Welke aandelen kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet? Mr. Almer M.A. de Beer1
De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet moeten voorkomen dat de heffing van successie- of schenkingsrecht het voortbestaan van de onderneming in gevaar brengt. Het tweede lid van art.
1. wie gaat als aanmerkelijkbelanghouder door het leven; en 2. welke vermogensbestanddelen behoren tot een aanmerkelijk belang?
Art. 4.6 Wet IB 2001 geeft
35b Succ.w. geeft een opsomming van de vermo-
antwoord op de vraag wie
gensbestanddelen die voor de faciliteiten in aan-
Art. 4.6 Wet IB 2001 geeft antwoord op de vraag wie
aanmerkelijkbelanghouder is
merking komen. Voor de onderneming in de
aanmerkelijkbelanghouder is. Dit is de belasting-
vennootschapsvorm zijn dat aandelen en winstbe-
plichtige die, al dan niet tezamen met zijn partner,
wijzen, mits deze bij de erflater/schenker behoor-
direct of indirect:
den tot een aanmerkelijk belang in de zin van de
a. voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal
Wet IB 2001. Wat betreft de activiteiten van de ven-
aandeelhouder is in een vennootschap;
nootschap stelt de wet als voorwaarde dat deze
b. een koopoptie heeft om direct of indirect aan-
niet mogen bestaan uit het beleggen van vermogen
delen te verwerven voor minimaal 5% van het
of een daarmee overeenkomende werkzaamheid.
geplaatste aandelenkapitaal.
In deze bijdrage stel ik de termen ‘aandeel’ en ‘aan-
Als hoofdgerechtigde is de bloot eigenaar van een
merkelijk belang’ in het licht van de bedrijfsopvol-
aandeel ook aandeelhouder. De vruchtgebruiker
gingsfaciliteiten centraal. Ik beoordeel welke
van een aandeel is niet als zodanig aan te merken.
betekenis deze begrippen hebben en of deze aan-
Wel bepaalt art. 4.3 sub a Wet IB 2001 dat genots-
sluit bij de doelstelling van de regeling. De opzet
rechten op aandelen zijn aan te merken als aandelen.
van het artikel is als volgt. Allereerst sta ik kort stil
Een belastingplichtige met een aandelenbelang van
bij de aanmerkelijkbelangdefinitie onder de Wet IB
2% en een recht van vruchtgebruik op 3% van de
2001. Vervolgens ga ik in onderdeel 2 in op de
aandelen, heeft dus een 5% aandelenbezit voor de
diverse aspecten van het aanmerkelijk belang in het
aanmerkelijkbelangregeling.
licht van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. In onderdeel 3 komt de afbakening van het begrip aandeel
Art. 4.4 Wet IB 2001 kent een soortgelijke fictie-
onder voormelde faciliteiten aan de orde. Ten slot-
bepaling voor koopopties. Er is wel een belangrijk
te rond ik in onderdeel 4 af met een conclusie.
verschil. De gelijkstelling met aandelen werkt hier niet door naar art. 4.6 Wet IB 2001. Voor koopop-
De problematiek van de verkrijging van aandelen in
ties moet dus afzonderlijk aan het 5%-criterium
een houdstervennootschap behandel ik hier nog
worden voldaan.2 Heeft een belastingplichtige een
niet. Dit onderwerp stel ik afzonderlijk aan de orde
aandelenbelang van 4% en een optie om nog eens
in nummer 9 van dit blad.
4% aandelen in dezelfde vennootschap te kopen, dan is geen sprake van een aanmerkelijk belang. Bezit hij echter 5% van de aandelen, dan kwalifi-
1. Het aanmerkelijk belang volgens de Wet IB 2001
ceert hij als aanmerkelijkbelanghouder. De 4% koopopties behoren dan eveneens tot zijn aanmerkelijk belang op grond van de meesleepregeling
Werkzaam bij Arenthals Grant Thornton, vestiging Rotterdam.
1
2
Art. 4.6 sub b Wet IB 2001.
