DE VERWEESDE WERKEN IN HET AUTEURSRECHT

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2013-2014

DE VERWEESDE WERKEN IN HET AUTEURSRECHT

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Vanhulle Steffi (studentennr. 00901709)

Promotor: Prof.&Dr.&Hendrik&Vanhees Commissaris:&Simon&Landuyt.&

!

2!

Voorwoord. ! ! Na 5 jaar van bloed, zweet en tranen is het moment eindelijk aangebroken tot het indienen van mijn masterproef. Dit zou zijn niet zijn bereikt door een aantal mensen die ik dankbaar ben uit de grond van mijn hart omdat ik hier nu niet zou staan zonder hen. Dit had ik niet kunnen bereiken zonder mensen mijn dankbaarheid te kunnen betuigen en dit uit de grond van mijn hart. Als eerste oprechte dank aan mijn promotor, Hendrik Vanhees. Die mij dit boeiend onderwerp heeft aangeboden en die er was indien ik vragen had. Door dit onderwerp is mijn interesse in het Intellectuele eigendomsrecht zodanig gegroeid dat ik dit zelfs volgend jaar als master na master zal volgen. Daarna een grote dank aan mijn ouders voor hun steun en toeverlaat. Om er te zijn als ik hulp nodig had, om te herlezen, om gewoon te horen naar de problemen die ik heb ondervonden gedurende deze 5 jaar en zeker de laatste maanden. Mijn mama om mij rust te brengen en moed. Mijn vader om kritisch te kunnen reflecteren over bepaalde onderwerpen. En ook om mij toe te laten om deze richting te volgen. Maar ik ben niet alleen mijn ouders dankbaar maar ook mijn familie die er altijd voor mij klaar staat met hulp. Dan kan ik ook mijn lieve vriend niet vergeten. Hij heeft de volledige 5 jaar rechten meegemaakt en samen met mij doorstaan. Hij was er altijd voor mij met raad maar hij is ook degene die mij rust bracht gedurende de moeilijke tijden. Hij stond altijd klaar om mij moed in te praten en mij motivatie te geven. Heel veel dank aan hem hiervoor. Tot slot wil ik mijn vrienden bedanken omdat ze echt vrienden zijn. In het bijzonder een dank aan de vrienden die samen met mij zijn opgeleid in de rechten. Ze er altijd voor mij waren met raad en daad. Het was een werk van vallen en opstaan, een werk dat me constant bezighield, maar nooit tegenstak. Het onderwerp heeft me steeds uitermate geboeid en ik hoop met mijn werk ook anderen te kunnen boeien. Nu kan ik er niets meer er aan toevoegen dan veel leesplezier.

!

3!

!

4!

Inhoudsopgave Voorwoord. ................................................................................................................. 1 Inhoudsopgave .......................................................................................................... 5 I. Inleiding................................................................................................................. 9 II. Wat zijn verweesde werken. ............................................................................. 11 §1. Definitie ........................................................................................................... 11 §2. Voorwaarden om van een verweesd werk te kunnen spreken. ................. 13 a. Een auteursrechtelijk beschermd werk.......................................................... 13 b. De onvindbaarheid van de rechthebbende.................................................... 14 §3. Het gebruik van verweesde werken. ............................................................ 14 III. Het probleem van verweesde werken. ........................................................... 17 §1. Het Juridisch probleem. ................................................................................ 17 §2. De onderliggende problemen bij het ontstaan en in stand houden van een verweesd werk............................................................................................... 19 a. Geen eenvormige definitie.............................................................................. 19 b. Geen registratieverplichting voor de auteur/rechthebbenden........................ 20 c. Rechtsonzekerheid voor de potentiële gebruiker. .......................................... 21 d. Zoektocht naar de auteur/rechthebbenden. .................................................. 21 e. Subjectiviteit van de potentiële gebruiker. ...................................................... 24 §3. Omvang van het probleem. .......................................................................... 25 §4. Uiteenzetting van het probleem inzake verweesde werken ....................... 28 IV. De voorgeschiedenis van de richtlijn: De Europese Initiatieven. ............... 31 §1. Het Digital libraries Initiatief.......................................................................... 32 §2. Het Rapport van het Instituut voor informatierecht te Amsterdam. .......... 33 §3. Aanbeveling 2006/585/EG betreffende de digitalisering en online – toegankelijkheid van cultureel materiaal en digitale bewaring........................ 35 §4. High level expert groep en de copyright subgroep. ................................... 37 §5. Het ARROW project........................................................................................ 40 §6. Groenboek 2008 ‘Auteursrecht in de kenniseconomie’. ............................ 41 §7. Impact assessment over de grensoverschrijdend online toegang tot verweesde werken................................................................................................ 42 V.

De situatie in België voor de richtlijn verweesde werken. ............................ 49 §1. De uitzonderingen vervat in het Auteursrecht. ........................................... 49 §2. De situatie na de aanbeveling 2006/585/EG in België................................. 51

VI. De situatie in andere Europese landen voor de richtlijn verweesde werken. 53 §1. Wettelijke exceptie verweesde werken. ....................................................... 53 §2. Het Verplicht collectief beheer exclusieve rechten of de uitgebreide collectieve licenties.............................................................................................. 54 a. Uitgebreide collectieve licentie. ...................................................................... 54 b. Verplicht collectief beheer............................................................................... 56 §3. Licentie door de rechtsmacht of een andere publieke instantie. .............. 57 §4. Zelfregulering. ................................................................................................ 58

!

5!

VII. Het richtlijnvoorstel inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken. .................................................................................................. 61 VIII. De richtlijn inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken....................................................................................................................... 67 §1. De doelstelling van de richtlijn. ................................................................... 68 §2. Het toepassingsgebied. ................................................................................ 70 a. De definitie...................................................................................................... 70 b. De werken waarop de richtlijn van toepassing is............................................ 70 c. De begunstigde instellingen onder de richtlijn. ............................................... 75 d. De voorwaarden voor een verweesd werk. .................................................... 77 §3. Het toegestane gebruik van verweesde werken. ........................................ 84 a. De wederzijdse erkenning van de status van een verweesd werk. .............. 84 b. Het toegestane gebruik van verweesde werken........................................... 85 c. Het einde van de status van een verweesd werk. ........................................ 87 d. Werken die niet meer in de handel verkrijgbaar zijn..................................... 88 §4. Ten onrechte gebruik van een verweesd werk........................................... 89 §5. De nationale organisatie van het beheer van de rechten ........................... 89 a. Het exceptiemodel ........................................................................................ 90 b. Het licentiemodel .......................................................................................... 91 §6. De algemene indruk van de richtlijn verweesde werken. ........................... 92 IX. De omzetting van de richtlijn in de Europese lidstaten. .............................. 95 §1. De beleidsruimte voor de lidstaten bij de omzetting van de richtlijn verweesde werken................................................................................................ 95 §2. De omzetting in België................................................................................... 95 §3. De omzetting in Nederland. ........................................................................... 97 §4. De omzetting in andere landen. .................................................................... 98 X.

Preventieve maatregelen? ............................................................................... 99 §1. Creative commons – like. ............................................................................ 100 §2. Vrijwillige registratie van de rechthebbende. ............................................ 100 §3. Specifieke database voor verweesde werken. .......................................... 101 §4. Raad voor intellectuele eigendom. ............................................................. 101 §5. Samenwerkingsverband Auteursrecht en samenleving en de Gebruikersgroep cultureel erfgoed en auteursrecht. ..................................... 102 §6. Conclusie. ..................................................................................................... 102

XI. Besluit ............................................................................................................. 103 XII. Bibliografie .................................................................................................... 106 §1. Wetgeving ..................................................................................................... 106 a. Internationale wetgeving............................................................................... 106 b. Europese wetgeving. .................................................................................... 106 c. Belgische ...................................................................................................... 106 d. Nederlandse ................................................................................................. 106 §2. Rechtsleer ..................................................................................................... 106 §3. Europese documenten................................................................................. 110

!

6!

!

7!

!

8!

I.

Inleiding.

1. Het probleem van verweesde werken is al zo oud als het bestaan van het auteursrecht maar is maar de laatste jaren prangender geworden in het kader van de massadigitalisering. Het zijn vooral de archieven, musea en bibliotheken die kampen met het probleem. De problematiek van de verweesde werken heeft een grote actualiteitswaarde aangezien ze geen randfenomeen meer zijn. In deze postmoderne, technologisch gedreven en geglobaliseerde samenleving van vandaag zijn er meer verweesde werken dan ooit. De groei van moderne technologie maakt het mogelijk om oudere werken te hergebruiken in nieuwe exploitatievormen zoals klassieke films die opnieuw uitkomen op dvd. Deze werken zijn een belangrijk deel van ons cultureel erfgoed waar dan ook iedereen toegang tot zou moeten hebben. 2. Na 5 jaar van verkenning, onderzoek en discussie is de Europese Commissie eindelijk met een oplossing gekomen voor het probleem van verweesde werk . Op 25 oktober 2012 werd de Europese richtlijn inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken aangenomen (hierna: richtlijn verweesde werken) . Het doel van de richtlijn is om rechtszekerheid te bieden aan bepaalde culturele organisaties die de verweesde werken die in hun collectie te vinden te zijn, digitaliseren en online beschikbaar te stellen. Met deze regulering wil de Europese wetgever een helder, afgebakend en grensoverschrijdend kader bieden voor deze bijzondere categorie van werken1. 3. De richtlijn is belangrijk voor de instellingen uit culturele sectoren die de poorten zo zien opengaan voor de digitalisatie en de digitale ontsluiting van de werken die zich in hun collecties bevinden en anderzijds voor de rechthebbenden die worden beschermd door de mechanismen van een zorgvuldig zoektocht en de voorrang van het auteursrecht en de naburige rechten wanneer ze zich kenbaar maken en verzetten tegen het gebruik van hun werk. 4. In deze masterproef ga ik eerst bespreken wat nu juist moet worden verstaan onder een verweesd werk. Verder ga ik dieper in over het waarom en hoe deze werken nu juist een probleem vormen in het auteursrecht. Daarna ga ik de verschillende Europese initiatieven bespreken die de Europese Commissie heeft ondernomen om de omvang van het probleem te onderzoeken en het probleem aan te pakken. Hierna is het de beurt om te kijken naar wat België heeft gedaan aan het probleem met daarna hoe andere Europese landen het probleem hebben proberen oplossen. Nadien bespreek ik kort het richtlijnvoorstel verweesde werken waar ik de verschillen zal blootleggen met de definitieve richtlijn. Daarna zal ik de richtlijn verweesde werken volledig bespreken. Als voorlaatste bekijk ik hoe de richtlijn zal worden omgezet of omgezet is in de verschillende lidstaten van de Europese Unie en als laatste ga ik eventjes in op de enkele preventieve maatregelen.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1

E. WERKERS, “Verweesde werken, klaar voor adoptie – De Europese richtlijn verweesde werken geanalyseerd”, AM 2013, afl. 5, 320 (hierna: E. WERKERS, Verweesde werken).

!

9!

!

10!

II.

Wat zijn verweesde werken.

§1. Definitie 5. In de rechtsleer zijn er verschillende definities terug te vinden maar uiteindelijk komen ze allemaal op hetzelfde neer. Een verweesd werk kan worden gedefinieerd als volgt: “Verweesde werken zijn werken die nog bescherming genieten van het auteursrecht, maar waarvan de rechthebbende ondanks redelijke inspanningen niet kan worden geïdentificeerd of gelokaliseerd door de persoon die van dit werk gebruik wil maken”2. Een verweesd werk kan daarom niet rechtmatig worden gebruikt aangezien de potentiële gebruikers immers de toestemming nodig heeft van de betrokken rechthebbende. Doordat dit niet mogelijk is ligt het werk als het ware opgesloten in het auteursrecht tot de auteursrechtelijke beschermingstermijn is verstreken. Ook is er hierdoor sprake van een marktfalen aangezien de potentiële gebruiker en de rechthebbende elkaar niet kunnen treffen omdat deze laatste onbekend is of niet te traceren is3. Er is immers zowel sprake van vraag als aanbod maar deze kunnen elkaar niet treffen door praktische problemen van onvindbaarheid. Degene met wie onderhandelt moet worden om een potentiële licentie te verkrijgen is niet in beeld en daarom is het praktisch onmogelijk om de toestemming te bemachtigen waardoor het werk niet kan worden gebruikt. 6. Als een potentiële gebruiker geen toestemming kan bemachtigen voor het gebruik van een verweesd werk kan hij voor twee opties kiezen. Als eerste kan hij ervoor kiezen om het werk te gebruiken met het risico van het plegen van een auteursrechtinbreuk. En als tweede om het werk niet te gebruiken4. Verweesde werken kunnen dus doorgaans niet op een rechtmatige wijze worden gebruikt. De onvindbaarheid van rechthebbenden staat een productief en verdienstelijk gebruik van het werk in de weg. Dit druist in tegen het algemeen belang, vooral wanneer een rechthebbende, indien hij wel gevonden zou zijn, zijn toestemming zou geven voor het voorgenomen gebruik5. Deze werken kunnen een grote culturele waarde hebben !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 2

J. DEENE, “Verweesde werken: naar een Europese Oplossing?“, Faro 2011, afl. 2, 22 (hierna: J. DEENE, Europese oplossing?); A. RINGNALDA, “De voorgestelde richtlijn verweesde werken: op naar een Europese Internetbibliotheek?”, IER 2011, afl. 6, 387 (hierna: A. RINGNALDA, Voorgestelde richtlijn verweesde werken). 3 S. VAN GOMPEL, “Unlocking the potential of pre – existing content: how to addres the issue of orphan works in Europe?”, ICC 2007, afl. 6, 671 (hierna: S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential); S. VAN GOMPEL, “Het richtlijnvoorstel verweesde werken. Een kritische beschouwing”, AMI 2011, afl. 6, 205 (hierna S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken). 4 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, 671; S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, 205. 5 B. HUGHENHOLTZ, M. VAN EECHOUD, S. VAN GOMPEL, L. GUIBAULT, N. HELBERGER, M. ROSSINI, L. STEIJGER, N. DUFFT en P. BOHN, ‘The recasting of copyright & related rights for the knowledge economy: final report, Amsterdam, Univeristy of Amsterdam, november 2006,162 (hierna: IVIR studie 2006); S. VAN GOMPEL en P. HUGENHOLTZ, “The orphan works problem: the copyright conundrum of digitizing large – schale audiovisual archives, and how to solve it”, The international journal of media and culture 2010, 63 (hierna: S. VAN GOMPEL en P. HUGENHOLTZ, The orphan work problem); S. VAN GOMPEL, “The orphan works chimera and how to defeat it: a view from across the atlantic”, Berkeley Technology Law Journal, 2013, afl. 3, 1348 (hierna: S. VAN GOMPEL, The orphan work chimera).

!

11!

en kunnen daarom van belang zijn voor verder onderzoek en onderwijs. Als deze niet kunnen worden gebruikt betekent dit een groot verlies voor de maatschappij. 7. Het maakt hierbij ook niet uit over welk type van auteursrechtelijk beschermd werk het gaat. Elk type van auteursrechtelijk beschermd werk kan een verweesd werk worden. Dit kan gaan van boeken, foto’s, afbeeldingen, liedjes en dergelijke6, maar er kan ook gedacht worden aan beeldhouwwerken, manuscripten, films en schilderijen. Het probleem doet zich het meest voor bij werken waar er geen vermelding van de rechthebbende terug te vinden is, oudere werken of werken die niet meer uitgegeven worden7. 8. De Berner conventie verbiedt dat auteursrecht wordt gelinkt aan registratieformaliteiten en om die reden bestaan er geen databanken met de gegevens van de auteursrechthebbenden. Dit is een groot verschil met andere intellectuele eigendomsrechten zoals merkenrecht en octrooienrecht welke allemaal dienen te worden geregistreerd alvorens de auteur er rechten kan op verkrijgen8. Deze registratie maakt het gemakkelijker om de rechthebbende te identificeren en te lokaliseren9 waardoor hier het probleem van verweesde werken praktisch onbestaand is. 9. Het belang om een oplossing te vinden voor het probleem van de verweesde werken is toegenomen door de nieuwe technologie op gebied van media en digitalisatie. Hierdoor is er momenteel een grote markt voor secundair gebruik van reeds bestaande werken. De digitale technologie die nu voorhanden is maakt het mogelijk om oudere werken opnieuw te gebruiken. Zo kunnen werken die vergeten waren opnieuw uitgebracht worden of gebruikt door digitale distributie kanalen10. 10. Ook moet er op worden gewezen dat een verweesd werk niet te vergelijken is met een anoniem of een pseudoniem werk. De maker van een werk kan altijd beslissen om zijn werk anoniem of onder een pseudoniem beschikbaar te stellen. In deze gevallen is het aan de uitgever om de maker te representeren. Een anoniem of een pseudoniem werk is enkel in die gevallen verweesd als men de rechthebbende niet zou kunnen identificeren of als men de uitgever niet zou kunnen traceren11.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 6

IVIR Studie 2006, 162. S. VAN GOMPEL, “Audiovisual archives and the inability to clear rights in orphan works”, IRIS plus Legal observations of the european audiovisual observation 2007, alf. 4, 3 (hierna S. VAN GOMPEL, Audiovisual archives). 8 Art. 5 lid 2 van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 1971 (hierna: Berner conventie). 9 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 672. 10 S. VAN GOMPEL, The orphan work problem, supra noot 5, 61; S. VAN GOMPEL, Audiovisuel archives, 3. 11 Commission staf working paper, “Impact assessment on the cross – border online acces tot oprhan works”, 24 mei 2001 Accompanying the document ‘proposal for a directive of the european parliament and of the council on certain permitted uses of orphan works”. COM(2011)289 final, 9 (Hierna Impact assessment verweesde werken). 7

!

12!

§2. Voorwaarden om van een verweesd werk te kunnen spreken. a. Een auteursrechtelijk beschermd werk. 11. Wat zijn nu de voorwaarden om van een verweesd werk te kunnen praten. Ten eerste kunnen we erop duiden dat het werk nog steeds bescherming moet genieten onder het auteursrecht. Er moet op het werk nog steeds auteursrechten of naburige rechten rusten12. In Europa is de duur van het beschermingsrecht geharmoniseerd en geplaatst op 70 jaar na overlijden voor de gehele Europese Unie13. Dit betekent dat de auteursrechtelijke bescherming wel ongeveer 120 jaar kan duren in het geval dat de auteur 25 jaar is en sterft op 75 jarige leeftijd.14 Voor de naburige rechten van uitvoerende artiesten is de duurtijd 50 jaar na de geleverde prestaties of publicatie ervan. Voor de naburige rechten van de producenten is het 50 jaar na de eerste vastlegging of publicatie ervan. 12. De auteur heeft normaal gezien een monopolie op het gebruik van het werk dat hij gecreëerd heeft. Deze monopolie is echter niet absoluut15. Als het werk het voorwerp uitmaakt van een exceptie of vermindering zoals deze opgesomd in artikel 5, §2 van de richtlijn 2001/2916, zal degene die het werk wil gebruiken worden vrijgesteld van het vragen van een toestemming aan de rechthebbende. De gebruiker kan dit enkel doen als hij voldoet aan de voorwaarden van de desbetreffende uitzondering. Ook zal de gebruiker geen toestemming moeten vragen aan de rechthebbende wanneer de duurtijd van de auteursrechtelijke bescherming is verstreken en het werk dan tot het publiek domein behoort17. 13. De duurtijd van het auteursrecht stopt 70 of 50 jaar na het overlijden, afhangend onder welke categorie van rechten het komt te vallen. Om de precieze datum te kunnen weten voor het eindigen van het auteursrecht moet je dus weten wanneer de auteur is overleden en hem identificeren. Wanneer dit onbekend is maakt het de zoektocht nog moeilijker voor degene die het werk zou willen gebruiken18. Daarom dat er veel organisaties werken met een cut - off datum. Al de werken voor deze cut – off datum worden beschouwd als werken die niet meer beschermd zijn door het auteursrecht of de naburige rechten19. Zo hanteert de universiteitsbibliotheek van !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 12

R. KERREMANS en E. WERKERS, “Verweesde werken, wie bevrijdt hen uit het auteursrecht?”, AMI 2009, afl. 1- 2, 40 (hierna: R. KERREMANS en WERKERS, Verweesde werken). 13 Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij ( hierna: Richtlijn informatiemaatschappij); Artikel 2 Auteurswet (hierna: AW). 14 de T. LUEDER,“The ‘oprhan work challenge”, 18 jaarlijkse intellectuele eigendomsrechten en policy conferentie 2010, Fordham intellectual property law institute, 4 (hierna: T. LUEDER, the orphan work challenge). 15 A.RINGNALDA, “National and international dimensions of copyright law in the internet age. Harmonizing exemptions: the case of orphan works”, ERPL 2009, afl. 5, 897 (hierna: A. RINGNALDA, The case of orphan works). 16 Artikel 6, §2 Richtlijn informatiemaatschappij, supra noot 13. 17 S. HALLEMANS, “Analyse de la propositon de directive sur certaines utilisations des oeuvres orphelines- “Des oeuvres plus si orphelines?””, RDTI 2011, afl. 45, 98 (Hierna S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines). 18 S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines, 98. 19 S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines, 98.

!

13!

Gent, Boekentoren, het jaar van 1868 als cut – off datum. Deze datum is gebaseerd op de hypothese dat een auteur een werk heeft gecreëerd op 20- jarige leeftijd en 90 jaar oud is geworden20. b. De onvindbaarheid van de rechthebbende. 14. De andere voorwaarde waar moet worden aan voldaan is dat het moet gaan om een werk waarvan de rechthebbende niet kan worden geïdentificeerd of kan worden opgespoord. Er kan hier een onderscheid worden gemaakt in abstracto tussen situaties waarin de rechthebbende bekend is, maar niet gevonden kan worden, of de situatie waarin de rechthebbende totaal onbekend is. In beide gevallen zijn het verweesde werken aangezien men de rechthebbende niet kan vinden om de vereiste toestemming te verkrijgen21. 15. Als er meerdere rechthebbende zijn en men maar enkele hiervan niet kan identificeren of opsporen, is er geen sprake meer van een verweesd werk. Er is sprake van een verweesd werk als alle personen die rechten bezitten op het werk niet geïdentificeerd of gelokaliseerd kunnen worden22. Ook is er geen sprake van een verweesd werk als men de rechthebbende wel heeft kunnen identificeren of opsporen maar van deze de vereiste toestemming niet heeft kunnen verkrijgen. De richtlijn verweesde werken heeft wel enkele aanpassingen gemaakt omtrent de situatie als er meerdere rechthebbenden zijn. Dit zal hieronder verder worden besproken

§3. Het gebruik van verweesde werken. ! 16. Vooraleer een werk kan worden gebruikt moet er de toestemming worden bekomen van de rechthebbende. Als deze toestemming niet kan worden verkregen dan kan de gebruiker het werk niet legaal exploiteren en loopt hij het risico indien hij het werk toch gebruikt om blootgesteld te worden aan burgerrechtelijke of strafrechtelijke inbreukprocedures. Maar het is niet omdat een werk verweesd is, dat het niet gebruikt zou kunnen worden. 17. In twee gevallen kan een gebruiker toch het werk exploiteren. Een potentiële gebruiker kan het werk toch gebruiken als het gebruik dat hij voor ogen heeft niet conflicteert met acties die vallen onder het auteursrecht. 18. Verder kan een verweesd werk ook worden gebruikt als het gebruik onder een van de uitzonderingen valt die beschrevenen zijn in de richtlijn 2001/29 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (hierna: richtlijn informatiemaatschappij). Deze richtlijn !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 20

R. KERREMANS en WERKERS, Verweesde werken, supra noot 12, 41. M. ELFERINK en A. RINGNALDA, Digitale ontsluiting van historische archieven en verweesde werken: een interventarisatie, Utrecht, Ministerie van Justitie/WODC, 2008, 22 (hierna: M. ELFERINK en A. RINGNALDA, Digitale ontsluiting). 22 M. JANSSENS, Op zoek naar een adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, IRDI 2009, 11 (hierna: M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht); R. KERREMANS en WERKERS, Verweesde werken, 42. 21

!

14!

heeft enkele uitzonderingen in het leven geroepen die de lidstaten kunnen omzetten in hun nationaal recht. Als een gebruiker zich op een van deze excepties kan beroepen dan kan hij het werk ook gebruiken zonder de voorafgaande toestemming te bekomen van de rechthebbende. Een van de uitzonderingen die gebruikt kan worden ligt vervat in artikel 5, lid 2, c van de richtlijn 2001/29. Deze uitzondering voorziet in een uitzondering ten voordele van archieven, publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen of musea om reproducties te maken voor niet – commerciële doeleinden. Nationale culturele instellingen kunnen zich enkel beroepen op deze regel als hun lidstaat dit in de eigen nationale wetgeving heeft omgezet. Ook kan de uitzondering enkel worden ingeroepen om reproducties te maken als het nodig is voor het behoud of de restauratie van het werk, dat in hun collecties vervat ligt. De instellingen moeten hiervoor dan niet de toestemming krijgen van de rechthebbende23.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 23

!

S. VAN GOMPEL, Audiovisual archives, supra noot 7, 2.

15!

!

16!

III.

Het probleem van verweesde werken.

§1. Het Juridisch probleem. 19. Elke intellectuele creatie die wordt gegoten in een vorm die gekenmerkt wordt door een eigen, oorspronkelijk karakter en met een persoonlijke stempel van de maker, geniet bescherming onder het auteursrecht24. Dit heeft tot gevolg dat het exclusieve gebruiksrecht over het werk alleen toebehoort aan de rechthebbende. Wil iemand anders gebruik maken van zijn werk zal de rechthebbende zijn toestemming moeten verlenen, al dan niet tegen betaling. Auteursrechtelijke bescherming ontstaat automatisch met de schepping van het werk zonder dat er een registratie of andere formaliteiten moeten worden verricht. Het exclusieve recht van de auteur omvat het reproductierecht25 en het openbaar maken26. De auteur heeft hier een monopolierecht op27. Wanneer iemand het werk wil gebruiken om dit online ter beschikking te stellen, wat het geval is bij digitalisering van een werk, moeten de gebruiker beide handelingen verrichten. In eerste plaats moet het werk worden gedigitaliseerd, welke wordt aanzien als een reproductie van het werk. Daarna zal de reproductie online geplaatst worden zodat het beschikbaar is voor andere personen. Het werk wordt als het ware aan het publiek ter beschikking gesteld28. Voor beide handelingen die de gebruiker moet stellen, moet hij de toestemming verkrijgen. Hij moet zowel toestemming krijgen om het werk te reproduceren als het werk online beschikbaar te stellen29. 20. Het verschil bij het online ter beschikbaar stellen en het fysiek ter beschikbaar stellen ligt in het feit dat een fysiek exemplaar van een werk door de rechthebbende zelf in het verkeer is gebracht. Daardoor is voor de rechthebbende zijn recht uitgeput aangezien hij geen verdere controle meer heeft over het fysieke exemplaar. Dit mag zonder verdere toestemming verhandeld worden of gebruikt zolang er geen nieuwe auteursrechtelijke handelingen verricht worden. Vanwege die uitputting mag de bibliotheek het werk zonder toestemming aan het publiek ter beschikking stellen door het in een open instelling te plaatsen. Maar deze uitputting geldt niet voor het digitale gebruik van een werk. Een bibliotheek mag werken niet in digitale vorm uitlenen, men heeft hiervoor nog altijd de toestemming nodig van de rechthebbende vooraleer de bibliotheek die handeling mag verrichten30. 21. Naast deze vermogensrechten die gerespecteerd moeten worden, heeft de auteur ook morele rechten. Het zijn rechten die de auteur krijgt omdat een intellectuele creatie persoonlijk is en niet alleen door louter economische rechten kan beschermd worden. Bij morele rechten gaat het over het recht om te beslissen of een !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 24

Artikel 1 § 1 AW. Artikel 1 §1, lid 1 AW. 26 Artikel 1 § lid 4 AW. 27 A. RINGNALDA, The case of orphan works, supra noot 15, 897. 28 A. RINGNALDA, “Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken: een overzicht van de problematiek en mogelijke oplossingen”, Documentatie van cultureel erfgoed in Juridisch perspectief 2010, 48 (hierna: A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken). 29 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 670. 30 A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, 48 – 49. 25

!

17!

werk al dan niet openbaar gemaakt mag worden , namelijk het divulgatierecht, het recht op een naamsvermelding en het recht op integriteit31. 22. Maar de bescherming die de rechthebbende geniet onder het auteursrecht is niet absoluut. Er zijn in de wet een aantal uitzonderingen ingevoerd opdat er geen al te grote belemmering zou ontstaan voor de informatievrijheid. De Europese richtlijn informatiemaatschappij32 heeft een lijst van 20 mogelijke uitzonderingen opgesomd. De lidstaten moeten slechts 1 uitzondering verplicht omzetten, de overige uitzonderingen zijn facultatief en kunnen al dan niet door de lidstaten worden omgezet. De lidstaten mogen echter geen andere uitzonderingen in hun eigen recht invoegen, dan deze beschreven in deze Europese richtlijn33. 23. Enkel de uitzonderingen die uitdrukkelijk vermeld zijn in de Belgische Auteurswet kunnen ingeroepen worden door de gebruikers zonder dat men eerst voorafgaandelijk een toestemming moet bekomen van de rechthebbenden. Het gaat hier dan om één van de uitzonderingen die uit de lijst van de Europese richtlijn komen. Als je een bepaalde handeling niet kan terug vinden in de lijst van uitzonderingen dan betekent dit dat het exclusieve recht van de rechthebbende van toepassing is en men de uitdrukkelijke toestemming nodig heeft vooraleer het werk kan worden gebruikt. 24. Een andere beperking aan het auteursrecht is zoals ik hierboven reeds heb vermeld, dat de duurtijd beperkt is tot 70 jaar na de dood van de auteur. Na het verlopen van de auteursrechtelijke bescherming mag het werk vrij worden gebruikt en behoort het tot het publiek domein. Voor deze werken moet er dan geen toestemming meer worden bekomen. 25. Het probleem inzake verweesde werken bij de wens om aan massadigitalisering te doen, is hier dus duidelijk. Voor digitalisering en opname in een online collectie is de toestemming van de rechthebbende vereist, en als deze onvindbaar is, moeten digitalisering en openbaarmaking achterwege blijven. Er is geen wettelijke uitzondering die toelaat om bibliotheken, musea en archieven zonder toestemming van de rechthebbende, hun collectie digitaal aan te bieden. Verder is het grote probleem ook bij de massadigitalisering dat wanneer een instelling of gebruiker een werk online plaatst het eigenlijk elk auteursrecht van elk land waar het werk beschikbaar is moet gehoorzamen34.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 31

Artikel 1 § 2 AW. Richtlijn informatiemaatschappij, supra noot 13. 33 D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, , Handboek auteursrecht, Gent , Academia press, 2011, 41 – 142 (hierna: D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek auteursrecht). 34 A. RINGNALDA, The case of orphan works, supra noot 15, 897. 32

!

18!

§2. De onderliggende problemen bij het ontstaan en in stand houden van een verweesd werk. 26. Het verschijnsel inzake de verweesde werken is zeker geen nieuw probleem maar komt nu meer op de voorgrond te staan door de wens van de Europese Commissie om alle werken met een culturele waarde te digitaliseren en online beschikbaar te stellen voor het grote publiek. De oorzaken die aan de basis liggen van het probleem zijn van alle aar. 27. Zo bestaat er geen registratiesysteem waar de rechthebbende hun gegevens moeten ingeven waar de informatie van de auteur of eigenaar van een werk te vinden is35. Doordat dit niet bestaat is het dus moeilijker om een rechthebbende op te sporen. Dit wordt dan ook nog is verder bemoeilijkt zoals doordat er meerdere rechthebbende zijn die aanspraken kunnen hebben op een werk. Verder is er ook nog de onzekerheid omtrent wanneer de beschermingsduur van het auteursrecht stopt36. 28. Het probleem kan worden herleid tot vijf verschillende oorzaken van het problemen die een potentiële gebruiker kan tegenkomen in zijn zoektocht naar de rechthebbende en zijn zoektocht verder kunnen hinderen. Het gaat erover dat er geen eenvormige definitie te vinden is, er is geen registratieverplichting voor de rechthebbenden, er heerst grote rechtsonzekerheid, de lange en dure zoektocht naar de rechthebbende en als laatste de subjectiviteit van de gebruiker. a. Geen eenvormige definitie. 29. Een probleem dat zich voordoet bij het maken van uitspraken over het aantal verweesde werken is dat er geen objectieve en uniforme definitie van een verweesd werk is terug te vinden. Want van wanneer kan een werk de status verwerven van een verweesd werk? De wet heeft lang geen aanknopingspunten geboden tot aan de richtlijn verweesde werken. Het probleem deed zich vooral voor in de praktijk waar het in de eerste plaats de gebruikers zelf zijn die invulling geven aan het begrip37. 30. Er zijn verschillende definities terug te vinden in de literatuur en in de rechtstelsels. Maar deze definities zijn niet altijd eenduidig. Zo is er veel onduidelijkheid over wat een verweesd werk kan zijn, moet het gaan over een gepubliceerd of een niet – gepubliceerd werk. In India bijvoorbeeld is er een regeling voor verweesde werken van kracht die zich enkel richt tot ongepubliceerd materiaal. In de VS gaat het zowel over gepubliceerd als niet – gepubliceerd materiaal. In Engeland was er ook een wetsvoorstel dat zich richt op beide werken. In canada echter gaat het enkel over de werken die gepubliceerd zijn. Zo zie je dat er geen eenvormigheid bestaat tussen de verschillende rechtstelsels38.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 35

T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, 5. M. ELFERINK en A. RINGNALDA, Digitale ontsluiting, supra noot 30, 26. 37 A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 51. 38 M. ELFERINK , “Digitale ontsluiting van cultureel erfgoed en de problematiek van ‘verweesde werken”, BIE 2008 (hierna: M. ELFERINK, Digitale ontsluiting). 36

!

19!

