiering van (delen van) genomen, waardoor commerciële exploitatie mogelijk wordt, betekent dat ook deze informatie gaandeweg een privaat goed wordt. Echter ook op geheel andere terreinen, zoals de veiligheidszorg, zijn voorbeelden te geven.

Bron: Ministerie van Justitie, 2001, Justitie over morgen, hoofdstuk 3.

(voorbeeld dvd). Standaardisatie is een moeilijk onderhandelings-

kan informatie gewoon via de markt verhandeld kan worden.

proces met mogelijkheden van mislukking. De muziek- en filmin-

DRM omvat de systemen van bescherming, distributie en betaling

dustrie, informatietechnologie-industrie en producenten van con-

die hiervoor nodig zijn. In de MIT technology review van

sumentenelektronica onderhandelen reeds verschillende jaren

januari/februari 2001 is DRM opgenomen in een lijst van tien

over specificaties waaraan content en apparatuur moeten voldoen

opkomende technologie-gebieden die een diepgaande invloed

om legale verspreiding en legaal kopiëren mogelijk te maken. In

zullen hebben op de maatschappij en op de wijze waarop we

het kader van onder meer het Secure Digital Music Initiative

leven en werken.30 Daarbij wordt de kern van DRM als volgt

(SDMI) is gewerkt aan technische beveiligingsmethoden. Zeer suc-

omschreven:

cesvol zijn die pogingen tot dusverre niet geweest. De oorzaak is onder meer gelegen in het gebrek aan eenstemmigheid binnen de

“DRM amounts to an encryption scheme with a built-in

verschillende industrieën, de onzekerheid over het succes van ver-

e-business cash register. Content is encoded, and to get the key

schillende marketingstrategieën en ook juridische bezwaren (anti-

a user needs to do something-maybe paying money, maybe

kartelbepalingen).

providing an e-mail address. DRM providers deliver the protection tools; it is up to content owners to set the conditions.”31

Over de vraag hoe effectief beveiliging zal blijken te zijn en daarmee hoe levensvatbaar daarop gebaseerde business models zijn,

In de definitie van een van de leidende aanbieders van DRM,

wordt verschillend gedacht. Hierop wordt hieronder verder inge-

gaat het om het volgende.

gaan. “Digital Rights Management (DRM) is the secure exchange of Voorts dient te worden gewezen op vraagstukken die beveiligings-

intellectual property, such as copyright-protected music or text,

methoden oproepen ten aanzien van de bescherming van de per-

in digital form over the Internet or other electronic media, such

soonlijke levenssfeer. Men kan denken aan het inbranden op cd’s

as CDs and removable disks. DRM allows content owners to dis-

van codes die gebruikers identificeren. Het privacyprobleem strekt

tribute digital products quickly, safely, and securely to authori-

zich in ieder geval verder uit dan de bescherming tegen de over-

zed recipients.” 32

heid die bestanden aanlegt van haar burgers. Met toenemende controlemogelijkheden is het bijvoorbeeld mogelijk een nauwkeu-

Als informatie niet op straat komt te liggen (in economisch jargon:

rig beeld te vormen van het individuele consumentengedrag. In

als derden kunnen worden uitgesloten van gebruik), kan deze keer

algemene zin kunnen koppelingen worden gemaakt tussen gege-

op keer beschikbaar worden gesteld tegen een prijs die hoger ligt

vens over personen en hun handelingen. Deze gegevens zijn, bij

dan de marginale kosten van vermenigvuldiging en distributie.

een toenemende individualisering en versplintering van consu-

Daardoor ontstaat de mogelijkheid de totale kosten van productie,

mentenbehoeften, goud waard voor het bedrijfsleven. Tegelijkertijd

vermenigvuldiging en distributie (meer dan) terug te verdienen

is het de vraag wie deze gegevens verzamelt, hoe controle op de

(zie hoofdstuk 2). Mede door het veelal geringe succes van andere

juistheid wordt uitgeoefend en wie daartoe toegang krijgt. 30

Opkomst van digital rights management

http://www.technologyreview.com/magazine/jan01/mag_toc.asp. Bezocht op 21-11-2001.

31

Bij de nieuwe “business models” gaat het om enigerlei vorm van

http://www.technologyreview.com/magazine/jan01/tr10_singh.asp. Bezocht op 21-11-2001.

“digital rights management” (DRM). Bij afdoende bescherming

32

54



Reciprocal. http://www.reciprocal.com/wwd_drm.asp. Bezocht op 4-9-2001.

“business models”, wordt DRM door de “content”-industrie gezien

deel van de consumenten is illegaal kopiëren of het zoeken naar

als de toekomst. Tegelijk biedt DRM de mogelijkheid terrein terug

illegale kopieën te ingewikkeld, te tijdrovend of te risicovol, nog los

te winnen dat door niet of nauwelijks beveiligde dragers als video,

van ethische overwegingen. Er wordt wel gesteld dat de toepassing

geluidscassette en de huidige audio-cd verloren is gegaan. De

van DRM vooral effectief is tegen ‘casual copiers’, maar dat een

mogelijkheid ontstaat in beginsel om de toegang tot de eigen infor-

effectieve aanpak van professionele piraterij toch langs juridische

matie volledig te beheersen (zie echter hierna onder economische

weg zal moeten.36

factoren). Op dit moment worden allerlei varianten van DRM beproefd, van verfijnde koppeling tussen betaling en gebruik tot

Door bedrijven die DRM-systemen aanbieden, worden overigens

grovere afrekenmechanismen (abonnementen verbonden aan de

soms wel sterke verwachtingen gewekt. Twee voorbeelden voor een

toegang tot websites). DRM kan gebruikt worden voor de versprei-

Amerikaanse en Nederlandse aanbieder:

ding van auteursrechtelijk beschermde informatie, maar ook voor auteursrechtelijk onbeschermde informatie, zolang afnemers en

“We protect your intellectual property on the Internet and make

consumenten in het bijzonder althans bereid zijn daarvoor te beta-

it easy for you to securely and flexibly package, sell, and distribu-

len. Door toepassing van DRM kan dezelfde informatie keer op

te digital content. And we provide consumers with the ability to

keer worden verkocht. In de woorden van een aanbieder van DRM:

easily access, pay for, and consume your protected digital

“One set of bits, multiple revenue hits”.

content.” 37

Door deze ontwikkeling wordt informatie steeds meer een semi-

“... offers content protection and rights management tools that

publiek goed: de toegang tot “content” kan (grotendeels) verhin-

enable you to build a legally and commercially sustainable

derd worden, maar informatie blijft nog steeds een publiek goed

business environment.” 38

33

karakter houden in de zin dat consumptie door de één nog steeds niet ten koste gaat van consumptie door de ander. Door informatie

Anderen zetten grote vraagtekens bij beveiliging.39 In hun visie

af te stemmen op de wensen van de gebruiker verandert dit laatste

bestaan in de virtuele wereld geen zekerheden: alles kan gekraakt

aspect overigens ook. De mogelijkheden voor geheel op de wensen

worden, alle informatie kan uiteindelijk gemanipuleerd worden en

en behoeften van de individuele afnemer afgestemde diensten

alle identiteiten kunnen verhuld worden. Volgens hen is beveiliging

(maatwerk) nemen toe. “Content” krijgt daardoor nog meer het

van DRM systemen vooral symbolisch. De prijs die voor informatie

karakter van een privaat goed (consumptie door de één gaat welis-

gevraagd kan worden, is volgens hen daarom vooral afhankelijk

waar niet ten koste van consumptie van de ander, de ander hecht

van de kosten van illegaal kopiëren en wat door de consument

echter minder waarde aan het product).

wordt gezien als een redelijke vergoeding van de inspanningen om het product tot stand te brengen en wat deze vrijwillig bereid is te

Door de betrokkenen bij de ontwikkeling van DRM systemen

betalen.

wordt niet geclaimd dat perfecte beveiliging mogelijk is . 34

Bovendien wordt door geen enkele aanbieder van DRM systemen

33

Presentatie van Oliver Mills, InterTrust Technologies International, te vinden op: http://www.europedrm.com/presentations/mills.ppt.

aansprakelijkheid aanvaard voor het geval waarin de bescherming

Bezocht op 21-11-2001.

doorbroken wordt. Beveiliging is niet alleen een technologisch, 35

34

maar ook een economisch vraagstuk. Perfecte beveiliging is niet

Zie ook Microsoft: “That said, the intellectual property protection arena is a cat-and-mouse game. All IP protection technologies will be cracked at some

alleen niet haalbaar, maar ook niet nastrevenswaardig. Er vindt een

point; it is just a matter of time. The measure of success is not completely stop-

afweging plaats van de kosten van beveiliging tegen de kosten van

ping software piracy. Success is more likely measured in increased awareness of

inbreuk die door beveiliging worden vermeden. Ook stelt de accep-

the terms of the license agreement and increased license compliance.” http://microsoft.com/piracy/basics/activation/mpafaq.asp#privacy .

tatie door de consument grenzen aan beveiliging die het gebruiksgemak aantast (denk aan cd-rom beveiliging waarbij periodiek de

35

ders van DRM systemen aanwezig waren. Een overzicht van het “European

originele cd-rom in de pc moet worden gestoken; een deel van de

digital rights management seminar” van 20 november 2001 is te vinden op

consumenten begrijpt dit niet en raakt gefrustreerd). Tevens speelt een rol dat vergaande beperking van kopieermogelijkheden omzei-

www.europedrm.com. 36

ling uitlokt (voorbeeld: al dan niet toestaan van het maken van een

Bezocht op 21-11-2001. 37

Reciprocal. Zie http://www.reciprocal.com/wwd.asp, bezocht op 4-9-2001.

38

DMDsecure. Zie http://www.dmdsecure.com/products/overview.html, bezocht

moet de mogelijkheid van een politieke terugslag in de beschouwing worden betrokken, alsmede de opkomst van andere “business models” (zie hierboven). Dat de beveiliging altijd doorbroken

Marc Hansen, The legal framework for digital rights management, http://www.europedrm.com/presentations/hansen.pdf.

eerste kopie van een originele cd; zie ook hierna onder economische factoren). Ook hoge prijsstelling lokt omzeiling uit. Verder

Deze stelling werd algemeen aanvaard tijdens een seminar waar vele aanbie-

op 4-9-2001. 39

Interview met medewerkers van Trust Factory. Zie ook: http://www.trust-factory.com .

kan en zal worden door hackers, tast volgens deze partijen de levensvatbaarheid van DRM systemen niet aan. Voor het overgrote



55

Ook de toekomstige ontwikkeling van Internet speelt hierbij een

bestaande voorzieningen hiervoor gebruikt worden, bijvoorbeeld

rol. Door waarnemers wordt een toename van persoon-tot-per-

via credit card bedrijven. Vooral voor de technische kant worden

soon networking40, al dan niet gefaciliteerd door intermediairs

nieuwe systemen ontwikkeld. De komende decennia zal de aan-

waarvan Napster een voorbeeld is, en een verschuiving van infor-

dacht van veel publieke en private partijen gericht zijn op proble-

matie (web pages) naar programma’s (“executables”), die worden

men ten aanzien van veiligheid en privacy van communicatie en

“gedownload” op de eigen computer. Programma’s zijn moeilijker

transacties. Zie kader 5.2 voor de belangrijkste beleidsterreinen

te monitoren.41

waarop zich volgens de OESO problemen voor de ontwikkeling van elektronische handel voordoen.

Een variant van DRM is een combinatie van internet en fysieke verspreiding, ook bij de distributie van informatie. Niet iedereen is

Veranderende distributieketens

van mening dat verspreiding via Internet het zal winnen van fysie-

Verspreiding via internet en met gebruikmaking van DRM kan vol-

ke verspreiding. Volgens sommigen is fysieke verspreiding van

gens sommigen grote veranderingen te weeg brengen in de distri-

grote hoeveelheden informatie inherent goedkoper dan versprei-

butieketen. Verkorting van de keten waardoor de rechthebbenden

ding via internet, waarbij ook beperkingen van vooral bandbreed-

(de informatie-eigenaar) dichter bij de afnemer of consument

te een rol blijven spelen. Combinaties van bestellen en betalen via

komt, zou tot grote besparingen kunnen leiden. Aanvankelijk

internet en het via een netwerk ter beschikking stellen van sleutels

werd gedacht dat door verspreiding via internet tussenschakels

(DRM) en fysieke verspreiding zijn dan mogelijkheden. Men kan

zouden vervallen. De verwachting was dat de afnemer zich recht-

denken aan een informatiedrager waarop het gehele repertoire

streeks zou wenden tot de producent van de content. Tot nu toe is

van een muzikant of schrijver is opgeslagen; met de toenemende

deze verwachting niet uitgekomen, in ieder geval nog niet in de

opslagcapaciteit is dit inmiddels een realistische gedachte. Wie de

consumentenhoek. Men ziet een groot aantal “content”producen-

beschikking heeft over die drager maar behoefte heeft aan slechts

ten, met behulp van nieuwe intermediairs, zoals “muziekmake-

delen van dat repertoire, vraagt (en betaalt voor) de sleutel om

laars” en technologiebedrijven, trachten zich een positie op de

toegang tot dat deel te verkrijgen. Volgens weer anderen zullen de

consumentenmarkt te verwerven. DRM systemen worden door

komende 30 tot 50 jaar DRM-systemen bestaan naast de versprei-

gespecialiseerde bedrijven, veelal uit de technologiehoek, ontwik-

ding van tastbare informatiedragers via de klassieke detailhandel.

keld en vaak ook beheerd. Hiervoor zijn enkele bedrijven op dit

Men ziet op dit moment al dat de detailhandel naast de verkoop

terrein reeds genoemd. Grote technologiebedrijven zoals

van bulkinformatie (de “klassieke” cd of dvd) de consument de

Microsoft verwerven zich gaandeweg een sterke positie, waar het

mogelijkheid biedt om ter plaatse van de winkel een cd naar eigen

gaat om de (geintegreerde!) basis-software voor DRM.

keuze samen te stellen. 40

A. Odlyzko, 2001, Content is not king, First Monday 6-2, http://fistmonday.org/issues/issue6_2/index.html .

Ontwikkeling van infrastructuur voor e-commerce

Toereikende beveiliging van informatie is niet de enige voorwaarde voor DRM. Evenals elektronische handel in het algemeen (e-commerce, waarvan de onderhavige d-commerce een onder-

41

Zie bijvoorbeeld G.Colony: een op programma’s gebaseerd internet ontwerp “will enable an epidemic of Napstering. Courts, legislators, governments, companies, and other rule makers will have to contend with an empowered and ever more liberated, unruly populace - armed with technology that allows them

deel is), vergt DRM ook een infrastructuur voor verificatie, bet-

to bypass economic tollroads and bridges.”

aling (“micro payments”) en dergelijke. Voor een deel kunnen

(G. Colony, 2000, My view: the X Internet, www.forrester.com; bezocht op 3-9-2001).

Kader 5.2 Electronic commerce: main policy areas

Enabling issues

Diffusion

Business environment

Network infrastructure

Facilitation/demonstration

Competition

Authentication/certification

Training/education

Taxation

Settlement/payment

Small and medium sized enterprises

Trade

Consumer protection

Standards/intellectual property rights

Privacy

Bron: OECD, 2000, Information Technology Outlook, blz. 77.