De aanmerkelijkbelangregeling vinden we in hoofd-
van art. 4.9 Wet IB 2001. De meesleepregeling
stuk 4 van de Wet IB 2001. Bij de afbakening van
bepaalt dat als de belastingplichtige eenmaal een
het begrip ‘aanmerkelijk belang’ staan twee vragen
aanmerkelijk belang heeft in een vennootschap
voorop:
ook de overige (fictieve) aandelen of winstbewijzen hierin deel uitmaken van zijn aanmerkelijk
oktober 2006 - ESTATE PLANNER
3
belang. De gelijkstelling van art. 4.4 Wet IB 2001
len’. Naar de letter van de wet vinden de bedrijfs-
heeft met andere woorden alleen effect als de
opvolgingsfaciliteiten dus geen toepassing op de
belastingplichtige al uit anderen hoofde een aan-
opties. Heeft de erflater/schenker echter een aan-
merkelijk belang heeft.
merkelijk belang uit hoofde van art. 4.6 sub a Wet IB 2001 (en niet tevens op grond van sub b), dan
Andere aspecten van de aanmerkelijkbelangrege-
tellen de koopopties wel mee voor de bedrijfsop-
ling komen hierna bij de behandeling van de
volgingsfaciliteiten door de werking van de mee-
bedrijfsopvolgingsfaciliteiten zelf aan de orde.
sleepregeling van art. 4.9 Wet IB 2001. Deze regeling wordt namelijk niet uitgesloten door art. 4.4 Wet IB 2001. Dit verschil in uitkomst kan naar
2. Aanmerkelijk belang onder de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten Successiewet
mijn mening nimmer de bedoeling zijn geweest. Het verdient daarom aanbeveling om in art. 35b lid 2 sub b Succ.w. expliciet ‘optierechten op aandelen’
2.1. ‘Behoorden tot een aanmerkelijk belang bij de
op te nemen.
erflater of schenker’ De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet
2.2. Direct en indirect aanmerkelijk belang
stellen als voorwaarde dat de aandelen bij de erfla-
Volgens de aanhef van art. 4.6 Wet IB 2001 kan een
ter/schenker behoorden tot een aanmerkelijk
belastingplichtige zowel een direct als een indirect
belang in de zin van afdeling 4.3 Wet IB 2001.3
aanmerkelijk belang hebben. Een indirect aanmer-
Heeft een schenker een aandelenbelang van 5% en
kelijk belang kan aanwezig zijn als de erflater/
Zowel de vruchtgebruiker als
schenkt hij hiervan 2% dan zijn de faciliteiten dus
schenker de aandelen via een ‘tussengeschoven’
de bloot eigenaar komen in
van toepassing indien aan de overige voorwaarden
vennootschap houdt in een andere vennootschap.
aanmerking voor de
wordt voldaan. Niet relevant is of de verkrijger aan-
Als bijvoorbeeld de erflater/schenker 100% van de
bedrijfsopvolgingsfaciliteiten
merkelijkbelanghouder in de vennootschap is of
aandelen in een houdstervennootschap heeft en
wordt.
deze vennootschap bezit 5% van de aandelen in een dochtervennootschap, dan heeft de erflater/
De verkrijging van een fictief aanmerkelijk belang
schenker een direct aanmerkelijk belang in de
in de betekenis van art. 4.11 Wet IB 2001 kwalifi-
houdstervennootschap en een indirect aanmerke-
ceert ook voor de faciliteiten. Van belang is nog dat
lijk belang in de dochtervennootschap.5
het vierde lid van art. 35b Succ.w. de ‘gelijkstellingsbepalingen’ van art. 4.3 en 4.4 Wet IB 2001 van
De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten stellen slechts als
overeenkomstige toepassing verklaart. Ook voor de
voorwaarde dat de aandelen behoorden tot een
bedrijfsopvolgingsfaciliteiten kwalificeert een vrucht-
aanmerkelijk belang bij de erflater/schenker. De
gebruik op een aandeel dus als een (fictief) aandeel.
