Omgaan met wilsonbekwame meerderjarigen?!

Omgaan met wilsonbekwame meerderjarigen?!

Auteur: Edwin Dekkers ANR: 861484 Datum: 29 augustus 2014 Tijd: 11.00-12.00 uur Scriptiebegeleider: mw. mr. V. Smits Tweede lezer: prof. mr. P. Vlaardingerbroek

Omgaan met wilsonbekwame meerderjarigen?!

Auteur: Edwin Dekkers ANR: 861484 Datum: 29 augustus 2014 Tijd: 11.00-12.00 uur Scriptiebegeleider: mw. mr. V. Smits Tweede lezer: prof. mr. P. Vlaardingerbroek

Voorwoord Deze masterscriptie is geschreven ter afronding van mijn universitaire studie Rechtsgeleerdheid met als afstudeerrichting Privaatrecht. Na 8 jaar studeren, ga ik eindelijk de juridische arbeidsmarkt op en komt er, ook voor mij, een einde aan de jaarlijkse schoolvakanties. Gedurende mijn studietijd heb wel ik gemerkt dat niet alles loopt zoals je van te voren verwacht. Zo ging ik er aan het begin van mijn HBO-opleiding vanuit dat ik zou afstuderen in het Strafrecht terwijl ik uiteindelijk, door de diversiteit en boeiende leerstukken van dit accent, heb gekozen voor het accent Privaatrecht. Toen ik aan de Master Rechtsgeleerdheid begon, dacht ik dat ik mijn scriptie zou gaan schrijven op het terrein van het zakelijk recht en zie hier: een scriptie op het terrein van het personen- en familierecht! Ondanks dat ik op voorhand andere verwachtingen had, heb ik geen moment spijt gehad van mijn keuzes. Het hoofdonderwerp van deze scriptie ziet op de wilsonbekwame meerderjarigen. Mijn interesse voor dit onderwerp is gewekt doordat in mijn nabije omgeving verschillende personen in staat van wilsonbekwaamheid kwamen te verkeren. En zoals men van mij gewend is, begon ik mezelf daarbij kritische vragen te stellen. Zo vroeg ik me onder meer af wanneer iemand wilsonbekwaam kan worden verklaard, hoe hun familierechtelijke rechtspositie is geregeld en in hoeverre daar een taak voor de belangenbehartiger ligt. Toen ik daarna een artikel in het Nederlands Juristenblad van professor Vlaardingerbroek las, waarin hij een lans breekt voor een omgangsrecht met wilsonbekwame meerderjarigen, wist ik zeker waarover ik wilde schrijven: omgang of omgaan met wilsonbekwame meerderjarigen! Voorts biedt deze persoonlijke noot mij de gelegenheid om een aantal mensen te bedanken voor hun steun gedurende mijn opleiding en het schrijven van mijn scriptie. Allereerst wil ik mijn vriendin Noortje bedanken. Zij heeft mij op bepaalde gemotiveerd en gestimuleerd om mijn onderzoek met succes af te ronden. Daarnaast verdienen mijn ouders een speciale vermelding. Zij staan altijd voor 100% achter mij en door hun ondersteuning en vertrouwen heb ik mijn schoolcarrière met goed gevolg kunnen afsluiten. Bedankt dat jullie altijd onvoorwaardelijk jullie steun en vertrouwen in mij hebben uitgesproken, ook op de momenten dat ik er geen vertrouwen meer in had en de moed me in de schoenen zonk! Ook wil ik graag mijn scriptiebegeleidster mevrouw V. Smits bedanken voor haar feedback gedurende het schrijven van mijn scriptie. Door middel van haar op- en aanmerkingen alsmede haar inbreng heeft zij bijgedragen aan de totstandkoming en afronding van deze masterscriptie. Daarnaast wil ik graag professor Vlaardingerbroek bedanken voor het plaatsnemen in de Examencommissie en voor zijn advies voorafgaand aan het schrijven van deze scriptie. Tot slot wil ik deze scriptie opdragen aan mijn moeder. Zij is gedurende mijn Master Rechtsgeleerdheid overleden. Door de afronding van deze scriptie, het sluitstuk van mijn schoolcarrière, los ik mijn belofte aan haar in en weet ik zeker dat ik haar trots heb gemaakt. Prinsenbeek, augustus 2014

E.A.J. (Edwin) Dekkers

Inhoudsopgave Lijst van Afkortingen Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Probleemanalyse 1.2 Onderzoeksvraag en doelstelling 1.3 Leeswijzer Hoofdstuk 2: Juridisch kader met betrekking tot het omgangs- en informatierecht 2.1 Het recht op omgang 2.2 Criteria met betrekking tot omgang 2.2.1 Ontzeggingsgronden 2.2.2 De inhoud en de omvang van de omgangsregeling 2.3 Het recht op een gezinsleven ex art. 8 EVRM 2.3.1 Family life en Private life 2.3.2. Omgangsgerechtigden op grond van art. 8 EVRM 2.3.3 Verbreking van ‘family life’ of ‘private life’ 2.4 Het recht op informatie 2.4.1 De informatieplicht van de met gezag belaste ouder 2.4.2 Informatieplicht door derden 2.4.3 Informatierechten van andere belanghebbenden 2.5 Omgang met wilsonbekwame meerderjarigen 2.5.1 Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap 2.5.2 Jurisprudentie 2.5.3 ‘family life’ met wilsonbekwame meerderjarigen 2.5.4 Wettelijk omgangsrecht met wilsonbekwame meerderjarigen 2.6 Tussenconclusie Hoofdstuk 3: Juridisch kader inzake wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging 3.1 Wilsonbekwaamheid 3.1.1 Criteria ten aanzien van wilsonbekwaamheid 3.2 Beschermingsmaatregelen voor meerderjarigen in Nederland 3.2.1 Curatele 3.2.1.1 Gronden voor curatele 3.2.2 Mentorschap 3.2.2.1 Gronden voor mentorschap 3.3 Bepalingen inzake mentorschap en curatele 3.3.1 Aanvang, beëindiging en (rechts)gevolgen 3.3.2 Benoeming en taken van de curator c.q. mentor 3.4 Realiseren van een omgangsregeling als taak van de belangenbehartiger 3.5 Tussenconclusie Hoofdstuk 4: Voornoemde leerstukken naar Duits en Belgisch recht 4.1 Het recht op omgang 4.1.1 Belgische omgangsrecht 4.1.1.1 Principieel contactgerechtigden 4.1.1.2 Virtueel contactgerechtigden 4.1.2 Duitse omgangsrecht 4.1.2.1 Ouderlijk omgangsrecht 4.1.2.2 Omgangsrecht van andere personen 4.1.3 Ontzeggingsgronden voor omgang 4.2 Beschermingsmaatregelen 4.2.1 Belgische beschermingsstatuten 4.2.1.1 Gerechtelijke onbekwaamverklaring

6 8 8 9 10 11 11 12 12 13 14 14 14 15 17 18 18 19 19 20 20 22 23 24 25 25 26 27 27 27 28 29 29 29 30 32 33 35 35 35 35 36 36 36 37 38 39 39 39

4.2.1.2 Verlengde minderjarigheid 4.2.1.3 Nieuw beschermingstatuut: Voorlopig bewind 4.2.2 De Duitse Betreuung 4.2.2.1 Aanvang, einde, duur en betrokken van de Betreuung 4.3 Rechtsgevolgen van voornoemde beschermingsmaatregelen 4.4 Taken van de belangenbehartigers 4.4.1 Taken/verplichtingen van de Betreuer 4.4.2 Taken van de Belgische belangenbehartigers 4.5 Omgang als taak van de belangenbehartiger 4.6 Tussenconclusie Hoofdstuk 5: Conclusie/Aanbevelingen 5.1 Conclusies 5.2 Aanbevelingen

40 41 41 42 43 44 44 45 46 47 49 49 51

Literatuurlijst

54

Lijst van afkortingen Aant. AG A-G A.J.T. Arr. Cass. Art. BayObLG BBW BeckRS Bel. Stb. BGB BGH BVerfG BW d.d. Diss. e.a. ECRM EHRM E.J. EB EVRM FamRB FamRZ FJR FPR F&R Ger. W. GW HR IVRK KG LG LJN MDR MGV MvA MvT NJ NJB NJW NJW NJW-RR nr. OLG p. Parl.St. Kamer

: Aantekening : Ambtsgericht : Advocaat-Generaal : Algemeen Juridisch Tijdschrift : Arrest van het Hof van Cassatie : Artikel : Beieren Oberlandesgericht : Belgisch Burgerlijk Wetboek : Beck Rechtsprechung : Belgisch Staatsblad : Bürgerliches Gesetzbuch : Bundesgerichthof : Bundesverfassungsgericht : Burgerlijk Wetboek : De dato : Dissertatie : En anderen : Europese Commissie voor de Rechten van de Mens : Europees Hof voor de Rechten van de Mens : Echtscheidingsjournaal : Tijdschrift voor scheidingsrecht : Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden : Familien Rechts Berater : Zeitschrift für das gesamte Familienrecht : Tijdschrift voor Familie en Jeugdrecht : Zeitschrift für Personen- und Familienrecht : Tijdschrift voor Familie en Recht : Gerechtelijk Wetboek : Grondwet : Hoge Raad der Nederlanden : Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind : Kammergericht : Landesgericht : Landelijk Jurisprudentie Nummer : Monatsschrift für Deutsches Recht : Maandblad Geestelijke Volksgezondheid : Memorie van Antwoord : Memorie van Toelichting : Nederlandse Jurisprudentie : Nederlands Juristenblad : Neue Juristische Wochenschrift : Nieuw Juridisch Weekblad : Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungsreport : Nummer : Oberlandesgericht : Pagina : Parlementaire Stukken Belgische Kamer van Volksvertegenwoordigers 6

Pas. RABG Rb. r.o. RvdW RW Stb. TFJ TGG TvG TvGR TPR TvP v. (W)GBO WPR

: Pasicrisie belge : Rechtspraak Antwerpen Brussel Gent : Rechtbank : Rechtsoverweging : Rechtspraak van de Week : Rechtskundig Weekblad : Staatsblad : Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht : Tijdschrift voor Geriatrie en Gerontologie : Nederlands Tijdschrift voor Geneeskunde : Tijdschrift voor Gezondheidsrecht : Tijdschrift voor Personenrecht : Tijdschrift voor Psychiatrie : Versus : Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst : Wet Patiëntenrechten

7

Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 Probleemanalyse Op dit moment zijn er in Nederland bijna 245.000 mensen dementerend, waarvan er 12.000 aan een vorm van jeugddementie lijden.1 Daarnaast is in Nederland sprake van een toenemende mate van vergrijzing.2 Daarom ligt het ook in de lijn der verwachting dat in de toekomst sprake zal zijn van een verdere stijging van het aantal dementerenden in Nederland.3 Dementie is aan te merken als een geestesstoornis4 waardoor iemand niet meer in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. In dat geval wordt men wilsonbekwaam genoemd en kan men via een rechterlijke beslissing handelingsonbekwaam of -onbevoegd worden verklaard. Instelling van een belangenbehartiger die in naam van de wilsonbekwame (bepaalde) rechtshandelingen verricht, is dan noodzakelijk. In Nederland kennen we daarvoor drie maatregelen, te weten mentorschap, (provisionele) bewindvoering en ondercuratelestelling. Wie als belangenbehartiger wordt aangesteld, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In beginsel wordt de voorkeur van de betrokkene gevolgd maar als dat om gegronde redenen niet mogelijk is, wordt iemand van de naaste familie benoemd.5 Stel, u heeft een ernstig demente vader met wie u vroeger redelijk goed contact had. Omdat deze door zijn geestesstoornis niet meer in staat is zijn belangen goed waar te nemen, dient iemand te worden benoemd die voor hem zijn belangen behartigt. Uit praktisch oogpunt wordt besloten om uw broer F, bij wie uw vader de laatste jaren woonachtig is, aan te stellen als belangenbehartiger. De eerste jaren zijn er geen problemen, maar na een tijdje ontstaat er onenigheid die uitmondt in een familiale ruzie. Broer F wil u en uw broers en/of zussen nooit meer zien en verbiedt u om nog bij hem thuis te komen. Tot zover geen problemen ware het niet dat uw demente vader bij broer F inwoont en u met hem geen ruzie of conflict heeft gehad. Uw vader heeft ook niet aangegeven dat hij geen contact meer met u wil hebben. Als u op dat moment toch contact of informatie wenst te hebben met betrekking tot uw vader, stuit u op een aantal problemen. Allereerst mag broer F natuurlijk weigeren om u binnen te laten. Hij kan zich daarbij beroepen op zijn recht op privacy en/of privéleven, neergelegd in art. 10 GW en art. 8 EVRM. Daarnaast kunt u op grond van de wet niet echt een beroep doen op omgang met uw vader. Ons huidige omgangs- en informatierecht heeft immers vooral betrekking op minderjarige kinderen.6 Dit kan mijn inziens ook worden afgeleid uit art. 1:377g BW. Echter, in het merendeel van de bepalingen uit Boek 1 BW, titel 15, wordt gesproken over ‘het kind’ en niet over ‘het minderjarige kind’. De vraag is dus of de wetgever hier doelt op minderjarige kinderen of op kinderen in een bredere context van het woord. Op zichzelf lijkt het niet onlogisch om uitsluitend een omgangsregeling tot stand te brengen ten aanzien van jonge kinderen omdat oudere kinderen (of ouderen) in beginsel zelf in staat zijn om omgang te realiseren of tegen te houden.7 De situatie kan wezenlijk anders zijn indien de betreffende meerderjarige niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen, en zodoende dus niet zelfstandig in staat is om omgang te realiseren, en de betrokkene graag omgang wil. In dat geval spelen een aantal vragen. Heeft een meerderjarig 1

, geraadpleegd op 2 november 2013. 2 , geraadpleegd op 28 mei 2014. 3 , geraadpleegd op 2 november 2013; , geraadpleegd op 28 mei 2014. 4 Ook personen die verstandelijk zijn beperkt door een ziekte (bijvoorbeeld een hersenbloeding) of geestelijk gehandicapten worden onder de geestesgestoorden geschaard. 5 Op grond van de leden 2 en 3 van art. 1:383 BW. 6 Vlaardingerbroek 2007, p. 29. 7 Vlaardingerbroek 2007, p. 29.

8

kind op grond van art. 1:377a BW recht op omgang met zijn ouder en recht op informatie ten aanzien van zijn ouder? En kan de ouder ook een beroep doen op omgang met en/of informatieverschaffing over zijn wilsonbekwame meerderjarig kind? Voorts kan uit de jurisprudentie worden afgeleid dat minderjarige broers en/of zussen recht hebben op omgang met elkaar op grond van art. 8 EVRM.8 Dit artikel zegt immers uitsluitend iets over ‘family life’ in het algemeen en valt dus ruim te interpreteren. Zouden in dat verlengde ook meerderjarige broers en/of zussen, van wie er een wilsonbekwaam is, recht hebben op onderlinge omgang? De rechtspraak in Nederland heeft in een aantal uitspraken al laten zien verschillend te oordelen ten aanzien van het omgangsrecht met (wilsonbekwame) meerderjarigen. In het ene geval wordt een recht op omgang geweigerd omdat art. 1:377a BW klaarblijkelijk geen ingang biedt tot omgang met een meerderjarige.9 In het andere geval wordt de omgang wel toegekend10, dus lijkt het erop dat het criterium ‘kind’ uit art. 1:377a BW niet zo beperkend werkt als wellicht gedacht.11 Ook is het interessant om de rol en/of taak van de belangenbehartiger naar voren te halen. Want zelfs als de wilsonbekwame meerderjarige een omgangsrecht heeft met een betrokkene, kan deze voor de uitoefening en invulling van dit recht afhankelijk zijn van een belangenbehartiger. Heeft de belangenbehartiger de mogelijkheid om het recht op omgang te blokkeren en de wilsonbekwame meerderjarige op deze wijze diens recht op ‘family life’ te ontnemen? Of heeft de betreffende belangenbehartiger de verplichting om ‘family life’ te waarborgen, aangezien hij wordt geacht te handelen in het belang van de wilsonbekwame meerderjarige?12 In verband met deze twee vragen is het interessant om te bekijken wat de verhouding is tussen de belangenbehartiger en de wilsonbekwame meerderjarige. Het probleem bestaat dus uit de situatie dat een wilsonbekwame meerderjarige, die zelfstandig niet in staat is om omgang met zijn naasten of overige belanghebbenden te realiseren, geen waarborg voor zijn ‘family life’ lijkt te hebben in de Nederlandse wetgeving. Tegen deze achtergrond dient te worden bekeken of de huidige wetgeving inzake het omgangsen informatierecht of de wetgeving inzake de beschermingsmaatregelen dient te worden gewijzigd. Hiertoe zullen het omgangsrecht en de beschermingsmaatregelen in Nederland worden vergeleken met het omgangsrecht en de beschermingsmaatregelen in Duitsland en België, om te bezien welke criteria er in die betreffende landen gelden voor het vaststellen of afwijzen van een omgangsregeling en voor het bepalen van wils(on)bekwaamheid. Tevens wordt gekeken naar het begrip ‘family life’ uit art. 8 EVRM en de mogelijkheid of ‘family life’ kan worden verbroken. 1.2 Onderzoeksvraag en doelstelling Binnen dit onderzoek staat de navolgende onderzoeksvraag centraal: op welke wijze is het aanbevelingswaardig om binnen afdeling 15 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek een recht inzake omgang en/of informatie met betrekking tot wilsonbekwame meerderjarigen op te nemen die jegens de belangenbehartiger van de betreffende wilsonbekwame meerderjarige kan worden afgedwongen? Het hoofddoel van dit onderzoek is om te bekijken of een wettelijk omgangs- en/of informatierecht ten aanzien van wilsonbekwame meerderjarigen kan worden gerealiseerd en of deze rechten dienen te worden beschouwd als taak van de belangenbehartiger van die betreffende wilsonbekwame meerderjarige. 8

EHRM 6 april 2010 (Mustafa en Armagan Akin v. Turkey), NJ 2010, 539. Zie: Hof ‘s Gravenhage 13 juli 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT9502; Rb Groningen 22 juli 2008, ECLI:NL:RBGRO:2008:BD8488. Rb. Maastricht 17 mei 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AX4792. 11 Vlaardingerbroek 2007, p. 29. 12 Allewijn & Miesen 2009, p. 457. 9

10

9

Allereerst zal door middel van onderzoek het huidige omgangs- en informatierecht in Nederland worden beschreven. Daarbij wordt ook gekeken naar de jurisprudentie van het EHRM ten aanzien van de kring van omgangsgerechtigden. Daarnaast wordt een rechtsvergelijking gemaakt met Duitse en Belgische rechtspraak en wetgeving inzake het omgangs- en informatierecht alsmede de wilsonbekwaamheid en de beschermingsmaatregelen. Beide rechtstelsels zullen op deze gebieden uiteen worden gezet. De keuze voor het Belgische en Duitse recht laat zich gemakkelijk verklaren. Zowel in België als in Duitsland is op het gebied van het omgangsrecht de positie van bepaalde verzoekers sterker dan in Nederland. Daarnaast kennen beide landen één of meerdere beschermingsmaatregelen die op het eerste gezicht erg verschillend lijken ten opzichte van het Nederlandse systeem. Echter, de taken van de belangenbehartiger alsmede de criteria om onder de werking van een beschermingsmaatregel te worden geplaatst, zijn in alle drie de landen nagenoeg gelijk. Desondanks wordt de taak van de belangenbehartiger in het Duitse en Belgische recht nader gespecificeerd. Een met het hoofddoel samenhangend doel is te bekijken aan welke criteria het omgangs- en informatierecht ten aanzien van wilsonbekwame meerderjarigen dient te voldoen. Hiervoor vindt een beoordeling plaats van het Nederlandse, Duitse en Belgische omgangs- en informatierecht alsmede van de wetgeving inzake de taken van de belangbehartigers in de voornoemde landen. 1.3 Leeswijzer Om de centrale onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden, worden de verschillende onderwerpen behandeld in afzonderlijke hoofdstukken. In het tweede hoofdstuk wordt het juridisch kader inzake het omgangsrecht in Nederland uiteengezet. Daartoe worden eerst het wettelijke systeem en de afwijzingsgronden ten aanzien van het recht op omgang en informatie in kaart gebracht, waarna wordt ingegaan op de kring van omgangsgerechtigden met ‘family life’ ex art. 8 EVRM. Voorts wordt beschreven of bestaande ‘family life’ kan worden verbroken en op welke wijze het EHRM en de HR dit leerstuk invullen. Als laatste wordt de jurisprudentie ten aanzien van omgang met wilsonbekwame meerderjarigen in Nederland uiteengezet en wordt een conclusie gegeven over het al dan niet bestaan van de mogelijkheid tot een omgangsrecht met wilsonbekwame meerderjarigen. In het derde hoofdstuk wordt ingegaan op de Nederlandse criteria die betrekking hebben op het leerstuk wilsonbekwaamheid. Vervolgens zullen de beschermingsmaatregelen curatele en mentorschap uitvoerig uiteen worden gezet. Hierbij wordt voornamelijk ingegaan op de taak van de belangenbehartiger. Als laatste wordt bekeken of het omgangsrecht ten aanzien van wilsonbekwame meerderjarigen gekwalificeerd kan worden als taak van de belangenbehartiger. Tot slot zal in het vierde hoofdstuk een rechtsvergelijking worden gemaakt met Duitsland en België. Er zal een overzicht van het omgangsrecht in beide landen worden weergegeven en tevens worden de daar van kracht zijnde beschermingsmaatregelen, met het daarbij behorende begrip wilsonbekwaamheid, uitvoerig geanalyseerd. In het laatste hoofdstuk wordt op basis van dit onderzoek een antwoord geformuleerd op de centrale onderzoeksvraag. Dit betekent concreet dat er conclusies worden getrokken en daar waar mogelijk aanbevelingen worden gedaan.

10

Hoofdstuk 2: Juridisch kader met betrekking tot het omgangs- en informatierecht Een van de centrale onderwerpen van dit onderzoek is het recht op omgang- en/of informatie, neergelegd in de artikelen 1:377a tot en met 1:377c BW. Omdat dit een belangrijk onderwerp voor dit onderzoek is, wordt het uitvoerig uiteengezet. Hierna zal worden besproken wat het recht op omgang in Nederland, en het daarvoor vereiste ‘family life’ uit art. 8 EVRM, inhoudt. Daarbij wordt tevens ingegaan op de vraag of ‘family life’ oneindig blijft duren of dat het mogelijkerwijs kan worden verbroken. Hierna wordt het wettelijk systeem in Nederland ten aanzien van het recht op omgang weergegeven, waarbij wordt ingegaan op de criteria voor het al dan niet toekennen van omgang. In paragraaf 2.5 wordt het recht op informatie weergegeven en ten slotte wordt in paragraaf 2.6 uiteen gezet of er een omgangsregeling met betrekking tot wilsonbekwame meerderjarigen mogelijk is. Hierbij wordt ingegaan op het VN-Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap en er zal relevante jurisprudentie met betrekking tot omgang met wilsonbekwame meerderjarigen worden besproken. 2.1 Het recht op omgang Indien iemand een recht op omgang heeft ten aanzien van iemand anders dan heb je het recht om die persoon te bezoeken. Echter, ook telefonisch, e-mailcontact of schriftelijk contact is een vorm van omgang.13 Omgangsrecht is dus meer dan alleen een bezoekrecht, je hebt het recht om contact met die betreffende persoon te hebben. Het omgangsrecht in Nederland, zoals dat is neergelegd in art. 1:377a BW, is voornamelijk gericht op het belang van het minderjarig kind. Op zichzelf is dat niet onlogisch, aangezien ouderen (of oudere kinderen) in beginsel zelf in staat zijn om onderlinge omgang te realiseren of tegen te houden.14 Verruiming van de bepaling met betrekking tot het omgangsrecht, ten aanzien van degenen met wie omgang kan worden verzocht, is nog niet vaak aangenomen. Zo is in de jurisprudentie bepaald dat een omgangsregeling met dieren niet mogelijk is, aangezien daarvoor geen rechtsgrond bestaat.15 Het recht op omgang kan worden gekwalificeerd als wederzijds recht tussen ouder en kind.16 In beginsel heeft ieder kind heeft het recht op omgang met zijn ouder en heeft iedere ouder het recht en de plicht tot omgang met zijn kind.17 De Hoge Raad heeft in februari 1985 bepaald dat het criterium ‘het hebben van familierechtelijke betrekkingen’ niet meer strikt vereist is voor het hebben van omgang met het kind. Zij stelde dat de verzoeker moest aantonen dat hij ‘met het kind een zodanige betrekking heeft of heeft gehad waardoor hij met het kind een gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM heeft opgebouwd’.18 Door deze uitspraak is de kring van personen die de rechter kunnen verzoeken een omgangsregeling vast te stellen aanzienlijk verruimd.19 Het kind heeft dus ook recht op omgang met een ander dan de juridisch ouder. Sinds 2008 is het recht op omgang met derden met ‘family life’ neergelegd in art. 1:377a BW.20 De ander die een verzoek tot omgang indient, dient aannemelijk te maken dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat. Met andere woorden, de verzoeker dient aan te tonen dat hij ‘family life’ in de zin van art 8 EVRM heeft met het kind.

