Scriptie ter afronding van de master Rechtsgeleerdheid, accent Arbeidsrecht ANR : Faculteit Rechtsgeleerdheid Departement Sociaal Recht

         

Onderzoek naar de gevolgen die de implementatie van de Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2014/67/EU) zal hebben voor de Nederlandse dienstverrichter en de van toepassing zijnde wet- en regelgeving Scriptie ter afronding van de master Rechtsgeleerdheid, accent Arbeidsrecht

Student :

Claire Strik

ANR :

985124

Opleiding :

Rechtsgeleerdheid

Accent :

Arbeidsrecht

Instelling :

Universiteit van Tilburg Faculteit Rechtsgeleerdheid Departement Sociaal Recht

Scriptiebegeleider :

mr. A.D.M. van Rijs

Tweede lezer :

mr. dr. J. van Drongelen

Afstudeerdatum :

5 november 2014

Plaats :

Tilburg

   

 

 

Voorwoord Voor u ligt mijn scriptie, welke de afsluiting vormt van de master Rechtsgeleerdheid, accent Arbeidsrecht aan de Universiteit van Tilburg. Zoals iedere scriptie, vangt ook deze aan met een voorwoord, waarin wordt teruggekeken naar de afgelopen maanden. Het schrijven van deze scriptie was het enige dat nog nodig was om mijn diploma te behalen. Zowel de moeilijkheid van het onderwerp als de druk om aan de gestelde verwachtingen te voldoen, hebben ervoor gezorgd dat ik het schrijven van deze scriptie als een uitdaging heb gezien. Ondanks dat ik het op meerdere momenten even niet zag zitten met dit onderwerp, heb ik doorgezet en ben ik trots op het eindresultaat. Mijn dank gaat uit naar een ieder die mij gedurende het schrijven van deze scriptie heeft gesteund. In het bijzonder bedank ik mijn lieve ouders en lieve vriend voor hun steun het vertrouwen dat zij te allen tijde in mij hebben (gehad). Een speciaal woord van dank gaat uit naar mijn scriptiebegeleider, de heer mr. A.D.M. van Rijs, voor de prettige begeleiding en goede tips. Claire Strik Uden, september 2014

2 

 

   

 

 

Inhoudsopgave Voorwoord

2

1.

Inleiding

1.1

Introductie

5

1.2

Probleemstelling

5

1.3

Onderzoeksdoel en vraagstelling

6

1.4

Leeswijzer

6

2.

De Detacheringsrichtlijn (Richtlijn 96/71/EG)

2.1

Inleiding

8

2.2

De totstandkoming van de Detacheringsrichtlijn

8

2.3

Het doel van de Detacheringsrichtlijn

10

2.4

De inhoud van de Detacheringsrichtlijn

10

2.5

De implementatie van de Detacheringsrichtlijn in Nederland

12

2.6

Toepassing van de Detacheringsrichtlijn in de praktijk

14

2.7

Deelconclusie

15

3.

De problemen met de Detacheringsrichltijn

3.1

Inleiding

16

3.2

Het fenomeen detachering

16

3.3

Problemen met de tenuitvoerlegging, de controle en de handhaving van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden van gedetacheerde werknemers

17

3.4

Misbruik van gedetacheerde werknemers

19

3.5

Spanning tussen de nationale systemen van arbeidsverhoudingen en de vrijheid van dienstverlening en vestiging

20

3.6

Relevante rechtspraak van het Hof van Justitie EU

21

3.7

Deelconclusie

23

4.

De Handhavingsrichtlijn: van totstandkoming tot implementatie

4.1

Inleiding

25

4.2

Doel en inhoud van de Handhavingsrichtlijn

25

4.3

Subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel

26

4.4

De Handhavingsrichtlijn nader bekeken

27

4.4.1

Voorkomen van misbruik en omzeiling van de wet

27

4.4.2

Toegang tot informatievoorziening en administratieve samenwerking

28

4.4.3

Nationale controlemaatregelen en inspecties

29

4.4.4

Handhaving

30

4.4.5

Handhaving van administratieve boeten en sancties in grensoverschrijdende situaties

32

4.5

Vaststelling middels de gewone wetgevingsprocedure

33

4.6

Deelconclusie

34 3 

 

   

 

 

5.

Standpunten Handhavingsrichtlijn

5.1

Inleiding

35

5.2

Europese Adviesorganen

35

5.2.1

Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming

36

5.2.2

Europees Economisch en Sociaal Comité

36

5.2.3

Comité van de Regio’s

37

5.3

De Werkgroep BNC

38

5.4

Voorlopig standpunt van de Raad Werkgelegenheid en Sociaal Beleid

39

5.5

Nederlands kabinet

40

5.6

Standpunt van het Europees Parlement

41

5.7

De Sociale Benelux top

42

5.8

Vakbonden

43

5.8.1

FNV, CNV en MHP

43

5.8.2

EFBH en EVV

44

5.9

Deelconclusie

44

6.

Gevolgen Handhavingsrichtlijn

6.1

Inleiding

46

6.2

Implementatie richtlijnen door Nederland

46

6.3

Over te nemen bepalingen in Nederlandse wet- en regelgeving

48

6.3.1

Veranderingen voor werkgevers

49

6.3.2

Implementatie in de WAGA

60

6.4

Aanpak van Nederland tot nu toe

60

6.4.1

Aanpak malafide uitzendbureaus

61

6.4.2

Wet Aanpak Schijnconstructies

64

6.5

Deelconclusie

69

7.

Conclusies en aanbevelingen

70

Bronnenlijst

74

Bijlage

76

4 

 

   

 

 

Hoofdstuk 1 – Inleiding

Paragraaf 1.1 – Introductie In het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie zijn vier fundamentele vrijheden geregeld, te weten: het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. Wanneer de situatie zich voordoet waarin een werkgever zijn werknemer naar een andere lidstaat detacheert om de werkzaamheden aldaar te verrichten, is er sprake van het vrije dienstenverkeer. Het vrij verrichten van diensten in de EU is ingevoerd met het doel om dienstverrichting te bevorderen binnen de EU, hetgeen is vastgelegd in de artikelen 49 tot en met 55 van genoemd verdrag en verder is uitgewerkt in Richtlijn 96/71/EG, oftewel: de Detacheringsrichtlijn. Wie kent hem immers niet, de in Nederland werkzame Poolse bouwvakker of loodgieter? De directe aanleiding om in de regels omtrent grensoverschrijdende arbeid in te grijpen middels de zojuist genoemde richtlijn, was het risico van oneerlijke mededinging en sociale dumping. Gelet op de regels van de Rome I- Verordening, wordt de arbeidsrelatie door het recht beheerst van het land van herkomst van de gedetacheerde werknemer. In deze situatie ontstaat een migratiestroom van gedetacheerde werknemers in de richting van de landen met gemiddeld genomen hoge lonen. De arbeidsvoorwaarden liggen in het merendeel van de gevallen op een lager niveau dan in het land waar de gedetacheerde werknemer zijn werkzaamheden feitelijk verricht. Het doel van de Detacheringsrichtlijn is om de gedetacheerde werknemer bescherming te garanderen ten aanzien van een aantal ‘elementaire’ arbeidsvoorwaarden, ook wel ‘de harde kern’. Deze richtlijn is binnen de Nederlandse wet- en regelgeving geïmplementeerd

in

de

Wet

arbeidsvoorwaarden

grensoverschrijdende

arbeid.

Desondanks

heeft

de

Detacheringsrichtlijn in de loop der jaren problemen ondervonden bij de uitvoering, toepassing en handhaving hiervan. De in Nederland vanuit het buitenland gedetacheerde werknemers, de Detacheringsrichtlijn en de implementatie hiervan ten spijt, ontvangen lang niet in alle gevallen hetgeen waar zij recht op hebben. Echter, behalve in Nederland hebben de problemen met de Detacheringsrichtlijn zich tevens in de andere lidstaten voorgedaan. Bekende voorbeelden zijn de schijnzelfstandigheid en onderaanneming. Om een betere uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn te bewerkstelligen, heeft de Europese Commissie op 21 maart 2012 een voorstel voor een richtlijn gepubliceerd, te weten: de Handhavingsrichtlijn. De Handhavingsrichtlijn stelt hiertoe een gemeenschappelijk algemeen kader van bepalingen, maatregelen en controlemaatregelen vast, waaronder maatregelen om misbruik en omzeiling van de regelgeving zowel te voorkomen als te bestraffen. Om een betere naleving van de Detacheringsrichtlijn te bewerkstelligen, gaat de Handhavingsrichtlijn in op meerdere onderwerpen, te weten: voorkomen van misbruik en ontduiking van regels, toegang tot informatie, nationale controlemaatregelen en inspecties, handhaving en grensoverschrijdende inning van boetes. In deze scriptie zullen de genoemde (en overige) onderwerpen uitgebreid aan de orde komen. De compromistekst van de Handhavingsrichtlijn is vrij recent op basis van informeel overleg tussen de Europese Commissie, het Europees Parlement en de Raad aangenomen. Nu ligt de taak bij de lidstaten: zij zullen de richtlijn in hun nationale wetgeving moeten implementeren. Hiertoe is aan de lidstaten een implementatietermijn van twee jaren toegekend. De implementatie van de richtlijn in Nederland zal leiden tot diverse aanpassingen in de wet- en regelgeving. In het laatste inhoudelijke hoofdstuk van deze scriptie, zal stil worden gestaan bij de gevolgen die de implementatie in Nederland (voor dienstverrichters) met zich mee zal brengen.

Paragraaf 1.2 – Probleemstelling In paragraaf 1.1 is het onderwerp van deze scriptie ingeleid en het probleem inzake de Detacheringsrichtlijn duidelijk gemaakt: er bestonden zodanige problemen met de uitvoering, toepassing en handhaving van deze richtlijn, dat de invoering van een Richtlijn ter handhaving van deze Detacheringsrichtlijn niet te vermijden was. Dit heeft geresulteerd in de Handhavingsrichtlijn. Aan de hand van de bepalingen van de Handhavingsrichtlijn, zal de naleving van de 5 

 

   

 

 

Detacheringsrichtlijn moeten worden verbeterd. Nu de Handhavingsrichtlijn is goedgekeurd, zal deze moeten worden geïmplementeerd in de nationale wetgeving. Dit bleek reeds uit de vorige paragraaf. Echter, op dit moment is nog niets bekend over de mogelijke (juridische) gevolgen die (implementatie van) de Handhavingsrichtlijn in de praktijk met zich mee zal brengen. Nu het hier te ver gaat om de gevolgen voor alle bij de detachering betrokken partijen te onderzoeken, is ervoor gekozen om in deze scriptie in het bijzonder de gevolgen te onderzoeken voor de dienstverrichter. Immers, zij vervullen een belangrijke rol in een van de belangrijke doelstellingen die de Handhavingsrichtlijn voor ogen heeft, te weten: het tegengaan van misbruik en omzeiling van wet- en regelgeving. De gevolgen voor de dienstverrichters zijn tevens van belang voor de gedetacheerde werknemers en de bevoegde instanties. Het is van belang dat duidelijk is welke (juridische) rechten en plichten aan men wordt opgelegd, zodat de uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn snel kan worden verbeterd nu handhaving een erg belangrijke rol speelt.

Paragraaf 1.3 – Onderzoeksdoel en vraagstelling Implementatie van een Richtlijn in de nationale wet- en regelgeving brengt logischerwijs gevolgen met zich mee. Met het oog op de implementatie van de Handhavingsrichtlijn in Nederland, acht ik het relevant om te onderzoeken welke gevolgen implementatie van deze richtlijn met zich meebrengen voor onze nationale wet- en regelgeving. Daar het te ver gaat om voor alle bepalingen van de Handhavingsrichtlijn na te gaan of deze al dan niet geïmplementeerd behoeven te worden en zo ja, waar deze dan geïmplementeerd moeten worden, zal uit hoofdstuk 5 blijken dat dit onderzoek beperkt wordt tot de gevolgen voor de dienstverrichters. Het bovenstaande leidt tot de volgende onderzoeksvraag:

Welke gevolgen heeft implementatie van de Handhavingsrichtlijn, welke ziet op Richtlijn 96/71/EG, voor de Nederlandse dienstverrichter en de daarop van toepassing zijnde wet- en regelgeving? Alvorens aan het antwoord op bovenstaande onderzoeksvraag toe te komen, zullen eerst een aantal subvragen beantwoord moeten worden. Deze subvragen zijn geselecteerd om een zo duidelijk en volledig mogelijk antwoord op de onderzoeksvraag te verkrijgen. Om welke subvragen het hier gaat, zal uit de figuur in de volgende paragraaf blijken aan de hand van de te behandelen hoofdstukken.

Paragraaf 1.4 – Leeswijzer Om de in de voorgaande paragraaf genoemde onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, behandelt hoofdstuk 2 van deze scriptie allereerst de Detacheringsrichtlijn. In hoofdstuk 3 wordt vervolgens stil gestaan bij de problemen die zich in de loop der jaren hebben voorgedaan bij de uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn, hetgeen heeft geleid tot de totstandkoming van de Handhavingsrichtlijn. Deze Handhavingsrichtlijn zal vervolgens in hoofdstuk 4 worden besproken, om in hoofdstuk 5 stil te staan bij de visies van verschillende partijen op de (totstandkoming van de) richtlijn. In hoofdstuk 6 zullen de gevolgen van de implementatie van de Handhavingsrichtlijn worden besproken. Aangezien het te ver gaat om in te gaan op alle gevolgen die de richtlijn met zich mee zal brengen, is ervoor gekozen om dit te beperken tot de gevolgen voor de dienstverrichters. Tot slot zullen de conclusies en aanbevelingen worden behandelt in hoofdstuk 7.

6 

 

   

 

 

Inleiding

Detacheringsrichtlijn (Richtlijn 96/71/EG)

Problemen met uitvoering, toepassing en handhaving Detacheringsrichtlijn (Richtlijn 96/71/EG)

De Handhavingsrichtlijn: van totstandkoming tot implementatie

Standpunten ten aanzien van de Handhavingsrichtlijn

Gevolgen van de Handhavingsrichtlijn ten aanzien van dienstverrichters

Conclusies & aanbevelingen

7 

 

   

 

 

Hoofdstuk 2 – De Detacheringsrichtlijn

Paragraaf 2.1 – Inleiding Zoals in de inleiding reeds is vermeld, zal deze scriptie kort gezegd gaan over de gevolgen die de Handhavingsrichtlijn heeft voor Nederland. De Handhavingsrichtlijn dient de praktische uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringrichtlijn te verbeteren, bevorderen en versterken. Alvorens de Handhavingsrichtlijn verder uit te gaan diepen, is het zinvol om eerst stil te staan bij de Detacheringsrichtlijn. Deze ligt immers ten grondslag aan de Handhavingsrichtlijn. Het doel van dit hoofdstuk is dat u na het lezen hiervan een antwoord hebt op de volgende vraag:

Wat houdt de Detacheringsrichtlijn precies in? Het is een algemene vraag, maar het doel is om een globaal inzicht te verschaffen in deze richtlijn. De tweede paragraaf van dit hoofdstuk zal in het teken staan van de totstandkoming van de Detacheringsrichtlijn. Welke doelstellingen de Detacheringsrichtlijn heeft, zal worden besproken in paragraaf 3 en in paragraaf 4 zal de inhoud van de Detacheringsrichtlijn aan de orde komen. De implementatie van de Detacheringsrichtlijn in Nederland zal worden besproken in paragraaf 5, waarna in paragraaf 6 kort aandacht wordt besteed aan de toepassing in de praktijk. Kort, omdat hier in het tweede hoofdstuk uitvoerig bij zal worden stilgestaan. In paragraaf 7 zal dit hoofdstuk worden afgesloten met een conclusie.

Paragraaf 2.2 – De totstandkoming van de Detacheringsrichtlijn Op 16 december 1996, inmiddels bijna 18 jaren geleden, is de richtlijn met betrekking tot de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten, oftewel: de Detacheringsrichtlijn (Richtlijn 96/71/EG), tot stand gekomen. De historie van de richtlijn gaat echter verder terug. De Europese Commissie diende op 23 maart 1972 namelijk al een voorstel in dat zag op een verordening met betrekking tot het op arbeidsverhoudingen binnen de gemeenschap toe te passen uniforme conflictenrecht.1 De aanleiding voor dit voorstel werd gevormd door de verwezenlijking en waarborging van het vrij verkeer binnen de gemeenschap. Door uniforme verwijzingsregels in te voeren zou worden getracht om de rechtsonzekerheid terug te dringen ten aanzien van het op internationale arbeidsverhoudingen toepasselijke rechtssysteem.2 Met het oog op de totstandkoming van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I) werd het voorstel ingetrokken.3 Conclusie is dat

men

al

eerder

geconfronteerd

werd

met

de

arbeidsrechtelijke

consequenties

van

internationale

werknemersmobiliteit. Zoals hierboven reeds is vermeld, is in 1996 de Detacheringsrichtlijn tot stand gekomen. In de Considerans van de Detacheringsrichtlijn wordt detachering van werknemers in de context geplaatst van de voltooiing van de interne markt.4 Dit sluit aan bij de juridische basis van de Detacheringsrichtlijn, te weten: artikel 62 jo. artikel 53 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: EU-Werkingsverdrag). Artikel 62 bevindt zich in hoofdstuk 3 van titel III inzake het vrij verkeer van diensten. Dit artikel regelt de toepasselijkheid op het dienstenverkeer van artikel 53

                                                             1

PB EG 1972, C 49/26

2

C.M.E.P. van Lent, “De Detacheringsrichtlijn: een eeuwige spagaat?”, Arbeid Integraal, 2007, nr. 1, p. 59

3

PB EG 1980, L 266/1

4

M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn, Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Kluwer,

Deventer 2005, p. 101  8 

 

   

 

 

lid 1 EU-Werkingsverdrag uit hoofdstuk 2 van titel III inzake het vrije recht van vestiging.5 Uit het proefschrift van prof. mr. dr. M.S. Houwerzijl blijkt dat de keuze voor deze rechtsgrondslag bepaald niet onomstreden was. Met name werd in twijfel getrokken of de primaire doelstelling van de Detacheringsrichtlijn wel de bevordering van het vrije dienstenverkeer was. Het was moeilijk om deze twijfel weg te nemen, aangezien de richtlijn meerdere doelstellingen naast elkaar noemt en geen prioriteit hierin aanbrengt.6 Aangezien dit een inleidend hoofdstuk betreft, gaat het te ver om hier uitvoerig op in te gaan. Geen van de lidstaten heeft de rechtsgrondslag rechtstreeks aangevochten, waardoor deze derhalve alleen nog onder de aandacht van het Hof kan worden gebracht middels een prejudiciële vraag. Het lijkt onwaarschijnlijk dat het ooit nog zo ver zal komen na de mislukte poging hiertoe in de zaak Arblade.7 De invoering van het vrij verkeer van diensten heeft er toe geleid dat een onderneming in lidstaat A haar werknemers (tijdelijk) naar lidstaat B kan detacheren om aldaar diensten te verrichten. Met het oog op artikel 8 lid 2 Rome I blijven de regels van lidstaat A op de gedetacheerde werknemer van toepassing. Dit houdt in dat de oorspronkelijke arbeidsvoorwaarden derhalve van kracht blijven. Indien de regels van lidstaat B een hoger beschermingsniveau bieden dan in lidstaat A, missen de gedetacheerde werknemers dus deze bescherming en werken zij onder andere (minder gunstige) arbeidsomstandigheden dan hun lokale collega’s. Hiermee ontstaat het risico van ‘social dumping’8. Het voorstel van de Europese Commissie om een richtlijn in te voeren op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van grensoverschrijdende werknemers moet dan ook vooral in de context van deze ontwikkeling gezien worden. Deze ontwikkeling deed zich met name voor in de bouwsector. Het referentiekader voor de Detacheringsrichtlijn werd destijds dan ook gevormd door de bouwsector. De concurrentie in het internationale dienstenverkeer binnen deze sector werd niet zozeer gevoed door deskundigheid of specifieke kwaliteiten, maar veelal door de kosten van de geleverde diensten die voor een belangrijk deel werden ingegeven door het salarisniveau van de betrokken werknemers.9 In de bouwsector werd men het meest geconfronteerd met grote migratiestromen. Gedurende de totstandkoming van de Detacheringsrichtlijn bestonden er dan ook tegenstellingen tussen de verschillende lidstaten. Zo hadden met name Portugal en het Verenigd Koninkrijk een voorkeur voor een regeling waarbij de arbeidsvoorwaarden zoals die golden in het land van herkomst ook tijdens de tewerkstelling in een andere lidstaat gehandhaafd zouden blijven. Frankrijk en Duitsland waren daarentegen van mening dat gedetacheerde werknemers qua arbeidsvoorwaarden op gelijke voet met de werknemers in het land waarin zij te werk worden gesteld behandeld dienden te worden.10 Bovengenoemde tegenstellingen liggen aan de basis van de Detacheringsrichtlijn. De Richtlijn is in wezen een compromis tussen voor- en tegenstanders van (meer) concurrentie op de arbeidsvoorwaarden binnen de EU. Kort gezegd bestaat het compromis uit zoveel mogelijk duidelijkheid voor grensoverschrijdende dienstverrichters door het vergroten van de zekerheid over de rechtspositie van door hun te detacheren werknemers, in ruil voor een tot de ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden beperkte minimumbescherming van deze werknemers volgens het recht van het

                                                             5

M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn, Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Kluwer,

Deventer 2005, p. 101 6

M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn, Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Kluwer,

Deventer 2005, p. 113 7

M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn, Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Kluwer,

Deventer 2005, p. 113 8

Zie in dit kader HvJ 27 maart 1990, C-113/89, Jur. 1990, p. 1417 (Rush Portuguesa)

9

C.M.E.P. van Lent, “De Detacheringsrichtlijn: een eeuwige spagaat?”, Arbeid Integraal, 2007, nr. 1, p. 60

10

C.M.E.P. van Lent, “De Detacheringsrichtlijn: een eeuwige spagaat?”, Arbeid Integraal, 2007, nr. 1, p. 60 9 

 

   

 

 

werkland.11 De Detacheringsrichtlijn zou op deze wijze zowel bevorderend moeten zijn voor het vrije verkeer van diensten als voor de arbeidsrechtelijke bescherming van gedetacheerde werknemers. De Richtlijn is na vijf jaar onderhandelen tot stand gekomen en toepasselijk in drie vormen van detacheringssituaties, te weten: detachering in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van een dienst (“aanneming/onderaanneming”), detachering binnen concernverband en terbeschikkingstelling door een uitzendbureau of onderneming.

Paragraaf 2.3 – Het doel van de Detacheringsrichtlijn In paragraaf 2.2 is reeds gesproken over het evenwicht dat de Europese Commissie met de Detacheringrichtlijn tot stand wilde brengen tussen de uitoefening van de vrijheid om grensoverschrijdend diensten te verrichten op grond van artikel 56 EU-Werkingsverdrag en een passende mate van bescherming van de rechten van daarvoor tijdelijk in het buitenland gedetacheerde werknemers. Dit is dan ook aan te merken als het belangrijkste doel van de Detacheringsrichtlijn. De verplichte bescherming van de gedetacheerde werknemers heeft geleid tot een specifiek in de richtlijn opgenomen ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden. Op deze ‘harde kern’ zal in paragraaf 2.4 nader worden ingegaan. Naast de eerlijke mededinging en bescherming van de gedetacheerde werknemer lag er nog een derde doelstelling aan de Detacheringsrichtlijn ten grondslag, te weten het bieden van voldoende rechtszekerheid op het terrein van het internationaal privaatrecht. Het Rome I-verdrag bleek onvoldoende uitsluitsel te geven omtrent het toe te passen recht bij internationale arbeidszaken, wat bij de gedetacheerde werknemers leidde tot rechtsonzekerheid. De angst bestond dat deze onduidelijkheid in combinatie met de tegengestelde opvattingen tussen de lidstaten op dit gebied (zie paragraaf 2.2, alinea 3) zou kunnen gaan leiden tot belemmering van het vrije verkeer van diensten. De Detacheringsrichtlijn had als doelstelling om slechts die arbeidsvoorwaarden toe te passen die tijdens de detacheringsperiode voor de werknemer van direct belang zijn. Daarom zijn bepalingen met betrekking tot (onder meer) ontslag, concurrentiebeding, proeftijd en medezeggenschap niet opgenomen in de Richtlijn. Het lijkt voor genoemde onderwerpen ‘passender’ om terug te vallen op het recht van het land waar de werknemer normaliter zijn arbeid verricht.12 Echter, de Detacheringsrichtlijn biedt in artikel 3 lid 10 het land waarin de werknemer te werk is gesteld de mogelijkheid om de bescherming op een aantal onderdelen uit te breiden. Een voorwaarde is echter dat het een aangelegenheid betreft die behoort tot de openbare orde. Van deze mogelijkheid heeft de Nederlandse wetgever geen gebruik gemaakt.

Paragraaf 2.4 – De inhoud van de Detacheringsrichtlijn Zoals in paragraaf 2.3 reeds is vermeld, is in de Detacheringsrichtlijn een ‘harde kern’ opgenomen. Met deze ‘harde kern’ wordt getracht om de bescherming van de gedetacheerde werknemer te garanderen naar de maatstaven zoals deze gelden op de plaats waar de werkzaamheden worden uitgevoerd. De ‘harde kern’ is ongeacht het op de arbeidsverhouding toepasselijke recht van toepassing. Op de volgende pagina treft u een opsomming aan van de onderwerpen waaruit de ‘harde kern’ bestaat.

                                                             11

M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn, Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Kluwer,

Deventer 2005, p. 115  12

M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn, Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Kluwer,

Deventer 2005, p. 343 10 

 

   

  •

 

Maximale werk- en minimale rustperioden;

•

minimumaantal betaalde vakantiedagen;

•

minimumlonen;

•

voorwaarden voor het ter beschikking stellen van werknemers, in het bijzonder door uitzendbureaus;

•

gezondheid, veiligheid en hygiëne op het werk;

•

beschermende maatregelen voor bijzondere groepen werknemers (jongeren en zwangere vrouwen);

•

bepalingen inzake gelijke behandeling en non-discriminatie.13

Volgens artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn dienen de hierboven genoemde onderwerpen te zijn geregeld in algemene wettelijke of bestuursrechtlijke bepalingen. Derhalve kunnen deze onderwerpen ingevolge hetzelfde lid deel uitmaken van collectieve arbeidsovereenkomsten of scheidsrechtelijke uitspraken die algemeen verbindend zijn verklaard. Het Hof van Justitie heeft in de zaak Arblade14 bepaald dat de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die een buitenlandse werknemer dient na te leven wel voldoende nauwkeurig en toegankelijk moeten zijn. Met behulp van de ‘harde kern’ beoogt de Detacheringsrichtlijn aldus een nadere normering te geven met betrekking tot de toepassing van het recht van het tijdelijke werkland op de arbeidsverhoudingen van gedetacheerde werknemers.15 Dit wordt gedaan middels het leerstuk van de voorrangsregels in artikel 9 Rome I. Volgens dit artikel kunnen de dwingende bepalingen uit de ‘harde kern’ immers, evenals voorrangsregels, van toepassing zijn ongeacht het overigens op de arbeidsovereenkomst toepasselijke recht. Echter, uit de arresten Laval16 en Rüffert17 is gebleken dat deze toepassing voorwaardelijk is, namelijk alleen als het recht van het land van herkomst minder bescherming biedt. Dit houdt dus in dat de toepassing van de bepalingen die onderdeel zijn van de ‘harde kern’ geen beletsel vormen voor de toepassing van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden zoals die voortvloeien uit het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst indien deze bepalingen gunstiger voor de gedetacheerde werknemer zijn dan de bepalingen die behoren tot de ‘harde kern’. De ‘harde kern’ vormt daarmee het minimum waarop de gedetacheerde werknemer recht heeft.18 Zoals de naam ‘Detacheringsrichtlijn’ al doet vermoeden, is deze van toepassing op gedetacheerde werknemers. Onder gedetacheerde werknemers verstaat de Detacheringsrichtlijn werknemers die onder voortzetting van de arbeidsrelatie met hun werkgever tijdelijk werkzaamheden in een andere lidstaat verrichten.19 Zoals in paragraaf 2.2 reeds is vermeld, is de Detacheringsrichtlijn van toepassing in drie soorten detacheringssituaties, namelijk grensoverschrijdende aanneming van werk, grensoverschrijdende concern-uitlening en grensoverschrijdende uitzendarbeid.20 De invulling van het begrip ‘werknemer’ wordt volgens artikel 2 lid 2 overgelaten aan de lidstaten. Door de invulling van dit begrip aan het nationale recht van de lidstaten over te laten, wordt bevorderd dat het begrip ‘werknemer’ en de dwingende regels die op de werknemer van toepassing zijn, op elkaar zijn afgestemd.21 Echter, het hanteren van een nationaal werknemersbegrip is slecht verenigbaar met de collectieve doelstelling van de Detacheringsrichtlijn en dit levert dan ook de nodige problemen op in de praktijk. Zo is het bijvoorbeeld niet altijd duidelijk of een buitenlandse werknemer moet

                                                             13

Artikel 3 lid 1 Detacheringsrichtlijn

14

HvJ EG, gev. zaken C-369/96 en C-376/96, Jur. 1999, p. I-8453

15

F. van Overbeeke, “Het IPR als instrument ter versterking van de positie van de gedetacheerde werknemer in het web van

het vrije verkeer”, Tijdschrift voor sociaal recht, 2013, nr. 3, p. 715  16

HvJ 18 december 2007, C-341/05, Jur. 2007, 11767

17

HvJ 3 april 2008, C-346/06, Jur. 2008, I, 1989, r.o. 33

18

C.M.E.P. van Lent, “De Detacheringsrichtlijn: een eeuwige spagaat?”, Arbeid Integraal, 2007, nr. 1, p. 62

19

HvJ EG, 35/70, Jur. 1970, p. 1251

20

Artikel 1 lid 3 Detacheringsrichtlijn

21

C.M.E.P. van Lent, “De Detacheringsrichtlijn: een eeuwige spagaat?”, Arbeid Integraal, 2007, nr. 1, p. 63 11 

 

   

 

 

worden aangemerkt als werknemer of zelfstandige. Het probleem dat zich hierbij voordoet is dat de schijnzelfstandigheid een veelvuldig gebruikte manier is om de door de Detacheringsrichtlijn opgelegde minimumnormen te vermijden. In hoofdstuk 3 zal nader worden ingegaan op de problemen met de Detacheringsrichtlijn.

Paragraaf 2.5 – De implementatie van de Detacheringsrichtlijn in Nederland In Nederland is de Detacheringsrichtlijn geïmplementeerd in de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid22 (hierna: WAGA), welke op 24 december 1999 in werking is getreden. De WAGA regelt kort gezegd dat voor werknemers uit de EU-lidstaten die tijdelijk te werk zijn gesteld in Nederland dezelfde arbeidsvoorwaarden gelden als voor Nederlandse werknemers die hetzelfde of vergelijkbaar werk doen. De WAGA telt zeven artikelen, waarvan slechts de eerste vier inhoudelijk interessant zijn.

Artikel 1 Aangezien een aantal tot de ‘harde kern’23 behorende onderwerpen al eerder onderwerp van Europese regelgeving waren geweest, was de implementatie niet op alle fronten ingrijpend. Immers, voor deze onderwerpen golden al Europese minimumnormen.24 In de WAGA zijn daarmee verband houdende onderwerpen daarom niet terug te vinden. Voor de onderwerpen die niet reeds waren geregeld, verklaarde de WAGA een aantal artikelen uit het Burgerlijk Wetboek van toepassing op buitenlandse werknemers die in Nederland werkzaam zijn.25 Uit artikel 1 van de WAGA blijkt dat het hier gaat om de artikelen 7:634-642 (vakantiedagen), 645-648 (gelijke behandeling), 658 (verplichtingen van de werkgever) en 670 lid 2 (opzegverbod bij zwangerschap) BW.

Artikel 2 Artikel 2 is gericht op gedetacheerde werknemers van wie Nederland het woonland is. Hierin is bepaald dat deze werknemers bij tijdelijke verrichting van arbeid buiten Nederland in een andere lidstaat, ongeacht het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerst, ook rechten kunnen ontlenen aan de Detacheringsrichtlijn zoals deze in het werkland is geïmplementeerd.26 Met behulp van artikel 2 kan een beroep op de rechter worden gedaan indien de werkgever het werklandbeginsel als standaard zou willen hanteren in plaats van als minimum. Dit is namelijk in strijd met het gunstigheidsbeginsel in artikel 3 lid 7 van de Detacheringsrichtlijn.