56



Aanvaarding door consument

Toenemende spanning tussen exploitatiemodellen: uitbreiding

Voor het succes van DRM is aanvaarding door de consument van

forfaitaire heffingen

groot belang. Op dit moment is de bereidheid onder consumen-

Exploitatie via DRM kan spanning opleveren met de huidige col-

ten om voor informatie te betalen niet groot. Een deel wijkt uit

lectieve beheersarrangementen. Een belangrijk voorbeeld vormen

naar gratis verstrekte informatie. Muziek is een belangrijk voor-

de forfaitaire heffingen op informatiedragers (lege videobanden,

beeld. In hoofdstuk 4 is reeds ingegaan op de ontwikkelingen en

cd recordables, de hard disc of zelfs de pc), die ertoe kunnen lei-

onzekerheden op dit terrein. Wordt bijvoorbeeld Napster een suc-

den dat bij afname van DRM producten de consument dubbel

ces op abonnee basis of wijkt de consument uit naar systemen die

betaalt (zowel via de afname van “content” als bij de aanschaf van

moeilijker zijn te controleren? Men ziet het belang van die laatste

de drager). Dit probleem wordt groter als deze heffingen worden

categorie al weer toenemen. De kwaliteit van de dienstverlening

uitgebreid. Deels wordt dit veroorzaakt door de juridische syste-

waarvoor betaald moet worden in vergelijking met die van het

matiek, die, mede vanwege een sterke overheidsgreep op het col-

gratis aanbod, is belangrijk voor de aanvaarding door de consu-

lectief beheer, belemmeringen opwerpt voor het toelaten van

ment. Op dit moment is onzeker of consumenten de diensten van

alternatieve beheersvormen. Voor een ander deel gaat het om

intermediairs als Napster zien als aardige gadgets die hen sterk

organisaties die een eigen belang hebben gekregen bij de machts-

doen denken aan wat ze via nieuwsgroepen of op het schoolplein

positie en die niet spoedig vrijwillig zullen opgeven.

al lang hadden georganiseerd, of als volwaardige producten waarvoor ze willen betalen.

De massaliteit en oncontroleerbaarheid van het gebruik hebben geleid tot een stelsel van afdrachten met een forfaitair karakter.

Een ander en eigenlijk fundamenteler onderwerp van onzekerheid

Het systeem van heffingen op kopieer- en afspeelapparatuur en

betreft de behoefte van de consument aan content via internet.

op dragers is als fenomeen binnen het auteursrecht niet onbe-

De verwachtingen van de industrie op dit punt waren tot zeer

kend. Onder de Nederlandse wetgeving bestaat sinds 1990 een

onlangs hoog gespannen. De ondergang van veel dot.com bedrij-

heffing op lege beelden geluidsdragers, ter compensatie van de

ven leert dat de vraag naar internet diensten (nog) beperkt is bij

“schade” die rechthebbenden leiden door het thuis kopiëren. In

de consument. Ook wordt beargumenteerd dat internet vooral

andere landen bestaat een dergelijke heffing bijvoorbeeld ook op

een communicatiemiddel is, zoals blijkt uit het succes van e-mail

apparatuur waarmee wordt gekopieerd. Er is in Europa toene-

en sms. Het is zeer wel mogelijk dat “content” veel minder de drij-

mende druk de heffing op lege beelden geluidsdragers uit te

vende kracht achter de internet ontwikkeling zal zijn dan werd

breiden naar computers en in het bijzonder de harde schijf daar-

genomen. Mensen willen niet vermaakt worden door hun

van, als reactie op de toename van het downloaden via internet.

mobiele telefoon, maar verbonden worden.43 De crisis in de tele-

Dit is inmiddels in Duitsland gebeurd. Er lijkt echter consensus te

communicatie industrie lijkt er in belangrijke mate mee te maken

ontstaan dat in een periode die over het algemeen als een over-

te hebben dat het geloof in de behoefte aan draadloze “content”

gang wordt gezien naar een situatie waarin individuele gebruiksli-

sterk afneemt. Het business model, waarmee de bedragen die zijn

centies de boventoon voeren, het invoeren of behouden van for-

neergeteld in de UMTS-veilingen zijn terug te verdienen, zou dan

faitaire heffingen aanvaardbaar is.

42

zijn basis kunnen verliezen. Daarnaast doen zich conflicten voor tussen aanbieders van “conJuridische complicaties toepassing DRM

tent” en collectieve beheersorganisaties, wanneer deze laatste de

Er ontstaan allerlei nieuwe producten, veelal luisterend naar

aanbieders niet de mogelijkheid bieden selectief het beheer over

Engelse terminologie zoals “simulcasting”, “webcasting”, “stre-

te nemen van hun rechten. In het analoge marktsegment is wette-

aming”, “downloading”, “locker in the sky”, “subscription models”

lijk verplicht of door overheidsingrijpen exclusief gemaakt collec-

en “peer-to-peer distribution models”. Er rijzen veel vragen over

tief beheer vaak goed te rechtvaardigen, maar bepaald niet steeds

welke auteurs- en naburige rechten van wie, waar en hoe verkre-

of zelfs helemaal niet in het digitale segment. Beheersorganisaties

gen moeten worden om op legale wijze DRM systemen te kunnen

blijken niet steeds bereid het beheer van beide marktsegment te

exploiteren.44 Dit leidt tot onzekerheid en grote financiële risico’s

scheiden.

voor exploitanten en tot veel conflicten. In Nederland strijden journalisten met uitgevers over een vergoeding voor het gebruik

42

http://fistmonday.org/issues/issue6_2/index.html .

van werk op Internet. In de Verenigde Staten is een soortgelijk probleem gerezen tussen acteurs en audiovisuele producenten. Punt

43

onzekerheid en risico’s nog geruime tijd zal blijven bestaan. Ook

A. Odlyzky, 2001, Talk, talk, talk; so who needs streaming video on a phone? The killer app for 3G may turn out to be - surprise - voice calls.

van discussie is dat Internetactiviteiten op dit moment nog niet of nauwelijks lonend zijn. Te verwachten valt dat deze situatie van

A. Odlyzko, 2001, Content is not king, First Monday 6-2,

http://www.dtc.umn.edu/~odlyzko/doc/3g.accidental.success.txt. 44

Wilmer, Cutler & Pickering, 2000, Licensing of music exploitation rights and DRM systems for wireless networks.

het grensoverschrijdend karakter van internet diensten veroorzaakt veel problemen door juridische verschillen tussen landen.



57

Geringe permanentie van informatie

ring de internationale (of de internationaal meest gangbare) syste-

Informatie in digitale vorm heeft geringe permanentie. Het pro-

matiek moet worden gevolg of dat de eigen, nationale systematiek

bleem doet zich reeds voor in de analoge wereld. De schilderijen

overeind gehouden moet worden. Daarmee verband houdt een

van Vermeer en Rembrandt vergen grote restauratie-inspanningen

toegenomen aandacht voor fundamentele beginselen die op ver-

om ze voor het publiek toegankelijk te houden in de musea.

schillende rechtsgebieden spelen (niet alleen auteursrecht, maar

Originele manuscripten lopen het gevaar dat ze vergaan onder

o.a. ook vennootschapsrecht, insolventierecht, sociaal recht en

invloed van vocht en schimmels. Filmbanden dreigen te verkrui-

familierecht).45 Bezinning op die beginselen biedt tegelijkertijd

melen en worden naarstig onder handen genomen om ze ook

aanknopingspunten voor het stellen van inhoudelijke en procedu-

voor langere termijn te bewaren. De snelle vernieuwing van

rele prioriteiten. Voorts moet worden bedacht dat op verschillende

opslag- en afspeelsoftware brengt echter ongewild mee dat infor-

terreinen nog veel ruimte voor nationaal beleid bestaat, zoals juri-

matie reeds door het dominant worden van bepaalde software

dische verhoudingen tussen betrokkenen (auteurscontrachten-

ontoegankelijk wordt. Internet versies van rapporten met links

recht), collectief beheer van rechten, toezicht op collectief beheer,

verouderen snel, bijvoorbeeld in Word Perfect opgeslagen tekstbe-

geschilbeslechting en handhaving van rechten. In deze situatie

standen blijken lastig te transformeren te zijn naar andere tekst-

ziet men echter tegelijkertijd een import van niet alleen zakelijke

verwerkingsprogrammatuur, van een depotbeleid terzake van

modellen uit het buitenland, maar ook juridische modellen.

websites is geen sprake. Bij transformatie gaat bovendien vaak

Bijvoorbeeld zakelijke verhoudingen die in de Verenigde Staten

informatie verloren.

bestaan tussen auteurs of artiesten en informatieproducenten krijgen ook betekenis op het Europese of Nederlandse territoir.

Deze problematiek doet zich in scherpe vorm voor bij archieven,

Dergelijke import kan nationaal beleid doorkruisen, bijvoorbeeld

musea en centrale bibliotheken, die zich met oplopende kosten

als het gaat om afspraken over de verdeling van geïncasseerde gel-

geconfronteerd zien. Men tracht daarop in te spelen door infor-

den.

matie platformneutraal op te slaan, of zich te verzekeren van technologie waarmee ook “oude” digitale informatie raadpleegbaar

Ook is meer aandacht ontstaan voor de budgettaire gevolgen van

blijft. Tegelijkertijd speelt een juridisch probleem, aangezien der-

het aangaan van internationale afspraken. Het gevolg kan immers

gelijke handelingen onder het auteursrecht vallen. De instellingen

zijn dat vooral gelden worden geïncasseerd ten behoeve van bui-

streven ernaar de moderne technologieën ook in te zetten bij het

tenlandse rechthebbenden. Uit juridisch oogpunt behoeft daarte-

uitvoeren van hun (soms wettelijk verankerde) taken, zoals het

gen geen bezwaar te bestaan (vanuit de gedachte van het non-dis-

toegang verschaffen tot een breed publiek, educatie en onderzoek.

criminatiebeginsel) maar vanuit het perspectief van de betalingsbalans zijn daarbij vraagtekens te zetten. Tegelijkertijd ondervangt

5.3 Internationalisering

een gelijkschakeling van herkomst uitwijkgedrag naar “goedkope” (want onbeschermde) content, waardoor de nationale en

Internationalisering van de rechtsontwikkeling

Europese industrie onbedoeld nadelen ondervindt van juridische

Meer en meer wetgeving op het gebied van auteursrecht is niet

bescherming.

het gevolg van een afwegingsproces op nationaal niveau maar is het gevolg van op internationaal (Europees, mondiaal) niveau

Door de ontwikkeling van Internet ontstaat in diverse landen een

vastgestelde regels of tot stand gekomen besluitvorming. Dit heeft

sterkere neiging aan bescherming van nationale belangen, in de

tot gevolg dat de beleidsruimte voor de Nederlandse wetgever,

zin van taal, cultuur en eigen industrie. Hier spelen verschillende

althans op het terrein van omvang en reikwijdte van de rechten en

ook niet-economische motieven een rol. Internet wordt ook wel

omvang en reikwijdte van de op de rechten te maken beperkin-

gezien als een bedreiging van de nationale identiteit. Het gebruik

gen, regels inzake bescherming tegen omzeiling van technische

van de nieuwe communicatietechnieken gaat gepaard met een

beveiliging, regels inzake bescherming tegen manipulatie en ver-

nieuwe taal, die snel wijzigt, aan trends onderhevig is en sterk

wijdering van elektronische informatie omtrent beheer van rech-

beïnvloed is door het Engels. De houdbaarheid van nationale

ten en op onderdelen van uitoefening en handhaving van rechten

waarden en normen komt onder druk te staan. Informatie komt in

is ingeperkt of zelfs geheel verdwenen. Beleid op dit terrein is

brede kring beschikbaar, geruchten worden snel verspreid.

grosso modo internationaal van aard geworden en de vraag is of,

Adverteren voor de diensten en producten van bedrijven

hoe, wanneer en welke “Nederlandse” belangen en denkbeelden

geschiedt niet meer slechts lokaal of nationaal, maar krijgt een

bij die internationale beleidsbepaling moeten worden ingebracht.

internationale dimensie. Bovendien bestaat in verschillende krin-

Overleg met betrokkenen is dan ook niet meer een puur nationale

gen vaak een automatische weerstand tegen de veronderstelde

aangelegenheid. Het nationaal standpunt wordt tevens aan inter-

dominantie van de Amerikaanse cultuur en wijze van zaken doen.

nationale koepelorganisaties voorgelegd en met hen worden ook afspraken gemaakt over de inbreng in internationale onderhandelingen. Ook rijst steeds vaker de fundamentele vraag of bij uitvoe-

58


45

Voor een uitgebreidere discussie over de internationale rechtsontwikkeling zie: Ministerie van Justitie, 2001, Justitie over morgen.


Op internationaal en vooral op EU-niveau is er niet altijd een

Ondanks deze inspanningen blijft de publieke bestrijding van

evenwichtige vertegenwoordiging van belangen. Er zijn krachtige

internet gerelateerde criminaliteit lastig door het grensoverschrij-

industrielobbies die pleiten voor juridische bescherming van hun

dend karakter daarvan en door ongeschikte traditionele werkwij-

prestaties, zoals recent de mogelijkheid om te kunnen optreden

zen van de politie en gebrek aan deskundigheid. Een deel van de

tegen het omzeilen van technische beveiliging, de octrooiering

problemen is tijdelijk; een deel structureel. Als reactie zal private

van software en biotechnologische vindingen en het faciliteren

opsporing van internet gerelateerde criminaliteit en in het bijzon-

van inspanningen om rechten te handhaven. Dit heeft te maken

der van schending van intellectuele eigendomsrechten toenemen.

met de toenemende economische belangen van de industrie

Opsporing op dit terrein is inmiddels een belangrijk marktseg-

(investeringsbescherming). Dit leidt ook tot toenemende druk om

ment voor de private opsporingsindustrie.48

piraterij tegen te gaan (zie hierna). Consumenten- en andere gebruikersorganisaties zijn vaak relatief zwak en bieden niet altijd

5.4 Toenemend belang van preventie van schendingen

voldoende tegenwicht. Daarop bestaan overigens wel uitzonderingen. Een bijzonder voorbeeld is de WIPO diplomatieke conferentie

In algemene zin neemt bij de criminaliteitsbestrijding het belang

van 1996 toen een bijzondere alliantie van producenten van con-

van preventie toe. Het besef groeit dat effectieve criminaliteitsbe-

sumentenelektronica, samen met bibliotheek- en consumenten-

strijding evenwichtige inspanningen van publieke en private

organisaties en de telecomindustrie bepaalde voorstellen van de

sector vereist, waarbij voor de private sector het accent ligt op

rechthebbenden wist te dwarsbomen.

preventie. Ten aanzien van nieuwe producten is een bekend fenomeen dat in het begin van een productcyclus (ontwerp en produc-

Toenemende beleidsconcurrentie tussen internationale organisaties

tie) geen of weinig aandacht aan de criminogene aspecten wordt

Men ziet een ontwikkeling dat verschillende internationale orga-

besteed. De criminogene effecten blijken later en vaak wordt dan

nisaties zich met dezelfde of aanverwante regelgebieden gaan

het ontwerp aangepast of anderszins voorzieningen getroffen

bezighouden (WTO, WIPO, Raad van Europa). Een recent voor-

(denk bijvoorbeeld aan startonderbrekers van auto’s). Een belang-

beeld is dat zowel in het kader van WIPO als de Raad van Europa

rijk gegeven is dat er altijd potentiële daders zijn die zich goed op

wordt gewerkt aan de bescherming van rechten van omroeporga-

de hoogte stellen van de laatste technologische ontwikkelingen.

nisaties. Zowel lidstaten die belang hebben bij die regels als belan-

Daarom wordt nationaal, maar ook internationaal steeds vaker

genorganisaties spelen daarop in. Daardoor dreigt het gevaar van

gepleit om in de levenscyclus van producten in de ontwerpfase

tegenstrijdige regels of dubbel werk. De vraag is op welke wijze

bijzondere aandacht te besteden aan beveiliging.49

Nederland kan bijdragen aan een taakverdeling tussen deze organisaties.46

Zoals toepassing van kader 5.3 uitwijst, bieden digitalisering en internet veel kansen voor criminaliteit. De introductie van veel

Internationalisering en intensivering van de handhaving

producten op dit terrein heeft dan ook geleid tot een sterke toena-

Vanwege de toegenomen economische en culturele betekenis van

me van schendingen van eigendomsrechten en andere overtredin-

dit terrein, komen de handhavingsinspanningen door de officiële

gen. Door (technische) beveiliging zullen schendingen afnemen.

opsporings- en handhavingsautoriteiten in een ander daglicht te

Men ziet die ontwikkeling bij de cd, die eerst volledig onbe-

staan. Er is sprake van een toenemend aantal internationale ver-

schermd was. Nu ziet men dat fonogrammenproducenten ook

plichtingen om handhaving serieus ter hand te nemen. Gewezen

beveiligde uitvoeringen op de markt gaan brengen.

kan worden op onder meer de verschillende Europese richtlijnen

De grootschalige introductie van de dvd zal gepaard gaan met

en het TRIPs-verdrag. Bovendien is er op afzienbare termijn een

sterkere beveiligingsmethoden.

belangrijke invloed van de Europese overheid op het nationaal prioriteitenstelling te verwachten. Ook is er druk van de Verenigde

46

Kamerstukken I, 25 474 (brief van de Minister van Justitie d.d. 14 juli 2000).