13

Vlaardingerbroek e.a. 2011, p.460. Vlaardingerbroek 2007, p. 29. 15 Zie bijvoorbeeld: Rb. Arnhem 8 december 2003, EB 2004, nr. 3; Hof ’s Gravenhage 14 februari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ9125; Rb. Zutphen 9 april 2013, EB 2013, 79 en Rb. Zutphen 17 juli 2008,ECLI:NL:RBZUT:2008:BG4395. 16 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 460; Heeffer 2000, p.7. 17 Zie: Artikel 1:377a lid 1 BW voor de niet-gezagsouder, art. 1:247 BW voor de ouder met gezag; Doek en Vlaardingerbroek 2009, p. 175. 18 HR 22 februari 1985, NJ 1986,3. 19 De Langen 1990, p. 150, 153. 20 Stb. 2008, 500. Hierdoor is art. 1:377F BW komen te vervallen. 14

11

Indien het kind en de verzoeker een onderlinge juridische relatie hebben, wordt ‘family life’ geïmpliceerd. In dat geval hoeft de verzoeker geen nauwe persoonlijke betrekking aan te tonen.21 Ten aanzien van het omgangsverzoek is sprake van de zogenoemde tweetrapsraket.22 De verzoeker dient allereerst aan te tonen dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat in de zin van art. 8 EVRM. Indien de verzoeker dit aannemelijk maakt, beoordeelt de rechter of aan het verzoek gehoor kan worden gegeven. 2.2 Criteria met betrekking tot omgang In Nederland kennen we geen criteria voor het toekennen van omgang. Het is niet zo dat in de jurisprudentie of wetgeving voorwaarden zijn bepaald waarbij, indien in de concrete situatie van het geval aan die voorwaarden wordt voldaan, de verzoeker per definitie recht heeft op omgang. Daarentegen kent Nederland een viertal afwijzingsgronden voor een omgangsregeling en indien daaraan wordt voldaan, heeft de verzoeker geen recht op omgang. Als uitgangspunt kan echter wel worden aangenomen dat omgang in beginsel in het belang van het kind is. De rechter dient bij ieder verzoek tot een omgangsregeling het belang van het kind af te wegen tegen de rechten van degene die de omgangsregeling verzoekt. De rechter zal een verzoek tot een omgangsregeling afwijzen indien [a] omgang ernstig nadeel kan opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van het kind, of [b] de verzoeker die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang, of [c] het kind dat twaalf jaar of ouder is bezwaren heeft tegen de omgang met de betreffende verzoeker, of [d] omgang anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van het kind.23 Hierbij dient te worden aangemerkt dat deze afwijzingsgronden limitatief van aard zijn. Dat wil zeggen dat de rechter uitsluitend op deze gronden een verzoek tot omgang mag afwijzen. Hij mag dus niet ambtshalve besluiten tot afwijzing van de omgangsregeling.24 Hieronder zal kort worden ingegaan op ieder van de ontzeggingsgronden en vervolgens zal de inhoud van de omgangsregeling worden besproken. 2.2.1 Ontzeggingsgronden Een omgangsregeling kan op grond van art. 1:377a lid 3 sub a BW worden geweigerd indien de omgang ernstig nadeel zou kunnen opleveren voor de lichamelijke/geestelijke ontwikkeling van het kind. Hierbij kan gedacht worden de situatie dat sprake is van een zekere onrust of spanningen binnen het gezin waar het kind verblijft.25 De ontzeggingsgrond van art. 1:377a lid sub b BW ziet op factoren die voornamelijk betrekking hebben op de persoon van de verzoeker. Hierbij kan gedacht worden aan alcohol- of drugsproblematiek, misbruik of mishandeling van het kind of aan het feit dat de verzoeker dreigt het kind te ontvoeren.26 Daarnaast valt ook onder deze ontzeggingsgrond de situatie dat het kind wordt geconfronteerd met strafbare feiten gepleegd door de verzoeker.27 De derde afwijzingsgrond voor een omgangsregeling houdt in dat het kind van 12 jaren of ouder ernstige bezwaren heeft tegen omgang met de verzoeker met wie hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat. Uitsluitend de bezwaren van het kind zijn in beginsel onvoldoende 21

Vlaardingerbroek e.a. 2011, p.462. Heeffer 2000, p. 8. 23 Art.1:377a lid 3 BW. 24 HR 8 december 2000, NJ 2001, 648. 25 Kamerstukken II, 1984/1985, 18 964, nr. 3, p.10-11. 26 Zie o.a. Rb. Alkmaar 12 september 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BY1663; Rb. Groningen 4 oktober 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BU2941; Kamerstukken II, 1984/1985, nr. 3, p.10-11. 27 De Rechtbank Maastricht heeft een vader het recht op omgang met zijn kind ontzegd wegens mishandeling van de moeder en oma in het bijzijn van het kind. Rb. Maastricht 20 april 2010, ECLI:NL:RBMAA:2010:BM4318; Hof ’s Hertogenbosch 20 februari 2014,ECLI:NL:GHSHE:2014:454; Hof ’s Gravenhage 17 januari 2007, FJR 2007,87. 22

12

grond om de omgangsregeling af te wijzen. De rechter dient bij de bezwaren van het kind alle omstandigheden van het geval in ogenschouw te nemen en indien dan blijkt dat het recht op omgang van de verzoeker ondergeschikt is aan het belang van het kind, kan de rechter de omgangsregeling afwijzen.28 Als laatste kan omgang worden afgewezen indien de omgang op enigerlei wijze strijd oplevert met de zwaarwegende belangen van het kind, zo volgt uit art. 1:377a lid 3 sub d BW. Deze afwijzingsgrond dient ruim te worden geïnterpreteerd waardoor zij feitelijk te beschouwen is als restcategorie. De achterliggende gedachte van deze ruime interpretatie is mijn inziens dat de rechter dan in iedere afzonderlijke situatie tot een weloverwogen oordeel kan komen.29 Op het moment dat de rechter besluit om het verzoek tot het verkrijgen van een omgangsregeling af te wijzen, rust op hem een verzwaarde motiveringsplicht. De rechter dient de betreffende afwijzingsgrond(en) goed te motiveren.30 Ik vind de motiveringseis op zijn plaats aangezien iedere verzoeker wiens verzoek tot een omgangsregeling wordt afgewezen na één jaar opnieuw kan verzoeken om een omgangsregeling.31 Door de motivering zal de verzoeker de beslissing allereerst beter begrijpen en daarnaast heeft hij duidelijkheid over zijn rechtspositie. Indien geen van bovengenoemde afwijzingsgronden in het geding is bij een verzoek tot omgang, dient de rechter een omgangsregeling vast te stellen. Hieronder zal kort worden ingegaan op de omgangsregeling. 2.2.2 De inhoud en omvang van de omgangsregeling In beginsel is het uitgangspunt dat de betrokken partijen zelf onderling een omgangsregeling overeenkomen. Als de ouders er onderling niet aan uit kunnen komen, kunnen zij de rechter verzoeken een omgangsregeling vast te stellen.32 Binnen deze omgangsregeling worden vaak afspraken vastgelegd die betrekking hebben op de frequentie en duur van de omvang alsmede de tijdstippen van omgang. Daarnaast kunnen er afspraken in worden opgenomen die zien op vakanties en/of feestdagen alsmede op de begeleiding gedurende de periode van omgang.33 Uit art. 1:377d BW volgt dat indien aan de verzoeker het recht op omgang is toegekend, de omgangsregeling pas kan worden uitgeoefend vanaf het moment dat de betreffende uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan. De andere partij heeft immers nog de mogelijkheid om beroep aan te tekenen tegen de rechterlijke beslissing. Een rechterlijke beslissing verkrijgt kracht van gewijsde zodra er geen gewone rechtsmiddelen meer tegen kunnen worden ingezet. Daarnaast kan de rechter op verzoek van degene die in nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat, de omgangsregeling wijzigen. Hierbij maakt het niet uit of de betreffende omgangsregeling tot stand is gekomen door de partijen zelf of door een rechterlijke beslissing. De wijzigingsbevoegdheid inzake de omgangsregeling wordt teruggevonden in art. 1:377e BW. Er dient wel aan bepaalde voorwaarden te zijn voldaan voordat tot wijziging van een omgangsregeling kan worden overgegaan. De voorwaarden houden in dat sprake moet zijn van nadien gewijzigde omstandigheden of dat beslissing is gebaseerd op onjuiste of onvolledige gegevens.34

28

Doek en Vlaardingerbroek 2009, p.216-217; Hof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9122. Vlaardingerbroek e.a. 2011, p.468. 30 HR 13 april 2001, NJ 2002, nr. 4 en 5. 31 HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5045. 32 Interessant in dit verband is het oordeel van de Hoge Raad dat de rechter de taak heeft om de totstandkoming van de omgangsregeling te bevorderen. HR 17 januari 2014, NJB 2014,211. 33 Stoffelen 2012, p. 33. 34 Art. 1:377e BW; Gerritse 2012, p. 215. 29

13

2.3 Het recht op gezinsleven ex art. 8 EVRM In Nederland kennen we voor het omgangs- en informatierecht het vereiste van een nauwe persoonlijke betrekking. Dit vereiste is afgeleid van het criterium ‘family life’ uit art. 8 EVRM. Omdat ‘family life’ ten grondslag ligt aan de Nederlandse regeling inzake omgang en/of informatie, zal dit criterium in deze paragraaf nader worden toegelicht. Ook wordt ingegaan op de verbreking van ‘family life’ en op de omgangsgerechtigden ex art. 8 EVRM. 2.3.1 Family life en Private life Uit art. 8 EVRM kan worden afgeleid dat eenieder het recht heeft op eerbiediging van zijn gezins- en familieleven. Oorspronkelijk had het EVRM ten doel om bescherming te bieden aan burgers om zo te voorkomen dat de overheid zich teveel zou inmengen in de gezinslevens van haar burgers. Dit is een zogenoemde negatieve verplichting.35 Het EHRM heeft daar later in haar Marckx-arrest een positieve verplichting voor de staten aan toegevoegd.36 Vanaf dat moment dienden de staten beschermende en gepaste maatregelen te treffen, om te zorgen dat personen, die onderling ‘family life’ genieten, in staat zijn om een normaal familie- en/of gezinsleven met elkaar te kunnen leiden.37 Anders gezegd werkt art. 8 EVRM door in de familierechtelijke verhoudingen tussen burgers onderling.38 Dit noemt men de horizontale werking van art. 8 EVRM. De weigering tot vaststelling van een mogelijke omgangsregeling is te beschouwen als een inmenging in het familie- en/of gezinsleven en dient dus gerechtvaardigd te worden aan de hand van de criteria uit art. 8 lid 2 EVRM.39 Het in art. 8 lid 1 EVRM neergelegde ‘family life’ ziet op de verhoudingen tussen personen die onderdeel zijn van een bepaalde familie of bepaald gezin.40 Of er in casus sprake is van ‘family life’ in de zin van art. 8 EVRM is afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval.41 Naast ‘family life’ kent art. 8 EVRM nog een beschermd recht. Het betreft het recht op een privéleven (‘private life’). Dat het recht op een privéleven iets anders inhoudt dan het recht op familie- en gezinsleven blijkt uit jurisprudentie van het EHRM. Op deze jurisprudentie zal later worden teruggekomen. 2.3.2 Omgangsgerechtigden op grond van art. 8 EVRM Gezinsleven, of ‘family life’, in de zin van art. 8 EVRM kan van rechtswege ontstaan, zogenoemd ‘ipso jure’.42 Personen die onderling een verhouding hebben die vergelijkbaar is aan het huwelijk of die het huwelijk zelf betreft, kunnen onderling ‘family life’ hebben.43 Het enkele feit dat de betreffende personen niet met elkaar samenwonen, doet hieraan geen afbreuk.44 Indien binnen een huwelijksrelatie of een langdurige relatie tussen twee personen een kind wordt geboren, heeft het kind van rechtswege ‘family life’ met zijn ouders.45 Of tussen de niet gehuwde vader46 en het kind ‘family life’ bestaat, dient te worden afgewogen aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. De Hoge Raad heeft 35

Vande Lotte & Haeck 2005, p. 99; Verschelden 2004, p. 40. EHRM 13 juni 1979, nr. 6833/74, par. 31, NJ 1980, 462 (Marckx v. Belgium). EHRM 26 maart 1985, nr. 8978/80, NJ 1985,525 (X en Y v. The Netherlands). Tevens: EHRM 13 juni 1979, nr. 6833/74, par. 31, NJ 1980, 462 (Marckx v. Belgium). 38 EHRM 13 juni 1979, nr. 6833/74, par 31, NJ 1980, 462 (Marckx v. Belgium). 39 Vanlerberghe 1990, p. 151. 40 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 11. 41 Stoffelen 2012, p. 21. 42 Groos 2008, p. 17. 43 EHRM 26 mei 1994, nr. 16969/90, NJ 1995, 247 (Keegan v. Ireland); EHRM 27 oktober 1994, nr. 18535/91, NJ 1995, 248 (Kroon v. The Netherlands); Ingeval van ongehuwd samenwonen: EHRM 18 december 1986, nr. 9697/82, NJ 1989, 97 (Johnston v. Ireland); Asser/De Boer 2010 (1*), nr 13a; Vlaardingerbroek e.a. 2011, p.11. 44 EHRM 28 mei 1985, nr. 9214/80, NJ 1988,87 (Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. The United Kingdom). 45 EHRM 18 december 1986, nr. 9697/82, NJ 1989, 97 (Johnston v. Ireland), EHRM 21 juni 1988, nr. 10730/84, par. 21, NJ 1988, 746 (Berrehab v. The Netherlands); Vlaardingerbroek e.a. 2011, p.12. 46 Hiermee bedoel ik niet gehuwd met de moeder van het kind. 36 37

14

bepaald dat tussen de erkenner en het kind ‘family life’ bestaat.47 Dit lijkt mij een terechte redenering nu door de erkenning het kind in juridische relatie tot de erkenner komt te staan. Deze laatstgenoemde wordt immers zijn juridisch vader ex art. 1:199 sub c BW. Hierop doorgeredeneerd is het tevens aannemelijk dat de man wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld ex art. 1:199 sub d BW ook ‘family life’ heeft met zijn kind. Zoals eerder besproken wordt in het geval van een juridische relatie ‘family life’ geïmpliceerd.48 Of de biologische vader ‘family life’ heeft met het kind, dient te worden beoordeeld aan de hand van bijkomende omstandigheden.49 Zoals volgt uit art. 1:198 BW is de vrouw uit wie het kind wordt geboren de juridisch moeder van het kind, het zogenoemde ‘mater semper certa est’-beginsel (moederschap is altijd duidelijk).50 Het is dan mijn inziens ook niet bevreemdend dat het kind en zijn moeder ‘family life’ verkrijgen enkel door de geboorte.51 Ook kan sprake zijn van ‘family life’ tussen kleinkinderen en grootouders52 en van ‘family life’ tussen (stief)broers en (stief)zussen53. Als laatste is in de jurisprudentie bepaald dat ‘family life’ mogelijk is tussen adoptant en adoptiefkind54, pleegouders of opvangouders en pleegkinderen55. In alle gevallen is wel vereist dat verzoeker aantoont dat deze een nauwe, persoonlijke betrekking heeft met het kind. Daarnaast kent men in art. 8 lid 1 EVRM het zogenoemde ‘private life’, het recht op een privéleven. Personen, in veel gevallen bij minderjarige kinderen gaat het om de biologische vader, die door omstandigheden niet in staat zijn om een nauwe persoonlijke betrekking te vestigen met het minderjarig kind kunnen geen omgangsregeling verkrijgen op grond van art. 1:377a BW. Hiervoor heeft het EHRM een andere mogelijkheid gecreëerd via ‘private life’ uit art. 8 EVRM.56 In de zaak Anayo tegen Duitsland ging het om een biologische vader die een kind had verwekt bij een reeds gehuwde vrouw waarna de beide echtgenoten omgang blokkeerden. Het Hof oordeelde dat de betrekking tussen biologische vader en zijn kind geschaard kan worden onder het privéleven, ex art. 8 lid 1 EVRM, van de betreffende vader. Het nietontvankelijk verklaren van een verzoek tot omgang zou in dit geval een inbreuk kunnen vormen op diens privéleven en dient daarom getoetst te worden aan dit voornoemde recht.57 Uiteindelijk heeft het EHRM in de zaak Anayo tegen Duitsland geoordeeld dat de biologische vader recht op omgang heeft met zijn kind op grond van ‘private life’. De vraag die Bruning mijn inziens hierbij terecht opwerpt is of de wetgever niet aan zet is, nu voor het recht op omgang louter ‘private life’ is vereist in plaats van ‘family life’.58 2.3.3 Verbreking ‘family life’/ ‘private life’ Als eenmaal ‘family life’ tot stand is gekomen, rijst de vraag of dit levenslang in stand blijft of dat het ‘family life’ verbroken kan worden. Immers, indien ‘family life’ kan worden verbroken, brengt 47

HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 153; HR 26 november 1999, NJ 2000,85. Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 462. 49 EHRM 1 juni 2004, nr 45582/99, par 37, NJ 2004, 667 (Lebbink v. The Netherlands); EHRM 18 december 1986, nr. 9697/82, NJ 1989,97 (Jonhston v. Ireland), EHRM 13 januari 2004, nr. 36983, NJ 2005, 113 (De Haas v. The Netherlands); HR 8 december 1995, NJ 1996, 405; HR 22 december 1995, NJ 1996, 114; HR 19 mei 2000, NJ 2000, 545; Asser/de Boer 2010 (1*), nr 13a; Stoffelen 2012, p. 21. 50 De Groot 1975, p.1026. 51 Zie ook: EHRM 13 juni 1979, nr. 6833/74, par. 31, NJ 1980, 462 (Marckx v. Belgium); Asser/ De Boer 2010 (1*), nr 13a;. 52 EHRM 9 juni 1998, nr. 22430/93, RJ & D ECHR 1998-IV (Bronda v. Italy); HR 13 december 1991, NJ 1992, 575; Hof Arnhem 2 augustus 2005, RFR 2006,39; Rb Haarlem 15 augustus 2005, RFR 2006, 11; Heida 2006, p. 125. 53 Bijvoorbeeld EHRM 6 april 2010, nr. 4694/03 , NJ 2010, 539 (Mustafa and Armagan Akin v. Turkey); Zie voor een nader overzicht van de jurisprudentie hieromtrent: Stoffelen 2012, p. 20-23. 54 EHRM 22 juni 2004, nr. 27028/01, NJ 2005, 507 (Pini e.a. v. Romania). 55 HR 10 maart 1989, NJ 1990, 24; HR 23 maart 1990, NJ 1991, 149. 56 Bruning 2013, p 1. 57 EHRM 21 december 2010, nr. 20587/07, par 62 (Anayo v. Germany). Zie ook: EHRM 15 september 2011, nr. 17080/07 (Schneider v. Germany). 58 Zie ook: Bruning 2013, p. 1. 48

15

dat met zich mee dat naaste (bloed)verwanten in de situatie zouden kunnen komen dat zij nietontvankelijk zijn in hun verzoek tot omgang. Van Wijk is van mening dat voor een familierechtelijke variant van rechtsverwerking geen plaats is in burgerrechtelijke ouder-kindrelaties, nu deze verhouding uitsluitend tenietgaat bij rechtelijke beslissing of door overlijden.59 In dezelfde lijn stellen ook Vlaardingerbroek en Doek dat verbreking van ‘family life’ niet snel zal worden aangenomen.60 Net als A.G. Moltmaker ben ik van mening dat hoe hechter de band tussen de betrokkenen is, des te zwaarder de omstandigheden dienen te zijn om tot verbreking van ‘family life’ te komen.61 In de zaak Berrehab/Nederland heeft het EHRM bepaald dat een band die tot stand is gekomen door middel van ‘family life’ verbroken kan worden door middel van latere gebeurtenissen. Er dient dan wel sprake te zijn van bijzondere omstandigheden. Het Europese Hof noemt dit ‘exceptional circumstances’.62 In een later arrest voegt het EHRM hieraan toe dat indien de verweerder zich niet beroept op ‘exceptional circumstances’, er nog steeds sprake is van ‘family life’ in de zin van art. 8 lid 1 EVRM.63 Het Europese Hof geeft in de zaak Berrehab echter geen concrete voorbeelden van ‘exceptional circumstances’, waardoor de invulling van dit criterium niet echt duidelijk is. Wel blijkt uit het arrest dat het door de Nederlandse Staat aangevoerde argument, dat geen sprake was van ‘family life’ tussen Berrehab en zijn dochter aangezien zij slechts enkele malen contact hadden, onvoldoende was om te kunnen spreken van ‘exceptional circumstances’. Het Europese Hof heeft in verschillende uitspraken geoordeeld dat voor ‘family life’ in de zin van art. 8 lid 1 EVRM samenwoning geen vereiste is.64 Als de betreffende personen niet meer samenwonen of samenwoning onmogelijk is (geworden), wil dat dus niet per definitie zeggen dat de betrokkenen onderling geen ‘family life’ meer kunnen hebben. De Hoge Raad heeft hierop aangevuld dat indien personen gedurende een lange periode geen contact met elkaar hebben gehad, dit onvoldoende grond is om doorbreking van ‘family life’ te aanvaarden. Men dient de factor tijdsverloop in samenhang te nemen met andere zwaarwegende en relevante feiten om te bepalen of een reeds bestaand ‘family life’ is verbroken.65 Hierbij kan gedacht worden aan de omstandigheid dat het gebrek aan contact de verzoeker kan worden verweten66 of aan de omstandigheid dat de verzoeker ernstige strafbare feiten heeft gepleegd jegens degene met wie hij omgang wenst of diens naaste verwanten.67 Tevens heeft het Europese Hof bepaald dat het bereiken van de meerderjarige leeftijd op zichzelf geen bijzondere omstandigheid oplevert waardoor het ‘family life’ tussen betrokkenen wordt verbroken.68 Het Hof is derhalve wel van mening dat in beginsel geen ‘family life’ bestaat tussen meerderjarige kinderen en hun ouders tenzij sprake is van factoren die

59

Van Wijk 1999, p. 90. Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 180. Conclusie A.G. Moltmaker bij HR 24 april 1992, NJ 1992, 478. 62 EHRM 21 juni 1988, nr. 10730/84 (Berrehab v. The Netherlands). 63 EHRM 21 december 2001, nr. 31465/96 (Sen v. The Netherlands); zie ook: Rb. ‘s Gravenhage 18 oktober 2002, ECLI:NL:RBSGR:2002:AF2378, r.o. 7. De rechtbank Den Haag herhaalt in haar vonnis het standpunt van EHRM Sen v. Nederland. 64 Zie o.a. EHRM 24 maart 1988, nr. 10465/83 (Olsson v. Sweden); EHRM 21 juni 1988, nr. 10730/84 (Berrehab v. The Netherlands); EHRM 22 juni 1989, nr. 11373/85 (Eriksson v. Sweden); Vanlerberghe 1990, p. 151. 65 HR 11 juni 1993, NJ 1993, 560; HR 30 november 2007, NJ 2008, 310; Asser/De Boer 2010 (1*), nr 13b; Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2009, nr. 148a, p.241. 66 Bijvoorbeeld als de verzoeker nooit eerder om informatie heeft gevraagd of contact heeft gezocht. Rb. Haarlem 30 oktober 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BC0102, r.o. 5.3.; Rb. Breda 7 mei 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW6251, r.o. 2.6. 67 Zo moest het Hof ‘s Gravenhage oordelen in een situatie waarin een man zijn minderjarig kind en diens halfbroer met een mes ernstig had verwond en de moeder van het kind met messteken om het leven had gebracht. Het Hof oordeelde dat hierdoor sprake was van verbreking van ‘family life’ tussen de man en zijn minderjarig kind. Hof ‘s Gravenhage 1 juni 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ8445, r.o. 12; Ook incest is een grond om verbreking van ‘family life’ aan te nemen. EHRM 10 april 2006, nr. 14744/03 ( Comert. v. Denmark). 68 EHRM 7 november 2000, nr. 31519/96 (Kwakye-Nti and Dufie v. The Netherlands); Rb. ‘s Gravenhage 18 oktober 2002, zaaknr. AWB 02/8036, r.o. 7. 60 61