wetgever maakt daarbij geen onderscheid naar een
In geval van een vruchtgebruiktestament komen
direct dan wel indirect aanmerkelijk belang. Dit
dus zowel de vruchtgebruiker als de bloot eigenaar
biedt naar mijn mening perspectief als het gaat om
in aanmerking voor de faciliteiten.
het gesplitst overdragen van concernonderdelen met toepassing van de bedrijfsopvolgingsfacilitei-
Het is overigens nog maar de vraag of ‘opties op
ten.
aandelen’ te allen tijde kwalificeren voor de
5
bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Art. 35b lid 2 sub b
Voorbeeld
Succ.w. spreekt namelijk uitsluitend over ‘aandelen
De heer X is enig aandeelhouder van een houd-
en winstbewijzen’. Weliswaar stelt het van over-
stervennootschap. Deze vennootschap bezit twee
eenkomstige toepassing verklaarde art. 4.4 Wet IB
100% dochtervennootschappen, die elk een
3
Art. 35b lid 2 sub b Succ.w.
2001 een koopoptie gelijk aan een aandeel, maar
winkel exploiteren. X wil aan ieder van zijn twee
4
Art. 4.6 sub b Wet IB 2001.
dit geldt niet voor art. 4.6 Wet IB 2001. Opties met
kinderen de aandelen van één dochtervennoot-
een belang van 5% of meer kwalificeren dus wel
schap schenken.
MvA, Kamerstukken I 1996/97, 24 761, nr. 62b, p. 5.
als een aanmerkelijk belang4 maar niet als ‘aande-
4
ESTATE PLANNER - oktober 2006
Formeel kan X de aandelen niet schenken zo lang
overlijden uiteenlopen.
het eigendom ervan bij de houdstervennootschap berust. In onderdeel G van zijn besluit van 16 maart
2.3. Soort aanmerkelijk belang
2004
keurt de staatssecretaris van Financiën
Heeft de belastingplichtige geen aanmerkelijk
echter goed dat als de houdstervennootschap de
belang volgens de hoofdregel dan kan hij nog een
aandelen in een dochtervennootschap recht-
‘soort aanmerkelijk belang’ hebben in de zin van
streeks ‘om niet’ overdraagt aan de bedrijfsopvol-
art. 4.7 Wet IB 2001. Daarvan is sprake als de ven-
ger, de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten toch van
nootschap verschillende soorten aandelen heeft en
6
De regeling van
toepassing zijn. De staatssecretaris constateert in
de belastingplichtige voor minimaal 5% van het
soortaandelen is ook van
dit geval wel een dividenduitkering door de houd-
geplaatste kapitaal van een soort aandeelhouder is.
toepassing op opties en
stervennootschap ter grootte van de waarde van
De regeling van soortaandelen is ook van toepas-
vruchtgebruiken
de overgedragen aandelen. In ons voorbeeld is X
sing op opties en vruchtgebruiken.
dus 25% aanmerkelijkbelangheffing verschuldigd over de waarde van de aandelen van de dochter-
Volgens het tweede lid van art. 4.7 Wet IB 2001
vennootschappen te verminderen met de verkrij-
heeft een vennootschap verschillende soorten aan-
gingsprijs.
delen als de rechten van de aandelen niet identiek zijn. Centraal staan daarbij de rechten die toegang
Directe aanmerkelijkbelangheffing is mijns inziens
geven tot de winstreserves. Aandelen die slechts
te voorkomen door de houdstervennootschap
verschillen door hun nominale bedrag, maar met
eerst de aandelen in de dochtervennootschappen
identieke rechten, maken deel uit van eenzelfde
tegen een koopsom te laten overdragen aan X,
soort. Ook aandelen die zich uitsluitend van nor-
waarna X de aandelen schenkt aan zijn kinderen.
male aandelen onderscheiden doordat deze over
Dat X de aandelen direct na de overname in privé
een benoemingsrecht beschikken, het recht om de
schenkt, is naar mijn mening niet bezwaarlijk er
naam van de vennootschap te mogen bepalen of
vanuit gaande dat hij in totaal ten minste vijf jaar
een vergelijkbaar recht, zijn geen aparte soort.