31. Maar niet alleen over het begrip verweesde werken is er geen eenvormige definitie, ook is er geen definitie over wat nu een zorgvuldig onderzoek moet inhouden. In verschillende lidstaten wordt het gebruik van een verweesd werk gekoppeld aan een voorafgaand zorgvuldig onderzoek. De draagwijdte echter van wat dit onderzoek moet inhouden verschilt in de verschillende rechtenstelsels39. Wanneer heeft een gebruiker genoeg inspanningen geleverd om een rechthebbende te vinden om te spreken van een verweesd werk40. 34. Om het probleem te kunnen verhelpen moet er eerst zowel een eenvormige en objectieve definitie hebben over het begrip verweesd werk als wat er moet worden verstaan onder een zorgvuldig onderzoek. Er zal eerst duidelijkheid moeten komen over de inhoud van een verweesd werk. Verder moet men dan ook de zoekstappen oplijsten welke een gebruiker moet ondernemen voor men over een verweesd werk kan spreken en men het werk eventueel zou kunnen gebruiken41. Een definitie zal rekening moeten houden met de spanning tussen de belangen van toegang tot informatie en het belang van bescherming van het auteursrecht op verweesde werken, een hoge drempel betekent hogere kosten van een zoektocht. Een lage drempel zal ertoe leiden dat een werk vlug de status van verweesd zal krijgen42. b. Geen registratieverplichting voor de auteur/rechthebbenden. 35. Een werk word verweesd als de rechthebbende niet kan worden geïdentificeerd of gelokaliseerd. De reden hiervoor is dat de informatie over de identiteit van de rechthebbende niet voorhanden is voor degene die het werk wilt gebruiken of de informatie niet up – to date is. Er bestaat momenteel geen registratieverplichting voor de maker van een werk of degene die er auteursrechtelijke bescherming op krijgt. Er moet in het auteursrecht geen formaliteiten worden verricht voor men bescherming kan genieten, een rechthebbende krijgt bescherming vanaf de creatie van het werk. 36. Zoals ik hierboven al gezegd hebt, staat er in de Berner conventie dat je het genot en de uitoefening van de auteursrechtelijke rechten niet mag verbinden aan enige formaliteiten. Dus een lidstaat van deze conventie kan een maker van een werk niet verplichten om zich eerst te laten registeren voor men kan genieten van zijn rechten43. Voor andere intellectuele rechten is dit echter wel verplicht, we denken hierbij aan het octrooirecht, merkenrecht en tekeningen en modellenrecht. De Berner conventie was een initiatief door een groep van artiesten en schrijvers die een internationale auteursrechten bescherming beoogde44. 37. Zolang de auteur van een werk zich nergens moet registreren of al zijn gegevens bekend moet maken zal het probleem van de verweesde werken blijven bestaan.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 39

A. RINGNALDA, Voorgestelde richtlijn verweesde werken, supra noot 2, 387- 393. A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 51. 41 A.RINGNALDA, Voorgestelde richtlijn verweesde werken, supra noot 2387- 393. 42 A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 52. 43 Artikel 5. Berner conventie; E. ROSATI, “The orphan works directive, or throwing a stone and hiding the hand”, JIPLP 2013, afl. 4, 303 (hierna: E. ROSATI, the orphan works directive). 44 A. RINGNALDA, The case of orphan works , supra noot 15, 900-901. 40

!

20!

Zonder de juiste gegevens kan je moeilijk de rechthebbende van een werk identificeren of lokaliseren45. 38. Echter in Europa kunnen we erop wijzen dat er gewerkt wordt aan de ARROW Databank, waarvan het doel is dat de gegevens over de rechthebbenden en over de verweesde werken wordt opgeslagen. ARROW is een consortium van Europese nationale bibliotheken, uitgevers en collectieve management organisaties en schrijvers welke is opgestart in november 2008 voor een periode van 30 maanden. Het is een identificatiesysteem voor de rechthebbende van een werk om zo de status van een werk te kunnen weten46. Straks vertel ik hier meer over. c. Rechtsonzekerheid voor de potentiële gebruiker. 39. Het probleem van verweesde werken laat zich omschrijven als een praktisch probleem van onvindbaarheid van rechthebbenden. Dit brengt een situatie van rechtsonzekerheid teweeg voor de culturele instellingen of de personen die het werk willen gebruiken. Om een werk te kunnen gebruiken heeft men immers de toestemming nodig van alle rechtshebbende om er zeker van zijn dat zij later niet burgerrechtelijk of strafrechtelijk aansprakelijk zouden worden gesteld voor het gebruik van het werk. Zonder de toestemming zou men in principe het werk niet mogen gebruiken en indien men dit toch doet, is er altijd de kans dat men aansprakelijk zou worden gesteld eens de rechthebbende opduikt. 40. Ook heerst er een onzekerheid over de juiste duurtijd van de bescherming van het auteursrecht en wanneer deze nu juist stopt met te bestaan. Er is onzekerheid of het werk nog onder het auteursrecht valt of niet. Als de rechthebbende onvindbaar is heb je weinig zekerheid over wanneer deze nu juist overleden is. Zonder dat je de datum van overlijden hebt, kan je niet uitrekenen hoelang het werk nog bescherming geniet onder het auteursrecht. Dit is één van de reden waarom veel erfgoedinstellingen veiligheidsmarges inbouwen alvorens ervan uit te gaan of werken rechtenvrij zouden kunnen zijn47. 41. Het probleem van de verweesde werken brengt dus vooral rechtsonzekerheid mee voor degene die het werk zou willen gebruiken. Er heerst rechtsonzekerheid over de duurtijd en rechtsonzekerheid of men het werk kan gebruiken. d. Zoektocht naar de auteur/rechthebbenden. 42. De zoektocht naar de rechthebbenden kan een werk van lange adem zijn en een dure aangelegenheid. Op een werk kan er informatie beschikbaar zijn over de originele rechthebbende, maar deze kan nog altijd niet up-to-date zijn doordat de rechthebbende zijn rechten heeft overgedragen of is gestorven48. Er zijn momenteel ook geen registers waarin de rechthebbende zich verplicht moeten registreren,

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 45

T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, 5. T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, 6. 47 R. KERREMANS en E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 12, 41. 48 T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, 5. 46

!

21!

doordat er een verbod op ligt49. Bij een zoektocht zal er dus moeten worden gekeken naar de vele verschillende informatiebronnen die voorhanden zijn. Echter in vele gevallen is het vrijwel onmogelijk om aan te tonen wie de rechthebbende is. Er kunnen complicaties optreden en zo kan de zoektocht een kostbare en ingewikkelde kwestie worden voor de potentiële gebruiker. 43. Er zijn vele redenen waarom de rechthebbende van een verweesd werk niet kan worden geïdentificeerd of gelokaliseerd. Het eerste probleem waarmee een gebruiker kan worden geconfronteerd is dat er geen of te weinig informatie voorhanden. We kunnen hierbij denken dat het werk zelf onvoldoende informatie bevat over de identiteit van zijn maker of de rechthebbende niet langer kan worden teruggevonden op het adres die vermeldt staat en er ook geen nieuw adres terug te vinden is. 44. Een andere reden die het vinden van de rechthebbende verder kan hinderen is dat de rechthebbende en de auteur niet altijd dezelfde persoon is. Soms bepaalt de wet automatisch dat een andere persoon rechthebbende is zoals de opdrachtgever of de werknemer50. Een auteur kan zijn rechten ook overdragen door middel van een contract51. 45. We kunnen ook denken aan de situaties waar er verschillende personen rechten hebben op eenzelfde werk. Deze situatie komt voor wanneer er een veelvoud aan auteurs zijn en waar het auteursrecht zegt dat elk van deze auteurs rechten hebben op het werk. Dit kan ook het resultaat zijn van nieuwe lagen van bescherming die bovenop de bestaande rechten bijkomen52. Als voorbeeld kunnen we het maken van een film nemen. Deze bestaat uit een veelvoud van werken met elk hun eigen auteursrechtelijke bescherming. Zo is er een scenario, beeldmateriaal, de muziek en zo verder. De rechten die op deze delen berusten kunnen liggen bij verschillende personen. Ook de inbreng van de uitvoerende artiesten zijn beschermd, niet door het auteursrecht maar wel door de naburige rechten. Ook van de houders van naburige rechten moet er toestemming worden gevraagd voor het gebruik. In praktijk echter worden bij commerciële producties de rechten overigens vaak overgedragen aan de productiemaatschappij die dan als aanspreekpunt geldt voor het verkrijgen van de toestemming53. Het feit van veelvuldige rechthebbende kan ook het resultaat zijn van nieuwe lagen van bescherming die bovenop de bestaande rechten komen zoals bij vertalingen, adaptaties en dergelijke. Met elke creatie van een nieuw werk welke is gebaseerd op een reeds bestaand, ontstaan er nieuwe auteursrechten op het werk54. Als er sprake is van meerdere rechthebbende op hetzelfde werk vereist de nationale wetgeving meestal dat van elk van deze rechthebbende de toestemming moet worden bekomen om het werk rechtsgeldig te kunnen gebruiken. Elk van deze !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 49

Art. 5, lid 2 van de Berner Conventie verbiedt zulke registratie. Deze conventie is geïncorporeerd bij het TRIPS verdrag in artikel 9. Dus alle WTO lidstaten zijn ook gebonden door dit verbod. 51

Artikel 3 §1 AW; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 673; A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 53. 52 M. VAN EECHOUD, P. HUGENHOLTZ, L. GUIBAULT, S. VAN GOMPEL en N. HELBERGER, Harmonizing European copyright law: the challenges of better law making, Alphen aan den Rijn, Kluwer law International, 2009, 269 (hierna: M. VAN EECHOUD, et al, Harmonizing European copyright law). 53 A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 52. 54 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 674.

!

22!

rechthebbenden kan er echter voor kiezen om zijn toestemming toch niet te verlenen om zo het gebruik van het werk tegen te houden55. 46. Het probleem wordt nog ingewikkelder in gevallen waarin de auteurs of de oorspronkelijke rechthebbenden overleden zijn. De auteursrechtelijk bescherming stopt niet bij het overlijden maar loopt nog 70 jaar verder voor het auteursrecht en voor de naburige rechten 50 jaar. De rechten worden dan aan de erfgenamen doorgegeven. Als hierover in het testament niets wordt bepaald dan wordt het auteursrecht in gedeelde eigendom gegeven aan alle erfgenamen. Deze beschikken dan gezamenlijk over de rechten maar dit betekent wel dat er toestemming moet worden bekomen van alle erfgenamen. De erfgenamen moeten elk apart hun toestemming verlenen voor het gebruik van het werk56. Het opsporen van de erfgenamen is nog problematischer dan het vinden van de oorspronkelijke rechthebbenden. 47. Zoals ik hierboven reeds heb gezegd kan de rechthebbende ook afspraken maken en contracten sluiten omtrent zijn rechten. Bij werken die commercieel geëxploiteerd worden maakt de uitgever vaak afspraken met de auteur omtrent zijn rechten. Soms houden die afspraken in dat de rechthebbende de rechten zelf zal behouden maar een licentie zal worden verleent aan de uitgever om het werk commercieel te kunnen exploiteren. Echter kan de auteur zijn rechten ook volledig overdragen aan de uitgever. Als hij dit doet dan wordt de uitgever de rechthebbende en verliest de auteur zijn rechten. Het kan hier gaan over een algemene overdracht van zijn rechten maar de rechthebbende kan er ook voor kiezen om maar een deel over te dragen. De auteursvermelding bij een werk kan dus niet altijd de doorslag geven om de rechthebbende te zoeken. Als je op zoek bent naar de rechthebbende kan dit dus ook vereisen dat je dergelijke overdrachten moet nagaan en onderzoeken om de uiteindelijke rechthebbende te kunnen identificeren of lokaliseren57. 48. Een ander probleem die kan optreden is natuurlijk het feit dat niet elk werk een aanwijzing bevat over de maker. Dit is vaak het probleem bij anonieme werken omdat hier de auteur het werk openbaar maakt zonder zijn naam te vermelden. Maar ook bij foto’s is dit een groot probleem omdat deze vaak geen enkele identificatie van de maker voorzien. Dit wordt verder bemoeilijkt door het verbod op registratieformaliteiten van de Berner conventie. Buiten voor de nationale situaties, is het verboden om verplichte registratiesystemen op te zetten of te verwachten dat er een copyright notice wordt aangebracht welke de informatie bevat van de identiteit van de rechthebbende, de duurtijd van het auteursrecht en waar hij te vinden is58.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 55

S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 674; S. VAN GOMPEL, Audiovisual archives, supra noot 7, 3. 56 56 A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 54 - 55; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 674; M. ELFERINK en A. RINGNALDA, Digitale ontsluiting, supra noot 20, 26. 57 A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 55. 57 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 673. 58 M. VAN EECHOUD, et al, Harmonizing European copyright law, supra noot 52, 274; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 672; S. VAN GOMPEL en P. HUGENHOLTZ, The oprhan work problem, supra noot 5, 64.

!

23!

49. Er zijn dus vele oorzaken waardoor men de rechthebbende niet kan vinden. Het zoeken ernaar omvat dus eigenlijk twee stappen. Eerst moet je de rechthebbenden kunnen identificeren en daarna moet je deze kunnen lokaliseren59. Bij beide stappen kunnen er dus zaken misgaan en daarom is het vaststellen van een rechthebbende soms een zeer complexe aangelegenheid. Wat hierboven beschreven is, geldt voor het zoeken van één werk. Dit betekent dat in de massadigitalisering projecten er voor al de werken een onderzoek naar de rechthebbende moet worden ingesteld om de vereiste toestemming te verkrijgen. De kosten voor zo’n project zijn niet te omzien. Daarom vragen veel instellingen dat er een algemene oplossing zou komen voor de werken uit hun collecte te kunnen digitaliseren. 50. Het JISC heeft in zijn ‘in from the cold’ studie gezegd dat het gemiddeld een halve dag kost voor een instelling om de rechthebbende van een enkel werk op te speuren. Als dit zou moeten gebeuren voor al de verweesde werken in een collectie van een instelling, is dit zowel op vlak van tijd als van geld een dure aangelegenheid60. In de verschillende gevallen die hierboven zijn beschreven kan het zoeken naar de rechthebbende nog langer duren, zeker als hij niet gevonden kan worden. e. Subjectiviteit van de potentiële gebruiker. 51. Het verweesd zijn van een werk is geen statistisch gegeven. De onvindbaarheid van de rechthebbende is geen objectief gegeven, maar verschilt gebruiker tot gebruiker. Zo kan het dus zijn dat de potentiële gebruiker over informatie beschikt over de rechthebbende die voor anderen niet toegankelijk zijn. Bovendien verandert de kwalificatie van een werk als verweesd ook met de tijd aangezien auteursrechten kunnen worden overgedragen en informatie daaromtrent zoek raakt61. 52. Het zal dus afhankelijk zijn van gebruiker tot gebruiker of er kan worden gesproken over een verweesd werk. Alles hangt af over hoe de gebruiker de onvindbaarheid en de slaagkans inschat. Als de transactiekosten te hoog zijn bestaat het risico dat een gebruiker een werk in de praktijk als verweesd zal aanschouwen62. Deze afweging zal verschillen van de persoon die het werk wil gebruiken. De ene potentiële gebruiker zal meer werk willen verrichten om de rechthebbende op te sporen dan een andere potentiële gebruiker. 53. Een aantal landen hebben al wetgeving uitgewerkt om het probleem van subjectiviteit aan te pakken doormiddel van een zorgvuldig onderzoek in te voeren. Deze wetgeving dateert van voor de richtlijn verweesde werken. In deze wetgeving volstaat het niet zomaar om een werk als verweesd aan te duiden. De wetgeving introduceert nu een soort van objectivering door op te leggen wat de gebruiker moet hebben onderzocht voor men kan spreken van een verweesd werk. Hoewel de formulering in deze verschillende landen anders zijn, verwachten ze overal dat de gebruiker eerst een grondige zoektocht heeft verricht voor hij gebruik maakt van het !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 59

A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 55. T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, 3; JISC, In from the cold: an assessment of the scope of ‘orphan works’ and its impact on the delivery of services to the public, Cambridge, Collections trust april 2009, 21(hierna: JISC, In from the cold). 61 M. ELFERINK en A. RINGNALDA, Digitale ontsluiting, supra noot 20, 22 – 23. 62 A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 52. 60

!

24!

werk63. Er wordt hier gesproken over een grondige zoektocht maar dit is echter nog altijd een open norm in de meeste lidstaten. In de meeste lidstaten zegt de gemaakte wetgeving niet wat er moet worden verstaan onder een grondige zoektocht en welke stappen er moeten worden ondernomen door de gebruiker vooraleer deze kan spreken over een verweesd werk. 54. Om het probleem van subjectiviteit aan te pakken is er dus duidelijke wetgeving nodig die de gebruikers verplicht om bepaalde zoekstappen te ondernemen en die zegt welke bronnen men moet hebben geraadpleegd alvorens de gebruiker er van kan uitgaan dat het werk verweesd is. !

§3. Omvang van het probleem. 55. In het kader van het digitaliseren kampen vooral musea, archieven en (erfgoed)bibliotheken met de problematiek rond de verweesde werken. Voor grootschalige digitaliseringprojecten is het klaren van de auteursrechten essentieel om niet aansprakelijk te kunnen worden gesteld door de rechthebbende. De bibliotheken en archieven in Europa bevatten miljoenen boeken, documenten, manuscripten en ander materiaal. Een toenemend aantal studies wijzen uit dat de hoeveelheid verweesde werken in Europa niet gering zijn. De Europese bibliotheken schatten dat een substantieel aantal van hun archieven verweesd zou zijn, namelijk ongeveer drie miljoen boeken en tussen de 129 000 en 225 00 cinematografische werken zou verweesd zijn64. 56. Het is moeilijk om een exact nummer te kleven op de omvang van het probleem. Een van de problemen die er komen bij kijken tijdens het uitspreken over de omvang van het probleem, is dat er geen objectieve en uniforme definitie bestaat over wat kan worden beschouwd als een verweesd werk. Er bestaat geen gestandaardiseerde methode dat de bibliotheken, archieven en musea kunnen gebruiken om vast te stellen wanneer men kan spreken van een verweesd werk65. Ook varieert de omvang van het probleem naargelang de soort van werken wat de schattingen over het aantal verweesde werken nog verder bemoeilijkt66. 57. In 2010 werd een er een studie bevolen door de Europese commissie over het probleem van verweesde werken67. In dit onderzoek heeft de onderzoeker de resultaten samengevat over een onderzoek dat er al in 2009 gepleegd was naar het probleem van de verweesde werken in de verschillende sectoren van het auteursrecht. Men heeft hiervoor gekeken naar de digitalisatieprojecten welke aan de gang waren in de verschillende lidstaten. De bevindingen zijn gecategoriseerd op basis van de sector. Hier wordt er ook duidelijk gezegd dat het een groot probleem is dat er geen eenduidige Europese definitie bestaat van wat moet worden verstaan onder een verweesd werk. Dit is een grote hinderpaal voor de onderzoeker omdat !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 63

A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 52. S. VAN GOMPEL, The orphan works chimera, supra noot 5, 1354. 65 Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 11; T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, 2. 66 T. LUEDER., The orphan work challenge, supra noot 14, 2. 67 A. VUOPALA, Assessment of the orphan works issue and cost for rights clearance, Mei 2010, report prepared for the European commission,DG information society and media unit E4 acces to information, 4 (hierna: A. VUOPALA, Assessment of the orphan works issue). 64

!

25!

elke lidstaat een andere definitie hanteert en zo tot andere conclusies komen68. Daarom is het onderzoek ook gebeurd per sector en niet per land omdat de juridische status in alle lidstaten te verschillend is. Om die reden is het ook moeilijk om een exact nummer te plaatsen voor het probleem in de gehele Europese Unie69. Dit laatste is ook een van de redenen dat de Europese Commissie vroeger had aangehaald om niet wetgevend op te treden. 58. De algemene conclusie van dit onderzoek was dat er een groot aantal verweesde werken zijn in de collecties van de verschillende culturele instituties in heel Europa maar men zegt er wel in dat er geen extensief onderzoek is gepleegd naar het probleem dus dat de bevindingen niet aanzien mogen worden als een volledige analyse van de situatie. De onderzoeker stipuleert dat het rapport is bedoeld als materiaal dat kan worden gebruikt voor een volledig en uitgebreid impact assessment over het probleem te maken. Er kan wel reeds worden gezegd dat op basis van de vergaarde informatie in het onderzoek het aantal verweesde werken een significant probleem uitmaakt voor de digitaliseringprojecten van de Europese Unie en er een hoog percentage van verweesde werken is en dit vooral in de categorieën van boeken, zeker bij de foto’s en de audiovisuele werken70. 59. In mei 2011 publiceerde de Europese Commissie een Impact assessment over het probleem van verweesde werken bij het richtlijnvoorstel over de verweesde werken waar men naging wat de omvang nu was van het probleem naargelang de inhoud van het eerder onderzoek dat er gepleegd was71. 60. In Engeland is er een onderzoek geweest door het JISC, een denktank in Engeland, die zegt in hun studie ‘in from the cold’ dat er ongeveer 13 tot 50 miljoen werken in Engeland verweesd zouden zijn van de onderzochte bibliotheken. Uit het onderzoek bleek dat ongeveer 87% van de onderzochte bibliotheken een probleem zou hebben met verweesde werken en verder dat het bij deze bibliotheken dan zou gaan over 5 tot 10% van de werken die in hun collecties terug te vinden zijn. Het JISC zegt verder ook dat het probleem het hoogst is in de archieven. Hiervan zou gemiddeld 21 tot 30% van de werken verweesd zijn72.. Maar andere studies schatten het aantal verweesde werken nog hoger. De British library schat dat ongeveer 40% van alle creatieve werken uit zijn gehele collectie (inclusief ongepubliceerd materiaal) verweesd zijn, dit gaat ongeveer over 150 miljoen kaarten, manuscripten, patenten, kranten, tekeningen, … 73. Verder schat men ook dat over een miljoen uren aan televisie programma’s van de BBC archieven niet kunnen gebruikt worden omdat men de rechthebbende niet kan vinden74.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 68

A. VUOPALA, Assessment of the orphan works issue, 16. A. VUOPALA, Assessment of the orphan works issue, 16 – 17. 70 A. VUOPALA, Assessment of the orphan works issue. 42. 71 Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 11. 72 E. SCHULZE, “Orphan works and other orphan material under national, regional and international law: Analysis, proposals and solutions”, EIPR 2012, afl. 5, 314 (hierna: E. SCHULZE, Orphan works); JISC, In from the cold, supra noot 60, 18. 73 Impact assessment verweesde werken, supra noot 11,11; T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, 2. 74 E. ROSATI, The orphan work directive, supra noot 43, 303. 69

!

26!

61. Uit het onderzoek dat in Engeland gebeurd is blijkt al dat het probleem reëel is en dat er wel degelijk onmiddellijke maatregelen genomen moeten worden vooraleer het probleem verder escaleert. Het gepubliceerd materiaal, welke vervat ligt in de archieven van de bibliotheken, musea en archieven, bevatten een groot aantal boeken, kranten, pamfletten en dergelijke. In 2001 was er al geschat dat het totaal aantal boeken dat in bibliotheken van Europa liggen ongeveer 2,5 biljoen was. En de meeste schattingen die gebeurd zijn in de Europese studies blijken dat 5 tot 10% van de werken die vervat liggen in de collecties verweesd zouden zijn. Dit kan zelf bij sommige archieven en bibliotheken groter zijn dan 50%. In Amerika tonen de studies ook aan dat ongeveer 20% van de boeken daar verweesd zijn75. 62. De percentages hierboven zijn dan nog enkel voor boeken. Voor foto’s en afbeeldingen ligt het probleem nog veel hoger. Sommige schattingen suggereren dat 90% van de foto’s in de collecties van de bibliotheken, archieven en musea verweesd zijn. En dat zelf in het geval een foto nog niet gepubliceerd is men maar van 1% van al deze foto’s of afbeeldingen weet wie de rechthebbende is76. 63. In het audiovisuele veld zou er volgens het onderzoek van de association des cinémathèques Européennes (ACE) ongeveer 50 000 werken verweesd zijn van de werken die men onderzocht heeft. Dit is ongeveer 12% van de films die vervat liggen in de 24 film archieven die gecontacteerd zijn door ACE. Ook ligt het probleem in het audiovisuele veld beperkt tot een kleine sectie van vooroorlogs materiaal en documentaires en niet de gehele sector77. 64. In de muziek sector ligt de situatie totaal anders. Door de grote rol van de uitgebreide collectieve licenties, is het probleem hier minimaal.78 In de muzieksector zijn de meeste rechthebbende lid van een auteursrechtenorganisatie die al de gegevens gedetailleerd bijhouden79. Het probleem is hier dan ook bijna onbestaand. 65. Er zijn veelvuldige onderzoeken geweest naar het probleem van de verweesde werken. Deze onderzoeken zijn zowel privaat gebeurd als op aanvraag van de Europese Commissie. Al deze onderzoeken die gepleegd tonen aan dat de omvang van het probleem wel degelijke reëel en bestaand is. Ze zijn het er allemaal over eens dat er wel degelijk een oplossing moet komen om het probleem te verhelpen 80.

! !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 75

Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 11. Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 11; T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, 2. 77 T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, 2. 78 Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 11 – 12. 79 T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, 3. 80 A. VETULANI, The problem of oprhan works in the EU. An overview of legislative solutions and main actions in this field, report prepared for the European commission, DG information society and media, Uniet E4: Digital libraries and public sector information, Februari 2008, 8 (hierna: A. VETULANI, The problem of orphan works in the EU). 76

!

27!

§4. Uiteenzetting van het probleem inzake verweesde werken 66. Verweesde werken maken een groot deel uit van ons cultureel erfgoed waartoe ook iedereen toegang zou moeten hebben. Zoals hierboven gezegd is het probleem van verweesde werken niet miniem en omvat het miljoenen werken met elk hun eigen culturele waarde. Door hun status als een verweesd werk kunnen deze werken geen deel uitmaken van onze cultuur. Dit vormt een groot gat in de markt aangezien deze werken anders gebruikt kunnen worden voor verder onderzoek of voor onderwijsdoeleinden. De markt faalt als de werken niet kunnen worden gebruikt, voor alle gevallen waar de gebruiker de toestemming zou verkrijgen indien de rechthebbende was gevonden. 67. Een verweesd werk brengt ook een grote rechtsonzekerheid met zich mee, zoals hierboven al besproken werd. De instellingen of personen die zo’n werk willen gebruiken lopen het risico dat ze nadat ze het werk hebben gebruikt aansprakelijk kunnen worden gesteld eens de rechthebbende er weet van krijgt en zich bekend maakt. De kans is klein dat de rechthebbende komt opduiken maar blijft natuurlijk wel bestaan zodat men later voor een geschil komt te staan waar men uiteindelijk een vergoeding zal moeten betalen voor het gebruik aan de rechthebbende. 68. Het probleem van verweesde werken is ook geen ‘nieuw probleem’. Nieuwe technologische ontwikkelingen zorgen altijd voor het hergebruik van oudere werken. Als voorbeeld hiervoor kunnen we de televisie –uitzendingen nemen uit de jaren 50 en 60 die grote secundaire markten hebben gecreëerd voor bestaande auteursrechten en naburige rechten81. Een ander voorbeeld zijn de Dvd’s waar men de klassieke films heruitgeeft. Of in het geval dat een liedje van een vergeten artiest opnieuw uitgebracht wordt op een cd82. 69. Het probleem inzake verweesde werken is nog het grootst bij de digitaliseringprojecten die bezig zijn op vraag van de Europese Unie of andere instellingen. Voor grootschalige digitaliseringprojecten is het klaren van auteursrechten essentieel. Het grote probleem bij massadigitalisering is dat digitalisering twee handelingen veronderstelt namelijk reproductie en het meedelen aan het publiek of ter beschikking stellen van het publiek. Voor beide handelingen heb je de toestemming nodig van de rechthebbenden. In het kader van verweesde werken is het onmogelijk om deze toestemming te verkrijgen aangezien de rechthebbende dus niet geïdentificeerd kan worden of gelokaliseerd83. Voor verweesde werken is dus het klaren van deze rechten bijna een onmogelijke opdracht. Om die reden hebben de culturele instellingen en de grootschalige hergebruikers veelvuldig gevraagd voor wetgevende of praktische oplossingen om aan deze problemen tegemoet te komen zodat men de verweesde werken in hun collectie toch kan digitaliseren84. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 81

M. VAN EECHOUD, et al, Harmonizing European copyright law, supra noot 52, 268 – 269. S. VAN GOMPEL en P. HUGENHOLTZ, The oprhan work problem, supra noot 5, 61. 83 J. DEENE, “Orphan works: haalt Europa hen uit het weeshuis?”, META 2011, afl. 4, 33 (hierna: J. DEENE, Orphan works); J. DEENE, “De Europese richtlijn verweesde werken: Gewikt, gewogen maar te licht bevonden”, bladen voor documentatie 2012, afl. 4, 28 (hierna: J. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken). 84 J. DEENE, Orphan works, 33. 82

!

28!

70. Zoals hierboven reeds is uiteengezet moet de auteur van een werk geen formaliteiten verrichten om te kunnen genieten van de auteursrechtelijke bescherming. Registratie zelf is bewust verboden door de Berner conventie. Maar de tijden zijn natuurlijk verandert en men kan stellen dat de realiteit van het auteursrecht is gewijzigd door een toename van het aantal werken en auteurs. Het auteursrecht is momenteel ook niet goed afgestemd op de mogelijkheden die het internet biedt. Bij de ontwikkeling van het huidige auteursrecht was deze onvoorzienbaar en daarom is de auteurswetgeving hier ook niet op afgestemd. Doordat er geen registratie moet gebeuren maakt dit het er niet gemakkelijker op om de rechthebbende te identificeren of lokaliseren. In de gevallen waar er geen vermelding is van de auteur is het zoeken naar een naald in een hooiberg85. 71. Om die redenen die hierboven zijn beschreven is het dan ook niet verwonderlijk dat het verweesde werken probleem op de radar is verschenen van de Europese Commissie in 2001. ! !

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 85

!

A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 52.

29!

!

30!

IV.

De voorgeschiedenis van de richtlijn: De Europese Initiatieven.

72. Het probleem van de verweesde werken staat al enkele jaren op de agenda bij de Europese Commissie. Reeds in 2001 werd het probleem aangekaart door de Audiovisuele en media beleidsunit van de DG informatie maatschappij en media86. In hetzelfde jaar heeft de Europese Unie twee grote consultaties gepleegd.87 Op basis van de staff working paper over bepaalde juridische aspecten rond cinematografische en andere audiovisueel werk waar de belanghebbenden in het audiovisuele veld gevraagd werden of ze grote problemen ondervonden met het zoeken en identificeren van de belanghebbenden. Ook in het kader van de ‘i2010 digital libraries’ initiatief heeft de Commissie de belanghebbende aangesproken en gevraagd of het probleem economisch relevant was. Maar geen enkele van deze twee consultaties heeft enige concrete data opgeleverd over de omvang van het probleem.88 Bij beide consultaties hebben de belanghebbende die geraadpleegd zijn wel gesteld dat er wel degelijk een probleem is. Er zijn echter geen harde bewijzen beschikbaar over in welke mate het probleem zich voordoet en ook niets over de frequentie ervan89. Ondanks dat het probleem moeilijk kan worden omgezet in concrete cijfers was het wel duidelijk voor de Europese Commissie dat er wel degelijk een probleem was voor potentiële gebruikers90. 73. Sinds 2005 werd er meer aandacht besteed aan het probleem. In 2005 lanceert de Europese commissie het ‘i2010: digital libraries’ initiatief, welke als voornaamste doel heeft om het Europese Culturele erfgoed digitaal samen te brengen in één grote digital bibliotheek. Hiervoor dienen de analoge verzamelingen uit archieven en bibliotheken uit de gehele Europese Unie worden gedigitaliseerd en toegankelijk gemaakt voor het publiek91. Hiervoor is Europeana opgericht. Deze bibliotheek kan beschreven worden als een platform waar alle Europese nationale bibliotheken hun digitale collecties samen brengen. Ook hier was de conclusie dat het probleem van de verweesde werken één van de grootste obstakels vormde voor het creëren van een Europese digitale bibliotheek92 74. Ook heeft de Europese commissie op het einde van 2005 de opdracht gegeven aan het Instituut voor informatierecht van de Universiteit Amsterdam om de omvang van het probleem inzake verweesde werken te onderzoeken en de Europese Commissie regelgevend diende op te treden93. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 86

M. VAN EECHOUD, et al, Harmonizing European copyright law, supra noot 52, 263 – 264. S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines, supra noot 17, 99; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 675. 88 S. VAN GOMPEL en P. HUGENHOLTZ, The oprhan work problem, supra noot 5, 63. 89 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 675 – 676. 90 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 676. ! 91 M. ELFERINK , Digitale ontsluiting, supra noot 38, 145. 92 S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 206 – 207. 93 IVIR studie 2006, supra noot 5; K. DURANTAYE, “Finding a home for oprhans: Google books search and Orphan works law in the United States and Europe”, Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J, afl. 21, 253 (hierna: K. DURANTAYE, Finding a home for orphans). 87

!

31!

75. Hiernaast heeft de Europese commissie in 2006 de ‘High level expert group on European digital libraries’ opgericht waaronder een subgroep inzake copyright. Deze subgroep bestaat uit diverse belanghebbenden die belast zijn met de taak om oplossingen aan te brengen voor een aantal auteursrechtelijke probleempunten waaronder deze van verweesde werken. De twee bovenstaande acties passen allemaal in het kader van het initiatief van de I2010 inzake digitale bibliotheken. 76. Naar aanleiding van de resultaten van het onderzoek van het Instituut voor informatierecht heeft de Europese commissie in 2006 een aanbeveling uitgevaardigd omtrent de digitalisering en online – toegankelijkheid van cultureel materiaal en digitale bewaring94. Deze aanbeveling moest de lidstaten ertoe aanzetten om op basis van de aanbevelingen een oplossing te zoeken voor de verweesde werken binnen hun eigen grenzen. 77. Hieronder ga ik de initiatieven bespreken die de Europese Commissie heeft gedaan in de jaren voor de richtlijn. Ik ga de verschillende initiatieven hier kort beschrijven samen met de oplossing die werd aangereikt hierdoor. !

§1. Het Digital libraries Initiatief. 78. De ‘Digital Libraries’ initiatief wil de Europese culturele en wetenschappelijke erfgoed online zetten. Dit initiatief is één van de vlaggenschepen van de I2010 strategie voor de digitale economie die in juni 2005 gelanceerd werd door de DG informatiemaatschappij95. 79. Met dit initiatief wil de Europese Commissie al het cultureel materiaal dat in de Europese bibliotheken en archieven aanwezig is beschikbaar maken “at a click of a mouse”. Dit cultureel materiaal bevat zowel boeken als tijdschriften, kranten, foto’s, films, manuscripten, kaarten, muziek, lezingen, …. Hiervoor is Europeana opgericht. Dit is een meertalig portaalsite is die alle digitale collecties van alle Europese nationale bibliotheken samenbrengt. . Dit portaal ging van start op 20 november 2008. Via deze site kunnen twee miljoen cultuuritems zoals boeken, kranten, filmextracten en foto’s virtueel geraadpleegd worden en het is de bedoeling om dit aantal te vergroten tot minstens 10 miljoen96. Dit cultureel materiaal moet worden aangebracht door over duizend culturele instellingen zoals museums, galerijen, archieven, bibliotheken en audio – visuele collecties rond heel Europa. Momenteel participeren er meer dan 150 van deze culturele instellingen in Europana als partner97. 80. Deze Europese databank dient twee doelen. Als eerst moet het een virtuele voorstelling geven van de rijkdom en diversiteit van het Europees cultureel erfgoed. Tegelijkertijd draagt het bij aan de bevordering van nieuwe initiatieven, producten en !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 94

Aanbeveling 2006/585/EG van de commissie van 26 augustus 2006 omtrent de digitalisering en online – toegankelijkheid van cultureel materiaal en digitale bewaring (hierna: Aanbeveling 2006 cultureel materiaal en digitale bewaring) 95 M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 15. 96 S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines, supra noot 17, 97; M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 15. 97 K. DURANTAYE, Finding a home for orphans, 244-245.