16

duiden op een zekere afhankelijkheid.69 Waar het Hof op doelt met afhankelijkheid is mij niet geheel duidelijk geworden, doch lijkt het mij te gaan om financiële of sociale/geestelijke afhankelijkheid.70 Op zich zelf is het bevreemdend te noemen dat tussen meerderjarige kinderen en hun ouders (of meerderjarigen in het algemeen) geen ‘family life’ ex art. 8 EVRM bestaat. Het Europese Hof laat met deze redenering zien dat voor haar het moment van het bereiken van de grens van meerderjarigheid een essentieel punt is voor het bepalen van ‘family life’. Naar mijn mening dient meerderjarigheid ook te worden beschouwd als factor, maar dient deze wel in samenhang te worden genomen met andere factoren zoals samenwoning en tijdsverloop. Het is natuurlijk bizar dat je op een bepaald moment ‘family life’ hebt met je ouders en de dag erna ineens niet meer omdat je toevallig meerderjarig bent geworden, terwijl aan de omstandigheden van de situatie niets is veranderd. Ik durf daarom te stellen dat eigenlijk andersom moet worden geredeneerd: in beginsel bestaat tussen meerderjarige kinderen en hun ouders ‘family life’71, tenzij op grond van de omstandigheden van het geval niet meer kan worden gesproken van ‘family life’. In dat geval bestaat er nog wel familieleven tussen de betrokkenen maar niet in de context dat er een omgangsreling op gebaseerd zou kunnen worden. Kortom, in beginsel kunnen meerderjarigen geen omgangsrecht met elkaar afdwingen omdat er tussen hen geen ‘family life’ ex art. 8 EVRM bestaat, maar indien de situatie zo is dat een van de meerderjarigen op een zekere wijze afhankelijk is (bijvoorbeeld wilsonbekwaam) dan is het enkel meerderjarig worden geen grond meer om ‘family life’ af te wijzen. Het EHRM heeft immers bepaald dat in een dergelijke situatie ‘family life’ blijft bestaan.72 Een voorbeeld waarbij verbreking van ‘family life’ wordt aangenomen, is adoptie.73 Deze redenering valt mijn inziens te verdedigen aangezien adoptie met zich meebrengt dat de juridische banden tussen de adoptant en de oorspronkelijke familieleden wordt doorgehaald.74 Daarbij dient tevens de vraag te worden gesteld in hoeverre het wenselijk is dat het kind nog ‘family life’, en dus eventueel omgang, heeft met zijn biologische ouders, nu er een adoptie is uitgesproken.75 2.4 Het recht op informatie Naast het recht op omgang, voor de ouder zonder gezag, kennen we in Nederland het recht op informatie. Het recht op informatie is terug te vinden in de artikelen 1:377b en 1:377c BW. Vlaardingerbroek is van mening dat het recht op informatie is ontstaan als compensatie van het recht op omgang.76 Ik sluit me hierbij aan omdat ik van mening ben dat het recht op informatie het minimale is wat de verzoeker zou moeten kunnen verkrijgen, indien de omgangsregeling wordt afgewezen, om te zorgen dat de familierechtelijke/persoonlijke band tussen hem en het kind behouden blijft. Mede gelet hierop is het ook logisch dat de verzoeker van een 69

EHRM 7 november 2000, nr. 31519/96 (Kwakye-Nti and Dufie v. The Netherlands); EHRM 9 oktober 2003, nr. 48321/99 (Slivenko v. Latvia); EHRM 10 april 2012, nr. 53586/08, par. 15 (Akbulut v. United Kingdom); EHRM 17 februari 2009, nr. 27319/07 (Onur v. The United Kingdom). 70 EHRM 27 februari 1989, nr. 14753/89 (X and Y v. The United Kingdom); Van Rhee 1990, p. 1673. 71 Zie ook: L. Peroni, ‘When is Famil Life Family Life? A Look at Deportation Cases’, 27 September 2011, < http://strasbourgobservers.com/2011/09/27/when-is-family-life-family-life-a-look-at-deportation-cases/>, geraadpleegd op 17 april 2014. 72 EHRM 7 november 2000, nr. 31519/96 (Kwakye-Nti and Dufie v. The Netherlands); EHRM 9 oktober 2003, nr. 48321/99 (Slivenko v. Latvia); EHRM 10 april 2012, nr. 53586/08, par. 15 (Akbulut v. United Kingdom); EHRM 17 februari 2009, nr. 27319/07 (Onur v. The United Kingdom). 73 Zie: EHRM 8 juli 1987, nr. 9580/81 (H. v. United Kingdom); Hof ‘s Gravenhage 29 november 2006, NJ 2008, 198. 74 Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2009, nr. 122, p. 195. 75 Hierbij moet worden aangetekend dat adoptie alleen wordt uitgesproken indien het kind nu en in de toekomst niets meer van zijn biologische ouders in de hoedanigheid van ouders heeft te verwachten. In dat geval rijst de vraag waarom je dan een omgangsregeling tusen de biologische ouders en het kind zou willen vaststellen. 76 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p.489; Anders: Doek 1995, p. 209. Doek stelt dat het een minimaal restant is van het omgangsrecht en/of dat het deels gebaseerd is op de (juridische) verantwoordelijkheden van de ouders ten aanzien van de verzorgings- en opvoedingstaken van het kind. Opvallend is wel dat beide auterus zich baseren op HR 8 februari 1991, NJ 1992, nr. 21 en 22.

17

informatieregeling aannemelijk dient te maken dat hij een nauwe persoonlijke betrekking heeft met het kind.77 Hieronder zal allereerst de ouderlijke informatieplicht uiteen worden gezet, gevolg door de informatieplicht van derden en als laatste zal worden ingegaan op informatierechten van andere belanghebbenden jegens het kind. 2.4.1 De informatieplicht van de met gezag belaste ouder In 1991 heeft de Hoge Raad bepaald dat indien de rechter een verzoek tot een omgangsregeling afwijst, deze wel op verzoek van de niet met gezag belaste ouder een informatieregeling kan vaststellen waardoor wordt voorkomen dat de band die de andere ouder heeft met het kind onevenredig wordt verbroken door de afwijzingsgronden van de omgangsregeling.78 Deze uitspraak is in 1995, via art. 1:377b BW, in het BW gecodificeerd.79 Uit art. 1:377b BW volgt dat de met gezag belaste ouder de plicht heeft om bepaalde informatie te verstrekken aan de ouder zonder gezag. Het betreft hier veelal informatie die ziet op financiële, medische en aan school gerelateerde kwesties.80 De niet met gezag belaste ouder heeft ook de mogelijkheid om de rechter te verzoeken een informatieregeling vast te stellen. Het verzoek tot het verstrekken van informatie wordt in ieder geval afgewezen indien het belang van het kind zich tegen informatieverschaffing verzet.81 De rechter kan bij de vaststelling van een informatieregeling aangeven in welke vorm, frequentie of omvang de informatie dient te worden verschaft. Tevens kan zij ook bepalen welke informatie niet verstrekt hoeft te worden. Hierbij kan nog worden opgemerkt dat de rechter de taak heeft om de totstandkoming van de informatieregeling te bevorderen.82 Daarnaast hebben de betrokkenen de mogelijkheid om de informatieregeling te wijzigen. Voor deze wijzigingsregeling gelden dezelfde criteria als bij wijziging van de omgangsregeling in par. 2.3.2.83 2.4.2 Informatieplicht door derden De informatieplicht uit art. 1:377c BW ziet op derden die, in het kader van de uitoefening van hun beroep, beschikken over informatie die betrekking heeft op het kind. Hierbij kan onder meer gedacht worden aan leraren, medewerkers van Jeugdzorg en geheimhouders84. Derden hoeven de informatie niet ambtshalve te verstrekken, de ouder zonder gezag dient hierom te verzoeken. Daarnaast mag de derde weigeren om de informatie te verschaffen indien het belang van het kind zich hiertegen verzet of indien de derde de informatie ook niet zou verstrekken aan de ouder met gezag. Of informatieverschaffing in het belang van het kind is, dient de betreffende derde zelf te bepalen.85 Indien de derde niet overgaat tot informatieverschaffing kan de ouder zonder gezag zich wenden tot de rechter. De rechter gaat in ieder geval over tot afwijzing van het verzoek indien de zwaarwegende belangen van het kind zich hiertegen verzetten.-86 In tegenstelling tot de 77

HR 17 december 1993, NJ 1994, 332; Doek 1995, p. 209; Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 490. HR 8 februari 1991, NJ 1992, nr. 21 en 22. Doek en Vlaardingerbroek 2009, p. 182; Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 490. 80 Kamerstukken II 1992/1993, 23012, nr. 3 p. 29; Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2009, p. 242. 81 Het Hof Amsterdam heeft bepaald dat indien er geen omstandigheden zijn die het belang van het kind zouden kunnen schaden, het belang van de vader prevaleert boven de privacy van het kind. Hof Amsterdam 10 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0934. 82 Als de rechter de taak heeft om de totstandkoming van de omgangsregeling te bevorderen, lijkt het mij niet onlogisch dat hij dan ook de taak heeft om de informatieregeling te bevorderen. Redenering naar analogie: HR 17 januari 2014, NJB 2014/211. 83 Aangezien de criteria voor de wijzigingsregeling bij beiden hetzelfde zijn, is het aannemelijk dat ook de verzoeker wiens informatieregeling wordt afgewezen na een jaar opnieuw een informatieregeling kan verzoeken. Redenering naar analogie: HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5045. 84 De Hoge Raad heeft bepaald dat beroepen die voldoen aan de door haar gestelde criteria als geheimhouder met verschoningsrecht kunnen worden aangemerkt. Zie: HR 18 december 1998, RdvW 1999, 2C. Algemeen aangenomen wordt dat de arts, geestelijke, notaris en advocaat aan deze criteria voldoen. 85 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 491. 86 Art. 1:377c lid 2 BW; Doek & Vlaardingerbroek 2009, p. 186; Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 491. 78 79

18

voorgaande artikelen, artikelen 1:377a en 1:377b BW, bevat art. 1:377c geen verwijzingsbepaling naar art. 1:377e BW. Dit betekent dus concreet dat indien de rechter een informatieregeling heeft vastgesteld of afgewezen, deze beslissing niet voor wijziging vatbaar is.87 2.4.3 Informatierechten van andere belanghebbenden Wanneer wordt gekeken naar zowel art. 1:377b als 1:377c BW moet worden aangenomen dat de betreffende informatieplichten uitsluitend zien op de ouder zonder gezag.88 Overige belanghebbenden die een nauwe persoonlijke betrekking hebben met het kind, kunnen hieraan in beginsel geen recht op informatie ontlenen. Daarbij maakt bloedverwantschap niet uit, aldus het Hof Den Bosch.89 De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het recht op informatie nauw samenhangt met het begrip ‘family life’ uit art. 8 EVRM.90 Zoals eerder aangegeven dient de verzoeker van een informatieregeling aan te tonen dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind. In dat verlengde kan worden geconcludeerd dat de verzoeker van een omgangsregeling, wiens verzoek wordt afgewezen, per definitie ontvankelijk is in zijn verzoek tot een informatieregeling.91 Immers, de verzoeker van een omgangsregeling heeft een nauwe persoonlijke betrekking in de zin van art. 8 EVRM met het kind. Dit betekent concreet dat derden die ‘family life’ hebben met het kind in principe ook het recht hebben om te worden geïnformeerd omtrent belangrijke ontwikkelingen ten aanzien van het kind. 2.5 Omgang met wilsonbekwame meerderjarigen Zoals hiervoor uiteen is gezet, bestaat er in Nederland een wettelijke regeling inzake omgangsen informatierechten. Over het algemeen kan worden aangenomen dat deze regeling voornamelijk betrekking heeft op de verhouding tussen minderjarigen en meerderjarigen of minderjarigen onderling.92 Dit kan mijn inziens worden afgeleid uit art. 1:377g BW waarin afdeling 15 van het Burgerlijk Wetboek 1 voor het eerst spreekt over ‘minderjarige’. Immers, in het merendeel van de artikelen uit de voornoemde afdeling spreekt de wet over het kind en niet over het minderjarige kind. De vraag is of de wetgever hierbij doelt op ‘minderjarige kinderen’ of op ‘kinderen in de bredere context van het woord’, waardoor de regeling per definitie ook van toepassing zou kunnen zijn op meerderjarigen. Meerderjarigen zijn in beginsel in staat om omgang en informatieverschaffing zelf te realiseren.93 Daarom lijkt een regeling inzake deze onderwerpen ook niet noodzakelijk. Echter, indien de betreffende meerderjarige door zijn wilsonbekwaamheid niet in staat is om zelfstandig omgang te realiseren, kan een dergelijke regeling noodzakelijk zijn. Aangezien zowel minderjarigen als wilsonbekwamen personen zijn die, in het maatschappelijk/sociaal verkeer, een beschermingspositie genieten, is het niet uitgesloten dat de voornoemde regeling inzake de omgangs- en informatierechten toegepast zou kunnen worden op situaties met betrekking tot wilsonbekwame meerderjarigen. In deze paragraaf zal worden ingegaan op het VN verdrag voor Personen met een Handicap alsmede de Europese Strategie inzake handicaps 2010-2012. Daarnaast wordt een overzicht gegeven van enkele rechterlijke uitspraken inzake het recht om omgang met wilsonbekwame meerderjarigen. Als laatste wordt een conclusie gegeven over het al dan niet bestaan van omgangs- en informatierechten ten aanzien van wilsonbekwame meerderjarigen.

87

Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2009, p. 244; Vlaardingerbroek en Doek 2009, p. 186. Vlaardingerbroek & Doek 2009, p. 182. 89 Hof ’s Hertogenbosch, 22 oktober 1997, NJ 1998, 579. 90 HR 8 februari 1991, NJ 1992, 21 en 22. 91 HR 17 december 1993, NJ 1994, 360. 92 Vlaardingerbroek 2007, p. 29; Rb. Maastricht, 17 mei 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AX4742, r.o. 3.3.2. 93 Vlaardingerbroek 2007, p.29. 88

19

2.5.1. Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap De Algemene Vergadering van de VN heeft in december 2013 een Verdrag aangenomen voor mensen met (functie)beperkingen en/of handicaps. Ondanks dat voor hen ook de algemene mensenrechtenverdragen gelden, wilde men voor deze groep de positie ten aanzien van de mensenrechten versterken.94 Nederland heeft het Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (VRPH) ondertekend op 30 november 2007 en heeft toegezegd het Verdrag te zullen ratificeren.95 Naar aanleiding van de motie-Slob, diende de goedkeuringswet in 2013 te zijn verstuurd aan de Raad van State. Het uiteindelijke doel van het kabinet VVD-PvdA is dat het Verdrag uiterlijk in 2015 van kracht is. Ook de Europese Unie heeft zich aangesloten bij de VRPH. De ratificatie van dit VN-Verdrag door de EU heeft geleid tot de Europese strategie inzake handicaps 2010-2020.96 De doelstelling van de VRPH volgt uit art. 1 en houdt, ten aanzien van personen met een handicap, in dat de mensenrechten en fundamentele vrijheden op voet van gelijkwaardigheid worden bevorderd, beschermd en gewaarborgd. Daarnaast is art. 5 VRPH van belang waarin is bepaald ‘dat eenieder gelijk is voor de wet en zonder onderscheid recht heeft op dezelfde bescherming door, en hetzelfde voordeel van de wet’ alsmede ‘dat de Staten alle passende maatregelen treffen om te zorgen dat de redelijke aanpassingen worden verricht’. Als laatste dienen de artikelen 22 en 23 VRPH genoemd te worden. Zij zien op de ‘eerbiediging van het privé-leven’ en ‘eerbiediging van de woning en het gezinsleven’ ten aanzien van personen met een handicap. Dit is de VRPH-rechtelijke variant van art. 8 EVRM en omvat dus het recht op ‘family life’ van personen met een handicap. Essentieel om op te merken is dat het Verdrag niet gericht is tot de individuen maar uitsluitend tot de Verdragsstaten. Het VRPH legt verplichtingen op aan de Staten en kent niet direct rechten toe aan de burgers. Dit betekent dat een burger zich hier niet rechtstreeks op kan beroepen en dat zij dus in beginsel niet afdwingbaar zijn.97 2.5.2 Jurisprudentie betreffende omgang met wilsonbekwame meerderjarigen De rechterlijke instanties in Nederland hebben al een aantal keren een oordeel moeten vellen over het al dan niet toestaan van een omgangsrecht met betrekking tot een wilsonbekwame meerderjarige. Dat er binnen de rechtspraak verdeeldheid heerst over het verschaffen van een recht op omgang met een (wilsonbekwame) meerderjarige, blijkt uit de uiteenlopende uitspraken omtrent dit onderwerp. Zo heeft het Gerechtshof ’ s Gravenhage geoordeeld dat bij het verzoek tot een omgangsregeling tussen een vader en zijn meerderjarige geestelijk gehandicapte zoon de vader niet-ontvankelijk diende te worden verklaard, omdat art. 1:377a lid 1 BW geen mogelijkheid bood om een omgangsregeling met een meerderjarige te verkrijgen. Daarbij maakte het volgens het Hof niet uit op welk geestelijk niveau de meerderjarige zich bevind.98 In een zaak die speelde bij de rechtbank Groningen wilde de jongere broer omgang met zijn meerderjarige en zwakbegaafde oudere zus. Op advies van de mentor van de zus, weigerde het verzorgingstehuis, waar de zus verbleef, iedere vorm van omgang tussen de broer en zus. Ook de Rechtbank Groningen was hier van mening, dat art. 1:377a geen rechtsingang

94

Böcker & Kroes 2007, p. 116. Zie: Regeerakkoord VVD-PvdA, ‘Bruggen slaan’, 29 oktober 2012, p. 18; Bocker & Kroes 2007, p. 124. 96 Huisman & Zoontjes 2009, p. 150; Mededeling van de commissie aan het Europees Parlement, De Raad, het Europees economisch en sociaal comite en het comite van de regio’s, ‘Europese strategie inzake handicaps 2010-2020. Een hernieuwd engagement voor een onbelemmerd Europa’, Europese Comissie, 15 november 2010. 97 Kortmann 2012, p. 367 e.v.; HvJ 18 maart 2014 (Z. v. A Goverment Department, The Board of management of a community school), zaaknr. C-363/12, par. 90. 98 Gerechtshof ’s Gravenhage 13 juli 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT9502. 95

20

bood om een omgangsregeling met een meerderjarige te bewerkstelligen. Zij sloot zich qua redenering aan bij de uitspraak van het Hof ’s Gravenhage.99 Deze uitspraak is enigszins bevreemdend te noemen aangezien de Rechtbank Groningen eerder van oordeel was dat er wel recht op omgang bestond tussen twee oudere zussen, waarvan er een ernstig dement was. In de betreffende zaak wilde de echtgenoot van de demente zus, die niet onder een beschermingsmaatregel was geplaatst, niet dat haar zus omgang had met zijn echtgenote. Hij was van mening dat omgang niet in het belang was van zijn vrouw. De door de rechtbank ingeschakelde deskundige stelde vast dat de dementie van betrokkene dusdanig ver was gevorderd dat zij geen betekenis kon toekennen aan personen. Hij gaf als advies dat omgang beter niet kon plaatsvinden omdat dit zou resulteren in onrust aan haar zijde. De rechtbank oordeelde dat tussen beide zussen nog steeds ‘family life’ ex art. 8 EVRM bestond en was van mening dat de toenemende mate van onrust niet als grond voor afwijzing van het recht op omgang kon fungeren, nu dit geen ernstig nadeel voor de demente zus met zich meebracht.100 De rechtbank refereerde hierbij aan het feit dat de echtgenoot zijn demente vrouw ook mee uit eten nam of meenam naar haar moeder, waarbij tevens sprake was van een toenemende mate van onrust. Nu er geen grond bestond om de omgang af te wijzen, besloot de rechtbank om de echtgenoot te veroordelen om een beperkte vorm van omgang toe te staan. Het is natuurlijk bevreemdend te noemen dat de rechtbank een oordeel lijkt te vellen die loodrecht staat op het advies van de door haar ingeschakelde deskundige. Echter, mijn inziens tracht de rechtbank te stellen dat wanneer een omgangsregeling geen ernstig nadeel voor de wilsonbekwame met zich meebrengt, oftewel wanneer de wilsonbekwame niet in toestand verslechtert door deze regeling, de (beperkte) omgangsregeling kan worden toegewezen. Daarmee lijkt het belang van de verzoeker te prevaleren boven het belang van de wilsonbekwame meerderjarige. Hiervan is echter geen sprake nu beperkingen ten aanzien van de omgangsregeling kunnen worden opgelegd in het belang van de wilsonbekwame meerderjarige.101 Ook de Rechtbank Maastricht kende een omgangsrecht toe aan twee dochters met hun wilsonbekwame 83-jarige moeder. In casu woonde de moeder in bij haar 57-jarige zoon, die al jarenlang ruzie had met zijn twee zussen en hen de toegang tot zijn woning verbood. Toen moeder in 2006 een hersenbloeding kreeg, was de gebruikelijke omgang tussen de moeder en zussen ( uitstapjes maken en/of telefoneren) onmogelijk geworden. Nu er geen grond was om aan te nemen dat moeder geen contact meer zou willen en bleek dat moeder baat had bij instandhouding van de contacten met haar dochters, diende de Rechtbank het belang van de eiseressen ten aanzien van het recht op omgang en contact af te wegen tegen het belang van de zoon om de twee zussen niet in zijn huis toe te laten. Ondanks dat tussen de moeder en haar dochters ‘family life’ bestond in de zin van art. 8 EVRM, kon de vordering van de twee zussen niet op (indirecte) horizontale werking van dit artikel worden toegekend.102 Hun broer deed immers op hetzelfde artikel een beroep inzake zijn recht op eerbiediging van persoonlijke levenssfeer en zijn woning. Derhalve was de Rechtbank van mening dat de broer, gezien de omstandigheden van het geval, door het weigeren van toestemming om de moeder in zijn huis te bezoeken, misbruik maakte van bevoegdheid103 omdat er geen andere manier van contact mogelijk was door de ziekte van

99

Rb. Groningen 22 juli 2008, ECLI:NL:RBGRO:2008:BD8488. Rb. Groningen 11 juli 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA9520, r.o. 4.3. Idem, r.o. 4.4. Mijn inziens valt hieronder ook de situatie dat de omgangsregeling kan worden beeindigd indien blijkt dat hierdoor toch ernstig nadeel ontstaat aan de zijde van de wilsonbekwame meerderjarige. 102 Rb. Maastricht, 17 mei 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AX4742, r.o. 3.3.3. 103 Ex art. 3:13 jo. 3:15 BW. 100 101

21

moeder, en zodoende in strijd handelde met de eisen van redelijkheid en billijkheid, wat resulteerde in een onrechtmatige gedraging.104 Ten slotte nog een zaak die onlangs heeft gespeeld bij de Rechtbank ’s Gravenhage. In onderhavig geval ging het om een tweetal zussen die onderling ruzie hadden en een 92-jarige moeder die bij een van de zussen inwoonde en door haar werd verzorgd. De voorzieningenrechter oordeelde dat de zus A geen omgangsregeling verkreeg met haar moeder in het huis van zus B omdat niet kon worden bepaald of de belangen van de moeder hier al dan niet door zijn gediend. De voorzieningenrechter benadrukte partijen wel dat wel kon worden verlangd van zus B dat zij medewerking verleende aan ontmoetingen tussen de moeder en zus A.105 De rechtbank baseerde dit oordeel op het feit dat zus B de dagelijkse verzorging van moeder van zus A had overgenomen, omdat deze laatstgenoemde te kennen had gegeven daartoe niet meer in staat te zijn maar desondanks haar moeder wel wilde blijven zien.106 2.5.3 ‘Family life’ met wilsonbekwame meerderjarigen Om te bepalen of er een omgangsrecht mogelijk is tussen een meerderjarige en een wilsonbekwame meerderjarige, dient eerst te worden ingegaan op de verhouding tussen meerderjarigen in het algemeen. In beginsel bestaat er mijn inziens wel een grond om ‘family life’, in de zin van art. 8 EVRM, tussen (bepaalde) meerderjarigen aan te merken. Immers, vanaf de geboorte bestaat ‘ipso jure’ gezinsleven tussen bepaalde personen. Men denkt hierbij aan ouders met kinderen107 alsmede broers en zussen108. Maar hiervan kan ook sprake zijn tussen grootouders en kleinkinderen of bij andere familiebanden. In EHRM Berrehab/Nederland heeft het Europese Hof bepaald dat het reeds tot stand gekomen ‘family life’ niet zomaar kan worden doorbroken.109 Het Europees Hof handhaaft dit uitgangspunt door te stellen dat ‘family life’ niet per definitie samenhangt met samenwoning en door te stellen dat meerderjarigheid in beginsel geen grond vormt om doorbreking van ‘family life’ aan te nemen.110 Daarnaast heeft de Hoge Raad hierop aangevuld dat de factor tijdsverloop niet voldoende is om doorbreking van ‘family life’ te aanvaarden.111 Concreet betekent dit dan ook dat tussen ouders en meerderjarige kinderen of meerderjarige broers en zussen, of tussen andere meerderjarigen, ook jaren na dato nog steeds ‘family life’ kan bestaan in de zin van art. 8 EVRM indien uit de gegeven omstandigheden blijkt dat er nog vrij lang contact is of is geweest.112 Echter, in dat geval zou een ieder met een ander met wie hij ‘family life’ heeft een omgangsregeling ex art. 1:377a BW kunnen verzoeken/afdwingen bij de rechter. Dit lijkt geen gewenst resultaat te gaan opleveren. Omdat als algemeen uitgangspunt geldt dat iedereen zelf bepaalt met wie hij wel of geen omgang/contact heeft, wat tevens voortvloeit uit art. 8 EVRM, wordt aangenomen dat een omgangsregeling tussen meerderjarigen in beginsel niet noodzakelijk, en dus ook niet mogelijk, is.113 In die context ben ik ook van mening dat bij een verzoek tot omgang tussen wilsbekwame meerderjarigen het verzoek van de verzoeker niet kan worden toegewezen op grond van art. 8 EVRM, omdat de ander zich tevens op dit artikel kan beroepen indien hij geen omgang wenst.114 104

De Rechtbank stelde voorts dat de broer niet alleen onrechtmatig handelde jegens zijn zussen maar mogelijkerwijs ook jegens zijn moeder. Rb. Maastricht, 17 mei 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AX4742. 105 Rb. ’s Gravenhage (Vzr.), 12 maart 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8561. 106 Dit brengt tevens met zich mee dat zus B bepaalt wanneer en waar de ontmoetingen plaatsvinden. 107 EHRM 11 april 2004, nr. 61292/00 (Useinov v. The Netherlands);EHRM 21 juni 1988, nr. 10730/84 (Berrehab v. The Netherlands). 108 EHRM 6 april 2010, nr. 4694/03 , NJ 2010, 539 (Mustafa and Armagan Akin v. Turkey). 109 EHRM 21 juni 1988, nr. 10730/84 (Berrehab v. The Netherlands). 110 EHRM 24 maart 1988, nr. 10465/83 (Olsson v. Sweden); EHRM 22 juni 1989, nr. 11373/85 (Eriksson v. Sweden). 111 EHRM 7 november 2000, nr. 31519/96 (Kwakye-Nti and Dufie v. The Netherlands). 112 Zie ook:Rb Groningen 11 juli 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA9520; Rb Maastricht 17 mei 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AX4742. 113 Vlaardingerbroek 2007, p.29. 114 Zie: Rb. Maastricht 17 mei 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AX4742; Asser-de Boer 2010 (1*), nr 14a.