(indirect) aanmerkelijkbelanghouder is geweest van de dochtervennootschappen.7 De overdracht van
Voor de inkomstenbelasting zullen belastingplichti-
de aandelen aan X kan tegen schuldigerkenning
gen een soort aanmerkelijk belang in de regel pro-
dan wel daadwerkelijke betaling uit diens privé-
beren te vermijden. Anders is namelijk het fiscale
middelen geschieden. In het eerste geval moet
regime van box 2 van toepassing in plaats van het
tegenover de schuld wel voldoende dekking door
veelal aantrekkelijkere regime van box 3. Vanuit de
privé-vermogen van X staan. Anders zal de
bedrijfsopvolgingsfaciliteiten benaderd is het ech-
belastingdienst mogelijk alsnog met succes een
ter aantrekkelijk om een aandelenbelang van < 5%
dividenduitkering kunnen stellen.
om te zetten in een soort aanmerkelijk belang. De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten
komen
hiermee
Na overlijden van de aanmerkelijkbelanghouder is
binnen handbereik. Om te kunnen beoordelen of
er geen mogelijkheid meer de dochtervennoot-
de omvorming tot een soort aanmerkelijk belang
schappen ‘af te splitsen’ en de aandelen in de doch-
aantrekkelijk is, moet men dus de gevolgen voor de
tervennootschappen
inkomstenbelasting en de Successiewet in samen-
toe
te
delen
aan
de
voortzettende kinderen. De holdingvennootschap
hang met elkaar bezien.
kan de aandelen in de werkmaatschappij uiteraard na overlijden overdragen aan de voortzetters, in dat geval is echter geen sprake van een verkrijging
3. Welke aandelen kwalificeren?
krachtens erfrecht, met als gevolg dat ten aanzien Onderdeel G, besluit van 16 maart 2004, nr. CPP2003/1717M, V-N 2004/22.15.
van deze verkrijging de faciliteit niet van toepas-
3.1. Aandelen met bijzondere rechten
sing is.
Naast gewone aandelen zijn er aandelen met
Hierdoor ontstaat de mijns inziens ongewenste situ-
bijzondere zeggenschaps- of winstrechten. Veel
Art. 35c lid 4 sub b Succ.w.
atie dat het bereik van de faciliteiten bij leven en
voorkomend zijn de cumulatief preferente aandelen
6
7
oktober 2006 - ESTATE PLANNER
5
(cumprefs). Vooral in de familiesfeer wordt een
slaggevingregels (International Financial Reporting
bedrijfsopvolging vaak ingeluid door de bedrijfs-
Standards) waarin een bezit aan preferente aande-
De cumprefs geven slechts
overdrager zijn gewone aandelen te laten omzet-
len wordt aangemerkt als vreemd vermogen. Dit
recht op een jaarlijks vast
ten in cumprefs. In houdsterstructuren vindt deze
zou dan tot gevolg hebben dat cumprefs niet als
dividendpercentage
omzetting veelal plaats op het niveau van de werk-
ondernemingsvermogen zijn aan te merken voor de
maatschappij. Bij de omzetting wordt de waarde
bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Ik acht een dergelijk
van de gewone aandelen volledig toegerekend aan
argument weinig overtuigend. Ter toelichting het
de cumprefs. Vervolgens worden gewone aandelen
volgende.
geplaatst bij de bedrijfsopvolger of zijn houdstervennootschap. De cumprefs geven slechts recht op
De staatssecretaris is van oordeel dat een houdster-
een jaarlijks vast dividendpercentage. Alle resteren-
vennootschap een actieve onderneming drijft als
de winst evenals de toekomstige waardeontwikke-
consolidatie van het vermogen van de werkmaat-
lingen van de onderneming komen daarbij volledig
schappij met dat van de houdstervennootschap
aan de bedrijfsopvolger ten goede.