Artikel 3 In artikel 3 is de toepasselijkheid van verbindend verklaarde CAO-bepalingen neergelegd, waardoor artikel 2 van de Wet algemeen verbindend verklaring (hierna: Wet AVV) wordt uitgebreid. Aan artikel 2 werd een zesde en zevende lid toegevoegd. In het zesde lid werd bepaald dat algemeen verbindend verklaarde bepalingen die betrekking hebben op de in de Detacheringsrichtlijn opgesomde ‘harde kern’ van dwingende bepalingen tevens zouden gelden voor tijdelijk in Nederland tewerkgestelde werknemers. Het zevende lid voegde daaraan toe dat de in het zesde lid genoemde voorwaarden alleen van toepassing waren op de activiteiten zoals vermeld in de bijlage van de Detacheringsrichtlijn. Het

                                                             22

Wet van 2 december 1999 tot uitvoering van de Richtlijn 96/71/EG van het Europees parlement en van de Raad van de

Europese Unie van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten  23

Zie eerste alinea van paragraaf 2.4

24

Denk hierbij bijvoorbeeld aan Richtlijn 2003/88/EG (arbeidstijden), Kaderrichtlijn 89/391/EEG, Richtlijn 92/85/EEG

(verbetering veiligheid en gezondheid werkneemsters tijdens zwangerschap) en Richtlijn 94/33/EG (bescherming jongeren op het werk) 25

C.M.E.P. van Lent, “De Detacheringsrichtlijn: een eeuwige spagaat?”, Arbeid Integraal, 2007, nr. 1, p. 63

26

M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn, Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Kluwer,

Deventer 2005, p. 300 12 

 

   

 

 

betrof hier bouwactiviteiten in de ruimste zin van het woord.27 In de Detacheringsrichtlijn wordt de mogelijkheid geboden om de werkingssfeer uit te breiden naar andere sectoren dan genoemd in de bijlage van de Detachringsrichtlijn. In tegenstelling tot Oostenrijk, België, Spanje, Finland, Frankrijk, Griekenland, Italië en Portugal, heeft de Nederlandse wetgever deze mogelijkheid bij de implementatie niet benut. Aangezien de totstandkoming van de Detacheringsrichtlijn vooral een reactie was op de problemen die zich voordeden in de bouwsector, werd uitbreiding van de WAGA naar andere sectoren ten tijde van de implementatie van de wet niet nodig geacht.28

Artikel 4 Artikel 4 van de WAGA betreft de rechtsbevoegdheid. Aan artikel 98 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering werd een nieuw lid 3 toegevoegd, waarin stond dat de kantonrechter rechtsbevoegdheid heeft om kennis te nemen van (civielrechtelijke) rechtsvorderingen welke afkomstig zijn van gedetacheerde werknemers. Het moest gaan om vorderingen inzake de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, die gegrond waren op een of meer bepalingen van de op gedetacheerde werknemers toepasselijke wetgeving en/of verbindende cao’s. Echter, op 1 januari 2002 is een nieuw Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in werking getreden, waarbij de voor gedetacheerde werknemers belangrijke toegevoegde rechtsmacht krachtens artikel 98 lid 3 (oud) Rv niet terugkeerde. Hierdoor was Nederland in verzuim wat betreft de implementatie van artikel 6 van de Detacheringsrichtlijn.29 Erkend werd dat dit artikel bij de herziening van het burgerlijk procesrecht over het hoofd is gezien.30 Aan artikel 6 is een nieuw onderdeel c toegevoegd dat gebaseerd is op het oude artikel 98 lid 3 Rv. De implementatie van artikel 6 Detacheringsrichtlijn werd daarmee wederom een feit. Zoals hierboven is vermeld, zijn alleen de eerste vier artikelen inhoudelijk interessant. In artikel 5 wordt namelijk bepaald dat een eventuele wijziging van de Detacheringsrichtlijn in de toekomst voorrang heeft op de Nederlandse implementatie en de artikelen 6 en 7 bepalen de datum van inwerkingtreding respectievelijk de wijze van aanhaling van de wet. In 2005 is de werkingssfeer van de WAGA (zie artikel 3) alsnog uitgebreid naar andere sectoren. Met het vervallen van het zevende lid van artikel 2 Wet AVV is verwezenlijkt dat algemeen verbindend verklaarde bepalingen die behoren tot de ‘harde kern’ zoals omschreven in de Detacheringsrichtlijn nu gelden voor alle sectoren. De toetreding van Midden- en Oost-Europese landen tot de Europese Unie ligt hieraan ten grondslag. Door deze toetreding ontstond er vrees voor verdringing en illegale constructies op de arbeidsmarkt.31 De concurrentiepositie van de Nederlandse dienstverleners zou door de toetreding van de nieuwe lidstaten verzwakken.32 Immers, het vrije verkeer van diensten zou ertoe leiden dat werkgevers uit de oude en nieuwe lidstaten de mogelijkheid hebben om hun diensten in Nederland aan te bieden. De uit het buitenland afkomstige werknemers zouden dan naar het in Nederland geldende wettelijke minimumloon beloond worden, terwijl de Nederlandse werkgevers

en werknemers daarentegen gebonden zijn aan de

arbeidsvoorwaarden zoals deze in de voor hen geldende CAO is vastgelegd. Het gevolg hiervan is dat er grote loonverschillen ontstaan, wat zou kunnen leiden tot verdringing van het Nederlandse aanbod. Aangezien de Wet arbeid vreemdelingen, die voor werknemers uit de Midden- en Oost-Europese landen een werkvergunningsplicht handhaaft,

                                                             27

Volgens de bijlage bij de Detacheringsrichtlijn gaat het om graafwerkzaamheden, andere grondwerkzaamheden, bouw,

monteren en demonteren van prefab-elementen, inrichting of uitrusting, verbouwing, restauratie, herstelwerkzaamheden, ontmanteling, sloop, groot onderhoud, klein onderhoud, schilderwerk en schoonmaak en sanering.  28

Kamerstukken II, 1998/1999, 26 524, nr. 3

29

M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn, Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Kluwer,

Deventer 2005, p. 305 30

Kamerstukken II, 2002/03, 28 863, nr. 1-2, p. 3 en nr. 3, p. 5

31

Handelingen TK II, 2004-2004, p. 3144-3171 en p. 3546-3557

32

C.M.E.P. van Lent, “De Detacheringsrichtlijn: een eeuwige spagaat?”, Arbeid Integraal, 2007, nr. 1, p. 64  13 

 

   

 

 

onvoldoende soelaas bood om verdringing structureel aan te pakken33, heeft het kabinet in 2005 besloten om de werkingssfeer van de WAGA uit te breiden. Op grond van de WAGA gelden algemeen verbindend verklaarde bepalingen dus tevens van rechtswege ten aanzien van werknemers die tijdelijk in Nederland te werk zijn gesteld en wier arbeidsovereenkomst wordt behelst door een ander recht dan het Nederlandse recht, voor zover de CAO-bepalingen betrekking hebben op de bepalingen die behoren tot de ‘harde kern’. Op deze regel is echter wel een uitzondering mogelijk. Een algemeen verbindend verklaarde bepaling die behoort tot de ‘harde kern’ is niet van toepassing op arbeidsovereenkomsten die door een ander dan het Nederlandse recht worden beheerst indien die arbeidsovereenkomst een gelijkwaardige of betere bescherming biedt met betrekking tot de bepalingen die behoren tot de ‘harde kern’.34

Paragraaf 2.6 – Toepassing van de Detacheringsrichtlijn in de praktijk De Detacheringsrichtlijn stelt zelf geen directe handhavingsregels, maar laat dit middels artikel 7 van de Richtlijn over aan de lidstaten. De lidstaten zijn verplicht om adequate maatregelen te nemen voor het geval dat er niet aan de bepalingen van de richtlijn wordt voldaan. Zij moeten er met name voor zorgen dat de werknemers en/of hun vertegenwoordigers over passende procedures beschikken om de naleving van de verplichtingen uit hoofde van de Detacheringsrichtlijn af te dwingen.35 Daarnaast moet er in het land waar de (tijdelijke) arbeid wordt verricht een rechtsvordering kunnen worden ingesteld om het recht op de bepalingen van de ‘harde kern’ te doen gelden. Laatstgenoemde verplichting heeft de Nederlandse wetgever geïmplementeerd in artikel 6 sub c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De naleving van algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen geschiedt langs privaatrechtelijke weg bij de rechter. De vordering kan zowel worden ingesteld door individuele werknemers als door betrokken CAO-partijen. De CAO-partijen kunnen op grond van de artikelen 3:305a en 3:305b BW en 9 lid 2 Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst een rechtsvordering instellen. Daarnaast kunnen werknemersverenigingen op basis van artikel 3 Wet AVV een actie tot nakoming instellen wanneer algemeen verbindend verklaarde CAO-bepalingen van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomsten van hun leden. De Inspectie SZW36 dient er, onder meer, toezicht op te houden dat betalingen conform het wettelijk minimumloon geschieden. De Inspectie is bevoegd om op eigen initiatief controle uit te oefenen, maar ook op verzoek van een werknemer die vermoedt dat hij betaald wordt onder het wettelijk minimumloon. Wanneer er een vermoeden van overtreding bestaat, kan zij de bedrijfsadministratie in beslag nemen. Indien een overtreding wordt geconstateerd kan er op grond van artikel 18a e.v. Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: WML) een bestuurlijke boete worden opgelegd van maximaal € 10.000 per werknemer met een dwangsom van € 500 per dag. Hoe hoog de boete is hangt onder meer af van de mate en de duur van onderbetaling en wordt verhoogd bij recidive. De genoemde handhavingsmogelijkheden blijken echter onvoldoende soelaas te bieden. Van het toezicht van de Inspectie SZW en de mogelijke maatregelen gaat te weinig schrikeffect uit.37 Daarnaast zijn in de meeste gevallen de

                                                             33

Kamerstukken II, 2004/05, 29 983, nr. 3, p. 2-3

34

Dit wordt ook wel aangeduid met het gunstigheidsbeginsel

35

M. Govaert en A. van Beers, “Handhaving detacheringsrichtlijn: hoe te ontkomen aan ketenaansprakelijkheid?”, Tijdschrift

voor Arbeid en Recht, 2013 36

De Inspectie SZW is een samenvoeging van de organisaties en activiteiten van de voormalige Arbeidsinspectie, de Inspectie

Werk en Inkomen en Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid   37

M. Govaert en A. van Beers, “Handhaving detacheringsrichtlijn: hoe te ontkomen aan ketenaansprakelijkheid?”, Tijdschrift

voor Arbeid en Recht, 2013 14 

 

   

 

 

werknemers zich niet bewust van hun rechten of durven zij zich daarover niet uit te spreken. In het volgende hoofdstuk zal onder meer aan de hand van relevante rechtspraak duidelijk worden gemaakt dat de Detacheringsrichtlijn de nagestreefde doelstellingen niet heeft kunnen behalen. Er zal worden ingegaan op de problemen met de uitvoering van de Detacheringsrichtlijn die de invoering van een Handhavingsrichtlijn onontkoombaar hebben gemaakt.

Paragraaf 2.7 – Deelconclusie Als introductie op het daadwerkelijke scriptieonderwerp, de Handhavingsrichtlijn, is in het eerste hoofdstuk aandacht besteed aan de Detacheringsrichtlijn. Zoals u in dit hoofdstuk heeft kunnen lezen, zijn de belangrijkste doelstellingen van de Detacheringsrichtlijn een evenwicht vinden tussen enerzijds de vrijheid om grensoverschrijdend diensten te verrichten en anderzijds een passende mate van bescherming te bieden aan tijdelijk in het buitenland gedetacheerde werknemers. Daarnaast speelt het bevorderen van de rechtszekerheid een belangrijke rol. Om de bescherming van de werknemers te kunnen verzekeren is er in de Detacheringsrichtlijn een zogenoemde ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden opgenomen. In Nederland is de Detacheringsrichtlijn in 1999 geïmplementeerd in de Wet arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid. De hierboven genoemde doelstellingen van de Detacheringsrichtlijn werden niet behaald, aangezien de handhavingsmogelijkheden die Nederland heeft onvoldoende soelaas bieden. Zo zou vanuit het toezicht van de Inspectie SZW en de mogelijke maatregelen te weinig schrikeffect uit gaan en daarnaast zouden werknemers zich in veel gevallen niet bewust zijn van hun rechten of durven zij zich daar niet over uit te laten. In het volgende hoofdstuk zal dieper op de problematiek met de uitvoering van de Detacheringsrichtlijn worden ingegaan.

15 

 

   

 

 

Hoofdstuk 3 – De problemen met de Detacheringsrichtlijn

Paragraaf 3.1 - Inleiding Aan de invoering van de Handhavingsrichtlijn ligt logischerwijs een reden ten grondslag. Hij wordt ingevoerd om de praktische uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn te verbeteren. Dit houdt in dat er op deze punten zodanige problemen bestaan dat invoering van de Handhavingsrichtlijn onontkoombaar is geworden. Welke problemen zich bij de uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn precies voordoen, zal in dit hoofdstuk centraal staan. Het doel van dit hoofdstuk is antwoord verschaffen op onderstaande vraag.

Welke problemen hebben zich voorgedaan met de Detacheringsrichtlijn die hebben geleid tot invoering van een Handhavingsrichtlijn? Alvorens in te gaan op de problemen zal in paragraaf 3.2 worden stilgestaan bij het fenomeen detachering. Zo zal onder meer de omvang van detachering in de EU worden besproken. In de paragrafen 3.3 tot en met 3.6 zal stil worden gestaan bij de problemen met betrekking tot de Detacheringsrichtlijn. Zo zal u zien dat de problemen niet beperkt blijven tot de niet-juiste toepassing van de bepalingen, maar dat er ook werkgevers zijn die de status van gedetacheerde werknemers misbruiken om zo de wet en regelgeving te ontduiken dan wel omzeilen. In de opvolgende paragraaf zullen vier relevante uitspraken met betrekking tot dit onderwerp van het Hof van Justitie van de Europese Unie worden besproken. Uit paragraaf 3.8 zal blijken dat de invoering van de Handhavingsrichtlijn niet de eerste poging zal zijn om de problemen omtrent de Detacheringsrichtlijn op te lossen, waarna in paragraaf 3.9 zal worden afgesloten met een conclusie.

Paragraaf 3.2 – Het fenomeen detachering Afgezien van anekdotische aanwijzingen, wordt de analyse van detachering als economisch en sociaal fenomeen bemoeilijkt door gebrek aan nauwkeurige gegevens en de slechte kwaliteit van de databank. De enige beschikbare gegevensbron op EU-niveau is gebaseerd op de systematische verzameling van gegevens over E101-verklaringen (2005-2009) op het terrein van sociale zekerheid, die de Commissie heeft verricht in samenwerking met de nationale autoriteiten.38 Deze databank blijkt echter haar beperkingen te hebben. Zo betreffen de cijfers het aantal detacheringen en niet het aantal gedetacheerde personen. Dit is een beperking aangezien dezelfde persoon herhaaldelijk gedetacheerd kan worden. Daarnaast wordt het E101-socialezekerheidsformulier niet aan alle gedetacheerde werknemers verstrekt, hetzij omdat dit niet verplicht is39, hetzij omdat er bedrijven zijn die geen E101-formulieren aanvragen bij detacheringen van werknemers. Deze formulieren worden met name niet aangevraagd indien de detacheringen voor korte duur zijn.40 Met het voorbehoud dat de databank beperkingen kent, kan worden geschat dat er jaarlijks ongeveer een miljoen werknemers door hun werkgevers van de ene naar de andere lidstaat worden gedetacheerd.41 Detachering betreft slechts een klein deel van de beroepsbevolking (0,4% van de beroepsbevolking uit de EU-15 en 0,7% van de beroepsbevolking uit de EU-12, als uitzendende landen). Wat de arbeidsmobiliteit binnen de EU als geheel betreft, vertegenwoordigden detacheringen in 2007 18,5% van het totale aantal EU-27-burgers die in een andere lidstaat

                                                             38

COM(2012) 131 final, p. 6

39

Zo worden detacheringen van langer dan de duur van 12 maanden niet meegerekend voor de sociale zekerheid

40

SWD (2012) 64, p. 4

COM(2012) 131 final, p. 6 

41

16 

 

   

 

werkten.

42

 

In termen van arbeidsmobiliteit is detachering een beduidend verschijnsel, in het bijzonder in sommige

landen en sectoren, maar vanuit het perspectief van de arbeidsmarkt van de EU als geheel is het van relatief geringe betekenis. Volgens het voorstel voor de Handhavingsrichtlijn zijn er in enkele lidstaten, te weten Duitsland, Frankrijk, Luxemburg, België en Polen, vrij veel gedetacheerde werknemers en breidt dit verschijnsel zich steeds uit, zodat het nu alle lidstaten betreft, hetzij als uitzendende, hetzij als ontvangende landen.43 In 2009 werden gemiddeld 55% van de gedetacheerde werknemers te werk gesteld in de industriële sector. Met 24% van het totale aantal detacheringen was de bouw de belangrijkste sector. Ongeveer 44% van de gedetacheerde werknemers was werkzaam in de dienstensector. De belangrijkste terreinen hierbinnen waren financiële en zakelijke activiteiten met 16% en vervoer, opslag en communicatie met 7%.44 Ondanks de geringe omvang van detachering ten opzichte van de totale beroepsbevolking is het economisch belang groot. Door tijdelijke tekorten aan werknemers in bepaalde beroepen of sectoren op te vangen, vervullen detacheringen een cruciale economische rol. Detachering draagt bij aan een meer efficiënte verdeling van arbeid over de grenzen heen, aangezien het werkgelegenheid biedt aan de uitzendende landen en voorziet in arbeidstekorten in de ontvangende landen. Echter, er kan hier een ‘verdringingseffect’ optreden op de arbeidsmarkt van de ontvangende landen waardoor gedetacheerde werknemers in de plaats worden gesteld van plaatselijke werknemers. Op dit verschijnsel zal in paragraaf 3.5 nader worden ingegaan.

Paragraaf 3.3 – Problemen met de tenuitvoerlegging, de controle en de handhaving van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden van gedetacheerde werknemers Tekortkomingen wat betreft de informatievoorziening In artikel 4 lid 3 van de Detacheringsrichtlijn is voor iedere lidstaat de verplichting opgenomen passende maatregelen te nemen om de informatie betreffende de in artikel 3 van de Detacheringsrichtlijn genoemde arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden toegankelijk te maken. Echter, in de praktijk lijkt deze informatie vaak moeilijk verkrijgbaar, van ongelijke kwaliteit en onvoldoende.45 De tekortkomingen bestaan onder meer uit het feit dat sommige lidstaten de informatie uitsluitend in de eigen taal publiceren. Daarnaast is gebleken dat de geboden informatie in veel gevallen te beperkt en/of te complex is, met name in situaties waarin verschillende collectieve arbeidsovereenkomsten op regionaal niveau van toepassing zijn, waar twee of meer toezichthoudende autoriteiten bestaan, of waar andere partijen dan arbeidsinspecties betrokken zijn.46 Een gevolg hiervan is dat veel gedetacheerde werknemers niet op de hoogte (kunnen) zijn van hun rechten ingevolge de Detacheringsrichtlijn.

Tekortkomingen wat betreft controles, toezicht en handhaving Artikel 5 van de Detacheringsrichtlijn bepaalt dat de lidstaten de naleving van de bepalingen van de Detacheringsrichtlijn dienen te verzekeren door het nemen van adequate maatregelen, met name door te zorgen voor passende procedures om de handhaving van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden te waarborgen. Hoe het toezicht en de handhaving van de door de Detacheringsrichtlijn verleende rechten concreet gestalte krijgt, wordt overgelaten aan het nationale niveau.47 Uit onderzoek van de Commissie bleek dat de mechanismen die zijn opgezet om de tekortkomingen te verhelpen niet

                                                             42

SWD (2012) 64, p. 4

43

COM(2012) 131 final, p. 6

44

SWD (2012) 64, p. 4

45

SWD (2012) 64 final, p. 5 

46

COM (2007) 304 final, p. 10

47

SWD (2012) 64 final, p. 6 17 

 

   

 

 

voldoende zijn en geen passende en evenredige oplossing maatregelen bieden om een effectief toezicht op de naleving van de Detacheringsrichtlijn te verzekeren.48 Zo werd door een aantal lidstaten opgemerkt dat de nationale procedureregels het soms bemoeilijken om administratieve procedures tegen ondernemingen in andere lidstaten te starten. Veel lidstaten verlaten zich louter op de nationale maatregelen en instrumenten voor de controle van gedetacheerde werknemers. Dit is een manier die niet in overeenstemming is met de Detacheringsrichtlijn. Deze situatie heeft waarschijnlijk zijn grondslag in het vrijwel ontbreken van administratieve samenwerking, de niet-effectieve toegankelijkheid van informatie en de problemen die zich voordoen bij grensoverschrijdende wetshandhaving. Tekortkomingen met betrekking tot de controle, toezicht en handhaving betekenen een groot risico dat de toepasselijke arbeidsvoorwaarden niet gerespecteerd worden in de ontvangende staat. Het gaat dan in het bijzonder om lonen, werktijden, gezondheid en veiligheid op het werk. Dergelijke tekortkomingen kunnen derhalve concurrentieverstoring vereenvoudigen. De korte duur van veel detacheringen verergerd de effecten van dergelijke lacunes, waardoor de taak van controle-instanties verzwaard wordt.49

Onnodige administratieve verplichtingen en controlemaatregelen Zoals hierboven reeds is beschreven, bepaald artikel 5 van de Detacheringsrichtlijn dat de lidstaten de naleving van de bepalingen van de Detacheringsrichtlijn dienen te verzekeren door het nemen van adequate maatregelen. Zij dienen aan deze verplichting te voldoen overeenkomstig geldend EU-recht. Echter, uit de monitoringexercitie in 2007 is gebleken dat door diverse lidstaten dienstverrichters administratieve vereisten en controlemaatregelen worden opgelegd die niet verenigbaar zijn met artikel 49 EG-Verdrag. Zo werden aan een op zichzelf aanvaardbare regel, de aanmeldingsverplichting, aanvullende formaliteiten gesteld die de naleving ervan zodanig kostbaar of ingewikkeld maakten dat het verrichten van diensten onnodig werd belemmerd.50 Daarnaast is de eis dat er een vertegenwoordiger van de onderneming in de ontvangende lidstaat moet zijn en de verplichting om bepaalde sociale documenten op het grondgebied van die lidstaat ter beschikking te houden zonder enige uitzondering of tijdslimiet en/of de verplichting om documenten op te stellen overeenkomstig te regels van het ontvangende land, niet gerechtvaardigd en buiten proportioneel voor het toezicht op de arbeidsomstandigheden van de gedetacheerde werknemers, indien de informatie tevens binnen een redelijke termijn kan worden verkregen via de werkgever of de autoriteiten in de lidstaat van oorsprong.

Tekortkomingen wat betreft administratieve samenwerking De Detacheringsrichtlijn legt in artikel 4, leden 1 en 2, verplichtingen op met betrekking tot de samenwerking tussen nationale administraties en legt de verantwoordelijkheid voor het creëren van de voorwaarden voor deze samenwerking bij de lidstaten. De bepalingen van de Detacheringsrichtlijn zijn echter niet voldoende precies.51 Voor controle op de naleving, is het correct functioneren van de administratieve samenwerking tussen lidstaten essentieel. Uit onderzoek bleek dat het gering aantal contacten tussen de lidstaten dat plaatsvond tussen de ingevolge artikel 4 van de Detacheringsrichtlijn aangewezen verbindingsbureaus52 erop wees dat de lidstaten deze wijze van samenwerking verzuimen.53 Zoals in COM (2007) 304 is opgemerkt, leidt het vrijwel volledig ontbreken van deze samenwerking ertoe dat de werking van de Detacheringsrichtlijn wordt ondermijnt en vormt dit een mogelijke verklaring voor andere problemen, waaronder onevenredig zware nationale controlemaatregelen.

                                                             48

COM (2007) 304 final, p. 11

49

SWD (2012) 64, p. 6

50

COM (2007) 304 final, p. 8 

51

SWD (2012) 64, p. 6

52

In Nederland is de Inspectie SZW aangewezen als het verbindingsbureau

53

COM (2007) 304 final, p. 10  18 

 

   

 

 

Onvoldoende bescherming bij geschillen betreffende de individuele arbeidsovereenkomst De Detacheringsrichtlijn bevat in artikel 6 een jurisdictieclausule die de gedetacheerde werknemer in staat moet stellen om zijn rechten op grond van de Detacheringsrichtlijn af te dwingen in de ontvangende staat. Echter, volgens de Commissie bestonden er aanwijzingen dat gedetacheerde werknemers bij meningsverschillen betreffende individuele arbeidsvoorwaarden onvoldoende werden beschermd.

Paragraaf 3.4 – Misbruik van gedetacheerde werknemers De status van gedetacheerde werknemers wordt vaak misbruikt om de wet te ontduiken of te omzeilen. Dit betekent dat lang niet altijd de minimale arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden in acht worden genomen. In deze situatie wordt er gesproken van de zogenoemde schijnconstructies. Een schijnconstructie is een manier van de werkgever om middels ‘creatieve’ wijzen hun concurrentiepositie te verbeteren door de kosten voor de arbeid en de productie zo laag mogelijk te houden, ongeacht of dit binnen de wet- en regelgeving al dan niet is toegestaan. Schijnzelfstandigen worden ingezet om onder het minimumloon met Nederlandse werknemers te concurreren en koppelbazen bieden in heel Europa werknemers aan tegen erbarmelijke voorwaarden. Eén van de doelstellingen van de Detacheringsrichtlijn was om tijdelijk in het buitenland gedetacheerde werknemers een passende mate van bescherming te bieden. Echter, het lijkt erop dat het averechtse effect hier wordt bereikt. Hieronder zal worden ingegaan op de vraag waarom de Detacheringsrichtlijn misbruik van gedetacheerde werknemers tot gevolg heeft. Behoudens artikel 2 lid 2 van de Detacheringsrichtlijn heeft een werknemer de status van gedetacheerd werknemer op grond van zijn feitelijke situatie en van de omstandigheden waaronder hij wordt geacht zijn werkzaamheden te verrichten. Het gaat hier onder meer om: •

de tijdelijke aard van de te verrichten werkzaamheden;

•

het bestaan van een rechtstreeks dienstverband tussen de detacherende onderneming en de werknemer gedurende de gehele periode van detachering;

•

het land waar de werknemer gewoonlijk werkzaam is, en

•

het bestaan van een werkelijke band tussen de werkgever en het land van herkomst van de werknemer.

Allereerst geeft de Detacheringsrichtlijn niet aan wat verstaan moet worden onder de tijdelijke aard van de detachering. Zo wordt er noch een vast tijdslimiet en noch worden andere criteria voor de vaststelling van de tijdelijke aard van het verblijf in de ontvangende staat gesteld.

54

Het ontbreken van criteria aan de hand waarvan de autoriteiten van de

lidstaten zouden kunnen bepalen of een detachering van tijdelijke aard is of niet, heeft gezorgd voor problemen. Daarnaast bevat de Detacheringsrichtlijn geen aanwijzingen om uit te maken hoe bepaald moet worden of de werkgever in een lidstaat is gevestigd. De administratieve regels van de sociale zekerheid die op detachering van toepassing zijn, zijn meer expliciet en omvatten criteria met behulp waarvan het begrip detachering beter gedefinieerd kan worden. Het bovenstaande heeft in de praktijk geleid tot verschillende problemen met betrekking tot de uitvoering, de toepassing en de handhaving van de Detacheringsrichtlijn.55 Bevoegde autoriteiten in de lidstaten, dienstverrichters en gedetacheerde werknemers krijgen regelmatig te maken met onduidelijke situaties, waarin het moeilijk is om uit te maken of een detachering valt onder de Detacheringsrichtlijn. Zoals hierboven reeds besproken, worden deze

                                                             54

SWD (2012) 64 final, p. 7

55

COM(2012) 131 final, p. 15 19 

 

   

 

 

onduidelijkheden in de wettelijke bepalingen van de Detacheringsrichtlijn door werkgevers gebruikt om de toepasselijke regels te omzeilen.56 In dit kader is de zaak Mooij Oost Europa Services BV tegen FNV relevant. In deze zaak waren Poolse werknemers, werkzaam in de transportsector, door een Pools uitzendbureau naar Nederland uitgezonden. Het Pools recht was van toepassing verklaard op de arbeidsovereenkomst tussen het Poolse uitzendbureau en de werknemers. Opmerkelijk in deze zaak was dat het Nederlandse bedrijf waar zij voor werkten en het Poolse uitzendbureau dat hen had uitgezonden werd geleid door dezelfde persoon57, te weten De Mooij. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in mei 2013 bepaald dat Mooij Oost Europa Services onrechtmatig handelde door Poolse chauffeurs via een Pools uitzendbureau in te zetten en volgens Poolse arbeidsvoorwaarden uit te betalen. Mooij moest de Poolse chauffeurs alsnog uitbetalen volgens de in Nederland geldende cao Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen, aangezien de financiële arbeidsvoorwaarden uit deze cao van toepassing zijn op de Poolse werknemers. Het hof heeft voor een belangrijk deel in dit arrest laten meewegen dat de internationale transportactiviteiten werden aangestuurd vanuit Nederland en dat de werkzaamheden werden uitgevoerd ten behoeve van Mooij. Het Hof concludeerde daarmee dat zowel de aard als de opzet van de inleenconstructie als het centrum van activiteiten erop wijst dat er een zodanig nauwe band met Nederland bestaat dat de dwingende bepalingen van Nederlands arbeidsrecht van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomsten tussen het Poolse uitzendbureau en de Poolse werknemers. uitspraak van de

kantonrechter58

Hiermee heeft het hof de

bekrachtigd.

Om omzeiling van de regels te voorkomen en misbruik bij de toepassing van de Detacheringsrichtlijn te bestrijden, worden er in de Handhavingsrichtlijn regels gesteld die dit moeten gaan bewerkstelligen. In het volgende hoofdstuk zal hierop worden teruggekomen.

Paragraaf 3.5 – Spanning tussen de nationale systemen van arbeidsverhoudingen en de vrijheid van dienstverlening en vestiging In de arresten Viking en Laval, welke in de volgende paragraaf zullen worden besproken, worden de Detacheringsrichtlijn en de bepalingen van het Verdrag geïnterpreteerd. Uit deze arresten is gebleken dat er onderlinge spanningen bestaan tussen aan de ene kant de vrijheid van dienstverlening en vestiging en aan de andere kant de uitoefening van sociale grondrechten zoals het recht op collectieve onderhandeling en het recht om vakbondsacties te voeren. De vakbonden hadden de indruk dat deze arresten aan de EU en nationale rechten het recht verleenden om dergelijke vakbondsactiviteiten te toetsen en beperkingen op te leggen indien dergelijke actie op de vrijheid van dienstverlening en vestiging negatieve effecten zou kunnen hebben.59 In zijn verslag van 2010 heeft het Comité van deskundigen inzake de toepassing van verdragen en aanbevelingen van de IAO gewezen op de ernst van dit probleem. Daarnaast heeft het Comité “ernstige bezorgdheid” geuit over de praktische beperkingen die zijn opgelegd voor de genoemde arresten van het Hof met betrekking tot de effectieve uitoefening van het stakingsrecht.

                                                             56

COM(2012) 131 final, p. 15 

57

Er werd ook wel gesproken van “de Poolse uitzendconstructie”

58

Rb Roermond, 10 augustus 2011, JAR 2011/234

59

SWD (2012) 64, p. 9 20 

 

   

 

 

Paragraaf 3.6 – Relevante rechtspraak van het Hof van Justitie EU In voorgaande paragrafen zijn de tekortkomingen en problemen met de uitvoering, toepassing en de handhaving van de Detacheringsrichtlijn besproken. Deze problemen hebben zich geuit in de praktijk, wat voor de nodige rechtspraak heeft gezorgd. Hieronder zullen vier relevante uitspraken worden besproken. Eerst zal per arrest kort worden uiteengezet welk probleem er speelde, waarna de arresten in samenhang zullen worden bezien.

De eerste zaak: Viking-Line De eerste relevante zaak die hier zal worden besproken is Viking-Line60. In deze zaak draaide het om een belangrijke Finse ferrymaatschappij (Viking), welke zeven schepen exploiteert. Eén van deze schepen is de Rosella, welke onder Finse vlag voer op de route Tallinn (Estland) en Helsinki (Finland). Nu de Rosella onder Finse vlag voer, betekende dit dat de Viking krachtens het Finse recht en de cao aan de bemanning lonen moet betalen die even hoog zijn als in Finland. Ten gevolge van de rechtstreekse concurrentie van schepen uit Estland, met lagere loonkosten, werd de exploitatie van de Rosella verliesgevend. Viking wilde de Rosella laten ‘omvlaggen’ en het in Estland laten inschrijven, zodat zij een nieuwe cao kon sluiten met een vakbond van deze staat. Hierdoor zou Viking lagere kosten kunnen bedingen. Echter, de vakbonden wilden hier niets van weten en besloten om collectieve acties te gaan voeren. In 2003 werd er een circulaire (“ITF-circulaire”) uitgegeven welke de overige bonden opriep om niet met Viking in onderhandeling te treden. Viking kwam hierdoor in een impasse terecht, waarbij alleen onderhandeld kon worden met de Finse vakbond. Deze Finse vakbond stelde voorwaarden waardoor het nut van omvlagging teniet ging. De eerste voorwaarde hield in dat Viking zich, los van eventuele omvlagging van de Rosella, verbond om het Finse recht, de toepasselijke cao, de algemene overeenkomst en de bemanningsovereenkomst met betrekking tot dat schip te blijven eerbiedigen. De tweede voorwaarde was dat de eventuele omvlagging niet tot ontslag van bemanningsleden van een van haar onder Finse vlag varende schepen of tot wijzigingen in de arbeidsvoorwaarden zonder instemming van de werknemers leidde. Deze voorwaarden werden verdedigd met een beroep op de noodzaak tot bescherming van de Finse arbeidsplaatsen. Viking beriep zich uiteindelijk op het recht van vrij verkeer van vestiging en stelde dat hier door de Finse regering inbreuk op werd gemaakt. Het Hof besloot dat er in casu sprake was van een beperking op het vrij verkeer van vestiging.61 Het Hof heeft hier zelf niet effectief besloten tot strijdigheid met het vrije verkeer, maar liet de uiteindelijke beoordeling over aan de nationale rechter. De consequentie is echter dat de Finse vakbond zijn hogere arbeidsbescherming, welke is neergelegd in de cao, niet kon toepassen op de Estse werknemers.

De tweede zaak: Laval De tweede relevante zaak die hier wordt besproken, is de zaak Laval62. Evenals in de hierboven besproken zaak VikingLine, ging het hier om een conflict waarbij vakbonden waren betrokken. Laval was een vennootschap welke is opgericht naar Lets recht en is gevestigd in Letland. In casu wilde Laval met zijn werknemers in Zweden een dienst verrichten. Echter, het loon van de Letse werknemers lag lager dan het loon in Zweden. Ondanks dat de Zweedse vakbond hierover wilde onderhandelen, kwam men er niet uit. De vakbond besloot daarop vergaande acties te voeren, zoals de blokkade van het bouwterrein. Met deze boycot beoogde de Zweedse vakbond Laval aan te zetten om een cao naar “Zweedse normen” af te sluiten. Het beroep van Laval op zijn recht van het vrije verkeer van diensten slaagde. Het Hof was van oordeel dat de acties van de vakbond ongeoorloofd waren en overwoog dat artikel 3 lid 1 sub c van de Detacheringsrichtlijn louter betrekking heeft op het minimumloon. Deze bepaling kan mitsdien niet worden ingeroepen ter rechtvaardiging van een verplichting voor buitenlandse dienstverrichters om loonniveaus in acht te nemen als die welke de verwerende vakbondsorganisaties in het hoofdgeding in het kader van het Zweedse stelsel zeggen op te leggen. Het Hof overweegt in R.O. 70 dat deze bepalingen bovendien ook niet zijn vastgesteld op de door artikel 3 leden

                                                             60

HvJ EU, 11 december 2007, C-438/05 

61

R.O. 72 - 74

62

HvJ EU, 18 december 2007, C-341/05  21 

 

   

 

 

1 en 8 van de Detacheringsrichtlijn voorgeschreven wijze. In R.O. 80 werd voorts overwogen dat artikel 3 lid 7 van de Detacheringsrichtlijn niet zo kan worden uitgelegd dat het de lidstaat van ontvangst toestaat om de verrichting van diensten op zijn grondgebied afhankelijk te stellen van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die verder gaan dan de dwingende bepalingen voor minimale bescherming. De Zweedse vakbond wilde dus, als vakbond van het ontvangstland, zijn hogere arbeidsbescherming op de op het grondgebied van Zweden werkzame tijdelijk gedetacheerde werknemers toepassen, maar dat ging niet door.

De derde zaak: Rüffert De lijn die het Hof in de zaken Viking-Line en Laval had ingezet, werd in de zaak Rüffert63 doorgevoerd. De Duitse wetgeving werd in deze zaak onverenigbaar verklaard met het vrije dienstenverkeer en de Detacheringsrichtlijn. Krachtens Duitse wetgeving inzake de gunning van overheidsopdrachten werden de opdrachten voor de uitvoering van werken slechts gegund aan ondernemingen die zich er schriftelijk toe verbinden aan hun werknemers ten minste het loon te betalen dat is vastgesteld in de toepasselijke cao (in casu de cao Bouwnijverheid). De begunstigende moest zich er tevens toe verbinden om deze verplichting aan onderaannemers op te leggen en toezien op de nakoming daarvan. Duitsland legde op deze manier dus het loonpeil van de cao op aan tijdelijk op het grondgebied gedetacheerde werknemers. In zijn beoordeling wijst het Hof erop dat het door de cao Bouwnijverheid vastgestelde loonpeil niet is vastgesteld op een van de in de Detacheringsrichtlijn genoemde wijzen. Ondanks dat Duitsland een stelsel kent waarbij cao’s algemeen verbindend kunnen worden verklaard, bleek de betrokken cao niet algemeen verbindend te zijn verklaard. Daarnaast is de cao Bouwnijverheid slechts verbindend voor een deel van de bouwsector, aangezien aan de ene kant de relevante wetgeving slechts van toepassing is op overheidsopdrachten met uitsluiting van particuliere opdrachten en aan de andere kant de cao niet algemeen verbindend is verklaard. Het loopt dus, evenals in de zaak Laval, stuk op het feit dat de betreffende cao niet op een door de Detacheringsrichtlijn voorgeschreven wijze is vastgesteld. De in deze cao bepaalde lonen lagen hoger dan het toepasselijke minimumloon. Het Hof overwoog (evenals in Laval) dat artikel 3 lid 7 Detacheringsrichtlijn niet zo kon worden uitgelegd dat zij de lidstaat van ontvangst toestaat om de verrichting van diensten

op

zijn

grondgebied

afhankelijk

te

stellen

van

de

inachtneming

arbeidsomstandigheden die verder reiken dan de dwingende bepalingen voor minimale

van

arbeidsvoorwaarden

en

bescherming.64

Als ontvangstland zijnde wilde Duitsland zijn hogere arbeidsbescherming, welke is neergelegd in de cao, op de op zijn grondgebied tijdelijke werkzame gedetacheerde werknemers toepassen. Zoals hierboven is uitgelegd, ging dit niet door.