22

De situatie wordt echter anders indien sprake is van een wilsbekwame meerderjarige die een omgangsregeling wenst met een wilsonbekwame meerderjarige. De wilsonbekwame meerderjarige is immers niet in staat om te bepalen of hij wel of geen omgang wenst met de betreffende verzoeker. In dat verlengde past dan ook precies het standpunt van het EHRM ‘dat in beginsel geen ‘family life’ bestaat tussen meerderjarigen tenzij sprake is van factoren die duiden op een zekere ‘afhankelijkheid’.115 Het Europese Hof tracht hiermee mijn inziens te stellen dat personen die van andere personen financieel of geestelijk afhankelijk zijn, of anders gezegd personen die zelf niet in staat zijn om beslissingen te nemen, juist wel ‘family life’ hebben in de zin van art. 8 EVRM ( en tevens in de zin van art. 1:377a BW) om op die wijze ervoor te zorgen dat hun (familierechtelijke) rechten ( en plichten) worden gewaarborgd. Daarnaast bestaat ook de mogelijkheid dat tussen de wilsonbekwame meerderjarige en de ander ‘private life’ bestaat in de zin van art. 8 EVRM. Het lijkt niet onevenredig om te denken dat de standpunten ten aanzien van verbreking van ‘family life’ ook van toepassing zijn ten aanzien van verbreking van ‘private life’.116 Dat betekent concreet dat tussen de wilsonbekwame meerderjarige en een ander na verloop van tijd nog steeds ‘private life’ bestaat, teneinde te trachten het recht op privéleven van de wilsonbekwame meerderjarige te beschermen. 2.5.4 Wettelijk omgangsrecht met wilsonbekwame meerderjarigen Nu is vastgesteld dat ten aanzien van wilsonbekwame meerderjarigen na verloop van tijd nog steeds ‘family life’ of ‘private life’ in de zin van art. 8 EVRM bestaat, kan worden gesteld dat het tevens mogelijk is om een omgangs- en/of informatieregeling met de wilsonbekwame meerderjarige te verzoeken. Zowel minderjarige kinderen als wilsonbekwame meerderjarigen kunnen worden beschouwd als kwetsbare personen in de maatschappij, ten aanzien van wie de overheid de taak heeft om ze te beschermen.117 Daarom zou voor een omgangsregeling ten aanzien van wilsonbekwame meerderjarigen aanknoping kunnen worden gezocht bij art. 1:377a BW, en voor de informatieregeling bij de artikelen 1:377b en 1;377c BW. Echter, deze lijken voornamelijk te zijn geschreven ten aanzien van kinderen118, dus dient een andere oplossing te worden gerealiseerd. Uit het VRPH volgt de positieve verplichting voor de Staat dat zij de mensenrechten en fundamentele vrijheden ten aanzien van personen met een handicap waarborgt, beschermt en bevorderd. Aangezien art. 8 EVRM ‘verkapt’ is neergelegd in het VRPH, kan worden gesteld dat de Nederlandse wetgever, om het ‘family life’ van wilsonbekwame meerderjarigen te waarborgen119, een wettelijke regeling dient te maken inzake het recht op omgang en/of informatie ten aanzien van wilsonbekwame meerderjarigen.120 Immers, indien een wilsbekwame meerderjarige op grond van ‘family life’ een omgangsregeling wenst met een wilsonbekwame meerderjarige, is dit niet alleen in het belang van de verzoeker maar de omgangsregeling zou tevens in het belang van de wilsonbekwame meerderjarige kunnen zijn.121

115

EHRM 7 november 2000, nr. 31519/96 (Kwakye-Nti and Dufie v. The Netherlands). Analoge toepassing van par. 2.2.3. Ter Haar 2012, § 6.7. 118 Zie: Rb. Maastricht, 17 mei 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AX4742. 119 Mede gelet op het feit dat zij dat niet zelf kunnen en daarvoor afhankelijk zijn van anderen. 120 Zie ook het artikel in de Volkskrant d.d. 5 juni 2006 waarin het CDA aangeeft dat er ook een Raad voor de Meederjarigenbescherming dient te komen die toezicht houdt op mishandeling, verwaarlozing en omgangsregelingen ten aanzien van meerderjarigen. Zo’n Raad kan omgangsregelingen uitsluitend toetsen indien er een wettelijke regeling bestaat met inhoudelijke criteria. < http://www.volkskrant.nl/vk/nl/2686/Binnenland/article/detail/808732/2006/06/05/CDA-wil-raad-voormeerderjarigenbescherming.dhtml>, geraadpleegd op 26 juni 2014. 121 Zie voor ondersteuning: Rb. ’s Gravenhage (Vzr.), 12 maart 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8561 & Rb. Maastricht, 17 mei 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AX4742. Anders: Rb. Groningen 11 juli 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA9520. 116 117

23

2.6 Tussenconclusie Het omgangs- en informatierecht zoals we dat in Nederland kennen, is geregeld in titel 15 van BW 1 en ziet voornamelijk op verhoudingen van meerderjarigen met minderjarige kinderen. De verzoeker van de omgangs- en/of informatieregeling hoeft geen familierechtelijke betrekking te hebben met het kind, hij hoeft ‘louter’ aan te tonen dat hij een nauwe persoonlijke betrekking heeft met het kind. Dit criterium is afgeleid van het begrip ‘family life’ uit art. 8 EVRM. In beginsel wordt omgang beschouwd in het belang van het kind te zijn, echter indien sprake is van een of meer van de ontzeggingsgronden uit art. 1:377a lid 3 BW kan een omgangsregeling worden geweigerd. Ook ten aanzien van de informatieregeling geldt als uitgangspunt dat informatieverschaffing in het belang van het kind is. Alleen indien het belang van het kind zich hiertegen verzet, kan een dergelijke regeling worden geweigerd. Wanneer wordt gekeken naar de art. 1:377b en 1:377c BW heeft het informatierecht uitsluitend betrekking op de ouder zonder gezag, maar wanneer wordt gekeken naar het onderliggende criterium nauwe persoonlijke betrekking met het kind zou ook kunnen worden gezegd dat iedereen met ‘family life’ het recht heeft op informatieverschaffing. Het recht op ‘family life’ kan volgens het EHRM niet zomaar worden verbroken, er dient daarvoor sprake te zijn van ‘exceptional circumstances’. Als bijzondere omstandigheid wordt niet aangemerkt: al dan geen samenwoning, tijdsverloop of meerderjarigheid. Het EHRM is derhalve wel van mening dat in beginsel geen ‘family life’ bestaat tussen meerderjarigen, tenzij sprake is van een zekere afhankelijkheid. Het gaat hierbij mijn inziens dan om financiële of geestelijke afhankelijkheid. Zoals reeds hiervoor aangegeven ben ik van mening dat tussen meerderjarigen in beginsel gewoon ‘family life’ ex art. 8 EVRM bestaat, maar dat een omgangsregeling op grond hiervan niet kan worden afgedwongen. Een meerderjarige persoon kan immers zelf bepalen of hij wel of geen omgang wenst. Echter, de situatie verandert indien een persoon hiertoe niet in staat is omdat hij wilsonbekwaam is. Dit is mijn inziens een geval waarop het EHRM doelt wanneer zij zegt dat ‘family life’ kan voortduren als sprake is van een zekere afhankelijkheid. De betreffende wilsonbekwame is op financieel en/of sociaal gebied afhankelijk (geweest) van derden. Dit betekent concreet dat er ten aanzien van de wilsonbekwame meerderjarige wel sprake is van ‘family life’ ex art. 8 EVRM waarop een omgangsregeling zou kunnen worden gebaseerd. Uit het VRPH vloeit voort dat de wetgever de mensenrechten en fundamentele vrijheden, waar ook art. 8 EVRM onder kan worden geschaard, ten aanzien van gehandicapte personen dient te waarborgen. Nu de wilsonbekwame meerderjarige net als het minderjarig kind kan worden beschouwd als kwetsbare persoon in de maatschappij die de overheid moet beschermen, zou voor een omgangs- en informatieregeling met de wilsonbekwame meerderjarige aansluiting kunnen worden gezocht bij de art. 1:377a tot en met 1:377c BW. Nu deze afdeling voornamelijk lijkt te zijn geschreven voor het kind, brengt het VRPH met zich mee dat de Nederlandse wetgever een wettelijk recht inzake het omgangs- en informatierecht ten aanzien van wilsonbekwame meerderjarige dient te realiseren teneinde de rechten en belangen van de wilsonbekwame meerderjarige te beschermen.

24

Hoofdstuk 3: Juridisch kader inzake wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging In dit hoofdstuk zal worden uiteengezet wat de juridische betekenis van ‘wilsonbekwaamheid’ en ‘handelingsonbekwaamheid’ inhoudt en wat de verhouding is tussen deze twee termen. Daarna wordt ingegaan op een belangrijk gevolg van handelingsonbekwaamheid, de zogenoemde ‘vertegenwoordiging’. In Nederland kennen we drie verschillende soorten belangenbehartigers die als vertegenwoordiger kunnen fungeren. Ieder van deze belangenbehartigers zal afzonderlijk worden behandeld.122 Daarbij wordt allereerst aandacht besteedt aan de gronden voor de toepasselijke beschermingsmaatregel, waarbij tevens word gekeken naar de recent in werking getreden Wet Wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap123. Daarnaast worden de taken van de belangenbehartiger onderzocht. Doel is om te kijken wat de wettelijke taken/verplichtingen zijn van de belangenbehartigers evenals hun taken/verplichtingen die voortkomen uit de rechtspraak. Als laatste wordt uiteengezet of de belangenbehartigers, gezien hun taken en bevoegdheden, de plicht hebben om omgang en/of informatie met betrekking tot hun belanghebbende te realiseren. 3.1 Wilsonbekwaamheid In medisch-juridische situaties speelt vaak de vraag of een patiënt wils(on)bekwaam is. Hierbij gaat het dan niet om de wil van de patiënt of hetgeen de patiënt wil, maar om het vermogen van de patiënt om, aan de hand van de verkregen informatie, een weloverwogen besluit te nemen in een concreet geval.124 Daarom is de term “wilsonbekwaamheid” ook niet als zodanig terug te vinden in de wet maar wordt er gesproken over: “niet in staat zijn tot een redelijke waardering van zijn belangen teriakel”.125 Essentieel om op te merken is dat het enkele feit dat de meerderjarige beslissingen neemt die door anderen als ‘onverantwoord’ of ‘idioot’ worden bestempeld, niet voldoende is om wilsonbekwaamheid aan te nemen. Daarvoor dient te worden gekeken of de meerderjarige het inzicht heeft om de aard en de consequenties van zijn beslissingen te overzien. Als uitgangspunt kan worden aangenomen dat iedere meerderjarige in beginsel wilsbekwaam is tenzij, in een specifieke situatie door een medisch specialist, het tegendeel wordt aangetoond.126 Dit uitgangspunt, door Legemaate het ‘bekwaamheidsbeginsel’ genoemd127, brengt met zich mee dat het in beginsel niet is toegestaan om bepaalde groepen in het geheel wilsonbekwaam te verklaren.128 Derhalve is het niet onredelijk om te stellen dat de wilsonbekwaamheid bij bepaalde groepen, zoals comateuzen, pasgeborenen, ernstig dementerenden of personen met een ernstige verstandelijke beperking129, niet ter discussie hoeft te worden gesteld. Groepen waarbij wel gediscussieerd kan worden over de wils(on)bekwaamheid zijn onder andere: licht dementerenden, psychiatrische patiënten, personen met een hersenbeschadiging of personen met een licht verstandelijke beperking. Ten aanzien van de laatstgenoemde groepen kan sprake zijn van tijdelijke of partiële wilsonbekwaamheid, vandaar dat discussie omtrent de wilsonbekwaamheid bij deze personen dus mogelijk is. Bij tijdelijke wilsonbekwaamheid is de betreffende persoon op bepaalde momenten wel wilsbekwaam en op andere momenten juist wilsonbekwaam, denk hierbij aan 122

Op de bewindvoerder zal summier worden ingegaan omdat deze niet relevant is voor dit onderzoek. Wet Wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap, Stb. 2013 nr. 414. 124 Hondius, Zuijderhoudt & Honig 2005, p. 597; Milders 2011, p. 415. 125 Dute & Gevers 2012, p. 381; Jonker 2002, p.195; Widdershoven & Berghmans, p. 201; art. 465 lid 3 GBO, art. 38 Wet BOPZ. 126 Gevers 1994, p. 2507-2508; Van Delden 1994, p. 2510; Roscam Abbing 1999, p. 64. 127 Legemaate 1994, p. 119. 128 Het gerechtshof ’s Gravenhage heeft een categorische benadering van wilsonbekwaamheid ten aanzien van psychiatrische patiënten nadrukkelijk afgewezen. Hof ‘s Gravenhage 30 mei 1993, TvGR 1993/52, p.360-368; HR 21 juni 1994, TvGR 1994/47, p.345, r.o. 6.2. 129 Berghmans 2004, p. 1. 123

25

psychiatrische patiënten.130 Partiële wilsonbekwaamheid houdt in dat de betreffende persoon ten aanzien van bepaalde beslissingen wilsbekwaam is en ten aanzien van bepaalde beslissingen juist wilsonbekwaam is.131 Het bekwaamheidsbeginsel brengt met zich mee dat met dergelijke factoren bij de bepaling van wilsonbekwaamheid rekening dient te worden gehouden en dat de wilsonbekwaamheid op bepaalde tijden opnieuw dient te worden beoordeeld.132 Geconcludeerd kan dan ook worden dat (beperkte) wilsonbekwaamheid leidt tot (beperkte) handelingsonbekwaamheid. Andersom is dit uitdrukkelijk niet het geval. Een persoon die (beperkt) handelingsonbekwaam is, hoeft niet per definitie wilsonbekwaam te zijn.133 3.2.1 Criteria ten aanzien van wilsonbekwaamheid Zoals reeds besproken is het wettelijk criterium om aan te geven dat iemand wilsonbekwaam is: “niet in staat zijn tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake”. Echter, aan de hand van dit criterium kan in een concreet geval niet worden bepaald of iemand wilsonbekwaam is. In de loop der tijd zijn een aantal criteria ontwikkeld aan de hand waarvan wilsonbekwaamheid kan worden vastgesteld en die invulling geven aan het wettelijke criterium:134 1. Heeft de persoon het vermogen om ‘een keuze te maken’ en om deze keuze uit te drukken? Als de persoon een keuze maakt en deze uitdrukt, wordt de betreffende persoon als wilsbekwaam beschouwd; 2. Heeft de persoon het vermogen om relevante informatie te ‘begrijpen’? Hierbij wordt gekeken of de betreffende persoon voldoende bevattingsvermogen heeft om verkregen informatie te begrijpen; 3. Heeft de persoon het vermogen om te ‘redeneren’ en de informatie rationeel te ‘verwerken’? Hierbij wordt niet gekeken naar het uiteindelijke besluit, maar naar de argumenten die ten grondslag liggen aan het besluit, de zogenoemde aspecten van besluitvorming; 4. Heeft de persoon het vermogen om aan de aard van de situatie en de daaruit voortvloeiende consequenties te overzien en/of te waarderen? Indien een persoon geen inzicht heeft in of besef heeft van zijn ziekte of de ziekte geheel ontkent, wordt doorgaans aangenomen dat de betreffende persoon zijn situatie niet waardeert.135 Van de Klippe136 en Legemaate137 voegen hier nog een tweetal criteria aan toe, te weten ‘feitelijk begrip’ en ‘aard van de beslissing’. ‘Feitelijk begrip’ is in feite het tegenovergestelde van criteria twee. Hierbij wordt niet gekeken of iemand in staat is om te informatie te begrijpen, maar bij dit criteria wordt gekeken of de persoon de informatie heeft begrepen. Het criteria ‘aard van de beslissing’ kan worden gezien als tegenhanger van criteria drie, aangezien hierbij wel wordt gekeken naar de uiteindelijke beslissing van de persoon. Een besluit wordt als redelijk bestempeld, en de betreffende persoon dus als wilsbekwaam, indien een normaal oordelend persoon in dezelfde omstandigheden tot dezelfde beslissing zou komen.138 Welke criteria in welke situatie dienen te worden toegepast staat niet vast, dat kan per situatie verschillen. Daarnaast is het ook goed mogelijk dat de genoemde criteria worden gecombineerd. 130

Zie de uitspraak van de Rechtbank Den Haag waarin zij iemand gedeeltelijk wilsonbekwaam heeft verklaard op grond van een psychiatrisch stoornis. Rb. ‘s Gravenhage 25 februari 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ4493. 131 Werkgroep Wilsonbekwaamheid 2007, p. 10. 132 Legemaate 1994, p. 121. 133 Denk hierbij bijvoorbeeld aan minderjarige kinderen. 134 Zie o.a.:.Ruissen, Meynen & Widdershoven 2011, p. 409; Widdershoven & Berghmans, p. 204-205. 135 Het feit dat iemand geen ziekte-inzicht heeft, wil niet per definitie zeggen dat die betreffende persoon wilsonbekwaam is. Dit als criteria voor wilsonbekwaamheid stellen, gaat mijn inziens dan ook te ver. Zie ook: Rb Middelburg 22 september 1986, KG 1986, 447, r.o. 4.2. 136 Van de Klippe 1990, p. 125-130. 137 Legemaate 1992, p. 192. 138 Zoals eerder aangegeven dient wilsonbekwaamheid niet te worden beoordeeld aan de hand van de uitkomst van de beslissing, maar aan de hand van het besluitvormingsproces. Het enkele feit dat ik een idiote beslissing neem, brengt niet met zich mee dat ik wilsonbekwaam ben. Daarom gaat ook dit criteria mijn inziens te ver.

26

Zo vat Berghmans de bovenstaande criteria samen in een driedeling.139 Hij noemt allereerst de voorkeursstandaard waarbij het gaat om het vermogen om een voorkeur tot uitdrukking te brengen. Daarnaast kent hij de evaluatieve standaard waarbij het vermogen om de situatie te overzien, de verkregen informatie te begrijpen en op grond daarvan tot een besluit te komen, centraal staat. Als laatste noemt hij de consequentiële standaard waarbij het gaat om het vermogen om een redelijke beslissing te nemen. Indien wordt voldaan aan één of meer van de genoemde criteria, kan de betreffende persoon wilsonbekwaam worden verklaard. Dit betekent concreet dat iemand geestelijk (al dan niet tijdelijk) niet in staat is om (bepaalde) beslissingen te nemen. Een ander, de belangenbehartiger, zal voor de wilsonbekwame meerderjarige deze beslissingen moeten nemen. Die belangenbehartiger wordt aangesteld op grond van een beschermingsmaatregel. 3.2 Beschermingsmaatregelen in Nederland In Nederland kennen we drie vormen van beschermingsmaatregelen voor volwassenen: de curatele, het mentorschap en het beschermingsbewind. Belangrijk om op te merken is dat bij het opleggen van een beschermingsmaatregel altijd rekening dient te worden gehouden met de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.140 Dit betekent concreet dat per geval dient te worden gekozen voor de minst vergaande beschermingsmaatregel die geschikt is voor de situatie van de betrokkene en dat de beschermingsmaatregel niet langer mag duren dan noodzakelijk is. In deze paragraaf zullen twee van de drie beschermingsmaatregelen nader worden besproken. Op het beschermingsbewind wordt zijdelings ingegaan aangezien dit onderwerp niet valt binnen de reikwijdte van dit onderzoek. 3.2.1 Curatele De rechtsfiguur “curatele” vindt zijn oorsprong in het Romeinse recht. Reeds in de Wet der XII Tafelen, uit 450 vóór Christus, kende men een vorm van ondercuratelestelling van geestelijk gestoorden, de zogenoemde ‘cura furiosi’. De achterliggende gedachte bij deze ‘cura furiosi’ was dat de geestelijk gestoorde onder gezag van zijn naaste bloedverwanten, of bij afwezigheid daarvan, van een curator kwam te staan.141 Ook in het oud-Hollandsrecht is een rechtsfiguur teruggevonden die sterk lijkt op de ondercuratelestelling. Hierbij gold ook als uitgangspunt dat de geestelijk gestoorde onder gezag kwam te staan van zijn bloedverwanten.142 Zowel onder het Romeinse als oud-Hollandse recht verloor de geestelijk gestoorde zijn handelingsbekwaamheid.143 De regeling inzake de curatele, uit titel 16 van BW 1, zoals wij hem momenteel kennen is afgeleid van het BW 1838 en lijkt indirect gebaseerd op de ‘cura furiosi’ en de bepalingen uit het oud-Hollandse recht.144 Hierna zal worden ingegaan op de gronden voor curatele alsmede de consequenties die samenhangen met de curatele. 3.2.1.1 Gronden voor curatele Op 1 januari 2014 is de Wet tot wijziging curatele en mentorschap in werking getreden.145 Deze nieuwe wet brengt een aantal wijzigingen met zich mee ten aanzien van de gronden van curatele.146 Allereerst is aan de ‘gewoonte van drankmisbruik’ ook ‘drugsmisbruik’ toegevoegd en in plaats van een ‘geestelijke stoornis’ dient nu sprake te zijn van een ‘lichamelijke of 139

Zie: Berghmans 1990, p. 206-207. Gevers 2007, p. 611; Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 521; Roscam Abbing 1999, p. 64. 141 Mousourakis 2012, p. 117; Blankman 1994, p. 5; Blankman 1983, p. 22. 142 Blankman 1994, p. 27-86. 143 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 521. 144 Koens e.a. 1995, p. 334; Blankman 1994, p. 87. 145 Stb. 2013, 435. 146 Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap, nr. 33045, Stb. 2013, 414. 140

27

geestelijke toestand’ waardoor iemand zijn belangen niet kan waarnemen. Als laatste is ‘verkwisting’ als grond voor curatele verdwenen en verschoven naar de gronden voor beschermingsbewind. Op zich is deze wijziging logisch aangezien verkwisting (uitsluitend) betrekking heeft op het vermogen van de persoon en uit de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit volgt dat gekozen dient te worden voor de minst ingrijpende maatregel. In kwestie zou dat beschermingsbewind moeten zijn en niet curatele.147 Om vandaag de dag een meerderjarige onder curatele te kunnen plaatsen, dient sprake te zijn van een grond genoemd in art. 1:378 lid 1 BW. Dit betreffende artikel kent vier gronden op basis waarvan een ondercuratelestelling kan worden uitgesproken: a) Indien sprake is van een lichamelijke of geestelijke toestand waardoor de betreffende persoon, al dan niet met tussenpozen, niet in staat is of bemoeilijkt wordt zijn belangen behoorlijk waar te nemen; b) Wegens gewoonte van drankmisbruik of drugsmisbruik waardoor de betreffende persoon zijn belangen niet behoorlijk waarneemt, zijn eigen veiligheid of die van andere in gevaar brengt of in het openbaar herhaaldelijk aanstoot geeft. De term ‘geestelijke toestand’ uit sub a lijkt gelijk te kunnen worden gesteld met het vorige criterium ‘geestelijke stoornis’. Dit betekent dat onder de nieuwe term de volgende personen kunnen worden geschaard: de psychiatrische patiënten, ernstig dementerende personen of personen met een verstandelijke beperking.148 Vroeger bestond er geen wettelijke basis om personen die door een lichamelijke oorzaak niet in staat waren om hun belangen (behoorlijk) waar te nemen, onder curatele te plaatsen.149 Desondanks werden comapatiënten150, en zelfs een afasiepatiënt151, toch onder curatele gesteld. Met de opneming van de term ‘lichamelijke toestand’ in sub a is voor discussie hieromtrent geen plaats meer. Ten aanzien van de aanvulling van sub b met ‘drugsmisbruik’ kan nog worden opgemerkt, dat dit vermoedelijk tot stand is gekomen aan de hand van maatschappelijke ontwikkelingen.152 Vroeger vond men het gebruik van verdovende en/of stimulerende middelen geen grond voor een ondercuratelestelling.153 Als laatste rest nog de opmerking dat de ene grond voor curatele kan worden vervangen door een andere grond, waardoor de curatele intact blijft.154 3.2.2 Mentorschap De geschiedenis van het mentorschap gaat minder ver terug dan de geschiedenis van de curatele. We schrijven 1939, het jaar waarin A. Querido voor het eerst een regeling die lijkt op het mentorschap, een soort ondertoezichtstelling van geestelijk gestoorden, introduceert in zijn boek Krankzinnigenrecht.155 Pas vele jaren later is op 1 januari 1995 de Wet Mentorschap in werking getreden die bescherming biedt aan meerderjarigen die niet in staat zijn tot behartiging van hun niet-vermogensrechtelijke belangen. 3.2.2.1 Gronden voor mentorschap Om een mentorschap ten behoeve van een persoon te verkrijgen, dient aan twee voorwaarden te zijn voldaan: 147