Staten, als belangrijke producent van “content”, om tot intensive-

47

“Products and methods protected by intelectual property laws are critical to our national defense and economic security. Intellectual property laws provide core

ring van handhaving te komen. Schending van intellectuele eigen-

protections for this economic engine.” J. Reno, 2000, The threat of digital theft:

dom wordt daar gezien als een bedreiging van de economie, maar

Intellectual property theft is faster, costlier and more dangerous than ever,

ook van de nationale veiligheid.47 Bestrijding van piraterij vertoont

http://www.usdoj.gov.criminal/cybercrime/agdigitaltheft.htm; bezocht juli

een grote samenhang met de bestrijding van netwerkcriminaliteit en vereist bijzondere expertise. Nationale opsporings- en vervol-

2001. Zie ook allerlei publicaties van FBI en CIA van gelijke strekking. 48

terrein adequaat, efficiënt en met voldoende afschrikwekkende werking te handhaving. Waar mogelijk zal samenwerking met

F. van Dijk en J. de Waard, 2001, De markt voor private opsporing, Justitële Verkenningen 27, 4-01, 25-41.

gingsautoriteiten zoeken naar de juiste structuur om regels op dit 49

Zie bijvoorbeeld Crime Prevention Panel, 2000, Turning the corner, http://www.foresight.gov.uk; bezocht juli 2001.

rechthebbenden gezocht worden, om te komen tot een juiste verhouding tussen de verantwoordelijkheid van de rechthebbenden en die van de publieke opsporings- en vervolgingsautoriteiten.



59

Kader 5.3 Criminogene aspecten van producten

Een manier om te bepalen hoe ‘criminaliteitsgevoelig’ producten zijn is om in te schatten hoe ‘CRAVED’ producten zijn: Concealable, Removable, Available, Valuable, Enjoyable en Disposable. Al deze elementen verhogen de attractiviteit voor (potentiële) daders. Door nieuwe technologische ontwikkelingen ontstaat meer gelegenheid om delicten te plegen vanwege: •

eenvoudiger toegang tot systemen, lokaliteiten, goederen en informatie;

•

verdwijnen van geografische obstakels voor (het plegen van) criminaliteit;

•

verhoging van de schaalgrootte/omvang van de potentiële buit;

•

toegenomen anonimiteit om delicten te plegen en/of het uitgeven van de verdiensten.

Bron: Crime Prevention Panel, 2000, Turning the corner, http://www.foresight.gov.uk; bezocht juli 2001. Zie voor toepassingen ook Australian Institute of Criminology, 2001, Crime reduction through product design.

Deze ontwikkeling heeft invloed op de voorwaarden waaronder de

wie beschikt over het beste mogelijkheden om het product ook

publieke sector bereid zal zijn inbreuken op auteursrecht te

elders te vermarkten?) als richting betalingsplichtigen (welk reper-

bestrijden. Meer en meer zal de voorwaarde worden gesteld dat de

toire wordt aangeboden, welke gebruikslicenties zijn verkrijgbaar,

rechthebbenden zelf de nodige maatregelen hebben getroffen om

wie rekent de laagste kosten?) aan een zekere marktwerking wordt

inbreuken te voorkomen, althans zo moeilijk mogelijk te maken.

onderworpen. Regels omtrent toezicht worden aangescherpt,

Dat zal betekenen dat een voorwaarde voor publieke handhaving

zowel in het belang van de rechthebbenden (efficiënte en tijdige

zal zijn dat de mogelijkheden van technische beveiliging zo goed

afdracht van geïncasseerde vergoedingen, billijke verdeelsleutels,

mogelijk worden benut. Daarbij hoort ook dat informatieaanbie-

rechtszekerheid) als in het belang van de betalingsplichtigen

ders of -distributeurs controle moeten kunnen uitoefenen op de

(transparantie, redelijkheid van de tarieven, beperking van admi-

markt, dat standaardiseringsafspraken worden gemaakt en dat

nistratieve lasten en rechtszekerheid). De thans bestaande weer-

samenwerking wordt gezocht om inbreuken te voorkomen.

stand tegen het benutten van collectief beheer als middel voor

Handhaving van inbreuken op niet of nauwelijks beveiligde pro-

geprivatiseerd sociaal beleid voor nationale kunstenaars of voor

ducten zal geen hoge prioriteit genieten. Dit betekent ook dat de

verkapte cultuursubsidies zal verder toenemen.

overheid niet onnodige belemmeringen moet opwerpen die de toepassing van die beveiliging in de weg staan, zoals ten aanzien

5.6 Toenemende behoefte aan efficiënte

van standaardisatie bij een ongenuanceerde uitvoering van het

geschilbeslechting

mededingingsbeleid. Conflicten tussen rechthebbenden en gebruikers over de reikwijd-

5.5 Groeiende behoefte aan competitief, transparant

te van overeenkomsten, de wet of verwachtingen, over tarieven,

en efficiënt collectief beheer

voorwaarden en betalingsregelingen, worden doorgaans in overleg opgelost. Komt men er niet uit, dan rest de gang naar de rechter of

Beheer van rechten van individuele rechthebbenden door collecti-

- bij een probleem van meer algemene betekenis - tracht men

viteiten is een kenmerkend element van auteursrecht. De overheid

draagvlak voor wijziging van de wet te vinden. De ontwikkeling is

heeft op bepaalde gebieden collectief beheer opgelegd (fotokopië-

dat - terecht of onterecht - minder belangstelling bestaat voor de

ren, uitleen door bibliotheken, openbaar muziekgebruik, doorgifte

vragen omtrent de principiële grenzen van het terrein, zoals

via de kabel en heffingen op lege informatiedragers). Mede gelet

omtrent het begrip “werk” of het begrip “maker”. Meer en meer

op de groeiende economische en culturele betekenis van het

betreft het geschil de hoogte van de tarieven (en de parameters

auteursrecht en de naburige rechten en ook ter regulering van ver-

aan de hand waarvan deze worden berekend), de reikwijdte van

houdingen tussen rechthebbenden onderling en ter behartiging

de rechten op vertegenwoordiging of belangenbehartiging en de

van publieke belangen, is de belangstelling voor een doorbreking

voorwaarden waar waaronder gebruik mag plaatsvinden. Er is

van bestaande regels inzake collectief beheer groeiende. Er is,

spanning tussen enerzijds de behoefte aan kader scheppende

afhankelijk van het type recht, type rechthebbende en aard van

regels, die niet-technologiespecifiek zijn en die men tot de verant-

het gebruik, sprake van een verschuiving van bestaande op

woordelijkheid van de centrale wetgever rekent, en de meer con-

bescherming van het nationaal territoir en nationale belangen

crete uitwerkingen, die groep- of onderwerpspecifiek zijn, en die

gerichte regels naar bijzonder toezicht op basis van kwaliteitsnor-

door of in samenspraak met de betrokkenen plaats vinden. Voor

men, waarbij collectief beheer zowel richting rechthebbenden

geschillen op dat laatste terrein is een trend merkbaar dat de over-

(wie heeft de laagste overhead en de hoogste en snelste uitkering,

heid meer en meer wordt gevraagd om bemiddelend op te treden.

60



Aangezien in een groeiend aantal gevallen het laatste woord in

In internationale context is een toename van het aantal mededin-

een normale gerechtelijke procedure door het Hof van Justitie van

gingsrechtelijke kwesties waarneembaar. De zaak tegen Microsoft

de EG wordt uitgesproken, kan de duur van gerechtelijke procedu-

springt daarbij het meest in het oog. Maar ook nationaal wordt

res (en de daarmee verbonden kosten) aanzienlijk oplopen. Er

gestreden over de toegang tot informatie. Procedures zijn of wor-

blijkt behoefte bestaan aan een korte(re) procedure, waar ervaren

den gevoerd onder andere over de beschikking over gegevens

en deskundige rechters een oordeel uitspreken en meer dan thans

omtrent telefoonaansluitingen en omroepprogrammagegevens.

het geval is een “oplossing” in een geschil bieden in plaats van een

Mededingingsrecht biedt zowel nationaal als internationaal een

“oordeel”. Voorbeelden uit het buitenland, zoals het Copyright

kader voor het beoordelen van (economische) machtsposities en

Tribunal in het Verenigd Koninkrijk en de Copyright Board in

feitelijk of juridisch onderling afgestemd ondernemersgedrag. De

Canada, zijn in Nederland langzamerhand bespreekbaar gewor-

meningen lopen uiteen over de vraag of bij snelle technologische

den. Een dergelijke benadering verdient mogelijk ook in

veranderingen veel te bereiken valt met het mededingingsrecht.50

Nederland aandacht, mede met het oog op toegenomen publieke

Een belangrijke belemmering is dat met juridische procedures

monitoren toetsingsverplichtingen, waarvoor binnen het “regu-

vaak zoveel tijd gemoeid is, dat tegen de tijd van de definitieve uit-

liere” bestuur niet makkelijk plaats is te maken.

spraak de technologische ontwikkeling zo ver is voortgeschreden dat de uitspraak geen relevantie meer heeft, hetzij doordat de

5.7 Toenemend belang van mededingingsaspecten en

techniek niet meer wordt gebruikt, hetzij doordat de marktom-

consumentenbescherming

standigheden zijn gewijzigd. Volgens sommigen zorgt de technologische ontwikkeling er zelf voor dat monopolies van tijdelijk

Meer en meer kwesties binnen het auteursrecht betreffen toe-

aard zijn. Gezaghebbende deskundigen delen deze opvatting niet

gangs- en exclusiviteitsvraagstukken: wie krijgt toegang tot welke

en menen dat mededingingsrechtelijke remedies - bijvoorbeeld in

informatie en tegen welke prijs of tegen welke andere voorwaar-

het geval van Microsoft - positieve effecten hebben in de zin van

den? Deze vraagstukken zijn ook bekend rond bijvoorbeeld toe-

lagere toetredingsbarrieres, meer concurrentie en snellere innova-

gang tot bepaalde distributietechnieken, zoals de kabel of het tele-

tie.51

communicatienetwerk. Bij auteursrecht gaat het om toegang tot of beschikking over “content”, en meer in het bijzonder om de infor-

De positie van de consument in de informatiemaatschappij heeft

matie besloten in de content. Bijvoorbeeld muziek laat zich op tal

nog slechts rudimentair vorm gekregen. Inmiddels zijn op

van wijzen exploiteren. De verspreiding van muziekdragers via de

Europees niveau regels aangenomen die specifiek bescherming

detailhandel is zo’n voorbeeld, maar aan verspreiding via “on-line”

van consumenten inhouden bij elektronische handel, zoals bij

technieken kleeft nog een groot aantal bijzondere aspecten. De

verkoop op afstand, waar een zekere afkoelingsperiode bestaat om

strijd van grote fonogrammenproducenten tegen My MP3 en

de consument te beschermen tegen het overhaast aangaan van

Napster illustreert de behoefte van rechthebbenden aan scherpe

verplichtingen. Weliswaar bestaan in de meeste jurisdicties, waar-

controle over een nog nieuwe, onbekende markt, mede in afwach-

onder de Nederlandse, auteursrechtelijke regels ter zake van het

ting van technieken voor een betrouwbaar handelsverkeer en

prive-kopieren, die erop neer komen dat binnen de privé-sfeer en

betrouwbare betalingstechnieken. Daarbij speelt niet slechts de

met het oog op privé-gebruik een of enkele kopieën van

exclusiviteit van het creatief product (“Madonna” concurreert niet

beschermd materiaal kunnen worden gemaakt, maar deze regels

met “Michael Jackson”). Het belang van het mededingingsrecht

lijken nauw samen te hangen met een tekort in de handhaving,

voor dit terrein neemt daarmee sterk toe.

eerder dan met consumenten- of privacybescherming. Gelet op het belang verbonden aan volwaardige deelname aan de informatiemaatschappij en de behoefte aan bescherming van de zwakkere partij zal de behoefte aan specifieke consumentenbeschermende regels toenemen. De vraag is of de bestaande regels reeds voldoende bescherming bieden of dat nadere regels nodig zijn. Dit vraagstuk is uiteraard niet beperkt tot de levering van “content”.

50

Zie ook C. Shapiro & H. Varian, 1999, Information rules; a strategic guide to the network economy.

51

Zie de United States v. Microsoft Remedies Papers en in het bijzonder de verklaringen van C. Shapiro (Berkeley) en P. Romer (Stanford).



61

5.8 Conclusies

Anderzijds kan de opkomst van technische beveiliging worden gezien als een bedreiging, omdat het evenwicht tussen rechtheb-

In dit hoofdstuk zijn ontwikkelingen geschetst die belangrijke

benden en gebruikers wordt verstoord. Het fragiele evenwicht

implicaties kunnen hebben voor het auteursrecht. In het kort gaat

wordt doorbroken doordat wettelijke beperkingen door het elek-

het daarbij om de volgende ontwikkelingen:

tronisch slot zinledig worden gemaakt in een digitale omgeving. Wettelijke geborgde aanspraken van gebruikers worden massaal

• Het belang van bescherming van investeringen als ratio van auteursrecht neemt toe;

weggecontracteerd; de afnemer van de informatie- en entertainmentproducten heeft immers geen keuze.