!

32!

diensten op het gebied van onder andere onderwijs. Dat er aan dit Europees initiatief grote vraag was bewees de dag van de lancering van de website. Op 20 november 2008 liep de site vast na 10 miljoen hits per uur te verwerken. Om niet ten onder te gaan aan het succes moest de capaciteit van de servers meteen worden uitgebreid98. 81. De voordelen van deze onderneming zijn zeer duidelijk. Al het materiaal met enige culturele waarde zal worden opgeslagen, gearchiveerd en beschikbaar gemaakt voor het grote publiek99. Echter als we deze portaalsite nu bekijken merken we op dat het vooral veel ouder materiaal bevat welke al toebehoren aan het openbaar domein. Het materiaal welke nog onder het auteursrecht valt is maar zelden te raadplegen. Dit komt natuurlijk dat het auteursrecht een obstakel kan vormen voor het digitaliseren en online zetten van bepaalde werken. 82. Om de doelstellingen te behalen, worden er in dit Europees initiatief drie prioritaire acties voorop gezet, namelijk het digitaliseren van analoog materiaal, de online – toegankelijkheid en de bewaring en opslag er van de latere generaties. De auteursrechtelijke relevantie van die reproductie- en mededelingshandelingen is uiteraard niet aan de Commissie ontgaan waar men stelt dat enkel het materiaal dat tot het publiek domein behoort kan worden gedigitaliseerd. Via Europeana wordt dus enkel materiaal beschikbaar gemaakt waar het auteursrecht geklaard is en men dus rechtmatig gebruik van kan maken.100 De miljoenen verweesde werken die in de collecties van de culturele instellingen liggen, kunnen niet worden gebruikt voor Europeana. !

§2. Het Rapport Amsterdam.

van

het

Instituut

voor

informatierecht

te

83. Zoals hierboven reeds aangehaald, kreeg het instituut voor informatierecht te Amsterdam in 2005 de opdracht van de Europese commissie om de omvang van het probleem inzake verweesde werken te onderzoeken. Bijkomend kreeg men ook de opdracht om te bekijken of de Europese Unie diende regelgevend op te treden. Deze studie werd in 2006 gepubliceerd. In “The recasting of copyright & related rights for the knowledge economy: final report101” geeft men een antwoord op de vragen van de Europese Commissie. 84. In deze studie werden er zes verschillende soorten categorieën van oplossingen voor het probleem aangereikt. Als eerste zei het instituut dat het probleem verminderd zou kunnen worden als de rechthebbenden zou worden gestimuleerd om de informatie over hun identiteit en hun werk te registeren. Een tweede oplossing kan worden gezocht in een systeem van een collectief rechtenbeheer waar de rechtenbeheer organisaties de toestemming krijgen om een licentie te verlenen en dit !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 98

L. BELDER, “De EU Digitale agenda voor het cultureel erfgoed”, IER 201, afl. 6, 554. A. RINGNALDA, “Oprhan works, rights clearance, and online libraries”, Medien und recht international 2011, afl. 8, 4 (hierna: A. RINGNALDA, Oprhan works). 100 Communication from the commission to the european parliament, the council, the european economic and social committe and the committe of the regions, i2010: Digital libraries, COM(2005)465 final, Brussel, 30 september 2006, 3 – 4. M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 81. 101 IVIR studie 2006, supra noot 5. 99

!

33!

zelfs voor de werken waar men de rechthebbende niet kan worden getraceerd na een redelijk onderzoek. Daarnaast kan men opteren voor een mechanisme waar de gebruiker die de rechthebbende niet kan traceren, na een zorgvuldig onderzoek te plegen, kan stappen naar een representatieve private organisatie voor een zekerheid te kunnen verkrijgen. Voor dezelfde reden kan men er ook aan worden gedacht om de gebruiker naar de overheid te laten stappen om een licentie te verkrijgen. De vijfde oplossing die men heeft voorgesteld gaat over een beperking of een uitzondering die men zou kunnen introduceren welke het gebruik van verweesde werken zou toelaten onder bepaalde voorwaarden. De laatste oplossing was een aansprakelijkheid regel invoeren voor de gebruikers die ter goeder trouw zijn en redelijke stappen hebben genomen om de rechthebbende te identificeren en op te sporen maar hier niet in geslaagd zijn102 . Enkele van deze oplossingen kan je terugvinden in de opties die de Europese Commissie heeft bekeken in het impact assessment over de verweesde werken. 85. Het rapport van dit instituut kwam tot de conclusie dat het probleem van verweesde werken wel degelijk reëel en significant waren maar dat het moeilijk om een exact cijfer te plaatsen op de omvang van het probleem. Men zegt wel duidelijk dat er wetgevend opgetreden zou moeten worden waar er een evenwicht gezocht moet worden tussen de belangen van de rechthebbende en deze van de gebruiker door middel van een juridische zekerheid te verschaffen voor de eventuele gebruikers van een verweesd werk103. Er zal een voorzichtige afweging moeten worden gemaakt tussen deze verschillenden belangen. 86. In het licht van de uitkomst raden de onderzoekers af om een algemene exceptie of uitzondering in te voeren en ook niet een specifieke aansprakelijkheidsregel. Dit zou een te grote impact teweeg kunnen brengen. Zolang de omvang van het probleem nog niet bekend is, zijn deze twee oplossingen niet aan te raden. Het beste systeem volgens de onderzoekers zou zijn dat een overheid een licentie verschaft aan de gebruikers. Dit verleent een grote juridische zekerheid aan de gebruikers. De gebruiker mag dan het werk gebruiken zonder dat hij moet nadenken over de eventuele gevolgen op burgerrechtelijk of strafrechtelijke vlak wanneer de rechthebbende zou opduiken. Ook heeft de licentie geen al te grote impact op de rechten van de rechthebbende aangezien niet iedereen zo maar een licentie zou kunnen verkrijgen en er ook royalty’s worden betaalt welke zouden toekomen aan de rechthebbende eens hij opduikt104. 87. De onderzoekers vinden de belangrijkste stap die kan worden gemaakt , is door een systeem op te zetten waarin de overheid de licentie verleent aan een gebruiker te goeder trouw die kan bewijzen dat hij de rechthebbende heeft proberen te vinden maar daarin niet geslaagd is. Er kan hiervoor worden gekeken naar Canada en Japan waar er momenteel al zo een systeem bestaat. Maar er wordt wel duidelijk gemaakt dat het naar de mening van de onderzoekers nog te vroeg is om voor de Europese Unie wetgevend op te treden. Hun oordeel is dat het beter zou worden overgelaten aan de lidstaten zelf om deze problematiek individueel aan te pakken binnen de eigen nationale grenzen aangezien er nog niet aangetoond is dat er een !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 102

IVIR Studie 2006, 178 – 190. IVIR Studie 2006, 193. 104 IVIR studie 2006, 193. 103

!

34!

significante impact is. Dit laatste is een bevoegdheidsvereiste voor men Europees regelgevend kan optreden105. Het is nog niet aangetoond dat het een significante impact heeft doordat de juiste omvang van het probleem nog niet bekend is. Daarom zou het beter zijn om eerst onderzoek te verrichten naar de omvang van het probleem voor de Europese Commissie zou opteren voor regelgeving op te stellen106. 88. Het rapport komt dus tot de conclusie dat de Europese Commissie beter niet wetgevend zou optreden dit terzijde stellen de onderzoekers wel dat de Europese commissie een aanbeveling kan uitvaardigen over het probleem aan de lidstaten.107 Aangezien als een lidstaat een licentiesysteem zou willen invoeren, er wel degelijk grensoverschrijdende problemen kunnen optreden doordat een licentie enkel door een nationaal overheidsorgaan wordt uitgevaardigd en deze licentie enkel zal gelden binnen de grenzen van de lidstaat die het heeft verleend. Daarom is het opinie van de onderzoekers dat het beter aan te raden is dat als een gebruiker een werk wil exploiteren in verschillende lidstaten hij een licentie zou kunnen verkrijgen om het exploiteren in de verschillende lidstaten of zelf in de gehele Europese Unie. Ook zouden de lidstaten kunnen opteren voor een systeem van uitgebreide collectieve licenties. Dit systeem heeft als voordeel dat het een meer gestructureerde oplossing aanbiedt maar deze oplossing is echter een radicale oplossing en zou daarom enkel gebruikt mogen worden in deze gevallen waar het openbaar belang het zou vereisen108.

§3. Aanbeveling 2006/585/EG betreffende de digitalisering en online – toegankelijkheid van cultureel materiaal en digitale bewaring. 89. Naar aanleiding van de bevindingen van de studie van het Instituut voor informatierecht te Amsterdam vaardigde de Europese Commissie op 24 augustus 2006 een aanbeveling uit ‘ betreffende de digitalisering en online - toegankelijkheid van cultureel materiaal en digitale bewaring’109. 90. In deze aanbeveling bepaalt de Europese Commissie dat slechts een deel van het materiaal dat in bezit is van de bibliotheken, archieven en musea tot het publiek domein behoort. Al de andere werken worden nog altijd door intellectuele eigendomsrechten beschermd. Aangezien intellectuele eigendomsrecht een belangrijk instrument zijn om de creativiteit te stimuleren, moeten de auteursrechten en naburige rechten bij de digitalisering, beschikbaarstelling en bewaring van het culturele materiaal van Europa volledig in acht worden genomen. We moeten hier vooral kijken naar artikel 5, lid 2 onder c), lid 3 onder n) en lid 5, alsook overweging 40 van de richtlijn 2001/29/EGF van het Europees parlement en de raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 105

J. DEENE, Europese oplossing , supra noot 2, 23. IVIR studie 2006, supra noot 5, 193 – 194. 107 IVIR studie 2006, 193 – 194. 108 IVIR studie 2006 , 194. 109 Aanbeveling 2006/585/EG van de commissie van 26 augustus 2006 omtrent de digitalisering en online – toegankelijkheid van cultureel materiaal en digitale bewaring. 106

!

35!

naburige rechten in de informatiemaatschappij110. In de aanbeveling stellen ze de licentieregeling voor als oplossing om de digitalisering en online – toegankelijkheid te vergemakkelijken. Er moet dan ook in nauwe samenwerking met de rechthebbende worden gewerkt aan de invoering van zo’n regeling. Er wordt hier dus de oplossing voorgesteld die door de studie van het instituut voor informatierecht is beschreven111 . 91. Wat wordt er nu in de aanbeveling verstaan onder cultureel materiaal? Onder cultureel materiaal moet men in de context van de aanbeveling verstaan gedrukt materiaal, foto’s afbeeldingen van museumvoorwerpen, archiefdocumenten en audiovisueel materiaal. Het doel van de aanbeveling is tweeërlei. Op de eerste plaats is het de bedoeling dat belangrijk cultureel materiaal bewaard blijft en ontsloten wordt. Op de tweede plaats moet dit materiaal kunnen worden hergebruikt voor onderwijsdoeleinden, in de toekomstige sector en voor nieuwe creatieve uitingen112 . 92. In deze aanbeveling stelt de Europese Commissie dat de lidstaten de voorwaarden voor de digitalisering en online – toegankelijkheid van cultureel materiaal moeten verbeteren door het creëren van een regeling om het gebruik van verweesde werken na raadpleging van de betrokken partijen te vergemakkelijken113 . En daarbij wou men ook dat de beschikbaarheid van lijsten van bekende verweesde werken en werken die tot het publiek domein behoren worden gestimuleerd114 . Men wou dat de individuele lidstaten probeerde om compatible oplossingen te vinden voor de potentiële problemen omtrent de grensoverschrijdende licentiering van beschermde werken. Zo zorgt de aanbeveling er dus voor dat het niet alleen de lidstaten aanzet om het probleem van verweesde werken aan te pakken maar creëert men ook de mogelijkheid om de belanghebbende te consulteren met het oog op mogelijke oplossingen115 . 93. De Europese Raad heeft hierop gereageerd door enkele conclusies te adopteren die bepaalde acties voorstelde voor zowel de lidstaten als de Europese Commissie. De Raad stelt aan de lidstaten voor om mechanismen te voorzien om de digitaliseren en online toegankelijk maken te vergemakkelijken bij het einde van 2008. De Commissie aan de andere kant is gevraagd om oplossingen voor te stellen voor specifieke rechten problemen zoals de verweesde werken en na te denken wat het efficiëntst kan zijn in een grensoverschrijdende context. De Commissie zou dit moeten bereiken tegen 2008 – 2009 volgens de Europese raad116. 94. Echter tussen 2006 en 2008 werd er in de Europese lidstaten weinig vooruitgang geboekt. Twee vooruitgangsrapporten wezen uit dat slechts enkele lidstaten gehoor hebben gegeven aan de aanbeveling door wetgeving te introduceren om het probleem inzake verweesde werken aan te pakken117 . Enkel in Hongarije werd een !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 110

Richtlijn informatiemaatschappij, supra noot 13. Overweging 10 Aanbeveling 2006 cultureel materiaal en digitale bewaring, supra noot 94. 112 M. ELFERINK , Digitale ontsluiting, supra noot 38, 144 – 145. 113 Artikel 6.a Aanbeveling 2006 cultureel materiaal en digitale bewaring, supra noot 94; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 677. 114 Artikel 6.c Aanbeveling 2006 cultureel materiaal en digitale bewaring. 115 A. VETULANI, The problem of orphan works in the EU, supra noot 80, 15. 116 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 677; A. VETULANI, The problem of orphan works in the EU, supra noot 80, 159. 117 S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 205 – 220. 111

!

36!

allesomvattende regeling uitgevaardigd voor verweesde werken118 . De meeste lidstaten namen een afwachten houding en wachten op wetgeving van de Europese Unie 119.

§4. High level expert groep en de copyright subgroep. 95. Binnen het ‘i2010 digital libraries’ initiatief probeert de Europese commissie een beleid te voorzien welke de digitalisering, online toegankelijkheid en het behoud van digitaal werk van de verschillende culturele instituties te promoten. In deze context heeft de Europese commissie op 27 februari 2006 een beslissing uitgevaardigd die de High level expert groep over digitale bibliotheken oprichtte. De taak die deze groep kreeg was om de commissie te adviseren over hoe men het best de juridische, technische en organisatorische hinderpalen kunnen aanspreken op Europees niveau120 . 96. Gedurende de eerste afspraak van de High level expert groep op 27 maart 2006, riep deze op haar beurt een afzonderlijke werkgroep in het leven namelijk de subgroep “Auteursrechten”, waarin vertegenwoordigers van de verschillende belangengroepen zetelden. De taken van deze subroep lagen er in de hinderpalen van het auteursrecht te bekijken, waaronder het probleem van de verweesde werken te bespreken. 97. Deze subgroep produceerde twee rapporten, één in 2006 en het andere in 2007. In het eerste van 16 oktober 2006 (Interim report) stelde ze dat een oplossing voor het probleem van verweesde werken meer dan aangeraden is. In het tweede rapport van 18 april 2007 gaat de subgroep dieper in op de vereisten waaraan een zorgvuldig onderzoek moet voldoen eer men een verweesd werk mag gebruiken. De subgroep stelt dat de lidstaten moeten worden aangemoedigd om systemen op te zetten voor het gebruik van verweesde werken mogelijk te maken als de gebruiker een zorgvuldig onderzoek heeft gepleegd naar de identiteit of locatie van de rechthebbende121. 98. Na deze tussentijdse rapporten nam deze laatste groep op 4 juni 2008 een eindverslag aan “over digitale bewaring, verweesde werken en uitverkochte werken”. Dit eindverslag stelt dat er duidelijkheid en transparantie moet zijn over de status van een werk zodat culturele instellingen een zekerheid kunnen krijgen als ze te maken hebben met een verweesd werk. Het is belangrijk dat er een oplossing zou komen voor de problematiek. Verder heeft men in het eind verslag ook vier algemene voorwaarden opgelijst welke moet worden nagekomen voor een werk legitiem gebruikt kan worden, dit zijn de volgende: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 118

Hongarije had zich hiervoor gebaseerd op het Canadees model en had een regeling uitgewerkt dat een gebruiker een licentie moest verkrijgen bij een administratief orgaan als de rechthebbende niet gevonden kon worden. 119 J. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken, supra noot 83, 28 – 29. 120 Art 2 of the Commission Decision of 27 February 2006 setting up a High Level Expert Group on Digital Libraries, Official Journal L 63/25, 2006/178/EC, 4 March 2006 ; A. VETULANI, The problem of orphan works in the EU, supra noot 76, 16. 121 HIGH LEVEL EXPERT GROUP – COPYRIGHT SUBGROUP, ‘Report on digital preservation, orphan works, and out-of-print works. Selectes implementations issues’. 18 april 2007.

!

37!

   

Een gebruiker wenst een werk te gebruiken in goed vertrouwen met een onzekere auteurs status. Er is een zorgvuldig onderzoek gebeurt om de rechthebbende te identificeren of lokaliseren. De gebruiker wilt het werk gebruiken op een klare gedefinieerde wijze. De gebruiker heeft een plicht om te laten weten aan de overheid dat hij het verweesd werk zal exploiteren122.

99. In het eindrapport , sectie 9.2. geeft de High level expert group verder een algemene beschrijving van de oplossing die men voorstelt. Deze oplossing bestaat uit vier punten:  Het uitwerken van criteria voor een voorafgaandelijk zorgvuldig onderzoek door de gebruiker welke moet gebeuren in het land van herkomst.  Het aanleggen van databanken van verweesde werken om de zoektocht van de gebruikers te vereenvoudigen.  Het opstellen van procedures om de rechten te klaren en oprichten van ‘Rights clearance centres, om licenties te verlenen volgens mechanismes ontworpen door de rechtenhouders.  Het ontwerpen van nationale oplossingen welke wetgevende initiatieven kunnen bevatten en die wederzijds erkend moeten worden door de verschillende lidstaten om zo’n een grensoverschrijdend effect te krijgen123 . 100. Echter hoe de concrete oplossing er moet uitzien laten ze over aan de lidstaten zelf. De lidstaten moeten streven naar een systeem van wederzijdse erkenning van nationale oplossingen die inter-operabel zijn. De commissie laat de lidstaten vrij om contractuele en/of wettelijke mechanismen vast te leggen. Dit moet wel gebeuren in samenwerking met de belanghebbende partijen zoals de rechthebbende en de culturele instellingen. De oplossingen die bij de verschillende lidstaten opwerpen kunnen verschillen maar ze moeten allen voldoen aan een aantal grondbeginselen, de corebeginselen: • Het moet alle verweesde werken dekken op basis van een gemeenschappelijke definitie.  Richtlijnen moeten ontwikkeld worden voor een zorgvuldig onderzoek.  Een voorziening als de rechthebbende opduikt  Een beter behandeling voor culturele, niet – commerciële instellingen  Het moet ook een algemene vergoeding zijn of een vergoeding als de rechthebbende opduikt Daarbij moet de gevonden oplossing flexibel genoeg zijn zodat de eigen aard en omstandigheden van ieder verweesd werken, als ook de snelle veranderingen op het vlak van informatiebronnen en zoektechnologie in aanmerking kunnen worden genomen124.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 122

HIGH LEVEL EXPERT GROUP – COPYRIGHT SUBGROUP, Final report on on digital preservation, orphan works, and out-of-print works, 04 juni 2008 (hierna: HLEG final report 2008, 11; A. RINGNALDA, Oprhan works, supra noot 93, 6. 123 HLEG final report 2008, 25; R. KERREMANS en E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 12, 50. 124 M. ELFERINK en A. RINGNALDA, Digitale ontsluiting, supra noot 20, 19 – 20; , Report 2008 31 - 32 15, R. KERREMANS en E. WERKERS, verweesde werken, supra noot 12, 50.

!

38!

101. Tot slot vermeldt het rapport de noodzaak tot de creatie van databanken en stelt de subgroep voor om een rechtenvereffening procedure op te stellen en een rechtenvereffening center op te zetten die de gebruiker een licentie kan verlenen voor het digitaliseren, het beschikbaar maken van het werk of ander gebruik. In het rapport wordt er ook beschreven hoe het proces er moet uitzien om een verweesd werk beschikbaar te maken125. 102. Bij dit eindverslag zat ook een “Memorandum of Understanding on Diligent Search Guidelines for Orphan Works” dat op 4 juni 2008 door vertegenwoordigers van bibliotheken, archieven en rechthebbenden werd ondertekend. De groep bevestigt enerzijds het belang van de naleving van de regels van het auteursrecht en anderzijds de noodzaak aan rechtszekerheid en een werkbare oplossing voor instellingen die geconfronteerd worden met verweesde werken126. De betrokken partijen spreken vervolgens af zich te gedragen naar een aantal richtlijnen (“due diligence guidelines”) over achtereenvolgens het zorgvuldig zoeken naar rechthebbenden, algemene beginselen inzake databanken van verweesde werken en regelingen voor de vereffening van rechten. Deze richtlijnen liggen vervat in de memorandum of understanding127. De juridische draagwijdte van deze Memorandum is echter beperkt. Een gebruiker zal bij een burgerrechtelijke of strafrechtelijke claim van de rechthebbende niet kunnen tegenwerken dat hij de richtlijnen heeft gevolgd. De memorandum is niets meer als een gentlemens agreement en heeft hoogstens aan dat de verschillende belangroepen op dezelfde golflente zitten. Het gaat hier om een vrijwillige maatregel. De richtlijnen uit de memorandum zijn niet meer dan een instrument dat moet helpen om de rechthebbende te kunnen identificeren of lokaliseren. In dit memorandum worden de criteria samengevat waaraan het zorgvuldig onderzoek moet aan voldoen en verder ook welke bronnen men per sector moet bekijken128. 103. De High level expert groep werd opgegeven in 2009 nadat ze een allerlaatste rapport hebben ingediend welke niet meer dan een samenvatting was van wat hierboven als is beschreven. 104. Veel van de voorwaarden en regelingen die in het eindrapport van 2008 werden geformuleerd door de copyright subgroep kunnen we terugvinden in de Europese richtlijn verweesde werken. We denken hierbij aan de wederzijdse erkenning en de richtlijnen voor een zorgvuldig onderzoek129. Ook had de subroep geopteerd dat er enkel een zorgvuldig onderzoek moet gebeuren in het land van herkomst 130. In de Berner conventie staat er wat er begrepen moet onder land van herkomt. Dit is het land waar het werk voor het eerst gepubliceerd is. Dit heeft men in de richtlijn ook zo overgenomen131. De Europese Commissie heeft bij het opstellen van de richtlijn !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 125

HIGH LEVEL EXPERT GROUP – COPYRIGHT SUBGROUP, Final report “digital libraries: recommendations and challenges for the future’, decmeber 2009, 25 – 26 (hierna: HLEG final report 2009). 126 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 678. 127 Groenboek auteursrecht in de kenniseconomie, 2008, COM(2008) 466 definitief, 11 (hierna: Groenboek auteursrecht in de kenniseconomie); HLEG final report 2009, 4. 128 R. KERREMANS en E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 12, 51. 129 E. WERKERS verweesde werken, supra noot 1, 322. 130 Artikel 5, lid 3 - 4 Berner conventie; E. SCHULZE, Orphan works, supra noot 72, 315. 131 E. SCHULZE, Orphan works, supra noot 72, 315.

!

39!

daadwerkelijk gekeken naar de oplossingen die de High Level expert groep heeft opgesteld.

§5. Het ARROW project. 105. Voor de volledigheid vermeld ik hier het ARROW project. Dit is de afkorting voor ‘Accessible Registries of Rights information and orphan works towards Europeana’. ARROW is een rechthebbende identificatiesysteem. Het moet ervoor zorgen dat de auteursrechtelijke status rond een werk kan worden geklaard. Het moet de informatie over wie de eigenaar is, de maker of wie de rechten beheert bevatten. Het moet toelaten om te zien waar de potentiële gebruiker naartoe zal moeten gaan om de vereiste toestemming te bekomen. 106. ARROW is opgericht in november 2008 door een consortium van Europese nationale bibliotheken, uitgevers, schrijvers en ook collectieve managementorganisaties. ARROW beoogt het Europese systeem te worden voor de identificatie van de rechten, rechthebbende en de rechtenstatus van een werk. Het systeem is momenteel enkel van toepassing op boeken132. Het is een 5,1 miljoen project dat voor een deel gesubsidieerd is door het Europees budget onder het eContentplus programma. Dit is hetzelfde programma dat ook Europeana voor een deel fundeert133. 107. Het ARROW project was ook door de High level expert groep in het final report van 2009 van deze laatste gezien als een belangrijke eerste stap en dat het de basis zou kunnen vormen voor verdere beleidsinitiatieven134. Het vormt inderdaad een belangrijke eerste stap in de ontwikkeling van een effectieve databank dat gebruikers kunnen gebruiker maar het project strekt zich nog niet uit tot alle lidstaten135 . 108. In 2011 heeft het ARROW project in Bussel zijn resultaten gepresenteerd. Hieruit bleek dat eer een substantieel tijd en kost verschil was door het gebruiken van ARROW tegenover traditionele manuele opzoekingen. Besparingen op tijd varieerde van ongeveer 72% in Spanje tot 97% in Engeland. In grote digitaliseringprojecten betekent deze tijd besparking een grote kostreductie voor degene die informatie zoeken rond een boek. Maar door de grote successen van ARROW wordt er nu onderzocht of het toepassingsgebied uitgebreid kan worden tot andere werken zoals visueel materiaal136 . 109. Alsook in 2011 heeft de Europese commissaris Neelie Kroes tijdens een speech gezegd dat het de bedoeling is van ARROW om met een zoektocht alle informatie te weten over de status van een boek en de informatie over de rechthebbende137. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 132

ARROW, ARROW press dossier, April 2010, 4 (http://www.arrownet.eu/public_files/ARROW%20Press%20dossier%20April%202010.pdf). 133 Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 25. 134 HLEG 2009 final report, 5. 135 T. LUEDER, The orphan work challenge, supra noot 14, 7. 136 ARROW, The arrow project presents its result: substantial benefits from using ARROW in retrieving copyright information compared to manual search, 10/03/2011 (http://www.arrownet.eu/sites/default/files/ARROW%20Results.pdf). 137 ARROW, ARROW plus project press dossier, December 2012, 4 (http://www.arrownet.eu/sites/default/files/ARROW%20Plus_Press_dossier_Dec2011.pdf).

!

40!

§6. Groenboek 2008 ‘Auteursrecht in de kenniseconomie’. 110. In 2008 publiceerde de Europese Commissie haar Groenboek Auteursrecht138 in de kenniseconomie met als doel een debat te bevorderen “over de manier waarop kennis voor onderzoek, wetenschap en onderwijs optimaal kan worden verspreid in de elektronische omgeving”.139 Hier stelde de commissie de belanghebbende partijen en in het algemeen het publiek onder meer de vraag of het uitvaardigen van Europese regelgeving met betrekking tot verweesde werken noodzakelijk is en hoe potentiële grensoverschrijdende pijnpunten die bij het verweesde werken probleem opduiken, kunnen worden aangepakt140. 111. In een afzonderlijk onderdeel wordt aandacht besteed aan het probleem van de verweesde werken en dit vooral in het licht van de grootschalige digitaliseringprojecten die voorhanden zijn bij de Europese Unie. Er wordt hierin gesteld dat het probleem van verweesde werken vooral een probleem is inzake rechtenvereffening. Namelijk hoe moet ervoor worden gezorgd dat gebruikers die verweesde werken beschikbaar stellen niet aansprakelijk worden gehouden voor een overtreding van het auteursrecht wanneer de rechthebbende opnieuw opduikt. De vereffening van het auteursrecht op verweesde werken kan een belemmering vormen voor het verspreiden van waardevolle inhoud en kan worden gezien als een hinderpaal. Maar het is niet duidelijk in welke mate de verweesde werken het gebruik verhindert aangezien economische gegevens over het probleem in de gehele Unie schaars zijn. Er zijn ten tijde van het publiceren van het Groenboek nog altijd geen exacte gegevens bekend over de omvang van het probleem 141. 112. Er wordt wel erkend dat er wel degelijk een probleem bestaat en daarom ook bestudeerd op nationaal, europees en internationaal niveau. De benaderingen van de verschillende rechtstelsels verschillen maar de oplossingen zijn doorgaans gebaseerd op hetzelfde principe namelijk dat de gebruiker redelijke zoekinspanningen moet leveren om de rechthebbende op te sporen of identificeren142. Elke lidstaat die al wetgeving heeft uitgevaardigd of een systeem heeft opgericht om het probleem aan te pakken willen allemaal dat een gebruiker voorafgaand het gebruik een zorgvuldig onderzoek pleegt naar de identiteit of locatie van de rechthebbenden. 113. Ondanks de aanbeveling van de Europese commissie in 2006 en het eindverslag van de High level expert groep en het memorandum of understanding over verweesde werken hebben de meeste lidstaten nog steeds geen regelgeving ontwikkeld in verband met het vraagstuk van verweesde werken. Dit zou kunnen komen omdat er voor het probleem toch een grensoverschrijdende aanpak nodig zou zijn. In het document bekijkt men dus uitdrukkelijk naar de opportuniteit van een communautair initiatief143 . !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 138

Groenboek auteursrecht in de kenniseconomie, supra noot 126. Groenboek auteursrecht in de kenniseconomie, 3. 140 M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 17. 141 Groenboek auteursrecht in de kenniseconomie, supra noot 126, 11. 142 Groenboek auteursrecht in de kenniseconomie, 11. 143 Groenboek auteursrecht in de kenniseconomie, 12. 139

!

41!

!

§7. Impact assessment over de grensoverschrijdend online toegang tot verweesde werken. 114. In 2011 verscheen er samen met het voorstel van de richtlijn inzake bepaalde toegestane gebruikswijze van verweesde werken, een Impact assessment over de grensoverschrijdend online toegang tot verweesde werken. In deze impact assessment bekijkt de Europese commissie of ze regelgevend kunnen optreden en wat de mogelijke oplossingen zou kunnen zijn die het probleem kunnen verhelpen. En welke optie zou nu de beste zijn om hun doelen aangaande het probleem van de verweesde werken te kunnen verwezenlijken. 115. Het allereerste waar de impact assessment naar kijkt is of de Europese Unie regelgevend kan optreden, heeft men hiertoe de bevoegdheid? Er wordt verwezen naar de richtlijn 2001/29 over de harmonisatie van enkele aspecten van auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. Deze richtlijn heeft zoals hierboven als gezegd, 20 uitzonderingen in het leven geroepen dat de lidstaten kunnen uit kiezen en adopteren. Buiten deze uitzonderingen is het dus niet mogelijk voor de lidstaten van de Europese Unie om andere uitzonderingen of andere wetgeving in te voeren die de omvang van de rechten en uitzonderingen vervat in de richtlijn informatiemaatschappij zouden veranderen. Om deze reden is het dus voor de Europese Unie nodig om regelgevend op te treden om het niveau van harmonisatie te waarborgen144. 116. Hierna wordt er bekeken of de Europese Unie subsidiair kan optreden. In 2006 heeft de Europese Commissie al een aanbeveling uitgevaardigd aan de lidstaten om wetgeving te maken over het probleem van de verweesde werken, maar weinig lidstaten hebben hier gehoor aan gegeven. De lidstaten namen een afwachtende houding aan van wat de Europese Unie zou doen. Ook bijkomend zijn er enkele problemen die niet alleen opgelost kunnen worden door de nationale wetgeving. We kunnen hier wijzen op het probleem van wederzijdse erkenning van de status van verweesde werken en de hoge transactiekosten door de zoektocht naar de rechthebbenden145 . 117. Nadat er tot de conclusie is gekomen dat de Europese Unie de bevoegdheid heeft om regelgevend op te treden, wordt er bekeken aan wat de oplossing voor het probleem moet voldoen om succesvol te zijn en een slaagkans te hebben. Het doel van de richtlijn is om de alle culturele werken online beschikbaarheid mogelijk te maken in Europa. Om zo de Europese culturele diversiteit te promoten en extra bronnen te creëren voor verder onderzoek of onderwijs. De Europese commissie heeft daarom enkele doelstellingen opgelijst waaraan de oplossing moet voldoen om succes te boeken. Het gaat er over dat men de juridische zekerheid wil waarborgen voor de digitale bibliotheken en bescherming tegen aansprakelijkheid van auteursrechtinbreuken. Maar tegelijkertijd moet er ook een bescherming worden voorzien voor de rechthebbenden van de verweesde werken. Verder moet er worden voorzien voor mechanismen om de transactiekosten te verminderen voor de instellingen. Dit kan gebeuren door sector specifieke criteria op te stellen waaraan !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 144 145

!

Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 13. Impact assessment verweesde werken, 13 – 14.

42!

een zorgvuldig onderzoek moet voldoen. Ook moet het zorgvuldig onderzoek worden beperkt tot de lidstaat van eerste publicatie of uitzending. Verder moet er een wederzijdse erkenning zijn van de status van een verweesd werk. Ook moet men voorzien in een systeem om de identificatie van de rechthebbende te vergemakkelijken. De laatste doelstelling is dat de oplossing de grensoverschrijdende toegang tot de verweesde werken moet stimuleren146. 118. De impact assessment bespreekt 6 mogelijke oplossingen voor het probleem met elk hun voordelen en nadelen. Hierna maakt men een afweging van de verschillende opties en legt men uit waarom men uiteindelijk voor de optie gekozen heeft die nu vervat ligt in de richtlijn. 119. De 6 opties die de Europese commissie voorstelt zijn de volgende. Het niets doen, een wettelijke voorgeschreven uitzondering, een uitgebreide collectieve licentie, een specifieke licentie voor bibliotheken, een door de overheid verleende licentie en als laatste de wederzijdse erkenning van de nationale oplossingen van verweesde werken die beschikbaar worden gesteld door de instellingen. Je ziet dat er hier enkele opties weer keren die zijn aangehaald in de IVIR studie van 2006. Ik zal deze 6 opties elk kort bespreken met hun voor- en nadelen. 120. De eerste optie die wordt voorgesteld is de optie van niets doen en het aan de lidstaten zelf overlaten om een oplossing te voorzien. Na de analyse van deze optie blijkt dat dit echter een dure oplossing is aangezien de nationale regels enkel het online beschikbaar binnen de lidstaat zelf mogelijk zou maken. Dit betekent dat de instellingen een zorgvuldig onderzoek moeten plegen in elke lidstaat waar ze het verweesd werk online beschikbaar willen maken. Dit is een lange en dure aangelegenheid om dit uit te voeren voor elk verweesd werk. Deze optie zou er dan toe leiden dat de instellingen zullen beslissen om enkel de werken beschikbaar te stellen binnen de grenzen van hun nationale staat. Ook blijven de instellingen hier zitten met de juridische onzekerheid door de verschillende regelgevingen. Deze oplossing zorgt er voor dat de mogelijkheid voor de consumenten om digitale bibliotheken raad te plegen in de EU onbestaand is zodat de verweesde werken opgesloten liggen binnen de nationale grenzen147. 121. De tweede optie is dat er een wettelijk voorgeschreven uitzondering zou worden gemaakt voor de bibliotheken die het mogelijk maakt voor deze instellingen om de verweesde werken online beschikbaar te stellen. Hier zullen de lidstaten verplicht worden om wetgeving te maken dat voorziet in een systeem dat het mogelijk maakt om de status van een verweesd werk te bepalen, een uitzondering in te voeren dat het mogelijk moet maken om de verweesde werken te raadplegen in de gehele Europese Unie voor niet – commerciële doeleinden. En als laatste ook een systeem dat het verhaal mogelijk maakt van de rechthebbende als deze terug opduikt. Het voordeel van dit systeem is dat het zorgvuldig onderzoek maar in één enkele lidstaat dient te gebeuren, namelijk de lidstaat van de eerste publicatie. Deze uitzondering zal geënt worden op artikel 5(2)(c) en 5(3)(n) van de richtlijn 2001/29. Maar de uitzondering moet dan wel worden gelimiteerd tot de instellingen en de werken die in de richtlijn worden vermeld. Verder zullen de resultaten van het gepleegde zorgvuldig !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 146 147

!