Zie ook: Meinema 2014, p. 1. Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 524; Blankman 1994, p.92. 149 Onder deze categorie kunnen behoudens de hierna te noemen personen mijn inziens ook blinden, doven of personen met ernstige gezichts- of gehoorproblemen worden geschaard. Zie ook: MünchKomm-Schwab: Schwab § 1896, p. 2033. 150 Rb. Almelo 1 juli 1987 en Hof Arnhem 31 oktober 1989, NJB 1989, p. 1433. 151 Rb. Assen 11 april 1986, NJ 1987, 340. 152 < http://www.deweekkrant.nl/artikel/2014/januari/08/zorgen_over_toenemend_gebruik_harddrugs>, geraadpleegd op 9 april 2014. 153 Rb. Roermond 21 november 1990, NJ 1991,589; Koens e.a. 1995, p. 335; Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 524. 154 HR 19 juni 1914, NJ 1914, 856; Blankman 1994, p. 91. 155 Blankman, 2000, p. 51; Blankman 2011, p. 216; Vlaardingerbroek e.a. 2011, p.558. 148

28

a) Iemand moet niet in staat zijn om zijn niet-vermogensrechtelijke belangen behoorlijk waar te nemen; b) Dit moet een gevolg zijn van een lichamelijke of geestelijke toestand. Daarnaast bestaat tevens de mogelijkheid van een voorwaardelijk mentorschap, terug te vinden in art. 1:450 lid 2 en 3 BW. Indien sprake is van een situatie waarbij aannemelijk is dat een meerderjarige binnen een korte tijd, of een minderjarige na meerderjarig wording, in voornoemde toestand zal verkeren, kan op voorhand het mentorschap worden ingesteld. Als laatste dient nog te worden opgemerkt dat wanneer curatele en mentorschap in een concreet geval beide als beschermingsmaatregel in aanmerking komen, dient te worden gekozen voor een mentorschap.156 Mentorschap is minder ingrijpend dan curatele, aangezien bij mentorschap de betrokkene nog wel handelingsbevoegd is ten aanzien van zijn vermogensrechtelijke belangen. Gelet op de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit is de voorkeurspositie van mentorschap in een dergelijk geval terecht. 3.3 Bepalingen inzake mentorschap en curatele De beschermingsmaatregelen curatele en mentorschap vertonen veel overeenkomsten. Mede om die oorzaak zullen de relevante leerstukken ten aanzien van beide beschermingsmaatregelen gezamenlijk worden besproken. Daar waar het noodzakelijk is, zullen de verschillen worden uitgelicht. Hierna zal worden ingegaan op de positie van de curator c.q. mentor alsmede de positie van de curandus c.q. betrokkene. 3.3.1 Aanvang, beëindiging en gevolgen van de curatele c.q. het mentorschap Iemand kan onder curatele of mentorschap worden geplaatst indien daartoe een verzoek aanhangig wordt gemaakt bij de kantonrechter. Uit art. 1:379 BW volgt dat een verzoek tot ondercuratelestelling onder andere kan worden ingediend door: [a] de betrokken persoon zelf, [b] diens echtgenoot, geregistreerd partner of levensgezel, [c] bloedverwanten in de rechte lijn alsmede in de zijlijn tot aan de vierde graad, [d] voogd of [e] het openbaar ministerie. Met de inwerkingtreding van de Wet Wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap zijn aan dit lijstje toegevoegd: de bewindvoerder c.q. de mentor van de betrokkene alsmede degene die leiding geeft aan de instelling waar de betrokkene verblijft. Gezien hun verantwoordelijkheden jegens de betrokkene is het logisch dat zij een verzoek tot curatele kunnen indienen, immers zij moeten kunnen inschatten wanneer een opgelegde beschermingsmaatregel niet toereikend genoeg is.157 Ten aanzien van het mentorschap kunnen dezelfde personen en/of instanies een verzoek indienen, alleen moet in plaats van curator mentor worden gelezen, zo volgt uit art. 1:451 BW. In tegenstelling tot de curatele werkt mentorschap niet vanaf de dag dat zij is uitgesproken, zij heeft pas werking daags nadat de beschikking is verzonden.158 Zowel de beschermingsmaatregel mentorschap als curatele eindigt zodra de ander wordt opgelegd. Tevens eindigt curatele ook zodra een beschermingsbewind wordt opgelegd.159 Daarnaast eindigt de ondercuratelestelling c.q. mentorschap ook indien de oorzaken van de curatele c.q. het mentorschap niet meer aanwezig zijn en men heeft verzocht tot opheffing van

156

Zo is in de rechtspraak al een aantal maal curatele ambtshalve omgezet in beschermingsbewind en mentorschap. Rb. Breda 1 april 2008, JPF 2008, 97; Rb. Haarlem 8 maart 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BP7640 & Hof Amsterdam 25 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3242. 157 Blankman 2010, p.211. Zie ook: Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 525. Anders: Koens e.a. 1995, p. 337 & HR 21 maart 1975, NJ 1976, 136. 158 Zie de artikelen 1:381 lid 1 BW en art. 1:451 lid 5 BW. 159 Mentorschap eindigt niet indien er een beschermingsbewind wordt opgelegd. Zie: HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3213 & Hof Amsterdam 25 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3242.

29

de curatele of het mentorschap. Voorts is het ook aannemelijk dat de ondercuratelestelling of het mentorschap eindigt door de dood van de betrokkene.160 Het belangrijkste rechtsgevolg van de ondercuratelestelling is handelingsonbekwaamheid, zo volgt uit art. 1:381 lid 2 BW. Een persoon wordt handelingsonbekwaam door de ondercuratelestelling en niet door de daaraan voorafgegane wilsonbekwaamheid.161 Voor ‘algehele wilsonbekwaamheid’ bij een ondercuratelestelling is in beginsel geen plaats.162 Uitsluitend ten aanzien van personen die wegens een ‘geestelijke of lichamelijke toestand’ onder curatele zijn geplaatst kan worden gesteld dat zij in beginsel geheel handelingsonbekwaam zijn gedurende de periode van curatele. De eerste uitzondering op de handelingsonbekwaamheid van de curandus betreft de regeling in art. 1:381 lid 3 BW op grond waarvan de curandus bekwaam is om rechtshandelingen te verrichten indien hij daarvoor schriftelijk toestemming heeft van de curator. Daarnaast geldt als regel dat de curandus die onder curatele is geplaatst wegens drank- of drugsmisbruik, handelingsbekwaam wordt geacht ten aanzien van familierechtelijke rechtshandelingen.163 164 Mentorschap levert geen handelingsonbekwaamheid maar handelingsonbevoegdheid op ten aanzien van de betrokkene.165 De betrokkene is niet bevoegd om rechtshandelingen van niet-vermogensrechtelijke aard te verrichten, hij is wel bevoegd tot het verrichten van andere (rechts)handelingen. Het is dus niet dat de betrokkene niet bekwaam is om een rechtshandeling te verrichten166, hij is uitsluitend niet bevoegd om een niet-vermogensrechtelijke rechtshandeling, zonder (schriftelijke) toestemming van de mentor, te verrichten. 3.2.1.3 Benoeming en taken van de curator c.q. mentor Op het moment dat de rechter de curatele of het mentorschap uitspreekt, dient hij zo snel mogelijk een curator c.q. mentor aan te stellen, ingevolge de artikelen 1:383 lid 1 en 1:452 lid 1 BW, die de betreffende belangen van de betrokkene waarneemt. De taak van de curator c.q. mentor vangt aan daags nadat de beslissing betreffende de benoeming is verzonden. Nu de curatele werkt vanaf het moment dat zij is uitgesproken en de taak van de curator aanvangt daags nadat deze is ingelicht door de griffie lijkt de tussenliggende periode als een soort vacuüm te werken. De vraag die hierbij opkomt, is of de rechthebbende gedurende deze periode juist wel of niet onder curatele staat. Mijn inziens kan deze vraag louter positief worden beantwoord. Indien een ondercuratelestelling wordt uitgesproken, dient deze in twee dagbladen en de Staatscourant te worden gepubliceerd. Daarnaast wordt zij ook ingeschreven in het Openbaar Curateleregister ingevolge art. 1:392 BW. Ondanks dat de werking van de curatele niet van de publicatie afhankelijk is167, is zij naar mijn mening daarvoor toch wel van belang. De openbare inschrijving in het Curateleregister, die door iedereen kan worden geraadpleegd, zorgt ervoor dat iedereen op de hoogte kan geraken van het feit dat de curandus vanaf een zeker moment onder curatele is geplaatst en vanaf dat moment dus handelingsonbekwaam is. Ondanks dat de taak van de curator later aanvangt dan de ondercuratelestelling zelf, wordt de rechthebbende gedurende de tussenliggende periode beschermd door de openbare inschrijving van diens ondercuratelestelling. Rechtshandelingen die gedurende deze periode door de 160

Hierbij dient de te worden opgemerkt dat de curatele c.q. mentorschap niet eindigt door de dood van de curator of mentor. In dat geval blijft de ondercuratelestelling c.q. mentorschap voortduren maar dient een nieuwe curator of mentor te worden benoemd. 161 Asser/De Boer 1998, nr. 1124, p. 835. 162 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p.532. 163 Artikel 1:382 BW. 164 Aangezien drugsmisbruik in art. 1:378 lid 1 in dezelfde subbepaling en context staat als drankmisbruik, lijkt het mij niet onlogisch om te stellen dat art. 1:382 BW ook geldt ten aanzien van drugsmisbruik. Zie ook: Kamerstukken II 2011-2012, 33045, nr. 3, p. 18. 165 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 564; art. 1:453 lid 1 BW. 166 Dat is hij wel aangezien hij wel in staat wordt geacht om vermogensrechtelijke rechtshandelingen te verrichten. 167 Schrama e.a. 2009, p. 239-240; Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 531.

30

curandus worden verricht, komen voor vernietiging door de curator in aanmerking nu de curator de belangen van de curandus gedurende de periode van ondercuratelestelling dient te behartigen. Voorts zou de redenering dat de taak van de curator ten aanzien van de ondercuratelestelling pas begint te werken vanaf het moment van ontvangst van de benoeming, waardoor er dus een leemte ontstaat, botsen met het doel van de ondercuratelestelling.168 Bij de benoeming zijn er twee uitgangspunten van belang.169 Allereerst geldt dat de rechter de persoon die de betrokkene als curator c.q. mentor verkiest, in beginsel aanstelt als curator of mentor tenzij er gegronde redenen zijn die zich tegen de benoeming verzetten.170/171 Daarnaast geldt dat als er geen voorkeur van betrokkene is, er een naaste bloedverwant of de echtgenoot/partner als curator wordt aangesteld.172 Overeenkomstig het standpunt in de jurisprudentie is het sinds de Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap ook mogelijk om twee curatoren173 of twee mentoren174 te benoemen tenzij gegronde redenen zich daartegen verzetten. Voorheen was hiervoor geen wettelijke basis.175 Als laatste dient te worden aangevuld dat ook een rechtspersoon, sinds de nieuwe Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap, als mentor c.q. curator kan worden benoemd.176 Het belangrijkste uitgangspunt is dat de belangenbehartiger altijd overeenkomstig het belang van de wilsonbekwame meerderjarige dient te handelen. Ten aanzien van de taken van de curator kan worden gesteld dat diens vermogensrechtelijke rechtspositie vergelijkbaar is met die van de voogd.177 De curator is belast met de behartiging van de vermogensrechtelijke en nietvermogensrechtelijke belangen van de curandus. De curator dient de curandus te verzorgen overeenkomstig diens vermogen.178 Onder niet-vermogensrechtelijke belangen moet worden verstaan: situaties met betrekking tot verzorging, verpleging of begeleiding. De curator behartigt de niet-vermogensrechtelijke belangen van de curandus voornamelijk op het gebied van het gezondheidsrecht en op het gebied van het personen- en familierecht.179 De taak van de mentor is uitsluitend gelegen in de behartiging van de nietvermogensrechtelijke belangen van de betrokkene. De invulling hiervan valt gelijk te stellen aan de niet-vermogensrechtelijke belangen bij curatele: het moet gaan om situaties inzake de verzorging, verpleging, behandeling of begeleiding van betrokkene.180 In dat verlengde kan dan ook worden gesteld dat de taken van de mentor vooral zien op het gezondheids- en familierechtelijk terrein. Op het gezondheidsrechtelijk terrein is de curator c.q. mentor bevoegd om in naam van de betrokkene een medische behandelingsovereenkomst aan te gaan of toestemming voor een ingreep te verlenen.181 Ten aanzien van familierechtelijke aangelegen heeft de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de curator c.q. mentor uitsluitend betrekking op de 168

Kamerstukken II 2011-2012, 33045, nr. 3, p. 1. Zie de artikelen 1:383 lid 2 en 3 BW + art. 1:452 leden 3 en 4 BW. 170 Hof Amsterdam, 28 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:236, r.o. 4.8. 171 Zie ook art. 1:453 lid 6 BW, waarin staat wie niet geschikt is om tot mentor te worden benoemd; De rechtbank ’s Gravenhage achtte een pastoraal medewerker, gelet op zijn maatschappelijke functie, ongeschikt als mentor. Rb. ’s Gravenhage 25 oktober 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ8385. 172 Blankman 2010, p. 211. 173 Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap, nr. 33045, Stb. 2013, 414; HR 1 december 2000, NJ 2001, 390. Zie ook: Rb. Breda 15 februari 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BV6766. 174 Rb. Utrecht 26 januari 2000, NJ 2000, 373. 175 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 530; Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2009, p.249. 176 Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap, nr. 33045, Stb. 2013, 414. 177 Blankman 1994, p. 147; Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 537; art. 1:385 lid 1 BW. 178 Art. 1:386 lid 2 BW. 179 Indien sprake is van een hoogstpersoonlijke handeling op deze gebieden, is vertegenwoordiging uitgesloten. Zie: Rb. ’s Gravenhage 25 april 2013, TvGR 2013, 583. 180 Het Gerechtshof ’s Gravenhage heeft benadrukt dat het accent dient te worden gelegd op zorg en aandacht ten aanzien van de betrokkene. Hof ’s Gravenhage 29 april 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ6272. 181 Zie de art. 1:453 en 1:454 BW in samenhang met art. 1:381 lid 4 BW. 169

31

geestelijk gestoorde182 curandus.183 De belangrijkste punten die opgemerkt dienen te worden, zijn dat de betreffende belangenbehartiger, in kwestie de curator, de verblijfplaats van de betrokkene bepaalt184 en dat de belangenbehartiger geen rechtshandelingen mag verrichten namens de curandus die een hoogst persoonlijk karakter hebben. Met dergelijke rechtshandelingen wordt gedoeld op een rechtshandeling waarbij de mening van de betrokkene dusdanig doorslaggevend is, dat uitsluitend de betrokkene kan beslissen. Men kan hierbij denken aan het opstellen van een testament of de erkenning van een kind ex art. 1:204 BW.185 Uit art. 1:454 lid 1 BW volgt voorts dat de mentor tot taak heeft om de betrokkene, ten behoeve van wie het mentorschap is ingesteld, zoveel mogelijk (rechts)handelingen zelf te laten verrichten voor zover de betrokkene daartoe in staat geacht kan worden. Aangezien de curator op hetzelfde terrein als de mentor taken verricht, is het aannemelijk dat ook de curator als taak heeft om de zelfstandigheid aan de zijde van de curandus te stimuleren.186 3.4 Realiseren van een omgangsregeling als taak van de curator c.q. mentor Op grond van de wet hebben de mentor en de curator beiden als taak om de nietvermogensrechtelijke belangen van de betrokkene (of curandus) als een goed belangenbehartiger te waarborgen. Hieronder vallen ook de niet-vermogensrechtelijke belangen op personen- en familierechtelijk gebied. Het al dan niet vaststellen van een omgangs- en/of informatieregeling tussen een wilsonbekwame meerderjarige en een derde valt binnen de context van dit terrein. De vraag of een omgangs- en/of informatieregeling dient te worden beschouwd als een niet-vermogensrechtelijk belang, dient mijn inziens positief te worden beantwoord. Zoals uit paragrafen 2.6.1 en 2.6.4 blijkt, valt het recht op ‘family life’ per definitie aan te merken als belang van de wilsonbekwame meerderjarige nu uit het VRPH volgt dat diens recht op een familieleven gewaarborgd dient te worden. Voorts doet het niet ter zake of de betreffende regeling wordt aanvaard of afgewezen, aangezien de belangenbehartiger in beide gevallen wordt geacht de (niet-vermogensrechtelijke) belangen van de wilsonbekwame meerderjarige te behartigen.187 Met andere woorden zou gezegd kunnen worden dat een omgangs- en/of informatieregeling tussen de wilsonbekwame meerderjarige en anderen met ‘family life’ in beginsel in het belang van de wilsonbekwame meerderjarige is.188 Daarnaast spelen hierbij twee uitgangspunten een belangrijke rol. Allereerst geldt dat de curator c.q. mentor niet bevoegd is om de wilsonbekwame te vertegenwoordigen bij rechtshandelingen met een hoogst persoonlijk karakter. Een omgangs- en/of informatieregeling is wel te beschouwen als een rechtshandeling waarbij de wil van de betrokkene een grote rol speelt, derhalve ben ik niet van mening dat het hier een hoogst persoonlijke rechtshandeling betreft. Allereerst omdat de consequenties van deze rechtshandeling minder vergaand zijn dan de rechtgevolgen van de in de subparagraaf 3.2.1.3 genoemde voorbeelden.189 Daarnaast kan een omgangs- of informatieregeling te allen tijde worden stilgezet indien blijkt dat deze niet wenselijk is.

182

En hiermee is gelijk te stellen: personen die door een lichamelijke toestand hun belangen niet behoorlijk waar kunnen nemen, bijvoorbeeld comapatiënten. 183 Dit volgt uit art. 1:382 BW ten aanzien van curatele en uit de taakomschrijving van de mentor uit art. 1:454 BW ten aanzien van mentorschap. 184 HR 29 april 1988, NJ 1989, 318; Rb Haarlem 26 maart 1993, KG 1993, 147. 185 Vlaardingerbroek e.a. 2011, p. 541. 186 Zie ook art. 1:383 lid 3 BW. 187 Voor afwijzing zie: Rb. ’s Gravenhage, 12 maart 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8561. Voor toewijzing zie: Rb. Maastricht, 17 mei 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AX4742; Rb Groningen 11 juli 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA9520. 188 Anders: Rb Groningen 11 juli 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA9520. 189 Er zijn niet echt zware juridische consequenties aan verbonden zoals juridisch vaderschap of een erfrechtelijke positie.

32

Ten tweede kan worden gesteld dat de curator c.q. mentor in beginsel de onder mentorschap of curatele staande persoon zoveel mogelijk zelfstandig rechtshandelingen dient te laten verrichten, indien en voor zover die persoon daartoe zelfstandig in staat is. Concreet betekent dit dat de betrokkene (of curandus) in beginsel zelf omgang en/of informatieverschaffing met betrekking tot anderen dient te realiseren, voor zover de betrokkene daartoe in staat is. Mede gelet op dit uitgangspunt is het logisch dat de curator de curandus die wegens drugs- of drankmisbruik onder curatele staat niet vertegenwoordigt in familierechtelijke aangelegenheden. Immers, die betreffende curandus is zelf in staat om omgang met anderen te realiseren en om deze anderen informatie over hem te verschaffen. Met andere woorden de betreffende curandus heeft de curator voor deze zaken niet nodig. Echter, ten aanzien van de personen die wegens een geestelijke of lichamelijk toestand niet in staat zijn om hun belangen behoorlijk waar te nemen, de zogenoemde wilsonbekwamen, ontstaat hier een probleem. Zij zijn niet in staat om zelfstandig rechtshandelingen te verrichten. Hierdoor zijn zij tevens niet in staat om omgang met anderen te realiseren of om anderen van informatie omtrent hun situatie/persoon te voorzien. Daarentegen kan die omgang met, of die informatieverschaffing aan, anderen die in nauwe persoonlijke betrekking tot de wilsonbekwame staan wel in het belang zijn van de wilsonbekwame meerderjarige.190 Nu de belangenbehartiger als hoofdtaak heeft te handelen in het belang van de wilsonbekwame, en deze zelf een dergelijke regeling niet tot stand kan brengen, kan niet anders worden geconcludeerd dat het realiseren/ continueren van een omgangs- en/of informatieregeling valt binnen het takenpakket van de curator c.q. mentor. Blankman stelt voorts dat de curator de bevoegdheid heeft om een derde omgang met de wilsonbekwame meerderjarige te ontzeggen. Daaruit leid ik af dat hij van mening is dat de curator primair verantwoordelijk is om beslissingen te nemen inzake contact/bezoek tussen de wilsonbekwame meerderjarige en een derde.191 Mijn inziens heeft hij gelijk nu een omgangs- en of informatieregeling te kwalificeren valt als niet-vermogensrechtelijk belang, de curator c.q. mentor primair zorg dient te dragen voor niet-vermogensrechtelijke belangen van de onder curatele of mentorschap staande persoon en de curator bevoegd is om de verblijfplaats van de curandus te bepalen. Kortom, indien de curator c.q. mentor als belangenbehartiger wordt aangesteld op grond dat iemand door een lichamelijke of geestelijke toestand niet in staat is om zijn belangen behoorlijk waar te nemen, zogenoemde wilsonbekwaamheid, brengt de taak van de curator met zich mee dat hij er in beginsel voor zorg draagt dat de wilsonbekwame in staat is om ‘family life’ met zijn naaste verwanten te continueren of te realiseren, tenzij er gegronde redenen zijn om een dergelijk verzoek af te wijzen. Als laatste kan nog worden opgemerkt dat hierbij ook een potentiële taak is weggelegd voor de rechter, nu de Hoge Raad recent heeft bepaald dat de rechter de totstandkoming van een omgangsregeling dient te bevorderen.192 Hierbij kan de vraag worden opgeworpen bij welke rechter, de burgerlijke of de kantonrechter, geschillen omtrent omgang met wilsonbekwame meerderjarigen aanhangig kunnen worden gemaakt. 3.5 Tussenconclusie De term wilsonbekwame meerderjarigen dient feitelijk gezien als onjuist te worden beschouwd. Het betreft immers meerderjarigen die niet in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen ter zake. Deze nuance is belangrijk omdat iemand ook uitsluitend niet in staat kan zijn tot waardering van bepaalde belangen of uitsluitend een periode niet in staat is tot een 190

Zie: Rb. ’s Gravenhage, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8561 & Rb. Maastricht, 17 mei 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AX4742. Blankman 1983, p. 71. 192 Analoge toepassing van HR 17 januari 2014, NJB 2014/211, waarin de Hoge Raad zich heeft uitgesproken over een omgangsregeling met minderjarige kinderen. 191

33

waardering van zijn belangen, de zogenoemde partiële en tijdelijke wilsonbekwaamheid. Als uitgangspunt geldt dat eenieder wilsbekwaam is totdat het tegendeel vast is komen te staan. Aangezien het wettelijk criterium ‘niet in staat zijn tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake’ nietszeggend is en al helemaal niet aangeeft wanneer iemand wilsonbekwaam is, zijn er in de loop der tijd criteria ontwikkeld die invulling geven aan voornoemd criterium. Indien een meerderjarige voldoet aan deze criteria, kan hij door een arts als wilsonbekwaam worden betiteld. Op het moment dat een meerderjarige in een dergelijke situatie terecht komt, is hij eigenlijk niet meer in staat om bepaalde beslissingen te nemen. In dat geval dient een ander, de belangenbehartiger, namens hem de betreffende beslissingen te nemen op basis van een beschermingsmaatregel. De vraag of de belangenbehartiger ook als taak heeft om een omgangs- en/of informatieregeling tot stand te brengen tussen de wilsonbekwame meerderjarige en personen die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staan, kan naar mijn mening positief worden beantwoord. Aangezien iedereen recht heeft op ‘family life’, kan in beginsel worden gesteld dat dit recht valt aan te merken als belang, specifieker gesteld als persoonlijk belang. Nu het recht op ‘family life’ niet op geld waardeerbaar is, kan het worden gekwalificeerd als nietvermogensrechtelijk belang. Dit is precies het soort belang dat zowel de mentor als de curator dient te behartigen. Daarom kan worden gesteld dat, wanneer de curator c.q. mentor als belangenbehartiger wordt aangesteld omdat een meerderjarige door een lichamelijke of geestelijke toestand niet in staat is om zijn belangen op een redelijke wijze waar te nemen, de curator op grond van zijn taak de verplichting heeft om in beginsel ‘family life’ tussen de wilsonbekwame en diens naaste verwanten te continueren of realiseren. Indien er gegronde redenen zijn die zich tegen een dergelijke regeling verzetten, heeft de belangenbehartiger ook de bevoegdheid om een verzoek hieromtrent af te wijzen. Daarbij geldt wel dat hij een weloverwogen belangenafweging dient te maken.