• digitalisering en netwerkcommunicatie hebben groter kopieergemak tot gevolg, leiden tot nieuwe producten en diensten,

Zowel bij het ene als bij het andere aspect verwacht men van de

maar bieden ook groeiende mogelijkheden voor technische

overheid een bijzondere inspanning. In het eerste geval wordt

beveiliging en daarmee voor digital rights managment (DRM);

namelijk juridische ondersteuning tegen het omzeilen van beveili-

• wetgeving en beleidsvorming vinden in toenemende mate op

ging verlangd, terwijl in het tweede geval het evenwicht tussen

internationaal niveau, met name op het terrein van de Europese

rechthebbenden onderling moet worden bewaakt en maatregelen

Unie, plaats;

moeten worden genomen om misbruik door rechthebbenden van

• preventie wordt in het kader van criminaliteitsbestrijding belangrijker;

diezelfde beveiliging te voorkomen of redresseren. De overheid zal een visie moeten ontwikkelen op de fundamentele dilemma’s die

• afnemend belang van door overheid opgelegd collectief beheer;

ontstaan door de technologische en economische trends.

tegelijkertijd behoefte aan meer transparantie, competitie en efficiency van collectief beheer; • toenemende behoefte aan snelle en deskundige alternatieve geschillenbeslechting;

Voor het ontwikkelen van een dergelijke visie is een complicatie dat nog veel onzekerheid bestaat over de ontwikkeling van informatie-markten. Er ontstaan DRM systemen met behulp waarvan

• toenemend belang van mededingingsaspecten en andere

verhandeling van steeds meer typen van informatie via de markt

mechanismen (zoals consumentenbescherming, privacy-

mogelijk wordt. Het is nog onduidelijk hoe goed de beveiliging

bescherming, wetenschapsbeleid, cultuurbeleid) bij de vormge-

van deze systemen zal blijken te zijn en hoe afhankelijk de exploi-

ving van juridische verhoudingen tussen betrokkenen.

tanten zullen zijn van handhaving door de overheid. Daarnaast bevordert digitalisering en internet ook meer coöperatieve vor-

Van bijzonder belang zijn de ontwikkelingen ten aanzien van

men van productie. Te verwachten is een hevige concurrentie tus-

technische beveiliging en de opkomst van “business models”

sen “business models” (zoals competitief versus coöperatief, bin-

gebaseerd op DRM. Voor het auteursrecht hebben deze ontwikke-

nen competitief allerlei vormen van uitoefening van rechten, van

lingen een dubbele betekenis.

ruwe abonnee vormen tot nauwe aansluiting bij het gebruik van de afnemer). Deze strijd vindt niet alleen op de markt plaats, maar

Enerzijds kan de opkomst van technische beveiliging worden

ook in de politieke arena. De toedeling van rechten door overhe-

gezien als een kans, omdat het een antwoord is op bestaande pro-

den heeft grote invloed op de “business models”. Gebleken is dat

blemen op het gebied van uitoefening van rechten (massaliteit

de lobbykracht van private partijen hierbij een dominante rol

van gebruik, grofkorreligheid van licenties waar behoefte bestaat

speelt. In het navolgende wordt met het oog op de onzekerheden

aan verfijnde vormen van gebruiksvoorwaarden, ontbreken

twee toekomstbeelden geschetst.

invloed van individuele rechthebbenden op exploitatie) en handhaving (controle, opsporing en vervolging). Door de toepassing van nieuwe beveiligingsmethoden wordt digitale piraterij beheersbaar en in geval van inbreuk traceerbaar en vervolgbaar. Vanuit het oogpunt van werkgelegenheid wordt de beheersing van piraterij steeds belangrijker. Digitale handhaving is op het niveau van rechthebbenden reeds in hoge mate grensoverschrijdend georganiseerd. De publieke handhavingsautoriteiten zullen dit voorbeeld vermoedelijk snel volgen, al dan niet als gevolg van een toenemende internationalisering van zowel wetgeving, beleid en coördinatie van opsporing en vervolging.

62



Hoofdstuk

6

Toekomst auteursrecht

Door de - mede vanwege de beveiligingstechnieken mogelijk

nemen met tijdelijke en voorwaardelijke gebruikslicenties in

gemaakte - opkomst van DRM gaan rechtstreekse afspraken tus-

plaats van het overnemen van de rechten, dat hen grotere vrijheid

sen informatieleverancier en informatiegebruiker een nog indrin-

biedt. De prijzen zijn relatief laag door de aanwezigheid van min

gender rol spelen bij de exploitatie van informatie dan nu het

of meer “gratis” alternatieven. Met informatie mag ook relatief

geval is. Veel waarnemers zijn van mening dat het evenwicht in de

vrijelijk worden omgegaan, binnen de privé-sfeer of binnen een

verdeling van rechten dat in het auteursrecht is ontstaan, hierdoor

instelling of onderneming. Het intensief bestrijden of lastig maken

kan worden aangetast. Geleidelijk zou het “klassieke” auteurs-

van fenomenen als het kopiëren voor eigen gebruik is voor infor-

recht gemarginaliseerd kunnen worden. Het is de vraag hoe dat

matieproducenten economisch niet interessant: het zou slechts

“klassieke” auteursrecht en het algemene verbintenissenrecht, en

leiden tot meer ontduiking.

52

daarbinnen met name het overeenkomstenrecht zullen samengaan en op elkaar zullen inwerken en in het bijzonder wat de

Positie auteursrecht

functie van het auteursrecht in de toekomst zal zijn. Gelet op de

In feite blijft de functie van de “klassieke” auteursrechtelijke wet-

onzekerheid waarmee de ontwikkelingen ten aanzien van DRM

geving als instrument om het evenwicht tussen rechthebbenden

zijn omgeven, vallen hierover geen definitieve uitspraken te doen.

en gebruikers te bereiken grotendeels behouden. Het systeem van

Daarom worden twee scenario’s onderscheiden om extremen te

rechten en beperkingen op de rechten blijft grotendeels gehand-

verkennen. We betitelen de scenario’s als “zwak DRM” en “sterk

haafd, ook in de digitale omgeving. Het auteursrecht geeft een

DRM”. Onderscheidende kenmerken zijn de technologische, eco-

normatief kader waarbinnen voor gebruik van informatie al dan

nomische en culturele ontwikkeling. In beginsel gaat het om ont-

niet moet worden betaald, onder een aanzienlijke (zij het op puur

wikkelingen die zich in hoge mate aan beïnvloeding door de wet-

nationaal niveau mogelijk afnemende) directe overheidsinvloed

gever via het auteursrecht en naburige rechten onttrekken.

als het gaat om de uitoefening en handhaving van rechten. Voorts geeft het auteursrecht richting aan de rechterlijke en praktische

6.1 Zwak DRM

toepassing van het verbintenissenrecht, in het bijzonder het overeenkomstenrecht, dus de juridische inkleding van de directe rela-

Beschrijving scenario

tie tussen informatieleverancier en gebruikers.

Technische beveiliging van informatie blijkt in de praktijk gemakkelijk te omzeilen. Dit heeft te maken met technische aspecten

In het digitale marktsegment is collectief beheer met gebruikma-

(beschermingskracht is relatief zwak, informatie over omzeiling is

king van forfaitaire heffingen een belangrijke, zo niet dominante

makkelijk beschikbaar), maar ook met de spontane reactie van

beheersvorm. Men ziet weliswaar weerstand tegen heffingen op

consumenten op sterke beveiliging en het daarmee gepaard gaan-

dragers, apparatuur en mogelijk diensten, maar daaraan wordt tot

de geringere bedienings- en gebruiksgemak. Een belangrijk aspect

op zekere hoogte tegemoet gekomen door een harmonisatie en

is dat de burger weinig normatieve bezwaren heeft tegen kopië-

transparantie van tarieven. Men realiseert zich dat individuele uit-

ren. Hij blijft in normatief opzicht een fundamenteel verschil zien

oefening van rechten, in het bijzonder een directe relatie tussen

tussen private goederen (huis, auto, videorecorder) en informatie

gebruik van het werk en vergoeding aan de oorspronkelijke maker

als “(semi-)publiek goed”. Het gevolg is dat veel mensen bereid

in de digitale wereld een utopie is. De heffingen vormen een alter-

zijn mee te doen aan inspanningen om beveiligingen te doorbre-

natief, dat de garantie biedt voor een zekere compensatie voor de

ken en om alternatieve distributie te organiseren en gebruik te

creatieve inspanning, maar tevens ook een zekere voorspelbaar-

maken van dergelijke diensten. De mogelijkheden tot beïnvloe-

heid heeft, in termen van voorwaarden en tariefhoogte. De aan-

ding door de overheid zijn beperkt. De overheid kan proberen met

dacht verschuift naar de hoogte en de doorzichtigheid van de

juridische middelen technische beveiliging te ondersteunen (niet

tarieven, de transparantie van de heffing en van de uitbetaling en

alleen wetgeving en handhaving) en ook op andere wijze trachten

de mogelijkheid van concurrentie tussen aanbieders van collectief

normatieve opvattingen te beïnvloeden.

beheerdiensten. Gezocht wordt naar mechanismen van prijsbepa-

Marktconsequenties 52

Vooral vormen van DRM waarbij brede toegang tot informatie wordt geboden (abonnementssystemen) komen tot ontwikkeling.

Zie vooral: National Research Council, 2000, The digital dilemma: intellectual property in the information age, maar ook Th. Vinje, Copyright Imperilled?, EIPR 1999 p. 192, en Should We Begin Digging Copyright’s Grave?, EIPR 2000 p.

Niet populair wordt een fijnmazige koppeling tussen gebruik en

551, en E.J. Dommering, Nieuw auteursrecht voor de eenentwintigste eeuw?,

betaling. Evenmin zijn informatie-afnemers bereid genoegen te

Computerrecht 2001/3, p. 120-133.



63

ling waarin met algemene belangen verbonden met toegankelijk-

tergrond. Bij de toegang tot informatie gaat het niet meer om gra-

heid van informatie voldoende rekening kan worden gehouden.

tis toegang, maar om toegang tegen marktconforme prijzen, waarbij een diversiteit aan mechanismen, zoals onder andere het

Maatschappelijke gevolgen

mededingingsrecht en het consumentenrecht, er op toezien dat

In dit scenario spitsen de problemen zich toe op het behoud van

competitieve prijzen tot stand komen.

voldoende prikkels voor de creatie van werken en voldoende bescherming van investeringen. Door onvoldoende technische

Bij dit laatste is een probleem dat werken een uniek karakter heb-

beveiliging vervalt een belangrijk instrument voor preventie.

ben en er derhalve geen perfecte substituten op de markt kunnen

Monitoring van inbreuken, opsporing daarvan en vervolging zul-

worden aangeboden. Een voorbeeld daarvan wordt gevormd door

len dit tekort moeten opvullen. Rechthebbenden zullen grote druk

muziekcomposities of -uitvoeringen die, afhankelijk van de

op de overheid uit oefenen om prioriteit aan handhaving te geven.

artiest, in meer of mindere mate uniek zijn. Prijzen kunnen hoger

De behoefte aan handhaving doet zich op twee terreinen voor:

gesteld worden naarmate een werk unieker is (vaak blijkend uit de populariteit van de artiest of auteur). In economische terminolo-

• Inbreuken op rechten: in het bijzonder in de digitale wereld,

gie kan de producent productdifferentiatie toepassen, bijvoor-

hoewel daartoe niet beperkt omdat fysieke distributie van

beeld door verschillende uitvoeringen van een muziekstuk op de

belang blijft.

markt te brengen. Daarmee kan hij een groter deel van het zoge-

• Inbreuken op verbod van omzeiling: DRM-systemen, waarvan

naamde welvaartssurplus toeëigenen zonder dat het totale sur-

de technische beveiliging zwak is, zullen langs juridische weg

plus negatief wordt beïnvloed. Daarnaast is de monopoliepositie

krachtig beschermd moeten worden, willen deze als levensvat-

van de producent sterker naarmate een product unieker is. De

bare “business models” in stand kunnen blijven.

prijzen kunnen navenant hoger worden gesteld. Hierdoor wordt de totale welvaart wel negatief beïnvloed.

Een probleem is echter dat de effectieve handhaving van de vigerende rechten bij zwak DRM moeilijk is. Bij zwak DRM is illegaal

Daarnaast zijn er in diverse marktsegmenten concentratietenden-

gebruik betrekkelijk eenvoudig terwijl de opsporing en vervolging

sen, zoals bij tekst (wetenschappelijke uitgaven), software, muziek

ervan dat juist niet is. Wanneer de overheid door het scheppen

en audiovisuele entertainment. Door de aard van informatie zijn

van rechten ook gehouden is regels te handhaven maar die regels

er inherente gronden voor monopolievorming. Naast toenemende

de facto niet of slechts tegen onoverkomelijk hoge lasten hand-

schaalopbrengsten aan de aanbodkant die vooral te maken heb-

haafbaar zijn, doet dat afbreuk aan de effectiviteit en legitimiteit

ben met hoge initiële investeringen, gaat het om zogenaamde net-

van een overheid.

werkexternaliteiten aan de vraagzijde. Daarbij wordt gedoeld op situaties waarbij de waarde van een goed voor een gebruiker gro-

6.2 Sterk DRM

ter wordt naarmate er meer gebruikers zijn. Dit is bijvoorbeeld vaak het geval bij software. Zoals eerder opgemerkt, is het de vraag

Beschrijving scenario

of bij snelle technologische veranderingen veel te bereiken valt

In dit scenario blijkt technische beveiliging van afdoende niveau

met het mededingingsrecht.53 Daarbij speelt dat met juridische

haalbaar. De informatie-industrie levert dienstverlening van hoge

procedures vaak zoveel tijd gemoeid is, dat tegen de tijd van de

kwaliteit en van een grote diversiteit, waarmee nauwkeurig op de

definitieve uitspraak de technologische ontwikkeling zo ver is

individuele behoeften kan worden ingespeeld. Consumenten

voortgeschreden dat de uitspraak geen relevantie meer heeft.

wennen er geleidelijk aan dat ze in ruil voor de toegang tot informatie daarvoor moeten betalen. De acceptatie groeit dat kopiëren

Positie auteursrecht

zonder toestemming ook diefstal is.

In deze situatie verliest het “klassieke” auteursrecht aan functie. Door de voortschrijdende techniek treedt een geleidelijke erosie

Marktconsequenties

van de betekenis en het gebruik van het auteursrecht als exclusief

DRM waarbij betaling nauw aansluit bij het individuele gebruik

normenapparaat voor de verhouding tussen rechthebbenden en

wordt de dominante vorm. De muziekdrager wordt bijvoorbeeld

gebruikers op. Transacties in de digitale sfeer worden grotendeels

niet meer in eigendom geleverd, met daarbij een soort onbeperkte

via rechtstreekse afspraken geregeld. Het auteursrecht blijft nodig

privé-gebruikslicentie maar er wordt betaald per keer of zelfs per

ter bescherming van rechthebbenden om:

tijdseenheid dat geluisterd wordt. Of en hoeveel keer muziek gekopieerd wordt, is niet relevant want daarvoor is afgerekend.