Impact assessment verweesde werken, 15. Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 16;21 - 22.

43!

onderzoek wederzijds erkend worden in alle lidstaten. Zo moet het zorgvuldig onderzoek niet meerdere keren gebeuren wat de transactiekosten aanzienlijk verminderd. De bibliotheken zijn grote voorstander van deze oplossing aangezien ze hier geen licenties moeten aankopen en geen overlappende zoektochten moeten plegen. Het grote nadeel van deze oplossing is dat de instellingen nog altijd aansprakelijk gesteld kunnen worden door de rechthebbende als deze zou vinden dat de zoektocht niet voldoende was. Er is dus geen volledige juridische zekerheid voor de gebruikers148. 122. De derde optie is de uitgebreide collectieve online licentie. Dit betekent dat men aan een rechtenbeheerder een mandaat zal geven om de belangen van alle rechthebbenden van een zekere sector te vertegenwoordigen. In dit geval moet er door de instellingen geen zorgvuldig onderzoek worden gepleegd. Echter het principe van wederzijdse erkenning van de status van verweesde werken kan niet werken onder deze voorgestelde optie omdat de werken niet aanzien worden als verweesd. De auteursrechten status van een werk blijft onbekend. De instellingen die een werk willen gebruiken moeten een contract onderhandelen met de rechtenbeheerder om een licentie te verkrijgen. De rechthebbenden hebben echter het recht om te laten vaststellen dat ze niet willen vallen onder de rechtenbeheerder, genaamde opt – out clausule149 . De Europese commissie vindt dat deze oplossing nadelig is voor de instellingen aangezien het zeer duur is om zo’n licentie te verkrijgen en als men zo’n licentie toch aankoopt zal deze enkel gelden binnen de grenzen van de lidstaat. Deze optie is dus nefast voor de doelstelling van de richtlijn, namelijk een Europese bibliotheek. Ook is het nadelig dat deze optie niet aantoont wanneer een werk nu verweesd is. Het voordeel echter van deze optie is dat de instellingen wel verzekerd zijn dat men niet aansprakelijk gesteld kunnen worden door de rechthebbende die zouden kunnen opdagen. Na de voor- en nadelen te hebben afgewogen van deze optie heeft de Europese Commissie dan toch besloten dat deze optie al zeker niet de juiste is. Ook is dit de enige voorgestelde optie waar er geen voorafgaandelijk zorgvuldig onderzoek moet gebeuren150. 123. De vierde optie die wordt voorgesteld is deze van een specifieke licentie voor de bibliotheken om de verweesde werken online beschikbaar te stellen. Dit zou de lidstaten verplichten om wetgeving op te stellen dat voorziet in een systeem om te kunnen bepalen wanneer een werk verweesd is, dat een licentiesysteem wordt opgesteld dat voorziet dat deze verweesde werken online beschikbaar kunnen worden gesteld door de begunstigde instellingen en dat er ook een systeem is dat voorziet hoe de rechthebbenden verhaal kunnen aantekenen. Deze optie heeft als voordeel, zoals optie 2, dat eens er een zorgvuldig onderzoek gedaan is in de lidstaat van eerste publicatie, de status van het verweesd werk wederzijds erkend zal worden binnen de gehele Europese Unie. Dit heeft zoals optie twee dus het voordeel dat het zorgvuldig onderzoek niet dubbel zal moeten gebeuren wat natuurlijk ook weer kosten uitspaart voor de instellingen. Eens het zorgvuldig onderzoek heeft vastgesteld dat een werk verweesd is, zal een rechtenbeheerder, die de relevante categorie van rechthebbende vertegenwoordigt, de belangen behartigen van de rechthebbenden. De instellingen moeten dan bij deze rechtenbeheerder gaan voor !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 148

Impact assessment verweesde werken, 16 – 17; 24 – 26. Impact assessment verweesde werken, 17 – 18. 150 Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 27 – 29. 149

!

44!

een licentie te verkrijgen151. Deze oplossing heeft zijn voordelen en nadelen voor de instellingen. Het voordeel is dat het grote juridische zekerheid biedt doordat dat ze niet aansprakelijk kunnen worden gesteld achteraf. De rechthebbenden zal voor een vergoeding moeten gaan aankloppen bij de rechtenbeheerder. Echter door deze optie hebben de instellingen dubbele kosten. Ze moet eerst de kosten maken voor een zorgvuldig onderzoek te plegen en daarna moet men ook nog een licentie aankopen. Deze optie is vooral voorgesteld door de rechtenbeheerders. In Duitsland is er een project bezig dat gelijkaardig is als de regels die hieruit gesteld zijn. Doordat deze optie dubbele kosten veronderstelt voor de instellingen, heeft de Europese Commissie dan ook beslist dat deze optie niet de juiste oplossing kan zijn voor het probleem van de verweesde werken152 . 124. De vijfde optie is dat er een licentie zou worden verleend aan de instellingen door de overheid. Hier moeten de lidstaten wetgeving opstellen dat voorziet in een systeem om te bepalen wanneer een werk verweesd is, een goed werkende overheid die de licenties zal verlenen en een systeem voor het verhaal van de rechthebbenden. Het voordeel is hier zoals bij optie 2 en 4 dat eens er een zorgvuldig onderzoek is gepleegd in de lidstaat van eerste publicatie het resultaat van dit onderzoek wederzijds erkend zal worden in elke lidstaat van de Europese Unie. De lidstaten zullen een nationaal systeem opzetten dat verantwoordelijk is voor de controles uit te voeren of er wel degelijk een zorgvuldig onderzoek is gepleegd en of er een licentie zal worden verleend. Deze nationale instelling zal dan kunnen beslissen of men geld zal vragen of niet voor deze licenties en de duurtijd153. Echter aangezien de lidstaten bij deze oplossing alleen een nationale licentie kunnen verkrijgen kan dit leiden tot fragmentatie en zou de doelstelling van het verzekeren van Europese online toegang tot de verweesde werken niet bereikt worden. Ook is deze optie nadelig voor de instellingen aangezien deze per werk een licentie zou moeten verkrijgen. Echter hiervoor krijgt men dan een gehele juridische zekerheid dat men niet aansprakelijk gesteld kan worden door de rechthebbende. Ook deze optie heeft de Europese Commissie niet aangenomen154 . 125. De laatste optie die is voorgesteld en die dan ook werd verwerkt in de richtlijn verweesde werken is dat er een wederzijdse erkenning is van de nationale oplossingen die voorzien dat de lidstaten de verweesde werken online kunnen aanbieden. De lidstaten zullen dan moeten voorzien in wetgeving dat voorziet dat er een systeem wordt opgezegd dat de toelaat om de status van een verweesd werk te bepalen, een systeem dat toestaat dat verweesde werken online beschikbaar worden gesteld door de instellingen, een systeem van wederzijdse erkenning en een systeem voor verhaal van de rechthebbende. Deze optie heeft ook het voordeel dat eens er een zorgvuldig onderzoek heeft plaatsgevonden in de lidstaat van eerste publicatie; het resultaat wederzijds erkend zal worden in de gehele Europese Unie. Dit systeem laat de lidstaten toe om zelf te kiezen hoe de instellingen de verweesde werken mogen beschikbaar stellen en de andere lidstaten moeten dit dan erkennen155 . Deze optie zorgt ervoor dat de verweesde werken online beschikbaar zijn voor de consumenten in de gehele Europese Unie en is een ideale optie voor de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 151

Impact assessment verweesde werken, 18 – 19. Impact assessment verweesde werken, 29 – 3. 153 Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 19 – 20. 154 Impact assessment verweesde werken, 31 – 33. 155 Impact assessment verweesde werken, 20 – 21. 152

!

45!

digitale bibliotheek Europeana. Het grote voordeel hier is dat de instellingen grote zekerheid verkrijgen over de status van een werk, namelijk is het verweesd of niet. Maar ze krijgen wel de vrijheid om de beschikbaarstelling van de verweesde werken te regelen naargelang de eigen juridische en culturele tradities van de lidstaat. Achter deze optie staan vooral de lidstaten zelf en ook de uitgevers. De lidstaten kunnen door deze optie een eigen regeling uitwerken die rekening houdt met de eigen specifieke noden en subsidies van hun instellingen maar tegelijkertijd kan men ook rekening houden met de rechthebbende zelf156.

126. In de tabel hierboven vind je een samenvatting van de 5 opties terug (de optie ‘niets doen’ staat hier niet bij). Hier zie je dat alle opties, buiten de uitgebreide collectieve licentie, een uitgebreide zorgvuldige zoektocht vereisen. Dit betekent een grotere inspanning voor de instellingen maar hierdoor wordt er een grotere juridische zekerheid bekomen tegen latere inbreukprocessen eens de rechthebbende opduikt. Verder heeft de zorgvuldige zoektocht als voordeel dat de uitkomsten hieruit door de gehele Europese Unie erkend worden. Verder voorzien alle opties in een verhaalmogelijkheid voor wanneer de rechthebbende zou opdagen. 127. Na alle opties te hebben bekeken en vergeleken heeft men een samenvatting gemaakt van de impacten die deze verschillende opties kunnen hebben. De Europese commissie vindt dat enkel optie 2 (de wettelijk voorgeschreven licentie) of optie 6, de wederzijdse erkenning van de nationale oplossingen, de beste opties zijn voor de doelstellingen van grensoverschrijdende online beschikbaarheid van de verweesde werken te bereiken. Maar zoals blijkt uit de richtlijn is er uiteindelijk voor optie 6 gekozen. Deze optie kan wel resulteren in hogere kosten voor de instellingen tegenover de wettelijke uitzondering, maar dit hangt af van de keuze die de lidstaten maken. Maar de laatste optie blijft toch de betere, volgens de Europese commissie, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 156

!

Impact assessment verweesde werken, 33 – 35.

46!

door de hogere bescherming die wordt geboden voor de eigendomsrechten van de rechthebbende157.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 157

!

Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 35 – 3.

47!

!

48!

V.

De situatie in België voor de richtlijn verweesde werken.

! 128. In België is er nog geen wetgeving uitgevaardigd rond het probleem van de verweesde werken. Er is nog geen regeling uitgewerkt of een systeem opgezet zoals in andere lidstaten wel het geval was. In dit hoofdstuk bekijk ik of België op grond van de uitzonderingen in de auteurswet toch oplossingen mechanismen heeft om een verweesd werk te gebruiken. Daarna bekijk wat België heeft gedaan of beter gezegd niet heeft gedaan, aan het probleem van verweesde werken na de aanbeveling betreffende de digitalisering en online - toegankelijkheid van cultureel materiaal en digitale bewaring’ uit 2006.

§1. De uitzonderingen vervat in het Auteursrecht. 129. Aan het verwerven van de voorafgaandelijk toestemming van rechthebbende valt dus normaal voor niet te ontkomen, tenzij er een uitzondering kan worden ingeroepen. Zoals bekend is deze materie van wettelijke uitzonderingen in Europa niet volledig geharmoniseerd maar in Artikel 5 van de richtlijn auteursrecht in de informatiemaatschappij is er een exhaustieve lijst van eenentwintig uitzonderingen terug te vinden waarvan er sommige misschien van enige betekenis kunnen hebben voor ons probleem inzake verweesde werken158 . 130. Op één na van deze uitzonderingen hebben alle bepalingen een optioneel karakter dus je kan er niet van uitgaan dat deze in alle lidstaten zullen gelden. Moest dit wel zo zijn kunnen de toepassingsvoorwaarden nog onderling verschillen aangezien de richtlijn enkel de maximumvoorwaarden oplegt waaraan moet worden voldaan. De vraag naar de eventuele mogelijkheid tot gebruik van verweesde werken zonder de noodzaak om voorafgaandelijk toestemming moest voor de richtlijn verweesde werken gebeuren aan de hand van het nationale recht159. 131. De bestaande uitzonderingen bieden alvast geen algemene oplossing aan voor het gebruik van verweesde werken maar er zijn wel enkele onderdelen die bepaalde vormen van gebruik door bepaalde (rechts)personen toestaan. Echter moeten we benadrukken dat de uitzonderingsbepalingen in de regel geen uitkomst kunnen bieden voor een commerciële exploitatie van het werk160.Ook moeten er we eraan herinneren dat de uitzonderingen enkel van toepassing zijn op werken die op een geoorloofde wijze openbaar zijn gemaakt161. Ik ga hier kort de bestaande uitzonderingen bespreken welke misschien toegepast kunnen worden voor de verweesde werken in België en die kunnen terug worden gevonden in de Belgische auteurswet. 132. In de eerste plaats kunnen we denken aan de zogenaamde bewaarexceptie die vervat ligt in de artikelen 22, § 1, 8° en 46, 7° AW. Deze uitzonderingen laat toe dat !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 158

Artikel 5 Richtlijn informatiemaatschappij, supra noot 13. M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 11 – 14; D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek auteursrecht , supra noot 33, 141 – 142. 160 M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 11 – 14. 161 art. 22, §1 AW.; M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 11 – 14. 159

!

49!

er reproducties mogen worden gemaakt door voor het publiek toegankelijke bibliotheken, musea of archieven voor zover die noodzakelijk zijn voor het behoud van hun patrimonium. De toegestane handelingen kunnen zich waarschijnlijk uitstrekken tot de verweesde werken. Het is aan deze instellingen enkel wel toegestaan om werken te kopiëren (inclusief digitaliseren) die behoren tot hun eigen culturele of wetenschappelijke patrimonium162. Er worden wel enkele voorwaarden aan verbonden, namelijk dat het aantal kopieën beperkt blijft tot wat noodzakelijk is voor de doelstelling van bewaring, dat de instelling geen direct of indirect economisch of commercieel voordeel nastreeft, dat geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van het werk en dat geen onredelijke schade wordt berokkend. De doelstelling van de bewaring van het exemplaar blijft wel de kernvoorwaarde en deze uitzonderling zal dus niet kunnen worden ingeroepen voor het maken van reproducties van (verweesde) werken die geen gevaar lopen van verrotting, vervaging, verbrokkeling of andere vormen van desintegratie. Indien dat gevaar wel bestaat moeten deze reproducties beperkt blijven tot één of enkele reproducties voor zover het noodzakelijk is voor het behoud van het werk. Handelingen van online consultatie of ruimere publieke mededeling die elk project van een digitale onlinebibliotheek normaal impliceert worden überhaupt niet door deze uitzondering gedekt.163 133. Een andere voor verweesde werken relevante uitzonderingen is te vinden in de artikelen 22, §1, 9° en 46, 8° AW. Welke een vrij letterlijke overname zijn van artikel 5 lid 3 van de richtlijn informatiemaatschappij. De begunstigde van deze regeling zijn dezelfde als bij de bewaarexcepties. Er zijn wel andere voorwaarden aangekoppeld. Het geldt bijvoorbeeld niet voor werken die’ te koop worden aangeboden of aan licentievoorwaarden zijn onderworpen’ maar dat zullen normaliter geen verweesde werken zijn zodat we ons moeten buigen over deze vrij onduidelijke toepassingsvoorwaarden164. Het mag hier ook enkel gaan over materiaal dat tot de eigen verzameling behoort van de instelling. Ten slotte kan deze uitzondering ook enkel worden ingeroepen voor mededelingen via speciale terminals in de gebouwen van die instellingen en ten behoeve van personen die het werk voor onderzoek of privé studie willen gebruiken. Deze visie, die voor de hand lijkt te liggen in de geëvolueerde context van studie en onderzoek, is evenwel moeilijk verzoenbaar met de wettekst. Het online beschikbaar maken van verweesde werken en andere werken uit de eigen collecties via open netwerken zoals het internet is hoe dan ook uit de boze165. 134. Er zijn ten slotte nog enkele andere uitzonderingen die in het kader van projecten van archivering, digitaliseren en ter beschikking stellen van beschermd materiaal toepassing kunnen vinden. Het betreft echter wel een beperkt doelpubliek en/of een heel specifieke doelstelling zodat we ons beperken tot een verwijzing. Het gaat enerzijds om artikel 22, § 1, 10° AW dat tijdelijke reproducties van eigen werken door omroeporganisaties toestaat waar men wellicht weinig verweesde werken in zal aantreffen, echter zal men wel voor het uitzenden van de opnamen welk nog altijd de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 162

D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek auteursrecht , supra noot 33, 162; IVIR Studie 2006, supra noot 5, 159. 163 M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 11 – 14. 164 D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek auteursrecht , supra noot 33 163. 165 M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 11 – 14.

!

50!

toestemming nodig hebben van de rechthebbende166. Anderzijds moet er melding worden gemaakt van de onderwijs- en onderzoeksuitzonderingen welke vervat zijn in artikel 22, § 1, 4bis (analoge reproducties), 4ter (digitale reproducties), 4quater (mededelingen via interne netwerken) die evenwel enkel gelden ten gunste van (het personeel en de bibliotheken van) de instellingen die daartoe door de overheid zijn erkend of opgericht. Deze uitzondering is voldoende ruim om ook een toepassing op verweesde werken te dekken, maar het toegestane gebruik moet wel steeds verantwoord worden door de doelstelling van onderwijs en/of onderzoek. Verder vermelden we nog dat het steeds mogelijk zal zijn om voor privé́- of interne doeleinden of voor gebruik in de familiekring, respectievelijk reprografische of digitale reproducties te maken van verweesde werken op dezelfde wijze als dit toegestaan is voor ander beschermd materiaal167. 135. We kunnen hier niet anders uit opmaken dat de bestaande uitzonderingen niet toestaan om verweesde werken op te nemen in een digitale online - bibliotheek zoals Europeana of vergelijkbare initiatieven. Ze kunnen worden gedigitaliseerd wanneer dat noodzakelijk is voor hun bewaring, eventueel kunnen ze voor privé́studie of onderzoek in de gebouwen van de betrokken non-profit- instelling of via een intern netwerk van een onderwijs- instelling geconsulteerd worden en men kan van deze werken (gedeeltelijke) reproducties maken voor privé́- gebruik, onderwijsdoeleinden en wetenschapsbeoefening maar verder dan dit loopt het niet. Online - ontsluiting blijft enkel mogelijk na voorafgaande toestemming van de rechthebbenden. Indien men die, zelfs na heel zorgvuldige zoekinspanningen, niet kan vinden, is het niet legaal om het verweesde werk te gebruiken en stelt men zich volgens de letter van de wet bloot aan inbreukvorderingen van de rechthebbenden met mogelijke veroordeling tot schadevergoeding168 .

§2. De situatie na de aanbeveling 2006/585/EG in België. 136. In 2008 is er een rapport geschreven over de wetgevende oplossingen die zijn genomen rond het probleem van verweesde werken in de Europese Unie169. In dit rapport gaat men per lidstaat na wat deze al heeft gedaan om aan het probleem te verhelpen. Zoals eerder gezegd heeft België geen enkel mechanisme ontwikkelt om het probleem van verweesde werken aan te pakken. 137. Maar wat heeft België nu gedaan na de aanbeveling van de Commissie en de conclusies van de Raad? In het rapport zegt men dat België al van in het begin van oordeel was dat er een nationale ronde tafel zou moeten zijn met de bibliotheken, uitgevers en auteurs om licht te brengen op het probleem en oplossingen te onderzoeken die rekening houdt met de rechten van alle partijen. Er zijn echter wel van Augustus tot oktober 2007 enkele consultaties gebeurd waar men het probleem van verweesde werken heeft besproken waar men ook een lijst heeft opgesteld van de bestaande oplossingen en mogelijke toekomstige ook. Verder heeft men in december 2007 een vergadering gehad waar men heeft beslist dat het intellectuele !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 166

D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek auteursrecht , supra noot 33,164. M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 11 – 14; D. VOORHOOF en K. VAN DER PERRE, Handboek auteursrecht , supra noot 33, 152. 168 M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 11 – 14. 169 A. VETULANI, The problem of orphan works in the EU, supra noot 80, 29. 167

!

51!

eigendomsrecht office een werkdocument zal opstellen belanghebbende dan hun commentaren op kunnen uiten170.

waarover

de

138. In 2009 is er door de Raad voor intellectuele eigendom een advies uitgevaardigd over ‘denkpistes betreffende de digitale bibliotheken in drie typegevallen. Hierin heeft men ook de verweesde werken besproken en gekeken wat de mogelijkheden kunnen zijn in België om verweesde werken aan te bieden. Hierin stelt de raad wanneer er volgens hun gebruik mag worden van een verweesd werk en wat een zorgvuldig onderzoek moet inhouden maar men somt hier eigenlijk in op wat er is beslist in het eindverslag van de High level expert groep in 2008. Verder stelt men in dit advies twee mogelijke oplossingen voor om de verweesde werken aan te pakken. Het gaat hier over een juridische of administratieve licentie en het verplicht collectief beheer van het exclusieve recht. Men somt hier van beide de voor en nadelen op maar bij beide voorstellen vraagt men zich af of het wel opportuun is om zo’n systeem in te voeren in de Belgische wetgeving. Er gaat geen voorkeur uit naar één van de twee voorstellen171. 139. Na de aanbeveling is er op Belgisch vlak dus niet veel gebeurt om het probleem van de verweesde werken aan te pakken. Na het advies van de raad voor intellectuele eigendom is er niets meer gebeurt op wetgevend vlak.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 170

A. VETULANI, The problem of orphan works in the EU, supra noot 80, 29. Raad voor de intellectuele eigendom, sectie auteursrecht en naburige rechte, advies 21 september 2009: denkpistes betreffende ‘digitale bibliotheken’ in drie typegevallen, FOD Economie, 55 – 56 (hierna: Raad voor intellectuele eigendom advies 21 september 2009). 171

!

52!

VI.

De situatie in andere Europese landen voor de richtlijn verweesde werken.

140. Na de aanbeveling in 2006 van Europese commissie was Hongarije de enige lidstaat die een regeling heeft uitgewerkt omtrent het gebruik van verweesde werken. Hongarije had zich laten leiden door de regeling die uitgewerkt was in Canada. In dit systeem autoriseert de wet om beroep te doen op een administratief orgaan welke een licentie verleent voor het gebruik van het werk waarvan men de rechthebbende niet gevonden heeft172 . Echter het gaat hier niet zomaar om een gewone licentie maar om een uitgebreide collectieve licentie zoals de Scandinavische landen173. 141. Toch zijn er in andere landen alternatieve manieren naar voren geschoven om aan de problematiek van verweesde werken het hoofd te bieden. In het algemeen zijn er drie wetgevende oplossingen die tot nu toe gebruikt worden in verschillende lidstaten. Het gaat hier over de uitgebreide collectieve licentie en de niet – exclusieve licentie alsook een wettelijke exceptie. Hierbuiten zijn er nog andere voorstellen geweest zoals aansprakelijkheidsbeperking, garantieregelingen maar deze zijn nog niet in de lidstaten van de Europese Unie geïmplementeerd174 . Ik ga hier kort de verschillende wetgevende initiatieven bespreken alsook de zelfregulering die momenteel al gebeurt.

§1. Wettelijke exceptie verweesde werken. 142. Het idee achter deze oplossing is om een specifieke uitzondering in het leven te roepen voor verweesde werken. Het voorziet in een wettelijke vergoeding welke gekoppeld is aan het hergebruik van verweesde werken als een zorgvuldige zoektocht werd geleverd naar de rechthebbenden. De hoogte van de vergoeding wordt vastgelegd door middel van onderhandelingen en als dit niet mogelijk is, dan moet dit gebeuren door een onafhankelijke derde partij of een eenzijdig opgelegde beheersvennootschap175. Het waren Engeland en Duitsland welke dit systeem hadden naar voren geschoven176. 143. In Engeland heeft men een voorstel van een wettelijke uitzondering voorgesteld. Als oplossing wordt er voorgesteld om een nieuwe uitzondering te introduceren die het gebruik van verweesde werken – van welke aard ook en zelfs ongeacht of ze openbaar gemaakt werden – zonder toestemming van de rechthebbenden zou toestaan. Deze uitzondering zou worden gekoppeld aan de voorwaarde dat de gebruiker vooraf zijn uiterste best heeft gedaan om de rechthebbenden te traceren en aan de verplichting om bij elk gebruik melding van de toepassing van de uitzondering te maken177 . De gebruiker zal ook verplicht zijn om aan de rechthebbenden, van zodra die zich manifesteren, een vergoeding te betalen !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 172

S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines, supra noot 17, 102. Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 48. 174 A. VETULANII, The problem of orphan works in the EU, supra noot 80, 8. 175 Dit vertoont gelijkenissen met het Amerikaanse systeem inzake het Limitation – on – rule systeem. 176 E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 328. 177 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 693. 173

!

53!

waarvan het bedrag desgevallend zal worden vastgesteld door het Copyright Tribunaal178 . Echter door de richtlijn 2001/29 kan een lidstaat niet zomaar een nieuwe uitzondering in het leven roepen179. 144. In Duitsland werd er in 2007 een eenmalig wetsvoorstel ingediend dat pleit voor een nieuwe uitzondering die gebruikers zou toestaan om, mits naleving van bepaalde voorwaarden die verschillen al naargelang het commercieel of niet-commercieel oogmerk, verweesde werken te gebruiken. We hebben niet de indruk dat dit voorstel nog in bespreking is180 . De impact assessment bij de het voorstel van de richtlijn echter stelt dat Duitsland een systeem heeft uitgewerkt dat werkt met een specifieke licentie voor bibliotheken om online toegang te kunnen verstrekken181.

§2. Het Verplicht collectief beheer exclusieve rechten of de uitgebreide collectieve licenties. 145. Het systeem van verplicht collectief beheer en het systeem van de uitgebreide collectieve licentie hebben beide als voordeel voor de gebruikers en de instellingen maar met een beperkt aantal gesprekpartners aan tafel kunnen gaan zitten die dan worden geacht de rechten te beheren met betrekking tot bepaalde exploitatiewijzen van werken en prestaties voor rekening van de rechthebbende die als dan niet aangesloten zijn bij de beheersvennootschap182 . Wanneer een rechthebbende opduikt en niet is vertegenwoordigd door de beheersvennootschap, kan de instelling echter in een rechtsonzekere situatie belanden. De oplossing hiertegen is de uitgebreide collectieve welke dit probleem kan opvangen. a. Uitgebreide collectieve licentie. 146. Het systeem inzake uitgebreide collectieve licentie berust op een vrijwillige overeenkomst die afgesloten is tussen de gebruikers en de representatieve beheersvennootschappen183 . Wanneer een rechtenorganisatie groot genoeg en voldoende representatief is voor een bepaalde tak in het auteursrecht, is deze gerechtigd om namens alle rechthebbende ter wereld op te treden, het maakt hier dus niet uit of deze nationaal of buitenlands zijn. 184 . 147. In de Scandinavische landen (Denemarken, Finland, Zweden, Noorwegen en IJsland) past men al jaren het systeem toe van de zogenaamde “uitgebreide !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 178

M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 19; A. VETULANI, The problem of orphan works in the EU, supra noot 80, 11 – 12; A. RINGNALDA, The case of orphan works, supra noot 15, 918. 179 S. VAN GOMPEL en P. HUGENHOLTZ, The oprhan work problem, supra noot 5, 68. 180 M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 20. 181 Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 19. 182 E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 329. 183 E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 329. 184 M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 29 – 30; A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 61; A. RINGNALDA, Oprhan works, supra noot 99, 11; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 684; R. KERREMANS en E. WERKERS, verweesde werken, supra noot 12, 45.

!

54!

collectieve licenties185 ” dat, alhoewel het niet op maat van verweesde werken werd geschreven, voor deze situatie een interessante oplossing aanreikt. Het gaat hier niet om een op zich staand wettelijk systeem maar om een regeling waarbij de wetgever is bijgesprongen om bestaande contractuele regelingen te ondersteunen. Deze “ondersteunde wettelijke oplossing” gaat uit van het traditionele systeem van collectief beheer met een vrijwillige overdracht van rechten door de rechthebbende aan een collectieve vennootschap van zijn keuze. De wet erkent dan vervolgens ten gunste van deze laatste een wettelijke uitbreiding van het repertoire zodat die vennootschap gemachtigd is om ook het beheer van alle werken in het betreffende domein te behartigen, met inbegrip van de werken van niet-aangesloten rechthebbenden. Het repertorium waarvoor de uitgebreide licentie kan worden toegekend, omvat zodoende de werken van alle rechthebbenden (nationale en buitenlandse) in het betrokken domein, van alle overleden rechthebbenden en van alle niet-bekende maar er moet steeds een systeem van opting – out bestaan186. Dit laatste wil zeggen dat een rechthebbende die geen lid is van de desbetreffende vennootschap het recht heeft om het gebruik van zijn werk te verbieden of zich te onttrekken aan de werking van de uitgebreide collectieve licentie187. 148. Een gebruiker die over zo’n uitgebreide licentie beschikt, kan niet langer aansprakelijk worden gesteld voor inbreuken, zelfs als de persoon in kwestie later opduikt. De rechthebbende zal moeten gaan aankloppen bij degene die de licentie heeft verleent. 149. Het systeem van uitgebreide collectieve licenties wordt aanzien als een van de beste manieren om het probleem van de hoge transactiekosten die komen kijken bij het klaren van de auteursrechten bij verweesde werken tijdens de massadigitalisering op te lossen. De instelling die zo een licentie kan bemachtigen zal niet van iedere rechthebbende individueel de toestemming moeten bekomen en zal ook geen zorgvuldig onderzoek moeten toepassen voor elk werk afzonderlijk188 . Het heeft aan gebruikers de mogelijkheid dus om het werk op een legale wijze te kunnen gebruiken189. 150. Voor de instellingen is dit een goede oplossing maar voor de rechthebbende is dit echter een radicale oplossing. Als men zou kiezen voor dit model zal er een afweging moeten worden gemaakt tussen de verschillende belangen en het enkel zal toepassen als het in het voordeel is van het openbaar belang190. 151. Hongarije heeft dit systeem van uitgebreide collectieve licentie ook ingevoerd naar aanleiding van de aanbeveling 2006/585/EG. Dit was de enige lidstaat dat naar aanleiding van de aanbeveling een systeem heeft gecreëerd voor een oplossing voor het probleem van de verweesde werken. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 185

Impact assessment verweesde werken, supra noot 11,18. M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 17; A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 62; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 684; S. VAN GOMPEL, Audiovisual archives, supra noot 7, 4. 187 Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 18; A. VETULANI, The problem of orphan works in the EU, supra noot 80, 8 – 9. 188 A. RINGNALDA, Orphan works, supra noot 99, 8. 189 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 685. 190 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 685; S. VAN GOMPEL, The orphan works chimera, supra noot 5, 1363. 186

!

55!

152. Echter in de impact assessment over grensoverschrijdende toegang tot verweesde werken vindt de Europese Commissie het systeem van de collectieve uitgebreide licentie veel te duur en omslachtig. In dit systeem wordt de status van een werk immers niet bepaald en er moet ook geen voorafgaandelijk zorgvuldig onderzoek gebeuren191. b. Verplicht collectief beheer. 153. Vele auteursrechten worden collectief beheerd. De rechthebbende kiest ervoor om zijn belangen te laten behartigen door een organisatie die zijn rechten namens hem exploiteert, de vergoedingen ontvangt en deze onder zijn leden distribueert. De rechthebbende oefenen zelf hun rechten niet uit en zijn gebonden door de voorwaarden die de beheerorganisatie oplegt. Een gebruiker kan zich dan tot de rechtenorganisatie wenden zonder contact te moeten hebben met de feitelijke rechthebbende. De gebruiker krijgt zo’n grotere zekerheid192. 154. In Frankrijk heeft een bijzondere commissie van de Hoge Raad voor het Auteursrecht (CSPLA), op vraag van de minister van Cultuur, een advies uitgewerkt rond de verweesde werken. Deze commissie stelt een afzonderlijke aanpak voor met betrekking tot enerzijds literaire en fotografische werken en, anderzijds, audiovisuele werken omwille van de verschillende omvang van het probleem binnen deze sectoren. Voor de eerstgenoemde sector – met veel verweesde werken – is de commissie voorstander van een systeem van verplicht collectief beheer. Een gebruiker die kan aantonen dat hij zorgvuldige zoekinspanningen heeft verricht, zou zich dan tot een daartoe aangewezen collectieve beheersorganisatie kunnen richten die dan gelegitimeerd zal zijn om voor het betrokken werk, tegen betaling van een vergoeding, een gebruikslicentie te verlenen. Voor de audiovisuele werken adviseert de commissie om een aansluiting te zoeken bij de regeling die door het INA193 wordt toegepast voor de audiovisuele archieven van publieke omroepen. Het systeem steunt op een collectief beheer van de rechten van de auteurs (voor zover zij aangesloten zijn bij auteursverenigingen die akkoorden met INA hebben). INA kan eveneens optreden voor de uitvoerend kunstenaars van deze producties op basis van akkoorden met de representatieve vakorganisaties. Bij problemen kan voorts toepassing worden gemaakt van speciale bepalingen in de Code de la Propriété Intellectuelle, die aan de rechter de mogelijkheid geven om toestemming tot gebruik te verlenen in situaties waar rechthebbenden onbekend blijven194 . 155. Met ingang van 1 juli 2008, is er in de Zwitserse Auteurswet een bepaling over “gebruik van verweesde werken” toegevoegd. Deze bepaling maakt weliswaar deel uit van het hoofdstuk over de uitzonderingen, maar legt in wezen een verplicht collectief beheer op bij gebruik van verweesde fonogrammen en videogrammen die !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 191

Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 27 – 29. M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 28; A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 61; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 684. 193 Institut National de l’Audiovisue 194 M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 18; S. VAN GOMPEL EN P. HUGENHOLTZ, The orphan work problem, supra noot 5, 65; R. KERREMANS en E. WERKERS, verweesde werken, supra noot 12, 45. 192

!