34

Hoofdstuk 4: Voornoemde leerstukken naar Duits en Belgisch recht Dit hoofdstuk bevat een rechtsvergelijking met België en Duitsland. Er is gekozen voor een rechtsvergelijking met beide landen omdat zowel België als Duitsland aan bepaalde personen een sterke positie bieden op het gebied van het omgangsrecht. Daarnaast hebben beide landen beschermingsmaatregelen die veel verschillen en overeenkomsten vertonen met die van het Nederlandse stelsel. Achtereenvolgens zullen het Duitse en het Belgische recht worden besproken, waarbij eerst wordt ingegaan op het omgangsrecht en vervolgens op de beschermingsmaatregelen. Als laatste zal een conclusie, ten aanzien van beide rechtstelsels in vergelijking met het Nederlandse stelsel, worden getrokken. Daarbij wordt ook antwoord gegeven op de vraag of het realiseren van een omgangsregeling in België en Duitsland als taak van de belangenbehartiger van de wilsonbekwame meerderjarige wordt beschouwd. Ook het EVRM is van toepassing in Engeland en Duitsland. Echter, omdat de toepasselijkheid van het EVRM ten aanzien van het omgangsrecht reeds uitvoerig is behandeld in hoofdstuk 2, zal hierop in dit hoofdstuk niet verder worden ingegaan. 4.1 Het recht op omgang In deze paragraaf wordt in grote lijnen achtereenvolgens het Belgische en het Duitse omgangsrecht uiteen gezet. In beide landen kunnen twee belangrijke uitgangspunten worden opgemerkt. Allereerst geldt dat het in stand houden van de persoonlijke (familie)betrekkingen als voornaamste doel van het omgangsrecht kan worden aangemerkt.193 Daarnaast staat te allen tijde het belang en de ontwikkeling van het kind bij een omgangsverzoek centraal.194 Daarbij wordt ingegaan op de kring van omgangsgerechtigden, de criteria die op hen van toepassing zijn en de weigeringsgronden ten aanzien van het verzoek tot omgang. Voor de toepasselijkheid van het EVRM wordt terugverwezen naar paragraaf 2.3 , daarom zal hierop in dit hoofdstuk niet worden ingegaan. 4.1.1 Belgische omgangsrecht Het recht op persoonlijk contact ten aanzien van de ouders en derden is door de wet van 13 april 1995 neergelegd in het Belgisch Burgerlijk Wetboek (BBW). 195 Anders dan in Nederland dient het omgangsrecht in België uitsluitend te worden beschouwd als een recht van de verzoeker, of met andere woorden gezegd als een recht van de ouder(s) of derden.196 Het dient dus uitdrukkelijk niet te worden beschouwd als een recht van het kind. Dit uitgangspunt lijkt gebaseerd op de redenering dat indien het omgangsrecht wordt gekwalificeerd als recht van het kind, er ook een bijbehorende plicht tot persoonlijk contact aan de zijde van de ouders en/of derden ontstaat. Een dergelijke plicht is moeilijk af te dwingen indien sprake is van onwil bij de verzoeker of derden en botst tevens met het recht op persoonlijke vrijheid.197 Als laatste kan worden opgemerkt dat de Belgische wetgever een tweedeling heeft gemaakt in de principieel en virtueel contactgerechtigden. 4.1.1.1 Principieel contactgerechtigden Personen die onder de principieel contactgerechtigden kunnen worden geschaard, hebben van rechtswege een (bestaand) recht om contact te hebben met het kind. Dit recht komt voort uit de 193

Altrogge 2007, p. 20-21; Söpper 2002, p. 73; Mötzer 2004, p. 231. Dit volgt onder meer uit de hierna te noemen afwijzingsgronden en gerechtelijke uitspraken daaromtrent. Zie ook: Oelkers 1998, p. 1; Heeffer 2000, p. 34; Kostka 2005, p. 92. 195 Wet van 13 april 1995 betreffende de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag (BS 24 mei 1995, in werking getreden op 3 juni 1995); De Wolf 1995, p. 190-192; Senaeve 2011, p. 656. 196 Senaeve 1996, p. 124. 197 Senaeve 1996, p. 124; Swennen 2010, p. 325. 194

35

bloedband tussen de persoon en het kind in kwestie, het zogenoemde natuurrecht.198 Volgens het Belgisch recht vallen de juridische ouder199 alsmede grootouder200 onder de principieel contactgerechtigden. De hoedanigheid van (groot)ouder is in beginsel voldoende om persoonlijk contact met het kind te verkrijgen, er hoeft geen bijzonder affectieve band met het kind te worden aangetoond. Voorts dient te worden opgemerkt dat de juridische ouder die belast is met de uitoefening van het ouderlijk gezag, in beginsel geen contactregeling hoeft te verzoeken. Immers, het ouderlijk gezag omvat mede een recht op persoonlijk contact, aangezien anders het ouderlijk gezag lastig kan worden uitgeoefend.201 Als laatste rest nog de opmerking dat omgang tussen de grootouder en het kleinkind dient te worden toegewezen wanneer het kleinkind psychisch profijt kan behalen uit dit contact.202 4.1.1.2 Virtueel contactgerechtigden Personen die als virtueel contactgerechtigde kunnen worden aangemerkt, kunnen uitsluitend een recht op persoonlijk contact vorderen indien zij kunnen aantonen dat zij een bijzonder affectieve band hebben (gehad) met het kind.203 Dit volgt tevens uit art. 375bis lid 1 BBW. Personen die onder deze categorie vallen, zijn onder meer: broers en zussen, pleegouders, biologische (groot)ouders van het kind alsmede (voormalige) stiefouders.204 Echter, eigenlijk kan eenieder eronder vallen voor zover deze de affectieve band met het kind aannemelijk maakt. De term ‘bijzonder affectieve band’ kan niet op eenduidige wijze worden ingevuld of geïnterpreteerd.205 Het is derhalve niet onlogisch om hiervoor aanknoping te zoeken bij het begrip ‘family life’ uit ar. 8 EVRM. Uitsluitend bloedverwantschap is niet voldoende om te kunnen spreken van een bijzondere affectieve band, er dienen bijkomende omstandigheden te worden gesteld. Hierbij kan worden gedacht aan (tijdelijke) verzorging van of samenleving met het kind (of diens moeder) of interesse heeft getoond in het welzijn van het kind.206 Per geval dient de rechter te beoordelen of de verzoeker voldoende bijkomende omstandigheden heeft gesteld om een bijzondere affectieve band aan te nemen. 4.1.2 Duitse omgangsrecht In Duitsland heeft in 1998 een hervorming van de Kinderrechten plaatsgevonden. Het voornaamste doel van deze hervormingen was het centraal stellen van het belang van het kind in dergelijke procedures.207 Men hoopte dat de verzoekers zich ervan bewust werden dat zij niet alleen rechten hadden ten aanzien van het kind maar dat diens belang ook verplichtingen met zich meebracht. In deze subparagraaf wordt het omgangsrecht met de ouders alsmede overige belanghebbenden uiteen gezet. 4.1.2.1 Ouderlijk omgangsrecht Het ‘ouderlijk’ omgangsrecht in Duitsland is neergelegd in § 1684 Abs. 1 BGB en is wederkerig van aard. Uit dit artikel volgt allereerst dat het kind recht heeft op omgang met zijn beide

198

Parl.St. Kamer 1993/94, nr. 48-1430/2, p. 4; Parl.St. Kamer 1993/94, nr. 48-1430/4, p. 12-13; Hof van Cassatie 4 maart 1976, JT 1977, 455. 199 Vgl. de artt. 373-375 BBW. Zowel de juridische afstammingsouders (art. 312-325 BBW) alsmede de adoptiefouders (art. 353.8 jo. art. 356.1 BBW) moeten hierbij als juridisch ouder worden gezien. 200 Zie art. 375bis lid 1 BBW. Onder de juridische grootouders dienen de grootouders in oorspronkelijke alsmede adoptieve afstamming te worden beschouwd. 201 Van Leuven 2012, p. 198; Swennen 2010, p. 314; Seneave 2011, p. 343. 202 Hof van Beroep Brussel 18 februari 2005, E.J. 2005, 43; 203 Barbaix e.a. 2009, p. 23; Vinck e.a. 2012, p. 2121. 204 Zie o.a.: Barbaix 2009, p. 23; Swennen 2010, p. 327-328; Senaeve 2011, p. 664-665. 205 Jacobs 1998, p. 393. 206 Jansen 2014, p. 42-43; Jeugdrb. Antwerpen 21 januari 2003, RABG 2003, 941. 207 Oelkers 1998, p. 1; Heilmann 2012, p. 17; Kostka, 2005, p. 92.

36

(juridische) ouders.208/209 Als uitgangspunt geldt hierbij dat omgang met de ouders in beginsel altijd in het belang van het kind moet worden geacht, zo volgt uit § 1626 Abs. 3 BGB.210 Daarnaast volgt uit voornoemd artikel enerzijds dat iedere ouder recht heeft op omgang met zijn kind. Anderzijds bestaat er voor iedere ouder tevens de plicht om omgang te hebben met zijn kind. Deze plicht tot omgang aan de zijde van de ouder kan aan de zijde van het kind worden aangemerkt als afdwingbaar recht op omgang.211 Ook dient het zogenoemde “Wohlverhaltensklausel” uit § 1684 Abs. 2 BGB te worden genoemd. Uit dit lid vloeit de verplichting voor de ouders voort dat deze alles dienen na te laten wat de verhouding van het kind met de andere ouder beïnvloedt of diens ontwikkeling bemoeilijkt. Kortom, ouders moeten dus de andere ouder de gelegenheid geven een band met het kind te kunnen opbouwen en dienen tevens het kind hierop voor te bereiden. Dit gebod dient, gelet op het belang van het kind, in een ruimere context te worden gelezen. Het “Wohlverhaltensklausel” heeft niet uitsluitend betrekking op de andere ouder maar ziet mijn inziens ook op andere bezoekpersonen. Grandel en Stockmann, Aman en Rausher zijn van mening dat ouders ook alles dienen na te laten wat de verhouding tussen het kind en de ‘andere bezoekpersoon’ kan verstoren of schaden.212 Ik sluit me bij hun zienswijze aan. Het ‘Wohlverhaltensklausel’ uit § 1684 Abs. 2 BGB biedt mijn inziens ook bescherming aan de personen genoemd in § 1685 BGB. 4.1.2.2 Omgangsrecht van andere personen In Duitsland bestaat naast het ‘ouderlijk’ omgangsrecht ook een omgangsrecht voor ‘andere bezoekpersonen’, neergelegd in § 1685 BGB. Onder deze groep kunnen feitelijk twee categorieën worden onderscheiden. In categorie één bevinden zich de grootouders en de broers en/of zussen213 van het kind en onder categorie twee214 kunnen de stief- en pleegouders en de biologische vader van het kind215 worden geschaard.216 Andere personen, bijvoorbeeld ooms en tantes of neven en nichten, hebben geen uitdrukkelijk recht op omgang, ook al is dergelijke omgang in het belang van het kind.217 Voornoemde personen worden alleen als omgangsgerechtigde aangemerkt voor zover de omgang het belang van het kind dient. Ten aanzien van de grootouders en broers en/of zussen wordt aangenomen dat omgang met de betreffende personen in beginsel in het belang van het kind is.218 Wel dient dit in ieder concreet geval te worden vastgesteld, bijvoorbeeld door middel van reeds bestaande banden uit het verleden. Voor de pleeg- en stiefouders of de biologische vader die een omgangsrecht willen verkrijgen met het kind geldt een extra criterium, namelijk dat zij feitelijke verantwoordelijkheid voor het kind dragen of gedragen hebben. Met andere woorden kan ook worden gezegd dat sprake moet zijn van een sociaal-familierechtelijke band tussen die verzoeker en het kind. Hiervan is in ieder geval sprake als de verzoeker in gezinsverband heeft samengeleefd met het kind, zo volgt uit 208

Onder dit begrip dienen de juridische ouders in oorspronkelijk afstamming (§ 1591-1592 BGB) alsmede deze in adoptieve afstamming (§ 1754 BGB) te worden geschaard. De biologische en sociale ouders komen voor omgang in aanmerking op grond van § 1685 BGB. Hierbij maakt het niets uit of de ouders al dan niet getrouwd zijn of al dan niet ongehuwd samenleven. 209 Zie ook: Grandel & Stockmann 2012, nr. 213, p. 1100. 210 Rausher 1998, p. 330-331; Grandel & Stockmann 2012, nr. 213, p. 1100. 211 Grandel & Stockmann 2012, nr. 212, p. 1096. Rausher stelt terecht dat het recht op omgang aan de zijde van de ouders een recht in het belang van het kind is. Zie: Rausher 1998, p. 331. Anders: Jansen 2014, p. 47. 212 Zie ook: Aman 2010, p. 67; Rausher 1998, p. 333+ 337. Grandel & Stockmann benoemen dit als onderdeel van de ouderlijke opvoedingsplicht. Grandel & Stockmann 2012, p. 1108; p. 333 213 § 1685 Abs. 1 BGB. 214 § 1685 Abs. 2 BGB. 215 Grandel & Stockmann 2012, nr. 213, p. 1110. 216 Mötzer 2004, p. 231-233. 217 Rausher 1998, p. 336; Regierungsentwurf, BT-Drucks. 13/4899, p. 69. 218 Theurer 2005, p. 251; Motzer 2004, p. 231-233; Heeffer 2000, p. 34; Grandel & Stockmann 2012, nr. 213, p. 1108.

37

§ 1685 Abs. 2 BGB. Algemeen kan worden aangenomen dat sprake is van samenleving in gezinsverband bij stief- en/of pleegouders219 alsmede de levenspartner van één van de ouders220.221 Overige verzoekers dienen aan te tonen dat aan beide voorwaarden is voldaan. Personen die niet vallen onder de categorieën van omgangsgerechtigden uit § 1685 BGB, kunnen in sommige gevallen toch omgang verkrijgen met het kind, voor zover het continueren van deze band bevorderlijk is voor de ontwikkeling van het kind.222 Wanneer wordt gekeken naar voornoemde criteria, kan de conclusie worden getrokken dat in Duitsland niet iedereen in aanmerking komt als omgangsgerechtigde. De Duitse wetgever wilde ervoor zorgen dat de kring van omgangsgerechtigden beheersbaar blijft en daardoor is zij beperkt van aard.223 4.1.3 Ontzeggingsgronden voor omgang De ontzeggingsgronden ten aanzien van omgang zijn in België en Duitsland nagenoeg gelijk, vandaar dat wordt volstaan met een kort overzicht van de betreffende afwijzingsgronden. Als uitgangspunt kan worden aangenomen dat omgang moet worden geweigerd indien dit schadelijk is voor het kind, waardoor de omgangsregeling strijd oplevert met het belang van het kind. Als algemene afwijzingsgrond kan allereerst misbruik224, ernstige verwaarlozing225 of mishandeling226 van het kind aan de zijde van de verzoeker worden aangewezen.227 Hierbij kan mijn inziens ook drank- en drugsgebruik aan de zijde van verzoeker worden geschaard.228 Voorts wordt het verzoek tot omgang afgewezen indien het kind aangeeft dat hij geen omgang wenst met de betreffende verzoeker.229 Ten slotte vormen spanningen, waardoor het kind in een loyaliteitsconflict terechtkomt, een grond om omgang af te wijzen omdat de lichamelijke en/of geestelijke ontwikkeling van het kind hierdoor kan worden belemmerd.230 In tegenstelling tot Nederland231 zijn de voornoemde ontzeggingsgronden in Duitsland en België niet limitatief opgenomen in een wetsartikel. De basis voor de ontzegging van omgang in Duitsland is gelegen in § 1684 Abs. 4 BGB waaruit volgt dat de omgang moet worden

219

Mötzer 2004, p. 233. Het gerechtshof Bamberg heeft bepaald dat de eenmalige levenspartner niet aangemerkt wordt als omgangsgerechtigde. OLG Bamberg 29 januari 1999- 2 UF 282/98, FamRZ 1999, p. 810. 221 Het gerechtshof Koblenz heeft in een arrest geoordeeld dat regelmatig contact in de weekenden en vakanties met de pleeggrootouders voldoende is om sociaal-familierechtelijke betrekkingen aan te nemen. Zie: OLG Koblenz 17 september 2008- 7 UF 237/08, FamRZ 2009, p. 1229. 222 Uit § 1666 Abs. 4 BGB vloeit voort dat een dergelijk omgangsrecht gezien moet worden gezien als gerechtelijke maatregel in het belang van het kind. 223 Theurer 2005, p. 252. 224 OLG Frankfürt 30 juni 1995 – 6 UF 60/95. Zelfs een beschulding van seksueel misbruik is volgens het gerechtshof Brandenburg al voldoende. Zie: OLG Brandenburg 8 augustus 2001 – 9 UF 28/01. 225 In dat geval handelt de betreffende verzoeker mijn inziens namelijk in strijd met de verzorgingsplicht die aan het omgangsrecht is gerelateerd. 226 Hierbij doe het niet ter zake of de mishandeling is gericht tegen het kind of diens naaste verwanten. Zie: Müller e.a. 2009, p. 676; MünchKomm-Schwab: Schwab § 1684, p. 1203. 227 Zie o.a. Senaeve 2011, p. 660-661; Hof van Beroep Antwerpen 11 april 2000, A.J.T. 2000-01, 694. Ook aan de verzoeker die op de hoogte was van een dergelijk vergrijp aan de zijde van zijn partner kan het recht op persoonlijk contact worden ontzegd. Zie: Hof van Beroep Brussel 5 januari 2010, RTDF 2011, 411. 228 Zie: o.a.: OLG Köln 12 maart 2012 – 4 UF 235/11; OLG Saarbrücken 12 juli 2010 – 6 UF 32/10. 229 Zeker wanneer sprake is van psychische verwarring aan de zijde van het kind vgl. Jeugdrb. Charleroi 24 juni 2008, RTDF 2010, 687. Zie ook: OLG Brandenburg 20 oktober 2009 – 10 UF 177/08; OLG Nurnberg 22 juni 2009 – AZ 10 UF 790/08; OLG Koblenz 21 mei 2003 – 13 UF 230/03. Anders: OLG Brandenburg 20 mei 2010 – UF 10/46/09 waarin het gerechtshof Brandenburg omgang tegen de wil van een 15-jarige in vaststelde. 230 Het kan allereerst gaan om spanningen tussen de ouders onderling, zie o.a.: BGH 12 juli 1984 – Ivb ZB95/83; OLG Saarbrücken 4 april 2006 – 9 UF 8/06, FamRZ 2007, p. 495. Ook kan sprake zijn van spanningen tussen de ouder(s) en verzoekende derden, zie bijvoorbeeld OLG Hamm 25 april 2003 – 5 UF 117/03, FamRZ 2004/1, p. 57-58. Zie ook de oordelen van de rechtbanken Nijvel en Bergen waarin zij stelden dat het betreffende verzoek de verhouding tussen het kind en zijn ouders verstoort. Jeugdrb. Nijvel 11 januari 2000, JT 2000, 428 & Rb. Bergen 19 oktober 1978, Pas. 1978, II, 141. 231 Zie art. 1:377a lid 3 BW. 220

38

geweigerd indien deze op enigerlei wijze strijd oplevert met het belang van het kind.232 In België worden zij in art. 374 §, lid 4 BBW gekwalificeerd als ‘bijzonder ernstige redenen’. Als laatste dient te worden opgemerkt dat het ontzeggen van omgang pas als laatste (beschermings)middel dient te worden ingezet. Immers, het is niet in het belang van het kind wanneer deze van zijn ouder(s) en/of familie wordt vervreemd.233 4.2. Beschermingsmaatregelen Net als in Nederland is in België en Duitsland de term wilsonbekwaamheid niet als zodanig terug te vinden in de wet.234 In België wordt dit begrip omschreven als “indien en zolang als de patiënt niet in staat is deze rechten zelf uit te oefenen”.235 Het Duitse recht omschrijft dit begrip als “zijn aangelegenheden geheel of gedeeltelijk niet kunnen waarnemen”.236 Op grond van het Belgische recht is, net als bij het Nederlandse recht, een persoon wilsonbekwaam indien een arts hem gedeeltelijk of geheel wilsonbekwaam verklaart, desondanks kent de WPR een dergelijke bepaling niet.237 In Duitsland daarentegen dient in iedere situatie te worden nagegaan of de betrokkene in staat is om de beslissing zelf te nemen.238 De criteria op grond waarvan wilsonbekwaamheid dient te worden vastgesteld zijn in België en Duitsland nagenoeg hetzelfde als in Nederland.239 Aangezien deze criteria uitvoerig zijn uiteengezet in paragraaf 3.2.1 wordt hierop niet nader ingegaan. Ook in België en Duitsland kent men de mogelijkheid om wilsonbekwame meerderjarigen onder een beschermingsmaatregel te plaatsen. In Duitsland heet deze maatregel de Betreuung, terwijl in België onderscheid bestaat tussen de Gerechtelijke Onbekwaamverklaring en de Verlengde Minderjarigheid.240 Als laatste dient te worden opgemerkt dat per 1 september 2014 de beschermingsmaatregelen in België over gaan in één nieuw beschermingsstatuut: de Voorlopige Bewindvoering. 4.2.1 Belgische beschermingsstatuten 4.2.1.2 Gerechtelijke Onbekwaamverklaring Het statuut van de gerechtelijke onbekwaamverklaring is de oudste beschermingsmaatregel die men in België kent. Blijkens art. 489 BBW is dit Statuut van toepassing op eenieder die zich in een aanhoudende staat van onnozel- of krankzinnigheid bevindt, ongeacht of de betrokkene tussentijds heldere momenten heeft. Onder onnozelen dienden de verstandelijk beperkten te worden verstaan, met krankzinnigen werd gedoeld op de overige geestesgestoorden.241 De Groot en Swennen zijn van mening dat dit onderscheid niet relevant is omdat het Statuut van de Gerechtelijke Onbekwaamverklaring van toepassing is op alle personen die door een geestesstoornis niet in staat zijn om hun persoon en/of goederen te beheren.242 Ik sluit me bij hen aan, aangezien de personen die in aanmerking komen voor de staat van verlengde

232

Indirect is het tevens terug te vinden in § 1685 BGB, waaruit voortvloeit dat de betreffende personen recht hebben op omgang voor zover dit in het belang is van het kind. 233 Heilmann 2012, p. 22; Gottschalk 2008, p. 417; OLG Hamm 10 mei 2010, FamRZ 2010, p. 1574; OLG Hamburg 29 september 2010, FamRZ 2011, p. 822. Aldus ook: Hof van Cassatie 4 maart 1976, JT 1977, 455. 234 Akkerboom e.a. 2011, p. 213. 235 Zie art. 8, § 4, lid 4 WPR. Het criterium lijkt in België dus voornamelijk te zijn geschreven voor patiënten. 236 Zie § 1896 lid 1 BGB. 237 Akkerboom e.a. 2011, p. 182. 238 Hiervan is zelfs sprake indien een vertegenwoordigier is aangesteld. Akkerboom e.a. 2011, p. 192. 239 Akkerboom e.a. 2011, p. 192; Swennen 2000, p. 552-558. 240 Hierbij dient te worden opgemerkt dat de Toevoeging van de Gerechtelijk Raadsman en Bewindvoering niet worden besproken aangezien zij betrekking hebben op het vermogen van de betrokkene en voor dit onderzoek dus niet relevant zijn. 241 Je zou kunnen stellen dat het moet gaan om verworven krankzinnigheid en onnozelheid in plaats van aangeboren. Swennen 2010, p. 194; Swennen 2005, p. 133. 242 De Groot 1999, p. 41; Swennen 2010, p. 194; Swennen 2005, p. 133.