• Auteurs en musici rechten te bieden ten overstaan van informa-

Kortom, voor ieder gebruik van informatie moet worden betaald.

tie- en media-exploitanten en als garantie om te kunnen mee-

Prijzen zijn relatief hoog, mede omdat er weinig mogelijkheden zijn om uit te wijken naar “gratis” informatie. De betekenis van wettelijke beperkingen op het auteursrecht verdwijnt naar de ach-

64


53

Zie ook C. Shapiro & H. Varian, 1999, Information rules; a strategic guide to the network economy.


delen in de opbrengsten van het ter beschikking stellen van de

Naarmate beveiliging moeilijker te doorbreken is, gaan de aan-

creatieve prestatie (zie hoofdstuk 2).

vankelijke netto voordelen van meer prikkels voor het creëren van werken over in netto nadelen door verminderde versprei-

• Rechten te regelen in de niet-digitale wereld. Denk aan blijvende uitingsvormen als concerten en theater, uitzending via radio

ding van informatie. Hiervan kan op termijn een nadelig effect

en tv, het uitgeven van boeken en het fotokopiëren van

op de economische groei verwacht worden. In dit verband kan

beschermd materiaal.

gewezen worden op breed onderschreven theorieën over economische groei, waarbij de productiviteit van individuele

• Als handvat te dienen om piraterij tegen te gaan. Het blijft mogelijk illegaal werken te reproduceren: vervalsingen van

bedrijven mede afhankelijk is van de totale “kennis” in een eco-

schilderijen, goedkope edities van boeken, bootlegging van

nomie.54 Door beperking van de toegang tot informatie wordt

muziek door deze tijdens concerten vast te leggen. Op sommige

onvermijdelijk de totale kennis waarover private partijen kun-

terreinen nemen de mogelijkheden van illegale reproductie en

nen beschikken geringer. Er zijn derhalve redenen om de toe-

ter beschikking stelling af door technische beveiligingen zoals

gang tot informatie niet geheel aan de marktwerking over te

watermerken die ook bij analoog heropnemen blijven bestaan

laten. Deze problematiek deelt kenmerken met de octrooiering

en digitaal afspelen blokkeren. Tegelijkertijd kan inbreuk

van resultaten van wetenschappelijk onderzoek.

gemaakt worden op deze beveiligingstechnologieën. Met het oog op het belang van een veilig en betrouwbaar rechtsverkeer

• Consumentenbehoeften: er kunnen twijfels bestaan of de markt - gelet op monopoloïde tendensen en voor veel consumenten

is het tegengaan van deze inbreuken nodig.

ondoorzichtige technische (on)mogelijkheden - exploitatiemoWaar het auteursrecht voorheen de norm was voor de juridische

dellen zal opleveren waaraan de afnemer behoefte heeft. Bij een

verhouding tussen rechthebbenden onderling en rechthebbenden

sterke beveiliging kan de informatieproducent de beheersvorm

en gebruikers, ontstaat nu meer contracteervrijheid. Daarbij kun-

dicteren op een “take it, or leave it” basis. Als afnemers grote

nen de afwegingen die aan het auteursrecht (althans de verhou-

waarde toekennen aan het product, zullen velen sneller gene-

ding tussen rechten en beperkingen, en het wettelijk ingrijpen ter

gen zijn de voorwaarden van de producent te aanvaarden. Een

zake van uitoefenen van de rechten) ten grondslag liggen, inspira-

voorbeeld kan zijn dat men geen drager meer aanschaft met op

tie bieden voor de vormgeving van de directe relaties tussen infor-

zich onbeperkte gebruiksmogelijkheden maar dat per keer

matieleverancier en informatiegebruiker.

gebruik wordt afgerekend, bijvoorbeeld omdat dat voordeliger is. Ook kan gedacht worden aan informatie die al dan niet

Maatschappelijke gevolgen

kopieerbaar is voor eigen gebruik: informatieproducenten stel-

• Toegang tot informatie: in dit scenario is een belangrijke vraag

len de vraag waarom een afnemer in staat zou moeten zijn om

of de loutere toepassing van overeenkomstenrecht op dit terrein

te kunnen kopiëren met het oog op gebruik op een later

welvaartsverhogend en efficiënt werkt. Belangrijke nadelen van

moment (“time-shift”) of op een andere speler (“platform-

sterk DRM hebben ermee te maken dat het “publiek goed”-

shift”) op het moment dat de informatie via verschillende distri-

karakter van informatie naar de achtergrond verdwijnt. Ook bij

butiekanalen op elk door de afnemer te bepalen moment

volledige concurrentie kunnen prijzen op een hoger niveau

beschikbaar is. Tenzij uit zichzelf steeds voldoende variëteit in

komen te liggen dan de marginale kosten van kopiëren en ver-

aanbod bestaat als reactie op de wensen van de consument,

spreiden, mede afhankelijk van de vergoedingswijze van

kan consumentenbescherming nodig zijn. Ook privacy aspec-

auteursrechten (zie hoofdstuk 2). Hierdoor wordt de toegang tot

ten spelen hierbij een rol. Immers, exploitatiemodellen waarbij

informatie beperkt: informatie wordt duurder en daarmee min-

allerlei gegevens over afnemers worden opgeslagen en gebruikt,

der toegankelijk. Hetzelfde effect gaat uit van de mogelijkheid

kunnen op bezwaren stuiten als het gaat om de vertrouwelijk-

voor producenten prijzen af te stemmen op de populariteit van

heid van dat soort gegevens.

artiesten of auteurs. Daar komen dan nog de sterke inherente tendensen tot monopolievorming bij, waardoor prijzen op een

Van een andere orde zijn problemen die (kunnen) ontstaan door

nog hoger niveau kunnen worden vastgesteld. Ook hierbij gaat

de samenloop van auteursrecht en overeenkomstenrecht.

het om beperking van de toegang tot informatie. Daarnaast is niet uitgesloten dat informatie aan het publieke domein wordt

• De wettelijke beperkingen die in het auteursrecht gelden, kun-

onttrokken door exclusieve verkoop aan de meest biedende. Dit

nen op gespannen voet komen te staan met het DRM exploita-

gebeurt nu al bij werken met een uniek karakter (originelen)

tiemodel. Er rijzen belangrijke vragen. Blijven de wettelijke

zoals schilderijen, beelden, manuscripten of fotocollecties,

beperkingen gelden, althans hebben deze betekenis in puur

maar kan bij afdoende beveiliging ook met informatie van

contractuele relaties? Kunnen de beperkingen effectief gemaakt

welke aard en in welke vorm dan ook voorkomen. Als de wettelijke beperkingen die het auteursrecht nu kent bijvoorbeeld voor bibliotheken niet meer gelden, wordt dit probleem groter.


54

P. Romer, Increasing Returns and Long Run Growth, Journal of Political Economy 94, 1986, 1002-37.


65

worden zonder de integriteit van DRM exploitatie aan te tasten?

recht voorafgaand aan de digitale revolutie bij benadering samen-

Hoe wordt erop toegezien dat informatieproducenten rekening

viel met “het” maatschappelijk optimum. Wel komt het klassieke

houden met de beperkingen en daarmee met algemene belan-

auteursrecht, zoals betoogd, tegemoet aan de tegengestelde

gen en met de belangen van gebruikers en is dit principieel wel

belangen.

mogelijk? Voor elk scenario kan onderzocht worden hoe daarbinnen een • Er bestaat spanning tussen “traditionele” (wettelijk verplichte)

bij benadering maatschappelijk optimaal - nieuw evenwicht

beheersvormen en DRM beheersvormen. De ontwikkeling van

bereikt kan worden tussen de prikkels voor de creatie van werken

DRM kan worden belemmerd door (zoals thans het geval is)

en de verspreiding van informatie. In beide gevallen ligt hier in

verplichte aanwijzing van incasso- en verdeelorganisaties.

beginsel een taak voor de overheid. De laatste kolom geeft aan in

Bovendien is het inefficiënt en dus ongewenst dat consumenten

welke richting gezocht moet worden. Het is overigens niet zeker

dubbel moeten betalen voor de afname van informatie. Dit

dat in beide scenario’s een gunstig nieuw evenwicht bereikt kan

betekent dat voor forfaitaire heffingen op informatiedragers

worden. Vooral bij zwak DRM is de situatie niet gunstig doordat

geen rechtvaardiging meer bestaat, zodra deze dragers afdoen-

veel nadruk komt te liggen op juridische uitsluiting en handha-

de zijn beveiligd. Dat betekent overigens wel dat de overheid

ving van rechten. Probleem daarbij is dat de rechten bij zwak

daarop moet toezien.

DRM nauwelijks handhaafbaar zijn, waardoor een handhavingstekort ontstaat en de effectiviteit en legitimiteit van de overheid

6.3

Samenvatting

wordt aangetast. Zoals bekend uit kader 1.1 is het behoud van effectiviteit en legitimiteit van de overheid een belangrijke priori-

De scenario’s leiden tot spiegelbeeldige problemen (zie kader 6.1).

teit in het kader van de strategische agenda van Justitie. Bij sterk DRM ligt de nadruk op technische uitsluiting. Handhaving kan

Kenmerkend van de situatie is dat het zekere evenwicht dat voor-

dan vooral gericht worden op het tegengaan van omzeiling van

afgaand aan de digitale revolutie in het auteursrecht tot stand was

technische beveiliging. Daarnaast zal erop toegezien moeten wor-

gekomen, wordt verstoord. De verstoring kan twee kanten opgaan.

den dat de uitzonderingen die het auteursrecht creëert, geëerbie-

Zoals eerder uiteengezet gaat het in het auteursrecht om de balans

digd worden. Doordat de gebruikers van informatie hierbij belang

tussen de prikkels voor de creatie van werken en de brede verspreiding van de werken. In het ene scenario staat de creatie van

55

Een zelfde analyse is in zeer kort bestek te vinden in Y. Bakos, 2001,

werken onder druk, in het andere de verspreiding daarvan.

The emerging landscape for retail e-commerce, Journal of Economic

Overigens moet ter relativering wel herhaald worden dat geen

Perspectives 15, 69-80 (zie p.78).

55

zekerheid bestaat dat het vermeende evenwicht in het auteurs-

Kader 6.1 Problemen bij zwak en sterk DRM Uitgangssituatie

Trend

Scenario

Risico verstoring evenwicht

Zwak DRM

Onvoldoende

Handhaving

creatie van werken

Compensatie door heffingen

Evenwicht auteursrecht tussen creatie van werken en verspreiding

66

Sterk DRM

Aangrijpingspunt overheid

Legitimiteit van de

Tegengaan

overheid

handhavingstekort

Onvoldoende verspreiding

Toegang tot

van informatie

informatie

Beperking keuzevrijheid

Consumenten-

Consument

bescherming

Incompatibele

Regelgeving

beheerssystemen

collectief beheer

Monopolievorming

Mededingingsrecht



hebben, lijkt handhaving op dit terrein kansrijker dan de huidige

Kortom, voor elk van de beide scenario’s kan een beleidsreactie

handhaving gericht op het tegengaan van inbreuken op rechten.

ontwikkeld worden om de negatieve aspecten daarvan tegen te

Bij dit laatste gaat de overheid in tegen de (korte termijn) belan-

gaan. Welke beleidsstrategie kan worden gevolgd indien wordt

gen van individuele gebruikers.

gestreefd naar een optimaal evenwicht tussen creatie en verspreiding van informatie? Het is denkbaar dat de overheid afwacht

Bij een sterk DRM zou zich in beginsel een gunstig nieuw even-

welk scenario zich ontvouwt en vervolgens de bijbehorende

wicht kunnen ontwikkelen, als marktkrachten en internationale

beleidsreactie in werking stelt. Daarnaast bestaat voor de overheid

verhoudingen dat toestaan. In een dergelijke situatie zijn bijvoor-

de mogelijkheid actief te bevorderen dat een van de scenario’s

beeld de opstelling van de Verenigde Staten en de machtsverhou-

zich realiseert. Zoals eerder opgemerkt, zijn de scenario’s in hoge

dingen binnen de Europese Unie van groot belang. Daarbij gaat

mate, maar niet volledig onafhankelijk van het overheidsoptreden.

het vooral om het relatieve gewicht dat aan de belangen van de

Tenslotte is denkbaar dat de overheid de beleidsreactie op beide

gebruikers van informatie ten opzichte van die van de content

scenario’s combineert. In het volgende hoofdstuk wordt op de

industrie wordt toegekend. De mondialisering brengt ook de

beleidsstrategieën ingegaan.

import van andere marktmodellen en rechtsfiguren mee, waarbij het maar de vraag is welke invloed daarvan uitgaat op het op

Benadrukt moet worden dat de scenario’s extreme ontwikkelingen

nationaal wenselijk geachte evenwicht.

beschrijven. Aannemelijk is dat de feitelijke ontwikkeling ergens in het midden zal uitkomen met een tendens naar een van de scenario’s. Welke richting het meest waarschijnlijk is, valt moeilijk te zeggen. Gelet op de inspanningen van vele marktpartijen in alle marktsegmenten, lijkt naar het subjectieve oordeel van de auteurs een ontwikkeling richting sterk DRM het meest waarschijnlijk. Anderen zullen wellicht tot een afwijkend oordeel komen.