56!

behoren tot deze werken die te vinden zijn in de collecties van de instellingen in Zwitserland195.

§3. Licentie door de rechtsmacht of een andere publieke instantie. 156. Dit systeem wordt al gebruik in Luxemburg196 In dit systeem wordt er een licentie uitgereikt door de rechtsmacht of een andere overheidsinstantie in de gevallen waar men de rechthebbenden niet kan identificeren of lokaliseren. De verzoeker moet hier echter wel kunnen aantonen dat hij redelijke inspanningen heeft geleverd om de rechthebbende te identificeren en te lokaliseren197 . Eens de verzoeker dit heeft kunnen aantonen kan hij een licentie verkrijgen. Dit kan echter niet voor werken welke niet gepubliceerd zijn of de publicatie status niet kan geconfirmeerd worden. De licentie heeft dan aan de aanvrager de toestemming om het auteursrechtelijk beschermd werk te gebruiker zonder hij de expliciete toestemming nodig heeft van de rechthebbende. Dit is echter niet gratis en de aanvrager zal voor deze licentie royalty’s moeten betalen198. 157. Wanneer de aanvrager een licentie heeft gekregen heeft deze een grote juridische zekerheid dat hij het werk kan gebruiken zonder risico op aansprakelijkheid. Hij heeft de toestemming om het werk te gebruiken zonder dat hij verder het risico loopt om aangeklaagd te worden door de rechthebbenden. De rechthebbende zal voor een vergoeding moeten gaan aankloppen bij de instantie die de licentie heeft verleent199. 158. Dit systeem biedt een oplossing voor de individuele aanvragen zoals van afgeleide werken en middelgrote erfgoedprojecten maar minder voor de grootschalige digitalisering van de verzameling van instellingen. Hier moet de gebruiker dus op voorhand een vergoeding betalen welke misschien nooit bij de rechthebbende zal terechtkomen omdat deze niet gevonden kan worden200. 159. Ook is er momenteel in Engeland een artikel terug te vinden die licenties toelaat maar in beperkte mate. Hier is de licentie gelimiteerd tot het maken van een kopie van een opgenomen optreden. Maar zoals hierboven al werd gezegd heeft Engeland een voorstel ingediend om een echter een wettelijke uitzondering in te voeren voor de verweesde werken201 . !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 195

M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 18 In Canada bestaat dit systeem ook al welke is opgericht door de copyright board van Canada. Het systeem uit Luxemburg is geënt op het Canadese model. Verder kan je dit systeem ook terugvinden in Japan, Zuid – Korea en India. 197 E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 328; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 689. 198 M. ELFERINK , Digitale ontsluiting, supra noot 38, 145 – 147; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 8; S. VAN GOMPEL, The orphan works chimera, supra noot 5, 1369; A. VETULANI, The problem of orphan works in the EU, supra noot 80, 9; R. KERREMANS en E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 12, 47. 199 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 690. 200 E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 328. 201 art. 190 UK Copyright, Designs and Patents act; S. VAN GOMPEL en P. HUGENHOLTZ, The orphan work problem, supra noot 5, 65; E. ROSATI, “The orphan works provisions of the EER act: arte they compatible with UK and EU law?”, EIPR 2013, afl. 12, 725 (hierna: E. ROSATI, The orphan works provions). 196

!

57!

160. De IVIR Studie van 2006, die ik hierboven heb besproken, hebben in hun onderzoek ook een voorkeur voor deze optie uitgesproken. Zij zijn van oordeel dat een systeem onder controle van een onafhankelijk orgaan op een adequate wijze aan de gebruiker juridische zekerheid kan verschaffen en tegelijkertijd de nodige waarborgen bieden voor de rechthebbenden dat hun belangen ook worden behartigd. De controle op voorhand van de uitgevoerde opzoekingen houdt bovendien ook garanties in dat de toestemming tot gebruik gerechtvaardigd is202.

§4. Zelfregulering. 161. De vele Initiatieven tot archivering en online - beschikbaarheid van het educatief, cultureel en ander patrimonium zijn in veel landen niet meer te stuiten. Waar een wettelijke oplossing voor verweesde werken uitbleef, hebben de vragende partijen daarom soms zelf initiatieven genomen. Die kunnen echter nooit tot een uitkomst leiden zonder medewerking van organisaties van rechthebbenden en de zelfregulering die uit een dergelijke samenwerking ontstaat wordt door sommige overheden dan ook aangemoedigd. Echter deze vrijwillige licentieregelingen bieden geen volledige juridische zekerheid voor de gebruiker203 . 162. Een voorbeeld in België van zelfregulering is de overeenkomst van “borgstelling” die Sofam gedurende een ruime tijd aanbiedt. Personen, organisaties of instellingen die een verweesde foto, afbeelding, beeldhouwwerk of dergelijke wensen te gebruiken kunnen met Sofam een overeenkomst afsluiten die hen een vorm van garantie kan geven dat men aan alle rechten heeft voldaan en op een rechtmatige wijze gebruik kunnen maken van het werk en dus tot reproductie kunnen overgaan. Net zoals bij een licentie wordt er een prijs opgesteld voor het beoogde gebruik. In ruil vrijwaart Sofam dan de gebruikers tegen elk verhaal van de rechthebbenden maar slechts ten belopen van het bedrag dat de gebruiker betaald heeft. Het bedrag wordt ook slechts 5 jaar in depot gehouden en het is niet duidelijk wat er gebeurt indien de rechthebbende zich pas nadien kenbaar maakt. Ook ingevolge een beslissing van het Hof Van Cassatie kan Sofam deze oplossing niet afdwingen ten aanzien van de gebruikers van werken van leden die niet – aangesloten zijn204 . 163. In Nederland hebben de organisaties van bibliotheken en rechthebbenden een akkoord bereikt over het digitaliseren en ter beschikking stellen van hun erfgoedcollecties. Het gaat over een ruim akkoord dat niet enkel de verweesde werken omvat. Het wordt hier aan de bibliotheken, musea en archieven toegestaan om hun collecties te digitaliseren en in hun eigen gebouwen beschikbaar te stellen voor het publiek voor onderwijs en onderzoek doeleinden. Het gaat hier dan wel over werken die behoren tot het Nederlandse culturele erfgoed en voor zover het werken betreft die niet meer commercieel verkrijgbaar zijn. Er hoeft hier geen vergoeding voor worden betaalt zolang de beschikbaarstelling beperkt blijft tot de muren van hun eigen gebouwen. Wil men echter deze werken op een ruimer schaal beschikbaar !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 202

IVIR Studie 2006, supra noot 5, 193; M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 29. 203 M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 20. 204 M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 20.

!

58!

stellen moet er een afzonderlijke toestemming verkregen worden en dient er een vergoeding betaalt te worden. De gebruikers moeten niet meer op zoek gaan naar de individuele rechthebbende aangezien deze taak wordt overgenomen door collectieve beheerorganisaties. De individuele rechthebbende blijven wel hun recht behouden om bezwaar te maken tegen het digitaliseren en toegankelijke maken van hun werken. De bibliotheken, musea en archieven dienen dan de beschikbaarstelling te beëindigen205. 164. Ook in Nederland kunnen we stichting Foto anoniem niet vergeten welke een vereniging is die professionele fotograven contractuele vrijstelling van de aansprakelijkheid verleent. De stichting biedt foto’s aan die tegen een vergoeding betaalt kunnen worden. Foto anoniem vrijwaart de gebruikers tegen de aanspraken van de rechthebbende als deze opduikt. Foto Anoniem is degene die de rechthebbende zal vergoeden206. 165. Deze drie voorbeelden demonstreren dat in Europa gebruikers toch oplossingen hebben gevonden om te gaan met de verweesde werken voor kleinschalige types van gebruik207. Echter deze vrijwillige licentieregelingen bieden geen volledige juridische zekerheid aan degene die de verweesde werken willen gebruiken. De gebruiker kan naderhand nog altijd burgerrechtelijk en strafrechtelijk aangeklaagd worden door de rechthebbenden als deze opduikt.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 205

M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 20 – 21. A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 56; S. VAN GOMPEL, The orphan works chimera, supra noot 5, 1375. 207 S. VAN GOMPEL, The orphan works chimera, supra noot 5, 1375. 206

!

59!

!

60!

VII. Het richtlijnvoorstel inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken. 166. Na al de Europese initiatieven die er zijn ondernomen om het probleem van de verweesde werken te kunnen vatten en op te lossen, heeft de Europese Commissie dan toch uiteindelijk besloten om regelgevend op te treden. Voor de richtlijn was er enkel al wetgeving terug te vinden in Denemarken, Finland, Hongarije, Zweden, Frankrijk en Engeland.208 167. Op 24 mei 2011 werd er een ontwerp ingediend tot het gebruik van verweesde werken209. Vanaf het publiceren is het voorstel onderhevig geweest aan kritiek door de instellingen en rechtsgeleerden. Men juichte het voorstel toe in de mate dat er eindelijk wetgeving is gekomen rond het probleem van verweesde werken maar iedereen was het erover eens dat het toepassingsgebied van het voorstel te klein was. De grootste kritiek ging over de vereiste van het zorgvuldige zoektocht, welke voor ieder afzonderlijk werk moet worden gevoerd wat een bijzonder zware inspanning is. In de bijlage bij het voorstel worden de bronnen vermeldt die een gebruiker moet nagaan om te kunnen spreken van een zorgvuldig onderzoek. De kritiek was dat deze criteria waaraan het moet voldoen te streng zijn en dus praktisch onhaalbaar is. Nochtans stelt de Europese Commissie de massadigitalisering voorop maar hoe kan men dit doen wanneer alle voorgestelde voorwaarden moeten worden nageleefd?210 168. Onder het Poolse voorzitterschap van de Raad van de Europese Unie werden aan dit voorstel voor de richtlijn amendementen voorgesteld op 12 december 2011211. Dit leidde tot een compromisvoorstel. Na deze compromis richtlijnvoorstel hebben zowel het Europees parlement, de Commissie interne markt en consumentenbescherming als de commissie inzake cultuur en onderwijs ook amendementen ingediend. We gaan hier niet het voorstel tot de richtlijn uitvoerig bespreken maar we gaan aan de hand van de amendementen en de rechtsleer die er zijn verschenen naar aanleiding van het richtlijnvoorstel de grote verschillen blootleggen tussen het ingediende voorstel en de uiteindelijke richtlijn en wat de grootste kritieken waren op het voorstel. 169. Één van de grootste kritieken op het voorontwerp van de richtlijn ging over de beschrijving van het toepassingsgebied van de richtlijn. In artikel 1 van het richtlijnvoorstel wordt er opgelijst welke werken onder het toepassingsgebied vallen. Het zou enkel over boeken, dagbladen, kranten, tijdschriften of andere geschriften !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 208

E. ROSATI, The orphan work directive, supra noot 43, 304. Voorstel voor een richtlijn van het Europees parlement en de raad inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, COM(2011)289 final. (hierna: richtlijnvoorstel verweesde werken). 210 J. DEENE, Europese oplossing , supra noot 2, 41. 211 Nr.. 18511/11 van 12 december 2011 proposal for a directive of the European parliament and of the Council on certain permitted useses of oprhan works; Raad voor de Intellectuele eigendom, sectie auteursrecht en naburige rechte, advies van 28 maart 2012, Ontwerp van de richtlijn inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, FOD Economie, 4 (hierna: Advies raad voor de intellectuele eigendom van 28 maart 2012); Richltijnvoorstel verweesde werken. 209

!

61!

gaan welke bovendien deel moeten uitmaken van de collecties van de begunstigde instellingen uit de richtlijn. Verder vallen ook de cinematografische of audiovisuele werken die zijn opgenomen in de archieven van de instituten voor cinematografische erfgoed en cinematografische en audiovisuele werken die geproduceerd zijn door de publieke omroeporganisaties. Dit betekent dus dat fonogrammen, losstaande foto’s en afbeeldingen, beeldwerken en schilderijen niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn vallen. 170. Vele Belgische instellingen lobbyden dan ook dat het toepassingsgebied zou worden uitgebreid zodat de richtlijn van toepassing zou zijn op meer categorieën van werken, het liefst zelf op alle werken212 . Het Europees parlement amendeerde dat de richtlijn ook de fonogrammen onder zijn toepassingsgebied moest brengen en ook alle geschriften. Ook wou men dat het toepassingsgebied werd uitgebreid naar alle werken en niet alleen deze die in de collecties van de instellingen te vinden zijn213 . Verder wou men dat de richtlijn ook van toepassing zou worden verklaard op deze werken die verwerkt zijn of geïntegreerd in de genoemde werken uit lid 2. Verder wou de commissie interne markt en consumentenbescherming dat losstaande foto’s en andere beelden ook onder het toepassingsgebied zou worden gebracht onder bepaalde voorwaarden. De commissie cultuur en onderwijs wou ook dat het ging gaan over alle werken en niet alleen degene die in de archieven zijn opgenomen. Verder amendeerde ze dat de richtlijn ook het best van toepassing zou zijn op foto’s en kunstwerken. Verder heeft ook het Europees Economisch en Sociaal comité geopperd om fonogrammen onder het toepassingsgebied te laten vallen214 . Uiteindelijk heeft de commissie het advies gevolgd van het Europees parlement. Men heeft de fonogrammen nu onder het toepassingsgebied gebracht. Verder heeft men ook in de richtlijn nu gezegd dat de richtlijn van toepassing is op deze werken die integrerend deel uitmaken of verwerkt van de voorgenoemde werken. Dit laatste was ook al in het compromisvoorstel onder het Poolse voorzitterschap ingediend. Dit is al een verbetering tegenover het oorspronkelijke richtlijnvoorstel toch is het te betreuren vinden veel instellingen dat de losstaande foto’s, illustraties, schilderijen en beeldhouwwerken nog altijd niet onder het toepassingsgebied vallen215. De reden hierachter zou zijn dat dit een te groot kostenplaatje teweeg zou brengen stelt men in de impact assessment216 . !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 212

Advies raad voor de intellectuele eigendom van 28 maart 2012, supra noot 202, 4. Amendement 23, 24 en 26 Ontwerpresolutie van het Europees parlement over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, COM(2011)0289 – C7-0138/2011 – 2011/0136, in Zittingsdocument Europees parlement A7-0055/2012 van 28 maart 2012, 16 (hierna: ontwerpresolutie van het Europees parlement). 214 Advies van het europees Economisch en sociaal comité van 21 september 2011; Amendement 24 , advies van de commissie cultuur en onderwijs, over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, COM(2011)0289 – C7-0138/2011 – 2011/0136, in Zittingsdocument Europees parlement A70055/2012 van 28 maart 2012, 67. (hierna: advies commissie cultuur en onderwijs; Amendement 17 advies van de commissie interne markt en consumentenbescherming van 7 december 2011, over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, COM(2011)0289 – C7-0138/2011 – 2011/0136, in Zittingsdocument Europees parlement A7-0055/2012 van 28 maart 2012 41 – 42. (hierna: Advies commissie interne markt en consumentenbescherming). 215 Advies raad voor de intellectuele eigendom van 28 maart 2012, 6. 216 Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 11. 213

!

62!

171. Inzake de begunstigde instellingen zijn er ook enkele amendementen opgegaan om het toepassingsgebied uit te breiden tot meerdere instellingen van openbaar belang. Er werd geamendeerd om de instituten voor audio erfgoed onder het toepassingsgebied te brengen217 aan deze adviezen is er hoor aan gegeven en deze worden nu ook tot de begunstigde instellingen gerekend. 172. Artikel 2, lid 1218 bepaalt verder dat indien er meerdere rechthebbenden zijn en één van deze geïdentificeerd of opgespoord is, dit werk niet meer de status kan verkrijgen van een verweesd werk. Moest dit zo worden uitgevoerd zou dit grote consequenties hebben, namelijk dat als de overige rechthebbende niet kan worden opgespoord, deze werken niet de status kunnen krijgen van een verweesd werk en om deze reden niet voor exploitatie vatbaar zijn. Deze werken blijven opgesloten in het auteursrecht. Dit leidt ertoe dat de begunstigde instelling na het zorgvuldig onderzoek wordt bestraft wordt met het niet kunnen exploiteren van het werk als hij niet alle rechthebbenden kan identificeren of lokaliseren. Een beter resultaat zou dus worden verkregen als de richtlijn zou bepalen dat werken met meer dan één rechthebbenden zoals gezamenlijke werken en werken ten aanzien waarvan het auteursrecht in handen is geraakt van meerdere erfgenamen ook zouden aangemerkt kunnen worden als verweesde werken. Dit is ook wat in het compromisvoorstel van het voorzitterschap wordt voorgesteld219 en wat er in de amendementen terug te vinden is van het Europees parlement. Het artikel is dan ook aangepast. 220 . 173. Ook zijn er grote aanpassingen gebeurt inzake het toegestaan gebruik van de verweesde werken die onder de richtlijn zouden vallen. In het richtlijnvoorstel had men een artikel 7 voorgesteld welke een vijftal voorwaarden verbond aan het gebruik van de verweesde werken voor andere doeleinden dan deze van openbaar belang. De begunstigde instellingen moesten aan deze 5 voorwaarden voldoen eer men het werk kon gebruiken voor andere doelen dan deze van het publiek belang. Als men deze 5 voorwaarde vervulde kon het verweesd werk dus ook voor commerciële doeleinden worden gebruikt. Het artikel zegt dat deze instellingen een administratie moet bijhouden van de gegevens en het zorgvuldig onderzoek, dat men de namen van de rechthebbenden die geïdentificeerd zijn maar niet opgespoord vermeld moeten worden. En verder zijn er twee voorwaarden inzake de vergoeding voor het gebruik dat men aan de rechthebbenden zou moeten betalen221. Het europees parlement en de commissie cultuur en onderwijs hebben in hun advies gesteld dat dit volledige artikel zou moeten worden geschrapt, wat dan uiteindelijk ook is gebeurd222 . De voorwaarde inzake de naamvermelding is wel bijgeschreven bij artikel 6 en dus nu moeten de instellingen bij elke gebruik voor het openbaar belang de naam van de geïdentificeerde ,maar niet opgespoorde rechthebbende, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 217

Amendement 16 ontwerpresolutie van het Europees parlement, 13; S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 209; 218 Artikel 2 richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 200. 219 S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 212 -213. 220 Amendement 28 ontwerpresolutie van het europees parlement, 18. 221 Artikel 7 richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 200; S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 214 – 215. 222 Amendement 48 ontwerpresolutie van het europees parlement, 25; amendement 43 – 49 advies commissie cultuur en onderwijs, 73 – 75.

!

63!

vermelden. Door de schrapping van dit artikel mogen deze werken dus niet meer worden gebruiken voor andere doeleinden dan deze van het openbaar belang. 174. Inzake de vergoeding aan de rechthebbenden voor het gebruik van de verweesde werken zijn er ook grote aanpassingen doorgevoerd. In het voorstel kan de rechthebbende enkel een vergoeding krijgen voor het gebruik van de werken voor taken die het openbaar belang overstijgen. Dit betekent dus dat er geen vergoeding verschuldigd is door de begunstigde instellingen als deze het werk heeft gebruikt voor taken van openbaar belang223. Ook kon deze vergoeding enkel worden geclaimd binnen een door de lidstaten vast te stellen termijn die de 5 jaar niet overschrijden, te rekenen vanaf het werk is gedigitaliseerd of ter beschikking is gesteld aan het publiek224. Verder bepaalt het richtlijnvoorstel dat de lidstaten na afloop van deze termijn zelf kunnen beslissen over het gebruik van de niet geclaimde inkomsten. Aangezien het Europees parlement heeft geamendeerd om artikel 7, waar deze vergoeding regel is in vervat, zou worden geschrapt geven ze ook aan dat ze deze vergoedingsregel hier niet bij willen hebben. Aangezien artikel 7 in het voorstel uiteindelijk werd geschrapt, heeft de Commissie de vergoedingsregel ingeschreven bij artikel 6. Nu is er een vergoeding verschuldigd door de begunstigde instellingen aan de rechthebbende voor het gebruik van het werk, dus ook als men deze werken worden gebruikt voor taken van openbaar belang. Ook heeft men er geen maximale termijn aan gekleefd om deze vergoeding te claimen zodat we er kunnen vanuit gaan dat de rechthebbende dit ten alle tijden kunnen doen zolang hun bescherming inzake het auteursrecht bestaat. 175. Verder is het ook opmerkelijk in het richtlijnvoorstel dat de Commissie niet heeft geregeld hoe de rechthebbenden een einde kunnen stellen aan de status van een verweesd werk. Er wordt enkel geregeld dat een rechthebbende ten allen tijde het recht moeten hebben om een einde te stellen aan de status, voor zover het zijn rechten betreft. Er wordt wel gezegd dat de gebruiker de resultaten van het zorgvuldig onderzoek moeten laten opslaan in een voor het publiek toegankelijke databank225. De commissie laat in het voorstel de beëindiging van de status van de verweesde werken over aan de lidstaten. Echter in de adviezen en in het compromisvoorstel is hier niets over terug te vinden maar de richtlijn is wel veranderd. Het is aangepast dat men nu elke wijziging dient op te nemen in de databank dus ook als er een einde is gesteld aan de status. 176. Artikel 9 in het voorontwerp van de richtlijn stelde de Commissie dat “de bepalingen van deze richtlijn zijn van toepassing op alle in artikel 1 bedoelde werken die op de datum van de omzetting door de wetgeving van de lidstaten inzake het auteursrecht worden beschermd”226. Als je deze bepaling leest kom je tot de conclusie dat het voorstel zich enkel richt op deze werken die verweesd zijn voor de omzetting van de richtlijn in het nationaal recht. Dit impliceert dat de toekomstige werken niet zouden worden gedekt onder de richtlijn227. In een tijdperk waar er veel digitale werken te verkrijgen zijn zou dit artikel leiden tot een potentiële toename van !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 223

A. RINGNALDA, Voorgestelde richtlijn verweesde werken, supra noot 2, 393. S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 214 – 215. 225 Artikel 3 lid 4 richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 200; S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 213. 226 Artikel 9 richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 200. 227 S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 209. 224

!

64!

het probleem. Het Europees Parlement heeft daarom in zijn amendementen voorgesteld dat deze werken ook van toepassing zou zijn op deze werken die na de omzetting terechtkomen in de collecties van de culturele instellingen, dus dat het zich ook zou richten tot deze werken die in de toekomst verweesd kunnen worden228. De commissie inzake cultuur en onderwijs heeft zelf in hun amendementen gesteld dat dit artikel gewoon compleet geschrapt zou moeten worden229. De commissie heeft uiteindelijk het Europees parlement gevolgd in zijn amendementen en heeft het artikel aangepast zodat de richtlijn nu ook van toepassing is op deze werken waarvan in de toekomst de rechthebbende niet kan worden geïdentificeerd of gelokaliseerd. 177. Dit waren de grootste aanpassingen die gebeurd zijn naar aanleiding van de compromisvoorstel onder het Pools voorzitterschap en de adviezen en amendementen van het Europees Parlement, de Commissie cultuur en onderwijs en de commissie interne markt.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 228 229

!

Amendement 52 ontwerpresolutie van het Europees parlement, 27. Amendement 52 advies commissie cultuur en onderwijs, 76.

65!

!

66!

VIII. De richtlijn inzake bepaalde gebruikswijzen van verweesde werken.

toegestane

178. Op 25 oktober 2012 is uiteindelijk de richtlijn inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken (Hierna: richtlijn verweesde werken) aangenomen door het Europees parlement en de Europese raad. Na jaren van rechtsonzekerheid is er eindelijk een oplossing voorhanden. Het komt geen minuut te vroeg. De richtlijn moet uiterlijk tegen 29 oktober 2014 omgezet zijn in het nationale recht230. 179. Het invoeren van een rechtskader om de digitalisering en verspreiding te vergemakkelijken van werken en ander, door het auteursrecht of naburige rechten beschermd materiaal, waarvan de rechthebbende niet is geïdentificeerd of opgespoord, namelijk de verweesde werken, is een van de voornaamste actiepunten van de digitale agenda voor Europa, zoals dit vermeld is in de mededeling van de Commissie “ een digitale agenda voor Europa”. De richtlijn verweesde werken is gericht op het specifieke probleem van de wettelijke bepaling van de status van een verweesd werk en de gevolgen daarvan wat betreft de toegestane gebruikers en de toegestane gebruikswijzen van de werken of fonogrammen die beschouwd worden als verweesd231. 180. De exclusieve rechten van de rechthebbenden inzake de reproductie van hun werken en ander beschermd materiaal en inzake de beschikbaarstelling ervan voor het publiek232, vereisen de toestemming van de rechthebbenden voorafgaand aan de digitalisering en de beschikbaarstelling voor het publiek van een werk of ander beschermd materiaal233 . Doordat de rechthebbende niet kan worden geïdentificeerd of gevonden, kan de vereiste toestemming niet worden bekomen waardoor het werk als het ware opgesloten blijft in de netten van het auteursrecht. Het was daarom broodnodig dat er uiteindelijk Europese regelgeving kwam. 181. Eerst gaan we kijken naar het doel dat moet worden verwezenlijk door de richtlijn verweesde werken. Daarna bekijken we het toepassingsgebied en wanneer men deze werken of fonogrammen nu juist kan gebruiken. Vervolgens kijken we ook nog inaar het einde van de status van een verweesd werken. Als laatste staan we stil bij de nationale organisatie van het beheer van de rechten.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 230

Artikel 9 Richtlijn 2012/28/EU van het Europees parlement en de raad van 2 5oktober 2010 inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken. (hierna: richtlijn verweesde werken). 231 Overweging 3 richtlijn verweesde werken. 232 Zoals geharmoniseerd bij richtlijn informatiemaatschappij. 233 Overweging 6 richtlijn verweesde werken.

!

67!

§1. De doelstelling van de richtlijn. 182. De toelichting bij het voorstel voor een richtlijn stelt als voornaamste doel van “het creëren van een rechtskader om de wettige en grensoverschrijdende online – toegang te verzekeren tot verweesde werken die zijn opgenomen in online digitale bibliotheken of in door diverse in het voorstel gespecificeerde instellingen beheerde archieven wanneer dergelijke verweesde werken uit hoofde van taken van openbaar belang van dergelijke instellingen worden gebruikt”234. 183. Dit doel moet worden bereikt door middel van een stelsel van wederzijdse erkenning van de status van een verweesd werk. Ook moet het mogelijk worden om de status van een verweesd werk te kunnen vaststellen.. Verder moeten de begunstigde instellingen voorafgaandelijk een zorgvuldig onderzoek plegen naar de rechthebbenden en dit in de lidstaat waar het werk voor het eerst werd gepubliceerd. Men verwacht dat deze ‘diligent search’ gebeurt volgens de gespecificeerde vereisten in de richtlijn. Eenmaal men kan aantonen dat een werk verweesd is, zal het werk in kwestie in de gehele Europese Unie als een verweesd werk worden beschouwd235. De reden hierachter is dat er moet worden voorkomen dat een zorgvuldig onderzoek dubbel zal gebeuren236 . 184. Het grote doel van de richtlijn is dat het door de regels het mogelijk moet zijn om verweesde werken online beschikbaar te stellen voor culturele en onderwijsdoeleinden en dit zonder dat er een voorafgaandelijk een toestemming moet worden bekomen van de rechthebbenden. De rechthebbende kan echter wel ten alle tijd een einde stellen aan de status van het werk237 . 185. Omdat de doelstelling van deze richtlijn, namelijk zorg dragen voor rechtszekerheid met betrekking tot het gebruik van verweesde werken, niet voldoende door de lidstaten alleen kan worden verwezenlijkt en omwille van de behoefte van eenvormigheid van de regels inzake het gebruik van verweesde werken kan het dus beter op het niveau van de Europese Unie worden bereikt en daarom kan de Unie, overeenkomstig artikel 5 van het verdrag betreffende de Europese Unie neergelegde subsidiariteitsbeginsel, maatregelen nemen inzake de problematiek van de verweesde werken238. In het bijzonder is er een gemeenschappelijk benadering nodig om de rechtszekerheid op de interne markt te garanderen met betrekking tot het gebruik van verweesde werken door de begunstigde instellingen239. 186. De richtlijn reikt geen oplossing aan voor de problematiek rond de verweesde werken in het algemeen maar enkel voor de instellingen vermeld in de richtlijn, de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 234

Toelichting bij het voorstel voor een richtlijn van het Europees parlement en de Raad inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, COM(2011)289 definitief, 1. (Hierna: toelichting richtlijn verweesde werken). 235 De voorgestelde maatregel betreft een onderwerp dat onder de EER – overeenkomst valt en moet daarom worden uitgebreid tot de Europese Economische ruimte. 236 Toelichting richtlijn verweesde werken, 1. 237 Toelichting richtlijn verweesde werken, 1 – 2. 238 Overweging 25 richtlijn verweesde werken. 239 Overweging 9 richtlijn verweesde werken.

!

68!

begunstigde instellingen. Dit is aan de ene kant spijtig omdat ook vele commerciële entiteiten nood hebben aan een wetgevend karakter, laat ons maar denken aan bijvoorbeeld google books. Ook de hergebruikers die een verweesd werk willen bewerken of gebruiken in een nieuw werk kunnen zich niet beroepen op de richtlijn. Het probleem van verweesde werken is toch wel een probleem dat zich uitstrekt over de gehele linie van het auteursrecht en niet alleen tot de instellingen die worden vermeld in de richtlijn240. 187. De Belgische instellingen betreuren het eerder dat er geen globale oplossing wordt aangereikt voor de problemen waarmee ze te maken krijgen als zij massaal hun werken willen digitaliseren, wat uiteindelijk de doelstelling is van de Europese Commissie. De kritiek van deze instellingen gaat vooral over de voorafgaande zorgvuldig onderzoek die moet worden gepleegd werk per werk. Dit neemt veel tijd in beslag en dit is ook een dure aangelegenheid. De instellingen vinden dat deze optie van wederzijdse erkenning eerder geschikt is voor een kleinschalige en beperkte digitalisering en niet de massa digitalisering die de Europese Commissie voor ogen heeft met betrekking tot Europeana241. 188. De richtlijn is er vooral opgericht om de verweesde werken te digitaliseren. Het probleem is niet beperkt tot digitaliseringprojecten maar het doet zich voor in alle gevallen waarin een gebruiker een werk wil exploiteren maar hij de rechthebbende niet kan identificeren of lokaliseren. Daar waar digitale bibliotheken en archieven een verweesd werk gemakkelijk uit de archieven en databanken kunnen halen als een rechthebbende zou opduiken is dit onmogelijk wanneer een verweesd werk is verwerkt of bewerkt tot een nieuw werk zoals bijvoorbeeld in een boek242. Dit is een van de grote kritiekpunten voor veel auteurs. Men betreurt het dat de Europese richtlijngever zich enkel heeft gericht op een beperkt, doelgericht en specifiek onderdeel van de problematiek. Het lijkt er voor velen erop dat de Europese Commissie de richtlijn vooral heeft uitgevaardigd om haar eigen ‘Digital library’ initiatief en in het bijzonder Europeana niet te laten falen243 . 189. Maar het is niet enkel kritiek aangezien zonder een wettelijke instrument het quasi onmogelijk is om deze werken, die toch wel een belangrijk onderdeel vormen van het Europese culturele erfgoed, te ontsluiten voor het publiek. Hoewel niet wordt voorzien voor een regeling voor het gebruik van verweesde werken voor het publiek en het enkel beperkt is tot het online raadplegen, downloaden en vereenvoudigen van verweesde werkend biedt het echter wel de mogelijkheid om werken die anders niet of zeer moeilijk toegankelijk zijn toch te kunnen gebruiken voor werk, studie of onderzoek244 .

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 240

J. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken, supra noot 83, 29; S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 207. 241 Advies raad voor de intellectuele eigendom van 28 maart 2012, 4. 242 S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 207 – 208. 243 J. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken, supra noot 83, 30. 244 S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 208.

!

69!

§2. Het toepassingsgebied. 190. Het toepassingsgebied is beperkt doordat de richtlijn zeer nauwkeurig beschrijft welke instellingen en welke werken onder het toepassingsgebied vallen. In artikel 1 van de richtlijn kan je terugvinden welke werken en instellingen onder het toepassingsgebied vallen. a. De definitie. Artikel 2: “Een werk of een fonogram wordt als een verweesd werk beschouwd indien geen van de rechthebbenden van dat werk of fonogram is geïdentificeerd, of zelfs indien één of meer recht hebbenden wel zijn geïdentificeerd, geen ervan is opgespoord ondanks een zorgvuldig onderzoek naar de rechthebbenden is uitgevoerd en is gedocumenteerd overeenkomstig artikel 3”. 191. In de richtlijn wordt er een definitie voorgesteld. Nu bestaat er voor de Europese landen een gemeenschappelijke definitie die ze allemaal moeten hanteren. Dit was één van de aandachtspunten van de High Level expert groep. Er bestond nog geen gemeenschappelijke definitie en elke lidstaat hanteerde zijn eigen definitie. Er is altijd onduidelijk geweest over wat moet worden verstaan onder een verweesd werk. Dit was een probleempunt voor vele rechtsgeleerden en onderzoekers om de juiste omvang te kunnen bepalen van hoe groot de problematiek nu was245. 192. Wat wordt er nu volgens de richtlijn aanzien als een verweesd werk. Men stelt hier dat het moet gaan over een werk of fonogram waarvan geen van de rechthebbenden kan worden geïdentificeerd of als er één of meerdere van de rechthebbende wel kan worden geïdentificeerd toch niet kan worden gelokaliseerd ondanks het zorgvuldig onderzoek dat is gepleegd ter goeder trouw. ! b. De werken waarop de richtlijn van toepassing is. 193. De richtlijn verweesde werken bepaalt duidelijk welke werken onder het toepassingsgebied vallen. Deze werken zijn beschreven in artikel 1, lid 2 tot artikel 1, lid 4 van de richtlijn. Enkel deze werken die hierin uitdrukkelijk worden vermeld vallen onder het toepassingsgebied en kunnen worden gebruikt door de begunstigde instellingen.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 245

A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 51; A. RINGNALDA, Voorgestelde richtlijn verweesde werken, supra noot 2, 387- 393.

!

70!