39

minderjarigheid in feite ook voldoen aan de criteria243 voor de gerechtelijke onbekwaamverklaring. Echter, aangezien de procedure inzake de gerechtelijke onbekwaamverklaring ingewikkelder is en langer duurt dan de procedure inzake de verlengde minderjarigheid is het logisch dat de betrokkene in staat van verlengde minderjarigheid wordt geplaatst, maar zuiver gezien zou de betrokkene ook gerechtelijk onbekwaam kunnen worden verklaard.244 Om gerechtelijk onbekwaam te kunnen worden verklaard dient sprake te zijn van een aanhoudende en ernstige staat van onnozel- of krankzinnigheid. Met aanhoudend wordt bedoeld dat de betrokkene best heldere momenten mag hebben, doch dat de staat van onnozel- of krankzinnigheid de boventoon voert. Het criterium ‘ernstig’ dient te worden uitgelegd als omschrijving van het feit dat de betrokkene (gedurende een bepaalde periode) niet over voldoende redelijke verstandelijke vermogens beschikt.245 Omdat de gerechtelijke onbekwaamverklaring ingrijpende consequenties heeft voor de betrokkene, kunnen alleen (ernstige) stoornissen die een volledige afwezigheid van de wilsvermogens tot gevolg hebben een dergelijke maatregel rechtvaardigen.246 Voorts rijst de vraag welke personen een gerechtelijke onbekwaamverklaring kunnen verzoeken. Daarop geeft art 1238 van het Gerechtelijk Wetboek (Ger. W.) het antwoord. Uit dit artikel vloeit voort dat de echtgenoot alsmede alle bloedverwanten van de betrokkene om een gerechtelijke onbekwaamverklaring kunnen verzoeken.247 4.2.1.3 Verlengde Minderjarigheid Het beschermingsstatuut Verklaring in staat van verlengde minderjarigheid is in 1973 in het Belgisch recht geïntroduceerd. De belangrijkste beweegredenen voor de invoering van dit beschermingsstatuut destijds vinden hun oorsprong bij het beschermingsstatuut Gerechtelijke Onbekwaamverklaring. Men vond laatstgenoemde procedure te ingewikkeld, te lang en te duur, daarnaast vond men de publicatie van de onbekwaamverklaring in het Belgisch Staatsblad onterend voor de betrokkene.248 Daarvoor is een oplossing gevonden door de staat van verlengde minderjarigheid te vermelden op het identiteitsbewijs van de betrokkene.249 De beschermingsmaatregel van de Verlengde minderjarigheid is uitsluitend bedoeld voor de mentaal/verstandelijk gehandicapten met een uitgebleven ontwikkeling en/of onderontwikkeld intelligentieniveau en geldt niet voor de geesteszieken.250 Voorts gelden er nog een aantal criteria waaraan voldaan dient te zijn alvorens deze beschermingsmaatregel kan worden opgelegd. Allereerst moet de mentale handicap zijn aangeboren of zijn ontstaan in de vroege kinderjaren.251 Daarnaast dient de mentale handicap blijvend van aard te zijn, er mag dus geen sprake zijn van uitzicht op genezing of verbetering. Ten slotte moet sprake zijn van een ernstige mentale handicap, waarbij de ernst blijkt uit het onvermogen van de betrokkene om zelf zijn persoon en/of goederen te beheren.252 243

Ik kom hier later nog op terug. Aannemelijk is dat éen van de Statuten op de betrokkene van toepassing is, aangezien zij beide hetzelfde rechtsgevolg hebben. Mijn inziens kan de betrokkene nooit tegelijk gerechtelijk onbekwaam en verlengd minderjarig worden verklaard, omdat dan langs twee wegen wordt getracht hetzelfde doel te bereiken. 245 Een ALS-patient of buitensporig vrijgevig iemand waarvan blijkt dat ze wel over voldoende verstandelijk vermogen beschikt, kan niet zonder meer onbekwaam worden verklaard. Zie: De Groot 1999, p. 42. 246 Wylleman 2005, p. 27; Guldix 1986, BW. Art. 489, p. 4. 247 De procureur des Konings komt als verzoeker slechts in beeld wanneer de betrokkene geen echtgenoot of bloedverwanten heeft, aldus art. 1239 Ger. W. 248 Swennen 2000, p. 205-206; Swennen 2010, p. 199; Wylleman 2005, p. 28-29. 249 Art. 487sexies BBW. 250 Seneave 2011, nr. 475, p. 202; Akkerman e.a. 2011, p.185; Wylleman 2005, p. 28; Dekkers & Wylleman 2009, nr. 696, p. 391. 251 Uit de jurisprudentie blijkt dat het Statuut wel kan worden toegepast indien sprake is van een ongeval op 3-jarige leeftijd wat lijdt tot ernstig hersenletsel (Hof van Beroep Gent 12 januari 1984, R.W. 1984-85,676), maar niet in het geval van een ongeval op 7jarige leeftijd waarbij dezelfde gevolgen intreden (Rb. Brussel 31 januari 1989, Pas. 1989, III, 80 & Rb. Antwerpen 23 januari 2008, R.W. 2008-09, 1733). 252 Swennen 2005, p. 139; Senaeve 2011, nr. 476, p. 203. 244

40

Plaatsing van zowel een minderjarige als meerderjarige is mogelijk onder dit beschermingsstatuut. Hierbij dient te worden opgemerkt dat het Statuut alleen ten aanzien van meerderjarigen kan worden toegepast mits zij gedurende hun minderjarigheid aan voornoemde criteria voldeden.253 De aanvraag van de verlengde minderjarigheid voor de geestesgestoorde meerderjarige kan worden ingediend door iedere bloedverwant van de betrokkene, door de Procureur des Konings of door zijn voogd. Als de geestesgestoorde minderjarig is, geschiedt de aanvraag door de ouders of voogd van de betrokkene of door de Procureur des Konings wanneer zij geen actie ondernemen. 4.2.1.4 Nieuw beschermingsstatuut: Het Voorlopig Bewind Per 1 september 2014 treedt in België het nieuwe beschermingsstatuut Voorlopig Bewind in werking. Door deze wetswijziging komen de vier Beschermingsstatuten voor (wilsonbekwame) meerderjarigen te vervallen. De hoofdoorzaak van de wetswijziging is gelegen in het feit dat de bestaande beschermingsstatuten sterk verouderd zijn en een vertekend beeld geven over de beschermde persoon.254 Het nieuwe uitgangspunt van de nieuwe beschermingsmaatregel is daarom ook dat wordt uitgegaan van de bekwaamheid van de betrokkene en dat diens zelfontplooiing en zelfstandigheid moeten worden bevorderd.255 Wanneer hier naar wordt gekeken vertoont de nieuwe regeling mijn inziens veel overeenkomsten met de Duitse Betreuung en de Nederlandse ondercuratelestelling en mentorschap. Als dit wordt aangenomen, lijkt de betrokkene onder deze nieuwe regeling niet handelingsonbekwaam maar alleen handelingsonbevoegd. De huidige beschermingsstatuten, in concrete de Gerechtelijke onbekwaamverklaring en de Verlengde Minderjarigheid, kunnen worden omgezet in een Voorlopig Bewind over de goederen en persoon van de betrokkene. Als deze beschermingsstatuten niet op verzoek worden omgezet, geschiedt de omzetting van rechtswege op 1 juni 2019.256 De vraag die speelt, is of de wetswijziging veranderingen brengt in de gronden om iemand onder een beschermingsstatuut te plaatsen en de taken van de belangenbehartiger. Anders gezegd luidt de vraag of hetgeen hiervoor is vermeld ook onder het nieuwe beschermingsstatuut geldt. Naar mijn mening dient dit positief te worden beantwoord, nu omzetting van de bestaande beschermingsstatuten al dan niet van rechtswege mogelijk is. Daarmee lijkt de Belgische wetgever te impliceren dat de wilsonbekwamen onder de oude beschermingsstatuten ook onder het nieuwe Beschermingsstatuut bescherming genieten. 4.2.2 De Duitse Betreuung In het Duitse rechtssysteem zijn in 1992 de beschermingsmaatregelen ‘Vormundschaft über Volljähriger’ en ‘Gebrecklichkeitspflegschaft’ afgeschaft en vervangen door één beschermingsmaatregel: de Betreuung. Uit § 1896 Abs. 1 BGB volgt dat wanneer een meerderjarige op grond van een geestesziekte of een lichamelijke, geestelijke of intellectuele handicap niet in staat is om zijn belangen te behartigen, er een belangenbehartiger (hierna te noemen: Betreuer) kan worden aangewezen om de belangen voor de wilsonbekwame meerderjarige (hierna te noemen: Betreute) waar te nemen. Volgens Seichter gaat het Duitse recht er vanuit dat er geen Betreuung kan worden ingesteld wanneer geen sprake is van een aandoening, geestesstoornis of handicap.257 Mijn inziens kan de conclusie worden getrokken dat de oorzaken om iemand onder een beschermingsmaatregel te plaatsen in de onderzochte 253

Dekkers & Wylleman 2009, nr. 698, p. 392; Senaeve 2011, nr. 477, p. 203. Wetsvoorstel Terwingen inzake invoering van een globaalbeschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame personen ( 11 januari 2011), nr. 1009/001, p. 4. 255 Idem, p. 5-6. 256 Vervolgens dient de omzetting daarna te worden geëvalueerd door de rechter. Zie: R. Kumpen, , geraadpleegd op 12 juni 2014. 257 Seichter 2010, p. 16. 254

41

landen veel overeenkomsten dan wel raakvlakken vertoont. Ook in Duitsland kent men de tweedeling in enerzijds geestesstoornissen en anderzijds handicaps waardoor iemand niet in staat is tot een redelijke belangbehartiging. Als geestesstoornis worden in Duitsland onder andere Alzheimer en/of dementie, psychoses, persoonlijkheidsstoornissen en drank- en/of drugsverslaving258 aangemerkt.259 Onder geestelijke handicap worden alle blijvende waardeverminderingen door voornoemde geestesstoornissen geschaard, terwijl met de intellectuele handicaps wordt gedoeld op aangeboren of in de vroege kinderjaren verworven verminderde verstandvermogens.260 Lichamelijke handicaps die ertoe kunnen leiden dat iemand niet in staat is om zijn belangen redelijk te behartigen zijn onder meer blind- of doofheid, ernstige gezichts-of gehoorproblemen of een aandoening waardoor iemand niet of moeilijk in staat is om zich voort te bewegen, zoals bijvoorbeeld comateuzen.261 Om een Betreuung te kunnen opleggen dient het onvermogen van de Betreute om bepaalde aangelegenheden zelf te behartigen, voort te vloeien uit de voornoemde geestesstoornissen of handicaps.262 Allereerst kan de Betreuung niet worden opgelegd indien de betrokkene reeds zelf een gevolmachtigde heeft aangesteld, zo volgt uit § 1896 Abs. 1 BGB.263 Dit lijkt mij logisch nu er door de volmacht geen onvermogen bestaat aan de zijde van de Betreute. Daarnaast is op grond van § 1896 Abs. 1a BGB oplegging van de Betreuung tegen de wil van de betrokkene in niet mogelijk. Desondanks komt het regelmatig voor dat de rechter tegen de wil van betrokkene in een Betreuer aanstelt. Dit geschiedt alleen wanneer de Betreute zelf geen maatregelen heeft getroffen of indien de gevolmachtigde tekortschiet in zijn taak.264 4.2.2.1 Aanvang, einde, duur en betrokkenen van de Betreuung De Betreuung kan op twee verschillende manieren worden opgelegd.265 Enerzijds kan de Betreute zelf verzoeken om oplegging van de Betreuung, anderzijds kan de rechter ambtshalve besluiten tot oplegging van de beschermingsmaatregel. In tegenstelling tot Nederland kunnen in Duitsland overige personen, bijvoorbeeld naaste familieleden of verwanten, geen verzoek tot oplegging van de beschermingsmaatregel indienen. De Betreeung werkt vanaf het moment dat hij is ingesteld/opgelegd door de rechter en heeft een maximale duur van zeven jaar, zo volgt uit § 69 Abs. 1 FGG.266 De rechter bepaalt in ieder concreet geval wat de duur van de (verlenging van de) Betreuung moet zijn, zolang deze de termijn van zeven jaar maar niet overschrijdt.267 Tevens dient te worden opgemerkt dat de Betreuung eerder kan eindigen dan de door de rechter vastgestelde termijn. Hij eindigt door de dood van de Betreute en/of door het feit dat de Betreute niet meer in een staat, ex § 1896 Abs. 1 BGB, verkeert waardoor hij zijn belangen niet kan behartigen. Voorts rijst de vraag wie als Betreuer kan worden benoemd. Net als in Nederland wordt in Duitsland veel waarde toegekend aan de mening van betrokkene. Uit § 1897 Abs. 4 BGB volgt dat in beginsel de persoon wordt benoemd die door de wilsonbekwame meerderjarige 258

. Ook onder de Betreuung kan dergelijke problematiek als geestesstoornis worden aangemerkt naar mijn mening. Zie BayObLG 22 juni 1989, FamRZ 1990, p. 209. 259 MünchKomm-Schwab: Schwab § 1896, p. 2033. 260 Dit onderscheid vertoont veel gelijkenis met de Belgische criteria voor verlengde minderjarigheid enerzijds en gerechtelijke onbekwaamverklaring anderzijds. 261 MünchKomm-Schwab: Schwab § 1896, p. 2032. 262 MünchKomm-Schwab: Schwab § 1896, p. 2033; Lüderitz 1999, p. 471. 263 Het is echter niet onmogelijk dat een Betreuer wordt aangesteld naast een gevolmachtigde. Een taak van de Betreuer kan namelijk ook zijn dat deze de rechten van de wilsonbekwame meerderjarige jegens zij gevolmachtigde geldend maakt. Zie § 1896 Abs. 3 BGB. 264 Sonnenfeld 2011, p. 1013-1014; Dodegge 2011, p. 2706. 265 Zie § 1896 Abs. 1 BGB. 266 Blankman noemt een termjn van vijf jaar maar deze termijn is dus inmiddels verruimd. Zie Blankman 1994, p. 252. 267 Dit leid ik af uit het woordje maximaal. Dit zou ook logisch aangezien de rechter in ieder concreet geval dient te bepalen wat in het belang van de Betreute is. < http://www.rechtlichebetreuung.de/betreuungsrecht.html>, geraadpleegd op 11 juni 2014.; Seichter 2010, p. 16.

42

wordt voorgesteld, tenzij diens belangen zich tegen een dergelijke benoeming verzetten.268 Ook indien de wilsonbekwame meerderjarige aangeeft welke personen hij liever niet benoemd ziet worden als Betreuer, dient hieraan in beginsel gevolg te worden gegeven.269 Wanneer de betrokkene niemand als Betreuer heeft voorgesteld, wordt een persoon die een nauwe persoonlijke binding heeft met de betrokkene aangesteld als belangenbehartiger. Uit § 1897 Abs. 5 BGB volgt dat hiervoor de levenspartner of echtgenoot, de ouder(s) en/of kinderen van de betrokkene in aanmerking komen. Het BGB kent tevens de mogelijkheid om meerdere Betreuers aan te stellen.270 4.3 Rechtsgevolgen van voornoemde beschermingsmaatregelen De rechtspositie van de betrokkene271 in België valt te vergelijken met die van minderjarige jonger dan 15 jaar. Voor deze genoemde leeftijdsgrens heeft de Belgische wetgever doelbewust gekozen. Men wilde voorkomen dat de verlengd minderjarige272 bepaalde rechtshandelingen zelfstandig zou mogen verrichten, wanneer deze de daarvoor vereiste leeftijd zou bereiken terwijl de betrokkene daartoe feitelijk niet in staat is.273 De gelijkstelling tussen de betrokkene en de minderjarige jonger dan 15 jaar ziet uitsluitend op rechtshandelingen ten aanzien van de persoon en de goederen van betrokkene, zo volgt uit art. 487bis lid 4 en art. 509 BBW.274 Het belangrijkste gevolg van de gelijkstelling is dat de betrokkene algemeen en volledig handelingsonbekwaam wordt verklaard.275 In Duitsland wordt de Betreuung opgelegd en ingericht naar gelang de behoefte van de Betreute, de Betreuer verricht alleen de taken die de Betreute niet langer zelfstandig kan verrichten.276 Hieruit kan dus worden afgeleid dat de Betreuung, in tegenstelling tot de Belgische beschermingsmaatregelen en de Nederlandse ondercuratelestelling, niet lijdt tot handelingsonbekwaamheid van de betrokkene. De Betreute blijft dus in beginsel bevoegd om rechtshandelingen zelf te verrichten.277 Echter, men kent in Duitsland wel de mogelijkheid om een ‘Einwilligungsvorbehalt, neergelegd in § 1903 BGB, in te stellen. Dit instrument is een mogelijkheid voor de rechter om de handelingsvrijheid van de betrokkene te beperken, voor zover en indien de persoon of het vermogen van de betrokkene dit vereist.278 Het gevolg is dat de Betreute voor het verrichten van de rechtshandelingen waarop een ‘Einwilligungsvorbehalt rust, toestemming dient te vragen aan de Betreuer.279 Dit betekent dus dat er door dit voorbehoud sprake is van handelingsonbevoegdheid aan de zijde van de Betreute ten aanzien van de onderliggende rechtshandelingen.280

268

BayObLG, 14 april 1994 FamRZ 1994, p. 1203; OLG Köln 17 maart 1999, 16 Wx 18/99, FamRZ 2000, nr. 8, p. 513; Akkerboom e.a. 2011, p. 198. 269 Blankman 1994, p. 252; Schwab 1993, p.339. 270 Zie § 1898 BGB. 271 Onder betrokkene dienen de onbekwame en de verlengd minderjarige te worden verstaan. 272 En mijn inziens betreft het tevens de gerechtelijke onbekwame. 273 Er moet gedacht worden aan handelingen die de minderjarige tot aan zijn 15e levensjaar niet kan verrichten omdat hij daartoe eigenlijk nog niet in staat moet worden geacht. Denk bijvoorbeeld aan een huwelijkssluiting, opstellen van een testament of toestemming geven in adoptie- of erkenningszaken. Zie: Swennen 2005, p. 140; Swennen 2010, p. 209. 274 De rechtbank Antwerpen heeft bepaald dat de gelijkstelling tussen de verlengd minderjarige en de minderjarige jonger dan 15 jaar uitsluitend in burgerlijke zaken geldt. Ik ben van mening dat deze redenering ook toegepast kan worden op de gerechtelijke onbekwamen nu zij zich in een soortgelijke positie bevinden als de verleng minderjarigen. Zie Rb. Antwerpen 1 oktober 2008, RW 2009-10, 112 met noot van S. Ade; Rb. Kortrijk 3 juni 1955, RW 1955-56,807. 275 Voor de verlengd minderjarige zie: Senaeve 2011, nr. 481, p. 205. Voor de gerechtelijke onbekwamen zie: Tilleman e.a. 2000, p. 116; De Groot 1999, p. 42; Swennen 2000, p. 513. 276 Wylleman 2005, p. 56; Schwab 1993, p. 337; De Groot 1999, p. 44-45; Veldt 1990, p. 92. 277 Hierbij dient te worden opgemerkt dat wanneer de Betreuer en Betreute dezelfde rechtshandeling verrichten, de rechtshandeling van laatstgenoemde als bindend wordt aangemerkt. Zie De Groot 1999, p. 45. 278 Met andere woorden kan worden gezegd een dergelijk instrument wordt ingesteld met het oog op het belang van de betrokkene. 279 Seichter 2010, p. 3; Jürgens e.a.1994, p. 35-36, 55-59; Wylleman 2005, p. 57-58; BayObLG 14 oktober 1993, FamRZ 1994, p. 1135. 280 Mijn inziens kan de Betreuung in die optiek daarom ook worden vergeleken met het Nederlandse mentorschap of bewindvoering.

43

Daarnaast hebben de Belgische Beschermingsstatuten ook een ondersteunend aspect, het zogenoemde zalven.281 Dit aspect houdt ten aanzien van de verleng minderjarigen in dat deze onder het ouderlijk gezag blijven staan of daar terug onder komen te staan ongeacht diens meerderjarige leeftijd of vervangend voogd krijgen toegewezen. De gerechtelijke onbekwamen krijgen een voogd282 toegewezen die hun belangen behartigt, maar zij komen niet terug te staan onder ouderlijk gezag. Zowel de ouders als de voogd worden als plaatsvervanger van de wilsonbekwame meerderjarige aangemerkt. 4.4 Taken van de belangenbehartigers 4.4.1 Taken/verplichtingen van de Betreuer Aangezien de taken/verplichtingen van de gevolmachtigde vergelijkbaar zijn met die van de Betreuer, wordt in deze subparagraaf niet specifiek ingegaan op de taken van de gevolmachtigde.283 Ik volsta daarom met de beschrijving van de taken van de Betreuer met dien verstande dat zij ook gelden voor de gevolmachtigde. Zoals al eerder is aangegeven behartigt de Betreuer uitsluitend de belangen van de betrokkene waartoe de betrokkene zelf niet (meer) in staat is. Hierbij kan het gaan om vermogensrechtelijke belangen, persoonlijke aangelegenheden of een combinatie van beiden.284 De rechter benoemt bij het opleggen van de Betreuung tevens het taakgebied waarop de Betreuer actief is. Je zou kunnen stellen dat hierdoor geen sprake is van één Betreuungsregeling maar van meerdere uiteenlopende beschermingsmaatregelen.285 Het geheel aan taken die door de rechter aan de Betreuer zijn opgelegd, wordt de ‘Aufgabenkreis’ van de Betreuer genoemd. Het centrale criterium waaraan de Betreuer is gebonden bij het uitoefenen van de ‘Aufgabenkreis’ is het belang van de Betreute. Hieronder valt ook de mogelijkheid voor de betrokkene om te leven naar eigen wensen en inzicht voor zover dit mogelijk is.286 Uit § 1901 Abs. 3 BGB volgt dat de Betreuer de wensen van de Betreute dient na te leven voor zover diens belang dit niet tegenspreekt en dit van de Betreuer kan worden verwacht. Blankman stelt terecht dat het criterium ‘belang van de Betreute’ subjectief is en dat dit deels wordt ingevuld door de wensen van de Betreute.287 Daarbij dient te worden opgemerkt dat een wens van de betrokkene niet als wilsverklaring moet worden verstaan, het is al voldoende als de Betreuer de bedoelingen van de betrokkene begrijpt uit diens uitingen.288 Ook aan wensen/verklaringen die door de Betreute zijn gedaan voordat een Betreuer is benoemd dient de betreffende Betreuer gevolg te geven, tenzij blijkt dat de betrokkene deze verklaring wil intrekken.289 Daarnaast rusten op de Betreuer nog een aantal verplichtingen. Allereerst dient de belangenbehartiger zijn beslissingen te bespreken met de betrokkene.290 Deze verplichting lijkt nauw samen te hangen met de verplichting om gevolg te geven aan de wensen van de betrokkene. Immers, door de bespreking verkrijgt de Betreuer informatie inzake de

281

Swennen 2005, p. 140; Swennen 2010, p. 202. Met andere woorden kan worden gesteld dat de positie van de gerechtelijk onbekwamen gelijk is die van de minderjarige onder voogdij. Rb. Kortrijk 3 juni 1955, RW 1955-56,807. Zie ook art. 509 BBW. 283 Akkerboom e.a. 2011, p. 197. 284 Wylleman 2005, p. 56; Lüderitz 1999, p. 478; Jürgens e.a. 1994, p. 22-25, 98-99; Schwab 1993, p. 340. 285 Zie ook: Kamerstukken II 1991/92, 22 474, nr. 3, p. 7. 286 Blankman 1994, p. 254;Schwab, p. 340; Lüderitz 1999, p. 478; MünchKomm-Schwab: Schwab § 1901, p.2154-2156. 287 Blankman 1994, p. 254. 288 MünchKomm-Schwab: Schwab § 1896, p. 2154. 289 § 1901 Abs. 2 BGB. In het verlengde van deze plicht aan de zijde van de Betreurer is §1901a BGB van belang. Dit artikel ziet op schriftelijke wilsverklaringen die zijn opgesteld door de Betreute, waarin deze zijn wensen omtrent de behartiging van zijn belangen heeft neergelegd, voorafgaand aan de Betreuung. De Betreuer is verplicht om gevolg te geven aan deze verklaringen voor zover deze geen strijd opleveren met het belang van de betrokkene. 290 § 1901 Abs. 3 BGB. 282

44

opvattingen/wensen of uitingen van de betrokkene.291 Daarnaast behoort tot de ‘Aufgabenkreis’ van de belangenbehartiger de taak om ervoor te zorgen dat alle mogelijkheden worden gebruikt waardoor de ziekte of handicap verbeterd of draaglijk wordt alsmede de gevolgen ervan worden beperkt en verslechtering van de situatie wordt voorkomen.292 Hieronder kan mijn inziens ook de mogelijkheid worden geschaard een wens van de betrokkene weigeren uit te voeren. 4.4.2 Taken van de Belgische belangenbehartigers Zoals aangegeven wordt de verlengd minderjarige of gerechtelijk onbekwame qua rechtspositie gelijk gesteld met de minderjarige jonger dan 15 jaar. Dit betekent concreet dat de regels inzake voogdij van minderjarigen en/of de regels inzake ouderlijk gezag ook van toepassing zijn op de wilsonbekwame meerderjarigen die onder de beschermingsmaatregel zijn geplaatst. Uit art. 405 lid 1 BBW volgt dat de voogd drie hoofdtaken heeft: 1) zorg dragen voor de persoon die onder zijn toezicht staat, 2) het beheren van diens goederen en 3) de betrokkene vertegenwoordigen in burgerlijke zaken. Mijn inziens ziet de vertegenwoordiging in burgerlijke zaken op zowel aangelegenheden inzake de persoon van de betrokkene alsmede diens vermogen. Feitelijk gezien omvat de het takenpakket van de belangenbehartiger dus alle rechtshandelingen met betrekking tot de persoon alsmede het vermogen van de betrokkene. In beginsel wordt aangenomen dat algemene vertegenwoordiging van de persoonlijkheidsrechten niet mogelijk is, voor de wilsonbekwamen daarentegen wordt een uitzondering gemaakt.293 De vraag die hierbij opkomt, is welke persoonlijkheidsrechten en – belangen van de wilsonbekwame meerderjarigen in aanmerking zouden kunnen komen voor vertegenwoordiging door de belangenbehartiger. Swennen geeft een overzicht van deze rechten en/of belangen en maakt daarbij een zevendeling.294 Interessant hieraan is dat hij het recht op eerbiediging van het privéleven, het zogenoemde ‘private life’ alsmede het recht op erkenning van de afstammings- en familiebanden, het zogenoemde ‘family life’ onder de persoonlijkheidsrechten schaart.295 De belangenbehartiger dient gedurende de periode van wilsonbekwaamheid de geestesgestoorde bij te staan en diens belangen en/of rechten te waarborgen. Swennen stelt dat de bevoegdheid van de belangbehartiger op het niet-vermogensrechtelijk terrein vergelijkbaar is met de bevoegdheid van de bewindvoerder.296 Immers, bij de uitoefening van de taken door beide belangenbehartigers staat het belang van de wilsonbekwame meerderjarige centraal. Nu Swennen van mening is dat de bewindvoerder bij de uitoefening van zijn taak rekening dient te houden met de wensen van de betrokkene en de goederen dient te beheren zoals de betrokkene dat altijd heeft gedaan, kan mijn inziens worden gesteld dat een dergelijke verplichting ook geldt voor de belangenbehartiger op het niet-vermogensrechtelijke terrein.297 Kortom, deze belangenbehartiger dient bij de uitoefening van zijn taken, tot ‘’bescherming’’ van de persoon van de betrokkene, dus rekening te houden met de wensen van de betrokkene alsmede met het feit hoe de betrokkene vroeger in dezelfde situatie had gehandeld. Hierbij kan worden afgevraagd of een eventuele schriftelijke wilsverklaring van de betrokkene, toen deze nog in staat van wilsbekwaamheid verkeerde, als juridisch instrument kan worden gehanteerd.