67

68



Hoofdstuk

7

Beleidsstrategieën

In dit hoofdstuk wordt eerst nagegaan welke beleidsmatige stap-

Belangrijke beleidsingrediënten zijn:

pen ondernomen kunnen worden om de in het vorige hoofdstuk

• De tekortschietende mogelijkheden voor technische uitsluiting

geschetste problemen die zich in de afzonderlijke scenario’s voor-

worden gecompenseerd door mechanismen van juridische uit-

doen te ondervangen. Voor een deel komen de beleidsacties over-

sluiting (handhaving wordt geïntensiveerd).

een. Deze gemeenschappelijke elementen worden apart behan-

• Collectief beheer en collectieve financieringsvormen worden

deld. Daarna wordt ingegaan op de vraag hoe omgegaan zou kun-

bevorderd en, waar mogelijk uitgebreid. Desnoods wordt collec-

nen worden met de onzekerheid die ten grondslag ligt aan de sce-

tief beheer wettelijk verplicht. Forfaitaire heffingen worden

nario’s. Er worden vier beleidsstrategieën globaal uitgewerkt. In de

gelegd op alle informatiedragers, inclusief bijvoorbeeld harde

eerste strategie implementeert de overheid de beleidsmaatregelen

schijven van computers. De tarieven van de heffingen voorzien

die passen binnen beide scenario’s en wacht verder af welk scena-

in enige beloning van auteurs en informatieproducenten.

rio zich realiseert. Pas zodra “de race gelopen is” worden de ins-

Zwarte handel in bijvoorbeeld lege informatiedragers wordt

trumenten ingezet die bij het winnende scenario passen. In de

tegengegaan. Er wordt gestreefd naar afstemming in ieder geval

tweede strategie zet de overheid in op sterk DRM. Daarbij bevordert de overheid (voor zover mogelijk) actief de totstandkoming

binnen de EU om tot een uniforme aanpak te komen • Toezicht op collectief beheer wordt geïntensiveerd, in die zin

van sterk DRM en anticipeert tegelijk op de problemen die zich bij

dat incasso van vergoedingen voldoet aan strenge eisen van

realisatie van sterk DRM voordoen. In de derde strategie zet de

zorgvuldigheid en transparantie, dat incasso geen onnodige las-

overheid in op zwak DRM. Daarbij wordt collectief beheer ook

ten voor betalingsplichtigen oplevert, dat ongewenste effecten

voor de digitale marktsegmenten bevorderd. Hierdoor vermindert

van monopolievorming worden tegengegaan en dat uitkering

de noodzaak van sterke beveiliging. Daarnaast speelt zij tegelijk in

van vergoeding geschiedt overeenkomstig de daarvoor van

op de problemen die optreden bij zwak DRM in een digitale

overheidswege gestelde regels.

omgeving. In het vierde scenario wordt op twee paarden gewed,

• Handhaving wordt sterk geïntensiveerd. Erkend wordt dat voor

door de bij beide scenario’s passende maatregelen nu reeds te

handhaving door de overheid op dit terrein ook een taak is weg-

treffen. Hoewel het bij beide scenario’s gaat om spiegelbeeldige

gelegd buiten de sfeer van georganiseerde criminaliteit en dat

problemen, zijn de bij de afzonderlijke scenario’s passende

strafrecht niet louter ultimum remedium is. Geïnvesteerd wordt

beleidsmaatregelen niet inconsistent, maar bij realisatie van het

in mankracht en expertise, vanwege de bijzondere aard van

andere scenario wel overbodig. Hoewel nog twee scenario’s zou-

opsporing en vervolging bij computergerelateerde vergrijpen.

den kunnen worden bezien (bevorder sterk DRM, maar anticipeer

• Verkend wordt of systemen van vergoeding en vrij gebruik van

op zwak DRM en bevorder zwak DRM, maar anticipeer op sterk

werken (zie hoofdstuk 2) in deze constellatie op termijn een

DRM) blijven deze vanwege hun geringe interne consistentie bui-

beter alternatief zouden kunnen vormen. Het is bijvoorbeeld

ten beschouwing. Opgemerkt moet worden dat het bij de beleids-

denkbaar een systeem te ontwikkelen waarbij de overheid zorg-

strategieën niet zozeer gaat om de keuze voor sterk of zwak DRM,

draagt voor de beloning van auteurs en voor de financiering

maar om het creëren van een omgeving die gegeven de onzeker-

geen heffingen worden gebruikt maar een beroep wordt gedaan

heid over de mogelijke scenario’s zo goed mogelijk perspectief

op de algemene middelen.56 De overheid zorgt dan voor de prik-

biedt op het realiseren van een evenwicht tussen creatie en ver-

kels waardoor het creëren van informatie wordt bevorderd en

spreiding van informatie. Ter vergelijking zijn in bijlage 2 de aan-

zorg verder voor de onmiddellijke verspreiding van de informa-

bevelingen opgenomen van het rapport “The digital dilemma;

tie. Het grote probleem zit hier bij de vraag op welke wijze de

Intellectual property in the information age” dat in de Verenigde

overheid aan de informatie kan komen die nodig is voor ade-

Staten onder auspiciën van de National Research Council is opge-

quate beloning van rechthebbenden. Vooralsnog lijken dergelij-

steld en dat over dezelfde materie gaat, maar uiteraard vanuit het

ke systemen weinig kansrijk, maar gerichte overheidsinspan-

perspectief van de Verenigde Staten.

ningen zouden hier verandering in kunnen brengen. Bovendien roept de haalbaarheid van een dergelijk model internationaal

7.1 Beleidsreactie op de scenario’s

vraagtekens op.

7.1.1 Zwak DRM: beleid ter bescherming van rechthebbenden In dit scenario is de vraag hoe de prikkels voor het creëren van werken behouden kunnen blijven in een digitale wereld waar het kopiëren en verspreiden van werken eenvoudig is.


56

Zie S. Shavell en T. van Ypersele, Rewards versus intellectual property rights, Journal of Law and Economics, vol XLIV, 2001, pag. 525-547.


69

7.1.2 Sterk DRM: beleid ter bescherming van gebruikers

B. Toepassing (door de rechter of de kartelautoriteiten) van het

van informatie

mededingingsrecht beperkt of verhindert de mogelijkheid

In dit scenario is de toegang tot informatie in het geding.

van misbruik van (economische) informatie-machtsposities

Daarnaast doen zich specifieke problemen voor als gevolg van

en belemmert ongewenste vormen van onderling afgestemd

sterke tendensen tot monopolievorming en marktconcentratie.

marktgedrag (waaronder het belemmeren van mogelijkheden

Ook kunnen problemen ontstaan door incompatibiliteit van bestaande collectieve beheerssystemen en DRM.

om zich toegang tot een markt te verwerven). C. Vanuit een beleid van publieke informatievoorziening, neemt de overheid de verantwoordelijkheid om zelf informatie te

Belangrijke beleidsingrediënten zijn:

genereren en (zo vrij mogelijk) beschikbaar te stellen

• De toegang tot informatie wordt bevorderd door het stellen en

(of anderen daartoe in staat te stellen) en is de overheid

handhaven van regels. Hiervoor is een analyse nodig van de mogelijkheden om brede toegang tot informatie te bevorderen. Met het oog hierop worden de publieke belangen bij de toe-

bereid de kosten daarvan te dragen. Daarin past bijvoorbeeld het idee van de publieke nieuwszender. D. De overheid ondersteunt centrale archieven of andere mate-

gankelijkheid van informatie geïnventariseerd (deelname bur-

riaalverzamelingen, zoals een centrale bibliotheek of een

ger aan informatiemaatschappij, beschikbaarheid van over-

centraal audio- en audiovisueel archief. Het gaat dan om

heidsinformatie met het oog op het uitoefenen van de demo-

instellingen die vanuit het algemeen belang zijn belast met

cratische rechten, historische functies, cultuurbeleid, weten-

opbouw, behoud en bijvoorbeeld voor studie- of onderwijs-

schapsbeleid, onderwijs). Zonder de mogelijkheid om toegang

doeleinden toegankelijk maken van collecties materiaal.

tot informatie te bevorderen leidt sterk DRM niet tot een maat-

Daarnaast kan een “depotverplichting” in het leven worden

schappelijk optimaal evenwicht, omdat de verspreiding en het

geroepen, in die zin dat het in het verkeer brengen van mate-

gebruik van informatie tekort zal schieten.

riaal de verplichting meebrengt dat een “onbeschermd”

• Hierbij blijft het auteursrecht, als instrument om evenwicht tussen over en weer geleverde prestaties aan te brengen, richting

exemplaar onder voorwaarden beschikbaar is. E. De overheid bevordert dat randapparatuur, zoals personal

gevend voor de overeenkomsten die partijen in het kader van

computers, dvd-spelers of andere kopieerapparatuur, met het

DRM afsluiten. De overheid ziet erop toe dat de waarborgen

oog op gebruikersbelangen altijd met bepaalde raadpleeg- of

waarin het auteursrecht voorziet zoals de beperkingen, door

kopieerfunctionaliteiten op de markt worden gebracht;

rechthebbenden worden gerespecteerd en richt hierop ook de

tevens kan ze in dat verband ontwikkelingen naar standaardi-

handhaving. Een analyse wat hiertoe de mogelijkheden zijn is nodig.

seren ondersteunen of bevorderen. F. Gezocht kan worden naar een “auteursrecht op maat”, waarbij

• Consumenten- en in het algemeen afnemersbescherming,

voor de hoogte van de bescherming en de mogelijkheden om

inclusief recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer,

in te grijpen bij te ver gaande bescherming, belang wordt

worden bevorderd. Wellicht is het nodig het overeenkomsten-

gehecht aan het type content; het is immers niet vanzelfspre-

recht aan te passen (en vanwege behoefte aan rechtszekerheid

kend dat voor elk type content (software, films, muziek,

en duidelijkheid in internationaal verband concurrerend

wetenschappelijke tekst, bellettrie) altijd dezelfde bescher-

maken). Kernpunten zijn bescherming van zwakke partijen en

mingsregels gelden.

de verzekering van toegang tot het rechtssysteem. • Ten aanzien van forfaitaire heffingen wordt een mechanisme

G. De overheid benut haar positie als grootverzamelaar van informatie door het opzetten, onderhouden en (in papieren

ingevoerd waardoor deze worden afgeschaft, zodra DRM-syste-

of elektronische vorm) beschikbaar stellen van databanken

men kunnen worden ingevoerd. Hierdoor wordt dubbel betalen

met informatie. De overheid beschikt reeds nu over zeer veel

zo veel mogelijk voorkomen.

informatie, die zowel voor particulieren als voor het bedrijfs-

• Met verschillende maatregelen wordt getracht eerdergenoemde

leven zeer bruikbaar en nuttig is. In dat kader past ook de

evenwicht te bewerkstelligd

discussie over “markt en overheid”. Een voorbeeld is het

A. Via een strikt juridische benadering vervalt juridische

opzetten van databanken van wetten en rechtspraak, waarbij

bescherming tegen het “kraken” van DRM (in de zin van

het ruwe maar op eenvoudige wijze toegankelijk gemaakte

beveiliging) op het moment dat het evenwicht dreigt te wor-

materiaal door anderen kan worden verrijkt.

den verstoord. Met andere woorden: op het moment dat

H. Oplossingen worden ook buiten het strikte auteursrecht

vastgesteld wordt dat belanghebbenden zich de facto onvrij-

gezocht, bijvoorbeeld in de vorm van consumentenbescher-

willig niet meer kunnen beroepen op bepaalde wettelijk

ming en nadere regulering van de contractuele verhoudin-

erkende beperkingen, bepaalt de wet dat gebruikers niet

gen tussen informatieaanbieders en informatiegebruikers,

onrechtmatig handelen als getracht wordt die beveiliging

zodanig dat zekere onvervreemdbare afnemersrechten ont-

zodanig te doorbreken dat alsnog van die beperkingen wordt

staan.

geprofiteerd.

70



7.1.3 Algemeen geldige beleidsmaatregelen

7.2 Beleidsstrategieën

Binnen beide beleidsstrategieën past een aantal maatregelen. Dit vindt zijn achtergrond onder andere in de blijvende aanwezigheid

Er kan op verschillende manieren omgegaan worden met de hui-

van een analoog marktsegment. Zoals eerder uiteengezet,

dige onzekerheid over de richting waarin het evenwicht in het

behoudt het auteursrecht ook om andere redenen, bijvoorbeeld

auteursrecht wordt verstoord door de technologische en daaruit

gelegen in het ervaringsgoed-karakter van informatie, in het sce-

voortvloeiende economische ontwikkelingen. In de algemeen gel-

nario van sterk DRM relevantie. Bij zwak DRM behoudt het

dige beleidsmaatregelen kan wel een gemeenschappelijke basis

auteursrecht zonder meer zijn positie. De maatregelen zijn derhal-

voor beleid gevonden worden. Deze maatregelen zijn op zich

ve gericht op de effectiviteit van elementen van het auteursrecht

ambitieus, maar toch niet voldoende voor een beleidsstrategie.

en de uitoefening en handhaving daarvan, die in beide scenario’s voorkomen.

7.2.1 Wachten tot de race gelopen is Fase 1:

Gedacht kan worden aan de volgende beleidsingrediënten.

• Voer de algemeen geldige beleidsmaatregelen uit.

• De overheid herziet haar rol bij het collectief beheer (van exclu-

• Ontwikkel en implementeer een monitoring mechanisme om

sief-aanwijzend naar algemeen-faciliterend, organiseren van toezicht, bevorderen van transparantie van tarieven en opera-

een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling. • Werk de beleidsreacties voor de afzonderlijke scenario’s uit tot

tionele activiteiten, geschilbeslechting, verschuiving van natio-

beleidsplannen en maak deze gereed voor implementatie.

naal-culturele belangen naar behartiging van internationale private belangen). Aandachtspunten zijn verder het thans nog

Fase 2:

ongedifferentieerde aanbod van rechten (bijv. alle muziek in

• Zodra de richting van verandering voldoende duidelijk is, wordt een van de beleidsplannen geïmplementeerd.

plaats van muziekgenres), de problemen bij grensoverschrijdend gebruik en het al dan niet mogelijk maken en bevorderen van concurrentie.

Opmerkingen:

• Het normbesef van de burger ten aanzien van intellectuele

• Het moment waarop voldoende duidelijk is welk scenario zich

eigendomsrechten wordt bevorderd. Zowel voorlichting als

ontvouwt, valt moeilijk te bepalen. Ook kan de ontwikkeling in

handhaving spelen hierbij een rol.

het midden uitkomen (matig sterk/zwak DRM). In dat geval moet tot een combinatie van de beleidsreacties die bij de

• De overheid draagt zorg voor de totstandkoming van laagdrem-

beleidsscenario’s gekomen worden.

pelige toegang tot eenvoudige en deskundige geschilbeslechting. • De bestrijding van piraterij wordt systematisch aangepakt met

• Afwachten tot ontwikkelingen voldoende duidelijk zijn, betekent

behulp van handhavingsprogramma’s, ook met het oog op de

dat achteraf de negatieve aspecten van deze ontwikkelingen her-

geloofwaardigheid van het justitieel systeem. Dit is in feite een

steld moeten worden. Vooral bij sterk DRM zal dit betekenen dat

onderdeel van het algemene beleid van Justitie “programma-

de rechten van rechthebbenden achteraf ingeperkt moeten wor-

tisch handhaven” te bevorderen.57 Er wordt deelgenomen aan

den teneinde de toegang tot informatie te waarborgen. Hiermee

internationaal gecoördineerde opsporing en handhaving. Bij de

kunnen omvangrijke kosten voor de overheid zijn gemoeid. Ook

handhavingstaak neemt de overheid verantwoordelijkheid voor

kunnen dergelijke interventies leiden tot maatschappelijke

de opbouw van technische expertise.

tegenstellingen en tot een minder gunstig investeringsklimaat.

• De beleidscoördinatie wordt geïntensiveerd. De ontwikkeling

Bij zwak DRM kunnen maatschappelijke kosten ontstaan door-

van de nieuwe technologieën draagt bij aan de vervaging van beleidsgrenzen. Er ontstaat behoefte aan nieuwe structuren,

dat de overheid de handhaving niet tijdig intensiveert. • Doordat geen standpunt over de gewenste ontwikkelingsrich-

nieuwe beleidsinstrumenten en nieuwe vormen van regulering.

ting wordt ingenomen, wordt Nederland internationaal in een

Hierbij gaat het om politieke en (intra- en inter-)departementa-

volgende rol gedwongen waardoor invloed op internationaal

le verantwoordelijkheden, juridisch-dogmatisch bepaalde onderscheidingen en onderlinge verhoudingen tussen regelge-

beleidsvormings- en wetgevingsprocessen afneemt. • De overheid benut niet de beïnvloedingsmogelijkheden die zij

bieden. Deze omstandigheden vergroten de behoefte aan een

heeft om de kans op realisatie van een van de scenario’s te ver-

kritische en interdisciplinaire benadering van regels op het ter-

groten.

rein van het auteursrecht, de verhouding daarvan tot het pri-

• Geen rekening wordt gehouden met verschillen in de waar-

vaatrecht in het algemeen, het mededingingsrecht, het telecom-

schijnlijkheid van een ontwikkeling in de richting van het ene

municatierecht, het mediabeleid en informatiebeleid, waardoor

en het andere scenario.58 Dit veronderstelt uiteraard dat hier-

het belang van de coördinerende en regisserende rol van Justitie

over uitspraken gedaan kunnen worden.

geaccentueerd wordt. Ook wordt al bij het opstellen van regels meer rekening gehouden met uitvoerings- en handhavingsas-

57

Zie Ministerie van Justitie, 2001, Strategische agenda versie 2001.

pecten.