Artikel 1.2 . Deze richtlijn is van toepassing op: a) werken welke in de vorm van een boek, dagblad, krant, tijdschrift of ander geschrift zijn gepubliceerd en zijn opgenomen in de verzamelingen van voor het publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen of musea alsook in de verzamelingen van archieven of instellingen voor cinematografisch of audiovisueel erfgoed; b) cinematografische of audiovisuele werken en fonogrammen welke zijn opgenomen in de verzamelingen van voor het publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen of musea alsook in de verzamelingen van archieven of instellingen voor cinematografisch of audiovisueel erfgoed, en c) cinematografische of audiovisuele werken en fonogrammen welke tot en met 31 december 2002 door publieke omroep organisaties zijn geproduceerd en opgenomen in hun archieven, en die door het auteursrecht of naburige rechten worden beschermd en voor het eerst in een lidstaat zijn gepubliceerd of, als ze niet zijn gepubliceerd, voor het eerst in een lidstaat zijn uitgezonden. 3. Deze richtlijn is ook van toepassing op de in lid 2 bedoelde werken en fonogrammen die nooit gepubliceerd of uit gezonden zijn maar door de in lid 1 bedoelde organisaties met toestemming van de rechthebbenden voor het publiek toegankelijk zijn gemaakt, mits redelijkerwijze mag worden aangenomen dat de rechthebbenden zich niet tegen de in artikel 6 bedoelde gebruikswijzen zouden verzetten. De lidstaten kunnen de toepassing van dit lid beperken tot werken en fonogrammen die vóór 29 oktober 2014 bij deze organisaties zijn gedeponeerd. 4. Deze richtlijn is ook van toepassing op werken en ander beschermd materiaal die zijn opgenomen of zijn verwerkt in, of een integrerend deel uitmaken, van de in de leden 2 en 3 bedoelde werken en fonogrammen.

194. In lid 2 van het artikel worden de werken opgesomd die onder het toepassingsgebied resulteren. Het gaat om werken welke in de vorm van een boek, dagblad, krant, tijdschrift of ander geschrift zijn gepubliceerd. Maar het gaat eveneens om audiovisuele of cinematografische werken en fonogrammen. De richtlijn is bovendien ook van toepassing op werken en ander beschermd materiaal die zijn opgenomen of verwerkt in, of een integrerend deel uitmaken van de hierboven bedoelde werken en fonogrammen, zoals beschreven in lid 4. Hierbij kan je denken aan foto’s, illustraties, afbeeldingen van kunst en architectuur, genoteerde muziek. Losstaande foto’s of afbeeldingen vallen in ieder geval niet onder de richtlijn, alsook beeldwerken246. 195. Het toepassingsgebied is strikt afgebakend maar kan wel nog worden aanzien als ruim. Toch zijn er enkele opvallende afwezigen zoals de beeldende werken en losstaande foto’s en afbeeldingen. Zowel het Europees parlement als de commissie interne markt en consumentenbescherming en de commissie cultuur en onderwijs hebben in hun adviezen aan de Commissie geamendeerd om het toepassingsgebied !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 246

J. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken, supra noot 83, 30; E. SCHULZE, Orphan works, supra noot 72, 729.

!

71!

uit te breiden tot deze werken gegeven.

247

. Maar aan deze adviezen is er geen gehoor

196. Het is zeer spijtig dat er geen regeling is gemaakt voor de losstaande foto’s en afbeeldingen aangezien deze zeer talrijk aanwezig zijn in de archieven en collecties van bibliotheken, musea en archieven. De foto’s en afbeeldingen die geïntegreerd zijn in een werk vallen echter wel onder het toepassingsgebied maar deze die op zichzelf bestaan niet. Er wordt nergens verduidelijkt waarom er een onderscheid is gemaakt. In de Impact assessment ,die bij het richtlijn voorstel is bijgevoegd , staat er dat “gezien de dringende noodzaak om de ontwikkeling van digitale bibliotheken en archieven in Europa te versnellen en te versterken voor haar vermogen inzake technologisch onderzoek en indexeren bevorderen, is het richtlijnvoorstel gericht op werken die in boekvorm zijn uitgegeven en tijdschriften, kranten, tijdschrift of ander geschrift, waaronder werken belichaamd in hen, en het geluid, audiovisuele en cinematografische werken"; en verder dat "het moeilijk zou zijn om de eigenaren van de hele collectieve gen van foto's waarvan de herkomst onbekend is te identificeren. Het ontbreken van toekenning of andere herkenningstekens bemoeilijkt grondig zoeken naar rechthebbenden”. Dus het zoeken naar de rechthebbenden van lossse foto’s en afbeeldingen is duur en moeilijk. De achterliggende reden waarom dit dus niet in de richtlijn te vinden is, komt door economische overwegingen. Echter dit betekent ook dat foto’s en afbeeldingen die geïntegreerd of verwerkt zijn in een werk worden geconfronteerd met dezelfde problemen maar toch vallen deze onder het toepassingsgebied248. Ook zijn de foto’s en afbeeldingen het grootste probleem bij verweesde werken. Het percentage ligt hier het hoogt, namelijk ongeveer 90% van deze werken zijn verweesd. 197. De richtlijn is verder ook enkel van toepassing op deze werken die deel uitmaken van de collecties van voor het publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen, musea en archieven249 . Op dit punt is er veel kritiek gekomen en men wou dat men dit zou worden geschrapt of verandert zodat het zou gaan over elke werk en niet deze werken uitsloot die niet tot de collecties of archieven van de instellingen behoorde. Ook hier heeft het Europees Parlement en de commissie cultuur en onderwijs dit in hun advies geamendeerd om dit te veranderen250. Toch is dit er niet gekomen en is de richtlijn nog altijd alleen maar van toepassing op de werken die vervat zijn in de collecties van de begunstigde instellingen251. 198. Zoals punt c van lid 2 stelt gaat het bij de publieke omroeporganisaties enkel om deze cinematografische of audiovisuele werken en fonogrammen die tot en met 31 december 2002 door hen zijn geproduceerd en opgenomen in hun archieven. De richtlijn heeft hier ook een wettelijk vermoeden in het leven geroepen namelijk dat indien de verweesde werken zijn opgenomen in de archieven van publieke omroeporganisaties, dan worden ze geacht te zijn vervaardigd op verzoek van de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 247

Amendement 23 ontwerpresolutie van het Europees parlement, 16; amendement 17 advies commissie interne markt en consumentenbescherming, 42; amendement 24 advies commissie cultuur en onderwijs, 66. 248 S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines, supra noot 17, 111. 249 S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 208. 250 Amendement 23 en 24 ontwerpresolutie van het Europees parlement, 16; Amendement 24 advies commissie cultuur en onderwijs, 66.

!

72!

omroeporganisatie met het oog op een exclusieve exploitatie of in coproductie met andere publieke omroeporganisaties252. Indien zo werken niet door de omroeporganisatie zijn geproduceerd of op verzoek zijn vervaardigd, maar wel door deze organisatie mogen worden gebruikt krachtens een licentieovereenkomst, vallen ze niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn253. 199. Enkel voor de publieke omroeporganisaties is een einddatum ingesteld. Voor de andere begunstigde instellingen is de richtlijn van toepassing op werken die op dit moment deel uitmaken van hun collectie maar ook voor deze werken die in de toekomst worden toegevoegd aan hun collectie. 200. De reden achter deze datum is dat men het probleem van verweesde werken in de toekomst zou willen beperken. Omroeporganisaties zijn vaak zelf producenten en rechthebbenden en kunnen daarom als exploitant de rechten doorgaans zelf beter contractueel regelen. Zij zijn beter in staat dan de andere instellingen om hun rechtensituatie te kiezen254 . Waarom nu 31 december 2002 als einddatum is gekozen, wordt nergens verheldert. Het is niet uitgesloten dat cinematografische en audiovisuele werken en fonogrammen die na deze datum zijn geproduceerd ook verweesd kunnen zijn. Ook moet hierbij worden opgemerkt dat zowel het europees parlement, de commissie interne markt en consumentenbescherming als de commissie cultuur en onderwijs in hun adviezen hebben geamendeerd om ofwel dit artikel volledig te schrappen of om geen datum in te stellen255 . Waarom de Commissie nu toch gekozen heeft voor deze einddatum op te nemen is zeker onbegrijpelijk in het licht van deze adviezen. 201. Hoe zit het nu met de naburige rechten? Het is op dit moment nog onduidelijk of de richtlijn ook hier voor bescherming voorziet. Men heeft expliciet fonogrammen vermeld zodat de prestaties van de muziekproducenten door de richtlijn worden gedekt. Maar wat nu met de omroepprogramma’s, films en op fonogram vastgestelde uitvoeringen. Dergelijke objecten lijken voor veel rechtsgeleerden niet te vallen onder de term “audiovisuele en cinematografische werken’. De term ‘werk’ verwijst naar het auteursrechtelijk werkbegrip. Een dergelijke interpretatie zou er toe leiden dat de richtlijn nauwelijks een oplossing biedt voor instellingen voor cinematografisch en audiovisuele erfgoed en publieke omroeporganisaties. Zij zullen dan nog worden geconfornteerd met onbekende of onvindbare rechthebbenden die de ontsluiting van hun collecties en archieven zouden kunnen tegenhouden. Het kan evenwel mogelijk zijn dat de richtlijn het begrip “werk” niet hanteert in auteursrechtelijke betekenis, zijnde onlichamelijke creaties maar wel gebruikt voor lichamelijke objecten zoals cinematografische of audiovisuele producties die in de collecties van instellingen voor cinematografisch erfgoed en publieke omroeporganisaties terug te vinden zijn. In dit laatste geval vallen de prestaties die door naburige rechten worden beschermd wel onder de richtlijn. De onzekerheid hiervan zal voor velen nog een hoofdbreker !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 252

E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 325. Overweging 11 richtlijn verweesde werken. 254 E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 325; S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 209. 255 Amendement 25 ontwerpresolutie van het Europees parlement, 17:amendement 16, advies commissie interne markt en consumentenbescherming, 42; amendement 25 advies commissie cultuur en onderwijs, 67. 253

!

73!

worden. Het zal wachten zijn tot het Hof van Justitie hier het hoofd over gaat buigen256. 202. De richtlijn beperkt het toepassingsgebied nog verder tot deze werken en fonogrammen die voor het eerst in een lidstaat van de Europese Unie zijn gepubliceerd of, als ze niet gepubliceerd zijn voor het eerst in een lidstaat zijn uitgezonden. Dit heeft twee gevolgen. Allereerst is de richtlijn dus niet van toepassing op werken die niet – gepubliceerd zijn en niet – uitgezonden. Alsook deze werken die niet voor het eerst zijn uitgezonden of gepubliceerd in een van de lidstaten. 203. Door het toepassingsgebied te beperken tot deze werken die gepubliceerd of uitgezonden zijn houdt de richtlijn het moreel divulgatierecht257 van auteurs en uitvoerende kunstenaars in ere op grond waarvan het aan de auteur toekomt om te bepalen of zijn werk aan het publiek toekomt om te bepalen of zijn werk aan het publiek bekend zal worden gemaakt258 . In de praktijk zal het echter niet altijd even eenvoudig zijn om te achterhalen of een werk reeds gepubliceerd is of niet. Het is een recht van de maker van een werk dat deze mag beslissen of zijn werk openbaar gemaakt mag worden of niet. Dit is een van de morele rechten die een auteur heeft. Om allerlei redenen kan een auteur besluiten om het werk niet te publiceren. Over de vraag of dit omzeild mag worden zijn er verschillende gedachten. Hierbij moet het moreel recht van de auteur worden afgewogen tegen het cultureel belang van het ongepubliceerd materiaal. 204. Wat nu met niet – gepubliceerd materiaal? Vele erfgoedinstellingen bevatten een schat aan ongepubliceerd materiaal, zoals reisverslagen, brieven en dagboeken met een grote cultuurhistorische waarde. Indien niet - gepubliceerd materiaal niet onder het toepassingsgebied valt kunnen zij niet worden opgenomen in de online collectie259. Om aan deze bezorgdheid tegemoet te komen heeft de Europese Commissie lid 3 ingevoegd. Dit artikel zegt dat ook deze werken en fonogrammen die nooit gepubliceerd of uitgezonden zijn onder het toepassingsgebied van de richtlijn. Maar deze werken moeten wel met toestemming van de rechthebbende aan de begunstigde instellingen gegeven zijn om openbaar te maken. Ook moet redelijkerwijs worden aangenomen dat de rechthebbenden zich niet tegen de door de richtlijn bedoelde gebruikswijzen zou verzetten260 . Hierbij kan gedacht worden aan auteurs of erfgenamen die zelf manuscripten aanbieden voor bewaring in archieven of bibliotheken. De lidstaten hebben hier wel een soort van beleidsvrijheid in. De lidstaten hebben de mogelijkheid om werken die nog niet gepubliceerd maar wel met toestemming in de collectie van een erfgoed - organisatie zijn opgenomen zijn, verder te beperken tot deze die zijn neergelegd bij de organisatie voor 29 oktober 2014261. Als een lidstaat hier voor kiest zullen de werken na deze datum niet onder het toepassingsgebied vallen. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 256

Overweging 10 richtlijn verweesde werken; J. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken, supra noot 83, 30 – 31. 257 Artikel 1, lid 2 AW. 258!. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken, supra noot 83, 31. ! 259 A. RINGNALDA, Voorgestelde richtlijn verweesde werken, supra noot 2, 392. 260 Overweging 12 Richtlijn verweesde werken. 261 Electronic information for libraries (EIFL), The european oprhan works directive,: An EIFL guide, June 2012. (online)

!

74!

205. De werken die niet voor het eerst zijn uitzonden of gepubliceerd in een lidstaat vallen dus ook niet onder de richtlijn. De beslissing om het toepassingsgebied te beperken tot deze werken of fonogrammen die voor het eerst binnen de grenzen van de Europese Unie zijn uigegeven of uitgezonden wordt gerechtvaardigd door de principes van subsidiariteit en proportionaliteit262. De reden hiervoor is volgens de richtlijn te vinden in de ‘internationale geplogenheden”263 . Nochtans laten de belangrijke internationale verdragen op het vlak van auteursrecht (Berner conventie, WIPO auteursrechtenverdrag, Trips) toe dat nationale bepalingen van toepassing zijn op buitenlandse werken. Of aan de internationale verplichtingen wordt voldaan hangt in belangrijke mate af van de keuze voor het juridisch model en de precieze uitwerking daarvan. In het algemeen lijkt het internationaal auteursrecht echter voldoende ruimte te laten om buitenlandse werken aan nationale regelingen voor verweesde werken te onderwerpen. De commissie had het voorstel dus volgens enkele rechtsgeleerden ook zo kunnen inrichten dat daaronder ook de werken zouden vallen die niet voor het eerst zijn gepubliceerd of uitgezonden in een lidstaat. Dit zou ertoe leiden dat een groter aantal werken onder het toepassingsgebied zouden vallen. Ook zou dit de uitvoering van de richtlijn vergemakkelijken aangezien het niet altijd eenvoudig is om vast te stellen wat het land van eerste publicatie of uitzending is264. 206. Verder voorziet de richtlijn in een herzieningsclausule265. Deze stelt dat de Commissie uiterlijk tegen 29 oktober 2014 en daarna jaarlijks, een verslag dienen te maken betreffende de mogelijkheid van werken of ander beschermd materiaal die nu nog niet onder het toepassingsgebied vallen er toch onder te brengen. Het gaat dan in het bijzonder over losstaande foto’s en beeldende werken266. Door deze herzieningsclausule in te voeren laat de Europese Commissie de poort open staan om deze werken toch nog onder het toepassingsgebied te laten vallen in de toekomst. c. De begunstigde instellingen onder de richtlijn. Artikel 1, 1: “Deze richtlijn betreft bepaalde wijzen waarop gebruik wordt gemaakt van verweesde werken door voor het publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen en musea, als ook archieven, instellingen voor cinematografisch of audiovisueel erfgoed en publieke omroeporganisaties, die in de lidstaten gevestigd zijn, om taken van openbaar belang te vervullen”. 207. De richtlijn richt zich tot bepaalde instellingen. Het gaat over voor het publiek toegankelijke bibliotheken, onderwijsinstellingen267, musea, archieven, instellingen voor cinematografisch268 of audiovisueel erfgoed269 en tot slot ook nog de publieke !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 262

E. ROSATI, The orphan works provions, supra noot 201, 730. Overweging 12 richtlijn verweesde werken. 264 J. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken, supra noot 83, 31; S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 210. 265 Artikel 10 richtlijn verweesde werken. 266 E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 325. 267 Geen wetenschappelijke instellingen. 268 Dit is Cinematek in België. 269 In België is dit Sonuma. 263

!

75!

omroeporganisaties. Deze begunstigde instellingen moeten in de lidstaten zijn gevestigd en taken van openbaar belang vervullen. 208. Enkele van deze instellingen worden in de overwegingen gedefinieerd. Het gaat hier over de instellingen voor cinematografisch of audiovisueel erfgoed en de publieke omroeporganisaties. Onder het eerste moet worden verstaan ‘ deze organisaties die door de lidstaten zijn aangewezen voor het verzamelen, catalogiseren, behouden en restaureren van films en andere audiovisuele werken of fonogrammen die deel uitmaken van hun cultureel erfgoed’.270 209. Verder zegt men wat er voor de toepassing van de richtlijn moet worden verstaan onder een publieke omroeporganisatie. Dit zijn ‘omroeporganisaties die een taak van openbaar belang uitvoeren, zoals die door elke lidstaat is toegekend, omschreven en georganiseerd’271. 210. Deze instellingen mogen echter deze werken niet zomaar gebruiken en moeten zich aan de voorwaarden houden. De verweesde werken mogen enkel worden gebruikt om taken van openbaar belang te vervullen. Deze publieke taak moet bestaan uit het behoud van, de restauratie en het verstrekken van voor culturele en onderwijsdoeleinden bestemde toegang tot hun verzamelingen, met inbegrip van hun digitale verzamelingen272. 211. Maar de richtlijn sluit niet uit dat er publieke – private samenwerkingsovereenkomsten kunnen worden gesloten tussen de hierboven aangehaalde instellingen en commerciële partners. Contractuele regelingen kunnen een rol spelen bij de bevordering van de digitalisering van het Europese culturele erfgoed273. Deze samenwerkingsovereenkomsten kunnen een financiële regeling bevatten maar moeten ten allen tijde respecteren dat aan de begunstigde instellingen geen beperkingen mogen worden opgelegd. De overeenkomst mag een commerciële partner evenmin rechten verlenen om de verweesde werken te gebruiken of het gebruik ervan te controleren. De samenwerking dient steeds het taak van openbaar belang te dienen en niet omgekeerd. Men kan enkel dus een contract sluiten inzake de toegestane gebruikswijzen die de richtlijn oplegt274. 212. De vermelde instellingen mogen deze werken dus enkel gebruiken om taken van openbaar belang te vervullen. Dit betekent niet dat ze hier geen inkomsten uit mag bekomen. Om de digitalisering te stimuleren mogen deze instelling met betrekking tot het gebruik van verweesde werken volgens deze richtlijn, inkomsten verwerven om taken van openbaar belang te vervullen. Men kan dit dus ook doen in de context van publiek - private samenwerkingsovereenkomsten275. Echter winstgevende activiteiten blijven uit de boze. Het kan niet de bedoeling zijn dat begunstigde instellingen (en/of hun private partners) concurrenten kunnen worden van de onbekende rechthebbenden276. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 270

Overweging 20 richtlijn verweesde werken. Overweging 20 richtlijn verweesde werken. 272 Artikel 1 richtlijn en overweging 20 Richtlijn verweesde werken. 273 overweging 22 richtlijn verweesde werken. 274 overweging 22 richtlijn verweesde werken; E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 325. 275 Overweging 21 richtlijn verweesde werken. 276 E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 325 – 326. 271

!

76!

213. Alvorens een beroep te kunnen doen op de gebruiken die de richtlijn verweesde werken toelaat, moeten de instellingen ook een specifieke procedure doorlopen waaruit blijkt dat ze een gedegen zoektocht hebben geleverd om de rechthebbenden te identificeren of lokaliseren. Dit zal hier verder worden besproken. ! d. De voorwaarden voor een verweesd werk. 214. Er moet dus aan enkele voorwaarden zijn voldaan voordat een werk of fonogram de status van een verweesd werk kan verkrijgen onder de richtlijn. Is er niet aan alle voorwaarden cumulatief voldaan dan kan een werk niet als verweesd worden beschouwd en kan er bijgevolg geen beroep worden gedaan op de regeling van de richtlijn. Er zijn drie voorwaarden waar aan moet worden voldaan, namelijk het uitvoeren van een zorgvuldig onderzoek, de opslag van de zoekgegevens en de rechthebbende mag niet gevonden zijn. a. Het vereiste van een zorgvuldig onderzoek. Artikel 3. 1. “Om uit te kunnen maken of een werk of fonogram een verweesd werk is, zorgen de in artikel 1, lid 1, bedoelde organisaties ervoor dat voor elk werk of ander beschermd materiaal te goeder trouw een zorgvuldig onderzoek uitgevoerd wordt door de geschikte bronnen voor de desbetreffende categorie van werken en ander beschermd materiaal te raadplegen. Het zorgvuldig onderzoek dient voorafgaand aan het gebruik van het werk of fonogram plaats te vinden”…

215. De voorwaarden rond het zorgvuldig onderzoek dat moet gebeuren, is terug te vinden in artikel 3 van de richtlijn. Voordat een werk of fonogram als verweesd kan worden beschouwd, moeten de begunstigde instellingen ter goeder trouw zorgvuldig hebben gezocht naar de rechthebbenden. Hierbij moet men ook zoeken naar de rechthebbenden van werken die in het werk of fonogram opgenomen of verwerkt zijn277. Zo wil de richtlijn dat door deze geharmoniseerde aanpak van richtsnoeren een hoog niveau van bescherming van het auteursrecht en de naburige rechten gewaarborgd blijft. Dit onderzoek dient voorafgaand plaats te vinden, voor het gebruik van het werk of de fonogram. De lidstaten kunnen kiezen om dit zorgvuldig onderzoek op te leggen aan de begunstigde lidstaten zelf of aan andere organisaties278. In dit laatste geval mogen kosten worden aangerekend voor het uitvoeren van een dergelijk zorgvuldig onderzoek. 216. Om een zo hoog mogelijk niveau van bescherming te waarborgen van het auteursrecht en de naburige rechten moet worden voorzien in een geharmoniseerde aanpak. Een zorgvuldig onderzoek moet de raadpleging omvatten van al de bronnen die informatie verschaft over de werken en ander beschermd materiaal, zoals overeenkomstig deze richtlijn is bepaalt279 . Elke lidstaat wordt geacht in overleg met rechthebbenden en gebruikers te bepalen welke bronnen daarvoor geschikt zijn. In elk geval moet het onderzoek de opgesomde bronnen in de bijlage omvatten. Deze !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 277

Overweging 13 Richtlijn verweesde werken. Overweging 13 Richtlijn verweesde werken. 279 Overweging 14 richtlijn verweesde werken. 278

!

77!

lijst is niet limitatief maar verwijst wel naar de bronnen die de lidstaten in elk geval moeten opnemen280 . In de praktijk bestaan er vele bronnen die relevante informatie kunnen bevatten. Men zou zich kunnen baseren op de richtlijnen die zijn vastgesteld door de High level expert groep in 2008 in hun Memorandum281. In deze richtlijnen adviseren ze onder andere om te kijken naar informatie op het werk zelf, de uitgever of raadplegen van de registers van burgerlijke stand, producent van het werk en registers van nalatenschappen. De te raadplegen bronnen hangt ook af van welke categorie het werk toebehoort. 217. Om uit te kunnen maken of een werk of fonogram nu verweesd is bepaalt artikel 3 lid 1 dat de begunstigde instellingen voor elk werk of ander beschermd materiaal de geschikte bronnen voor de desbetreffende categorie van werken en ander beschermd materiaal dienen te raadplegen. Men moet deze bronnen dus al zeker zoeken in deze die vermeld zijn in de bijlage bij de richtlijn en dan deze bronnen welke de lidstaat heeft vastgelegd. 218. Het kan als tegenstrijdig worden aangezien dat men enerzijds een zorgvuldig onderzoek oplegt als voorwaarde maar anderzijds de lidstaten verplicht een lijst te maken van de bronnen die hoe dan ook moeten worden geraadpleegd. Welke bronnen er nu moeten worden geraadpleegd kan immers moeilijk op voorhand vastgelegd worden en dit varieert van geval tot geval. Anderzijds is het voordeel van zo’n lijst dat dit de nodige rechtszekerheid biedt bij de begunstigde instellingen282 . Het geeft een richting aan de instellingen waaraan men moet voldoen om complementair te zijn aan de richtlijn en het verweesd werk te kunnen gebruiken. 219. In ieder geval valt het te verwachten dat de lijst van bronnen zal worden uitgebreid door de lidstaten in overleg met rechthebbenden en gebruikers uit hun eigen staat. Het gevolg hiervan is dat de lijst van de te raadplegen bronnen zal verschillen van lidstaat tot lidstaat. Van een geharmoniseerde aanpak is hier dus weinig sprake. Instellingen zullen vaak ook buiten hun eigen lidstaat op zoek moeten gaan naar de rechthebbende aangezien het zorgvuldig onderzoek moet plaatsvinden in de lidstaat van eerste publicatie of uitzending. Maar aan de andere kant is het voordeel hiervan dat de lijst kan aangepast worden aan de eigen nationale normen en met onderleg met de eigen instellingen en rechthebbende groepen. 220. Instellingen moeten dit onderzoek dus uitvoeren in het land waar het werk voor het eerst is gepubliceerd of uitgezonden. Een Belgische erfgoedinstelling die Belgische, Nederlandse en franse werken bezit zal dus zowel in België, Nederlands als Frankrijk moeten zoeken. Het gevaar hiervan bestaat dan ook dat erfgoedinstellingen de reflex zullen ontwikkelen om zich te beperken tot het !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 280

S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines, supra noot 17, 107; E.WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 326. 281 Dit zijn richtsnoeren voor een zorgvuldig onderzoek die overeengekomen zijn in de context van de High Level expert group on digital libraries welke is opgericht als een onderdeel van het I2020 – initiatief voor digitale bibliotheken. 282 J. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken, supra noot 83, 31 – 32; L. GUIBAULT, “Are European orphans about to be freed?” (http://kluwercopyrightblog.com/2012/09/21/are-europeanorphans-about-to-be-freed/) (hierna: L. GUIBAULT, European orphans).

!

78!

digitaliseren van eigen nationaal erfgoed en buitenlandse werken links zullen laten liggen283 . 221. De begunstigde instellingen dienen voor elk werk apart een zorgvuldig onderzoek uit te voeren en alle bronnen raad te plegen. Dit is een werk van lange adem en zeker in het geval van een massadigitalisering284. Om overlappingen van zoekinspanningen te voorkomen en de kosten te drukken is daarom de regel ingevoerd dat een zorgvuldig onderzoek enkel dient te worden uitgevoerd in de lidstaat waar het werk of fonogram voor het eerst is gepubliceerd, of als het niet gepubliceerd is moet worden bekeken in welke lidstaat het werk voor het eerst werd uitgezonden285 . 222. Wat er moet verstaan worden onder het land van eerste publicatie of land van eerste uitzending is terug te vinden in de overwegingen van de richtlijn. Voor wat betreft de cinematografische of audiovisuele werken waarvan de producent zijn zetel of gewone verblijfplaats in een lidstaat heeft, dient dit in die lidstaat uitgevoerd worden. Indien deze cinematografische en audiovisuele werken gecoproduceerd zijn in verschillende lidstaten gevestigde producenten dient het zorgvuldig onderzoek te gebeuren in al die lidstaten286. 223. Voor deze werken die niet - gepubliceerd of uitgezonden zijn maar wel door de begunstigde instellingen met de toestemming van de rechthebbenden voor het publiek toegankelijk zijn gemaakt, dient het zorgvuldig onderzoek te worden uitgevoerd in de lidstaat waar de organisatie is gevestigd die het werk of fonogram met de toestemming van de rechthebbenden voor het publiek toegankelijk heeft gemaakt287. 224. Voor deze werken of ander beschermd materiaal die zijn opgenomen of verwerkt in een werk of fonogram moet het zorgvuldig onderzoek gebeuren in de lidstaat waar het werk of fonogram waarin het opgenomen of verwerkt werk of ander beschermd materiaal in voorkomt voor het eerst is gepubliceerd.288 225. Dit sluit echter niet dat uit dat men ook rekening moet houden met informatie die buiten de lidstaten gevonden zal worden. Dit zal het geval zijn als de rechthebbende niet de Belgische nationaliteit heeft. Men zal rekening moeten houden met de taal, het onderwerp van de publicatie. Kortom alle elementen die een rol kunnen spelen zullen in rekening moeten worden genomen289. Ook in de andere landen moeten de beschikbare informatiebronnen worden geraadpleegd als er aanwijzingen zijn dat er in die andere landen relevantie informatie zou kunnen te vinden zijn. Ook blijkt uit de praktijk dat het niet altijd eenvoudig is om te bepalen wat het land van eerste publicatie of uitzending is. Niet altijd is er voldoende informatie beschikbaar om dit te kunnen vaststellen. Soms lijkt het voor het de hand liggend te zijn maar niet voor alle !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 283

J. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken, supra noot 83, 32; S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 211. 284 S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines, supra noot 17, 107. 285 Overweging 15 richtlijn verweesde werken. 286 Overweging 15 richtlijn van verweesde werken; E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 326. 287 Overweging 15 richtlijn verweesde werken. 288 Overweging 15 richtlijn verweesde werken. 289 E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 326.

!

79!

werken natuurlijk. Kranten en tijdschriften bijvoorbeeld maken vaak gebruik van foto’s van buitenlandse persbureaus. Het kan dus evengoed gaan om werken die in een ander lidstaat of een niet – Europees land zijn gepubliceerd. Verder is het land van publicatie ook moeilijk te bepalen als het voor het eerst op het internet is gepubliceerd zoals wetenschappelijke artikelen in elektronische tijdschriften. Ook is er onduidelijkheid hoe het nu zit als het werk gelijktijdig in meerdere landen gepubliceerd of uitgezonden is290 . 226. De commissie heeft getracht de zoektocht te vereenvoudigen door het te beperken tot één lidstaat maar in praktijk zou de situatie lastiger kunnen worden. Behalve dat het soms moeilijk is om te bepalen welk land nu het land van eerste publicatie of uitzending is, is het verder ook niet uigesloten dat de zoektocht in meerdere landen zal moeten plaatsvinden zoals bijvoorbeeld indien de begunstigde instelling op zoek is naar de rechthebbende van creaties die uit meerdere werken bestaan waarvan de eerste publicatie in verschillende landen heeft plaatsgehad291 . 227. De vraag daarom is of het niet zou volstaan om enkel de regel op te leggen dat de begunstigde instellingen een redelijke zoektocht dienen te ondernemen zonder deze zoektocht te beperkten tot de lidstaat van eerste publicatie of uitzending. Men had kunnen kiezen voor een wettelijk vermoeden dat aan het vereiste van zorgvuldige toekomst is voldaan indien men in het land van eerste publicatie of uitzending naar de rechthebbende zou hebben gezocht. Dit zou voorkomen dat de regeling onbruikbaar wordt indien het land van eerste publicatie of uitzending onbekend is en het houdt daarbij dan ook het voordeel in stand van een zoektocht die tot één lidstaat is beperkt indien wel bekend is waar het werk voor het eerst gepubliceerd of uitgezonden is292 .

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 290

S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 211 – 212. S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 211. 292 S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 212. 291

!

80!

b. Opslag van zoekgegevens.

Artikel 3, lid 5. “De lidstaten zorgen ervoor dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde organisaties documentatie met betrekking tot hun zorgvuldige onderzoeken bijhouden, en dat deze organisaties de bevoegde nationale autoriteiten de volgende informatie ver strekken: a) de resultaten van het zorgvuldige onderzoek dat deze organisaties hebben verricht en die tot de conclusie hebben geleid dat een werk of een fonogram als verweesd dient te worden beschouwd; b) het gebruik dat de organisaties overeenkomstig deze richtlijn van verweesde werken maken; c) elke wijziging, overeenkomstig artikel 5, van de status van verweesd werk van werken en fonogrammen die de organisaties gebruiken; d) de relevante contactgegevens van de betrokken organisatie”. Artikel 3. lid 6. “De lidstaten treffen de noodzakelijke maatregelen om er voor te zorgen dat de in lid 5 bedoelde informatie wordt opgeslagen in één voor het publiek toegankelijke onlinedatabank die overeenkomstig Verordening (EU) nr. 386/2012 door het Harmonisatiebureau voor de interne markt ("het Harmonisatiebureau") wordt opgericht en beheerd. Daartoe geven zij deze in formatie onverwijld door aan het Harmonisatiebureau zodra zij die van de in artikel 1, lid 1, bedoelde organisaties ontvangen”

228. Een uitvoeren van een zorgvuldig onderzoek kan veel informatie opleveren zowel met betrekking tot het onderzoek als het resultaat van het onderzoek. De lidstaten moeten er voor zorgen dat de begunstigde instellingen documentatie met betrekking tot hun zorgvuldig onderzoek bijhouden. Het uitvoeren van een zorgvuldig onderzoek kan diverse soorten informatie opleveren, zoals documentatie met betrekking tot het onderzoek en het resultaat van het onderzoek; de documentatie met betrekking tot het onderzoek dient te worden bijgehouden zodat de desbetreffende instelling kan aantonen dat het onderzoek zorgvuldig gebeurd is293 . 229. Er moet voor worden gezorgd dat de informatie over de wijziging van de status en over het gebruik dat deze organisaties van verweesde werken maken worden verzameld en dat deze voor het brede publiek beschikbaar zal worden gemaakt. Dit moet men in het bijzonder doen door het vastleggen van al de gevonden informatie in een onlinedatabank. In de overwegingen staat er dat dit het best gebeurd door middel van één onlinedatabank voor de gehele Europese Unie. Deze moet dan alle informatie bevatten en moet ook voorzien dat het op een transparante wijze aan het brede publiek beschikbaar kan worden gesteld zodat zowel de organisaties die het zorgvuldig onderzoek moeten uitvoeren als de rechthebbende gemakkelijk toegang kunnen krijgen tot deze informatie294. Deze onlinedatabank zal worden opgericht bij het Europees harmonisatiebureau in Alicante, welke de gegevens zal beheren. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 293

J. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken, supra noot 83, 32 – 33; E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 327. 294 Overweging 16 richtlijn verweesde werken.

!

81!