Vierde zaak: Commissie/Luxemburg De laatste zaak die zal worden besproken, is de zaak Commissie/Luxemburg65. De Europese Commissie heeft in 2006 een zaak aangespannen tegen de Europese lidstaat Luxemburg. Evenals in de hierboven besproken zaak Rüffert, waar de Duitse wetgeving onverenigbaar werd geacht met de EU-bepalingen inzake het vrije verkeer van diensten en de Detacheringsrichtlijn, werd in deze zaak de Luxemburgse wetgeving onverenigbaar geacht met deze EU-bepalingen. Met gebruikmaking van de ruimte die artikel 3 lid 10 van de Detacheringsrichtlijn aan de lidstaten laat, had Luxemburg een aantal arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden verheven tot bepalingen van openbare orde. Zo bepaalde Luxemburg in de nationale wetgeving dat alle lonen automatisch moesten worden aangepast aan de kosten voor het levensonderhoud. Het Hof oordeelde dat de gemeenschapswetgever in de richtlijn de mogelijkheid van de lidstaten om op het gebied van lonen regelend op te treden tot minimumlonen heeft willen beperken.

                                                             63

HvJ EU, 3 april 2008, C-346/06

64

R.O. 33

65

HvJ EU, 19 januari 2006, C-90/05  22 

 

   

 

 

Volgens de Europese Commissie was dit in strijd met de Detacheringsrichtlijn. Het Hof ging mee met het standpunt van de Commissie en stelde dat de exceptie van de openbare orde een afwijking van het fundamentele beginsel van het vrij verrichten van diensten vormt, die strikt moet worden opgevat en waarvan de draagwijdte niet eenzijdig door de lidstaten kan worden bepaald.66 Een bepaling in de nationale wetgeving mag dus niet zonder meer worden gekwalificeerd als bepaling van openbare orde; dit dient eerst te worden goedgekeurd door de Europese Gemeenschap. Bovendien overwoog het Hof dat aan een buitenlandse werkgever die werknemers detacheert in een andere lidstaat geen verplichtingen mogen worden opgelegd indien dergelijke verplichtingen in essentie reeds gelden in de lidstaat waar de werkgever is gevestigd.

Samengevat Opvallend is dat de poging van de lidstaten om gelijke of hogere arbeidsvoorwaarden op gedetacheerde werknemers toe te passen steeds in strijd kwam met de bepalingen van het vrije verkeer. Waar in de zaak Laval de acties van de vakbonden voor gelijke arbeidsvoorwaarden in strijd werden geacht met het vrije dienstenverkeer, kwam in de zaken Rüffert en Commissie/Luxemburg de ontvangende staat in de knoop met de vrijeverkeersbepalingen wanneer werd getracht zijn meer beschermende arbeidsregelingen op de tijdelijk op zijn grondgebied werkzame werknemers toe te passen.67 De economische vrijheden prevaleren in deze arresten dus boven de sociale rechten en dan in het bijzonder het recht om te staken. De arresten hebben dan ook geleid tot intensieve discussies tussen de instellingen van de EU, academici en de sociale partners.68 Europese vakbonden en een aantal fracties in het Europees Parlement beschouwden de arresten als asociaal. De discussie draaide om twee kwesties. De eerste kwestie betrof de vraag naar het juiste evenwicht tussen de uitoefening van het recht om collectieve acties te voeren door de vakbonden en de in het EU-Werkingsverdrag verankerde economische vrijheden, in het bijzonder de vrijheid van dienstverrichting en de vrijheid van vestiging. De tweede kwestie betrof de uitlegging van een aantal centrale bepalingen van de Detacheringsrichtlijn, zoals het begrip openbare orde, de materiële werkingssfeer van de door de Detacheringsrichtlijn voorgeschreven arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden en de aard van dwingende regels, in het bijzonder het minimumloon.69

Paragraaf 3.7 – Deelconclusie In het bovenstaande hoofdstuk zijn de problemen besproken met de uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn, welke hebben geleid tot de Handhavingsrichtlijn. Ondanks dat detachering slechts een klein deel van de totale beroepsbevolking betreft, is het economisch belang hiervan groot en hebben de problemen grote invloeden. De problemen met de Detacheringsrichtlijn bestaan als het ware uit verschillende niveaus. De problemen die zich

voordoen

met

betrekking

tot

de

tenuitvoerlegging,

controle

en

handhaving

van

de

toepasselijke

arbeidsvoorwaarden van gedetacheerde werknemers, zijn veelal het gevolg van problemen tussen de lidstaten. Immers, het samenwerkingsverband in deze situaties is onvoldoende. De samenwerking wordt al dan niet opzettelijk verzuimd en de lidstaten houden zich vast aan de nationale wetgeving. Aangezien de nationale wetgeving van de lidstaten niet uniform is, bemoeilijkt dit het proces. Een ander probleem met de Detacheringsrichtlijn is dat er sprake is van misbruik van gedetacheerde werknemers. Door wet- en regelgeving op een ‘creatieve’ manier te ontduiken of omzeilen, worden de minimale arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden niet in acht genomen. Ondanks dat dit zaak is van dienstverrichters met slechte bedoelingen, zitten er blijkbaar zodanige lacunes in de Detacheringsrichtlijn welke dit mogelijk maken. Ten slotte doen zich problemen voor bij de interpretatie van de Detacheringsrichtlijn. Zo is de invulling

                                                             66

R.O. 30

67

F. van Overbeeke, “Het IPR als instrument ter versterking van de positie van de gedetacheerde werknemer in het web van

het vrije verkeer”, Tijdschrift voor sociaal recht, 2013, nr. 3, p. 720 68

COM(2012) 131 final p. 5

69

COM(2012) 131 final, p. 5  23 

 

   

 

 

van een aantal bepalingen uit de Richtlijn overgelaten aan de lidstaten. Dit leidt tot de situatie dat lidstaten een verschillende invulling gaan geven aan de bepalingen. In dit hoofdstuk zijn tevens vier uitspraken behandeld welke een duidelijk beeld geven van de onduidelijkheid inzake de richtlijn. Nu deze problemen in kaart zijn gebracht en het duidelijk is waar het mis gaat, is het nu tijd om over te stappen naar de Handhavingsrichtlijn.

24 

 

   

 

 

Hoofdstuk 4 – De Handhavingsrichtlijn: van totstandkoming tot implementatie

Paragraaf 4.1 – Inleiding Het onderwerp dat in de vorige twee hoofdstukken centraal heeft gestaan was de Detacheringsrichtlijn. Dit was noodzakelijk ter inleiding op het onderwerp waar het in deze scriptie daadwerkelijk om draait: de Handhavingsrichtlijn. De problemen met de uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn moeten immers met behulp van de Handhavingsrichtlijn worden opgelost. Deze Handhavingsrichtlijn is een voorstel van de Europese Commissie. Er hebben echter informele contacten plaatsgevonden tussen de Commissie, de Raad en het Europees Parlement om in eerste lezing tot een akkoord te kunnen komen. Aangezien het hier het eerste hoofdstuk betreft waarin de Handhavingsrichtlijn aan de orde komt, zal in dit hoofdstuk duidelijk worden gemaakt wat deze richtlijn nu precies inhoudt. Het doel van dit hoofdstuk is dat u na het lezen hiervan een antwoord hebt op de vraag:

Wat houdt het voorstel voor een Handhavingsrichtlijn precies in? Aan de invloed van de richtlijn op de Nederlandse praktijk en welke (juridische) gevolgen het met zich mee zal brengen voor dienstverrichters zal overigens hoofdstuk 6 zijn gewijd. In de volgende paragraaf zal het doel en de inhoud van de Handhavingsrichtlijn worden besproken, waarna in paragraaf 4.3 zal worden stilgestaan bij het subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel. In paragraaf 4.4 zal vervolgens nader op de aangenomen tekst worden ingegaan. Aan de hand van de in paragraaf 3.3 en 3.4 genoemde problemen, zal worden besproken hoe de Handhavingsrichtlijn voornemens is om deze op te lossen. De procedure middels welke de Handhavingsrichtlijn tot stand is gekomen, te weten de ‘gewone wetgevingsprocedure’, zal kort worden besproken in paragraaf 4.5. In paragraaf 4.6 zal dit hoofdstuk ten slotte aan de hand van een deelconclusie worden afgesloten.

Paragraaf 4.2 – Doel en inhoud van de Handhavingsrichtlijn Om de eengemaakte EU-markt voor zowel de werknemers als het bedrijfsleven beter te laten functioneren, heeft de Europese Commissie regels voorgesteld voor een betere bescherming van tijdelijk in het buitenland gedetacheerde werknemers. De Handhavingsrichtlijn, welke als bijlage is toegevoegd, wil de praktische uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn verbeteren, bevorderen en versterken door een algemeen maatschappelijk kader vast te stellen van passende bepalingen en maatregelen voor een betere en meer uniforme uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn. Tegelijkertijd worden er garanties voor de bescherming van de rechten van gedetacheerde werknemers en voor het wegwerken van de ongerechtvaardigde belemmeringen van de vrijheid van dienstverrichting geboden.70 De rechtsgrondslag van de Handhavingsrichtlijn is, evenals de Detacheringsrichtlijn, artikel 62 jo. artikel 53 lid 1 EU-Werkingsverdrag. Zoals u in hoofdstuk 3 heeft kunnen lezen, is uit onderzoek van de Europese Commissie gebleken dat voor de ongeveer één miljoen tijdelijk in een andere lidstaat gedetacheerde werknemers vaak niet de minimale arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden in acht worden genomen. Als reactie op de specifieke misbruikkwesties waarbij werknemers, in het bijzonder in de bouwsector, niet al hun rechten genieten waar het bijvoorbeeld om loon of vakantiedagen gaat, heeft de Commissie als onderdeel van de Handhavingsrichtlijn concrete en praktische voorstellen gepresenteerd voor meer toezicht en betere naleving en voor betere toepassing van de bestaande regels omtrent gedetacheerde werknemers in de praktijk. Er wordt hierdoor gezorgd voor gelijke mededingingsvoorwaarden voor de betrokken ondernemingen en worden bedrijven uitgesloten wanneer zij zich niet aan de regels houden. De Handhavingsrichtlijn beoogt dus de praktische toepassing van de Detacheringsrichtlijn te verbeteren, zonder dat de bepalingen worden gewijzigd. Hieronder

                                                             70

COM(2012) 131 final, p. 13 25 

 

   

 

 

zal in het kort een opsomming worden gegeven van de inhoud van de Handhavingsrichtlijn. Kort, omdat hier in paragraaf 4 dieper op zal worden ingegaan. De Handhavingsrichtlijn: •

legt ambitieuzere normen vast om werknemers en bedrijven te informeren over hun rechten en verplichtingen;

•

stelt duidelijke regels vast voor samenwerking tussen autoriteiten die met detachering zijn belast;

•

geeft de aanzet tot een betere invulling van het begrip detachering, om te voorkomen dat bedrijven en

•

legt de reikwijdte en de verantwoordelijkheden van de desbetreffende nationale autoriteiten die toezicht

werkgevers detachering gebruiken om de arbeidswetgeving te omzeilen; houden vast; •

zorgt voor betere handhaving van de rechten van de werknemers, onder meer door de invoering van hoofdelijke aansprakelijkheid van de bouwsector voor de uitbetaling van gedetacheerde werknemers en de afhandeling van klachten.

Paragraaf 4.3 – Subsidiariteits- en evenredigheidsbeginsel In hoofdstuk 3 zijn de problemen met de uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn besproken. De genoemde problemen houden verband met de doelstellingen van de Europese Unie, zoals genoemd in artikel 3 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU). Volgens dit artikel brengt de Europese Unie immers een interne markt tot stand op basis van (onder meer) een sociale markteconomie met een groot concurrentievermogen die gericht is op volledige werkgelegenheid en sociale vooruitgang. De problemen houden daarnaast verband met de doelstelling van de Europese Unie om beperkingen op het vrij verrichten van diensten te verbieden. Uit artikel 56 VWEU blijkt namelijk dat beperkingen op het vrij verrichten van diensten verboden zijn binnen de Europese Unie ten aanzien

van de onderdanen der lidstaten die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht. Ten slotte dient in dit kader nog stil te worden gestaan bij artikel 151 VWEU. Volgens dit artikel stellen de Europese Unie en de lidstaten zich ten doel de bevordering van de werkgelegenheid en de gestage verbetering van de levensomstandigheden en de arbeidsvoorwaarden. Om dit te bewerkstelligen biedt dit artikel de mogelijkheid om maatregelen ten uitvoer te leggen waarin rekening wordt gehouden met de diversiteit van de nationale gebruiken, met de noodzaak om het concurrentievermogen van de economie van de Europese Unie te handhaven. Op grond van hoofdstuk 3 moge duidelijk zijn dat de genoemde problemen ook verband houden met dit artikel. Om de doeltreffendheid van de toepasselijke EU-regels te waarborgen, is naast adequate uitvoering tevens effectieve toepassing en handhaving essentieel. Immers, goede werking van de Detacheringsrichtlijn wordt negatief beïnvloedt door verschillen en ongelijkheden bij de toepassing, uitvoering en handhaving van de Detacheringsrichtlijn in de lidstaten. Deze verschillen en ongelijkheden maken het uiterst moeilijk, zo niet onmogelijk om de vereiste gelijke mededingingsvoorwaarden voor dienstverrichters te creëren en te garanderen dat voor het verrichten van diensten gedetacheerde werknemers in de gehele EU dezelfde, door de Detacheringsrichtlijn gewaarborgde bescherming genieten.71 In deze omstandigheden lijkt de noodzakelijke juridische duidelijkheid en rechtszekerheid slechts tot stand te kunnen worden gebracht op, overkoepelend, EU-niveau. Om in de praktijk de toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn te verbeteren, wordt er een combinatie voorgesteld van doeltreffende preventiemaatregelen en adequate, evenredige sancties.72 Controlediensten van lidstaten dienen hiertoe samen te werken en informatie uit te wisselen. Door dit te regelen op Europees niveau wordt ervoor

                                                             COM(2012) 131 final, p. 14

71

COM(2012) 131 final, p. 14

72

26 

 

   

 

 

gezorgd dat de rechten en plichten van bedrijven overal in de EU gelijk zijn. Dit is essentieel voor een gelijk speelveld voor bedrijven en voor de eenduidige bescherming van werknemers. De Handhavingsrichtlijn gaat overeenkomstig het subsidiariteitsbeginsel niet verder dan nodig is om de doelstellingen te verwezenlijken. Gezien de diversiteit aan nationale systemen is naar een balans gezocht tussen dwingend voorschrijven en ruimte aan de lidstaten laten. De voorgestelde meer uniforme regels met betrekking tot administratieve samenwerking, wederzijdse bijstand, nationale controlemaatregelen en inspecties weerspiegelen de ongelijkheid van de inspecties en controlesystemen in de lidstaten, en proberen ook te vermijden dat onnodige of buitensporige administratieve lasten worden opgelegd aan de dienstverrichters.73

Paragraaf 4.4 – De Handhavingsrichtlijn nader bekeken In paragraaf 3.2 is kort de inhoud van de Handhavingsrichtlijn besproken. Hieronder zal aan de hand van de in de paragrafen 3.3 en 3.4 geconstateerde problemen met de Detacheringsrichtlijn dieper worden ingegaan op de Handhavingsrichtlijn. Immers, hoe is de Europese Commissie voornemens om deze problemen op te lossen? Dit zal mede aan de hand van de voorgestelde artikelen worden besproken.

4.4.1 Voorkomen van misbruik en omzeiling van de wet In artikel 1 van de Detacheringsrichtlijn is het toepassingsgebied van deze richtlijn bepaald. Hieruit blijkt dat de richtlijn van toepassing is op in een lidstaat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een lidstaat. Uit artikel 2 blijkt vervolgens dat voor de toepassing van de richtlijn onder “ter beschikking gestelde werknemer” iedere werknemer wordt verstaan die gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een lidstaat die niet de staat is waar die werknemer gewoonlijk werkzaam is. Het feit dat de Detacheringsrichtlijn niet aangeeft wat er moet worden verstaan onder de tijdelijke aard van de detachering en daarnaast geen aanwijzingen bevat om uit te maken hoe bepaald moet worden of de werkgever/onderneming in een lidstaat is gevestigd, heeft in de praktijk geleid voor verschillende problemen met betrekking tot de uitvoering, de toepassing en de handhaving van de Detacheringsrichtlijn. De onduidelijkheden in de wettelijke bepalingen van de Detacheringsrichtlijn worden door werkgevers regelmatig gebruikt om de toepasselijke regels te omzeilen. Het gaat hier om zogenoemde schijnconstructies. In het geval van schijnconstructies wijkt de feitelijke situatie af van de situatie zoals die wordt voorgespiegeld. Schijnconstructies zijn ongewenst, zowel voor werknemers en ondernemers als voor de overheid. Ongewenst voor werknemers aangezien het tot verdringing, onderbetaling en soms zelf uitbuiting leidt.74 Voor ondernemers zijn schijnconstructies ongewenst aangezien er hierdoor geen gelijk speelveld meer is om op te ondernemen, waardoor er sprake is van oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden. Daarnaast is het ongewenst voor de overheid wegens het mislopen van premies en belastingen. Immers, in plaats van loon geven werkgevers in veel gevallen een onkostenvergoeding, waarover geen belasting en premies afgedragen hoeven te worden. De overheid moet ten gevolge van schijnconstructies ook extra uitkeringslasten betalen indien werknemers worden ontslagen als gevolg van oneerlijke concurrentie. De kern van het probleem is dat middels schijnconstructies door een aantal werkgevers op een oneigenlijke manier wordt geprobeerd om de arbeidskosten te verlagen. Door constructies toe te passen met bijvoorbeeld arbeidstijden, onkostenvergoedingen en stukloon, kan er feitelijke ontduiking ontstaan van het wettelijk minimumloon. Hierdoor ontstaan voor gelijk werk ongelijke arbeidsvoorwaarden. Daarnaast drukken werkgevers de kosten van arbeid door zich

                                                             73

COM(2012) 131 final, p. 14 

74

Kamerstukken II, 2012/13, 17 050, nr. 428, p. 1 27 

 

   

 

 

niet te houden aan de in de cao afgesproken arbeidsvoorwaarden. Uit de praktijk blijkt dat met name buitenlandse werknemers niet bekend zijn met die arbeidsvoorwaarden75, waardoor de betreffende werkgevers vrij spel hebben. Nog een manier om de arbeidskosten op oneigenlijke manier te drukken is de schijnzelfstandigheid76, waarbij een werkende zich formeel als ondernemer presenteert, maar feitelijk als werknemer werkzaam is. Immers, de werkzaamheden worden onder het gezag van de ‘werkgever’ uitgevoerd. Er kan worden gesproken van een ‘verdoken arbeidsovereenkomst77’. Geprobeerd wordt om loonheffing te vermijden en om geen premies te hoeven afdragen voor werknemersverzekeringen. In hoofdstuk 6 zal in het kader van het voorstel Wet Aanpak Schijnconstructies nader op het bestrijden van schijnconstructies op nationaal niveau worden ingegaan. Om de omzeiling van de regels te voorkomen en misbruik van de Detacheringsrichtlijn te bestrijden, worden er op Europees niveau in artikel 4 van de Handhavingsrichtlijn regels hiertoe gesteld. Er worden in lid 2 indicatoren genoemd om te kunnen beoordelen of de onderneming die de werknemer detacheert in het land van herkomst daadwerkelijk substantiële activiteiten ontplooit en niet uitsluitend een zogenaamde postbusonderneming is. In lid 3 worden vervolgens elementen genoemd om te kunnen bepalen of er sprake is van een gedetacheerde werknemer of van een zelfstandige. Met behulp van deze feitelijke componenten zal een uniforme interpretatie van de begrippen worden bevorderd. Op deze manier wordt er een bijdrage geleverd aan het voorkomen, vermijden en bestrijden van de omzeiling van toepasselijke regels, aangezien de gedetacheerde werknemers niet meer ten onrechte kunnen worden aangemerkt als zelfstandige. De indicatoren in artikel 4 zullen de problemen en onduidelijkheden die er momenteel bestaan moeten wegnemen. Door deze verdere specificatie en verduidelijking zal de rechtszekerheid worden vergroot. Een duidelijker en makkelijker te handhaven indicatieve omschrijving van de elementen van het begrip detachering om diensten te verrichten en van de vereisten voor een daadwerkelijke vestiging van de dienstverrichter in een lidstaat zal volgens de Handhavingsrichtlijn meewerken om “creatief gebruik” van de Detacheringsrichtlijn in situaties die geen detacheringen in de zin van de richtlijn zijn, te vermijden.78 Of deze indicatoren daadwerkelijk voldoende houvast bieden om onduidelijkheden en misbruik van de Detacheringsrichtlijn in de toekomst te voorkomen, zal in de praktijk moeten worden uitgewezen. Om deze reden is er in de aangenomen tekst een bepaling opgenomen waaruit blijkt dat de Commissie uiterlijk na vijf jaar de noodzaak en het adequate karakter van deze bepalingen evalueert. Hierdoor kunnen de noodzaak en geëigendheid worden onderzocht van de feitelijke elementen, waarbij de mogelijkheid wordt geboden om in het kader van artikel 4 bestaande elementen te wijzigen of nieuwe elementen vast te stellen.

4.4.2 Toegang tot informatievoorziening en administratieve samenwerking Voor de bij de detachering betrokkenen is het noodzakelijk om voorafgaand aan de detachering toegang te verkrijgen tot informatie met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden in het ontvangende land. Dit is noodzakelijk om hen in staat te stellen diensten te verrichten overeenkomstig de regels van de Detacheringsrichtlijn en de bepalingen tot omzetting daarvan in nationaal recht.79 Dat deze informatie in de praktijk vaak moeilijk verkrijgbaar, van ongelijke kwaliteit en onvoldoende is, bleek reeds uit paragraaf 3.3. Dit is dan ook veelal de reden dat de bestaande regels niet worden toegepast door dienstverrichters, waardoor er misbruik en uitbuiting van de gedetacheerde werknemers ontstaat.

                                                             75

Kamerstukken II, 2012/13, 17 050, nr. 428, p. 3

76

Geschat wordt dat het percentage schijnzelfstandigen onder zzp’ers in de bouw 3 tot 5 procent is, 5 tot 10 procent in de

zakelijke dienstverlening, 9 tot 15 procent in de zorg en 14 procent in het personen- en goederenvervoer 77

Artikel 7:610 BW 

78

COM(2012) 131 final, p. 15

79

COM(2012) 131 final, p. 16 28 

 

   

 

 

In artikel 5 van de Handhavingsrichtlijn is voorzien in gedetailleerde maatregelen om de toegang tot informatie te verbeteren. Deze maatregelen zullen er volgens de richtlijn voor moeten zorgen dat informatie inzake de na te leven arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden transparant, duidelijk, begrijpelijk, volledig en op gemakkelijk toegankelijke wijze algemeen gratis beschikbaar zal zijn. Zo dienen de lidstaten te garanderen dat ondernemingen langs elektronische weg eenvoudig kunnen achterhalen aan welke arbeidsvoorwaarden, waaronder ook de cao-bepalingen, zij moeten voldoen wanneer ze een werknemer naar een andere lidstaat detacheren. Om deze verbetering van de toegang tot informatie te bewerkstelligen, worden in lid 2 verplichtingen aan de lidstaten opgelegd. Hiertoe dient een centraal informatiepunt ingevoerd te worden. De lidstaten dienen één officiële nationale website te creëren, welke dient te fungeren als toegangspoort dan wel belangrijkste punt van binnenkomst. Wat betreft de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden die bij cao’s algemeen verbindend zijn verklaard, dienen de lidstaten er zorg voor te dragen dat deze cao’s algemeen beschikbaar worden gesteld op toegankelijke en transparante wijze, waarbij de autonomie van de sociale partners in acht dient te worden genomen. Om de toegang tot informatie daadwerkelijk te kunnen verbeteren, is een correcte en doeltreffende administratieve samenwerking tussen de lidstaten essentieel. Uit paragraaf 3.3 bleek dat slechts een gering aantal contacten tussen de lidstaten plaatsvond via de in artikel 4 van de Detacheringsrichtlijn genoemde verbindingsbureaus. Een goede samenwerking tussen de lidstaten is noodzakelijk daar detachering een grensoverschrijdende activiteit is. De samenwerking zal daarom tevens bij de Handhavingsrichtlijn worden verbeterd. Artikelen 6 en 7 van de richtlijn beschrijven expliciet de taken en verantwoordelijkheden van de lidstaten, teneinde een betere samenwerking tussen de lidstaten te bewerkstelligen. De expliciete opname van taken en verantwoordelijkheden in de richtlijn zal aan de lidstaten meer duidelijkheid bieden wat betreft de samenwerking. In tegenstelling tot de Detacheringsrichtlijn, wordt aan de lidstaten de mogelijkheid geboden om adequate maatregelen te nemen in het geval dat de verzochte informatie niet wordt verstrekt. Wat er onder deze adequate maatregelen moet worden verstaan, wordt uit de Handhavingsrichtlijn niet duidelijk. Wellicht zullen rechterlijke uitspraken hier in de toekomst duidelijkheid over geven. Om de administratieve samenwerking te waarborgen, zal gebruik worden gemaakt van het elektronische interne markt informatiesysteem (hierna: IMI). Dit systeem moet bij detachering van werknemers de administratieve samenwerking vergemakkelijken. De rechtsgrondslag voor het gebruik van het IMI wordt geboden in artikel 21 van het voorstel. Uit lid 2 van dit artikel blijkt dat de lidstaten bestaande en toekomstige bilaterale overeenkomsten met betrekking tot de administratieve samenwerking en wederzijdse bijstand mogen blijven toepassen, onder de voorwaarde dat deze de rechten en verplichtingen van de betrokken werknemers en bedrijven niet negatief beïnvloeden. Dit betekent dat er nog wel bilaterale overeenkomsten gesloten mogen worden, maar dat het IMI voorrang verkrijgt.

4.4.3 Nationale controlemaatregelen en inspecties Uit onderzoek van de Europese Commissie in april 2006 bleek niet alleen dat de controlemaatregelen van de lidstaten sterk uiteenlopen, maar tevens dat veel lidstaten zich enkel op hun eigen nationale controlemaatregelen en instrumenten verlaten wat betreft het toezicht op dienstverleners. Bovendien zouden deze op een wijze worden toegepast die niet altijd gerechtvaardigd of evenredig zou zijn gelet op de nagestreefde doelstellingen en derhalve niet stroken met artikel 56 EU-Werkingsverdrag. De verenigbaarheid van bepaalde nationale controlemaatregelen met het EU-recht is in de rechtspraak van het Hof van Justitie EU verder verduidelijkt. Zo oordeelde het Hof in de zaken dos Santos Palhota en Commissie/België dat de eis van een evenredige voorafgaande verklaring een passende maatregel is om later het noodzakelijke toezicht mogelijk te maken en om fraude te voorkomen. Daarnaast was het Hof van oordeel dat de aan buitenlandse ondernemingen opgelegde verplichting om de arbeidsovereenkomst, salarisstroken, arbeidstijdoverzichten en de documenten waar de loonbetalingen uit blijken te bewaren op de bouwplaats en de verplichting om deze documenten in de taal van de 29 

 

   

 

 

betrokken lidstaat te vertalen geen ongerechtvaardigde en onevenredige beperking van de vrijheid van dienstverrichting oplevert. Het Hof heeft echter tevens geoordeeld over eisen die de lidstaten niet mogen stellen aan een in een andere lidstaat gevestigde onderneming die werknemers tijdelijk naar een andere lidstaat detacheert om aldaar diensten te verrichten. Het gaat daarbij om de volgende eisen: •

de verplichting voor de dienstverrichter om op hun grondgebied een vestiging te hebben;

•

de verplichting voor de dienstverrichter om een vergunning te verkrijgen van hun bevoegde instanties of daarbij te zijn geregistreerd, inclusief de inschrijving in een register of bij een beroepsorde of –vereniging op hun grondgebied of om aan soortgelijke verplichting te voldoen, tenzij andere rechtsinstrumenten van de EU daarin voorzien;

•

de verplichting om een vertegenwoordiger of ad-hocgemachtigde aan te wijzen die is gevestigd, woont of

•

een verbod voor de dienstverrichter om op hun grondgebied een bepaalde vorm of soort infrastructuur,

verblijft in de ontvangende lidstaat; inclusief een kantoor of kabinet, op te zetten om de betrokken diensten te kunnen verrichten; •

de verplichting om op zijn grondgebied bepaalde sociale documenten ter beschikking te houden, zonder uitzondering en zonder beperking in de tijd, indien de betreffende informatie kan worden verkregen binnen een redelijke termijn via de werknemer of de autoriteiten van de lidstaat van vestiging;

•

de verplichting om bepaalde sociale documenten overeenkomstig de regels van het gastland op te stellen.

Deze rechtspraak is verduidelijkt door haar te codificeren in artikel 9 van de Handhavingsrichtlijn en daarbij is vermeld welke eisen verenigbaar zijn met de uit het EU-recht voortvloeiende verplichtingen en welke niet.80 Artikel 9 voorziet in een opsomming van administratieve vereisten en nationale controlemaatregelen die door de lidstaten mogen worden opgelegd. Uit het betreffende artikel blijkt dat het hier geen limitatieve opsomming betreft, wat betekent dat er tevens andere maatregelen opgelegd mogen worden. Echter, lidstaten mogen op ondernemingen die werknemers detacheren slechts bepaalde administratieve formaliteiten en controlemaatregelen opleggen. Dit om een juiste toepassing en toezicht op de naleving van de materiële regels betreffende de arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden mogelijk te maken voor gedetacheerde werknemers. Gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU kunnen dergelijke maatregelen en formaliteiten op grond van zwaarwegende redenen van algemeen belang gerechtvaardigd zijn. Er mogen slechts administratieve vereisten en controlemaatregelen worden opgelegd welke noodzakelijk zijn om voor een doeltreffend toezicht te zorgen op de naleving van de verplichtingen die bij de Handhavingsrichtlijn en Detacheringsrichtlijn zijn opgelegd. Voorwaarde is dat deze eisen en maatregelen overeenkomstig het EU-recht gerechtvaardigd en evenredig zijn. Indien lidstaten aan deze verplichtingen voldoen, zouden zij een aanzienlijke bijdrage kunnen leveren aan het terugdringen van de administratieve lasten. Dit is overeenkomstig de door de Europese Raad gestelde doelstellingen.81 Betere administratieve samenwerking en effectieve en adequate inspecties op basis van een risicobeoordeling zullen leiden tot doeltreffendere inspecties en de kosten voor ondernemingen in sectoren of situaties die geen risico vormen verminderen.82 Aldus zullen zij bijdragen tot minder omslachtige controles.

4.4.4 Handhaving De artikelen 11 en 12 van de Handhavingsrichtlijn betreffen de handhaving. Op grond van artikel 11 kan een gedetacheerde werknemer direct een klacht indienen tegen zijn werkgever. Immers, op grond van artikel 47 van het

                                                             80

COM(2012) 131 final, p. 19

81

COM(2012) 131 final, p. 19

82

COM(2012) 131 final, p. 19 30 

 

   

 

 

Handvest van de grondrechten van de Europese Unie heeft eenieder wiens door het recht van de EU gewaarborgde rechten en vrijheden niet worden nageleefd dan wel worden geschonden, recht op een doeltreffende voorziening in rechte. Dit klachtmechanisme zal bijdragen aan vereenvoudiging van de handhaving van de Detacheringsrichtlijn en zal tevens een meer doeltreffende toepassing hiervan garanderen. De gedetacheerde werknemers kunnen op grond van dit artikel zelf of via aangewezen derden83 klachten kunnen indienen in het geval de werknemers van oordeel zijn dat zij verlies of schade hebben geleden doordat de geldende regels niet toegepast werden. De mogelijkheid om een klacht in te dienen doet echter niet af aan de bevoegdheid van rechters in de lidstaten zoals die in het bijzonder zijn vastgelegd in de desbetreffende rechtsinstrumenten van de EU en/of internationale conventies, noch aan de nationale procedureregels betreffende vertegenwoordiging en verweer bij de rechter.84 In artikel 12 is de hoofdelijke aansprakelijkheid geregeld. Met het oog op hoofdstuk 6 waarin gesproken zal worden over het wetsvoorstel Wet Aanpak Schijnconstructies, waar de hoofdelijke aansprakelijk uitgebreid wordt geregeld, is dit artikel belangrijk. In onderaannemingsketens, welke in de EU zeer regelmatig voorkomen in de bouwsector, is de bescherming van de rechten van werknemers van bijzonder belang. Zoals is gebleken uit paragraaf 3.4 over het misbruik van gedetacheerde werknemers zijn er gevallen waarin gedetacheerde werknemers uitgebuit worden en dat zij het loon waar zij op grond van de Detacheringsrichtlijn recht op hebben, niet dan wel voor een deel ontvangen. Daarnaast komt het voor dat de gedetacheerde werknemers hun loonaanspraak niet kunnen afdwingen bij de werkgever aangezien de onderneming verdwenen is of nooit echt bestaan heeft.85 De Handhavingsrichtlijn schrijft de lidstaten voor te waarborgen dat de directe opdrachtgever van de werkgever naast, of in plaats van, de werkgever aansprakelijk kan worden gesteld door de gedetacheerde werknemers en/of de vakbonden voor het niet betalen van (1) het achterstallige nettoloon dat met het minimumloon overeenkomt, en/of de aan de vakbonden verschuldigde bijdragen die onder de ‘harde kern’ arbeidsvoorwaarden vallen en (2) nabetalingen of terugbetalingen van onrechtmatig op het loon van de gedetacheerde werknemer ingehouden belastingen of sociale zekerheidsbijdragen. Slechts in acht lidstaten bestaat op dit moment een regeling volgens welke anderen dan de rechtstreekse werkgever hoofdelijk aansprakelijk zijn voor (minimum)lonen, belastingen en/of socialezekerheidsbijdragen. Nederland is één van deze acht lidstaten, daar er een systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid in de uitzendsector en met betrekking tot derdelanders bestaat. Gelet op de uiteenlopende juridische tradities en de verschillende culturen betreffende arbeidsverhoudingen in de betrokken landen zijn de stelsels zeer specifiek voor iedere nationale situatie.86 Dit blijkt onder meer uit de arresten Wolf-Müller87 en Commissie/België88. Het Hof besliste in het eerste arrest dat de Duitse regeling inzake de (keten)aansprakelijkheid voor de betaling van het minimumloon als gerechtvaardigd kon worden aangemerkt onder bepaalde voorwaarden, terwijl de Belgische regeling inzake hoofdelijke aansprakelijkheid voor de betaling van (loon)belastingschulden in het tweede arrest onevenredig werd geacht en daarmee dus onverenigbaar met de verdragsbepalingen inzake de vrijheid van dienstverrichting. Er bestaan dus kennelijk grote verschillen tussen de nationale regelingen van hoofdelijke aansprakelijkheid. Gelet hierop is het moeilijk om elementen van de nationale regelingen deel uit te laten maken van een Europese oplossing. Artikel 12 van de Handhavingsrichtlijn bevat specifieke bepalingen betreffende verplichtingen en de (hoofdelijke) aansprakelijkheid

van

de

aannemer

in

verband

met

de

eerbiediging

van

de

arbeidsvoorwaarden

en

                                                             83

Denk hier bijvoorbeeld aan vakbonden of andere verenigingen en gezamenlijke instellingen van sociale partners

84

COM(2012) 131 final, p. 20

85

COM(2012) 131 final, p. 20

86

COM(2012) 131 final, p. 21

87

HvJ, 12 oktober 2004, C-60/03

88

HvJ, 9 november 2006, C-433/04  31 

 

   

 

 

arbeidsomstandigheden van gedetacheerde werknemers door onderaannemers.89 Centraal in dit artikel staan preventie en de mogelijkheid die aan de lidstaten wordt geboden om een verdergaand stelsel van hoofdelijke of ketenaansprakelijkheid te handhaven of in te voeren. Er wordt echter geen verplichting aan de lidstaten opgelegd om een systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid in te voeren. Een aantal lidstaten bleek ketenaansprakelijkheid niet in hun nationale stelsel te willen introduceren, waardoor een keuzemogelijkheid blijkbaar de enige oplossing bleek te zijn om een akkoord te bereiken. Deze keuzemogelijkheid houdt in dat lidstaten op grond van lid 2 een systeem van ketenaansprakelijkheid invoeren, waarbij maatregelen worden gesteld dat gedetacheerde werknemers de aannemer waarvan de werkgever een directe onderaannemer is, naast of in plaats van de werkgever aansprakelijk kan stellen of dat zij op grond vaan lid 6 handhavingsmaatregelen treffen die het mogelijk maken om in een directie onderaannemingsrelatie effectieve en evenredige sancties te treffen tegen te aannemer en fraude en misbruik aan te pakken in situaties waarin gedetacheerde werknemers problemen ondervinden met het geldend maken van hun rechten. In het geval lidstaten het systeem van ketenaansprakelijkheid niet wensen in te voeren, worden zij op grond van lid 6 toch verplicht om andere afdoende maatregelen te treffen. Ook op deze manier kan de gedetacheerde werknemer zijn rechten effectueren jegens de opdrachtgever.