58

Tenzij beide kansen gelijk zijn.



71

7.2.2 Inzetten op sterk DRM

• Bevorder zwak DRM door aanvullende maatregelen, waaronder: • Wettelijk verplicht stellen van collectief beheer. De forfaitaire

Fase 1:

• Voer de algemeen geldige beleidsmaatregelen uit. • Werk de beleidsreactie voor sterk DRM uit tot een beleidsplan en implementeer het plan. • Bevorder sterk DRM door aanvullende maatregelen, waaronder: • Er wordt een gedifferentieerd handhavingsbeleid ontwikkeld, waarbij niet wordt opgetreden als schending van rechten via technische preventie door DRM (gemakkelijk) voorkomen

heffingen op geluiddragers worden versneld uitgebreid en verhoogd. • Bevorderen van de efficiëntie van het collectief beheer. • In internationale onderhandelingen koerst Nederland op zwak DRM. • Ontwikkel en implementeer een monitoring mechanisme om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling.

had kunnen worden. Handhaving wordt vooral gericht op omzeiling van technische beveiliging. • Het wettelijk verplicht collectief beheer wordt beperkt tot de analoge sfeer. Forfaitaire heffingen worden geminimaliseerd.

Fase 2:

• Indien DRM niet zwak blijft, switch naar de beleidsreactie op het sterk DRM-scenario.

Er worden geen heffingen ingevoerd op nieuwe digitale informatiedragers op grond van de verwachting dat binnen

Opmerkingen:

redelijke termijn afdoende technische bescherming mogelijk

• Als DRM niet zwak blijft, zijn de getroffen maatregelen te zwaar.

wordt. Tarieven blijven laag. • Standaardisatie ter zake van technische beveiliging wordt bevorderd.

De betrokkenheid van de overheid bij collectief beheer moet dan worden herzien. Er is minder reden om uitoefening van rechten wettelijk verplicht collectief te organiseren en om daar-

• In internationale onderhandelingen koerst Nederland op sterk DRM.

op toezicht in te richten. In concreto is bovendien het niveau van handhaving hoger dan vanuit de optiek van de maatschap-

• Ontwikkel en implementeer een monitoring mechanisme om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling.

pelijk welvaart wenselijk is. Hierbij komt dat het opbouwen van een sterk handhavingsapparaat aanzienlijke investeringen vereist in menskracht, scholing en dus ook in financiële termen.

Fase 2:

Deels zal hiervoor de ruimte gevonden moeten worden door

• Indien sterk DRM niet tot ontwikkeling komt, switch naar de

aanpassing van de prioriteiten ten aanzien van de bestrijding

beleidsreactie op het zwak DRM-scenario.

van criminaliteit. Dit brengt kosten met zich mee in termen van de criminaliteit, voor de bestrijding waarvan de hulpbronnen

Opmerkingen:

anders zouden zijn ingezet. Daarnaast ontstaan maatschappe-

• Als sterk DRM toch niet tot ontwikkeling komt, zijn de getroffen

lijke kosten doordat de overheid het treffen van maatregelen die

maatregelen te zwaar in de zin dat de gebruikers van informatie

op sterk DRM zijn gericht heeft nagelaten. Ook hier is een com-

dan minder bescherming behoeven. Ook ontstaan maatschap-

plicatie dat het moment waarop voldoende duidelijk is dat zwak

pelijke kosten doordat de overheid het treffen van maatregelen

DRM niet van de grond komt, moeilijk valt te bepalen.

die op zwak DRM zijn gericht heeft nagelaten. Hierbij gaat het

• Het bevorderen van zwak DRM stuit op problemen. In de eerste

vooral om dat de handhaving niet tijdig is geïntensiveerd. Net

plaats beschermt de EG-regelgeving juist de ontwikkeling en

als boven is overigens een complicatie dat het moment waarop

toepassing van beveiligingsmethoden. Hiervan kan niet worden

voldoende duidelijk is dat sterk DRM niet van de grond komt,

afgeweken. In de tweede plaats belast zwak DRM in een digitale

moeilijk valt te bepalen.

wereld de overheid met omvangrijke handhavingstaken. Dat de

• Doordat een standpunt over de gewenste ontwikkelingsrichting

overheid adequaat moet reageren op ernstige criminaliteitsver-

wordt ingenomen, kan Nederland internationaal een actieve rol

schijnselen, is iets anders dan dat de overheid het totstandko-

spelen, waardoor de invloed op internationale beleidsvormings-

men van dergelijke verschijnselen actief bevordert door preven-

en wetgevingsprocessen toeneemt. • De overheid benut de beïnvloedingsmogelijkheden die zij heeft om de kans op realisatie van een van de scenario’s te vergroten. • Rekening wordt gehouden met de meest waarschijnlijke ontwikkelingsrichting (subjectief oordeel van de auteurs).

tieve maatregelen tegen te werken. • Mocht toch sterk DRM tot ontwikkeling komen, dan moeten achteraf de negatieve aspecten van deze ontwikkeling hersteld worden. Dit betekent dat de rechten van rechthebbenden op bescherming tegen omzeilen van technische beveiliging achteraf ingeperkt moeten worden teneinde de toegang tot informatie

7.2.3 Inzetten op zwak DRM

te waarborgen. Hiermee kunnen omvangrijke kosten voor de

Fase 1:

overheid zijn gemoeid. Ook kunnen dergelijke interventies lei-


den tot maatschappelijke tegenstellingen en tot een minder

• Werk de beleidsreactie voor zwak DRM uit tot een beleidsplan

gunstig investeringsklimaat. Rechthebbenden zullen deze wijzi-

en implementeer het plan.

72


gingen en interventies ervaren als afbreuk aan hun rechtspositie


en een vermindering van zekerheid omtrent beloning voor hun

Opmerkingen:

prestaties.

• Er wordt afgewacht tot ontwikkelingen voldoende duidelijk zijn.

• Doordat een standpunt over de gewenste ontwikkelingsrichting

Daarmee vervalt een deel van de met afwachten verbonden

wordt ingenomen, kan Nederland internationaal een actieve rol

nadelen, zoals die boven voor strategie A zijn geschetst. In het

spelen, waardoor de invloed op internationale beleidsvormings-

bijzonder wordt voorkomen dat achteraf negatieve aspecten

en wetgevingsprocessen toeneemt. • De overheid benut de beïnvloedingsmogelijkheden die zij heeft om de kans op realisatie van een van de scenario’s te vergroten. • Geen rekening wordt gehouden met de meest waarschijnlijke ontwikkelingsrichting (subjectief oordeel van de auteurs).

van ontwikkelingen hersteld moeten worden. • Een deel van de maatregelen is te zwaar, namelijk die met betrekking tot het scenario dat zich niet realiseert. De kosten van deze strategie zijn hoog. • Het moment waarop voldoende duidelijk is welk scenario zich ontvouwt, valt moeilijk te bepalen. Daardoor blijven de kosten

7.2.4 Op twee paarden wedden

van deze strategie vermoedelijk langdurig hoog. • De maatregelen ten behoeve van de afzonderlijke scenario’s bij-

Fase 1:

• Ontwikkel en implementeer een monitoring mechanisme om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling.

ten elkaar niet, maar wel hebben ze gedragmatige consequenties, waardoor de richting van ontwikkelingen wordt beïnvloed.


Zo kan intensieve handhaving, ertoe leiden dat rechthebbenden

• Werk de beleidsreacties voor de afzonderlijke scenario’s uit tot

weinig energie steken in het ontwikkelen van technische beveili-

beleidsplannen en voer deze gelijktijdig uit. Bevorder de bescherming van rechthebbenden vooral door intensivering

gingen. Daarmee wordt het zwak DRM scenario waarschijnlijker. • De overheid benut daardoor slechts impliciet de beïnvloedings-

van de handhaving en de bescherming van gebruikers van

mogelijkheden die zij heeft om de kans op realisatie van een

informatie door de toegang tot informatie te waarborgen.

van de scenario’s te vergroten. • Doordat geen standpunt over de gewenste ontwikkelingsrich-

Fase 2:

ting wordt ingenomen, wordt Nederland internationaal in een

• Zodra de richting van verandering voldoende duidelijk is, ver-

volgende rol gedwongen waardoor invloed op internationale

schuif het beleidsaccent naar het scenario dat zich realiseert.

beleidsvormings- en wetgevingsprocessen afneemt. • Geen rekening wordt gehouden met de meest waarschijnlijke ontwikkelingsrichting.

Voor een keuze uit de beleidsstrategieën is een beoordeling en weging van de diverse aspecten die aan de orde zijn nodig. Zowel beoordeling als weging bevatten subjectieve elementen. Het slothoofdstuk is hieraan gewijd.



73

74



Hoofdstuk

8

Slotbeschouwing: De keuze uit de beleidsstrategieën

Ongeacht de beleidsstrategie die wordt gekozen, kan zowel zwak

categorie hebben betrekking op de maatschappelijke gevolgen

als sterk DRM zich realiseren. Zoals eerder opgemerkt, heeft de

van het achterwege blijven van beleidsmaatregelen. In de twee-

overheid slechts beperkte invloed op de kans dat de feitelijke ont-

de beleidsstrategie (inzetten op sterk DRM) wordt de handha-

wikkeling in een bepaalde richting gaat. Technologische factoren

ving niet (sterk) geïntensiveerd op grond van de overweging dat

en de reactie daarop van marktpartijen zijn dominant. Dit bete-

daaraan binnen zich ontwikkelend sterk DRM weinig behoefte

kent dat bij de keuze van een beleidsstrategie rekening gehouden

is. Hierdoor ontstaan tijdelijk of, als DRM zwak blijft, gedurende

moet worden met de uitkomsten in beide scenario’s. Ongeacht de

langere tijd kosten van inbreuken die door extra handhaving

keuze van de beleidsstrategie, zal op de langere termijn de

vermeden hadden kunnen worden.

beleidsreactie zich moeten aanpassen aan de zich ontvouwende

3. Kosten voor de overheid van getroffen beleidsmaatregelen die

realiteit. Bij verschillende van de mogelijke combinaties van stra-

achteraf niet nodig blijken te zijn. Deze kosten lijken vooral

tegie en feitelijke ontwikkeling zal het beleid aangepast moeten

hoog in de derde en vierde beleidsstrategie (inzetten op zwak

worden. Zie onderstaande strategiematrix. Dit betekent ook dat de

DRM, resp. “op twee paarden wedden”) bij realisatie van sterk

beleidsstrategieën zich niet onderscheiden in lange termijn

DRM, omdat het intensiveren van de publieke handhaving van

beleidsreactie.

rechten hoge kosten met zich meebrengt.

In hun gevolgen onderscheiden de strategieën zich op de volgen-

Door de vele onzekerheden en bij afwezigheid van een kwantifice-

de punten:

ring van de beleidsscenario’s kunnen geen definitieve conclusies ten aanzien de eventuele superioriteit van een van de beleidsstra-

1. Invloed op de kans dat de feitelijke ontwikkeling in een bepaal-

tegieën betrokken worden. Onder voorwaarde dat instrumenten

de richting gaat. Bijvoorbeeld als sterk DRM de beste mogelijk-

kunnen worden ingezet waarmee voldoende toegang tot informa-

heden biedt om een nieuw evenwicht in het auteursrecht te

tie kan worden gegarandeerd, lijkt het er voorlopig wel op dat het

bereiken, zoals in hoofdstuk 7 aannemelijk wordt geacht, is ver-

inzetten op sterk DRM een aantrekkelijke strategie is. Dit heeft er

groting van de kans op realisatie daarvan een pre voor een

vooral mee te maken dat het zwak DRM scenario een sterke wissel

beleidsstrategie.

trekt op publieke handhaving van rechten. Particuliere preventie

2. Kosten voor de samenleving van getroffen beleidsmaatregelen

via technische beveiliging is in dit scenario niet effectief. De pro-

(exclusief belastingheffing) die achteraf niet nodig blijken te zijn

blemen die voor rechthebbenden ontstaan door tekortschietende

en kosten voor de samenleving die vermeden hadden kunnen

technische uitsluiting moeten door juridische uitsluiting opgevan-

worden door beleidsmaatregelen eerder in te voeren. De kosten

gen worden. De kosten hiervan zijn hoog en de effectiviteit is

in de eerste categorie betreffen de kosten van maatregelen die

beperkt. Zoals in hoofdstuk 6 is beargumenteerd, is de wissel die

maatschappelijke actoren moeten treffen om bijvoorbeeld te

op de handhaving wordt getrokken in het sterk DRM scenario

voldoen aan regels van de overheid, bijvoorbeeld ter waarbor-

aanzienlijk geringer. Het inzetten op sterk DRM vergroot de kans

ging van de toegang tot informatie. De kosten in de tweede

dat de feitelijke ontwikkeling in de richting van dit scenario gaat.

Strategiematrix: beleidsreactie na verkregen duidelijkheid over de feitelijke ontwikkeling

Strategie

Wachten tot race

Inzetten

Inzetten

Op twee

gelopen is

opsterk DRM

op zwak DRM

paarden wedden

Kies beleidsreactie

Handhaaf initiële

Stap over op beleidsreactie

Laat beleidsreactie

sterk DRM

beleidsreactie

sterk DRM

zwak DRM vallen

Feitelijke ontwikkeling

Sterk DRM

Zwak DRM

Kies beleidsreactie

Stap over op beleidsreactie

Handhaaf initiële

Laat beleidsreactie

zwak DRM

zwak DRM

beleidsreactie

sterk DRM vallen



75

Een dergelijke ontwikkeling heeft naar ons subjectief oordeel toch

Kortom, de beleidsstrategie waarbij wordt ingezet op sterk DRM

al grotere kans. Kortom, het ligt niet in de rede in te zetten op

lijkt de meest kansrijke strategie te zijn. De strategieën waarbij

zwak DRM, zowel om principiële redenen (niet de overheid belas-

afgewacht wordt tot meer duidelijkheid bestaat over de richting

ten met weinig succesvolle handhavingstaken) als pragmatische

waarin het evenwicht in het auteursrecht wordt verstoord, vormen

redenen (niet oproeien tegen de stroom van de technologische en

het “next best” alternatief. Het inzetten op zwak DRM lijkt de

marktontwikkeling). Daarbij moet erop gewezen worden dat, als

minst kansrijke strategie. Kader 8.1 geeft een overzicht van de ele-

voor het bevorderen van zwak DRM wordt gekozen en toch sterk

menten van de strategie gericht op sterk DRM.