230. Welke informatie moeten nu deze lidstaten aan deze databank geven. De begunstigde instellingen moeten de gegevens welke zij verkrijgen uit het onderzoek doorgeven aan hun nationale staat. Wat moeten deze nu juist doorgeven aan de nationale staat? • De resultaten van het zorgvuldig onderzoek • Dat deze instellingen hebben verricht en die tot de conclusie hebben geleid dat een werk of fonogram als verweesd dient te worden beschouwd, • Het gebruik dat de instellingen overeenkomstig deze Richtlijn van verweesde werken maken, • Elke wijziging van de status van een verweesd werk van werken en fonogrammen die instellingen gebruiken, en • De relevante contactgegevens van de betrokken instelling295 . 231. Ondanks het feit dat de richtlijn aan de lidstaten de opdracht geeft om de relevante gegevens te verzamelen en coördineren voor hun rekening te nemen, gaan de instellingen zelf niet vrijuit. Zij dienen immers zelf ook deze informatie bij te houden en te communiceren aan de overheid en/of aan het Europees harmonisatiebureau. Doen zij dit niet, heeft de betrokken instelling niet voldaan aan de voorwaarden uit de richtlijn zodat er in dat geval niet kan worden gesproken over een verweesd werk296. 232. Het is onduidelijk in hoeverre een instelling die op zoek is naar de rechthebbenden van een werk dat reeds in een databank is opgenomen mag afgaan op de zoekresultaten van andere instellingen. Het lijkt erop dat de verplichting om zorgvuldig te zoeken op elke afzonderlijke instelling rust en dus niet per definitie op eerdere zoekresultaten van andere mag vertrouwen. Deze zoekresultaten kunnen echter wel dienen als een uitgangspunt voor het eigen onderzoek297 . 323. Door deze voorwaarde in te voegen kan nagegaan worden door andere potentiële gebruikers of de status van een werk al is bepaald en onderzocht. Idealiter zouden de nationale databanken onderling met elkaar verbonden zijn zodat zij op pan – europees niveau via één toegangspunt te raadplegen zijn298 .

c. De onvindbaarheid van de rechthebbenden. 224. Een verweesd werk kan enkel worden gebruikt als het zorgvuldig onderzoek geen resultaat heeft opgeleverd. De rechthebbende kan dus niet worden geïdentificeerd of opgespoord. Voor alle duidelijkheid: indien één van de rechthebbende wordt geïdentificeerd of opgespoord maar geen toestemming krijgt, is er geen sprake van een verweesd werk.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 295

Artikel 3 lid 5 richtlijn verweesde werken. J. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken, supra noot 83, 33. 297 J. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken, supra noot 83, 33; S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 212. 298 J. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken, supra noot 83, 33; S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 212. 296

!

82!

225. Daarenboven bepaalt artikel 2 lid 2 dat indien er meer dan één rechthebbende voor een werk of fonogram is, en niet alle rechthebbende zijn geïdentificeerd of opgespoord nadat een zorgvuldig onderzoek is uitgevoerd en gedocumenteerd, het werk of fonogram kan worden gebruikt, mits de rechthebbenden die wel zijn geïdentificeerd en opgespoord met betrekking tot de rechten die zij bezitten de begunstigde instellingen toestemming hebben verleend voor dit gebruik. De richtlijn laat dus de rechten van geïdentificeerde en opgespoorde rechthebbende op het werk of fonogram onverlet. In het voorstel van de richtlijn was dit wel anders. Daar was de situatie zo dat indien er één van de rechthebbenden gevonden was de gebruiker het werk niet kon gebruiken. Hij werd als het ware gestraft voor het uitvoeren van het zorgvuldig onderzoek299 . 226. De begunstigde instellingen zouden een werk of fonogram waarvan een of meer van de rechthebbende niet geïdentificeerd of opgespoord zijn , alleen mogen gebruiken als zij van deze rechthebbenden die wel geïdentificeerd zijn en opgespoord toestemming hebben gekregen voor enkele specifieke handelingen. Het gaat hier over deze handelingen die worden opgesomd in de artikel 2 en 3 van de richtlijn inzake de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij300 . Het gaat hier over het recht van mededeling van werken aan het publiek en het recht van beschikbaarstelling van ander materiaal aan het publiek301 en het reproductierecht302. De geïdentificeerde en opgespoorde rechthebbenden kunnen deze toestemming enkel verlenen voor de rechten waarover ze zelf beschikken, hetzij omdat het hun eigen rechten zijn, hetzij omdat ze aan hen zijn overgedragen. Ze hebben echter dus niet de mogelijkheid om door middel van deze richtlijn toestemming te geven voor het gebruik in naam van de niet geïdentificeerde en opgespoorde rechthebbenden303. 227. Door deze regeling in te voeren wordt er men een antwoord geboden op hoe moet worden omgegaan met verzamelwerken en andere werken die uit afzonderlijke werken bestaan. Dit was een van de zaken die niet werd behandeld in het richtlijnvoorstel inzake het gebruik van verweesde werken. Men kan dus het deel van het verzamelwerk waarvan de rechthebbende niet geïdentificeerd of gelokaliseerd is toch als verweesd aanschouwen304. Zoals hierboven al werd gezegd stond er een andere bepaling in het richtlijnvoorstel verweesde werken. In het richtlijnvoorstel was bepaald dat als men een van de rechthebbende gevonden had, het werk niet meer de status kan verkrijgen van een verweesd werk. 328. De richtlijn doet in ieder geval geen afbreuk aan nationale bepalingen omtrent anonieme of pseudonieme werken305 .

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 299

S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 212 – 213. Richtlijn informatiemaatschappij, supra noot 13. 301 Artikel 3 richtlijn informatiemaatschappij. 302 Artikel 2 richtlijn informatiemaatschappij. 303 Overweging 17 richtlijn verweesde werken. 304 S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 213. 305 Artikel 2, lid 5 richtlijn verweesde werken. 300

!

83!

§3. Het toegestane gebruik van verweesde werken. 229. De richtlijn bepaalt niet enkel hoe de status van een verweesd werk moet worden vastgelegd maar ook in welke mate de lidstaten het gebruik ervan mogen toestaan. Hierbij wordt de nodige aandacht besteed aan het grensoverschrijdend gebruik. Het doel van de richtlijn is immers de wettige en grensoverschrijdende online toegang tot verweesde werken te verzekeren. Aangezien de lidstaten verplicht zijn om de voorgestelde maatregelen in hun eigen nationale wetgeving te implementeren moet er expliciet geregeld worden hoe de nationale regeling doorwerkt in de andere. De reden hierachter is dat het auteursrecht territoriaal is begrens. 230. Daarom introduceert de richtlijn een stelsel van wederzijdse erkenning van de status van een verweesd werk. Daarnaast legt het de lidstaten op om bepaalde gebruikswijzen van verweesde werken, ongeacht of de verweesde status in de eigen lidstaat of door wederzijdse erkenning is vastgelegd op hun grondgebied toe te staan. Hiervoor dienen de lidstaten een nieuwe uitzondering op het auteursrecht in te voeren. 231. In dit deel zal ik de wederzijdse erkenning bespreken tussen de lidstaten, het toegestaan gebruik onder de richtlijn, hoe een einde kan worden gesteld aan de status van een werk en bespreken wat er gebeurt met werken die niet meer in de handel verkrijgbaar zijn. a. De wederzijdse erkenning van de status van een verweesd werk.

Artikel 4: “Een werk of fonogram dat overeenkomstig artikel 2 in een lidstaat als een verweesd werk wordt beschouwd, wordt in alle lidstaten als een verweesd werk beschouwd. Dat werk of fonogram kan overeenkomstig deze richtlijn in alle lidstaten gebruikt en toegankelijk gesteld worden. Dit geldt ook voor werken en fonogrammen als bedoeld in artikel 2, lid 2, voor zover het de rechten van niet-geïdentificeerde of niet-opgespoorde rechthebbenden betreft.”

232. In overweging 8 van de richtlijn verweesde werken stelt men vast hoe de uiteenlopende benaderingen in de lidstaten inzake de erkenning van de status van een verweesd werk de interne markt en alsook het gebruik van en de grensoverschrijdende toegang tot verweesde werken kunnen belemmeren. Verder kunnen deze verschillende benaderingen ook leiden tot beperkingen van het vrije verkeer van goederen en diensten welke een culturele inhoud hebben. Daarom stellen ze dat het verzekeren van de wederzijdse erkenning van de status ervoor zorgt dat de verweesde werken toegankelijk zullen zijn in alle lidstaten306. 333. Om die reden is het artikel omtrent het zorgvuldig onderzoek een van de kernbepaling van de richtlijn. Deze bepaalt dat een werk of fonogram overeenkomstig artikel 2 in een lidstaat als een verweesd werk moet worden !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 306

!

Overweging 8 Richtlijn verweesde werken.

84!

aanschouwd, in alle lidstaten moet worden beschouwd als een verweesd werk. Dat het werk of fonogram in alle lidstaten gebruikt en toegankelijk worden gesteld. Dit geldt ook voor werken en fonogrammen als bedoeld in artikel 2, lid 2 voor zover het de rechten van niet – geïdentificeerde of niet – opgespoorde rechthebbende betreft. 234. Dit betekent dus dat de verweesde status van een werk of fonogram slecht in één lidstaat moet worden vastgesteld. De verweesde status moet slechts op grond van de nationale regels van één lidstaat te worden aangetoond. Deze lidstaat is dan de lidstaat van eerste publicatie of uitzending. Krijgt het werk of fonogram de status van verweesd werk dan krijgt dit werk in de gehele Europese Unie deze status. 235. Ook moet er voor worden gezorgd dat verweesde werken die in een lidstaat zijn gedigitaliseerd en voor het publiek beschikbaar zijn gesteld, ook in andere lidstaten voor het publiek beschikbaar kunnen worden gesteld. De begunstigde instellingen die een verweesd werk gebruiken om hun taak van openbaar belang te vervullen, dienen de mogelijkheid te hebben om het verweesd werk in andere lidstaten voor het publiek beschikbaar te stellen307. b. Het toegestane gebruik van verweesde werken. ! Artikel 6, lid 1 :“De lidstaten voorzien in een uitzondering op of een beperking van de rechten aangaande reproductie en de rechten inzake beschikbaarstelling voor het publiek als bedoeld in respectievelijk de artikelen 2 en 3 van Richtlijn 2001/29/EG om ervoor te zorgen dat de in artikel 1, lid 1, bedoelde organisaties de toestemming hebben om in hun verzamelingen voor komende verweesde werken op een van de volgende wijzen te gebruiken: a. beschikbaarstelling voor het publiek van het verweesde werk in de zin van artikel 3 van Richtlijn 2001/29/EG; b. handelingen van reproductie in de zin van artikel 2 van Richtlijn 2001/29/EG, met als doel het digitaliseren, beschik baar stellen, indexeren, catalogiseren, behouden of restaureren. Artikel 6, lid 2: “De in artikel 1, lid 1, bedoelde organisaties gebruiken een verweesd werk overeenkomstig lid 1 van dit artikel enkel om taken van openbaar belang te vervullen, in het bijzonder het behouden van, het restaureren van en het verstrekken van voor culturele en onderwijsdoeleinden bestemde toegang tot werken en fonogrammen die in hun verzameling zijn opgenomen. De organisaties mogen inkomsten genereren uit zulke gebruikswijzen, maar uitsluitend ter vergoeding van hun kosten voor de digitalisering van verweesde werken en de beschikbaarstelling voor het publiek ervan”.

236. Alleen de wederzijdse erkenning van de status van verweesde werken is uiteraard niet voldoen, om deze werken ook (online) te kunnen exploiteren. De richtlijn bepaalt daarom dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de begunstigde instellingen de toestemming hebben om de in hun verzamelingen voorkomende werken op één van de in artikel 6, lid1 genoemde wijzen te gebruiken. Dit betreft !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 307

!

Overweging 23 Richtlijn verweesde werken.

85!

a) de beschikbaarstelling voor het publiek in de zin van art. 3 van het Auteursrechtrichtlijn en b) handelingen van reproductie in de zin van art. 2 van de auteursrichtlijn met als doel digitaliseren, beschikbaar stellen, indexeren, catalogiseren, behouden of restaureren. De distributie van verweesde werken in de zin van art. 4 van de auteursrechtrichtlijn valt niet onder het toepassingsgebied van de richtlijn. 237. Omdat de status van verweesde werken niet alleen op grond van de eigen nationale regels maar ook door wederzijdse erkenning wordt vastgesteld worden de lidstaten dus verplicht om in te stemmen met het gebruik op hun grondgebied van alle werken die als verweesd zijn gekwalificeerd in één van de lidstaten. Dit opent de weg voor de begunstigde instellingen om de verweesde werken te digitaliseren en online toegankelijk te maken in het gehele territorium van de EER308. 238. Echter deze begunstigde instellingen mogen deze verweesde werken niet zomaar gebruiken voor het eender wat. De richtlijn koppelt het gebruik van een verweesd werk of fonogram aan enkele voorwaarden. Zo mogen de begunstigde instellingen deze werken enkel gebruiken om taken van openbaar belang te vervullen. In het bijzonder namelijk het behoud van, het restaureren van en het verstrekken van voor culturele en onderwijsdoeleinden bestemde toegang tot werken en fonogrammen die in hun verzameling zijn opgenomen, met inbegrip van hun digitale verzamelingen, zoals vermeldt in artikel 6, lid 2. De begunstigde instellingen mogen inkomsten genereren uit deze gebruikswijzen, maar uitsluitend ter vergoeding van hun kosten voor de digitalisering van verweesde werken en de beschikbaarstelling voor het publiek ervan. Commercieel gebruik van de werken zijn niet toegelaten. 239. Een tweede voorwaarde is dat de begunstigde instellingen bij elk gebruik van verweesde werken de naam van de geïdentificeerde auteurs en andere rechthebbenden (maar die niet zijn opgespoord) moet vermelden309. Dit is een zuivere toepassing van het moreel recht op naamvermelding van de rechthebbende310. 240. Zoals eerder vermeld doet de richtlijn geen afbreuk aan de contractsvrijheid van de begunstigde instellingen bij het vervullen van hun taken van openbaar belang, in het bijzonder wat betreft het sluiten van overeenkomsten in het kader van publiekprivate samenwerking. Deze contractuele regelingen kunnen immers een rol spelen bij het bevorderen van de digitalisering van het Europees culturele erfgoed, met dien verstande dat de begunstigde instellingen de mogelijkheid dienen te hebben om overeenkomsten met commerciële partners te sluiten voor de digitalisering en de beschikbaarstelling voor het publiek van verweesde werken om krachtens deze richtlijn toegestane gebruikswijzen toe te passen311. 241. In het richtlijnvoorstel was er ook nog een artikel 7, dat het gebruik van verweesde werken toestond voor commercieel gebruik onder bepaalde voorwaarden. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 308

S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 214. artikel 6, lid 3 richtlijn verweesde werken. 310 Artikel 1 §2, lid 2 AW. 311 E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 327 – 328. 309

!

86!

Het europees parlement en de commissie cultuur en onderwijs hebben in hun advies gesteld dat dit volledige artikel geschrapt zou moeten worden wat dan uiteindelijk ook is gebeurd zodat nu een verweesd werk niet meer kan gebruikt worden voor commerciële doeleinden312. c. Het einde van de status van een verweesd werk. Artikel 5: “De lidstaten zorgen ervoor dat een rechthebbende van een als verweesd werk beschouwd werk of fonogram te allen tijde de mogelijkheid heeft de status van verweesd werk te beeindigen, voor zover het zijn rechten betreft. “ 242. Zodra de rechthebbende zich bekend maakt, betekent dit het einde van de status van een verweesd werk. Op grond van artikel 5 dienen de lidstaten ervoor te zorgen dat een rechthebbende te allen tijde de mogelijkheid heeft om de status van een verweesd werk te beëindigen voor zover het zijn rechten betreft. Het einde van de verweesde status van een werk wordt op grond van artikel 3, lid 5c. dan opgenomen in de databank. 243. Nadat er een einde is gesteld aan de status van het rechtmatig gebruik en los van het mogelijke betalen van een dergelijke vergoeding, kunnen de begunstigde instellingen enkel nog rechtmatig gebruik maken van de voorheen verweesde werken als deze rechthebbenden daarvoor hun toestemming hebben gegeven overeenkomst de richtlijn 2001/29/EG313 en dit dan met betrekking tot de rechten waarover zij beschikken314. Dit is een verandering tegenover het richtlijnvoorstel waar de status van een verweesd werk enkel zou kunnen worden beëindigd als alle rechthebbende geïdentificeerd of gelokaliseerd waren. Nu kan de status van een werk eindigen als een rechthebbende komt opduiken maar enkel voor zijn deel in het werk en niet voor het werk in zijn geheel315. 244. De richtlijn bepaalt verder dat de rechthebbenden die een einde stellen aan het werk of een ander beschermd materiaal, het recht hebben op een billijke compensatie voor het gebruik dat uit hoofde van deze richtlijn van hun werken of andere beschermd materiaal is gemaakt. Men voorziet dus voor een vergoeding die de begunstigde instellingen dienen te betalen voor het gebruik van deze werken waar er een einde aan is gesteld. Dit is een gegeven dat de begunstigde instellingen best in het achterhoofd blijven houden bij grootschalige ontsluitingsprojecten en dat desgevallend instellingen toch nog (financieel) zou ontmoedigen om dergelijke projecten op te starten316. 245. Er dient dus een billijke vergoeding te betaald worden maar hoe wordt deze nu bepaalt? Het is de lidstaat waar de begunstigde instelling is gevestigd die de hoogte zal bepalen. Het is vrij aan de lidstaten hoe men dit organiseert en men zijn dus vrij !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 312

Amendement 48 ontwerpresolutie van het europees parlement, 25; amendement 43 – 49 advies commissie cultuur en onderwijs, 73 – 75. 313 Richtlijn informatiemaatschappij, supra noot 13. 314 Overweging 17 Richtlijn verweesde werken. 315 E. ROSATI, The orphan work directive, supra noot 43, 309. 316 E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 327 – 328.

!

87!

om de omstandigheden te bepalen waaronder de betaling zal gebeuren met inbegrip van het tijdstip waarop deze moet geschieden. Ten behoeve van het bepalen van de mogelijke hoogte van de billijke compensatie moet naar behoren rekening worden gehouden met onder andere de doelstellingen van de lidstaten ter bevordering van culturele activiteiten, het niet – commerciële karakter van het gebruik door de instellingen in kwestie om taken van openbaar belang te vervullen – zoals het bevorderen van leren en cultuurverspreiding – en de eventuele schade voor de rechthebbenden317 . In de praktijk kan de combinatie van deze factoren het betalen van vrij lage vergoedingen (maar nog steeds billijk) rechtvaardigen318 . 246. Echter de richtlijn heeft geen uitleg hoe deze vergoeding bij grensoverschrijdend gebruik moet worden geregeld. Wie stelt de vergoeding vast? Heeft de opduikende rechthebbende recht op een billijke compensatievergoeding in elke lidstaat? Bij de omzetting van de richtlijn zorgen de lidstaten er dan ook het best voor dat één en ander praktisch wordt geregeld om te voorkomen dat de budgetten van erfgoedinstellingen worden geplunderd door de opduikende rechthebbenden319 . Er zal hiervoor ook duidelijkheid moeten komen door het Hof van Justitie van de Europese Unie. 247. Los van het mogelijk betalen van een vergoeding, blijft de richtlijn stil over het verdere gebruik van deze werken. Het lijkt voor de hand liggend dat indien een rechthebbende is opgedoken en deze een eind heeft gesteld aan de verweesde status van een werk, het werk niet langer legaal gebruikt kan worden. Behalve in het geval dat de rechthebbende zijn toestemming zou geven, dient de begunstigde instelling dan ook de verdere beschikbaarstelling of reproductie van het werk stop te zetten. d. Werken die niet meer in de handel verkrijgbaar zijn. 248. Een belangrijke begrenzing op de richtlijn betreft werken die niet meer in de handel verkrijgbaar zijn en waarbij de rechthebbenden dus wel bekend zijn. Er wordt uitdrukkelijk bepaalt dat er geen afbreuk mag zijn aan specifieke oplossingen die in de lidstaten worden ontwikkeld in deze context. Bij deze oplossingen wordt rekening gehouden met de specifieke kenmerken van verschillende soorten inhouden en de verschillende gebruikers en uitgegaan van de instemming van de betrokkene belanghebbenden320 . 249. Deze benadering werd dan ook gevolgd in het Memorandum van Overeenstemming inzake digitalisering en de beschikbaarstelling van werken die niet meer in de handel zijn dat op 20 september 2011 op vrijwillige basis werd ondertekend door vertegenwoordigers van Europese bibliotheken, auteurs, uitgevers en organisaties voor collectief auteursrechtenbeheer. De Richtlijn Verweesde Werken geeft dus voorrang aan het Memorandum, waarin de Lidstaten en de Europese Commissie worden opgeroepen ervoor te zorgen dat vrijwillig gesloten overeenkomsten tussen deze partijen – die in het leven werden geroepen om werken die niet meer in de handel zijn te licentiëren op basis van de daarin vastgelegde !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 317

Overweging 18 Richtlijn verweesde werken. L. GUIBAULT, European orphans, supra noot 280. 319 J. DEENE, De Europese richtlijn verweesde werken, supra noot 83, 34. 320 Overweging 4 Richtlijn verweesde werken. 318

!

88!

beginselen – de vereiste rechtszekerheid grensoverschrijdende context321.

genieten

in

een

nationale

en

§4. Ten onrechte gebruik van een verweesd werk. 250. Een begunstigde instelling pleegt een auteursrechtinbreuk indien zij een werk als verweesd werk digitaliseert of beschikbaar maakt maar zich niet aan deze voorwaarden heeft gehouden die de richtlijn stelt322 . Als zo’n werk ten onrechte als verweesd wordt beschouwd blijven de in de wetgeving van de lidstaten opgenomen rechtsmiddelen tegen inbreuken op het auteursrecht openstaan zoals deze zijn voorzien in overeenstemming de desbetreffende nationale voorschriften en het recht van de Unie323 . De rechthebbende kan zich op het nationale recht beroepen om deze inbreuk te laten vast stellen en zo een schadevergoeding te bekomen.

§5. De nationale organisatie van het beheer van de rechten Art. 1. 5: Deze richtlijn laat regelingen betreffende het beheer van rechten op nationaal niveau onverlet. 251. De richtlijn verweesde werken creëert wel een geharmoniseerd kader waarin een uniforme definitie wordt gegeven en waarbij telkens een zorgvuldige zoektocht moet gebeuren naar de rechthebbenden. Maar de Europese wetgever wou niet tussenkomen in de praktische regeling voor het beheer van de rechten die in bepaalde lidstaten reeds werden ontwikkeld. Daarom heeft de Europese Commissie ook gekozen in zijn Impact assessment voor deze optie. De richtlijn volgt hierin het subsidiariteitprincipe324. 252. De richtlijn bepaalt verder dat de lidstaten de middelen kunnen kiezen voor het toestaan van het gebruik van verweesde werken. Daarbij kan worden gedacht aan het invoeren van een beperking van het auteursrecht waarbij men het gebruik van verweesde werken toestaat als er natuurlijk aan de genoemde voorwaarden uit de richtlijn voldaan zijn (exceptiemodel) . Een ander model waarvoor de lidstaten kunnen kiezen is de dwanglicentie. Bij deze laatste kan de overheidinstantie de toestemming verlenen voor het gebruik van de verweesde werken waarbij men moet voldoen aan de in richtlijn voorgestelde voorwaarden (licentiesysteem). Het exceptiemodel richt zich specifiek op het probleem van de verweesde werken. Het licentiemodel richt zich echter niet specifiek op verweesde werken maar op het eenvoudig verkrijgen van de toestemming om een gehele collectie online te kunnen ontsluiten325. Maar de lidstaten moeten wel rekening blijven houden met de praktische regeling die uitgewerkt is in de richtlijn. 253. De richtlijn roept dus zelf geen nieuwe beperking in het leven maar laat echter de lidstaten wel vrij een dergelijk middel in te zetten. Beide voorgestelde modellen hebben hun eigen voor- en nadelen en dit is elk te bekijken uit het oogpunt van de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 321

E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 1, 329 – 320. S. VAN GOMPEL, Richtlijnvoorstel verweesde werken, supra noot 3, 215. 323 overweging 19 Richtlijn verweesde werken. 324 J. DEENE, Europese oplossing, supra noot 2, 40. 325 A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 58. 322

!

89!

begunstigde instelling of uit het oogpunt van de rechthebbenden. Het is te voorspellen dat de rechthebbende liever een licentiesysteem zullen hebben, terwijl voor de instellingen een exceptiesysteem wellicht een betere keuze zal zijn. 254. De Europese Commissie heeft in zijn Impact assessment wel duidelijk gesteld dat ze voorstander zijn van het model waarin er een wettelijke exceptie wordt ingevoerd. En dit dan in tegenstelling tot het licentiemodel waar volgens de Europese Commissie veel onduidelijkheid over bestaat. In de optielijst van de Impact assessment kwamen beide modellen voor als een mogelijke optie voor de oplossing van het probleem van de verweesde werken. De Europese Commissie kwam uiteindelijk tot de conclusie dat de optie waarvoor uiteindelijk gekozen is, als voordeel heeft dat de lidstaten die al bestaande oplossingen hebben, deze kunnen blijven behouden326. 255. Ik ga hier kort de twee modellen bespreken aan de hand van de voor- en nadelen die ze elk hebben. Ik ga mij hier echter niet uitspreken welk model het betere zou zijn en welke het best toepasbaar is of het meeste slaagkans heeft. a. Het exceptiemodel 256. In het exceptiemodel327 wordt er een specifieke uitzondering in het leven geroepen voor verweesde werken. De gebruiker kan een wettelijk verweermiddel opwerpen tegen de verdediging van eventuele aanspraken van een rechthebbende. Er wordt voorzien in een wettelijke vergoeding welke gekoppeld is aan het hergebruik van verweesde werken als een zorgvuldig zoektocht werd geleverd naar de rechthebbenden. De hoogte van zo’n vergoeding moet worden vastgelegd door middel van onderhandelingen. Is dit echter niet mogelijk dan door een onafhankelijke derde partij of eenzijdig opgelegd door de collectieve beheersvennootschap328 . 257. Het belangrijkste kenmerk hier is dat de controle echter maar plaatsvindt als de rechthebbende te voorschijn komt en dus nadat men het werk al gebruik heeft. Dit heeft als grote voordeel dat de waarschijnlijkheid dat een rechthebbende zal optreden miniem is. Ook zal men enkel een vergoeding moeten betalen als de rechthebbende dit eist329. 258. Het voordeel van het exceptiemodel is dat de instellingen maar moeten betalen indien de rechthebbende zich zou aanmelden, welke in de praktijk relatief zelden zich zal voordoen. Dit model is dus financieel voordeliger voor de instellingen. Echter kan er hier altijd een discussie ontstaan over wat nu juist de ‘redelijke vergoeding’ moet zijn aangezien dit achteraf zal worden vastgesteld330 . !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 326

Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 35- 38. Zoals in de Amerikaanse, Engelse en Duitse voorstellen. 328 M. VAN EECHOUD, et al, Harmonizing European copyright law, supra noot 52, 292 -293. E. WERKERS, verweesde werken, supra noot 1, 328. 329 J. DEENE, Orphan works, supra noot 83, 34; A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28 , 59; M. VAN EECHOUD, et al, Harmonizing European copyright law, supra noot 52, 293. 330 A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 59; E. WERKERS verweesde werken, supra noot 1, 328. 327

!

90!

259. Bij dit model is er wel minder rechtszekerheid, tegenover het licentiemodel, omdat de gebruiker, nadat hij het werk al heeft gebruikt, nog altijd aangesproken kan worden door de rechthebbenden. Als hij het werk heeft gebruikt ten onrechte kan de gebruiker worden blootgesteld aan een auteursrechtelijke vordering. Ook moet hij kunnen blijven bewijzen dat hij heeft voldaan aan de voorwaarden van een zorgvuldig onderzoek om dit te kunnen gebruiken in een eventuele procedure. Dit is het nadeel van dit model331. 260. Een ander nadeel aan dit model is dat het misbruik in de hand kan werken. Doordat er op voorhand geen controle plaatsvindt kan een werk ten onrechte aanzien worden als een verweesd werk, in de hoop natuurlijk dan dat de rechthebbende niet komt opduiken332 . b. Het licentiemodel 261. In het licentiemodel wordt een licentie toegestaan door een overheidinstelling333 , door een beheersvennootschap op grond van een verplicht collectief beheer334 of op grond van een verruimde collectieve licentie335 . Deze soorten systemen voor een licentie hebben elk zijn voor- en nadelen welke ik hierboven al heb besproken in hoofdstuk 6. Ik ga hier niet meer uitleggen wat deze precies zijn maar ik ga mij concentreren op de voor- en nadelen van een licentiemodel in het algemeen. Alle drie de mogelijkheden hebben wel met elkaar gemeen dat de vereiste toestemming tot gebruik zal worden gegeven door een derde dat daartoe de nodige bevoegdheid heeft gekregen van de wetgever336 . 262. Hier moet degene die het werk wil gebruiken op voorhand in actie komen en daden stellen om een licentie te bekomen. Omdat alles op voorhand geregeld moet worden, biedt dit een grotere zekerheid aan de begunstigde instellingen. Behalve in het geval van een verruimde collectieve licentie moeten de begunstigde instellingen kunnen aantonen dat men redelijke inspanningen hebben geleverd om de rechthebbenden te kunnen identificeren en lokaliseren337. Dit is een nadeel van dit model. 263. De begunstigde instelling zal in dit model echter wel dubbel moeten betalen. Ze moeten eerst hun tijd en geld steken in een zorgvuldig onderzoek en daarna zal men ook nog moeten betalen voor een licentie te verkrijgen. Dit is dus ook een van de nadelen van een licentiemodel dat de Europese Commissie ook heeft aangekaart in haar impact assessment338. Het is een tijd verorberend werk met grote kosten339 . Maar de gebruiker krijgt hier echter wel een grote zekerheid door. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 331

J. DEENE, Orphan works, supra noot 83, 34. A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 26, 59. 333 Zoals in Canada en Hongarije 334 zoals in Zwitserland 335 Zoals in Denemarken. 336 M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 28. 337 R. KERREMANS en E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 12, 47; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 688. 338 Impact assessment verweesde werken, supra noot 11, 30. 339 S. VAN GOMPEL, Audiovisual archives, supra noot 7, 6. 332

!

91!

264. Aangezien er hier controle op voorhand is betekent dit dat de gebruiker altijd een licentievergoeding zal moeten betalen. Hij moet deze op voorhand betalen maar deze zal misschien niet bij de rechthebbenden terechtkomen als deze nooit komt opdagen340. Men zou deze overschotten kunnen opvangen door het toekennen van deze vergoeding aan een cultureel doel of een stichting na verloop van een bepaalde termijn. Dit model biedt meer financiële zekerheid tegenover het exceptiemodel omdat hier de overheid de ‘redelijke’ vergoeding op voorhand bepaalt341 . 265. Aan dit model zijn er voordelen zowel voor de rechthebbende als voor de gebruiker. Een voordeel aan het model voor de rechthebbende hier is dat het voor de rechthebbende gemakkelijker is om de vergoeding op te eisen. Hij kan hier gewoon gaan aankloppen bij deze instelling die de licentie heeft verleent342 . Ook is het grote voordeel aan dit model voor de gebruiker dat de deze verzekerd is tegen auteursrechtelijke inbreuken zolang hij zich aan de licentievoorwaarden houdt. Dit brengt een grote rechtszekerheid met zich teweeg voor deze begunstigde instellingen en daarom is dit voordelig voor deze instellingen343. ! 266. Echter een licentie kan enkel worden verleend voor gebruik binnen de grenzen van de lidstaat zelf. !

§6. De algemene indruk van de richtlijn verweesde werken. 267. Na zoveel jaren van onzekerheid voor de culturele instellingen is er eindelijk wetgevend opgetreden door de Europese Unie. Een wetgevend initiatief was zeker nodig. Echter de richtlijn is beperkt in zijn toepassingsgebied zowel qua inhoud als qua gebruikers. Het probleem van verweesde werken strekt zich niet enkel uit tot de begunstigde instellingen, maar ook voor vele andere rechtspersonen of privé personen. Ook is er zeker een regeling nodig voor de miljoenen losse foto’s en afbeeldingen aangezien het probleem van de verweesde werken hier het grootst is. 268. In de richtlijn worden er vele algemene begrippen gehanteerd zoals een zorgvuldig onderzoek, de juiste vergoeding, het toegestane gebruik, .. Deze begrippen kunnen vatbaar zijn voor vele interpretaties en zullen naar alle waarschijnlijkheid ervoor zorgen dat er onduidelijkheid blijft bestaan op nationaal niveau. Zo kan het zijn dat er verschillende opvattingen zullen bestaan in de verschillende lidstaten wat voor problemen kan zorgen als een begunstigde instelling een zorgvuldig onderzoek of dergelijke in een ander land dan het zijne moet uitvoeren. Ook kunnen er problememen opkomen rond de ‘het land van herkomst’ en of een werk al dan niet gepubliceerd is in de Europese Unie. Hierdoor zal de Hof van de Europese Unie veel prejudiciële vragen krijgen omtrent de inhoud van de begrippen en hoe men ze nu juist moet hanteren344. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 340

J. DEENE, Orphan works, supra noot 83, 34. J. DEENE, Europese oplossing , supra noot 2, 42: E. WERKERS, verweesde werken, supra noot 1, 328. 342 A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 59. 343 S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 688; A. RINGNALDA, Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken, supra noot 28, 59. 344 E. ROSATI, The orphan work directive, supra noot 43, 310. 341

!

92!

269. Het is een goed iets dat er eindelijk wetgeving is verschenen over het probleem van de verweesde werken. Zo kunnen er al veel werken, die in de collecties van de begunstigde instellingen liggen, toch worden gedigitaliseerd en beschikbaar gesteld. De begunstigde instellingen krijgen zo’n grote juridische zekerheid tegen aansprakelijkheden. Echter liggen er nog vele andere buiten het toepassingsgebied van de richtlijn. De richtlijn heeft wel een herzieningsclausule ingevoerd in artikel 10 waar men tegen 29 oktober 2014 en dan jaarlijks een verslag moet worden ingediend door de Commissie om te bekijken of men de werken die buiten het toepassingsgebied vallen zoals losstaande foto’s en beeldende werken toch eronder te laten vallen. Hopelijk zal de Commissie hier dan ook gebruik van maken.

!

93!

!

94!

IX.

De omzetting van de richtlijn in de Europese lidstaten.

!

§1. De beleidsruimte voor de lidstaten bij de omzetting van de richtlijn verweesde werken. ! 270. De lidstaten krijgen buiten de nationale organisatie ook nog een vrijheid over vier andere beleidspunten waaraan men moet denken tijdens de omzetting van de richtlijn. Deze zijn hierboven ook al besproken geweest maar ik zal deze hier kort nog is opsommen. 271. Op grond van artikel 2 lid 2 van de richtlijn dienen de lidstaten te bepalen welke nationale bronnen moeten worden geraadpleegd alvorens de status van verweesd werk kan worden aangenomen. De lidstaten moet na overleg met de belanghebbende partijen uit eigen land de lijst van bronnen die bij de richtlijn is bijgevoegd aanvullen met nationale bronnen. Zo kunnen de lidstaten de bronnen aanpassen aan hun eigen nationale noden. 272. Artikel 1 lid 3 bepaalt dat de lidstaat op grond van dit artikel de werken die niet openbaar zijn gemaakt maar wel met toestemming van de rechthebbende zijn opgenomen in de collectie van een erfgoed - organisatie, alleen mogen worden gebruikt conform de richtlijn, indien de werken voor 29 oktober 2014 in het bezit zijn van de organisaties zijn geraakt. De lidstaten krijgen de mogelijkheid om het toepassingsgebied inzake niet – gepubliceerde werken te beperken tot deze werken die voor 29 oktober 2014 in het bezit waren van de erf – goedorganisatie en niet hierna. 273. Het derde beleidspunt waar de lidstaten over kunnen beslissen is of de instellingen inkomsten mogen generen met de beschikbaarstelling van verweesde werken. Deze mogen echter dan wel alleen gebruikt worden ter financiering van de kosten van de digitalisering. 274. Als laatste zijn de lidstaten vrij om de modaliteiten te bepalen waaronder de rechthebbende op een verweesd werk zich kan beroepen op een billijke compensatie als deze zich naderhand meldt op grond van artikel 6 lid 5 van de richtlijn. !