4.4.5 Handhaving van administratieve boeten en sancties in grensoverschrijdende situaties De nationale procedureregels bemoeilijken het om administratieve procedures tegen ondernemingen in andere lidstaten te starten. Dit betekent dat het ontbreken van een gemeenschappelijk instrument voor de wederzijdse erkenning en afdwinging van boeten en sancties wordt beschouwd als oorzaak van praktische problemen en moeilijkheden bij de handhaving.90 Immers, de wederzijdse erkenning en afdwinging zijn van cruciaal belang gelet op het transnationale karakter van detachering. Dat veel lidstaten zich louter op de nationale maatregelen en instrumenten verlaten wanneer het gaat om de nietnakoming van de Detacheringsrichtlijn, is een deel van het probleem. Een ander deel van het probleem is dat de sancties in een aantal lidstaten van strafrechtelijke aard zijn, terwijl zij in andere lidstaten een bestuursrechtelijk karakter hebben. Daarnaast komt een combinatie van beide voor. Door de verschillen in de stelsels van de lidstaten betreffende de tenuitvoerlegging van opgelegde administratieve sancties en/of boeten in grensoverschrijdende situaties wordt een goede werking van de interne markt belemmerd. Ten gevolge hiervan kan moeilijk gegarandeerd worden dat gedetacheerde werknemers in de gehele EU dezelfde mate van bescherming genieten. Om een hoger beschermingsniveau te verwezenlijken, hetgeen noodzakelijk is voor een goede werking van de interne markt, is onderlinge toenadering vereist van de wetgeving van de lidstaten op dit gebied. Bij de Detacheringsrichtlijn is in deze problematiek niet voorzien. In de Handhavingsrichtlijn daarentegen wordt in de artikelen 13 tot en met 19 bij deze problematiek uitgebreid stilgestaan. Artikel 13 bepaalt dat de in het artikel vastgestelde maatregelen en procedures van toepassing zijn behoudens de middelen waarin het recht van de EU in voorziet of kan voorzien. Nu bestaan er EU-instrumenten die in zekere mate sommige van de opgelegde boeten en sancties, onder andere via wederzijdse bijstand en de wederzijdse erkenning daarvan, beheersen. Zo voorziet Kaderbesluit 2005/214/JBZ van de Raad van 24 februari 2005 betreffende de toepassing van het beginsel van wederzijdse erkenning op geldelijke sancties bijvoorbeeld in de wederzijdse erkenning van geldelijke sancties en vergemakkelijkt aldus door een eenvoudig en doeltreffend systeem de grensoverschrijdende toepassing ervan.91 Daarnaast bestrijkt het de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen betreffende strafbare feiten die onder

                                                             89

COM(2012) 131 final, p. 21

90

COM(2012) 131 final, p. 22 

91

COM(2012) 131 final, p. 23 32 

 

   

 

 

uitvoeringsverplichtingen vallen welke voortkomen uit instrumenten op grond van de Verdragen.92 Nu er voor administratieve boeten en sancties waartegen beroep ingesteld kan worden bij andere rechters dan de strafrechter geen vergelijkbare instrumenten bestaan, voorzien de artikel 13 tot en met 19 in een stelsel voor de grensoverschrijdende tenuitvoerlegging van dergelijke administratieve boeten en sancties.

Paragraaf 4.5 – Vaststelling middels de gewone wetgevingsprocedure Uit het voorstel bleek dat de Handhavingsrichtlijn vast zou moeten worden vastgesteld op grond van de ‘gewone wetgevingsprocedure’. De vraag is nu wat deze procedure inhoudt en welke fasen moeten worden doorlopen alvorens de richtlijn daadwerkelijk wordt vastgesteld. Blijkens artikel 289 EU-Werkingsverdrag behelst de gewone wetgevingsprocedure de vaststelling van een (onder meer) richtlijn door het Europees Parlement en de Raad tezamen, op voorstel van de Europese Commissie. Op grond van het Verdrag van Rome van 1957 had het Europees Parlement in het wetgevingsproces oorspronkelijk slechts een adviserende rol. Destijds stelde de Commissie wetgeving voor en stelde de Raad deze vast. Bij het Verdrag betreffende de Europese Unie (Maastricht, 1992) werd de medebeslissingsprocedure ingevoegd. Deze is vervolgens bij het Verdrag van Amsterdam (1999) uitgebreid, gewijzigd en verbeterd. Op 1 november 2009 trad het Verdrag van Lissabon in werking, waarbij deze tot gewone wetgevingsprocedure omgedoopte procedure de belangrijkste procedure werd in het besluitvormingsproces van de Europese Unie.93 Nu heeft het Europees parlement ruimere bevoegdheden en is op voet van gelijkheid met de Raad op een groot aantal terreinen94 medewetgever. De gewone wetgevingsprocedure is beschreven in artikel 294 EU-Werkingsverdrag en bestaat uit een aantal fasen. Het begint allemaal met het beleidsvoorstel van de Europese Commissie. Het voorstel van de Commissie bestaat zowel uit de voorgestelde tekst van de (hier) richtlijn als de overwegingen die hebben geleid tot het voorstel. De Commissaris die verantwoordelijk is voor het beleidsterrein waar het voorstel betrekking op heeft, stelt het eigenlijke voorstel op. Echter, het is de Commissie in zijn geheel die het voorstel voor regelgeving aanbiedt aan de wetgevende instellingen van de Europese Unie: het Europees parlement en de Raad. Op het moment dat het voorstel van de Commissie wordt ontvangen door het Europees Parlement, wordt deze verwezen naar de bevoegde parlementaire commissie. In het kader van de Handhavingsrichtlijn betreft het de commissie werkgelegenheid en sociale zaken. Vervolgens wordt er een rapporteur aangewezen, die een ontwerpverslag dient op te stellen met amendementen op de voorgestelde tekst. Op grond van het verslag van de parlementaire commissie en de amendementen, wordt het voorstel vervolgens besproken door het Europees Parlement en ter stemming gebracht. Het resultaat hiervan is het standpunt van het Europees Parlement in eerste lezing. Op het moment dat het voorstel wordt toegezonden aan het Europees Parlement, wordt deze tevens toegezonden aan de Raad. Dit houdt in dat de voorbereidende werkzaamheden in de Raad parallel lopen met de werkzaamheden in het Europees Parlement. Echter, de Raad mag zijn standpunt formeel pas goedkeuren op het moment dat het Europees Parlement zich over het voorstel heeft uitgesproken. Echter, alvorens tot een standpunt te komen in eerste lezing, kan in de Raad een “politiek akkoord” tot stand komen. In grote lijnen is hierin het beoogde standpunt in eerste lezing weergegeven. Met betrekking tot de Handhavingsrichtlijn heeft de Raad een “politiek akkoord” bereikt, waar in paragraaf 5.4 op zal worden teruggekomen. Vervolgens kan de Raad het standpunt van het Europees Parlement goedkeuren, waardoor het voorstel wordt aangenomen op grond van artikel 294 lid 4 EU-Werkingsverdrag. Het kan echter ook voorkomen dat de Raad het standpunt van het Europees Parlement niet goedkeurt. In een dergelijke situatie stelt de

                                                             92

COM(2012) 131 final, p. 23 

93

www.europarl.europa.eu Æ bevoegdheden en procedures

94

Het gaat om 85 afgebakende beleidsterreinen  33 

 

   

 

 

Raad op grond van artikel 294 lid 5 EU-Werkingsverdrag zijn standpunt in eerste lezing vast en deelt deze mee aan het Europees Parlement, waarna de tweede lezing in het wetgevingsproces zal beginnen. In het kader van de Handhavingsrichtlijn is het niet relevant om in te gaan op deze tweede lezing. Immers, in de eerste lezing is onlangs een akkoord bereikt. Om in de eerste lezing tot een akkoord te komen, hebben er tussen de Europese Commissie, de Raad en het Europees Parlement informele contacten plaatsgevonden. Op 16 april 2014 heeft het Europees Parlement formeel haar goedkeuring voor de Handhavingsrichtlijn verleend en daarmee haar standpunt in eerste lezing vastgesteld. Vervolgens heeft de Raad op 13 mei 2014 het standpunt van het Europees Parlement formeel goedgekeurd. Hiermee is de Handhavingsrichtlijn aangenomen. In hoofdstuk 5 zal worden ingegaan op de gevolgen die dit meebrengt voor Nederland.

Paragraaf 4.6 – Deelconclusie In dit hoofdstuk is gebleken dat het doel van de Handhavingsrichtlijn is de praktische uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn te verbeteren, bevorderen en versterken door aan algemeen maatschappelijk kader vast te stellen van passende bepalingen en maatregelen voor een betere en meer uniforme uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn. Om welke passende bepalingen en maatregelen het daadwerkelijk gaat is besproken in paragraaf 4.4, waar de richtlijn nader werd bekeken. Aan de hand van de in paragraaf 3.3 en 2.4 genoemde problemen met de Detacheringsrichtlijn, is in deze paragraaf geprobeerd om duidelijk aan te geven hoe de Handhavingsrichtlijn deze problemen moet oplossen. De Handhavingsrichtlijn telt hiertoe 25 artikelen. Het belangrijkste en meest indringende voorstel is artikel 12: de invoering/uitbreiding van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Immers, tot op heden zijn er slechts acht lidstaten die een systeem kennen van ketenaansprakelijkheid. Door invoering van de ketenaansprakelijkheid kan de directe opdrachtgever van de werkgever naast, of in plaats van, de werkgever aansprakelijk worden gesteld door gedetacheerde werknemers. Dit is een stap in de goede richting om misbruik van gedetacheerde werknemers tegen te gaan. Verder is ingegaan op de wijze waarop de Handhavingsrichtlijn is vastgesteld:

middels

de

gewone

wetgevingsprocedure

uit

artikel

289

jo.

294

EU-Werkingsverdrag.

De

Handhavingsrichtlijn is onlangs inmiddels officieel tot stand gekomen. De richtlijn treedt in werking op de twintigste dag na de dag waarop deze bekend is gemaakt in het Publicatieblad EU. De volgende fase is de implementatie in Nederland via de gewone wetgevingsprocedure. Dit houdt in dat het een wet in formele zin wordt. Het zal echter nog een tijd duren voordat de implementatie van de Handhavingsrichtlijn afgerond is. Immers, uit het fiche is gebleken dat de implementatietermijn in dit geval twee jaar bedraagt. Op de implementatie zal in hoofdstuk 6 nader worden ingegaan.

34 

 

   

 

 

Hoofdstuk 5 – Standpunten Handhavingsrichtlijn

Paragraaf 5.1 – Inleiding Nadat in het voorgaande hoofdstuk is stilgestaan bij de inhoud van de Handhavingsrichtlijn en de wijze waarop deze tot stand komt, is het relevant om nu verder te kijken. Met het oog op de inwerkingtreding van de richtlijn is het van belang om te kijken hoe er door diverse belangrijke instanties wordt gekeken naar het voorstel voor de Handhavingsrichtlijn. Het doel van dit hoofdstuk is dat u na het lezen hiervan een antwoord hebt op de vraag:

Wat zijn de (juridische) standpunten ten aanzien van de Handhavingsrichtlijn? Zoals inmiddels duidelijk is, is de Handhavingsrichtlijn een voorstel van de Europese Commissie. De Commissie dient het voorstel in het kader van de ‘gewone wetgevingsprocedure’ naar de Raad en het Europees Parlement te zenden. De Commissie, de Raad en het Parlement moeten of kunnen advies inwinnen van het Europees Economisch en Sociaal Comité en van het Comité van de Regio’s inzake het voorstel. Het advies dat deze Comités hebben gegeven in het kader van het voorstel zal in de volgende paragraaf worden besproken. Daarnaast is de Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming geraadpleegd, welk advies in dezelfde paragraaf zal worden besproken. Gedurende de onderhandelingen die plaatsvonden over het voorstel, heeft Nederland een standpunt in moeten nemen. Het Nederlandse standpunt diende vastgelegd te worden in een zogenoemd BNC-fiche. De inhoud van het fiche en daarmee het standpunt van de Nederlandse regering zal worden besproken in paragraaf 5.3. Met het oog op de ‘gewone wetgevingsprocedure’, waarin het Europees Parlement de bevoegdheid heeft om tezamen met de Raad besluiten vast te stellen, zullen vervolgens de standpunten van het Europees Parlement en de Raad worden besproken. Zoals reeds bleek uit paragraaf 4.5 heeft de Raad eerder een “politiek akkoord” bereikt, oftewel zij had reeds een voorlopig standpunt ingenomen. Naar aanleiding van het akkoord in de Raad, heeft de Tweede Kamer minister Asscher verzocht om te informeren over de betekenis van dit akkoord in de praktijk. Dit zal worden besproken in paragraaf 5.6. In paragraaf 5.7 zal stil worden gestaan bij de Sociale Benelux top, welke op 13 februari 2014 heeft plaatsgevonden. Van belang zijn ten slotte de vakbonden. Immers, hoe staan zij tegenover de Handhavingsrichtlijn? Gaat deze volgens hen wel ver genoeg om de gedetacheerde werknemers daadwerkelijk te kunnen beschermen? Hier zal in paragraaf 5.8 aandacht aan worden besteed. In paragraaf 5.9 zal dit hoofdstuk worden afgesloten met een deelconclusie. Aangezien de zojuist genoemde instanties hebben geadviseerd naar aanleiding van het voorstel voor de Handhavingsrichtlijn, zal deze aan de hand daarvan worden besproken.

Paragraaf 5.2 – Europese Adviesorganen Nadat de Europese Commissie op 21 maart 2012 het voorstel voor een Handhavingsrichtlijn van de Raad en het Europees Parlement had aangenomen, heeft zij het voorstel op 26 maart 2012 ter raadpleging aan de Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming gezonden. Ondanks dat het verwerken van persoonsgegevens niet het hoofddoel is van de Handhavingsrichtlijn, zal men er niet aan ontkomen om een aanzienlijke hoeveelheid aan persoonsgegevens te verwerken. Dit kunnen zowel gegevens zijn van gedetacheerde werknemers als van individuele personen die namens de detacherende ondernemingen optreden. Deze gegevens kunnen op zijn beurt gevoelige informatie bevatten. Zo kan er informatie tussen de bevoegde instanties worden uitgewisseld inzake vermoedelijke omzeiling of misbruik van de regels. Het advies van de Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming inzake de Handhavingsrichtlijn zal hieronder in paragraaf 5.2.1 worden besproken. Daarnaast worden het Europees Parlement, de Raad en de Europese Commissie op grond van artikel 300 EU-Werkingsverdrag bijgestaan door een Europees Economisch en Sociaal Comité en een Comité van de Regio’s, welke een adviserende taak hebben. Beide organen hebben het Europees Parlement en de Raad geadviseerd over het voorstel voor de Handhavingsrichtlijn. Ook deze adviezen zullen hieronder in paragraaf 5.2.2 respectievelijk 5.2.3 worden besproken. 35 

 

   

 

 

5.2.1 Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming Op grond van artikel 28 lid 2 van de Verordening (EG) nr. 45/2001 is de Commissie verplicht om de Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming (hierna: EDPS) te raadplegen indien zij een wetgevingsvoorstel aanneemt betreffende de bescherming van de fundamentele rechten en vrijheden van personen op het gebied van de verwerking van persoonsgegevens. Zoals zojuist bleek, is het verwerken van persoonsgegevens niet het hoofddoel van het voorstel, maar wordt wel de verwerking vereist van een grote hoeveelheid persoonsgegevens. Om deze reden heeft de Commissie de EDPS moeten raadplegen. Vanuit het oogpunt van gegevensbescherming zijn er een aantal artikelen uit het voorstel voor de Handhavingsrichtlijn relevant. De EDPS heeft geadviseerd over de volgens haar meest relevante artikelen in het kader van gegevensbescherming. Allereerst acht zij artikel 6 lid 2 van belang. Immers, dit artikel voorziet in bilaterale gegevensuitwisseling. Uit het advies blijkt dat de EDPS aanraadt om in het voorgestelde artikel een duidelijke omschrijving te geven van de toelaatbare doeleinden van informatie-uitwisseling. Vanuit het oogpunt van gegevensbescherming zou de bepaling op die manier moeten worden geherformuleerd dat informatie-uitwisseling slechts mogelijk is ten behoeve van onderzoek naar misbruiken van de geldende regels inzake de detachering van werknemers. Van hetzelfde artikel acht de EDPS tevens lid 6 van belang. Dit artikel verplicht de lidstaten erop toe te zien dat de registers waar de dienstverrichters zijn ingeschreven, door bevoegde instanties van andere lidstaten kunnen worden geraadpleegd onder dezelfde voorwaarden. De EDPS heeft geadviseerd om duidelijker aan te geven om welke registers het gaat. Daarnaast wijst de EDPS erop dat dit artikel in geen enkel geval als rechtsgrond aangewend mag worden om toegang te verkrijgen tot registers in bepaalde lidstaten waar detacherende ondernemingen onder andere bepaalde persoonsgegevens moeten verstrekken met betrekking tot hun gedetacheerde werknemers.95 Daarnaast is artikel 7 lid 2 relevant, welk artikel de lidstaat van vestiging ertoe verplicht om op eigen initiatief relevante informatie aan de lidstaat van detachering mee te delen inzake mogelijke onregelmatigheden. Met betrekking tot dit artikel heeft de EDPS geadviseerd om vast te leggen dat waarschuwingen slechts kunnen worden verstuurd indien er sprake is van een ‘redelijk vermoeden’ van mogelijke onregelmatigheden. Daarnaast adviseert het EDPS om te bepalen dat zaken automatisch moeten worden gesloten bij ontvangst van een waarschuwing. De reden hiervoor is dat het waarschuwingssysteem op die manier niet een permanente zwarte lijst is, maar daadwerkelijk als zodanig functioneert. Ten slotte wijst de EDPS er in het kader van dit artikel op dat gewaarborgd wordt dat waarschuwingen alleen worden gestuurd naar bevoegde instanties in de lidstaten en dat deze instanties de betreffende informatie vertrouwelijk behandelen.

5.2.2 Europees Economisch en Sociaal Comité De belangrijkste taak van het EESC is om de Europese Commissie, het Europees parlement en de Raad van advies te dienen. Het EESC kan in drie situaties advies uitbrengen.96 Voor bepaalde onderwerpen, genoemd in de verdragen, is het voor de genoemde EU-instellingen verplicht om advies van het EESC te vragen. In de gevallen waarin er geen verplichting geldt, mogen deze instellingen het EESC raadplegen indien zij dit wenselijk achten. Daarnaast mag het EESC, indien zij dit wenselijk acht, op eigen initiatief advies uitbrengen aan de instellingen. Uit het advies van het EESC inzake de Handhavingsrichtlijn blijkt dat het Europees Parlement en de Raad op respectievelijk 18 april en 25 april 2012 besloten hebben om het EESC voor advies te raadplegen. Dit houdt in dat hier geen verplichting toe was, maar dat het Europees Parlement en de Raad het wenselijk hebben geacht om advies van het EESC in te winnen overeenkomstig artikel 304 EU-Werkingsverdrag.

                                                             95

PB C/2013/27/ 4

96

Zie artikel 304 EU-Werkingsverdrag  36 

 

   

 

 

In haar advies stelt het EESC dat zij in twee adviezen gepleit heeft voor een aanscherping van de regelgeving inzake de detachering van werknemers, onder meer door de bepalingen van de Detacheringsrichtlijn te verduidelijken en te verbeteren. Daarnaast door de samenwerking uit te breiden tussen de overheden van de lidstaten. Het Comité is om die reden ingenomen met het voorstel voor de Handhavingsrichtlijn. Wat het Comité belangrijk vindt is dat het voorstel de bescherming garandeert van gedetacheerde werknemers, met de verschillende arbeidsmarktmodellen in de lidstaten rekening houdt, sociale dumping en oneerlijke concurrentie effectief bestrijdt en daarnaast de mogelijkheden voor grensoverschrijdende handel vergroot door bijvoorbeeld onnodige administratieve kosten te vermijden. Het gaat te ver om hier alle conclusies en aanbevelingen van het EESC te bespreken. Daarvoor wordt naar het advies verwezen. De belangrijkste punten zijn er echter uitgehaald. Volgens het Comité is het van belang dat bij nationale wetten en in cao’s gelijke minimale arbeidsvoorwaarden vast worden gelegd. Op deze manier wordt bevorderd dat grensoverschrijdende diensten verleend worden in een sfeer van eerlijke concurrentie en is er sprake van ‘gelijk werk, gelijk loon’. Daarnaast wijst het Comité erop dat de in artikel 3 genoemde elementen97 moeten worden beschouwd als een onderdeel van een algehele beoordeling, waarbij rekening moet worden gehouden met alle relevante factoren. Het moet hier dus niet gaan om een limitatieve lijst. Het Comité stelt vervolgens dat de lidstaten de buitenlandse dienstverleners moeten kunnen verplichten een contactpersoon aan te wijzen die bevoegd is om onderhandelingen te voeren namens de onderneming. Dit ter bescherming van de rechten van de werknemers. Hiertoe zou artikel 11 lid 3 zodanig moeten worden geformuleerd dat vak- en andere organisaties in de ontvangende landen de rechten van gedetacheerde werknemers overeenkomstig nationale praktijken kunnen verdedigen.

5.2.3 Comité van de Regio’s Het Comité van de Regio’s (hierna: CvdR) is tevens een orgaan van de EU en opgericht in 1994 bij het Verdrag van Maastricht. De rechtsgrondslag voor het CvdR is te vinden in de artikelen 305 tot en met 307 EU-Werkingsverdrag. Uit artikel 305 blijkt dat het Europees Parlement, de Raad en de Europese Commissie in bepaalde gevallen, genoemd in de verdragen, verplicht zijn om het CvdR te raadplegen voor advies alvorens zij een besluit nemen. Daarnaast kunnen deze instellingen uit eigen beweging advies vragen aan het CvdR. Uit artikel 306 blijkt vervolgens dat het CvdR het recht heeft om op eigen initiatief advies uit te brengen. De onderwerpen waarover het Europees Parlement, de Raad en de Europese Commissie het CvdR moeten raadplegen, zijn de onderwerpen die lokale en regionale overheden aangaan. Hieronder valt onder andere de werkgelegenheid. De plaatselijke en regionale overheden worden op deze manier in de gelegenheid gebracht om hun mening over EU-wetgeving kenbaar te maken. Ook hier gaat het te ver om in te gaan op het gehele advies van het CvdR. Daarom zullen slechts de belangrijkste aanbevelingen worden besproken. Uit het advies blijkt dat het CvdR positief staat tegenover het plan voor een Handhavingsrichtlijn, maar het aan de andere kant betreurt dat het voorstel geen herziening of aanpassing van de Detacheringsrichtlijn inhoudt en daarmee niet in staat is om fundamentele vraagstukken te behandelen welke zijn opgeworpen door de arresten Viking, Laval, Rüffert en Luxemburg.98 In het bijzonder gaat het in dit kader om de vraagstukken die verband houden met de uitbreiding van collectieve overeenkomsten, de uitbreiding van de “harde kern” van toepasselijke regels, de toepassing van gunstigere bepalingen van het land van ontvangst en de inachtneming van de sociale grondrechten.99 Immers, het voorstel beperkt zich volgens het Comité tot een opsomming van maatregelen en machanismen om de uivoering van de bepalingen van de Detacheringsrichtlijn en de controle erop aan te scherpen en te verbeteren, om de reden dat de Detacheringsrichtlijn onvoldoende in staat is gebleken om fraude en sociale dumping te bestrijden. Het Comité is daarnaast te spreken over de bepalingen met betrekking de hoofdelijke

                                                             97

Zie paragraaf 4.4

98

Zie hiervoor paragraaf 3.7

99

PB C/2013/17/ 67 37 

 

   

 

 

aansprakelijkheid, maar zou de bepalingen aan willen vullen met een bepaling om het aantal niveaus van onderaanneming te beperken. Op deze manier zou het gevaar voor misbruik worden teruggedrongen bij detachering van werknemers. Daarnaast zouden onderaannemers volgens het Comité beter geregistreerd moeten worden. Het Comité heeft geadviseerd om bepaalde termen in het voorstel te verduidelijken en ondubbelzinnig te definiëren. Dit omdat de nationale rechter een belangrijke rol zal vervullen bij de praktische implementatie van de voorgestelde richtlijn en voorkomen zal moeten worden dat er wederom twijfels ontstaan bij de interpretatie van de tekst door de verschillende nationale rechters. Het Hof van Justitie krijgt in een dergelijke situatie een enorm aantal prejudiciële vragen voorgelegd. Met inachtneming van het advies van het EESC en het CvdR hebben de Raad en het Europees Parlement het voorstel voor de Handhavingsrichtlijn vastgesteld. De vraag is nu in hoeverre de Raad en het Europees Parlement de adviezen hebben overgenomen.

Paragraaf 5.3 – De Werkgroep BNC Uit paragraaf 4.6 bleek zojuist dat het voorstel in Nederland interdepartementaal wordt besproken in de in 1989 opgerichte Werkgroep BNC. De Werkgroep BNC, welke bestaat uit ambtenaren van de directie Internationale en/of EUzaken van elk ministerie, heeft als taak om een fiche op te stellen, waarin de betekenis van het voorstel voor de richtlijn voor Nederland wordt geanalyseerd. Het fiche bevat daarnaast een voorstel inzake het door Nederland in te nemen standpunt gedurende de onderhandelingen over het voorstel en de voorziene wijze van implementatie van het voorstel indien het wordt vastgesteld. Het standpunt wordt in een zogenaamd ‘BNC-fiche’ vastgelegd. Hieronder zal het fiche inzake de Handhavingsrichtlijn worden besproken. Het fiche inzake de Handhavingsrichtlijn100 dateert van 13 april 2012. Uit deze fiche blijkt dat de Nederlandse regering in algemene zin positief staat tegenover het voorstel. Gesteld wordt dat de handhaving van gelijke arbeidsvoorwaarden in het geval van grensoverschrijdende arbeid hoge prioriteit heeft en dat het daarom goed is dat er inspanning wordt geleverd om meer helderheid te verkrijgen over de werking van de Detacheringsrichtlijn, en om de handhaving te versterken. Door de ontduiking van regels tegen te gaan, de samenwerking tussen de overheden te verbeteren en aan te geven welke eisen nationale controlerende instanties mogen stellen om een effectieve bescherming van rechten van werknemers te garanderen, levert de handhavingsrichtlijn volgens het fiche een bijdrage aan deze prioriteit.101 Waar volgens het fiche wel op gelet moet worden, is dat de voorgestelde maatregelen geen onnodige administratieve lasten veroorzaken en wat betreft de handhaving zo duidelijk mogelijke normen bevatten. Wat voor Nederland belangrijk wordt geacht, is dat de Handhavingsrichtlijn voor ogen heeft het grensoverschrijdend innen van boetes te vereenvoudigen. De reden waarom dit belangrijk wordt gevonden, ligt in het feit dat bestuurlijke boetes op het niet naleven van de arbeidswetgeving die in Nederland zijn opgelegd vaak niet inbaar zijn in het buitenland. Immers, dergelijke boetes hebben in Nederland een bestuursrechtelijk karakter, terwijl deze in veel andere landen van strafrechtelijke aard zijn. Ten gevolge hiervan zijn er de afgelopen jaren veel boetes ontbetaald gebleven. Op dit vlak zal Nederland volgens het fiche de intentie van het voorstel ondersteunen en in de onderhandelingen streven naar zo duidelijk mogelijke bewoordingen hierover.102 Daarnaast vindt Nederland belangrijk dat de kenmerken van gedetacheerde werknemers en (postbus)ondernemingen worden verhelderd, dat de informatie-uitwisseling tussen de verbindingsbureaus van de lidstaten wordt versterkt en dat er een element van ketenaansprakelijkheid met betrekking tot salarisbetaling in de bouw wordt geïntroduceerd.

                                                             100

Kamerstukken II, 2011/12, 22 112, nr. 1396 

101

Kamerstukken II, 2011/12, 22 112, nr. 1396, p. 6

102

Kamerstukken II, 2011/12, 22 112, nr. 1396, p. 6 38 

 

   

 

 

Deze fase blijkt wel gepaard te gaan met wat ‘valkuilen’. De staatssecretaris van Buitenlandse Zaken zendt het fiche naar de voorzitter van de Tweede Kamer. Het fiche is vaak (slechts) een formaliteit, aangezien er in de Tweede Kamer weinig belangstelling blijkt te zijn voor deze fase. En dat terwijl het uitbrengen van een BNC-fiche gezien kan worden als een cruciaal moment. Daarnaast is het wellicht de laatste mogelijkheid voor de Tweede Kamer om het proces fundamenteel te beoordelen dan wel te beïnvloeden.

Paragraaf 5.4 – Voorlopig standpunt van de Raad Werkgelegenheid en Sociaal Beleid De raadsformatie Werkgelegenheid, Sociaal Beleid, Volksgezondheid en Consumentenzaken (oftewel: Raad) bestaat, afhankelijk van het aan de orde zijnde onderwerp, uit de ministers van werkgelegenheid, sociale zaken, volksgezondheid en/of consumentenzaken van de lidstaten. In de Raad zijn dus de regeringen van de lidstaten van de Europese Unie vertegenwoordigd. Samen met het Europees Parlement oefent de Raad de wetgevings- en begrotingstaak uit. Dit betekent dat de Raad aan ieder wetsvoorstel van de Europese Commissie en aan iedere voorgestelde EU-begroting haar goedkeuring moet verlenen. Middels de Raad kunnen de nationale regeringen hun invloed uitoefenen in de Europese Unie. Na ruim anderhalf jaar onderhandelen, is er op 9 december 2013 een algemene oriëntatie bereikt met betrekking tot het voorstel voor de Handhavingsrichtlijn.103 Zoals uit paragraaf 4.5 reeds bleek, gaat het hier om een “politiek akkoord” aangezien het Europees Parlement zich op dat moment nog niet had uitgesproken. Het duurde een lange tijd voordat er een compromis in de Raad werd bereikt aangezien er over twee controversiële punten geen overeenstemming bestond, te weten de bepaling over nationale controlemaatregelen en de bepaling over ketenaansprakelijkheid. Het discussiepunt bij de bepaling over de nationale controlemaatregelen was in hoeverre de lijst met controlemaatregelen een limitatieve lijst is (zoals in artikel 9 van het voorstel) of dat deze lijst met nieuwe controlemaatregelen aangevuld kan worden. Daarnaast was een groot aantal lidstaten gekant tegen de verplichte introductie van ketenaansprakelijkheid op Europees niveau.104 Immers, volgens deze lidstaten mocht een bepaling over ketenaansprakelijkheid slechts op basis van vrijwilligheid worden ingevoerd. Nederland en een aantal andere lidstaten daarentegen waren van mening dat het uiteindelijk compromis een ‘sterk’ artikel over ketenaansprakelijkheid zou moeten bevatten.105 Wat betreft de nationale controlemaatregelen houdt het bereikte compromis in de Raad in dat de lidstaten alleen de administratieve eisen en controlemaatregelen op mogen leggen die noodzakelijk zijn om te zorgen voor een doeltreffend toezicht op de naleving van de bij de Handhavingsrichtlijn en de Detacheringsrichtlijn opgelegde verplichtingen. Dit betekent dat de lijst met controlemaatregelen niet-limitatief is, waardoor deze kan worden aangevuld met nieuwe controlemaatregelen. Met betrekking tot de ketenaansprakelijkheid houdt het compromis in dat lidstaten de keuze hebben om een systeem van ketenaansprakelijkheid in te voeren of een systeem van proportionele sancties in te voeren tegen de directe aannemer. Deze sancties dienen het overeenkomstig het recht van de Europese Unie en het nationale recht en/of de nationale praktijk mogelijk te maken om in een directe onderaannemingsrelatie effectieve en evenredige sancties te treffen tegen de aannemer.106 Daarnaast dienen zij misbruik en fraude te bestrijden.107 Op dit moment hebben slechts acht lidstaten een systeem van verplichte ketenaansprakelijkheid en een aantal lidstaten wilde er niet toe verplicht worden om in hun stelsel ketenaansprakelijkheid te introduceren. Deze keuzemogelijkheid lijkt daarmee de enige mogelijkheid om een akkoord tussen de lidstaten te bereiken.

                                                             103

Persmededeling Raad van de Europese Unie, 17546/13, p. 2

104

Kamerstukken II, 2013/14, 21 501-31, nr. 321, p. 2

105

Kamerstukken II, 2013/14, 21 501-31, nr. 322, p. 2

106

Persmededeling Raad van de Europese Unie, 17546/13, p. 7

107

Kamerstukken II, 2013/14, 21 501-31, nr. 327, p. 2  39 

 

   

 

 

De vraag is nu hoe Nederland tegenover het bereikte compromis staat. Uit de brief van minister Asscher aan de Tweede Kamer blijkt dat Nederland tevreden is met het bereikte compromis. De zoektocht van Nederland naar een balans tussen bescherming van werknemers en rechtszekerheid voor bedrijven met betrekking tot het voorgestelde artikel 9, is hiermee volgens het kabinet gevonden.108 Met betrekking tot de ketenaansprakelijkheid had Nederland liever een volledig verplichte ketenaansprakelijkheid gehad, welke ook voor andere sectoren dan de bouw zou gelden. Ondanks dat het bereikte akkoord gelet op de standpunten van de diverse lidstaten het hoogst haalbare was, is Nederland positief aangezien op deze manier alle lidstaten wel verplicht worden om andere afdoende maatregelen te treffen indien zij het stelsel van ketenaansprakelijkheid niet in willen voeren. Ook op deze manier kan de gedetacheerde werknemer zijn rechten effectueren jegens de opdrachtgever. Nederland ziet het compromis als een ‘steun in de rug’ om te werken aan verdere invoering van de ketenaansprakelijkheid. Hier wordt later op terug gekomen.