DRM ontstaat, tegenover de omvangrijke kosten van intensivering van de handhaving (structurele kosten en aankoopkosten) en het

Het is van groot belang om tot een keuze van een beleidsstrategie

opbouwen van de daarvoor noodzakelijke organisaties, gering

te komen, omdat een beleidsstrategie het kader biedt voor de ont-

rendement zal staan. Het bevorderen van sterk DRM lijkt met rela-

wikkeling van de weten regelgeving op dit terrein, de positiebe-

tief geringe inspanningen en kosten gepaard te gaan, zodat de

paling in internationale onderhandelingen en het oplossen van tal

kosten die, als DRM zwak blijft, vermeden zouden kunnen worden

van praktische vragen die thans leven, zoals ten aanzien van de

beperkt blijven.

organisatie van toezicht en handhaving van auteursrechten. Hier ligt ook de samenhang met de strategische agenda van het minis-

De beleidsstrategieën waarbij afgewacht wordt in welke richting

terie (zie kader 1.1). De keuze van een beleidsstrategie verheldert

de feitelijke ontwikkeling gaat, hebben aantrekkelijke kanten,

de uitgangspunten voor de rechtshandhaving op dit terrein en

vooral doordat hetzij verkeerd gericht beleid en omschakelings-

maakt een actievere rol in internationale onderhandelingen

kosten vermeden worden (“wachten tot de race gelopen is”), hetzij

mogelijk.

een deel van de beleidsmaatregelen altijd succes heeft (“op twee paarden wedden”). Daar staat tegenover dat geen rekening gehou-

Een keuze voor een van de beleidsstrategieën heeft verregaande

den wordt met de grotere waarschijnlijkheid van een ontwikkeling

gevolgen. Ter voorbereiding van de keuze is een grondige

in de richting van sterk DRM en ook dat de mogelijkheden om

discussie over deze materie nodig om een scherper beeld te

sterk DRM te bevorderen niet worden benut.

krijgen van de kansen en voor- en nadelen van de verschillende scenario’s en beleidsstrategieën. Dit rapport verschaft de aanzet voor deze discussie.

76



Kader 8.1 Voorgestelde strategie Vanuit het streven naar evenwicht op lange termijn tussen de creatie en verspreiding van informatie, en daarmee evenwicht in de belangen van producenten en gebruikers van informatie, wordt voorgesteld een strategie gericht op het bevorderen van en anticiperen op sterk DRM te volgen. Deze strategie omvat het volgende.

Fase 1: 1.

Voer de volgende algemeen geldige beleidsmaatregelen uit: •

De overheid herziet haar rol bij het collectief beheer.

•

Het normbesef van de burger ten aanzien van intellectuele eigendomsrechten wordt bevorderd. Zowel voorlichting als handhaving spelen hierbij een rol. Hiervoor is nader onderzoek nodig.

•

De overheid draagt zorg voor de totstandkoming van laagdrempelige toegang tot eenvoudige en deskundige geschilbeslechting.

•

De bestrijding van piraterij wordt systematisch aangepakt met behulp van handhavingsprogramma’s. Er wordt deelgenomen aan internationaal gecoördineerde opsporing en handhaving. Bij de handhavingstaak neemt de overheid verantwoordelijkheid voor de opbouw van technische expertise.

•

2.

De beleidscoördinatie wordt geïntensiveerd.

Anticipeer als volgt op sterk DRM: •

De toegang tot informatie wordt bevorderd door het stellen van regels. Hiervoor is een analyse nodig van de mogelijkheden om brede toegang tot informatie te bevorderen.

•

Hierbij blijft het auteursrecht, als instrument om evenwicht tussen over en weer geleverde prestaties aan te brengen, richting gevend voor de overeenkomsten die partijen in het kader van DRM afsluiten. De overheid ziet erop toe dat de waarborgen waarin het auteursrecht voorziet zoals de uitzonderingen, door rechthebbenden worden gerespecteerd

•

Consumenten- en in het algemeen afnemersbescherming, inclusief recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, worden bevorderd.

•

Ten aanzien van forfaitaire heffingen wordt een mechanisme ingevoerd waardoor deze worden afgeschaft, zodra DRM-systemen kunnen worden ingevoerd. Hierdoor wordt dubbel betalen zo veel mogelijk voorkomen.

3.

Bevorder als volgt sterk DRM: •

Er wordt een gedifferentieerd handhavingsbeleid ontwikkeld, waarbij niet wordt opgetreden als schending

van rechten via technische preventie door DRM (gemakkelijk) voorkomen had kunnen worden. Handhaving wordt vooral gericht op omzeiling van technische beveiliging. •

Het wettelijk verplicht collectief beheer wordt beperkt tot de analoge sfeer.

•

Forfaitaire heffingen worden geminimaliseerd. Er worden geen heffingen ingevoerd op nieuwe digitale informatiedragers op grond van de verwachting dat binnen redelijke termijn afdoende technische bescherming mogelijk wordt. Tarieven blijven laag.

•

Standaardisatie ter zake van technische beveiliging wordt bevorderd.

•

In internationale onderhandelingen koerst Nederland op sterk DRM.

•

Ontwikkel en implementeer een monitoring mechanisme om een scherp beeld te krijgen van de feitelijke ontwikkeling.

Fase 2: •

Indien sterk DRM niet tot ontwikkeling komt, switch naar de beleidsreactie op het zwak DRM-scenario.



77

Bijlage 1 Overzicht van interviews Buma/Stemra Opsporingsdienst:

W. Wanrooij, P. Koopman

DMD Secure:

N. van der Vorm

The Trust Factory:

W. Aukema, R.K. McPeake, J.B. Dijkema, M. Cowan

Philips:

G.C. Wirtz, G.C.P. Lokhoff, J. Talstra, A.A.M. Staring

Morrison & Foerster:

Th. Vinje, A-Ch. Högberg

Wilmer, Cutler & Pickering:

M. Hansen

Deskundigengroep:

Prof. L. Soete, Prof. J.J.M. Theeuwes, Prof. P.B. Hugenholtz, Prof. M. Bovens, Drs J.R. Hakfoort

78



Bijlage 2

Aanbevelingen van het rapport “The digital dilemma: Intellectual property in the information age”

1. The concept of publication should be re-evaluated and clarified

8. Legislators should not contemplate an overhaul of intellectual

(or reconceptualized ) by the various stakeholder groups in

property laws and public policy at this time, to permit the evolu-

response to the fundamental changes caused by the information

tionary process described above the time to play out.

infrastructure. The public policy implications of a new concept of publication should also be determined.

9. An educational program should be undertaken that emphasizes the benefits that copyright law provides to all parties. Such a

2. Representatives from government, rights holders, publishers, libraries and other cultural heritage institutions, the public, and

copyright education program needs to be planned and executed with care.

technology providers should convene to begin a discussion of models for public access to information that are mutually worka-

10. Research should be conducted to characterize the economic

ble in the context of the widespread use of licensing and techni-

impacts of copyright. Such research might consider, among other

cal protection services.

things, the impact of network effects in information industries and how digital networks are changing transaction costs.

3. A task force on electronic deposit should be chartered to determine the desirability, feasibility, shape, and funding require-

11. Research should be initiated to better assess the social and eco-

ments of a system for the deposit of digital files in multiple depo-

nomic impacts of illegal commercial copying and how they inter-

sitories.

act with private noncommercial copying for personal use.

4. Congress should enact legislation to permit copying of digital

12. The committee suggests exploring whether or not the notion of

information for archival purposes, whether the copy is in the

copy is an appropriate foundation for copyright law, and whether

same format or migrated to a new format.

a new foundation can be constructed for copyright, based on the goal set forth in the Constitution (“promote the progress of

5. As a general principle, the basic data created or collected by the

science and the useful arts”) and a tactic by which it is achieved,

federal government should be available at a modest cost, usually

namely, providing incentive to authors and publishers. In this

not to exceed the direct costs associated with distribution of the

framework, the question would not be whether a copy had been

data. When agencies contract with a commercial enterprise to

made, but whether a use of a work was consistent with the goal

make federally supported primary data available, and provide no

and tactic (i.e., did it contribute to the desired “progress” and was

other mechanism for access to the data, such agreements should

it destructive, when taken alone or aggregated with other similar

provide for public access at a cost that does not exceed the direct

copies, of an author’s incentive?). This concept is similar to fair

costs associated with distribution.

use but broader in scope, as it requires considering the range of factors by which to measure the impact of the activity on aut-

6. Rights holders might consider using technical protection services

hors, publishers, and others.

to help manage digital intellectual property but should also bear in mind the potential for diminished public access and the costs

13. Legal research should be undertaken on the status of temporary

involved, some of which are imposed on customers and society.

reproductions and derivative work rights to inform the process of adapting copyright law to the digital environment, and to assist

7. Rights holders should give careful consideration to the power

policy makers and judges in their deliberations.

that business models offer for dealing with distribution of digital information. The judicious selection of a business model may

14. Legal, economic, and public policy research should be underta-

significantly reduce the need for technical protection or legal

ken to help determine the extent to which fair use and other

protection, thereby lowering development and enforcement

exceptions and limitations to copyright should apply in the digi-

costs. But the model must be carefully matched to the product:

tal environment. As public policy research, legal developments,

While the appropriate business model can for some products

and the marketplace shape the scope of fair use and other limita-

obviate the need for technical protection, for others (e.g., first-

tions on copyright, and/or demonstrate a need for additional

run movies) substantial protection may be necessary (and even

protections, any additional actions that may be needed to adapt

the strongest protection mechanisms likely to be available soon

the law, educate the public about it, or enforce the law may

may be inadequate).

become clearer.



79

15. Research should be undertaken in the areas that are most likely to intersect with intellectual property law, namely, contract law, communications policy, privacy policy, and First Amendment policy. The interaction of intellectual property law and contract law is likely to be of particular significance in the relatively near future, as licensing becomes a more common means of information distribution, leading to potential conflicts with the goals of IP law.

16. Research should be conducted to ensure that expansion of patent protection for information inventions is aligned with the constitutional intent of promoting the progress of science and the useful arts.

17. Research and data collection should be pursued to develop a better understanding of what types of digital copying people think are permissible, what they regard as infringements, and what falls into murky ill-defined areas. Such research should address how these views differ from one community to another, how they differ according to type of material, how user behavior follows user beliefs, and to what extent further knowledge about copyright law is likely to change user behavior.

18. Policy makers should use the principles outlined in Box 6.2 in the formulation of intellectual property law and public policy.

Bron: National Research council, 2000, The digital dilemma; Intellectual property in the information age, delen van de Executive summary.

80



Box 6.2 Principles for the Formulation of Law and Public Policy 1.

There is abiding wisdom in Article I, sec. 8, cl. 8 of the U.S. Constitution, which empowers Congress “to promote the progress of science and [the] useful arts by securing to authors and inventors for limited times exclusive rights in their respective writings and discoveries,” that should guide policy making on intellectual property now and into the future.

2.

The wisdom of the constitutional clause lies, in part, in enabling Congress to confer exclusive rights on creators as a way to motivate them to invest their resources and efforts to develop socially beneficial works. Its wisdom also lies in its limitation on congressional power to grant rights of perpetual duration or rights so extensive that they would undermine achieving progress in science (by which the founders meant knowledge) and the useful arts (by which the founders meant technological innovation).

3

Intellectual property regimes should be tailored to provide adequate incentives to invest in developing and disseminating innovative works.

4.

Intellectual property regimes should also be tailored to balance fairly the interests of creators and the public. As the U.S. Supreme Court noted in its decision in Sony Corp. of America v. Universal City Studios, “[t]he monopoly privileges that Congress may authorize are neither unlimited nor primarily designed to promote a special private benefit. Rather, the limited grant is a means by which an important public purpose may be achieved,”1 namely, providing public access to information and innovative products and services after the period of exclusive control has expired, so as to advance the greater societal good.

5.

Although the interests of creators and the interests of those who commercialize intellectual property are aligned in most respects, they may diverge in some ways. A balance of interests should be maintained. Enough deference should be given both to the interests of creators to ensure that creators will not be deterred from pursuing their work, and to the interests of publishers so that they are not deterred from their central role in disseminating works.

6.

Appropriately crafted exceptions to and limitations on the exclusive rights conferred on innovators by intellectual property laws are a well-accepted means of accomplishing balance in intellectual property law. The fair use doctrine is an example of this.

7.

Although achieving balance in intellectual property law is important for many reasons, it is especially important because knowledge creation and innovation are dynamic and cumulative in character. Providing extensive protection to a first-generation innovator may stifle follow-on innovation that, if developed, would be in the public interest. Providing too little protection to a first-generation innovator can also be problematic because he or she may decide that there is too little prospect of reward to make the effort worthwhile.

8.

Maintaining a vital public domain of ideas, information, and works in which intellectual property rights have expired is important not only because it enables and promotes ongoing innovation but also because it promotes other societal values, such as education and democratic discourse.

9.

Policies that promote low-cost public access to government data and to data developed with governmental funding, especially those of scientific importance, should be preserved in the digital context because they, too, promote constitutional purposes of promoting science and technological innovation as, for example, by enabling the development of value-added information products and services.

10. If Congress decides to create new forms of intellectual property protection, the new regimes should conform to these principles. 11. When revising existing intellectual property regimes, Congress should ensure that the principles enunciated here continue to be respected. 12. Policy makers and judges should respond to challenges that information technologies pose for intellectual property law in a manner that conforms to these principles. It should be reassuring to these actors to know that intellectual property laws have adapted to challenges posed by new technologies in the past and that digital technologies provide some opportunities for greater protection of IP. 13. Intellectual property law, contract law, business models, and technical protection services are generally complementary ways to provide appropriate protection to rights holders in competitive markets. However, each of these protections can be exercised in an abusive manner, for example, by unduly interfering with competition, innovation, and free speech interests. When such abuse occurs, there are and should continue to be legal processes to deal with them. 14. Intellectual property policy is an important component of the information policy of a society, but it is not the only important information policy. Policy makers concerned with forming appropriate IP rules should not ignore other information policy dimensions of their decisions, such as those that concern privacy or civil liberties. 15. Intellectual property law should not be used to address issues other than intellectual property issues. To do so would mislead the



81

public and unnaturally constrain technology developers. (..) 16. Intellectual property rules should be as technology neutral as possible to maximize the chances that the rules will be flexible enough to enable the law to adapt well to new situations in an era of rapid technological change. 17. Policy makers should strive to make intellectual property rules as simple and as easily comprehensible to the general public as is feasible. Such simplicity and clarity will not only enable compliance with legal norms but also assist potential participants in the marketplace in knowing when and how they must clear rights to engage in certain activities. 18. There will, however, always need to be some flexibility in intellectual property rules. Experience with the fair use limitation on copyright, for example, has provided a workable framework for applying general norms in a manner that responds to particular situations where rights of copyright owners and other legitimate interests may be in tension. 19. Laws and policies should be formulated based on a realistic assessment of their success. Attempts to develop perfect laws and policies are unlikely to be practical or even possible. 20. Creating rules of law imposes costs on society. The costs of enhanced intellectual property rules, including the costs of enforcement, should be carefully weighed in comparison with the benefits of such rules 1

Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

Bron: National Research council, 2000, The digital dilemma; Intellectual property in the information age, chapter 6, box 6.2.

82





83

Colofon Uitgave: Ministerie van Justitie Directie Wetgeving Directie Algemene Justitiële Strategie

Vormgeving: Optima Forma bv, Voorburg

Druk: SDU Grafisch Bedrijf, Den Haag

December 2001

84



Auteursrecht in de informatiemaatschappij

Recommend Documents