§2. De omzetting in België. 275. Op het moment van dit schrijven is er in België nog niets aan de gang om deze richtlijn om te zetten en is er ook nog niets terug te vinden over wanneer dit zal gebeuren. Tijdens het schrijven zijn de kamers ontbonden en zal de federale verkiezing bijna plaatsvinden. Na de verkiezingen en de regering is gevormd zal dit onderwerp naar alle waarschijnlijk snel behandeld worden. 276. Allereerst zal er een nieuwe uitzondering in de Belgische auteurswet moeten worden ingeschreven om het gebruik van verweesde werken in de bepaalde gevallen toe te staan. Verder zal er ook moeten voorzien worden in een vergoedingsregel !

95!

voor de rechthebbende. En zal men moeten samen zitten met alle belanghebbende rond het probleem om de lijst van bronnen voor een zorgvuldig onderzoek aan te vullen. Dit zijn de beleidspunten waar de lidstaten enige vrijheid in krijgen. 277. Echter hoe de omzetting zal gebeuren hangt af van vele zaken. Allereerst zal er een model moeten worden gekozen in België hoe men de verweesde werken zal aanpakken aangezien er in België in het verleden nog geen oplossingen waren om de rechten te beheren rond verweesde werken zoals wel het geval was in andere landen. Of men nu kiest voor een licentiemodel of een exceptiemodel zal afhangen van het lobbywerk van de verschillende belangengroepen. Het is te voorspellen dat de rechthebbende liever een licentiesysteem zullen hebben, terwijl voor de instellingen een exceptiesysteem wellicht een betere keuze zal zijn345. Ook zal een groot deel uiteindelijk afhangen van de nieuwe minister die gekozen zal worden. 278. Voor een enige notie van wat er uiteindelijk uit de bus zou komen, kunnen we kijken naar het advies van de Raad voor intellectuele eigendom van de FOD economie. De leden hebben echter geen consensus bereikt. Enkele leden zijn van mening dat het gebruik zoals artikel 6 van de richtlijn stelt moet geregeld worden door middel van een uitzondering. De andere leden echter zijn voorstander van een systeem van een uitgebreide collectieve licentie waarbij ze verwijzen naar het succes dat dit heeft in de Scandinavische landen. Enkele leden die de rechthebbende vertegenwoordigen kiezen dan weer voor een licentiesysteem op basis van een mandaat/systeem van sterkmaking en zijn geen voorstander van een bijkomende uitzondering346 . 279. Enkele leden van de Raad stellen zelf voor om de digitaliseringprojecten op te splitsen. De kleinschalige digitaliseringprojecten zouden werken via een uitzonderingsregime. Echter voor de grootschalige projecten zou men werken via een systeem van (uitgebreide) collectieve licentie met een opt - out systeem. De twee systemen zouden dan met elkaar moeten co-existeren en worden toegepast afhankelijk van de reikwijdte van de digitaliseringprojecten347. 280. Echter alle leden zijn het er wel over eens dat als er zou gekozen worden voor een uitgebreide collectieve licentie dat er moet voorzien worden in een opt – out mechanisme zodat de rechthebbende die niet wensen dat hun rechten onderworpen zijn aan een collectieve licentie de kans hebben om er uit te stappen. Maar een aantal leden benadrukken wel dat in de hypothese dat men zou kiezen voor een systeem van uitgebreide collectieve licentie, dit geen afbreuk mag doen aan de normale exploitatie van de werken. Het basisbeginsel van het auteursrecht, namelijk dat de rechthebbende over een exclusief recht beschikken om over het gebruik van hun werken te beslissen, mag niet genegeerd worden348. 290. In de hypothese dat er een uitzondering zou worden ingevoerd, vragen enkele leden dat wordt bepaald dat de driestappentest niet als een bijkomende voorwaarde !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 345

J. DEENE, Europese oplossing?, supra noot 2, 42. Raad voor de Intellectuele eigendom, sectie auteursrecht en naburige rechte, advies van 28 maart 2012, Ontwerp van de richtlijn inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, FOD Economie, 15. 347 Advies raad voor de intellectuele eigendom van 28 maart 2012, 15 – 16. 348 Advies raad voor de intellectuele eigendom van 28 maart 2012, 16. 346

!

96!

zou gelden aangezien deze test hinderpalen zou kunnen opwerken bij de exploitatie van verweesde werken door de instellingen349. 291. Wat dus het resultaat zal worden in België is momenteel nog niet te weten maar we weten we al dat België de richtlijn nooit zal kunnen omzetten tegen de 29 oktober 2014, welke de datum in de richtlijn is waartegen de lidstaat dit normaal gezien moet hebben omgezet.

§3. De omzetting in Nederland. 292. Op 17 april 2014 is er bij de Tweede kamer Der Staten – Generaal een wetsvoorstel ingediend ‘tot wijziging van de Auteurswet en de Wet op de naburige rechten in verband met de implementatie van de Richtlijn nr. 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruiswijzen van verweesde werken’350 . 293. Op grond van de richtlijn stelt men voor om een nieuwe exceptie op het auteursrecht respectievelijk het naburig recht op grond waarvan bepaalde organisaties verweesde werken online toegankelijk mogen maken. 294. Verder zal de Minister van Onderwijs, cultuur en Wetenschap de te raadplegen lijst van bronnen voor het zorgvuldig onderzoek aanvullen nadat er een nationale consultatie is gebeurd van de belanghebbende partijen351. 295. Inzake de niet – gepubliceerde werken die wel met toestemming van de rechthebbende zijn opgenomen in de collectie van een erf – goed organisatie krijgen de lidstaten de keuze om een tijdsbeperking in te voeren. De tweede kamer zegt in de toelichting bij het wetsvoorstel hier geen gebruik van te maken en deze beperking dus niet in te voeren352 . 296. Ook hebben de lidstaten een vrijheid inzake artikel 6, lid 2 van de richtlijn verweesde werken om te bepalen dat instellingen inkomsten mogen genereren met de beschikbaarstelling van de verweesde werken. Maar deze inkomsten mogen uitsluitend worden gebruikt ter financiering van de kosten van de digitalisering. Het wetvoorstel van de Tweede kamer der Staten – Generaal heeft hier gebruik van gemaakt met als doel het behoud van cultureel erfgoed te stimuleren353 . 297. In Nederland bestond er voor de richtlijn ook nog geen nationale organisatie die het beheer van de rechten rond verweesde werken in handen heeft. Het is momenteel nog niet duidelijk hoe dit zal worden geregeld precies. Het is niet duidelijk of men uiteindelijk zal kiezen voor een exceptiemodel of een licentiemodel om de verweesde werken uiteindelijk te beheren. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 349

Advies raad voor de intellectuele eigendom van 28 maart 2012, supra noot 202, 16. Tweede Kamer der Staten – Generaal, Wijzingen van de auteurswet en de wet op de naburige rechten in verband met de implementatie van de Richtlijn nr. 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, vergaderjaar 2013-2014, 33892, nr. 2 (hierna: Tweede kamer der Staten – Generaal, implementatie van de Richtlijn verweesde werken). 351 Tweede kamer der Staten – Generaal, implementatie van de Richtlijn verweesde werken, 4. 352 Tweede kamer der Staten – Generaal, implementatie van de Richtlijn verweesde werken, 3 – 4. 353 Tweede kamer der Staten – Generaal, implementatie van de Richtlijn verweesde werken, 4. 350

!

97!

§4. De omzetting in andere landen. 298. Er is op heden nog niets bekend over hoe andere landen de omzetting van de richtlijn zullen bewerkstelligen. Echter in vele Europese landen is er al wetgeving rond het probleem van verweesde werken, voor de richtlijn. We denken hier aan de Scandinavische landen, Engeland, Hongarije, Frankrijk, Duitsland en Luxemburg. Zoals ik hierboven heb besproken hebben elk van deze landen al verschillende systemen uitgewerkt om de rechten te beheren rond de verweesde werken. We kunnen denken aan de uitgebreide collectieve licentie bij de Scandinavische landen, een licentie uitgegeven door een rechtsmacht bij Luxemburg en een wettelijke exceptie bij Engeland. 299. De lidstaten die al een regeling hadden uitgewerkt zullen naar alle waarschijnlijk de systemen blijven behouden die men al had uitgewerkt voor de komst van de richtlijn. Ze zullen enkel deze systemen moeten aanpassen aan de regels die de richtlijn stelt inzake wederzijdse erkenning en zorgvuldig onderzoek. In de Impact assessment staat er wel dat de uitgebreide collectieve licentie de slechtste optie is maar als een lidstaat dit systeem al heeft uitgewerkt, zoals in de Scandinavische landen, dan zal dit systeem toch behouden mogen worden.

!

98!

X.

Preventieve maatregelen?

300. De richtlijn richt zich vooral op de het probleem van de verweesde werken nadat ze ontstaan zijn maar het regelt niets om het probleem te verhelpen of in te dijken op voorhand. Er wordt niets geregeld om ervoor te zorgen dat een werk niet meer verweesd kan worden. Enkel voor de publieke omroeporganisaties legt de richtlijn een beperking op maar voor de andere begunstigde instellingen geldt de richtlijn ook in de toekomst. 301. In de amendementen over het voorstel van de richtlijn inzake het toegestaan gebruik van de verweesde werken heeft het europees parlement354, de commissie interne markt en consumentenbescherming355 als de commissie cultuur en onderwijs356 geopperd om een artikel in te voeren voor preventieve maatregelen. Elk wou dat de lidstaten maatregelen zouden moeten nemen om het bestaan van verweesde werken in de toekomst te voorkomen. Waarom dit er nu niet in komen te staan is, is onduidelijk. Moest dit gebeurd zijn dan zou dit een stap in de goede richting zijn om het effectieve probleem rond de ontstaan van verweesde werken oplossen. 302. Maar hoe ontstaan nu de verweesde werken? Deze werken ontstaan doordat informatie omtrent het werk, maker en mogelijke licenties slordig of niet beheerd werd. Of verder dat de informatie die beschikbaar is niet up-to-date is357. Door de informatie over de rechthebbenden beter te beheren en dit vanaf het begin van het werk, kan men het probleem van verweesde werken indijken en verminderen. Maar dit mag er niet toe leiden dat deze preventieve maatregelen worden opgelegd als formele voorwaarden voor te kunnen genieten van enige auteursrechtelijke bescherming358 . 303. Voor andere intellectuele eigendomsrechten, zoals merkenrecht en octrooienrecht, moet de rechthebbenden zijn rechten vooraf laten inschrijven vooraleer de maker of uitvinder rechten kan verkrijgen. Inzake het auteursrecht heeft de Berner Conventie van 1971 gesteld in artikel 5 dat ‘het genot en de uitoefening van de auteursrechten aan geen formaliteiten onderworpen zijn359 . Deze conventie legt dus een verbod op aan de ondergetekende landen om het auteursrecht te verbinden aan enige formaliteiten en dus een verbod tegen een voorafgaandelijk inschrijving. Aangezien er door deze conventie geen voorafgaandelijk inschrijving mag plaatsvinden kan men opteren om deze conventie aan te passen naar de nieuwe technologische ontwikkelingen. De tijden zijn natuurlijk veranderd en men kan stellen dat de realiteit van het auteursrecht is veranderd door een toename van het aantal werken en het aantal auteurs. Het auteursrecht is momenteel ook niet goed afgestemd op de mogelijkheden die het internet biedt. Bij de ontwikkeling van !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 354

Amendement 50 ontwerpresolutie Europees parlement, 26. Amendement 36 advies commissie interne markt en consumentenbescherming, 51. 356 Amendement 51 advies commissie cultuur en onderwijs, 76. 357 M. VAN EECHOUD, et al, Harmonizing European copyright law, supra noot 52, 274. 358 S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines, supra noot 17, 117, R. KERREMANS en E. WERKERS, verweesde werken, supra noot 12, 43 – 44. 359 Artikel 5, 2 Berner conventie. 355

!

99!

het huidige auteursrecht was deze onvoorzienbaar. Doordat er geen registratie moet gebeuren maakt dit het er niet gemakkelijker op om de rechthebbende te identificeren of lokaliseren. Echter om deze conventie aan te passen zou er een unanimiteit moeten zijn tussen alle lidstaten. Dit zou een lang en onzeker proces zijn vooraleer dit bereikt kan worden360. 304. Er zijn in de rechtsleer enkele mogelijke oplossingen verzameld. Deze ga ik hier kort bespreken. Als eerste bespreek ik de mogelijkheid van het gebruik van ‘creative commons – like’ licenties, daarna de vrijwillige registratie en als laatste een specifieke database voor verweesde werken. Maar dit is niet alles, ik ga ook twee Belgische oplossingen aankaarten zoals deze van de Raad van de intellectuele eigendom en deze van het samenwerkingsverband auteursrecht en samenleving en de gebruikersgroep cultureel erfgoed.

§1. Creative commons – like. 305. Een van de voorstellen die uitgaan van de rechtsleer is het gebruik van ‘creative commons’ licenties of soortgelijke licentie die een directe band creëren tussen een werk en zijn licentie. De auteur of rechthebbende beslist a priori onder welke voorwaarden hun werk mag worden gebruikt en welke rechten zij voor zichzelf behouden. Door deze informatie te bevestigen aan het werk zelf creëert de auteur of rechthebbende helderheid en maakt het gemakkelijker om een licentie te verkrijgen voor degene die het werk wilt gebruiken. Als alle voorwaarden al vastliggen en bij het werk bijgevoegd zijn dan is dan zorgt dit voor de potentiële gebruiker juridische zekerheid dat hij het werk kan gebruiken zonder dat hij eerst de rechthebbende moet opsporen. 306. Echter het voordeel voor de auteur of rechthebbende hier is dat deze soort van licentie niet toelaat dat er direct zal worden betaalt. Daarom zou er kunnen worden gedacht aan mechanismen dat ervoor zorgt dat er eerst betaalt zal worden voor het werk mag worden gebruikt of een doorgeef mechanisme die ervoor zorgt dat de potentiële gebruiker in contact komt met een website van de rechthebbende of een organisatie waar de gebruiker dan kan betalen361 .

§2. Vrijwillige registratie van de rechthebbende. ! 307. Een andere optie die zou kunnen worden gebruikt is om mechanismen of databanken op te zetten waar de auteurs of rechthebbende hun informatie kunnen registreren. Zo kunnen potentiële gebruikers de auteursrechtelijke status van een werk gemakkelijk raadplegen en maakt het ook gemakkelijk voor hun om een zorgvuldig onderzoek te plegen naar de rechthebbende. Dit zou kunnen worden bereikt door het opzetten van rights managment information databanken door publieke of private databases of een vrijwillig registratiesysteem onder de nationale auteurswet. Het grote voordeel van zo’n systeem is dat een potentiële gebruiker !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 360

E. SCHULZE, Orphan works, supra noot 72, 316 – 317. S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines, supra noot 17, 118; R. KERREMANS en E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 12, 43; M. VAN EECHOUD, et al, Harmonizing European copyright law, supra noot 52, 276; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 680 – 691. 361

!

100!

eenvoudig de informatie omtrent het werk, zijn auteur en zijn auteursrechtelijke status kan consulteren362. Het opzetten van een database kan de gebruiker vertellen of een werk al eerder geïdentificeerd is als een verweesd werk363. 308. Zoals ik hierboven al meerdere keren heb aangehaald, moet het gaan om een vrijwillige registratie en kunnen de auteurs of rechthebbenden hier niet toe worden verplicht door het verbod welke vervat ligt in artikel 5 van de Berner conventie. !

§3. Specifieke database voor verweesde werken. ! 309. De twee hierboven besproken opties zijn systemen die het probleem van verweesde werken moeten tegengaan door bij het ontstaan van het werk in te grijpen zodat het werk niet verweesd kan worden. Deze oplossing richt zich op bestaande werken. De Europese commissie als de copyright subgroep van de High level expert groep steunen deze aanpak364 . Voor de rechthebbenden kan deze databank dienst doen als een reflectie van de traceerbaarheid van zijn identiteit. En de gebruiker kan deze informatie verder gebruiken voor zijn eigen zorgvuldig onderzoek365. 310. Bij deze oplossing moet ik wel vermelden dat er door deze richtlijn een databank van verweesde werken zal worden opgezet waar de gebruiker zijn informatie rond zijn zorgvuldig onderzoek zal moeten plaatsen. Deze informatie is dan beschikbaar voor andere gebruikers en voor de rechthebbenden. Ook moet ik hierbij het ARROW project vermelden, welke hierboven is besproken. Dit project zorgt voor een databank waar de informatie rond de auteursrechtelijke status van een werk zal worden opgeslagen en voor raadpleging beschikbaar is. !

§4. Raad voor intellectuele eigendom. 311. In 2009 is er door de Raad van intellectuele eigendom van de FOD economie een advies uitgegeven over ‘denkpistes bestreffende de digitale bibliotheken in drie typegevallen’. Hierin besprak men ook de verweesde werken na de aanbeveling 2006/585/EG van de Europese Commissie. Hierin zegt de raad dat een werk verweest wordt nadat de erop betrekking hebbende informatie niet aanwezig is. Er worden enkele maatregelen voorgesteld om dit te voorkomen. Het gaat over het gebruik van een elektronische of andere identificatie. Het creëren, gebruiken en bijwerken van metagegevens in gedigitaliseerde bestanden, het gebruik van internationaal gestandaardiseerde nummers en het verbeteren van de contractuele praktijken, in het bijzonder met betrekking tot de audiovisuele werken366. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 362

R. KERREMANS en E. WERKERS, verweesde werken, supra noot 12, 43; M. VAN EECHOUD, et al, Harmonizing European copyright law, supra noot 52, 276. 363 J. PHILIPS, Killing the orphans, JIPLP 2007, afl. 2, 633; M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 26; S. VAN GOMPEL, Unlocking the potential, supra noot 3, 681 – 682. 364 Artikel 6, C Aanbeveling 2006 cultureel materiaal en digitale bewaring, supra noot 94; HLEG final report 2008, 24 – 28. 365 M. JANSSENS, Adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht, supra noot 22, 25; R. KERREMANS en E. WERKERS, Verweesde werken, supra noot 12, 44; M. VAN EECHOUD, et al, Harmonizing European copyright law, supra noot 52, 277. 366

!

Advies raad voor intellectuele eigendom van 21 september 2009, supra noot 170, 16.

101!

§5. Samenwerkingsverband Auteursrecht en samenleving en de Gebruikersgroep cultureel erfgoed en auteursrecht. 312. Er werd verder in België recenter door de samenwerkingsband Auteursrecht en Samenleving en de Gebruikersgroep cultureel erfgoed en auteursrecht een meer transparantere beschermingsduur voorgesteld. In het memorandum van 2014 met het oog op de Vlaamse, Federale en Europese verkiezingen nemen ze het standpunt in dat de nu geldende beschermingsduur van 70 jaar voor teveel problemen zorgt omdat het na een bepaalde periode moeilijk is om nog te achterhalen wie de rechthebbenden zijn. Daarom pleiten de instellingen, die lid zijn van de samenwerkingsband, om de beschermingsduur in te korten naar 20 jaar, zoals deze van het octrooirecht. Maar de periode zou hierna wel verlengd kunnen worden op voorwaarde dat de auteursrechthebbende het werk laat registeren na deze periode van 20 jaar. Als de auteursrechthebbende na de 20 jaar het werk niet laat registeren geeft hij het signaal dat hij geen verdere bescherming wenst en dat het werk door iedereen gebruikt mag worden. Als hij echter wel tot registratie overgaat dan behoudt hij zijn auteursrecht. Dit voorstel heeft als voordeel dat het een oplossing zou bieden voor de verweesde werken aangezien de rechthebbende niet langer onbekend of onvindbaar zullen zijn. De auteur geniet in de eerste 20 jaar automatisch bescherming zonder dat hij hier formaliteiten moet vervullen maar daarna moet hij zich wel registeren als hij verdere auteursrechtelijke bescherming wilt bekomen. Of dit voorstel haalbaar zou zijn, is de vraag. Op zich zou het systeem inderdaad het probleem van verweesde werken indijken en ervoor zorgen dat er meer transparantie is voor de gebruiker. Maar of de verenigingen die de rechthebbende vertegenwoordigen hier akkoord mee zullen gaan, is een andere vraag.

§6. Conclusie. 313. Het is duidelijk dat er geen snelle oplossingen bestaan voor het probleem van verweesde werken, maar goede informatie over de auteur en zijn werk en een goede zichtbaarheid hiervan zou het aantal verweesde werken toch al indijken367. Maar er zou het best wel preventieve maatregelen genomen worden om het probleem verder tegen te gaan. De richtlijn verweesde werken is een goede oplossing maar hierin zijn er geen maatregelen die ervoor zorgen dat een werk niet verweesd zal worden.

!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 367

!

S. HALLEMANS, Oeuvres orphelines, supra noot 17, 117.

102!

XI.

Besluit

314. Verweesde werken brengen al jaren rechtsonzekerheid met zich mee voor potentiële gebruikers. De vereiste toestemming van de rechthebbende kan niet worden bekomen en daardoor staat de potentiële gebruiker voor een tweesprong. Hij kan kiezen om het werk te exploiteren met de kans om later aansprakelijk gesteld te worden als de rechthebbende opdaagt, of hij beslist om het werk niet te gebruiken waardoor de mogelijk culturele waarde van het werk verloren gaat. 315. Het probleem van de verweesde werken staat al sinds 2001 op de agenda bij de Europese Commissie. Na de vele initiatieven die zijn genomen door de Europese Commissie om het probleem te kunnen vatten en proberen op te lossen, is er uiteindelijk besloten om regelgevend op te treden. Op 25 oktober 2012 heeft Europa eindelijk de richtlijn verweesde werken goedgekeurd. Alhoewel de richtlijn enkele punten van kritiek heeft komt de richtlijn geen moment te vroeg. De richtlijn zorgt voor een wettelijk instrument dat het mogelijk maakt om de vele werken die liggen te verstoffen in de collectie van bibliotheken, musea en archieven toch openbaar kunnen worden gemaakt zonder dat ze moeten denken aan de mogelijkheid van aansprakelijkheid als de rechthebbende zou komen opdagen. 316. De richtlijn is vooral gericht om de verweesde werken te digitaliseren. Echter het probleem is niet beperkt tot digitaliseringprojecten maar het doet zich voor in alle gevallen waarin een gebruiker een werk wil exploiteren waarvan hij de rechthebbende niet kan identificeren of lokaliseren. Daar waar digitale bibliotheken en archieven een verweesd werk gemakkelijk uit de archieven en databanken kunnen halen als een rechthebbende zou opduiken is dit onmogelijk wanneer een verweesd werk is verwerkt of bewerkt tot een nieuw werk. Maar het is niet enkel kritiek aangezien zonder een wettelijke instrument het quasi onmogelijk is om deze werken, die toch wel een belangrijk onderdeel vormen van het Europese culturele erfgoed, te ontsluiten voor het publiek. Hoewel niet wordt voorzien in een regeling tot het gebruik van verweesde werken voor het publiek en het enkel beperkt is tot het online raadplegen, downloaden en vereenvoudigen van verweesde werken biedt het echter wel de mogelijkheid om werken die anders niet of zeer moeilijk toegankelijk zouden zijn toch te kunnen gebruiken voor werk, studie of onderzoek. 317. De richtlijn verweesde werken kan worden aanzien als een stap in de goede richting om het probleem de baas te kunnen. Voor de vele verweesde werken die vervat liggen in de collecties van de Europese culturele instellingen, bibliotheken, musea en archieven zal er eindelijk een oplossing zijn wat uiteindelijk een goede zaak is. Echter zijn er ook vele verweesde werken die niet in de collectie van zo’n instelling liggen en waarvoor bij gevolg deze richtlijn niet van toepassing is. 318. Toch moeten we erop wijzen dat er veel onduidelijkheden blijven bestaan voor de begunstigde instellingen. We kunnen hierbij denken aan wat nu het land van herkomst zal zijn, wat het land van eerste publicatie is inzake internetbronnen, wat er moet worden verstaan onder enkele begrippen. Het Hof van justitie van de Europese Unie zal hier duidelijkheid moeten brengen.

!

103!

319. De richtlijn voorziet ook niets om het probleem op voorhand aan te pakken en in te dijken, dus voor het werk bestaat. De richtlijn verweesde werken grijpt niet in op de essentie van het probleem, namelijk dat de informatie rond de rechthebbenden niet aanwezig is of niet up – to – date is. De richtlijn voorziet in geen mechanismes om hierop in te spelen. De richtlijn had hier ook beter van toepassing geweest, naar mijn inziens. 320. Na de richtlijn verweesde werken te hebben geëvalueerd kunnen we tot de conclusie komen dat er wel enkele kritieke punten zijn te vinden op de richtlijn. Er zijn ook nog veel onduidelijkheden over de draagwijdte van verschillende begrippen. Voor de juiste draagwijdte zullen we moeten wachten tot het Hof van Justitie zich hierover zal uitspreken. Toch is er niet enkel kritiek te geven op de richtlijn vermits miljoenen verweesde werken eindelijk kunnen worden gebruikt voor culturele en onderwijsdoeleinden, dit kan enkel worden toegejuicht.

!

104!

!

105!

XII. Bibliografie !

§1. Wetgeving a. Internationale wetgeving Art. 5 lid 2 van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst van 1971. b. Europese wetgeving. Richtlijn 2012/28/EU van het Europees parlement en de raad van 25 oktober 2010 inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken. Voorstel voor een richtlijn van het Europees parlement en de raad inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, COM(2011)289 final. Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. Aanbeveling 2006/585/EG van de Commissie van 24 augustus 2006 betreffende de digitalisering en online – toegankelijkheid van cultureel materiaal en digitale bewaring. c. Belgische Artikel 1 AW. Artikel 2 AW. Artikel 3 AW. Artikel 22 AW. d. Nederlandse Tweede Kamer der Staten – Generaal, Wijzingen van de auteurswet en de wet op de naburige rechten in verband met de implementatie van de Richtlijn nr. 2012/28/EU inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, vergaderjaar 2013-2014, 33892, nr. 2.

§2. Rechtsleer Arrow ARROW press dossier, April 2010. (http://www.arrow!

106!

net.eu/public_files/ARROW%20Press%20dossier%20April%202010.pdf) AROW, ARROW plus project press dossier, December 2012. (http://www.arrownet.eu/sites/default/files/ARROW%20Plus_Press_dossier_Dec2011.pdf) ARROW, The arrow project presents its result: substantial benefits from using ARROW in retrieving copyright information compared to manual search, 10/03/2011, 2p. (http://www.arrow-net.eu/sites/default/files/ARROW%20Results.pdf). BELDER, L;, “De EU Digitale agenda voor het cultureel erfgoed”, IER 201, afl. 6, 554 – 557. ELFERINK, M.,“Digitale ontsluiting van cultureel erfgoed en de problematiek van ‘verweesde werken”, BIE 2008, 144 – 150. DEENE, J., “Verweesde werken: naar een Europese Oplossing?“, Faro 2011, afl. 2, 38 – 44. DEENE, J., “Orphan works: haalt Europa hen uit het weeshuis?”, META 2011, afl. 4, 32 – 34. DEENE, J., “De Europese richtlijn verweesde werken: Gewikt, gewogen maar te licht bevonden”, Bladen voor documentatie 2012, afl. 4, 28 – 37. DURANTAYE, K., “Finding a home for oprhans: Google books search and Orphan works law in the United States and Europe”, Fordham Intell. Prop. Media & Ent. L.J, afl. 21, 253. ELFERINK, M. en RINGNALDA, A., Digitale ontsluiting van historische archieven en verweesde werken: een interventarisatie, Utrecht, Ministerie van Justitie/WODC, 2008, 156p. Electronic information for libraries (EIFL), “The european oprhan works directive,: An EIFL guide”, Juni 2012. (http://www.eifl.net/european-orphan-works-directive-eiflguide). GUIBAULT, L., “Are European orphans about to be freed?” (http://kluwercopyrightblog.com/2012/09/21/are-european-orphans-about-to-befreed/). HALLEMANS, S., “Analyse de la propositon de directive sur certaines utilisations des oeuvres orphelines- “Des oeuvres plus si orphelines?””, RDTI 2011, afl. 45, 93 – 119. HIGH LEVEL EXPERT GROUP – COPYRIGHT SUBGROUP, “Report on digital preservation, orphan works, and out-of-print works. Selectes implementations issues”. 18 april 2007, 11p. HIGH LEVEL EXPERT GROUP – COPYRIGHT SUBGROUP, “Final report on digital preservation, orphan works, and out-of-print works”, 4 Juni 2008, 30p. !

107!

HIGH LEVEL EXPERT GROUP, “Final report “digital libraries: recommendations and challenges for the future”, december 2009, 17p. HUGENHOLTZ B., VAN EEECHOUD M., VAN GOMPEL S., GUIBAULT, L., HELBERGER N., ROSSINI M., STEIJGER L., DUFFT N. en BOHN P., ‘The recasting of copyright & related rights for the knowledge economy: final report, Amsterdam, Univeristy of Amsterdam, november 2006, 254p. JANSSENS , M., “Op zoek naar een adoptieregeling voor wezen in het auteursrecht” , IRDI 2009, 6 – 30. JISC, In from the cold: an assessment of the scope of ‘orphan works’ and its impact on the delivery of services to the public, Cambridge, Collections trust april 2009, 58p. LUEDER, T., “The ‘oprhan work challenge”, 18de jaarlijkse intellectuele eigendomsrechten en policy conferentie 2010, Fordham intellectual property law institute,19p. KERREMANS, R. en WERKERS, E.,“Verweesde werken, wie bevrijdt hen uit het auteursrecht?”, AMI 2009, afl. 1- 2, 40 – 55. PHILIPS, J., “Killing the orphans, JIPLP 2007, afl. 2, 633 – 634. RINGNALDA, A., “National and international dimensions of copyright law in the internet age. Harmonizing exemptions: the case of orphan works”, ERPL 2009, afl. 5, 895932. RINGNALDA, A., “Digitalisering, online bibliotheken en verweesde werken: een overzicht van de problematiek en mogelijke oplossingen”, Documentatie van cultureel erfgoed in Juridisch perspectief 2010, 57 – 74. RINGNALDA, A., “De voorgestelde richtlijn verweesde werken: op naar een Europese Internetbibliotheek?”, IER 2011, afl. 6, 387- 393. RINGNALDA, A., “Oprhan works, rights clearance, and online libraries”, Medien und recht international 2011, afl. 8, 3-10. Raad voor de intellectuele eigendom, sectie auteursrecht en naburige rechte, “Advies 21 september 2009: denkpistes betreffende ‘digitale bibliotheken’ in drie typegevallen”, FOD economie, 228p. Raad voor de Intellectuele eigendom, sectie auteursrecht en naburige rechte, “Advies van 28 maart 2012, Ontwerp van de richtlijn inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken”, FOD Economie, 18p. ROSATI, E., “The orphan works provisions of the EER act: are they compatible with UK and EU law?”, EIPR 2013, afl. 12, 724 – 740.

!

108!

ROSATI, E., “The orphan works directive, or throwing a stone and hiding the hand”, JIPLP 2013, afl. 4, 303 – 310. Samenwerkingsverband Auteursrecht en samenleving, Voor een auteursrecht in balans. Memorandum met het oog op de Vlaamse, federale en Europese verkiezingen van 2014, 12p. SCHULZE, E., “Orphan works and other orphan material under national, regional and international law: Analysis, proposals and solutions”, EIPR 2012, afl. 5, 313 – 323. VAN EECHOUD, M., HUGENHOLTZ, P., GUIBAULT, L., VAN GOMPEL , S. en HELBERGER , N., Harmonizing European copyright law: the challenges of better law making, Alphen aan den Rijn, Kluwer law International, 2009, 400p. VAN GOMPEL, S., “Het richtlijnvoorstel verweesde werken. Een kritische beschouwing”, AMI 2011, afl. 6, 205 – 220. VAN GOMPEL, S., “Unlocking the potential of pre – existing content: how to addres the issue of orphan works in Europe?”, ICC 2007, afl. 6, 669-702. VAN GOMPEL, S. en HUGENHOLTZ, P., “The orphan works problem: the copyright conundrum of digitizing large – schale audiovisual archives, and how to solve it”, The international journal of media and culture 2010, 61 – 71. VAN GOMPEL, S., “The orphan works chimera and how to defeat it: a view from across the atlantic’” Berkeley Technology Law Journal 2013, afl. 3, 1347 – 1378. VAN GOMPEL, S., “Audiovisual archives and the inability to clear rights in orphan works”, IRIS plus Legal observations of the european audiovisual observation 2007, alf. 4, 2-8. VETULANI, A, The problem of oprhan works in the EU. An overview of legislative solutions and main actions in this field, report prepared for the European commission, DG information society and media, Uniet E4: Digital libraries and public sector information, Februari 2008, 59p. VOORHOOF, D. en VAN DER PERRE, K., Handboek auteursrecht, Gent , Academia press, , 2011, 361p. VUOPOLA, A., Assessment of the orphan works issue and cost for rights clearance, May 2010, report prepared for the European commission,DG information society and media unit E4 acces to information, 47p. WERKERS, E., “Verweesde werken, klaar voor adoptie – De Europese richtlijn verweesde werken geanalyseerd”, A&M 2013, afl. 5, 320 – 331.

!

109!

§3. Europese documenten. Advies van het europees Economisch en sociaal comité van 21 september 2011. Communication from the commission to the european parliament, the council, the european economic and social committe and the committe of the regions, i2010: Digital libraries, COM(2005)465 final, Brussel, 30 september 2006, 11p. Commission staff working paper, “Impact assessment on the cross – border online acces tot oprhan works”, Accompanying the document ‘proposal for a directive of the european parliament and of the council on certain permitted uses of orphan works”. COM(2011)289 final, Brussel, 24 mei 2011, 62p. Groenboek auteursrecht in de kenniseconomie, 2008, COM(2008) 466 definitief., Brussel16 juni 2008, 21p. Zittingsdocument, Verslag over het voorstel voor een richtlijn van het Europees parlement en de raad inzake bepaalde toegestane gebruikswijzen van verweesde werken, COM(2011)0289 – C7-0138/2011 – 2011/0136(COD), A7-0055/2012, 28 maart 2012, 80p.

!

!

110!

!

111!