Paragraaf 5.5 – Nederlands kabinet Op 30 januari jl. heeft Minister Asscher een brief aan de Tweede Kamer gestuurd inzake de betekenis van het in de Raad bereikte akkoord over de Handhavingsrichtlijn voor de praktijk. De Tweede Kamer heeft de Minister op 16 december 2013 om deze brief verzocht. Uit deze brief blijkt dat het kabinet een positieve visie heeft ten aanzien van de Handhavingsrichtlijn. Het kabinet is immers van mening dat de richtlijn een bijdrage zal leveren aan het tegengaan van schijnconstructies en het uitbuiten van gedetacheerde werknemers. In overeenstemming met de richtlijn vindt het kabinet dat gedetacheerde werknemers recht hebben op goede arbeidsvoorwaarden en dat voorkomen moet worden dat concurrentie op arbeidsvoorwaarden plaatsvindt op Europees niveau.109 Het kabinet blijkt artikel 13 inzake de grensoverschrijdende handhaving van administratieve boeten en sancties als een zeer belangrijke aanwinst te beschouwen. Zoals uit paragraaf 5.4 bleek, zijn boetes op het niet naleven van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden in Nederland van bestuursrechtelijke aard, terwijl deze in veel andere landen strafrechtelijk van aard zijn. Dit houdt in dat in andere lidstaten een vonnis van een bestuursrechter of een administratiefrechtelijke beslissing niet beschouwd wordt als executoriale titel op basis waarvan boetes geïnd kunnen worden. Gevolg hiervan is dat Nederland slechts een beperkt deel van de opgelegde boetes heeft kunnen innen. De verwachting van het kabinet is dat de richtlijn in dit opzicht een grote verbetering biedt en dat dit een positieve werking zal hebben op ‘malafide bedrijven’, aangezien zij niet meer eenvoudig onder betaling van de boete uit kunnen komen.110 Wat betreft de ketenaansprakelijkheid ziet het kabinet het bereikte akkoord als een grote stap. Met dit akkoord is er op het niveau van de Europese Unie aandacht voor ketens van onderaanneming in de bouwsector. De Commissie zal er daarnaast op toezien of de door de lidstaten getroffen maatregelen al dan niet afdoende zijn en ze daar zo nodig op aanspreken. Uit de vorige paragraaf bleek al dat Nederland voorstander is van een volledig verplicht systeem van ketenaansprakelijkheid, welke tevens voor andere sectoren dan de bouw geldt. Het kabinet ziet het akkoord echter als een ‘steun in de rug’ voor verdere invoering van de ketenaansprakelijkheid.111 Het kabinet is namelijk voornemens om civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid in te voeren voor betaling van het cao-loon. Dit blijkt uit het “Actieplan bestrijden van schijnconstructies”. Op die manier kan de werknemer in het geval van onderbetaling niet langer alleen bij de werkgever nabetaling afdwingen via een civiele procedure, maar ook bij de werkgever of opdrachtgever waar de

                                                             108

Kamerstukken II, 2013/14, 21 501-31, nr. 327, p. 3

109

Kamerstukken II, 2013/14, 29 861, nr. 35, p. 1

110

Kamerstukken II, 2013/14, 29 861, nr. 35, p. 2 

111

Kamerstukken II, 2013/14, 29 861, nr. 35, p. 2 40 

 

   

 

 

werkzaamheden feitelijk verricht worden. In het volgende hoofdstuk zal verder worden ingegaan op de uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid. Wat betreft de inzet op een betere samenwerking tussen de lidstaten bij het opvragen van informatie over gedetacheerde werknemers en detacherende bedrijven, zal de richtlijn volgens het kabinet leiden tot een intensievere informatie-uitwisseling en tot meer pro-activiteit van de zendende lidstaten. Dit zal ten goede komen aan de samenwerking. Verder benoemt de Handhavingsrichtlijn verschillende indicatoren om te kunnen beoordelen of er sprake is van een postbusonderneming. De richtlijn bevat tevens elementen om te kunnen beoordelen of een arbeidskracht al dan niet een gedetacheerde werknemer is in de zin van de richtlijn. De voor de hand liggende reactie van het kabinet is dat de handvatten die de richtlijn hier biedt een uniformerend effect zullen hebben op de manier waarop de inspectiediensten dit controleren in verschillende lidstaten.

Paragraaf 5.6 – Standpunt van het Europees Parlement De bevoegdheden van het Europees Parlement zijn sinds 1 november 2009 verruimd en zij is nu op voet van gelijkheid met de Raad medewetgever op een groot aantal terreinen. In de ‘gewone wetgevingsprocedure’, welke hier van toepassing is, stelt het Europees Parlement op grond van artikel 294 lid 2 EU-Werkingsverdrag zijn standpunt in eerste lezing vast en deelt deze mee aan de Raad. De leden van de Commissie Werkgelegenheid en Sociale Zaken van het Europees Parlement hebben op dinsdag 18 maart 2014 het voorstel over een akkoord met de lidstaten voor betere bescherming van werknemers die tijdelijk naar het buitenland zijn gedetacheerd aangenomen. Op dinsdag 15 april 2014 is het geamendeerde voorstel voorgelegd aan de plenaire vergadering, welke het voorstel heeft aangenomen. Hiermee heeft het Europees Parlement zijn standpunt gegeven in eerste lezing. Het Europees Parlement ziet in dat er, gelet op de ervaring van de afgelopen jaren, een urgente behoefte bestaat aan verbeteringen om de Detacheringsrichtlijn beter te kunnen implementeren, toepassen en handhaven. Om deze reden wordt ook door het Europees Parlement het voorstel van de Commissie toegejuicht. Volgens het standpunt van het Europees Parlement dient de Handhavingsrichtlijn algemeen gesproken aan een aantal voorwaarden te voldoen. Zo moet de richtlijn volgens het Europees Parlement over evenwichtige maatregelen beschikken om zowel gedetacheerde werknemers als de vrijheid van dienstverlening te kunnen beschermen. Vervolgens dient de richtlijn volgens het Europees Parlement de toegang tot informatie voor zowel werkgevers als ondernemingen te verbeteren en de samenwerking tussen de lidstaten verbeteren zodat de rechten van werknemers gewaarborgd kunnen worden. Daarnaast moeten onnodige bureaucratische lasten voor de ondernemingen worden vermeden, aangezien op die manier hinderpalen opgeworpen worden voor de mobiliteit van ondernemingen op de interne markt en hun vermogen om nieuwe banen te creëren.112 Waar in artikel 5 van het voorstel betreffende de toegankelijkheid van informatie wordt gesproken over nationale websites, stelt het Europees Parlement voor om slechts één nationale website in te voeren per lidstaat waarop de noodzakelijke informatie te vinden is omtrent bindende arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden. Op deze manier zal de informatie voor een ieder op eenvoudige wijze toegankelijk zijn. Het Europees Parlement stelt voor om het indicatieve karakter van de lijsten in de artikelen 3 en 9 van het voorstel te handhaven. De reden die hiervoor wordt genoemd is dat de lijsten gemeenschappelijke elementen moeten bevatten op EU-niveau. Immers, detachering is een grensoverschrijdende activiteit waar een gemeenschappelijk rechtskader en een gemeenschappelijke benadering noodzakelijk voor zijn. De situatie dat ‘eerlijke’ ondernemingen uit worden gesloten van bepaalde nationale markten mag niet voorkomen. Wat betreft de controlemaatregelen in artikel 9 kiest het Europees Parlement voor duidelijkheid, welke

                                                             112

Toelichting standpunt Europees parlement, 4 juli 2013 41 

 

   

 

 

volgens haar slechts kan worden gewaarborgd met een gemeenschappelijke lijst van mogelijke controlemaatregelen.113 Dit zal bijdragen aan de rechtszekerheid. De samenwerking tussen de lidstaten zal volgens het Europees Parlement verbeterd moeten worden door het gebruik van het IMI-systeem waar mogelijk verplicht te stellen. Zoals zojuist is opgemerkt, is detachering immers een grensoverschrijdende activiteit. Hierbij is een goede en effectieve samenwerking noodzakelijk tussen de bevoegde autoriteiten van de lidstaat van vestiging en de lidstaat van ontvangst. Aangezien het Europees Parlement en de Raad met betrekking tot het voorstel op één lijn zaten, was de kans al zeer waarschijnlijk dat de Raad het standpunt van het Europees Parlement goedkeurde overeenkomstig artikel 294 lid 4 EUWerkingsverdrag. Op 13 mei 2014 heeft de Raad het standpunt van het Europees Parlement dan ook formeel goedgekeurd conform artikel 294 lid 4 EU-Werkingsverdrag, hetgeen betekent dat de Handhavingsrichtlijn is aangenomen.

Paragraaf 5.7 – De Sociale Benelux top Op 13 februari jl. heeft er een topbijeenkomst plaatsgevonden inzake de samenwerking in het kader van de strijd tegen sociale dumping. Hierbij waren de ministers-presidenten en ministers van Sociale Zaken van België, Nederland en Luxemburg aanwezig. Ondanks dat zij hiermee voor hebben gelopen op de mogelijke goedkeuring van de Handhavingsrichtlijn, blijkt uit de gemeenschappelijke verklaring dat de regeringen van de genoemde landen voornemens zijn om een voortrekkersrol te gaan vervullen bij de bestrijding van fraude, sociale dumping en uitbuiting binnen de Europese Unie op het gebied van het sociale beleid. Om dit te bewerkstelligen streven zij ernaar om nauwer te gaan samenwerken, welke samenwerking plaats zal vinden bij zowel de praktische uitvoering van hun wet- en regelgeving in grensoverschrijdende situaties als de gezamenlijke aanpak van handhavingsvraagstukken in de Europese Unie.114 Om deze voornemens te bewerkstelligen, hebben de regeringen van de Benelux-landen bij de gemeenschappelijke verklaring een aantal specifieke acties opgezet. De eerste actie bestaat uit het streven naar een spoedige uitvoering van de Handhavingsrichtlijn, met name betreffende de ketenaansprakelijkheid en betere controlemaatregelen. Er zal gestart worden met een aantal ‘pilotprojecten’ inzake de controle op grensoverschrijdende onderaannemingsketens en de aansprakelijkheid, en grensoverschrijdende handhaving van administratieve boeten en sancties.115 De tweede actie houdt in dat de Beneluxlanden elkaar zullen ondersteunen bij het terugdringen van misbruik. Dit verwachten zij te bewerkstelligen door het verbeteren van de informatie-uitwisseling over gevallen van fraude en sociale dumping, zowel in het kader van de Benelux-samenwerking als op het niveau van de Europese Unie.116 De derde actie houdt in dat de regeringen het Benelux-verdrag betreffende grensoverschrijdende samenwerking inzake wegvervoerinspectie ondertekenen en uitvoeren. Dit om ervoor te zorgen dat het toezicht op en de handhaving van de regelgeving van de Europese Unie verder zal worden geharmoniseerd. Daarnaast kunnen zij op het terrein van capaciteit, expertise, ervaring en opleiding de schaalvoordelen benutten. Ten slotte willen zij op die manier voorzien in de grensoverschrijdende, wederzijdse bijstand van de inspectiediensten. De laatste actie die de regeringen van de Benelux-landen hebben opgezet is het stimuleren van de uitwisseling van ‘best practices’. Hieronder zouden volgens de verklaring onder meer vallen methoden om identiteitscontroles te verbeteren op de werkvloer en instrumenten om fraude, sociale dumping en oneerlijke concurrentie te bestrijden.117

                                                             113

Toelichting standpunt Europees parlement, 4 juli 2013

114

14‐SOC(NO‐010rev4)NL, p. 1

115

14‐SOC(NO‐010rev4)NL, p. 2

116

14‐SOC(NO‐010rev4)NL, p. 2 

117

14‐SOC(NO‐010rev4)NL, p. 2 42 

 

   

 

 

Paragraaf 5.8 – Standpunt van de vakbonden Na de standpunten van bovenstaande instanties/organen te hebben besproken, is het interessant om stil te staan bij het standpunt van de vakbonden ten aanzien van de Handhavingsrichtlijn. Immers, vakbonden behartigen de belangen van de werknemers. Vakbonden onderhandelen met werkgevers(organisaties) over de rechten en plichten van de werknemers. Door de krachten te bundelen van de werknemers ontstaat er een collectief, waardoor er op gelijkwaardig niveau kan worden gesproken met werkgevers(organisaties) en politieke organen. Men zou denken dat het voorstel om de problemen omtrent de Detacheringsrichtlijn op te lossen door de vakbonden goed zou worden ontvangen. Maar biedt de voorgestelde Handhavingsrichtlijn volgens de vakbonden genoeg soelaas? De drie grootste vakbonden van Nederland, te weten de FNV, CNV en MHP, hebben zich uitgelaten over het voorstel voor een Handhavingsrichtlijn. In paragraaf 5.8.1 zal bij het standpunt van genoemde vakbonden worden stilgestaan. Vervolgens zal in paragraaf 5.8.2 kort aandacht worden besteed aan het standpunt van twee Europese vakbonden, te weten: EFBH en EVV.

5.8.1 FNV, CNV en MHP Uit de gemeenschappelijke verklaring van de Benelux-vakbonden ter gelegenheid van de Sociale Top van de Benelux118, waar de FNV, CNV en MHP deel van uitmaken, blijkt dat het initiatief om sociale dumping te bestrijden wordt gesteund door de vakbonden. Echter, de vakbonden zijn van mening dat het compromis van de Raad, welke is besproken in paragraaf 5.4, onvoldoende vooruitgang biedt in de strijd tegen sociale dumping. Het compromis wordt slechts gezien als een stap in de goede richting. Oneerlijke concurrentie tussen nationale werknemers en gedetacheerde werknemers blijft volgens de vakbonden nog steeds mogelijk.119 Dit ondanks artikel 10 van het voorstel, welke bepaalt dat de lidstaten ervoor dienen te zorgen dat er adequate controles en toezichtmechanismen worden ingesteld en adequate inspecties op hun grondgebied worden uitgevoerd om te controleren en erop toe te zien dat de bepalingen en regels van de Detacheringsrichtlijn worden nageleefd en de correcte toepassing en handhaving ervan wordt gewaarborgd. De vakbonden eisen oprichting van een ‘sociale Europol’, die bevoegd moet worden voor het vervolgen van detacheringsmisbruiken buiten de nationale grenzen van een lidstaat.120 Volgens de vakbonden bestaat er een marge tussen het vermelden van inspectiediensten in een tekst en het invoeren van concrete procedures die deze diensten verplichten om samen te werken en zich te organiseren zodat ze hun taak met voldoende kennis van de wetgeving die van toepassing is en met gecoördineerde middelen ter bestrijding van oneerlijke concurrentie kunnen uitvoeren.121 Wat betreft de lijst met nationale controlemaatregelen, benadrukken de vakbonden dat er sprake moet zijn van een ‘open lijst’. Dat er in artikel 9 sprake is van een van een niet-limitatieve lijst en dat deze slechts aangevuld mag worden indien daar aanleiding voor bestaat mits de Europese Commissie hierover wordt geïnformeerd, is volgens de vakbonden onvoldoende. De mening dat dit onvoldoende is, zijn de vakbonden tevens toegedaan inzake de hoofdelijke aansprakelijkheid. Immers, zij zouden graag zien dat deze verplicht is voor de gehele onderaannemingsketen en voor alle sectoren.

                                                             118

Zie paragraaf 5.7

119

http://www.fnv.nl/site/media/pdf/272013/vakbondsverklaring-sociale-top-beneleux , p. 1 

120

http://www.fnv.nl/site/media/pdf/272013/vakbondsverklaring-sociale-top-beneleux, p. 1

121

http://www.fnv.nl/site/media/pdf/272013/vakbondsverklaring-sociale-top-beneleux, p. 2 43 

 

   

 

 

5.8.2 EFBH en EVV De Europese Federatie van bouw- en houtwerkers (hierna: EFBH), welke is opgericht in 1974, is een koepelorganisatie van 73 vakbonden en vakcentrales die de belangen van bouwvakkers en houtbewerkers behartigen. De Nederlandse vakbonden die bij de EFBH zijn aangesloten zijn FNV Bouw en CNV Vakmensen. Daarnaast kent Europa het Europees Verbond van Vakverenigingen (hierna: EVV), welke als doel heeft om de belangen van werknemers op Europees niveau te behartigen. Het EVV vertegenwoordigt 85 vakbonden en 10 sectorgerichte federaties uit 36 landen en telt daarmee zo’n 60 miljoen leden. De FNV, CNV en MHP zijn als Nederlandse vakbonden aangesloten bij het EVV. De standpunten van de FNV, CNV en MHP zijn zojuist besproken. Aangezien (een deel van) deze vakbonden tevens aangesloten zijn bij de Europese vakbonden, komen de standpunten grotendeels overeen. Voor de volledigheid wordt hier toch kort bij de Europese vakbonden stilgestaan. Zowel de EFBH als het EVV zijn van oordeel dat de Handhavingsrichtlijn in de huidige vorm de problemen met betrekking tot de uitbuiting en misbruik van gedetacheerde werknemers niet zal wegnemen. De erkenning dat schijnzelfstandigheid moet worden bestreden is positief, maar volgens beide vakbonden is de tekst verre van voldoende om aan de omvang van het probleem te voldoen. Zo wordt de richtlijn volgens mevrouw Nilsson, confederale secretaris van het EVV, gezien als een gemiste kans om de veiligheid van werknemers veilig te stellen.122 Volgens de EFBH zal er een scherpere definitie moeten worden opgenomen van het begrip ‘uitgezonden werknemer/arbeider’. Daartoe zou zij graag zien dat de begrippen ‘ondergeschikt’ en ‘economische afhankelijkheid’ aan deze definitie worden toegevoegd. Wat betreft de beschikbaarheid van informatie over de rechten van de werknemers, pleit de EFBH ervoor dat deze in de taal van de werknemer en reeds in het land van de werknemer beschikbaar is. Volgens de EFBH mag het verzorgen van deze informatie echter niet worden afgeschoven op de vakbonden, maar is dit een taak van de lidstaten. De EFBH is daarnaast van mening dat de voorgestelde administratieve vereisten en controlemaatregelen op een aantal punten niet ver genoeg gaan. Zo mogen de lidstaten op de dag van de detachering aan de dienstverrichters vragen om een melding te doen, en dus niet voor aanvang. Daarnaast is het voldoende dat dienstverrichters volstaan met het hebben van kopieën van relevante documenten op de werkvloer of dienen deze in te zien zijn op digitale wijze.123 Het voorstel met betrekking tot de ketenaansprakelijkheid wordt door de EFBH wel gesteund. Echter, zij zou graag zien dat de aansprakelijkheid zou worden uitgebreid naar de gehele keten van (onder)aannemers en naar alle sectoren. Zij erkent dat de problemen vooral acuut zijn in de bouwsector, maar dat deze hiertoe niet beperkt zijn. Zoals in de vorige paragraaf is besproken, is het Nederlands kabinet voornemens om de ketenaansprakelijkheid in te voeren voor meer schakels in de keten (echter mag dit niet in strijd raken met het vrije verkeer van diensten in de Europese Unie) en voor meerdere sectoren dan alleen de bouw.124

Paragraaf 5.9 – Deelconclusie In dit hoofdstuk is stilgestaan bij de visies van diverse, relevante instellingen/organen op het voorstel voor de Handhavingsrichtlijn. Allereerst zijn de adviezen van de Europese Toezichthouder voor gegevensbescherming, het Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de Regio’s besproken. De EDPS is verplicht geraadpleegd door de Commissie, terwijl het EESC en het CvdR op initiatief van de Raad en het Europees Parlement zijn geraadpleegd voor advies. Uit deze paragraaf bleek dat alle drie de organen positief stonden tegenover het voorstel, maar dat zij wel (kleine) opmerkingen hadden met betrekking tot de duidelijkheid van de bepalingen. Dit om in de toekomst te voorkomen dat er wederom

                                                             122

www.etuc.org Æ Voorlopige deal inzake detachering werknemers zal een einde aan sociale dumping niet stopzetten 

123

Kamerstukken II, 2013/14, 29 861, nr. 35, p. 5

124

FNV Europa Nieuws 21 juni 2012  44 

 

   

 

 

onduidelijkheid zal bestaan met betrekking tot de uitvoering, toepassing en handhaving van de richtlijn. Veel adviezen zijn door het Europees Parlement meegenomen in haar standpunt. Hier zal in het volgende hoofdstuk op worden teruggekomen. In het kader van de ‘gewone wetgevingsprocedure’ zijn in de paragrafen 5.4 en 5.6 zijn de standpunten van de Raad en het Europees Parlement besproken. De Raad heeft op 9 december 2013 een voorlopig standpunt ingenomen, naar aanleiding waarvan minister Asscher de Tweede Kamer heeft ingelicht (paragraaf 5.5). Het Europees Parlement heeft het geamendeerde voorstel aangenomen, waarmee zij haar standpunt in eerste lezing heeft genomen. Nu de Raad het standpunt van het Europees Parlement heeft goedgekeurd, is de Handhavingsrichtlijn enkele maanden geleden officieel tot stand gekomen. In paragraaf 5.8 is stilgestaan bij de standpunten van de vakbonden. Hierover was echter weinig informatie beschikbaar. Aan de hand van de beschikbare informatie kan geconcludeerd worden dat de vakbonden positief staan tegenover een Handhavingsrichtlijn op zich, maar dat dit voorstel daar niet ver genoeg in gaat. Volgens de vakbonden bestaan er nog genoeg mogelijkheden voor oneerlijke concurrentie.

45 

 

   

 

 

Hoofdstuk 6 – Gevolgen Handhavingsrichtlijn

Paragraaf 6.1 – Inleiding In de voorgaande hoofdstukken is de Handhavingsrichtlijn uitgebreid besproken. De totstandkoming, de inhoud en de visies van diverse belanghebbende instanties zijn hier aan de orde gekomen. In artikel 251 EU-Werkingsverdrag is de gemeenschappelijke verklaring opgenomen over de wijze van uitvoering van de medebeslissingsprocedure, welke de praktische samenwerking regelt tussen de instellingen binnen deze procedure. Hiertoe worden overlegprocedures ingesteld om in een vroeg stadium van de procedure tot een compromis te komen.125 Om in de procedure inzake de Handhavingsrichtlijn tot een akkoord te komen in de eerste lezing, hebben er informele contacten plaatsgevonden tussen de Europese Commissie, de Raad en het Europees Parlement. Het Europees Parlement heeft op 16 april 2014 haar goedkeuring voor de Handhavingsrichtlijn verleend. Hiermee heeft zij haar standpunt in eerste lezing vastgesteld overeenkomstig artikel 294 lid 3 EU-Werkingsverdrag. Op 13 mei 2014 heeft de Raad het standpunt van het Europees Parlement formeel goedgekeurd conform artikel 294 lid 4 EU-Werkingsverdrag, hetgeen betekent dat de Handhavingsrichtlijn is aangenomen. Aangezien het, zoals zojuist vermeld, een compromistekst betrof die tot stand is gekomen op basis van informeel overleg, was het te verwachten dat goedkeuring verleend zou worden. De Handhavingsrichtlijn is hiermee officieel tot stand gekomen en is op de twintigste dag na de dag van bekendmaking in het Publicatieblad EU in werking getreden, te weten 18 juni 2014. Nu de richtlijn op 18 juni 2014 in werking is getreden, ligt de taak bij de lidstaten om deze te implementeren in de nationale wetgeving. Aan de lidstaten is een implementatietermijn toegekend van twee jaren, hetgeen inhoudt dat de richtlijn op 18 juni 2016 geïmplementeerd dient te zijn. Er bestaat op dit moment nog geen wetsvoorstel ter implementatie, waardoor nog niet bekend is hoe de richtlijn in Nederland zal worden geïmplementeerd. Vanuit dit oogpunt is het zeer relevant om te onderzoeken wat de gevolgen van de Handhavingsrichtlijn zullen zijn voor Nederland. De toekomstige implementatie van de richtlijn roept immers onderstaande vraag op:

Welke bepalingen dient de Nederlandse wetgever ten behoeve van de dienstverrichter over te nemen uit de Handhavingsrichtlijn en voor welke bepalingen wordt reeds iets geregeld? Alvorens nader op bovenstaande vraag in te gaan, zal worden stilgestaan bij de implementatie van richtlijnen in het algemeen. Daarnaast wordt ingegaan op de vraag hoe de implementatie door Nederland in zijn werk gaat. Vervolgens zal worden ingegaan op de bovenstaande vraag. De lidstaten dienen de Handhavingsrichtlijn in nationale wetgeving om te zetten binnen de gestelde implementatietermijn van twee jaar. Zoals bovenstaande vraag al doet vermoeden, zal vooruitlopend hierop in paragraaf 6.3 worden onderzocht welke bepalingen naar aanleiding van de goedkeuring van de Handhavingsrichtlijn in de Nederlandse regelgeving opgenomen dan wel gewijzigd dienen te worden. Met de voorbereiding van het wetsvoorstel Wet aanpak schijnconstructies heeft de minister van Sociale zaken en werkgelegenheid reeds de eerste stap gezet ter implementatie van de Handhavingsrichtlijn. De invoering van civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid voor loon is een belangrijk onderdeel van dit wetsvoorstel. In paragraaf 6.4 zal op dit voorstel en de verhouding hiervan met de Handhavingsrichtlijn worden ingegaan. Dit hoofdstuk zal in paragraaf 6.5 worden afgesloten met een deelconclusie.

Paragraaf 6.2 – Implementatie richtlijnen door Nederland Het doel van een richtlijn is niet om de wetgeving in de gehele EU een te maken, maar om deze nader bij elkaar te brengen. Er wordt ook wel gesproken over harmonisatie. Dit houdt in dat de wetgevingen van de diverse lidstaten op onderdelen op elkaar worden afgestemd, om knelpunten voor de werking van de interne markt weg te nemen.

                                                             125

J.A. Winter, Algemene regelingen organen EU, Kluwer, Deventer 2008 46 

 

   

 

 

Aangezien richtlijnen zijn bedoeld om de brug te slaan tussen enerzijds het streven naar de noodzakelijke eenheid van de Europese regelgeving en anderzijds rekening houden met nationale systemen en tradities126, mogen Europese instellingen met betrekking tot de harmonisatie niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is om deze doelstellingen te bereiken. Voor marktintegratie is de richtlijn het meest geschikte instrument, daar zij zorgt voor aanpassing van het nationale recht aan de Europese vereisten. Uit artikel 288 EU-Werkingsverdrag blijkt dat een richtlijn verbindend is ‘ten

aanzien van het te bereiken resultaat voor elke lidstaat waarvoor zij bestemd is, doch aan de nationale instanties wordt de bevoegdheid gelaten vorm en middelen te kiezen’. Het doel van een richtlijn is om lidstaten te binden, niet om burgers en bedrijven rechtstreeks te binden. In beginsel zijn richtlijnen niet rechtstreeks van toepassing, maar dienen zij in nationale regelgeving te worden omgezet. De lidstaten zijn in principe vrij om de vorm en middelen te bepalen waarmee de implementatie bereikt dient te worden, maar door de bepalingen van de richtlijn zelf kan deze vrijheid in grote mate aan banden worden gelegd. In de Europese regelgeving bestaan er diverse methodes voor de harmonisatie van wetgeving. Zo kan er allereerst sprake zijn van ‘volledige’ harmonisatie, welke methode een sterk communautair karakter heeft. In dit geval moeten de lidstaten de voorgeschreven normen doorvoeren in de nationale wetgeving. Zij mogen daar inhoudelijk niet van afwijken en mogen ook de doelstellingen van de betreffende regel niet op een andere wijze behartigen. Binnen de werkingssfeer van de EU-maatregel is er geen plaats meer voor nationale maatregelen. Afwijking is slechts mogelijk als de betreffende EU-maatregel voorziet in een afwijkingsclausule. De beleidsruimte van de lidstaten is in het geval van volledige harmonisatie bepaald door de Europese wetgeving. Er wordt aan de lidstaten dus geen ‘speelruimte’ gelaten. Deze vorm van harmonisatie komt echter niet vaak voor. Daarnaast bestaan er een aantal vormen van niet-volledige harmonisatie, te weten: partiële, optionele en minimumharmonisatie. Partiële harmonisatie houdt in dat een deel van het betrokken onderwerp wordt geharmoniseerd en optionele harmonisatie is gericht op de totstandbrenging van uniforme regels, aanvullend aan die van de nationale rechtsstelsels.127 Wanneer de richtlijn minimumregels vastlegt die in alle gevallen van toepassing zijn en waarvan lidstaten niet af mogen wijken, maar waarbij de lidstaten wel de vrijheid hebben om verdergaande normen te hanteren, wordt er gesproken van minimumharmonisatie. Over de wijze waarop de Handhavingsrichtlijn in Nederland zal worden geharmoniseerd bestaat momenteel nog geen duidelijkheid. Dit zal nader onderzocht en bepaald moeten worden. Gelet op de bepalingen uit de richtlijn zal er waarschijnlijk geen sprake zijn van slechts één harmonisatiemethode, maar van diverse methodes. Immers, door de ene bepaling wordt aan de lidstaten ruimte gelaten om strengere bepalingen vast te stellen, hetgeen duidt op minimumharmonisatie, terwijl door de andere bepalingen niets wordt geregeld over hetgeen moet worden overgenomen. Verantwoordelijk voor de omzetting van Europese richtlijnen in Nederland zijn de betrokken vakdepartementen. Wanneer de tekst van een richtlijnvoorstel ter beschikking wordt gesteld, wordt in de Werkgroep BNC een eerstverantwoordelijk departement aangewezen. De verantwoordelijkheid voor de omzetting van de richtlijn in de Nederlandse wet- en regelgeving ligt tevens bij dit aangewezen departement. Een maand nadat de Raad zijn gemeenschappelijk standpunt heeft vastgesteld stelt het eerstverantwoordelijke ministerie een implementatieplan op, indien de betreffende richtlijn naar verwachting implementatie behoeft. In dit plan dient aangegeven te worden welke Nederlandse wet- en regelgeving aangepast dient te worden en op welke wijze. Gedurende het implementatietraject kunnen de in het plan vastgestelde door te voeren wijzigingen nog worden bijgesteld. Immers, het zijn voorlopige keuzes. Bij deze keuzes geldt als uitgangspunt om de nieuwe regels zoveel mogelijk in het huidige wettelijke systeem te verweven, zodat deze zoveel mogelijk intact blijft. Indien een richtlijn niet-ingrijpend is, behoeven er slechts enkele bepalingen te worden aangepast. Hiertoe dient een implementatieplan te worden opgesteld waarin een ontwerp moet

                                                             126

www.europa-nu.nl Æ Richtlijn

127

L.A.D. de Keus, Europees Privaatrecht, Kluwer, Deventer 2010

  47 

 

   

 

 

worden opgenomen dat voldoet aan de bestaande wetsystematiek en welke voor de rechtspraktijk bruikbaar is. Daarnaast moet deze voor de doelgroep voldoende duidelijk en bruikbaar zijn en voldoen aan de vereisten en doelstellingen van de Europese Commissie. Wanneer de richtlijn is vastgesteld en bekend is gemaakt in het Publicatieblad van de EU, stuurt Buitenlandse Zaken een brief naar het betrokken departement, waarin het verantwoordelijk ministerie wordt gewezen op de afspraak om in het geval de richtlijn implementatie behoeft door middel van een wet of algemene maatregel van bestuur, het voorstel daartoe in beginsel binnen een maand na bekendmaking van de richtlijn aanhangig dient te worden gemaakt bij de Ministerraad. Om onnodige vertraging bij de implementatie te voorkomen, is in de circulaire ‘Aanwijzingen voor de regelgeving’ een hoofdstuk opgenomen die tot doel heeft om de tijdige en juiste implementatie te realiseren van bindende EUrechtshandelingen. Uit een van deze bepalingen, te weten aanwijzing 331, vloeit voort dat bij de implementatie geen andere regels opgenomen worden dan welke voor de implementatie noodzakelijk zijn. Uit de toelichting op deze aanwijzing blijkt dat op deze manier voorkomen zou moeten worden dat de omzetting van bindende EUrechtshandelingen ‘meegenomen’ zou worden in een bredere herziening van de betreffende regelgeving of dat ‘extra’ nationaal beleid wordt meegenomen in de implementatieregeling. Deze aanwijzing laat echter onverlet dat aanvullende regels worden opgenomen in de implementatieregeling, mits de betreffende richtlijn uitdrukkelijk voorziet in die mogelijkheid. Voor de omzetting van richtlijnen wordt gebruik gemaakt van de normale wetsystematiek. Dit houdt in dat per geval bekeken wordt hoe de richtlijn zal worden omgezet. In Nederland kent men geen algemene delegatieconstructies voor een versnelde omzetting. Het primaat van de wetgever verlangt dat de hoofdelementen van een wettelijk stelsel middels wet in formele zin wordt geregeld. De Handhavingsrichtlijn zal worden geïmplementeerd via de gewone wetgevingsprocedure. Dit blijkt uit de fiche van de Handhavingsrichtlijn. Het departementaal concept zal in dat geval leiden tot een wetsvoorstel dat de formele wetgevingsprocedure ingaat. Via de ministerraad en de Raad van State zal het wetsvoorstel naar de Tweede Kamer gaan. Indien het wetsvoorstel wordt aanvaard door zowel de Tweede Kamer als de Eerste Kamer, wordt het voorstel bekrachtigd en gepubliceerd. Hierna krijgt het voorstel kracht van wet.

Paragraaf 6.3 – Over te nemen bepalingen in Nederlandse wet- en regelgeving Op 16 april 2014 heeft het Europees Parlement zijn standpunt in eerste lezing vastgesteld ten aanzien van het voorstel voor de Handhavingsrichtlijn. De uitslag van de stemming van het Europees Parlement vormt een weerspiegeling van het tussen de instellingen overeengekomen compromisakkoord. Dit akkoord zou gelet hierop tevens voor de Raad aanvaardbaar moeten zijn. Op 13 mei 2014 heeft de Raad het standpunt van het Europees Parlement goedgekeurd, waarmee de wetgevingshandeling is vastgesteld. Hiermee is de compromistekst inzake de Handhavingsrichtlijn aangenomen. Het onderzoek om te bekijken welke bepalingen Nederland over dient te nemen in de nationale wet- en regelgeving zal daarom worden gedaan op grond van deze aangenomen tekst. Op het moment dat de aangenomen tekst op 18 juni 2014 gepubliceerd werd in het publicatieblad van de EU, is zij wet geworden. De Europees commissaris voor Werkgelegenheid, Sociale Zaken en Inclusie reageerde als volgt op de goedkeuring van de Handhavingsrichtlijn:

"Aan de vooravond van de Europese verkiezingen vormt de goedkeuring van de richtlijn tot handhaving van de EUvoorschriften inzake gedetacheerde werknemers een duidelijk signaal: Europa accepteert geen fraude of misbruik ten koste van gedetacheerde werknemers of andere vormen van sociale dumping". De Nederlandse minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is tevens ingetogen met de instemming met de Handhavingsrichtlijn: "Gelijk werk, hoort

gelijk beloond te worden in het land waar je werkt. Ik zie dit als een eerste mooie stap, na de bouw moeten we dit proberen uit te breiden naar andere sectoren zoals transport en tuinbouw”. De Handhavingsrichtlijn zal ervoor moeten zorgen dat de bepalingen in de Detacheringsrichtlijn in de praktijk beter zullen worden toegepast, met name in de bouwsector waar het voorkomt dat zogenoemde postbusondernemingen 48 

 

   

 

 

gebruik maken van pseudodetacheringen om op die manier nationale voorschriften inzake arbeidsvoorwaarden en omstandigheden en sociale zekerheid te omzeilen. Daarnaast zal de Handhavingsrichtlijn moeten zorgen voor een betere bescherming van de rechten van gedetacheerde werknemers door fraude tegen te gaan. Dit verschijnsel doet zich met name voor in onderaannemingsketens, waar de rechten van gedetacheerde werknemers niet te allen tijde geëerbiedigd worden. In hoofdstuk 3 is de van de Handhavingsrichtlijn uitgebreid besproken, waarbij onder meer is stilgestaan bij de bepalingen die zijn opgenomen in deze richtlijn. Nu duidelijk is welke bepalingen de Handhavingsrichtlijn (in hoofdlijnen) bevat, is het relevant om te onderzoeken welke bepalingen in de Nederlandse weten regelgeving moeten worden opgenomen. Immers, welke veranderingen brengt de Handhavingsrichtlijn mee voor Nederlandse werkgevers?