mogelijk is op grond van art. 7a lid 2 Uitv.reg. Succ.w. Deze bepaling staat consolidatie toe als (1)
Naar verluidt zijn er inspecteurs die zich terughou-
het belang een deelneming vormt en (2) de holding
dend opstellen als het gaat om het verlenen van de
het beleid van de deelneming (mede) bepaalt.
bedrijfsopvolgingsfaciliteiten voor een aandelenbe-
8
Art. 13 Wet Vpb 1969.
lang in een houdstervennootschap die op haar
Voor het begrip ‘deelneming’ ligt het in de rede
beurt een cumpref belang heeft in een werkmaat-
aan te sluiten bij de deelnemingsvrijstelling in de
schappij. Zij baseren zich daarbij op de nieuwe ver-
vennootschapsbelasting. 8 Cumprefs die een 5%
6
ESTATE PLANNER - oktober 2006
aandelenbezit vertegenwoordigen kunnen dan
dat aan de kwantitatieve eisen voldoet is zonder
zonder meer als een deelneming kwalificeren. Van
meer als zodanig aan te merken.
een lening kunnen we alsdan fiscaal in ieder geval 3.2. Certificaten van aandelen
niet meer spreken.
Voor de status van aanmerkelijkbelanghouder is Cumprefs staan niet aan de
Nog om een andere reden zijn cumprefs naar
het economische belang bij de aandelen doorslag-
toepassing van de
fiscale maatstaven niet als vreemd vermogen te
gevend. Aandelen waarvan de aandeelhouder wel
bedrijfsopvolgingsfaciliteiten
kwalificeren. Daarbij wijs ik op de rechtspraak inza-
het juridische eigendom heeft, maar waarbij hij
in de weg
ke de ‘deelnemerschapsleningen’, waarin de Hoge
geen economisch belang heeft, kunnen dus niet tot
Raad geheel eigen fiscale criteria heeft ontwikkeld
een aanmerkelijkbelangpositie leiden. Binnen deze
om het onderscheid tussen lening en fiscaal kapi-
context is het verklaarbaar dat ook de houder van
taal vast te stellen. De Hoge Raad oordeelde dat
een certificaat aandeelhouder is in de zin van de
een civielrechtelijke lening fiscaal als kapitaal is aan
aanmerkelijkbelangregeling.11 De certificaathouder
te merken als de vergoeding voor de geldverstrek-
heeft namelijk het volledige economische belang
king vrijwel geheel winstafhankelijk is, de schuld is
bij de aandelen, terwijl de stichting administratie-
achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en
kantoor (STAK) de hieraan verbonden zeggen-
deze geen vaste looptijd heeft (lees: een looptijd
schapsrechten uitoefent.
9
heeft van > 50 jaar) maar slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie.
Art. 35b lid 2 sub b Succ.w. stelt de bedrijfsopvol-
Wordt een geldlening onder deze condities ver-
gingsfaciliteiten open voor ‘aandelen’. Van het
strekt dan ziet de HR de geldverstrekker als een
begrip ‘aandeel’ geeft de regeling geen definitie.
kapitaalverstrekker en niet als een schuldeiser. Uit
Naar mijn mening zijn er voldoende redenen om
HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 kunnen we zelfs
aan te nemen dat het begrip ‘aandeel’ eenzelfde
concluderen dat dit ook het geval is als de geldver-
betekenis heeft als onder de aanmerkelijkbelang-
strekker geen aandeelhouder is.
regeling. Zo ligt een gelijke benadering mijns inziens al in de doelstelling van de bedrijfsopvol-
9
10
HR 11 maart 1998, BNB 1998/208 en HR 25 november 2005, nr. 40 990, V-N 2005/58.19. Stevens, ‘Bedrijfsopvolging civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten’, preadvies KNB, 2005, p. 242. voetnoot 150. 11
12
Zie o.a. HR 21 december 1966, BNB 1967/69.