Paragraaf 6.3.1 Veranderingen voor werkgevers Nu de Handhavingsrichtlijn officieel in werking is getreden, zal deze voor 18 juni 2016 geïmplementeerd moeten worden in nationale wetgeving. Een aantal bepalingen in de Handhavingsrichtlijn leggen expliciet verplichtingen op aan de lidstaten. Deze verplichtingen kan men onder meer herkennen aan de woorden ‘de lidstaten dienen (…) ’. In dat geval worden de lidstaten namelijk verplicht om hetgeen in het artikel staat te regelen. Er zijn echter ook bepalingen waarin geen verplichtingen aan de lidstaten worden opgelegd en bepalingen waarvoor het op dit moment moeilijk is te zeggen of en hoe deze geïmplementeerd dienen te worden. Desondanks zal in deze paragraaf een poging worden gewaagd om hier duidelijkheid over te verschaffen. Het gaat te ver om hier voor iedere bepaling van de Handhavingsrichtlijn te onderzoeken of deze al dan niet geïmplementeerd dient te worden. Dit onderzoek zal daarom worden beperkt tot de bepalingen die direct van invloed zijn op de werkgevers. Immers, door implementatie van de Handhavingsrichtlijn zal er in het bijzonder voor hen het nodige veranderen. Dit onderzoek zal worden gedaan aan de hand van het aangenomen voorstel. Aan het einde van deze paragraaf is een tabel opgenomen waarin hetgeen in deze paragraaf aan de orde komt overzichtelijk wordt weergegeven.

Definitie detachering –

Door verduidelijking van de definitie van detachering wordt meer rechtszekerheid verleent en worden postbusondernemingen bestreden

Voordat zal worden ingegaan op de bepalingen die invloed hebben op de werkgevers, zal eerst kort worden stilgestaan bij de verduidelijking van de definitie van detachering door de Handhavingsrichtlijn. De definitie van detachering is opgenomen in artikel 2 van de Detacheringsrichtlijn. De toepasselijke definitie van

werknemer is die van het recht van de lidstaat waar de betreffende werknemer is gedetacheerd. Deze definitie heeft geleid tot veel misbruik door werkgevers welke de detachering gebruiken om wetgeving te omzeilen. Gedetacheerde werknemers worden in deze situatie ten onrechte aangemerkt als zelfstandigen, ook wel het verschijnsel ‘schijnzelfstandigheid’. Artikel 4 van de Handhavingsrichtlijn verduidelijkt de definitie van detachering, waardoor het niet langer mogelijk moet zijn om gedetacheerde werknemers onterecht te kunnen aanmerken als zelfstandigen. Naast deze verduidelijking is er de verbetering van het toezicht op detachering. Hierdoor wordt aan zowel gedetacheerde werknemers als aan dienstverrichters meer rechtszekerheid geboden. Daarnaast zal het bijdragen tot het doeltreffend bestrijden van het hierboven genoemde probleem van schijnzelfstandigheid. De verduidelijking van de term detachering zal wellicht de vraag oproepen welk recht op de werknemer van toepassing is indien er van daadwerkelijke detachering geen sprake is, maar wel sprake is van conflicterende nationale wetgevingen. In dat geval zal men rekening moeten houden met Verordening nr. 593/2008128 of het Verdrag van

                                                             128

Verordening (EG) nr. 593/2008 van het EP en de Raad d.d. 17 juni 2008 betreffende het recht dat op verbintenissen uit een

overeenkomst van toepassing is 49 

 

   

 

 

Rome129. Op grond hiervan dienen werknemers de bescherming te blijven genieten die aan hen wordt geboden door bepalingen waar niet van kan worden afgeweken op basis van een overeenkomst of waarvan slechts in hun voordeel kan worden afgeweken. De lidstaten dienen er in dit geval voor te zorgen dat er bepalingen vastgesteld worden die aan werknemers die niet daadwerkelijk gedetacheerd worden bescherming bieden. Gelet op de verduidelijking van de detachering en de verbetering van het toezicht, zal het dienstverrichters lastig worden gemaakt om de wet te omzeilen. Daar de bevoegde instanties (nog nader te bepalen/in te stellen) de bevoegdheid krijgen om te beoordelen of er daadwerkelijk sprake is van detachering door (1) vast te stellen of een onderneming daadwerkelijk substantiële activiteiten verricht en (2) of een gedetacheerd werknemer tijdelijke werkzaamheden in een andere lidstaat verricht waar deze gewoonlijk werkt, zal deze bepaling in de instructies voor deze bevoegde instanties moeten worden opgenomen.

Ketenaansprakelijkheid –

Opdrachtgevers worden verantwoordelijk voor een juiste betaling van het loon en kunnen zich niet meer achter onderaannemers verschuilen.

De

(waarschijnlijk)

meest

ingrijpende

bepaling

van

de

Handhavingsrichtlijn

voor

de

werkgevers,

is

de

invoering/uitbreiding van de hoofdelijke aansprakelijkheid. In Nederland is men reeds bekend met het systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid in de uitzendsector. Ten aanzien van vreemdelingen is reeds een systeem van ketenaansprakelijkheid van toepassing. Hieronder zullen beide systemen nader worden toegelicht, waarna zal worden ingegaan op de hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van de Handhavingsrichtlijn.

Hoofdelijke aansprakelijkheid in uitzendsector Nederland kent reeds een systeem van hoofdelijke aansprakelijkheid in de uitzendsector. Op grond van artikel 7:692 BW is de inlener van een uitzendkracht van een niet-gecertificeerd uitzendbureau (hoofdelijk) aansprakelijk naast het uitzendbureau voor betaling van het minimumloon aan de uitzendkracht. Deze aansprakelijkheid is tot op heden dus slechts van toepassing in de uitzendsector en is beperkt tot het wettelijk mimumloonniveau. Lid 2 bepaalt daarnaast dat de inlener die zijn uitzendkrachten van een gecertificeerde uitzendonderneming betrekt, gevrijwaard is van deze aansprakelijkheid. Tussen de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:692 BW en de in de Handhavingsrichtlijn opgenomen ketenaansprakelijkheid zit een duidelijk verschil. De aansprakelijkheid van 7:692 BW is in vele malen beperkter en ziet slechts op het minimumloon en de minimumvakantiebijslag, in het bijzonder op de artikelen 7 en 15 WML. De bedoeling van de inlenersaansprakelijkheid is de aantrekkelijkheid van niet-gecertificeerde uitzendbureaus te verminderen voor de inlener. Men zou denken dat dit aan inleners een prikkel moet geven om slechts in zee te gaan met gecertificeerde uitzendbureaus. Ten gevolge daarvan zou het voor uitzendbureaus een stimulans moeten zijn om zich te certificeren. Van dit artikel zou feitelijk een schrikeffect uit moeten gaan. De Handhavingsrichtlijn voorziet echter niet in een verplichting tot certificering van detacherende ondernemingen. Uit onderzoek van de Inspectie SZW in het kader van de Aanpak Malafide Uitzendbureaus is echter gebleken dat in de praktijk zelfregulering niet voldoende werkt en het keurmerk niet onderscheidend genoeg is.130 Van de in 2013 gecontroleerde gecertificeerde uitzendbureaus heeft 17% de WAV of de WML overtreden. In het geval van gecontroleerde niet-gecertificeerde uitzendbureaus ging het om 20%. De conclusie die uit deze cijfers getrokken kan worden is dat de wet net zo goed wordt overtreden door gecertificeerde uitzendbureaus. Een privaat keurmerk biedt klaarblijkelijk dan ook niet de garantie dat deze bedrijven zich houden aan

                                                             129

Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit een overeenkomst, Rome d.d. 19 juni 1980

(80/934/EEG)  130

Kamerstukken II, 2013/14, 17 050, nr. 473 50 

 

   

 

 

de wet. Immers, artikel 7:692 BW is volgens Houwerzijl en Peters geen paardenmiddel, maar slechts een extra prikkel in de strijd tegen malafide uitzendbureaus.131

Ketenaansprakelijkheid in de WAV De WAV dient ertoe de Nederlandse arbeidsmarkt te beschermen, illegale tewerkstelling te voorkomen en oneerlijke concurrentie tegen te gaan.132 Artikel 2 lid 1 jo. 3 lid 1 WAV verbiedt werkgevers een vreemdeling die niet in het bezit is van een tewerkstellingsvergunning arbeid te laten verrichten in Nederland, indien deze vreemdeling een andere nationaliteit heeft dan die van een land die behoort tot de Europees Economische Ruimte, of Zwitserland. Dit is de reden dat in het navolgende uit zal worden gegaan van het begrip ‘derdelander’. Degene die de derdelander feitelijk arbeid laat verrichten in zijn beroep of bedrijf wordt ook wel aangemerkt als de vergunningsplichtige werkgever in de zin van de WAV.133 Wat hier belangrijk is, is dat het voor de WAV niet van belang is of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of van een gezagsverhouding. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een ander arbeid verricht wordt, maakt de ander werkgever in de zin van de WAV. De WAV legt de vergunningsplicht op degene voor of ten behoeve van wie de feitelijke werkzaamheden door de derdelander worden verricht. Dit houdt in dat bij iedere vorm van terbeschikkingstelling – en niet slechts bij uitzending in de zin van artikel 7:690 BW – degene die de derdelander in zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten, werkgever is in de zin van de WAV.134 De vraag of de derdelander de betreffende werkzaamheden verricht op basis van een arbeidsovereenkomst met degene voor wie hij feitelijk werkzaam is, dan wel op basis van een arbeidsovereenkomst met een derde, is niet relevant voor de vraag of er sprake is van werkgeverschap in de zin van de WAV. Tevens in de situatie dat de derdelander arbeid verricht voor een ander, maar anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst en zonder dat er sprake is van een gezagsverhouding, kan er in de zin van de WAV sprake zijn van werkgeverschap. In het kader van dit ruimere werkgeversbegrip werd gedurende de parlementaire behandeling van de WAV kenbaar gemaakt dat hiermee werd beoogd om duidelijk te maken dat het te allen tijde verboden is voor een werkgever, opdrachtgever en ondernemer om derdelanders arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.135 Deze aanpassing is door de regering nodig geacht daar “in de praktijk steeds naar

wegen werd gezocht om via sluipwegen en ingewikkelde constructies het verbod derdelanders tewerk te stellen en daarmee de vergunningsplicht te ontgaan”.136 De ketenaansprakelijkheid is opgenomen in artikel 23 lid 3 en 4 WAV. De derdelander kan op grond hiervan “elke naast hogere werkgever” aanspreken voor de nakoming van loon in de zin van artikel 23 lid 1 WAV indien de “naast lagere werkgever” nalaat te betalen. Op de vraag wie moeten worden gekwalificeerd als naast hogere en als naast lagere werkgever, geeft de wetsgeschiedenis geen antwoord. Echter, artikel 8 lid 1 en 2 van de richtlijn van 18 juni 2009 tot vaststelling van minimumnormen voor sancties en maatregelen tegen werkgevers van illegaal verblijvende onderdanen van derde landen, ziet op de medeaansprakelijkheid van de hoofdaannemer en iedere intermediaire aannemer naast of in plaats van de tewerkstellende onderaannemer voor het loon van de illegaal tewerkgestelde derdelander.137 Geconcludeerd kan worden dat de naast lagere – primair aansprakelijke – werkgever de onderaannemer is ten behoeve van wie de arbeid feitelijk wordt verricht en dat de naast hogere – subsidiair aansprakelijke – werkgever de hoofdaannemer is.

                                                             131

M.S. Houwerzijl en S.S.M. Peters, “Inlenersaansprakelijkheid minimumloon: paardenmiddel, papieren tijger of ei van

Columbus?”, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2010, nr. 66, p. 1 132

Zie onder meer Kamerstukken I, 2011/12, 32 843, B, p. 1

133

Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 13

134

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van de werkgever, Kluwer, Deventer 2012, p. 58 

135

Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 4

136

Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, p. 4

137

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van de werkgever, Kluwer, Deventer 2012, p. 61 51 

 

   

 

 

Uit het voorgaande blijkt dat in het geval van onderaanneming van naast hogere en naast lagere werkgevers wordt gesproken in de zin van de WAV. Echter, bij uitzending en detachering – en andere arbeidsrechtelijke driehoeksverhoudingen – is dit maar de vraag. Zowel de inlener en opdrachtgever als de uitzendende en detacherende werkgever kunnen de derdelander arbeid laten verrichten in het kader van hun eigen bedrijfsuitoefening.138 Echter, wat nu indien op grond van artikel 23 lid 3 en 4 WAV een primair en subsidiair aansprakelijke werkgever aangewezen moeten worden binnen de arbeidsrechtelijke driehoeksverhouding? Mijns inziens dienen de uitzender en detacheerder als primair aansprakelijke werkgevers ex artikel 23 lid 3 en 4 WAV aangemerkt te worden. Immers, zij verbinden zich met de derdelander door loon te betalen.

Handhavingsrichtlijn In artikel 12 van de Handhavingsrichtlijn wordt de aansprakelijkheid in geval van onderaanneming geregeld. Wat betreft de in de bijlage van de Detacheringsrichtlijn genoemde werkzaamheden139 dienen de lidstaten op grond van lid 2 maatregelen te treffen die waarborgen dat gedetacheerde werknemers de aannemer waar de werkgever een directe onderaannemer van is, naast of in plaats van de werkgever aansprakelijk te kunnen stellen. Zij kunnen in dat geval

beiden of de onderaannemer kan in plaats van de werkgever aansprakelijk worden gesteld met betrekking tot het achterstallige nettoloon hetgeen overeenkomt met het minimumloon, en/of de verschuldigde bijdragen aan gemeenschappelijke fondsen of instellingen van sociale partners. Lid 6 biedt daarnaast de mogelijkheid om in plaats van de genoemde aansprakelijkheidsregels andere passende handhavingsmaatregelen te treffen. De lidstaten wordt hier dus keuze gelaten, maar zij zijn wel verplicht om iets te doen. Indien een lidstaat het systeem van ketenaansprakelijkheid niet wenst in te voeren, wordt zij op grond van lid 6 dus toch verplicht om andere afdoende maatregelen te treffen om misbruik tegen te gaan. Op grond van lid 1 kunnen de lidstaten om fraude en misbruik te bestrijden op niet-discriminerende en evenredige basis aanvullende maatregelen nemen om ervoor te zorgen dat in onderaannemingsketens de contractant die een directe onderaannemer is van de werkgever door de gedetacheerde werknemer aansprakelijk kan worden gesteld naast of in plaats van de werkgever. Deze aanvullende maatregelen kunnen de lidstaten pas nemen nadat zij de relevante sociale partners hebben geraadpleegd overeenkomstig het nationale recht en/of de nationale praktijk. Evenals in artikel 7:692 BW, wordt in lid 5 voorzien in een mogelijke vrijwaring. Een contractant die zich aan de zorgvuldigheidseisen heeft gehouden, is niet aansprakelijk. Er wordt echter geen gedetailleerde invulling gegeven aan hetgeen de lidstaten onder deze zorgvuldigheidseisen moeten verstaan; de lidstaten dienen deze maatregelen immers zelf voor te schrijven aan de hand van de specifieke omstandigheden van de betreffende lidstaat. In de toelichting op het voorstel voor de Handhavingsrichtlijn wordt hieromtrent wel een voorbeeld gegeven: de opdrachtgever neemt, gelet op doeltreffend toezicht op de naleving van toepasselijke voorschriften betreffende het detacheren van werknemers, maatregelen inzake het documenteren van naleving van de administratieve eisen en controlemaatregelen. Hiertoe zou de werkgever bijvoorbeeld loonstroken kunnen overleggen alsook bewijzen van betaling van loon en naleving van zijn verplichtingen inzake de sociale zekerheid en belastingen.140 Dit zal voor de (Nederlandse) opdrachtgevers en aannemers mogelijk leiden tot een administratieve lastenverzwaring. De vraag of deze administratieve lastenverzwaring voldoende reden is om af te zien van ketenaansprakelijkheid, zal aan de hand van het arrest Wolff & Müller negatief beantwoord moeten worden. Immers, in dit arrest werd een beroep op extra administratieve kosten en lasten ten gevolge van een Duitse regeling van ketenaansprakelijkheid niet gehonoreerd.

Op

basis

hiervan

kan

geconcludeerd

worden

dat

de

mogelijke

lastenverzwaring

die

de

ketenaansprakelijkheid met zich meebrengt in beginsel geschikt en proportioneel is. Echter, op dit moment is het nog

                                                             138

J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van de werkgever, Kluwer, Deventer 2012, p. 61

139

Graafwerkzaamheden, andere grondwerkzaamheden, bouw, monteren en demonteren van prefab-elementen, inrichting of

uitrusting, verbouwing, restauratie, herstelwerkzaamheden, ontmanteling, sloop, groot onderhoud, klein onderhoud – schilderwerk en schoonmaak, sanering 140

M.M. Govaert en A.J.P. van Beers, ‘Handhaving detacheringsrichtlijn: hoe te ontkomen aan ketenaansprakelijkheid?’,

Tijdschrift Recht en Arbeid, 2013, aflevering 8/9.  52 

 

   

 

 

niet duidelijk hoe ver de vereiste zorg gaat en in welk geval een opdrachtgever wordt geacht hieraan te hebben voldaan. Hoe deze disculpatiemogelijkheid in wordt gevuld in het kader van de ketenaansprakelijkheid, is aan de Nederlandse wetgever. Uit het voorgaande blijkt dat de artikelen 7:692 BW en 23 WAV een geheel eigen systeem van aansprakelijkheid kennen, te weten hoofdelijke aansprakelijkheid en ketenaansprakelijkheid. Zo is artikel 7:692 BW bijvoorbeeld slechts van toepassing indien er sprake is van een uitzendovereenkomst – een bijzondere vorm van de arbeidsovereenkomst - , terwijl het voor toepassing van artikel 23 WAV niet relevant is of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een gezagsverhouding. In artikel 12 van de Handhavingsrichtlijn wordt niet slechts uitgegaan arbeidsovereenkomst, hetgeen inhoudt dat er tevens sprake kan zijn van aanneming van werk en een overeenkomst tot opdracht. Het systeem inzake de hoofdelijke aansprakelijkheid dat wordt voorgeschreven door de Handhavingsrichtlijn, verschilt van de artikelen 7:692 BW of 23 WAV. Echter lijkt het er niet op dat deze in strijd komt met de genoemde artikelen en zal daarom passend zijn in de Nederlandse wetgeving. In Nederland is men al geruime tijd bezig om de schijnconstructies te bestrijden. Vooruitlopend op de implementatie van de Handhavingsrichtlijn maakt de hoofdelijke aansprakelijkheid onderdeel uit van het wetsvoorstel Wet aanpak schijnconstructies. Uit de ‘voortgangsrapportage aanpak schijnconstructies’ blijkt dat het kabinet voornemens is om de voorgestelde aansprakelijkheid uit te breiden door bij wet civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid in te voeren voor de betaling van het cao-loon in alle sectoren, zodat ook in het geval van aanneming van werk de hoofdaannemer of in het geval van een opdrachtovereenkomst de opdrachtgever aangesproken kan worden op de loonbetaling aan de betrokken werknemers. Uitgangspunt is echter wel dat de werknemer in eerste instantie te allen tijde zijn werkgever aanspreekt op de betaling van het verschuldigde loon. De werknemer kan daarna naar de eerstvolgende schakel in de keten en op deze manier telkens een schakel hoger aanspreken.141 Gelet op het voorgaande kan hier gesproken worden van een volgtijdelijk systeem. In paragraaf 6.4, welke paragraaf zal gaan over hetgeen Nederland reeds nationaal gaat regelen met het oog op de Handhavingsrichtlijn, zal hier nader op in worden gegaan.

Toezicht op de naleving-

De taken van de lidstaten met betrekking tot het toezicht op de naleving van de voorschriften van de Detacheringsrichtlijn zijn gepreciseerd

In artikel 9 van de Handhavingsrichtlijn wordt ingegaan op de administratieve eisen en controlemaatregelen welke de lidstaten op kunnen leggen ten behoeve van het toezicht op de naleving. In het ontwerp van de Handhavingsrichtlijn werd een opsomming gegeven van vier administratieve eisen en controlemaatregelen welke opgelegd mochten worden. Discussie bestond over de vraag of het hier al dan niet een limitatieve opsomming betrof. Zowel de Raad als het Europees Parlement waren van oordeel dat er geen sprake was van een limitatieve opsomming. Om de lidstaten hierin wat meer ruimte te bieden, is in de aangenomen tekst opgenomen dat de lidstaten alleen die administratieve eisen en controlemaatregelen op mogen leggen welke noodzakelijk zijn om voor een doeltreffend toezicht op de naleving te zorgen van de bij de Handhavingsrichtlijn en Detacheringsrichtlijn opgelegde verplichtingen. Hieraan is wel de voorwaarde verbonden dat deze eisen en maatregelen overeenkomstig het EU-recht gerechtvaardigd en evenredig zijn. Ondanks dat er aan de lidstaten een zekere mate van vrijheid wordt gegeven, worden zij wel verplicht om de nodige toezichts- en handhavingsmaatregelen te nemen met het oog op de op hun grondgebied gevestigde dienstverrichters. Deze flexibiliteit om bijkomende maatregelen op te leggen geeft de lidstaten de mogelijkheid om snel op nieuwe fraudetechnieken in te kunnen spelen. In lid 2 van artikel 9 van de Handhavingsrichtlijn zijn een aantal administratieve eisen en controlemaatregelen opgenomen. Aan de hand van deze eisen en maatregelen kan worden nagegaan of de minimale arbeidsvoorwaarden

                                                             141

Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 484 53 

 

   

 

 

worden nageleefd. Het betreft hier (een deel van) de voorschriften die momenteel door Duitsland aan buitenlandse dienstverrichters worden opgelegd.142 De Handhavingsrichtlijn biedt aan de lidstaten de mogelijkheid om deze in lid 2 opgenomen voorschriften aan dienstverrichters op te leggen. Op dit moment is het nog niet duidelijk welke maatregelen Nederland over wenst te nemen. Bij de implementatie van de richtlijn zal hiertoe naar alle waarschijnlijkheid een voorstel worden gedaan. Hieronder volgt een korte indruk van de verplichtingen die lidstaten op grond van de Handhavingsrichtlijn aan dienstverrichters kunnen opleggen. •

De in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichter kan bij aanvang van de dienstverrichting worden verplicht om een verklaring te doen toekomen aan de verantwoordelijke nationale bevoegde instanties met de informatie welke noodzakelijk is voor het uitvoeren van daadwerkelijke controles op de werkplek, waaronder: 1) de identiteit van de dienstverrichter, 2) het verplichte aantal duidelijk identificeerbare gedetacheerde werknemers, 3) de verwachte duur en de voorgenomen begin- en einddatum van de detachering, 4) het/de adres(sen) van de werkplek en 5) de aard van de diensten die de detachering rechtvaardigt.

•

De dienstverrichter kan worden verplicht om een contactpersoon aan te wijzen voor de contacten met bevoegde

instanties

van

de

ontvangende

lidstaat

waar

de

diensten

verricht

worden

en

om

documenten/kennisgevingen te verzenden of in ontvangst te nemen. •

De dienstverrichter kan worden verplicht om gedurende de detacheringsperiode kopieën van de arbeidsovereenkomst, arbeidstijdoverzichten, loonstrookjes en betalingsdocumenten te bewaren of ter beschikking te stellen en/of

te bewaren op een toegankelijke en duidelijk geïdentificeerde plaats op zijn

grondgebied. Hierbij kan worden gedacht aan de werkplek of – voor wat betreft werknemers in de transportsector – de operationele basis of het voertuig waar de dienst mee verricht wordt. Voor de dienstverrichters zullen deze maatregelen mogelijk een lastenverzwaring als gevolg hebben. Zoals is gebleken onder het kopje ‘ketenaansprakelijkheid’ is een mogelijke lastenverzwaring niet een reden om af te zien van invoering van de verplichtingen. Ondanks dat de lidstaten niet zomaar de mogelijkheid hebben om de administratieve eisen en controlemaatregelen aan te vullen, bestaat die mogelijkheid wel indien het noodzakelijk is om voor een doeltreffend toezicht op de naleving te zorgen van de bij de Handhavingsrichtlijn en Detacheringsrichtlijn opgelegde verplichtingen. Er kunnen dus aanvullende maatregelen worden gesteld. Met het oog op de implementatie van de richtlijn, is het relevant om de vraag te stellen waar deze maatregelen in de Nederlandse wet- en regelgeving moeten worden opgenomen. Dit zal afhankelijk zijn van de maatregelen die Nederland wenst op te nemen. Momenteel kent Nederland in artikel 2a WAV een meldingsplicht (eerste punt) voor een werkgever in de zin van de WAV die in Nederland arbeid laat verrichten door een ‘vreemdeling’ waarvoor geen tewerkstellingsvergunning nodig is. Dit artikel verplicht de werkgever die in Nederland een vreemdeling arbeid laat verrichten deze tewerkstelling te melden bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen. Deze melding moet minimaal twee werkdagen voordat de vreemdeling de arbeid gaat verrichten worden gedaan. Uit de beleidsregel boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2013 blijkt dat aan de werkgevers die geen tewerkstellingsvergunning hoeven aan te vragen een boete kan worden opgelegd indien zij geen melding doen van de tewerkstelling. Het boetenormbedrag bedraagt volgens de genoemde beleidsregel € 2.250,00 per overtreding. Relevant is het hier om stil te staan bij een onlangs gewezen arrest143 van het Hof van Justitie in een geding tussen Essent en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, waarbij de minister aan Essent een boete heeft

                                                             142

Kamerstukken II, 2013/14, vraagnummer 2014Z07526

 HvJ, 11 september 2014, C-91/13 

143

54 

 

   

 

 

opgelegd wegens het doen verrichten van werkzaamheden door onderdanen van derde landen zonder dat hiervoor tewerkstellingsvergunningen als bedoeld in art. 2 WAV zijn afgegeven. De vraag is nu of de artikelen 56 en 57 VWEU zich verzetten tegen deze regeling. Het Hof is van oordeel dat laatstgenoemde artikelen zich verzetten tegen een regeling waarbij een tewerkstellingsvergunning is vereist voor de terbeschikkingstelling van werknemers die onderdaan van een derde land zijn. Immers, permanente handhaving door middel van een vergunningsplicht voor de tewerkstelling van onderdanen van een derde land gaat verder dan noodzakelijk om de nagestreefde doelstelling, te weten het beschermen van de nationale arbeidsmarkt, te bereiken. Uit RO 57 en 58 van het arrest blijkt dat het Hof van oordeel is dat een meldingsplicht wel mogelijk is. Immers, op deze manier kan op een minder beperkende maar even doeltreffende wijze gewaarborgd worden dat de situatie van de betrokken werknemers legaal is en zij hun hoofdactiviteit in de lidstaat uitoefenen waar de dienstverrichter is gevestigd. Op grond van het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat de artikel 56 en 57 VWEU zich verzetten tegen een verplichte tewerkstellingsvergunning, maar dat het wel degelijk is toegestaan om een meldingsplicht op te leggen. Om de effectiviteit hiervan te bevorderen zou op overtreding van de meldingsplicht een boete kunnen worden gesteld.

Inspectie dienstverrichters veelal aan de hand van risicobeoordeling Naast het opstellen van administratieve eisen en controlemaatregelen, zullen er in het kader van het toezicht op de naleving inspecties worden verricht. De inspecties zullen moeten zorgen voor een betere en meer uniforme toepassing van de Detacheringsrichtlijn en de handhaving hiervan in de praktijk. Daarnaast zal met de inspecties het verschil in de mate van toepassing en handhaving zoveel mogelijk worden gereduceerd. Dit zal op zijn beurt weer bijdragen aan de bestrijding van schijnconstructies in het kader van detacheringen. Teneinde op EU-niveau vergelijkbare methoden, praktijken en minimumnormen in te voeren, zal moeten worden onderzocht of er aan de ontwikkeling van gemeenschappelijke normen behoefte bestaat. De inspecties dienen op grond van de Handhavingsrichtlijn met name te worden gebaseerd op een zogenoemde risicobeoordeling. Bij deze risicobeoordeling kan in het bijzonder rekening worden gehouden met de volgende factoren: verwezenlijking van grote infrastructuurprojecten, geografische nabijheid, bestaan van lange onderaannemingsketens, inbreuken in het verleden en kwetsbaarheid van bepaalde groepen werknemers. Wanneer een dienstverrichter aan een of meerdere factoren voldoet, is de kans aan de hand van de risicobeoordeling groot dat deze geïnspecteerd wordt. Gelet op de factoren van deze risicobeoordeling zullen in het bijzonder in de bouwsector en de transportsector de inspecties worden verricht. De grootste problemen doen zich op dit moment immers in deze sectoren voor. Hier moet wel worden gewaakt voor discriminatie en onevenredigheid. Uit onderzoek van de Inspectie SZW in de transportsector dat is verricht in 2013 is gebleken dat bij 11 van de 23 onderzochte bedrijven (te weten 48%) één of meerdere overtredingen van de WAV zijn geconstateerd.144 In zijn totaliteit bleken 35 vreemdelingen145 illegaal tewerkgesteld te zijn. Bij zes van de genoemde onderzochte bedrijven zijn geen overtredingen geconstateerd en twee bedrijven zijn gedurende het onderzoek in staat van faillissement verklaard. Vier zaken worden reeds onderzocht, waarvan er één onder gezag van het Openbaar Ministerie strafrechtelijk is opgepakt aangezien er vermoedens zijn van strafbare feiten. De Inspectie SZW voert zijn inspecties reeds uit op basis van een risicobeoordeling, welke zij vaststelt aan de hand van de volgende elementen: kans, effect en ontwikkelingen.146 In toenemende mate stuit de Inspectie op schijnconstructies. De Inspectie speelt daarop in door op het blootleggen en ontmoedigen hiervan een extra focus te leggen. Met name bedrijven en instanties die willens en wetens de wet- en regelgeving omzeilen of negeren krijgen met zware

                                                              Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 484 

144

145

Het ging hier om 27 Bulgaarse, 7 Roemeense en 1 Russische werknemer

146

Meerjarenplan Inspectie SZW 2013-2014, p. 15 55 

 

   

 

 

handhavingsinstrumenten te maken.147 Hierbij moet worden gedacht aan boetes of het stilleggen van het werk. Indien er sprake is van strafbare feiten kan strafrechtelijke vervolging in worden gesteld in overleg met het Openbaar Ministerie. Op grond van de Wet aanscherping handhaving en sanctiebeleid SZW-wetgeving is het mogelijk om steeds zwaardere sancties op te leggen indien er sprake is van herhaling van overtreding. Uit het Jaarplan 2014 van de Inspectie blijkt dat in het Sociaal Akkoord extra middelen beschikbaar zijn gesteld ter bestrijding van de schijnconstructies. De Inspectie neemt in dit jaar de volgende maatregelen om de schijnconstructies te bestrijden: •

meer handhaving op schijnzelfstandigheid

•

meer handhaving op postbusondernemingen

•

meer gegevens delen met ketenpartners, inspectiediensten en andere landen om ontduiking te kunnen

•

gerichte aandacht op schijnconstructies in de transportsector.

aanpakken van de WAV, WML en belastingen- en premiebetaling

Gelet op het meerjarenplan richt de Inspectie zich op de hoge en middenrisico’s; daar waar de maatschappelijke schade het grootst is gerelateerd aan de doelen van SZW.148 Laag scorende risico’s zijn dus niet meegenomen in de allocatie. De Inspectie geeft meer aandacht aan hetgeen waar zich de hoogste risico’s voordoen en waar een zichtbare stijging van de risico’s is. Dit is dan ook de reden dat de Inspectie SZW zijn aandacht in het bijzonder richt op schijnconstructies in de transportsector. Artikel 10 van de Handhavingsrichtlijn geeft aan dat met betrekking tot de inspecties specifieke handhavingsinstanties aangewezen dienen te worden overeenkomstig het nationale recht en de nationale praktijk. In Nederland zullen er met betrekking tot de inspecties geen grote veranderingen hoeven plaats te vinden. Immers, gelet op de huidige taken en de positie van de Inspectie SZW, welke zich momenteel al veel bezighoudt met de bestrijding van schijnconstructies, is het zeer waarschijnlijk dat Nederland de inspectiebevoegdheid zoals bedoeld in de Handhavingsrichtlijn toe zal kennen aan deze handhavingsinstantie. Daarnaast worden de inspecties in Nederland op dit moment reeds verricht aan de hand van een risicoanalyse. Het is uiteraard afwachten hoe Nederland hieraan uiteindelijk invulling aan geeft geven.

Handhaving -

De mogelijkheid van gedetacheerde werknemers om klachten in te dienen jegens hun werkgever(s) wordt verbeterd

Artikel 6 van de Detacheringsrichtlijn regelt dat in de ontvangende lidstaat een rechtsvordering kan worden ingesteld om het recht op de in artikel 3 van de genoemde richtlijn gegarandeerde arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden te waarborgen. Uit paragraaf 2.3 bleek dat er volgens de Commissie aanwijzingen bestonden dat de werknemers niet voldoende werden beschermd wanneer er meningsverschillen bestonden omtrent de individuele arbeidsvoorwaarden. Nu overeenkomstig artikel 11 van de Handhavingsrichtlijn zowel de lidstaten van vestiging als de ontvangende lidstaten ervoor moeten zorgen dat gedetacheerde werknemers met behulp van vakbonden en andere belanghebbenden klachten kunnen indienen en juridische en/of administratieve stappen kunnen nemen tegen hun werkgever(s) indien hun rechten worden geschonden, wordt de handhaving van de rechten van gedetacheerde werknemers en de behandeling van klachten verbetert. Een belangrijk recht voor gedetacheerde werknemers. Er is sprake van een vergaande rechtsbescherming van gedetacheerde werknemers, daar zij een klacht kunnen indienen terwijl de rechtsverhouding reeds is beëindigd. Gelet op de steun die aan de gedetacheerde werknemers zal worden geboden, valt te verwachten dat de drempel om een klacht in te dienen jegens werkgever(s) lager wordt en dat het aantal klachten toeneemt.

                                                             147

Jaarplan 2014 Inspectie SZW, p. 2

148

Jaarplan 2014 Inspectie SZW, p. 19  56 

 

   

 

 

Nederland zal doeltreffende mechanismen moeten waarborgen op grond waarvan gedetacheerde werknemers direct een klacht jegens hun werkgever kunnen indienen, evenals het recht om gerechtelijke en/of administratieve stappen te nemen. Wat betreft de gerechtelijke procedure die een gedetacheerde werknemer jegens zijn werkgever kan starten, is het de vraag of deze ingeleid dient te worden met een dagvaarding of een verzoekschrift. De verzoekschriftprocedure biedt in de situatie van gedetacheerde werknemers meer voordelen dan de dagvaardingsprocedure. Het gaat hier in eerste instantie om de rechtsingang. Een verzoekschriftprocedure wordt immers door de verzoeker ter griffie ingediend en is gericht aan de rechter, terwijl de dagvaarding in de dagvaardingsprocedure door een gerechtsdeurwaarder dient te worden uitgebracht aan de wederpartij. Dit brengt alvast een verschil in kosten met zich mee. Daarnaast kent de dagvaardingsprocedure in vergelijking met de verzoekschriftprocedure meer formaliteiten. In de dagvaardingsprocedure worden namelijk meer processtukken uitgewisseld en deze is meer gericht op de schriftelijke vorm. Naar aanleiding hiervan kan geconstateerd worden dat de verzoekschriftprocedure over het algemeen een sneller verloop heeft. Daarnaast zal de verzoekschriftprocedure voorkeur verdienen boven de dagvaardingsprocedure wanneer gelet wordt op de zwakke status van een gedetacheerde werknemer in een ontvangende lidstaat. Immers, het gaat hier veelal om een vreemde taal en een ander rechtsstelsel. Hoe de Nederlandse wetgever deze bepaling gaat implementeren, is nog niet bekend aangezien het wetsvoorstel tot implementatie van de Handhavingsrichtlijn nog niet tot stand is gebracht. Artikel 6 van de Detacheringsrichtlijn inzake de rechterlijke bevoegdheid ten aanzien van de in artikel 3 van deze richtlijn genoemde arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden, is destijds geïmplementeerd in artikel 4 WAGA, welke artikel 98 lid 3 RV (nu artikel 100 RV) heeft gewijzigd. Hierdoor werd de Nederlandse rechter mede bevoegd in geval van een vordering op grond van artikel 1 WAGA, de artikelen 7 of 15 WML, artikel 2 lid 6 Wet AVV, de artikelen 8 en 11 WAADI en artikel 5 lid 1 sub b, d, e of f van de AWGB. In dit verband (burgerlijke rechtsvordering) was het niet nodig om overige relevante wetten (Arbeidstijdenwet, Arbeidsomstandighedenwet en het discriminatieverbod in het Wetboek van Strafrecht) te implementeren. De Handhavingsrichtlijn zorgt ervoor dat het voor gedetacheerde werknemers eenvoudiger wordt om een dergelijke gerechtelijke procedure te starten doordat zij hiertoe vakbonden en belanghebbende derden in kunnen gaan schakelen. Dit zal vrijwel geen gevolgen hebben voor de huidige wetgeving. Het besproken recht van de gedetacheerde werknemers om klachten tegen hun werkgever(s) in te kunnen dienen, zal wel moeten worden opgenomen in de wet. Immers, dit recht is voor gedetacheerde werknemers op dit moment niet wettelijk vastgelegd. Dit zal kunnen worden opgenomen in de WAGA: de wet waarin de Detacheringsrichtlijn is geïmplementeerd. Of de bepalingen uit de Handhavingsrichtlijn kunnen worden geïmplementeerd in de WAGA gelet op de wetsystematiek en de motivatie hiertoe, zullen worden besproken in paragraaf 6.3.2.

Grensoverschrijdende handhaving

De Handhavingsrichtlijn zorgt ervoor dat administratieve

administratieve sancties en boeten -

sancties en boetes die aan een dienstverrichter zijn opgelegd kunnen worden gehandhaafd en ingevorderd in een andere lidstaat

Wanneer een dienstverrichter de bepalingen van de Detacheringrichtlijn overtreedt, kunnen er administratieve sancties en boetes worden opgelegd. Het gaat hier om administratieve sancties en boeten die door bevoegde instanties worden opgelegd of door administratieve of gerechtelijke organen worden bevestigd. De Detacheringsrichtlijn kent geen bepaling die de grensoverschrijdende handhaving van sancties en boeten regelt. Nu er tussen de nationale stelsels veel diversiteit bestaat, zijn er tot op heden veel problemen ondervonden bij de grensoverschrijdende inning van administratieve sancties en boeten. Hierdoor was het noodzakelijk dat de Handhavingsrichtlijn de wederzijdse erkenning zou regelen van administratieve sancties en boeten tussen de lidstaten. Immers, op deze manier kan niet aan de gedetacheerde werknemers in de gehele EU worden gegarandeerd dat zij dezelfde mate van bescherming genieten. In de artikelen 13 tot en met 19 van de Handhavingsrichtlijn zijn uniforme vereisten opgenomen inzake de kennisgeving van beslissingen met betrekking tot administratieve sancties en boeten in verband met het niet naleven van zowel de 57 

 

   

 

 

Detacheringsrichtlijn als de Handhavingsrichtlijn. De Handhavingsrichtlijn draagt er aldus zorg voor dat administratieve sancties en boetes die aan een dienstverrichter zijn opgelegd wegens niet-naleving van de voorschriften van de richtlijnen, kunnen worden gehandhaafd en ingevorderd in een andere lidstaat. Dienstverrichters zullen daardoor niet meer gemakkelijk onder betaling van een administratieve sanctie en/of boete uit kunnen komen. Zoals reeds is vermeld, hebben de artikelen 13 tot en met 19 van de Handhavingsrichtlijn betrekking op de grensoverschrijdende handhaving van administratieve sancties en boeten. De vraag is nu welke van deze bepalingen in de Nederlandse wetgeving zullen moeten worden opgenomen. Dit is een lastige vraag, aangezien dit door de richtlijn niet altijd duidelijk wordt aangegeven. Van sommige bepalingen is duidelijk dat zij geïmplementeerd dienen te worden, daar de richtlijn spreekt over ‘de lidstaten dienen…’. Hier wordt een opdracht gegeven aan de lidstaten. Echter, in andere bepalingen is hier geen sprake van, waardoor er gespard kan worden over het al dan niet implementeren van deze bepalingen. Een aantal van de hiervoor genoemde bepalingen inzake de grensoverschrijdende handhaving van administratieve sancties en boeten zijn mijns inziens belangrijk genoeg om te implementeren in de Nederlandse wetgeving. Immers, op die manier kan worden bewerkstelligd dat dienstverrichters niet meer gemakkelijk onder een administratieve sanctie of boete uit kan komen. Allereerst artikel 15, welk artikel de algemene beginselen regelt. Zo is de aangezochte instantie er op grond van dit artikel toe gehouden om op verzoek van de verzoekende instantie een administratieve sanctie en boete te innen, welke conform de wetten en procedures van de verzoekende instantie is opgelegd door een bevoegde instantie of door een administratieve of gerechtelijke instantie en waartegen geen beroep meer ingesteld kan worden. Geen verzoek kan op grond van lid 2 worden ingediend zo lang de sanctie en boete wordt betwist of middels beroep wordt aangevochten. De instantie die is aangezocht om een administratieve sanctie of boete te innen, dient deze zonder nadere formaliteiten te erkennen en neemt direct maatregelen voor de tenuitvoerlegging hiervan. Artikel 17 bepaalt vervolgens dat de aangezochte instanties niet verplicht kunnen worden om een verzoek tot inning in te willigen wanneer deze onvolledig is dan wel niet strookt met de onderliggende beslissing. Daarnaast is de aangezochte instantie niet verplicht om het verzoek in te willigen indien het verzoek de formele vereisten genoemd in artikel 16 lid 1 en 2 niet bevat. Vervolgens noemt artikel 17 nog drie mogelijkheden waarin de aangezochte instanties bevoegd zijn om het invorderingsverzoek te weigeren, te weten: de verwachte kosten of middelen van de invordering van de administratieve sanctie of boete staan niet in verhouding tot het in te vorderen bedrag (1), de sanctie of boete bedraagt minder dan € 350,00 (2) en de in de grondwet van de aangezochte lidstaat neergelegde grondrechten en vrijheden van verweerders en op hen van toepassing zijnde rechtsbeginselen worden niet nageleefd (3). Bovengenoemde bepalingen zullen moeten worden geïmplementeerd in de WAGA, de implementatiewet van de Detacheringsrichtlijn. Het gaat immers om een regeling die van toepassing is op iedere vorm van niet-naleving van geldende regels betreffende grensoverschrijdende detachering van werknemers.

58 

 

   

 

 

Hetgeen in deze paragraaf aan de orde is gekomen, zal hieronder in een kort overzicht worden weergegeven. Bepaling

Bepaling in bestaande

Bepaling in implementatieregeling of

Omschrijving beleidsruimte

Handhavingsrichtlijn

regelgeving

in bestaande regelgeving

Art. 9 –

Regels omtrent de

In de Wet aanpak schijnconstructies

Administratieve eisen en

Administratieve eisen

loonstrook in het Burgerlijk

zullen aanvullende bepalingen

controlemaatregelen ten behoeve

en

Wetboek, zoals art. 7:626

worden opgenomen omtrent de

van het toezicht op de naleving,

controlemaatregelen

BW

loonstrook. Het is nog niet duidelijk

waaronder de meldingsplicht.

Art. 2a WAV legt een

of en welke regels Nederland uit de

Welke bepalingen Nederland

meldingsplicht op aan

Handhavingsrichtlijn over gaat

hiertoe wenst op te nemen is nog

werkgevers die een

nemen, waardoor het momenteel

niet duidelijk. Bij de implementatie

‘vreemdeling’ arbeid laat

niet vast te stellen is waar deze

zal Nederland een voorstel hiertoe

verrichten voor wie geen

moeten worden geïmplementeerd.

doen

tewerkstellingsvergunning

De meldingsplicht zal op grond van

verplicht is

art.9 een belangrijke rol gaan vervullen

Art. 10 - Inspecties

In het Jaarplan en

Behoeft geen implementatie.

Bevoegde instanties zullen bij

Meerjarenplan Inspectie

dienstverrichters inspecties gaan

SZW is opgenomen dat de

verrichten aan de hand van een

Inspectie SZW de inspecties

risicobeoordeling.

verricht aan de hand van een risicobeoordeling Art. 11 – Verdediging

Art. 100 RV bepaalt dat de

Opnemen in de Wet

De handhaving van de rechten

van rechten

Nederlandse rechter

Arbeidsvoorwaarden

van gedetacheerde werknemers

bevoegd is in geval van een

Grensoverschrijdende Arbeid.

en de behandeling van klachten

vordering op grond van

Wanneer de procedure zal worden

wordt verbeterd.

artikel 1 WAGA, de artikelen

ingeleid met een verzoekschrift, zal

7 of 15 WML, artikel 2 lid 6

hiertoe het Wetboek van Burgerlijke

Wet AVV, de artikelen 8 en

Rechtsvordering moeten worden

11 WAADI en artikel 5 lid 1

gewijzigd.

sub b, d, e of f van de AWGB Art. 12 – Hoofdelijke

Art. 7:692 BW ziet op

Wet aanpak schijnconstructies. Het

Hoofdelijke aansprakelijkheid in

aansprakelijkheid

inlenersaansprakelijkheid in

is nog onduidelijk in welk artikel de

geval van onderaanneming. Dit

de uitzendbranche. Art. 23

hoofdelijke aansprakelijkheid zal

omvat een breder terrein dan de

lid 3 en 4 WAV regelt

worden opgenomen

hoofdelijke aansprakelijkheid van

ketenaansprakelijkheid in

artikel 7:692 BW

het geval van derdelanders Art. 15 t/m 17 –

Er zijn geen bepalingen die

Opnemen in de Wet

Administratieve sancties en boetes

Grensoverschrijdende

specifiek zien op

Arbeidsvoorwaarden

die aan een dienstverrichter zijn

handhaving financiële

grensoverschrijdende

Grensoverschrijdende Arbeid

opgelegd kunnen in een andere

administratieve

handhaving van financiële

lidstaat worden gehandhaafd en

sancties/boeten

administratieve

ingevorderd

sancties/boeten

59 

 

   

 

 

Paragraaf 6.3.2. Implementatie in de WAGA In paragraaf 2.5 is uitgebreid stilgestaan bij de wet waar de Detacheringsrichtlijn in is geïmplementeerd, te weten: de WAGA. Hieruit bleek dat er destijds aan de hand van de Detacheringsrichtlijn in het Nederlandse recht slechts een beperkt aantal wijzigingen hebben plaatsgevonden. Immers, de oplossing ten aanzien van een aantal aangelegenheden waarvoor in de Detacheringsrichtlijn werd gekozen, was reeds geldend recht in Nederland. Nu artikel 7 EVO regelt dat behalve aan het van toepassing verklaarde recht tevens gevolg kan worden gegeven aan dwingende bepalingen van het recht van een ander land waar het geval nauw mee is verbonden, zijn een aantal van belang zijnde wetten149 niet in de wet betrokken. Deze wetten waren immers thans van toepassing op alle arbeid die in Nederland wordt verricht, ongeacht het recht dat de arbeidsovereenkomst beheerste, waardoor implementatie van de in de richtlijn genoemde aangelegenheden welke verband houden met deze wetten niet nodig was.150 In de voorgaande paragraaf is ingegaan op de bepalingen uit de Handhavingsrichtlijn welke in Nederlandse wet- en/of regelgeving geïmplementeerd zullen moeten worden. Het ging hier om bepalingen die gevolgen hebben voor de dienstverrichters. Zowel uit deze paragraaf als de tabel bleek dat een aantal van deze bepalingen geïmplementeerd zullen moeten worden in de WAGA. De reden hiervoor ligt in het volgende. De te implementeren bepalingen uit de Detacheringsrichtlijn, zijn opgenomen in de WAGA. Een aantal bepalingen van de Handhavingsrichtlijn, te weten: de bepaling inzake de verdediging van de rechten van gedetacheerde werknemers en de boetebepaling, hebben een zodanige betrekking op de uitvoering van de Detacheringsrichtlijn, dat deze in dezelfde wet moeten worden opgenomen. Een vraag die in dit kader relevant is, is of implementatie in de WAGA mogelijk is aan de hand van de wetsystematiek. Artikel 5 van de WAGA bepaalt dat toekomstige wijzigingen in de Detacheringsrichtlijn in onderhavige wet automatisch zullen doorwerken. Hierbij dient te worden opgemerkt dat nader onderzocht zal moeten worden of volstaan kan worden met deze automatische wijziging of dat er een wetswijziging zal moeten plaatsvinden. Duidelijk is dat de Handhavingsrichtlijn een op zichzelf staande richtlijn is en niet een aanpassing van de Detacheringsrichtlijn. Zoals hierboven reeds vermeld, hebben de betreffende bepalingen een sterke verbintenis met de uitvoering van de Detacheringsrichtlijn. Deze bepalingen zullen ten volle tot gelding komen wanneer zij worden opgenomen in de WAGA. Uit de WAGA en de memorie van toelichting blijkt echter niet dat een dergelijke toevoeging op grond van de wetsystematiek niet mogelijk zou zijn.

Paragraaf 6.4 – Aanpak van Nederland tot nu toe Nederland is al langere tijd bezig met het terugdringen van schijnconstructies, zowel op internationaal als op nationaal niveau. Zo heeft Nederland in 2013 reeds met een aantal lidstaten, te weten: Polen, Roemenië, Bulgarije en Kroatië, bilaterale overeenkomsten151 gesloten om schijnconstructies tegen te gaan door middel van het versterken van gegevensuitwisseling, het onderzoeken van de mogelijkheid van handhaving op het gebied van premieheffing en minimumloon en een gezamenlijke analyse van specifieke situaties van grensoverschrijdende arbeid en detacheringen.152 Begin 2012 is het programma Aanpak malafide uitzendbureaus in Nederland van start gegaan, met het doel malafide uitleners aan te pakken. Hierbij is onder meer ingezet op het vergroten van transparantie van de uitzendbranche en op het versterken van de handhaving en de opsporing.153 Daarnaast zal het wetsvoorstel Wet aanpak

                                                             149

Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, de Arbeidstijdenwet, de Arbeidsomstandighedenwet, de Wet arbeidsallocatie

door intermediairs, en de Algemene wet gelijke behandeling 150

Kamerstukken II, 1998/99, 26 524, nr. 3, p. 3

151

Memorandum of Understanding

152

www.oversalarisadministratie.nl Æ Sociale Zekerheid Æ Op weg naar een Wet Aanpak Schijnconstructies

153

Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 473 60 

 

   

 

 

schijnconstructies moeten bijdragen aan deze terugdringing. Deze wet zal naar alle waarschijnlijkheid begin 2015 in werking treden. Met de voorbereiding van dit wetsvoorstel is reeds een eerste stap gezet ter implementatie van de Handhavingsrichtlijn. Het voorstel zal onder meer maatregelen bevatten met betrekking tot de onderwerpen schijnzelfstandigheid, ontduiking van het wettelijk minimumloon, misbruik premieafdracht, ontduiking van cao’s, gefingeerde dienstverbanden, migratieconstructies en informatie-uitwisseling.154 Het is relevant om stil te staan bij de onderwerpen die in het kader van de Handhavingsrichtlijn belangrijk zullen zijn. Hoe is Nederland immers voornemens om deze te regelen? Ondanks dat het wetsvoorstel nog niet afgerond is, kan aan de hand van de eerste en tweede voortgangsreportage het een en ander worden afgeleid. In deze paragraaf zal allereerst bij de Aanpak malafide uitzendbureaus worden stilgestaan, aangezien dit in zekere zin betrekking heeft op het doel dat met de Handhavingsrichtlijn bereikt dient te worden. Vervolgens zal worden ingegaan op de Wet aanpak schijnconstructies, omdat in deze wet onderwerpen zullen worden geregeld die op grond van de Handhavingsrichtlijn geïmplementeerd moeten worden.

6.4.1. Aanpak malafide uitzendbureaus De Aanpak malafide uitzendbureaus (hierna: AMU) is ingezet om de transparantie van de uitzendbranche te vergroten en de handhaving en opsporing te versterken, op welke manier de malafide uitleners aan moeten worden gepakt. Hoewel de AMU ziet op de uitzendbranche en de Handhavingsrichtlijn ziet op detacheringen, is het wel relevant om hierbij stil te staan. Immers, het vergroten van transparantie en het versterken van handhaving en opsporing is tevens een doel van de Handhavingsrichtlijn om malafide praktijken in het geval van grensoverschrijdende detachering aan te pakken. Hoe verloopt de AMU immers en wat kunnen we hiervan leren om de Handhavingsrichtlijn zo goed mogelijk te kunnen uitvoeren? Bij de Inspectie SZW is er in maart 2012 een AMU-meldpunt ingericht. Uit onderstaand figuur kan worden afgeleid dat het aantal meldingen sinds de start van het meldpunt aanzienlijk is gestegen. Een groot deel van de meldingen die werden ontvangen betreffen onderbetaling, (het niet nakomen van) afspraken over het salaris, inhoudingen, ziektekosten en illegale tewerkstelling en/of zwart werk.155

Bron: Kamerstukken II, 2013/14, 17 5050, nr. 473, p. 15 Uit de terugkoppeling op de AMU blijkt dat er veel is ingezet op zelfregulering. Zelfregulering spitst zich toe op ondernemers die zich wel aan de wet- en regelgeving (willen) houden en is daarmee op zichzelf niet gericht op het aanpakken van malafiditeit. Echter, het levert daar wel een bijdrage aan in die zin dat ondernemingen zich van andere ondernemingen kunnen onderscheiden door het keurmerk. Het corrigerende effect van zelfregulering zou moeten zitten in het feit dat ondernemingen die niet aan de norm voldoen gestimuleerd worden om dit te verbeteren. Echter, uit

                                                             154

Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr. 447

155

Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 473 61 

 

   

 

 

paragraaf 6.3.1 bleek reeds dat de zelfregulering in de praktijk onvoldoende werkt. Zo bleek dat zowel gecertificeerde (17%) als niet-gecertificeerde uitzendbureaus (20%) de wet in 2013 hebben overtreden en dat een privaat keurmerk niet de garantie biedt dat alle ondernemingen zich houden aan de wet. Nederland kende tot 1998 een vergunningplicht. Destijds is deze afgeschaft omdat het aan de werking van de arbeidsmarkt beperkingen oplegde en veel administratieve lasten met zich meebracht. Zal dit systeem meer effectief zijn dan de zelfregulering om fraude en malafiditeit aan te pakken? Er zijn een aantal voordelen te bedenken voor het vergunningsstelsel. Allereerst kan de overheid normen bepalen en de markt daardoor meer reguleren. Daarnaast kan de reikwijdte van de controle worden vergroot, aangezien alle ondernemingen dan in het bezit dienen te zijn van een vergunning. Ten slotte kan een vergunning worden ingetrokken, waardoor formeel de toegang tot de markt kan worden ontzegd. Echter, ook een vergunningstelsel kan de malafiditeit niet direct aanpakken. Immers, de waarborgen van een vergunning zijn op eenvoudige wijze te ontwijken. Zo kan men gebruik maken van stromannen. Daarnaast kan een uitzendbureau die in het bezit is van een vergunning wel degelijk de wet overtreden. Het vergunningstelsel zal daarnaast wellicht een toename van administratieve lasten inhouden en een doorkruising van de opgebouwde samenwerking tussen publieke en private instanties. Geconcludeerd kan worden dat zowel een privaat keurmerk als een publiek vergunningstelsel drempels opwerpen, maar malafiditeit niet kunnen voorkomen. Desondanks wordt de publiekprivate samenwerking met een systeem van zelfregulering in potentie gezien als een waardevolle aanvulling op de aanpak van malafiditeit.156 Dat het keurmerk momenteel nog niet onderscheidend genoeg is, heeft geleid tot een reeks van maatregelen welke de zelfregulering moeten verbeteren. Aangezien een aantal van deze maatregelen zien op onderwerpen die tevens in de Handhavingsrichtlijn worden geregeld, is het van belang om bij een aantal van deze maatregelen stil te staan.

Naleving cao Dat cao’s in veel gevallen niet worden nageleefd, is inmiddels bekend. De Handhavingsrichtlijn legt verplichtingen op aan de lidstaten en bevoegde instanties om hier verandering in te brengen. Om welke verplichtingen het gaat en waar deze geregeld zullen moeten worden, is gesproken in paragraaf 6.3.1. Ook de AMU zal zich gaan toespitsen op de caonaleving. Immers, het keurmerk heeft in het verleden niet toegezien op het naleven van cao’s. Per 1 juli 2014 zijn er caoelementen in de norm opgenomen, onder meer: aansluiting bij een pensioenfonds, aangifte bij sociaal fonds, reservering vakantiedagen en –bijslag, voorwaarden loonstrook en bruto beloning. Met behulp van deze elementen wordt naast de wettelijke normen tevens de naleving gecontroleerd. Ondernemingen die niet voldoen aan de norm, zullen, wanneer het forse overtredingen betreft, uit het certificaat gezet worden. De effectiviteit van cao-handhaving zal op deze manier worden verhoogt. Wat het daadwerkelijke effect hiervan is, is nog niet bekend aangezien deze elementen pas sinds kort in de norm zijn opgenomen.

Keuringen De Handhavingsrichtlijn verplicht de lidstaten om adequate controles en toezichtsmechanismen in te stellen, welke erop toe dienen te zien dat de bepalingen van de Detacheringsrichtlijn en de Handhavingsrichtlijn worden nageleefd. De vaststelling van het minimumloon is lastig, aangezien gebleken is dat er vaak geen duidelijkheid is inzake de geldende normale arbeidsduur. De normale arbeidsduur is echter van groot belang voor inspecties om vast te kunnen stellen of er overeenkomstig de WML wordt betaald. In het geval van de AMU zal de Stichting Normering Arbeid (hierna: SNA) de mogelijkheid krijgen tot waarneming ter plaatse, aangezien buitenlandse uitzendbureaus vaak lastig te controleren zijn in verband met verschillende wetgeving. Om bij controles scherper te controleren op gesignaleerde misstanden, zullen de SNA en de Stichting Naleving Cao’s voor Uitzendkrachten (SNCU) vaker en meer gegevens uit gaan wisselen.

                                                             156

Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 473  62 

 

   

 

 

Handhaving Een belangrijk instrument om malafiditeit aan te pakken is handhaving. In de artikelen 11 en 12 van de Handhavingsrichtlijn zijn de bepalingen opgenomen inzake de handhaving, te weten: verdediging van rechten en ketenaansprakelijkheid. Om zo goed mogelijk te kunnen handhaven, is het belangrijk dat er goed wordt samengewerkt. Met betrekking tot de AMU worden er afspraken gemaakt tussen de SNA en de Inspectie SZW inzake het soort signalen dat uit wordt gewisseld en de voorwaarden waar deze signalen aan moeten voldoen om waardevol te zijn voor publieke handhaving.157 De Inspectie SZW dient actiever te handhaven aan de hand van duidelijke signalen die afkomstig zijn van de SNA.

Informatie-uitwisseling Onderdeel van een betere samenwerking is het versterken van de informatie-uitwisseling tussen partijen. Om dit te bewerkstelligen zal er in de Wet aanpak schijnconstructies worden geregeld dat door de Inspectie SZW eerder informatie uit kan worden gewisseld, namelijk reeds wanneer het vermoeden bestaat van niet-naleving. De inspectieinstellingen kunnen hierdoor overtredingen van de uitzendbureaus controleren, waardoor de SNA sneller in kan grijpen.

Maatregelen Gedurende de AMU is er een beter beeld gekregen op de malafiditeit en is men tot de conclusie gekomen dat hier in veel gevallen (een) bepaald(e) perso(o)n(en) achter zit. Naar aanleiding hiervan is de aanpak van de natuurlijke persoon achter de onderneming versterkt.158 Aangezien deze situatie zich ook regelmatig voordoet bij detacheringbureaus is het relevant om te kijken welke maatregelen er gedurende de AMU zijn ontwikkeld om deze natuurlijke personen aan te pakken. •

Vanaf 1 januari 2015159 zal er met betrekking tot de voorkoming en bestrijding van de criminaliteit een wettelijke taak worden opgelegd aan de Kamer van Koophandel (KVK). Er zal een aanscherping van de weigeringsgronden komen voor de inschrijving in het handelsregister. Daarnaast zullen de ontbindingsgronden worden aangescherpt om het misbruik van lege rechtspersonen voor malafide praktijken te voorkomen.160 De KVK is daarnaast in het bezit van een lijst met natuurlijke personen welke een verhoogd risico op overtreding hebben.

•

De inning van boetes is zowel internationaal als nationaal een groot probleem. De Inspectie SZW beboet, afhankelijk van de rechtsvorm, naast de rechtspersoon tevens de natuurlijke persoon, feitelijk leidinggevende of bestuurder. Dit om te voorkomen dat de fraudeur zijn boete ontloopt. Uit de Kamerbrief AMU blijkt dat de Inspectie reeds vijftien boeterapporten heeft opgemaakt tegen feitelijk leidinggevenden.

•

De Belastingdienst is intensief bezig met een landelijk uniforme startersaanpak. Hier gaat een preventieve werking van uit: door een bezoek te brengen aan startende uitzendbureaus zullen bepaalde ondernemers zich bedenken. Het ‘vluchten’ naar een andere regio heeft echter geen zin, aangezien de Belastingdienst ook daar beschikt over de betreffende informatie.

•

Wat betreft de invordering van opgelegde boetes, heeft de Inspectie SZW reeds een aantal keer conservatoir beslag gelegd. Conservatoir beslag wordt gelegd om te voorkomen dat een boete niet meer inbaar is op het

                                                             157

Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 473

 Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 473 

158

159

Wijziging van het Handelsregisterbesluit

160

Kamerstukken II, 2013/14, 33 695, nr. 4 63 

 

   

 

 

moment dat de rechterlijke uitspraak er is. Daarnaast is het denkbaar dat de Belastingdienst en de Inspectie SZW gezamenlijk faillissement aanvragen, waardoor het malafide uitzendbureau van de markt verdwijnt. Deze maatregelen zijn in Nederland van toepassing op de uitzendbranche. Ondanks dat het hier gaat over grensoverschrijdende detachering, is het bovenstaande relevant. Gelet op de volgende zinsnede uit artikel 10 van de Handhavingsrichtlijn is het wellicht in de toekomst mogelijk om met een aantal van bovengenoemde maatregelen iets te doen: “De lidstaten zorgen ervoor dat adequate controles en toezichtsmechanismen worden ingesteld en dat

doeltreffende en adequate inspecties op hun grondgebied worden uitgevoerd om te controleren en erop toe te zien dat de bepalingen en regels van Richtlijn 96/71/EG worden nageleefd en de correcte toepassing en handhaving ervan wordt gewaarborgd”. 6.4.2. Wet Aanpak Schijnconstructies Om oneerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt te bestrijden, is de nieuwe Wet aanpak schijnconstructies in het leven geroepen. Gelet op het toenemend aantal arbeidskrachten uit andere EU-lidstaten en krappere marges ten gevolge van de toegenomen concurrentie, is het voor sommige werkgevers aantrekkelijk gebleken om te besparen op arbeidskosten. Hierbij gaan sommige werkgevers over de randen van de wet of bedienen ze zich zelfs van schijnconstructies om de wet- en regelgeving te omzeilen.161 Op 4 juli 2014 is de wet naar de Afdeling advisering van de Raad van State verstuurd voor advies en met ingang van 1 januari 2015 zal deze in werking moeten treden. Daar de implementatietermijn van de Handhavingsrichtlijn twee jaar bedraagt, wordt met deze wet vooruitgelopen op de implementatie. Tot op heden is er (nog) geen wetsontwerp, echter kan uit beide voortgangsrapportages worden afgeleid waar deze wet op ziet. Een aantal van onderwerpen die zullen worden geregeld, worden hieronder besproken. Deze zijn immers relevant gelet op de Handhavingsrichtlijn.

Minimumloon Ondanks dat een ieder die in Nederland werkzaam is op grond van een arbeidsovereenkomst ten minste recht heeft op het wettelijk minimumloon, heeft de Inspectie SZW in 2013 vastgesteld dat 582 werknemers niet conform de WML werden betaald. Dit zijn er 214 meer dan in 2012.162 In het Burgerlijk Wetboek staan reeds een aantal bepalingen omtrent de loonstrook, zoals artikel 7:626. Echter om ervoor te zorgen dat werknemers het minimumloon ontvangen conform de WML en om de handhaafbaarheid van deze wet te verbeteren, worden er in de WAS aanvullende bepalingen opgenomen. Een belangrijk hulpmiddel voor de Inspectie om te kunnen controleren of de werknemers daadwerkelijk worden betaald conform het minimumloon is de loonstrook. Echter in de praktijk blijkt dat deze in sommige gevallen niet beschikbaar of ontoereikend is om een deugdelijke controle uit te oefenen.163 Uit de tweede voortgangsrapportage aanpak schijnconstructies blijkt daarom dat de WAS in aanvulling op de huidige artikelen bepalingen gaat voorschrijven die bepalen dat een loonstrook aan bepaalde vereisten dient te voldoen en op verzoek moet worden verstrekt aan de toezichthouder. Over de exacte inhoud van de voorgestelde bepalingen is op dit moment nog niets bekend, aangezien het wetsvoorstel nog niet openbaar is gemaakt. Dat het huidige handhavingsbeleid onvoldoende is verankerd in de wet, is gebleken uit een rechterlijke uitspraak164. In de kern ging het er in deze zaak om of de WML al dan niet van toepassing is. Een stichting nam opdrachten aan om op deze manier geld in te zamelen voor een genootschap waar zij mee verbonden was, welke opdrachten door de leden van het genootschap vrijwillig werden uitgevoerd. De stichting was van oordeel dat in deze

                                                             161

Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr. 447 

162

Jaarverslag Inspectie SZW 2013

163

Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 484

164

AWB 12/2425 d.d. 12 december 2014 64 

 

   

 

 

geen sprake van een arbeidsovereenkomst was. Immers, de leden ontvingen geen beloning voor de verrichte arbeid en dit wilden zij ook niet. De belastingrechter oordeelde in hoger beroep naar aanleiding van onderzoek van de Belastingdienst dat de leden af hadden gezien van een aanspraak op loon. Ook de bestuursrechter deelde het oordeel en stelde vast dat er geen sprake van een arbeidsovereenkomst was en dat op grond daarvan de WML niet van toepassing was. Wat uit deze uitspraak blijkt is dat er een spanning bestaat tussen de bestuursrechtelijke handhaving, de civielrechtelijke begrippen in de WML en het BW.165 Immers, aangezien het hier ging om een genootschap die in de commerciële sfeer concurreerde met bedrijven waar werknemers door middel van het verrichten van deze arbeid wel in hun inkomsten konden voorzien, is het mogelijk dat verdring van de arbeidsmarkt plaatsvindt en oneerlijke concurrentie op de arbeidsvoorwaarden. Hoewel uit de kamerbrief blijkt dat er hoger beroep is aangetekend tegen deze uitspraak, is deze situatie wellicht een reden om het wettelijk beleid eenduidiger te maken. Eerder is gebleken dat zich met enige regelmaat de situatie voordoet dat een werknemer op papier betaald krijgt conform het bruto wettelijk minimumloon, maar dat dit gedeeltelijk bestaat uit onbestemde onkostenvergoedingen en uit een laag basisloon. Indien onkostenvergoedingen zijn bedoeld om noodzakelijke kosten te dekken die met het vervullen van de dienstbetrekking samenhangen, behoren zij niet tot het wettelijk minimumloon. Werkgevers kunnen een oneigenlijk financieel voordeel behalen indien zij een deel van het wettelijk minimumloon verstrekken in de vorm van onbestemde onkostenvergoedingen.166 Dit leidt tot oneerlijke concurrentie op de arbeidsvoorwaarden aangezien de afdrachten van werkgevers voor belastingen en premies in deze gevallen lager kunnen zijn dan die van een werknemer die geen onbestemde onkostenvergoeding ontvangt. Voorgaande kan tegen worden gegaan door middel van de voorgenomen strengere eisen die aan loonstroken zullen worden gesteld. Immers, door de werkgever te verplichten om de loonstrook te specificeren, kan worden aangetoond welke onkostenvergoedingen er zijn verstrekt en hoe hoog zij zijn.