Kamerstukken II 1997/98, 25 688, nr. 153b, p. 3, V-N 1997, p. 4020. 13 Zie ook Hoogwout, ‘De bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in de Successiewet voor vennootschappen’, FTV oktober-2005, p. 32.
Als we voorgaande rechtspraak toetsen aan een
gingsfaciliteiten besloten. De regeling beoogt
geldverstrekking in de vorm van cumprefs dan is er
namelijk de overgang van een onderneming niet te
mijns inziens zonder meer sprake van fiscaal kapi-
laten frustreren door de heffing van schenkings- of
taal. Van een ‘gewone’ vordering op de overnemer
successierecht over de waarde van de aandelen.12
kunnen we dan ook niet spreken. Niet onvermeld
Net als onder de aanmerkelijkbelangregeling staat
dient in dat kader te blijven dat cumprefs over
derhalve het economische belang bij de onderne-
dezelfde zeggenschapsrechten beschikken als ge-
ming centraal.13 Deze economische benadering
wone aandelen. Stevens
is zelfs van mening dat
heeft ook zijn weerslag gekregen in bedrijfsopvol-
ook een gewone vordering op de overnemer moet
gingsfaciliteiten zelf, aangezien de regeling mede
worden aangemerkt als (fictief) ondernemings-
ziet op de verkrijging van winstbewijzen, koopopties
vermogen voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten.
en genotsrechten; allen rechten die een economisch
10
belang bij de vennootschap vertegenwoordigen, Naar mijn mening staan cumprefs dus niet aan de
zonder dat hieraan andere (zeggenschaps)rechten
toepassing van de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten in
zijn verbonden. Ook de wettelijke eis dat de aande-
de weg. Een andere zienswijze leidt bovendien tot
len moeten behoren tot een aanmerkelijk belang
een discriminatie ten opzichte van de situatie waar-
van de erflater/schenker en de verwijzing in het
bij de omvorming van gewone aandelen tot cum-
vierde lid van art. 35b Succ.w. naar de aanmerke-
prefs heeft plaatsgevonden op het niveau van de
lijkbelangbepalingen van art. 4.3 tot en met 4.5a
aandeelhouder-natuurlijk persoon. Art. 35b lid 2
Wet IB 2001, vormen duidelijke indicaties voor een
sub b Succ.w. stelt dan namelijk slechts als voor-
aansluiting bij de aanmerkelijkbelangregeling. Ten
waarde dat de aandelen bij de erflater tot een aan-
slotte is niet onbelangrijk te vermelden dat de staats-
merkelijk belang behoorden. Een cumpref belang
secretaris onder de oude kwijtscheldingsfaciliteit
oktober 2006 - ESTATE PLANNER
7
ook al van mening was dat certificaten, onder
4. Conclusie
dezelfde condities als bij het aanmerkelijk belang, met aandelen vereenzelvigd kunnen worden.14
In deze bijdrage heb ik stilgestaan bij de begrippen
De staatssecretaris zou de praktijk dan ook een
‘aandeel’ en ‘aanmerkelijk belang’ onder de bedrijfs-
dienst bewijzen als hij in een besluit de bedrijfs-
opvolgingsfaciliteiten. Gebleken is dat we voor
opvolgingsfaciliteiten expliciet van toepassing ver-
deze begrippen kunnen aansluiten bij de gelijkna-
klaart op certificaten.
mige terminologie onder de aanmerkelijkbelangregeling in de Wet IB 2001. Dit brengt onder andere met zich mee dat ook certificaten van aandelen kwalificeren voor de bedrijfsopvolgingsfaciliteiten. Ook aandelen met bijzondere zeggenschapsrech-
14
ten, zoals cumprefs, komen voor de faciliteiten in
EK, 1997-1998, nr. 25 688, nr. 153.
aanmerking.
software, rekentools en databanken
www.boedelplanner.nl eerste hulp bij laatste wil
8
ESTATE PLANNER - oktober 2006