Hoofdelijke aansprakelijkheid Een belangrijk en voor veel lidstaten ingrijpend onderdeel van de Handhavingsrichtlijn, is de invoering/uitbreiding van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Op grond van artikel 12 van het voorstel, waarin de hoofdelijke aansprakelijkheid is geregeld, dienen de lidstaten met betrekking tot de in de bijlage van de Detacheringsrichtlijn vermelde bouwactiviteiten te waarborgen dat de contractant van wie de werkgever een directe subcontractant is, aansprakelijk kan worden gesteld. Lidstaten kunnen echter besluiten om de bepaling naar andere sectoren uit te breiden op grond van lid 3. Preventie staat hierbij centraal, samen met de voor de lidstaten openstaande mogelijkheid om verdergaande stelsels van ketenaansprakelijkheid te handhaven dan wel in te voeren. Deze aansprakelijkheid is van toepassing voor het niet betalen van achterstallig nettoloon dat overeenkomt met het minimumloon (lid 1, sub a) en de nabetalingen of terugbetalingen van onrechtmatig op het loon van de gedetacheerde werknemer ingehouden belastingen of sociale zekerheidsbijdragen (lid 1, sub b). Nederland kent reeds een stelsel van ketenaansprakelijkheid in de uitzendsector en met betrekking tot ‘derdelanders’. Hiermee is Nederland één van de acht lidstaten die op dit moment een systeem van ketenaansprakelijkheid kent. In paragraaf 6.3.1 is onder het kopje ‘ketenaansprakelijkheid’ reeds ingegaan op deze huidige Nederlandse vormen van aansprakelijkheid. Voor meer informatie hieromtrent wordt daarom naar deze paragraaf terug verwezen. Uit de ‘voortgangsrapportage aanpak schijnconstructies’ in het kader van de Wet aanpak schijnconstucties, blijkt dat het kabinet voornemens is om de ketenaansprakelijkheid uit te breiden door bij wet civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid in te voeren voor de betaling van het cao-loon in alle sectoren, zodat ook in het geval van aanneming van werk de hoofdaannemer of in het geval van een opdrachtovereenkomst de opdrachtgever aangesproken kan worden op de

                                                             165

Kamerstukken II, 2013/14, 33 623 nr. 10

166

Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 484  65 

 

   

 

 

loonbetaling aan de betrokken werknemers. Dit houdt in dat de werknemer in het geval van onderbetaling niet alleen bij de werkgever waarmee hij een arbeidsovereenkomst heeft nabetaling kan afdwingen via een civiele procedure, maar ook bij degene waar de werkzaamheden feitelijk plaatsvinden.167 Immers, het huidige wettelijke stelsel richt zich primair op de relatie tussen de werkgever en de werknemer, terwijl uit de praktijk blijkt dat naast deze partijen ook nog andere partijen betrokken kunnen zijn.168 Met de invoering van een algemene aansprakelijkheid wil het kabinet opdrachtgevers en aannemers aanpakken die weten dan wel zouden moeten weten dat op grond van de overeengekomen prijs de werknemers niet het juiste loon kunnen ontvangen.169 Het kabinet wil niet dat opdrachtgevers en aannemers die zich wel aan de regels houden het slachtoffer van wanbetaling worden van andere schakels in de keten. Om deze reden zal het mogelijk worden om deze opdrachtgevers en aannemers te vrijwaren van aansprakelijkheid. Dit is overeenkomstig artikel 12 lid 3 van de Handhavingsrichtlijn. In dat geval dient de opdrachtgever of aannemer aan te tonen wat hij gedaan heeft om aannemelijk te maken dat de onderbetaling hem niet verweten kan worden. Het zal uiteindelijk aan de rechter zijn om op grond van de omstandigheden van het geval te beoordelen of een opdrachtgever of aannemer niet-verwijtbaar gehandeld heeft. Door een algemene ketenaansprakelijkheid te introduceren worden strengere aansprakelijkheidsregels gesteld dan de voorgestelde regels in artikel 12 van de Handhavingsrichtlijn. Op grond van lid 4 mogen lidstaten op niet-discriminerende en evenredige basis strengere aansprakelijkheidsregels vaststellen. Deze regels mogen uiteraard niet in strijd raken met het vrij verkeer van diensten binnen de EU. Naast de civielrechtelijke aanpak zal een bestuursrechtelijke ketenaanpak worden ingevoerd bij de handhaving van het wettelijk minimumloon. Althans, dat is een voornemen. Of dit daadwerkelijk op dit moment al kan worden waargemaakt kan men zich afvragen. De bestuursrechtelijke ketenaanpak houdt in dat in het geval van onderbetaling een boete en/of een last onder dwangsom kan worden opgelegd aan een andere schakel in de keten.170 Op dit moment is dit alleen mogelijk bij de directe werkgever. Indien de directe werkgever het minimumloon niet (volledig) betaalt, omdat hij bijvoorbeeld onvindbaar of failliet is, kunnen alle werkgevers in de betreffende keten dus een boete opgelegd krijgen en/of een last onder dwangsom. Dit houdt in dat wanneer een aannemer een onderaannemer inhuurt welke vervolgens aan een derde bedrijf vraagt om werkzaamheden te verrichten op een bouwlocatie, alle drie de partijen aansprakelijk kunnen zijn. De invoering van zowel een civielrechtelijke als een bestuursrechtelijke aanpak zou aan de benadeelde werknemers een meerwaarde bieden, aangezien er dan meer mogelijkheden bestaan om onderbetaling tegen te gaan. Nieuw is de bestuursrechtelijke ketenaansprakelijkheid niet. Immers, de WAV kent een dergelijke ketenaansprakelijkheid sinds een aantal jaren. Alle werkgevers in de keten moeten op grond van artikel 2 van deze wet over een tewerkstellingsvergunning beschikken indien zij een vreemdeling arbeid laten verrichten. Wanneer geconstateerd wordt dat een vreemdeling arbeid verricht zonder vergunning, worden alle werkgevers in de keten beboet, ongeacht hun betrokkenheid bij de werkzaamheden. Het is relevant om bij de bestuurlijke ketenaansprakelijkheid in de WAV stil te staan, omdat op die manier kan worden gekeken welke gevolgen deze vorm van aansprakelijkheid op dit moment voor werkgevers heeft. Hierdoor kan een beeld worden geschetst over de gevolgen die de (eventuele) invoering van de bestuursrechtelijke ketenaansprakelijkheid met betrekking tot het wettelijk minimumloon zal hebben. Uit het artikel ‘Uitbreiding bestuursrechtelijke ketenaansprakelijkheid: nog meer lasten voor werkgevers?’171 blijkt dat de bestuursrechtelijke ketenaansprakelijkheid voor werkgevers die te maken hebben met de WAV in de praktijk lastige vraagstukken op te leveren. Wanneer de ketenaansprakelijkheid tevens wordt ingevoerd in verband met het betalen van

                                                             167

Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr. 428  

168

Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 484 

169

Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr. 447   

170

Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr. 447

  66 

 

   

 

 

het minimumloon, zal dit waarschijnlijk niet anders worden. Werkgevers zullen zich, evenals in het geval van de WAV, afvragen welke maatregelen zij moeten treffen om boetes en/of dwangsommen te voorkomen. Uit het genoemde artikel blijkt dat werkgevers ‘WAV-proof’ contracten dienen af te sluiten en hun contractspartij moeten controleren of zij daadwerkelijk de WAV naleven. De vraag die naar aanleiding hiervan kan worden gesteld is hoe je als werkgever verder in de keten feitelijk kunt controleren of de directe werkgever daadwerkelijk het minimumloon betaalt. Hier zal naar alle waarschijnlijkheid een taak liggen voor het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid om in de voorlichting met betrekking tot de gevolgen van het wetsvoorstel duidelijkheid te verschaffen aan de werkgevers wat zij moeten doen om een confrontatie met boetes en/of dwangsommen te voorkomen. Wanneer er echter geen duidelijkheid wordt gegeven, zal dit leiden tot juridische procedures waarbij onder andere de juistheid van de geconstateerde feiten en de evenredigheid van de sanctie centraal zullen staan.

Verbeteren cao-naleving en –handhaving Oneerlijke concurrentie op arbeidsvoorwaarden is een groot probleem dat tegen moet worden gegaan om een stabiele werking van de Nederlandse en de Europese arbeidsmarkt te bewerkstelligen. Algemeen verbindend verklaarde cao’s en wettelijke minimumbepalingen zorgen binnen Nederland voor een gelijk speelveld op arbeidsrechtelijk terrein. Wat betreft het Europese speelveld geldt dat bedrijven die met eigen werknemers opdrachten uitvoeren in een andere EUlidstaat in ieder geval de minimum arbeidsvoorwaarden en –omstandigheden moeten garanderen die via wet of algemeen verbindend verklaarde cao gelden in de lidstaat waar de werkzaamheden worden verricht.172 Echter, gebleken is dat in veel sectoren niet duidelijk is welke algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen voor buitenlandse werknemers gelden. Raadpleging van de cao-website van het ministerie van Sociale zaken en werkgelegenheid leert dat momenteel in slechts vier sectoren door cao-partijen kenbaar wordt gemaakt welke algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen vanuit hun visie van toepassing zijn op vanuit het buitenland gedetacheerde werknemers. Gelet hierop en het gegeven dat de naleving van cao’s in veel sectoren niet gecontroleerd wordt door cao-partijen, weten buitenlandse bedrijven en werknemers veelal niet wat hun rechten en plichten zijn. Om deze reden is het een goede zaak dat in de Handhavingsrichtlijn, in tegenstelling tot de Detacheringsrichtlijn, in artikel 5 expliciet wordt gesteld dat de nodige maatregelen worden getroffen om informatie met betrekking tot de cao’s beschikbaar te stellen via de nationale website en andere passende kanalen. Dit houdt in dat alle sectoren via de cao-website kenbaar dienen te maken welke cao-bepalingen op de gedetacheerde werknemers van toepassing zijn. Om verdere misverstanden te voorkomen is het van belang dat cao-partijen zo duidelijk mogelijk maken welke cao-bepalingen door hen worden aangemerkt als de ‘harde kern’-bepalingen. Hiertoe zou bijvoorbeeld in de cao een aparte paragraaf kunnen worden gewijd dan wel in de bijlage te vermelden welke bepalingen tevens op de gedetacheerde werknemers van toepassing zijn. Hierbij dient echter wel te worden opgemerkt dat cao-partijen niet bevoegd zijn om de reikwijdte van de kernbepalingen op te rekken zoals bedoeld in artikel 2 lid 6 Wet AVV. Het zal daarom de rechter zijn die oordeelt of de door cao-partijen aangemerkte caobepalingen daadwerkelijk als zodanig aangemerkt kunnen worden. Cao-partijen kunnen op grond van een wettelijke bevoegdheid toezien op de naleving van cao-afspraken. Indien noodzakelijk, kunnen zij overgaan tot handhaving. Uit de artikelen 15 t/m 17 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV volgen de bevoegdheden van cao-partijen met betrekking tot het toezicht en de handhaving van cao-afspraken. Het algemeen verbindend verklaren van deze bevoegdheden heeft als gevolg dat de cao-partijen tevens toezicht houden en handhaven bij werkgevers die geen lid van de werkgeversvereniging zijn die de cao heeft afgesloten. Voordat tot algemeen verbindend verklaring van deze bepalingen over kan worden gegaan, stelt het Toetsingskader AVV in 5.2 een aantal eisen. Deze eisen betreffen onder meer dat er slechts ter plaatse gecontroleerd kan worden met toestemming van de werkgever, dat er sprake van een gegrond vermoeden van overtreding moet zijn en de controle moet ruim van tevoren aangegeven worden. Het toezicht op naleving van cao’s is volgens de overheid een eigen verantwoordelijkheid van de cao-partijen en heeft het toezicht willen stimuleren door de betreffende bepalingen algemeen verbindend te

                                                             172

Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr. 428   67 

 

   

 

 

verklaren.173 Hierbij hanteert de overheid in het kader van cao-naleving een strikt onderscheid tussen de private en publieke verantwoordelijkheden. Voor private handhavers bestaan er momenteel belemmeringen om toegang tot informatie en netwerken te krijgen van publieke handhavers. Nu de Handhavingsrichtlijn in artikel 5 lid 2 sub b, kort gezegd, regelt dat de informatievoorziening met betrekking tot de collectieve arbeidsovereenkomsten verbeterd moet worden, zal de samenwerking tussen publieke en private handhavers in Nederland moeten worden geïntensiveerd. Om te onderzoeken op welke wijze deze samenwerking verbeterd kan worden en welke voorwaarden hiervoor gesteld moeten worden, heeft in 2013 de ‘pilot Eemshaven’ plaatsgevonden. Het resultaat van deze pilot ligt in de praktische werkafspraken tussen de Inspectie SZW en de cao-partijen betreffende de ondersteuning van deze cao-partijen bij de cao-handhaving.174 Een ander resultaat van deze pilot is een praktische handreiking175 voor cao-partijen betreffende de mogelijkheden voor het opnemen van nalevings- en handhavingsbepalingen in cao’s en de algemeen verbindend verklaarbaarheid daarvan. Op deze manier zullen cao-partijen ondersteund worden bij de vormgeving van de cao. Het probleem is dat cao-partijen of hun handhavingsinstanties zich gedurende avv-loze periodes slechts kunnen richten op de betrokken werkgeversorganisaties. Dit houdt in dat wanneer een werkgever geen lid is van de werkgeversorganisatie

waarmee

de

cao

is

afgesloten

een

concurrentievoordeel

verkrijgt

met

mindere

arbeidsvoorwaarden in vergelijking met de leden tijdens de avv-loze periode.176 Om de naleving en handhaving van cao’s te verbeteren, zullen er wijzigingen moeten worden doorgevoerd in de Wet AVV. Immers, periodes waarin geen algemeen verbindend verklaarde cao geldt, moeten worden voorkomen. Hiertoe zal er een mogelijkheid moeten worden ingevoerd om een avv-periode tijdelijk te verlengen.

Toegang tot informatie Dat problemen omtrent de toegang tot informatie inzake arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden in veel gevallen de reden is dat de bestaande regels niet worden toegepast door dienstverrichters, moge inmiddels wel duidelijk zijn. De Handhavingsrichtlijn verplicht de lidstaten er voor zorg te dragen dat dergelijke informatie algemeen en gratis ter beschikking wordt gesteld. Deze informatie dient daadwerkelijk toegankelijk te zijn, zowel voor dienstverrichters uit andere lidstaten als voor de betrokken gedetacheerde werknemers. Vooruitlopend op de inwerkingtreding van de Handhavingsrichtlijn, waardoor alle lidstaten maatregelen nemen om fraudebestrijding te vereenvoudigen, heeft Nederland reeds bilaterale afspraken gemaakt met Polen (december 2013), Roemenie en Bulgarije (juli 2013) om (onder meer) de gegevensuitwisseling te verbeteren. Op deze manier wordt de samenwerking geïntensiveerd om schijnconstructies aan te pakken en daarmee uitbuiting van gedetacheerde werknemers tegen te gaan. Ook worden er door Nederland op nationaal niveau maatregelen getroffen om de informatie-uitwisseling te verbeteren in het kader van de bestrijding van schijnconstructies. Het delen van informatie, gegevens of indicatoren wordt door Nederland gezien als een belangrijke manier om schijnconstructies te herkennen, te voorkomen en effectiever te kunnen controleren.177 Zoals uit paragraaf 6.4.1 bleek, zal in de Wet aanpak schijnconstructies worden geregeld dat door de Inspectie SZW eerder informatie uit kan worden gewisseld, namelijk reeds wanneer het vermoeden bestaat van nietnaleving. De inspectie-instellingen kunnen hierdoor overtredingen van de uitzendbureaus controleren, waardoor de SNA sneller in kan grijpen. Een hulpmiddel voor de intensivering van de samenwerking tussen publieke en private handhavers en de informatieuitwisseling is de inwerkingtreding van de ‘Wet tot wijziging van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en

                                                             173

Kamerstukken II, 2009/10, 29 554, nr. 219

174

Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr. 447

175

http://docs.minszw.nl/pdf/174/2013/174_2013_13_10896.pdf

176

Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 484

177

Kamerstukken II 2012/13, 17 050, nr. 447 68 

 

   

 

 

inkomen en enige andere wetten in verband met fraudeaanpak door gegevensuitwisselingen en het effectief gebruik van binnen de overheid bekend zijnde gegevens’ op 1 januari 2014. Zo is in de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: WAADI) artikel 15a toegevoegd, welke bepaalt dat de Inspectie SZW gegevens aan private caohandhavers kan verstrekken die uit het buitenland zijn verkregen inzake de naleving van de WAADI. Daarnaast is met deze wet de Wet AVV aangepast. Aan artikel 10 is een tweede lid toegevoegd, welke regelt dat behalve cao-partijen tevens door de door hen ingestelde private cao-handhavers een verzoek bij de Inspectie SZW kan worden ingediend om onderzoek te verrichten naar de naleving van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. Hiermee wordt de Inspectie bevoegd om aan private cao-handhavers onderzoeksgegevens te verstrekken. De Wet Minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: WML) is zodanige manier aangepast dat de Inspectie SZW aan private cao-handhavers gegevens over opgelegde boetes kan verstrekken.

Paragraaf 6.5 – Deelconclusie In dit laatste inhoudelijke hoofdstuk van deze scriptie is stil gestaan bij de gevolgen die de (implementatie van de) Handhavingsrichtlijn met zich mee zal brengen. Allereerst is de implementatie van richtlijnen in Nederland in zijn algemeenheid besproken. Het doel van dit hoofdstuk was om inzicht te geven in de Nederlandse implementatieprocedure en daarmee duidelijkheid te verschaffen over de weg welke moet worden afgelegd voordat de Handhavingsrichtlijn in de Nederlandse wet- en regelgeving is geïmplementeerd. Aan de lidstaten is een implementatietermijn van twee jaar toegekend. Welke bepalingen in Nederland geïmplementeerd zullen moeten worden, werd in paragraaf 6.3 besproken. Nu bespreking van alle bepalingen van de richtlijn te ver zou gaan, is ervoor gekozen dit te beperken tot de bepalingen die gevolgen zullen hebben voor de dienstverrichters. De dienstverrichters hebben immers een belangrijke rol bij het bereiken van een van de belangrijkste doelstellingen van de Handhavingsrichtlijn, te weten: misbruik en omzeiling van wet- en regelgeving tegen te gaan. Uit deze paragraaf bleek dat er in dit kader een vijftal te implementeren bepalingen zijn, welke een grote invloed zullen hebben voor de dienstverrichters. •

Gelet op de uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid kunnen opdrachtgevers zich niet meer achter onderaannemers verschuilen en zijn zij zelf aansprakelijk voor de juiste betaling van het loon.

•

De taken met betrekking tot het toezicht op dienstverrichters gespecificeerd. Echter, er bestaat nog geen

•

Dienstverrichters zullen worden onderworpen aan inspecties, welke veelal plaats zullen gaan vinden aan de

duidelijk over welke eisen en verplichtingen Nederland wil opnemen. hand van een risicobeoordeling. De Inspectie SZW verricht de inspecties momenteel reeds aan de hand van een risicobeoordeling, waardoor er ten aanzien van dit punt weinig verandering zal optreden. •

De drempel voor gedetacheerde werknemers om een klacht jegens de werkgever in te dienen zal verkleind worden, aangezien de rechten van de gedetacheerde werknemers zijn verbeterd en zij hierbij zullen worden bijgestaan door vakbonden en andere derde partijen. Hierdoor is te verwachten dat gedetacheerde werknemers sneller en makkelijker een klacht jegens de werkgever in zullen dienen.

•

Administratieve sancties en boeten die aan dienstverrichters zijn opgelegd wegens het niet-naleven van de bepalingen van de Detacheringsrichtlijn, kunnen voortaan in een andere lidstaat gehandhaafd en ingevorderd worden.

De hierboven genoemde bepalingen zullen schijnconstructies door dienstverrichters moeten aanpakken, waardoor misbruik van gedetacheerde werknemers wordt teruggedrongen. Nederland is al langere tijd bezig om misbruik en omzeiling van wet- en regelgeving door dienstverrichters te bestrijden. Zo bestaat er sinds 2008 de Aanpak malafide uitzendbureaus, op grond waarvan malafiditeit in de uitzendsector wordt bestreden. Daarnaast zal op 1 januari 2015 de Wet Aanpak Schijnconstructies in werking treden. Nadat het advies van de Raad van State en de Raad voor de Rechtspraak, zal het wetsvoorstel aan de Tweede Kamer worden toegezonden. Deze wet is een eerste stap ter implementatie van de Handhavingsrichtlijn in Nederland. 69 

 

   

 

 

Hoofdstuk 7 – Conclusies & aanbevelingen Deze scriptie is zodanig opgebouwd dat aan de hand van de verschillende hoofdstukken uiteindelijk een conclusie kan worden getrokken. De onderzoeksvraag die in deze scriptie centraal staat is: ‘Welke gevolgen heeft implementatie van

de Handhavingsrichtlijn, welke ziet op Richtlijn 96/71/EG, voor de Nederlandse dienstverrichter en de daarop van toepassing zijnde wet- en regelgeving?’ De belangrijkste bevindingen van het onderzoek zullen in dit hoofdstuk aan bod komen. In het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie zijn vier fundamentele vrijheden opgenomen, namelijk het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. Wanneer er sprake is van detachering, waarbij een werkgever zijn werknemers detacheert naar een andere lidstaat om aldaar werkzaamheden te verrichten, spreekt men van het vrije dienstenverkeer. Het vrij verrichten van diensten is ingevoerd met de doelstelling dienstverrichting binnen de EU te bevorderen. Dit is vastgelegd in de artikelen 49 tot en met 55 van genoemd verdrag en later in de Richtlijn met betrekking tot de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (oftewel: de Detacheringsrichtlijn). Met het oog op het risico van oneerlijke mededinging en sociale dumping, is op 16 december 1996 de Detacheringsrichtlijn tot stand gekomen. Daarnaast lag aan de Detacheringsrichtlijn ten grondslag dat het Rome I-verdrag onvoldoende uitsluitsel bleek te geven wat betreft het toe te passen recht bij internationale arbeidszaken. Dit leidde tot rechtsonzekerheid. In wezen is de Detacheringsrichtlijn een compromis tussen voor- en tegenstanders van concurrentie op arbeidsvoorwaarden binnen de EU. Het compromis bestaat kort gezegd uit zoveel mogelijk duidelijkheid voor grensoverschrijdende dienstverrichters door het vergroten van de zekerheid over de rechtspositie van door hen te detacheren werknemers, in ruil voor een tot de ‘harde kern’ van arbeidsvoorwaarden beperkte minimumbescherming van deze gedetacheerde werknemers conform het recht van het werkland. Deze harde kern is van toepassing, ongeacht het op de arbeidsverhouding toepasselijke recht. De Detacheringsrichtlijn en de implementatie (in de WAGA) hiervan ten spijt ontvangen gedetacheerde werknemers niet in alle gevallen hetgeen waar zij conform de wet- en regelgeving recht op hebben. Daar de uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn heeft geresulteerd in diverse tekortkomingen en problemen, heeft de Europese Commissie op 21 maart 2012 het voorstel voor de Handhavingsrichtlijn gepubliceerd. De tekortkomingen met de Detacheringsrichtlijn hebben in het bijzonder betrekking op de administratie: de informatievoorziening tussen de lidstaten is van ongelijke kwaliteit en onvoldoende, de samenwerking tussen de lidstaten is niet voldoende, er zijn tekortkomingen betreffende controles, toezicht en naleving en de bescherming van de gedetacheerde werknemer bij geschillen betreffende de individuele arbeidsovereenkomst is onvoldoende. Daarnaast bestaat er een groot en indringend probleem, te weten: misbruik van gedetacheerde werknemers. Misbruik van gedetacheerde werknemers wordt gemaakt door werkgevers die middels ‘creatieve’ manieren hun concurrentiepositie zodanig weten te verbeteren door de kosten voor de arbeid en de productie zo laag mogelijk houden, ongeacht of dit al dan niet is toegestaan binnen de wet- en regelgeving. De Handhavingsrichtlijn stelt een gemeenschappelijk algemeen kader van bepalingen, maatregelen en controlemaatregelen vast, inclusief maatregelen om misbruik en omzeiling van de regelgeving zowel te voorkomen als te bestraffen, om de uitvoering, toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn te verbeteren. De Handhavingsrichtlijn is tot stand gekomen aan de hand van de ‘gewone wetgevingsprocedure’, welke is opgenomen in artikel 289 jo. 294 EU-Werkingsverdrag. Om in deze procedure in eerste lezing tot een akkoord te komen, hebben er tussen de Europese Commissie, de Raad en het Europees Parlement informele contacten plaatsgevonden. Nadat het Europees Parlement haar standpunt in eerste lezing had vastgesteld, heeft de Raad het standpunt van het Europees Parlement op 13 mei 2014 goedgekeurd, hetgeen betekent dat de Handhavingsrichtlijn onlangs officieel tot stand is gekomen. Op 28 mei 2014 is voorgaande bekendgemaakt in het Publicatieblad EU, waarmee de richtlijn op 18 juni 2014 in werking is getreden. Aan de lidstaten is een implementatietermijn van twee jaar toegekend, waardoor zij uiterlijk op 18 70 

 

   

 

 

juni 2016 aan de richtlijn moeten voldoen. Ten gevolge van de inwerkingtreding van de Handhavingsrichtlijn, welke strengere regels stelt voor detachering van werknemers binnen de EU, zullen er belangrijke veranderingen optreden voor werkgevers en gedetacheerde werknemers. Door de inwerkingtreding van de Handhavingsrichtlijn treden een aantal (ingrijpende) wijzigingen in werking voor de werkgevers. De meest ingrijpende wijziging voor de werkgevers, is de invoering/uitbreiding van de hoofdelijke aansprakelijkheid. Ten gevolge hiervan zullen opdrachtgevers zich niet langer kunnen verschuilen achter onderaannemers. Immers, in het geval van onderbetaling kan de gedetacheerde werknemer niet alleen bij de werkgever waarmee hij een arbeidsovereenkomst heeft betaling afdwingen, maar ook bij degene waar feitelijk de werkzaamheden worden verricht. Naast het feit dat de invoering/uitbreiding van de ketenaansprakelijkheid met zich meebrengt dat onderaannemers tevens hoofdelijk aansprakelijk zijn, brengt het mogelijk een administratieve lastenverzwaring voor de werkgevers met zich mee. Indien een werkgever heeft voldaan aan de zorgvuldigheidseisen, kan deze op grond van artikel 12 lid 5 worden gevrijwaard van aansprakelijkheid. In de Handhavingsrichtlijn wordt geen blijk gegeven van hetgeen onder deze zorgvuldigheidseisen moet worden verstaan. De lidstaten zullen deze maatregelen zelf moeten bepalen aan de hand van de specifieke omstandigheden van de betreffende lidstaat. Hierbij zal moeten worden gedacht aan maatregelen inzake het documenteren van naleving van de administratieve eisen en controlemaatregelen, zoals het overleggen van loonstroken en bewijzen van naleving van verplichtingen met betrekking tot de sociale zekerheid en belastingen. De mogelijke lastenverzwaring die de ketenaansprakelijkheid met zich meebrengt is geschikt en proportioneel, zo blijkt immers uit het Wolff & Müller-arrest van het Hof van Justitie EU. In dit arrest werd een beroep op extra administratieve lasten en kosten ten gevolge van een Duitse regeling van ketenaansprakelijkheid niet gehonoreerd. De bepaling inzake de ketenaansprakelijkheid zal worden geïmplementeerd in de Wet aanpak schijnconstructies, welke in januari 2015 in werking zal treden. Waar Nederland op dit moment een stelsel van ketenaansprakelijkheid slechts kent in de uitzendsector (art. 7:692 BW) en met betrekking tot derdelanders (art. 23 WAV), zal deze met invoering van genoemde wet worden uitgebreid zodat civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid intreedt voor de betaling van het cao-loon in alle sectoren waar sprake is van grensoverschrijdende detachering. De Handhavingsrichtlijn voorziet in de mogelijkheid om de aansprakelijkheid uit te breiden naar andere sectoren, waardoor dit geoorloofd is. Hierboven werd het al even duidelijk: het toezicht op de naleving wordt aangescherpt. In de Handhavingsrichtlijn zijn hiertoe een aantal administratieve eisen en controlemaatregelen opgenomen. Op grond van deze richtlijn kunnen de lidstaten aan de in een andere lidstaat gevestigde dienstverrichters de verplichting opleggen om bij aanvang van de dienstverrichting een verklaring te doen toekomen aan de verantwoordelijke nationale bevoegde instanties met de informatie welke voor het uitvoeren van controles op de werkplek noodzakelijk is. Een dergelijke meldingsplicht kent Nederland reeds in artikel 2a WAV. Uit een recente uitspraak van het Hof van Justitie blijkt dat een meldingsplicht op grond van de artikelen 56 en 57 VWEU acceptabel is. Vervolgens kan de dienstverrichter worden verplicht om een contactpersoon aan te wijzen voor de contacten met bevoegde instanties van de ontvangende lidstaat en voor het in ontvangst nemen of verzenden van documenten en/of kennisgevingen. Ten slotte kan de dienstverrichter op grond van de Handhavingsrichtlijn worden verplicht om gedurende de detachering kopieën van de arbeidsovereenkomst, arbeidstijdenoverzichten, loonstrookjes en betalingsdocumenten te bewaren of ter beschikking te stellen. Het is nog onduidelijk of Nederland deze verplichting zal overnemen. Aangezien het hier slechts om voorbeelden gaat, staat het de lidstaten vrij om (tevens) andere verplichtingen aan de dienstverrichters op te leggen. Echter, voorwaarde is dat de op te leggen administratieve eisen en controlemaatregelen noodzakelijk dienen te zijn voor een doeltreffend toezicht op de naleving van de bij de Handhavingsrichtlijn en Detacheringsrichtlijn opgelegde verplichtingen. In de voorgaande alinea inzake de ketenaansprakelijkheid, kwam al kort aan de orde dat er mogelijk een administratieve lastenverzwaring op zal treden voor dienstverrichters. Zoals tevens daar besproken, is deze lastenverzwaring voor dienstverrichters op grond van de relevante rechtspraak geschikt en proportioneel.

71 

 

   

 

 

Naast het opleggen van administratieve eisen en controlemaatregelen, zullen er in de trant van toezicht op de naleving inspecties worden verricht. Gelet op de huidige taken van de Inspectie SZW, is de kans zeer groot dat deze instantie deze taak toegewezen zal krijgen. Deze inspecties zullen volgens de Handhavingsrichtlijn plaats moeten vinden aan de hand van een risicobeoordeling, waarbij rekening gehouden zal worden met onder andere: verwezenlijking van grote infrastructuurprojecten, bestaan van lange onderaannemingsketens, inbreuken in het verleden en de kwetsbaarheid van bepaalde groepen werknemers. De Inspectie SZW verricht de inspecties op dit moment reeds aan de hand van een risicobeoordeling, waardoor daar weinig verandering in zal plaatsvinden. Met deze inspecties wordt beoogd om een betere en meer uniforme toepassing en handhaving van de Detacheringsrichtlijn in de praktijk te bewerkstelligen. Met het oog op de handhaving, verbetert de Handhavingsrichtlijn de mogelijkheid van gedetacheerde werknemers om jegens hun werkgever(s) een klacht in te dienen. Ondanks dat de Detacheringsrichtlijn in artikel 6 regelt dat de gedetacheerde werknemer in de ontvangende lidstaat een rechtsvordering kan instellen om het recht op de in artikel 3 van laatstgenoemde richtlijn gegarandeerde arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden af te dwingen, is gebleken dat de werknemers niet voldoende beschermd worden. Nu de Handhavingsrichtlijn in artikel 11 ten behoeve van de gedetacheerde werknemer meer waarborgen heeft gesteld omtrent het indienen van een klacht en het nemen van juridische en/of administratieve stappen jegens de werkgever(s), is te verwachten dat gedetacheerde werknemers deze stap sneller zullen maken. Wat betreft de gerechtelijke procedure strekt het ter aanbeveling om deze in te leiden met een verzoekschrift in plaats van een dagvaarding. De dagvaardingsprocedure mag dan wel omkleed zijn met meer procedurele waarborgen en deze zal over het algemeen tot minder foutieve beslissingen leiden, gelet op de veelal zwakke positie van de vanuit het buitenland gedetacheerde werknemer kent de verzoekschriftprocedure meer voordelen. Kort gezegd verloopt de verzoekschriftprocedure in het algemeen sneller en is deze zowel voor justitie als voor justitiabelen goedkoper dan de dagvaardingsprocedure. Wanneer ervoor wordt gekozen om een dergelijke procedure in te leiden met een verzoekschriftprocedure, zal dit moeten worden opgenomen in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Immers, op grond van artikel 261 lid 2 dienen met een verzoekschrift te worden ingeleid de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit. Er is sprake van een gesloten systeem van verzoekschriftprocedures. Gelet hierop is de dagvaardingsprocedure van toepassing indien de titel inzake de verzoekschriftprocedure (dan wel een andere bijzondere regeling) van toepassing is. Het laatste maar zeker niet minder belangrijke gevolg dat de Handhavingsrichtlijn met zich meebrengt voor dienstverrichters, ziet op de grensoverschrijdende handhaving van administratieve sancties en boeten. Immers, indien een dienstverrichter de bepalingen van de Detacheringsrichtlijn niet nakomt, kunnen er administratieve sancties en boetes op worden gelegd. Daar deze bepaling expliciet ziet op de naleving van de Detacheringsrichtlijn, zal deze moeten worden opgenomen in de WAGA: de implementatiewet van de Detacheringsrichtlijn. Het betreft hier administratieve sancties en boetes die worden opgelegd door bevoegde instanties dan wel worden bevestigd door administratieve of gerechtelijke organen. De Handhavingsrichtlijn zorgt er aan de hand van de opgenomen bepalingen voor dat de administratieve sancties en boetes die zijn opgelegd aan een dienstverrichter kunnen worden gehandhaafd en ingevorderd in een andere lidstaat. Gelet op de diversiteit tussen de nationale stelsels zijn er tot op heden veel problemen ondervonden bij de grensoverschrijdende inning. Veel dienstverrichters hebben de aan hen opgelegde administratieve sancties en/of boetes nooit voldaan. Aangezien dit veel schade oplevert is het goed dat deze problematiek nu is aangepakt, in het bijzonder nu Handhavingsrichtlijn de stap voor de gedetacheerde werknemer kleiner maakt om een procedure jegens de werkgever(s) te starten. Immers, de kans dat aan de dienstverrichter administratieve sancties en/of boetes worden opgelegd, wordt daarmee vergroot. Dit besproken hebbende kan ik concluderen dat de Handhavingsrichtlijn meerdere gevolgen met zich meebrengt voor dienstverrichters, waarvan de een indringender is dan de ander. De wet- en regelgeving zal moeten worden aangepast. Op dit moment is het nog lastig om concreet te zeggen welke wet- en regelgeving zal moeten worden gewijzigd. Het zijn niet voor niets wetgevers die deze taak op zich nemen. Met zekerheid valt te zeggen dat er een wet ingevoerd wordt om 72 

 

   

 

 

de schijnconstructies te bestrijden, te weten: de Wet Aanpak Schijnconstructies. Daarnaast is duidelijk dat de WAGA zal moeten worden gewijzigd en eventueel het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en dat er regelgeving zal moeten worden ingevoerd dat ziet op de administratieve eisen en controlemaatregelen alsook op de inspecties. Om daadwerkelijk te weten welke wet- en regelgeving zal worden aangepast, zal men het wetsvoorstel ter implementatie van de Handhavingsrichtlijn af moeten wachten.

73 

 

   

 

 

Bronnenlijst Boeken Houwerzijl 2005 M.S. Houwerzijl, De Detacheringsrichtlijn, Over de achtergrond, inhoud en implementatie van Richtlijn 96/71/EG, Kluwer, Deventer 2005 Winter, 2008 J.A. Winter, Algemene regelingen organen EU, Kluwer, Deventer 2008 De Keus, 2010 L.A.D. de Keus, Europees Privaatrecht, Kluwer, Deventer 2010 Zwemmer 2012 J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van de werkgever, Kluwer, Deventer 2012

Tijdschriftartikelen Van Lent 2007 C.M.E.P. van Lent, “De Detacheringsrichtlijn: een eeuwige spagaat?”, Arbeid Integraal, 2007, nr. 1 Van Overbeeke 2013 F. van Overbeeke, “Het IPR als instrument ter versterking van de positie van de gedetacheerde werknemer in het web van het vrije verkeer”, Tijdschrift voor sociaal recht, 2013, nr. 3

Govaert en Van Beers 2013 M. Govaert en A. van Beers, “Handhaving detacheringsrichtlijn: hoe te ontkomen aan ketenaansprakelijkheid?”,

Tijdschrift voor Arbeid en Recht, 2013 Houwerzijl en Peters 2010 M.S. Houwerzijl en S.S.M. Peters, “Inlenersaansprakelijkheid minimumloon: paardenmiddel, papieren tijger of ei van Columbus?”, Tijdschrift Recht en Arbeid, 2010, nr. 66, p. 1

Jurisprudentie Nederlands Rb Roermond, 10 augustus 2011, JAR 2011/234 AWB 12/2425, 12 december 2013 Europees HVJ 18 december 2007, C-341/05 HVJ 3 april 2008, C-346/06 HVJ 35/07, Jur 1970 HVJ 11 december 2007, C-438/05 HVJ, 18 december 2007, C-341/05 HVJ 19 januari 2006, C-90/05 HVJ, 12 oktober 2004, C-60/03 HVJ, 9 november 2006, C-433/04 HVJ, 11 september 2014, C-91/13

74 

 

   

 

 

Kamerstukken Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3 Kamerstukken II, 1998/99, 26 524, nr. 3 Kamerstukken II, 2002/03, 28 863, nr. 1-2 en 3 Kamerstukken II, 2004/05, 29 983, nr. 3 Kamerstukken II, 2009/10, 29 554, nr. 219 Kamerstukken II, 2011/12, 22 112, nr. 1396 Kamerstukken II, 2012/13, 17 050, nr. 428 Kamerstukken II, 2012/13, 17 050, nr. 447 Kamerstukken II, 2013/14, 17 050, nr. 473 Kamerstukken II, 2013/14, 17 050, nr. 484 Kamerstukken II, 2013/14, 21 501-31, nr. 321 Kamerstukken II, 2013/14, 21 501-31, nr. 322 Kamerstukken II, 2013/14, 21 501-31, nr. 327 Kamerstukken II, 2013/14, 29 861, nr. 35 Kamerstukken II, 2013/14, 33 695, nr. 4 Kamerstukken II, 2013/14, 33 623, nr. 10 Kamerstukken II, 2013/14, vraagnummer 2014Z07526 Websites Bevoegdheden en procedures www.europarl.europa.eu Voorlopige deal inzake detachering werknemers zal een einde aan sociale dumping niet stopzetten www.etuc.org Op weg naar een Wet Aanpak schijnconstructies www.oversalarisadministratie.nl Æ sociale zekerheid Praktische handreiking voor cao-partijen om de naleving van een cao te bevorderen in de cao en via de algemeenverbindendverklaring daarvan http://docs.minszw.nl/pdf/174/2013/174_2013_13_10896.pdf

Overige 2012/0061 (COD) SWD (2012) 64 final COM (2007) 304 final COM(2012) 131 final

PB EG 1972, C49/26 PB EG 1980, L 266/1 Persmededeling Raad van de Europese Unie, 17546/13 Meerjarenplan Inspectie SZW 2013-2014 Jaarplan Inspectie SZW

75 

 

   

 

 

Bijlage

76