291

Zie ook: MünchKomm-Schwab: Schwab § 1901 p. 2157. § 1901 Abs. 4 BGB. 293 Swennen 2000, p. 474; Guldix 1986, p. 570-571. 294 Swennen 2000, p. 476-477. 295 Zie ook: Guldix & Wylleman 1999, p. 1. 296 Swennen 2000, p. 294, 534 en 624. Zie ook: Poelemans 1995, p. 99. 297 Swennen 2000, p. 304. 292

45

4.5 Omgang als taak van de belangenbehartiger De vraag of een omgangsregeling met een wilsonbekwame meerderjarige als taak van de belangenbehartiger dient te worden beschouwd, dient mijn inziens naar Belgisch en Duits recht positief te worden beantwoord. In beide landen is de belangbehartiger in kwestie belast met het behartigen van de persoonlijke aangelegenheden. Het recht op omgang wordt zowel in Duitsland298 als België299 beschouwd als persoonlijke aangelegenheid. Nu het recht op omgang kan worden geschaard onder het recht op ‘family life’, zoals uiteen is gezet in hoofdstuk 2, en het recht op ‘family life’ moet worden beschouwd als persoonlijk belang aangezien zij niet op geld waardeerbaar is, vallen voornoemde opvattingen naar mijn mening goed te verdedigen. Over het algemeen kunnen er twee situaties worden onderscheiden. Allereerst is daar de situatie wanneer de betrokkene in staat is om zijn wil te uiten en de wens uit300 om omgang te hebben met een bepaald persoon. In dat geval heeft de belangenbehartiger mijn inziens de taak om deze omgang tot stand brengen, gelet op het feit dat omgang als persoonlijke aangelegenheid kan worden aangemerkt en de belangenbehartiger verplicht is om gevolg te geven aan de wensen van de betrokkene.301 Daarnaast bestaat de situatie dat de betrokkene op grond van zijn handicap of geestesziekte niet in staat is om zijn wil en/of wens te uiten over en gedurende de omgangsregeling. In dat geval dient naar Duits recht de Betreuer op grond van zijn ‘Aufgabenkreis’ de beslissingen daaromtrent te nemen.302 Daarbij geldt als uitgangspunt dat de Betreuer de vermoedelijke wil van de Betreute moet naleven en dat de Betreuer diens persoonlijke betrekkingen overeenkomstig diens belang dient te waarborgen.303 Hieronder kan mijn inziens ook de Belgische opvatting worden geschaard dat de belangenbehartiger dient te handelen overeenkomstig de wijze waarop de betrokkene voorheen in een dergelijke situatie had gehandeld.304 Van het bovenstaande kan volgens het OLG Köln en de Rechtbank Luik ook sprake zijn bij het weigeren van een omgangsregeling door de Betreuer indien de Betreute niet in staat is om zichzelf te beschermen tegen gevaarlijk contact.305 Mijn inziens kan hierop de redenering inzake het omgangsrecht met minderjarigen worden toegepast. Ten slotte dient te worden opgemerkt dat naar Duits recht de ouders alsmede de (meerderjarige) kinderen van de Betreute in beginsel ontvankelijk moeten zijn in hun verzoek tot omgang op grond van hun nauwe persoonlijke binding met de betrokkene.306 Er zou mijn inziens ook gesteld kunnen worden dat die bindingen bestaan tussen de grootouders en kleinkinderen alsmede tussen broers en zussen, gelet op hun voorrangspositie in het Duitse omgangsrecht.307 298

Het Beierse Hooggerechtshof heeft geoordeeld dat het al dan niet vaststellen van een omgangsregeling valt onder de ‘Aufgabenkreis’ van de Betreuer omdat het moet worden aangemerkt als persoonlijke aangelegenheid. Zie BayObLG 23 oktober 2002, FamRZ 2003, 402-403. 299 Swennen schaart het recht op ‘family life’ onder de persoonlijkheidsrechten van de wilsonbekwame meerderjarigen. Zie: Swennen 2000, p. 476-477. 300 Of een schriftelijke wilsverklaring heeft opgesteld, ex § 1901c BGB, dan wel een bepaalde uiting uit waaruit de Betreuer zijn vermoedelijke wil van de Betreute omtrent de omgang ontleent. Zie hiervoor bijv. : BayObLG 23 oktober 2002, FamRZ 2003, p. 402403. 301 Ingevolge § 1901 Abs. 3 BGB; Swennen 2000, p. 294, 305, 534 en 624; Poelemans 1995, p. 99. In Nederland wordt niet uitdrukkelijk gesproken over gevolg geven aan de wens van betrokkene maar dient de belangenbehartiger de betrokkene bij het verrichten van de rechtshandelingen te betrekken. Het lijkt mij niet onredelijk om aan te nemen dat bij het verrichten van de rechtshandeling de belangenbehartiger wel de wens van de betrokkene moet proberen na te leven. 302 Zie: BayObLG 23 oktober 2002, FamRZ 2003, p. 402,403. 303 MünchKomm-Schwab: Schwab § 1896, p.2060. 304 Een redenering naar analogie o.g.v. Swennen 2000, p. 304. 305 OLG Köln 29 september 2000 FamRZ 2001, p.872-873; zie ook: BayObLG 13 oktober 1999, FamRZ 2000, p.1524. Ook de rechtbank Luik heeft reeds in 1932 geoordeeld dat de voorlopig bewindvoerder bevoegd is om bezoek aan een wilsonbekwame meerderjarige te verbieden indien dit schadelijk zou zijn voor de betrokkene. Rb. Luik 21 januari 1932, Pas.1932, III, 75. 306 Zie o.a.: BayObLG 26 februari 2003 FamRZ 2003, p. 962; BayObLG 28 december 2001, FamRZ 2002, p. 907; BayObLG 18 februari 2004 FamRZ 2004, p.1670-1671. 307 Zie BayObLG 18 februari 2004 FamRZ 2004, p.1670-1671. Hierin sprak het Hooggerechtshof zich niet duidelijk uit over de vraag of een regeling ten aanzien van de ouders ook van toepassing is op broers en zussen.

46

In tegenstelling tot de ouders alsmede de (meerderjarige) kinderen van de Betreute hebben overige derden niet de mogelijkheid om in beroep te gaan indien de Betreuter hun verzoek inzake omgang met de Betreute afwijst.308/309 Deze redenering is op zichzelf logisch aangezien in de art. 1684 en 1685 ook geen omgangsrecht wordt toegekend aan deze overige derden met minderjarige kinderen. Het zou juist bevreemdend zijn als zij dan wel een recht op omgang zouden kunnen verkrijgen met wilsonbekwame meerderjarigen. 4.6 Tussenconclusie Wanneer de voornoemde leerstukken in België, Duitsland en Nederland met elkaar worden vergeleken, zijn zowel overeenkomsten als verschillen te benoemen. Ten aanzien van het omgangsrecht kan worden opgemerkt dat de kring van omgangsgerechtigden in Duitsland aanzienlijk kleiner is dan in Nederland en België, nu zij alleen omgangsrecht toekent aan de ouders, broers en/of zussen alsmede groot-, stief- en pleegouders van het kind. Echter, zij verschaft voornoemde personen wel een wettelijk sterkere positie met betrekking tot het indienen van het omgangsverzoek.310 Voorts kan als conclusie worden getrokken dat alle drie de onderzochte ongeveer dezelfde gronden hanteren om op grond waarvan omgang kan worden geweigerd, namelijk strijd met het belang van het kind. In tegenstelling tot de beschermingsmaatregel Betreuung in Duitsland leveren de Belgische Verlengde Minderjarigheid en Gerechtelijke Onbekwaam-verklaring, net als de ondercuratelestelling in Nederland, handelingsonbekwaamheid op aan de zijde van de betrokkene. Door middel van het ‘Einwilligungsvorbehalt’ bij de Betreuung kan de handelingsvrijheid van de betrokkene wel aan banden worden gelegd, de betrokkene is in dergelijke gevallen handelingsonbevoegd.311 In dat geval dient de belangenbehartiger toestemming te verlenen indien de betrokkene bepaalde rechtshandelingen wil verrichten. Net als in Nederland kan in België en Duitsland een belangenbehartiger worden aangesteld voor de behartiging van zowel de niet-vermogensrechtelijke als de vermogensrechtelijke belangen dan wel voor ieder van deze belangen afzonderlijk. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de belangenbehartiger te allen tijde dient te handelen in het belang van de wilsonbekwame meerderjarige. Anders dan in Nederland dient de belangenbehartiger in Duitsland en België in beginsel bij de uitvoering van zijn taken te handelen overeenkomstig de (uitdrukkelijke) wens van de betrokkene, tenzij diens belang zich ertegen verzet. In dat geval mag hij aan de wens van betrokkene voorbij gaan. De vraag of het realiseren van een omgangsregeling ten aanzien van de wilsonbekwame meerderjarige behoort tot het takenpakket van de belangenbehartiger dient mijn inziens naar Duits en Belgisch recht positief te worden beantwoord. Opgemerkt hierbij dient te worden dat geen van beide landen een wettelijke bepaling heeft die een specifieke verplichting daaromtrent neerlegt bij de betreffende belangenbehartiger. Desondanks heeft men in de Belgische en Duitse rechtsliteratuur alsmede Duitse jurisprudentie aangenomen dat het realiseren van een omgangsregeling, ex 1684 jo. 1685 BGB of art. 1:374 jo. 375bis lid 1 BBW, in beginsel behoort tot de ‘Aufgabenkreis’/ takenpakket van de belangenbehartiger.312 Aangenomen kan worden dat het recht op omgang, als onderdeel van het recht op ‘family life’, onderdeel uitmaakt van de

308

BayObLG 21 mei 1993, FamRZ 1993, p. 1222. Hierbij wil ik opmerken dat de Betreuer de omgang alleen mag weigeren in het belang van de Betreute. Hiervan is mijn inziens sprake als de Betreute geen omgang wenst met de betreffende verzoeker of indien de betreffende verzoeker een ernstig strafbaar feit heeft gepleegd jegens de betrokkene of diens naaste verwanten. 310 Belgie doet dit ook ten aanzien van de grootouders van het minderjarig kind. 311 Deze regeling vertoont veel overeenstemming met de Nederlandse regeling inzake mentorschap. 312 Vgl. BayObLG 23 oktober 2002, FamRZ 2003, 402,403; MünchKomm-Schwab: Schwab § 1896, p. 2060;Swennen 2000, p. 309

47

persoonlijke belangen van de betrokkene.313 Wanneer de betrokkene de wens op omgang met een ander314 uit, is de belangenbehartiger verplicht om daar gehoor aan te geven.315 Als de betrokkene geen wilsverklaring heeft afgegeven en niet in staat is om zijn wens te uiten, moet de belangenbehartiger overeenkomstig zijn ‘Aufgabenkreis’/takenpakket handelen’. Dit betekent dat hij de persoonlijke betrekkingen en belangen moet waarborgen in het belang van de betrokkene. Uitgangspunt hierbij is dat omgang tussen de wilsonbekwame meerderjarige en de ander dient plaats te vinden, tenzij het belang van de betrokkene zich ertegen verzet.316

313

Swennen 2000, p. 294. Waarbij het naar mijn mening niet uitmaakt of dit een minderjarig of meerderjarig persoon is. België: Swennen 2000, p. 294, 534 en 624. Zie ook: Poelemans, 1995, p. 99. Duitsland: § 1901 Abs. 3 BGB; LG Bochum 5 december 1996, N.J.W.-RR 1997, 1050 & AG Arnsberg 21 februari 1996, NJW-RR 1996, 1156. 316 MünchKomm-Schwab: Schwab § 1896, p. 2033. 314 315

48

Hoofdstuk 5: Conclusies en Aanbevelingen Binnen dit onderzoek staat de navolgende onderzoeksvraag centraal: op welke wijze is het aanbevelingswaardig om binnen afdeling 15 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek een recht inzake omgang en /of informatie met betrekking tot wilsonbekwame meerderjarigen op te nemen die jegens de belangenbehartiger van de betreffende wilsonbekwame meerderjarige kan worden afgedwongen? De onderzoeksvraag zal worden beantwoord in de eerste paragraaf. In de tweede paragraaf zullen de bijbehorende criteria alsmede andere aanbevelingen uiteen worden gezet. 5.1 Conclusies 5.1.1 Omgangsregeling met wilsonbekwame meerderjarigen Het omgangs- en informatierecht in Nederland is neergelegd in de artikelen 1:377a en 1:377c BW. Om in aanmerking te komen voor een omgangsregeling dient de verzoeker een nauwe persoonlijke betrekking, ex art. 8 EVRM, aannemelijk te maken. Bij deze wettelijke regeling dient te worden opgemerkt dat zij voornamelijk betrekking heeft op minderjarige kinderen, omdat er vanuit wordt gegaan dat meerderjarigen zelf in staat zijn om omgang te realiseren of tegen te houden.317 Desondanks heeft de rechtspraak in Nederland al een aantal maal een verzoek voorgelegd gekregen inzake een omgangsregeling met een wilsonbekwame meerderjarige. Daarbij is door de verschillende rechterlijke instanties wisselend geoordeeld.318 Bij de vraag of een omgangsregeling met een wilsonbekwame meerderjarige mogelijk is, dient naar mijn mening allereerst te worden bepaald of er tussen de verzoeker en wilsonbekwame meerderjarige ‘family life’ ex art. 8 EVRM bestaat. Het EHRM heeft hieromtrent bepaald dat reeds tot stand gekomen ‘family life’ in beginsel niet zomaar wordt verbroken319, en dat ‘family life’ niet per definitie samenhangt met samenwoning of leeftijd320. De Hoge Raad sluit zich bij het EHRM aan door te stellen dat de factor tijdsverloop niet voldoende is om doorbreking van ‘family life’ te aanvaarden.321 Later heeft het EHRM geoordeeld dat in beginsel geen ‘family life’ aanwezig is tussen meerderjarigen tenzij sprake is van factoren die duiden op een ‘zekere afhankelijkheid’.322 Het Europese Hof tracht hiermee mijn inziens te stellen dat personen die van andere personen financieel of geestelijk afhankelijk zijn, of anders gezegd personen die zelf niet in staat zijn om beslissingen te nemen, juist wel ‘family life’ of ‘private life’ hebben in de zin van art. 8 EVRM om op die wijze ervoor te zorgen dat hun (familierechtelijke) rechten worden gewaarborgd. Personen die zelf niet in staat zijn om beslissingen te nemen, en daarvoor afhankelijk zijn van een belangenbehartiger, worden in Nederland als wilsonbekwaam betiteld. Met andere woorden kan worden gesteld dat uit het laatstgenoemde arrest van het EHRM blijkt dat ‘family life’ tussen een meerderjarige en een wilsonbekwame meerderjarige wel mogelijk is. Omdat hierdoor aan het criterium van art. 1:377a BW wordt voldaan, en de rechtspositie van de wilsonbekwame meerderjarige vergelijkbaar is aan die van de minderjarige, kan naar mijn mening de regeling inzake omgang ex art. 1:377a BW analoog worden toegepast op de wilsonbekwame meerderjarige. In dat geval is een omgangsregeling met een wilsonbekwame meerderjarige mogelijk, indien de verzoeker een nauwe persoonlijke betrekking met de wilsonbekwame meerderjarige aannemelijk maakt.

317

Vlaardingerbroek 2007, p. 29. Zie: Gerechtshof ’s Gravenhage 13 juli 2005, ECLI:NL:RBSGR:2005:AT9502; Rb. Groningen 22 juli 2008, ECLI:NL:RBGRO:2008:BD8488; Rb Groningen 11 juli 2007, ECLI:NLRBGRO:2007:BA9520; Rb Maastricht, 17 mei 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AX4742; Rechtbank ’s Gravenhage (Vzr.), 12 maart 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8561. 319 EHRM 21 juni 1988, nr. 10730/84 (Berrehab v. The Netherlands). 320 EHRM 24 maart 1988, nr. 10465/83 (Olsson v. Sweden); EHRM 22 juni 1989, nr. 11373/85 (Eriksson v. Sweden). 321 HR 11 juni 1993, NJ 1993, 560; HR 30 november 2007, NJ 2008, 310. 322 EHRM 7 november 2000, nr. 31519/96 (Kwakye-Nti and Dufie v. The Netherlands). 318

49

Nu is vastgesteld dat ‘family life’, en een omgangsregeling, met een wilsonbekwame meerderjarige mogelijk is, rijst de vraag of een dergelijke regeling een wettelijke basis verdient. Op grond van het VRPH rust op de staat de positieve verplichting om de fundamentele vrijheden en mensenrechten van personen met een handicap te waarborgen. Hieronder kan ook het recht op ‘family life’ ex art. 8 EVRM worden geschaard. Daarnaast is de rechtspositie van de wilsonbekwame meerderjarige, zowel in Nederland als België, vergelijkbaar aan die van de minderjarige. In beide landen worden beide groepen als beschermingswaardige partij beschouwd. Het zou mijn inziens dan bevreemdend zijn wanneer de rechten van de ene groep, de minderjarigen, wel worden beschermd maar diezelfde rechten van de wilsonbekwame meerderjarigen niet. Daarom zou voor een omgangsregeling ten aanzien van wilsonbekwame meerderjarigen aanknoping kunnen worden gezocht bij art. 1:377a BW. Aangezien titel 15 van het BW uitsluitend lijkt te zijn geschreven voor minderjarigen kinderen, kan de regeling van art. 1:377a BW niet van overeenkomstige toepassing worden verklaard.323 In dat geval vloeit (indirect) uit het VRPH voort dat de wetgever een afzonderlijke wettelijke regeling voor omgang met wilsonbekwame meerderjarigen dient te realiseren. Binnen welke afdeling van het BW deze regeling zijn wettelijke basis behoort te vinden, wordt later uiteengezet. 5.1.2 Omgangsregeling als taak van de Nederlandse belangenbehartiger Voorts dient, om de onderzoeksvraag te beantwoorden, te worden bepaald of het al dan niet realiseren van een omgangsregeling behoort tot de taken van de Nederlandse curator c.q. mentor. Op basis van het Duitse en Belgische recht wordt het recht op omgang, als onderdeel van het recht op ‘family life’, beschouwd als niet-vermogensrechtelijk belang. Mijn inziens is deze redenering juist nu het recht op omgang een niet op geld waardeerbaar belang is. Wanneer de betrokkene de wens op omgang met een ander324 uit, is de belangenbehartiger verplicht om daar gehoor aan te geven.325 Daarnaast kan ook sprake zijn van de situatie dat de wilsonbekwame meerderjarige zelf niet in staat is om omgang te realiseren of om zijn wens daaromtrent te uiten. Mijn inziens heeft de belangenbehartiger in beide gevallen als taak om omgang te realiseren nu het zijn taak is om alle belangen van de betrokkene te behartigen waartoe de betrokkene zelf niet (meer) in staat is of die de betrokkene wenst.326 Ook uit de Duitse en Belgische rechtspraak volgt dat het realiseren van omgang onderdeel uitmaakt van het takenpakket/Aufgabenkreis van de belangenbehartiger.327 Wanneer wordt gekeken naar het takenpakket van de Nederlandse belangenbehartiger kan worden gesteld dat deze in grote lijnen overeenstemt met het takenpakket van de Belgische titularis en de Duitse Betreuer. Allereerst geldt dat zij alle drie belast zijn met de behartiging van zowel de niet-vermogensrechtelijke als de vermogensrechtelijke belangen enerzijds, danwel ieder van deze belangen afzonderlijk anderzijds. Daarnaast dienen zij bij de uitoefening van hun taken het belang van de wilsonbekwame meerderjarige te allen tijde centraal te stellen. In Duitsland en België wordt hieraan vorm gegeven doordat de belangenbehartiger moet handelen overeenkomstig de wens en/of vroegere leefwijze van de betrokkene, in Nederland daarentegen kennen we niet een dergelijk uitdrukkelijk criterium maar geldt wel dat de belangenbehartiger de betrokkene zoveel mogelijk bij de uitoefening van de taken dient te betrekken. Feitelijk gezien komt dit naar mijn mening op hetzelfde neer. Nu de Nederlandse belangenbehartiger qua omvang dezelfde soort taken heeft als de Duitse Betreuer en de Belgische belangenbehartiger, lijkt het mijn inziens niet onredelijk om te stellen 323

Zie: Rb. Maastricht, 17 mei 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AX4742; Vlaardingerbroek 2007, p. 29. Waarbij het naar mijn mening niet uitmaakt of dit een minderjarig of meerderjarig persoon is. 325 België: Swennen 2000, p. 294, 534 en 624. Zie ook: Poelemans, 1995, p. 99. Duitsland: § 1901 Abs. 3 BGB; LG Bochum 5 december 1996, NJW-RR 1997, 1050 & AG Arnsberg 21 februari 1996, NJW-RR 1996, 1156. 326 § 1901 Abs. 3 BGB. 327 BayObLG 23 oktober 2002, FamRZ 2003, p. 402,403; OLG Köln 29 september 2000 FamRZ 2001, p.872-873; BayObLG 13 oktober 1999, FamRZ 2000, p.1524; Rb. Luik 21 januari 1932, Pas.1932, III, 75. 324

50

dat de inhoudelijke taken van de belangenbehartigers onderling ook hetzelfde behoren te zijn. In dat geval behoort het realiseren van een omgangsregeling tot het takenpakket van de Nederlandse belangenbehartiger. Het recht op ‘family life’, waaronder het recht op omgang kan worden geschaard, is een nietvermogensrechtelijk belang van de wilsonbekwame meerderjarige dat door de belangenbehartiger dient te worden gewaarborgd. Deze waarborging kent mijn inziens twee kanten, een zogenoemde passieve en een actieve zijde. Met de actieve waarborging van het recht op ‘family life’ doel ik op het feit dat de belangenbehartiger op eigen initiatief dan wel op verzoek van de wilsonbekwame meerderjarige of een ander omgang tracht te realiseren tussen de wilsonbekwame meerderjarige en die ander. Hierbij gelden als voorwaarden dat de omgang in het belang van de wilsonbekwame meerderjarige dient te zijn en dat de ander zich niet tegen de omgang verzet.328 Onder passieve waarborging versta ik de situatie waarin een ander bij de rechter een omgangsregeling verzoekt met de wilsonbekwame meerderjarige en de belangenbehartiger van de rechter hoort, dat deze de omgang dient toe te staan (of mag weigeren) dan wel aan de totstandkoming van de omgangsregeling dient mee te werken. Deze “passieve” taak van de belangenbehartiger wordt wel enigszins beperkt. De belangenbehartiger heeft in een dergelijk geval de taak om een (beperkte) omgangsregeling toe te staan voor zover deze het belang van de wilsonbekwame meerderjarige dient. Hiervan is mijn inziens sprake indien de toestand van de wilsonbekwame meerderjarige door de betreffende omgangsregeling niet verslechterd329 en niet wordt voldaan aan de hierna te noemen weigeringsgronden. 5.1.3 Burgerlijke rechter of kantonrechter Als laatste wordt antwoord gegeven op de in paragraaf 3.4 gestelde vraag bij welke rechter een geschil omtrent omgang met wilsonbekwame meerderjarigen aanhangig kan worden gemaakt. Het vaststellen van ‘family life’ tussen de verzoeker en de wilsonbekwame meerjarige kan geschieden door de kanton- en burgerlijke rechter, dus in principe zijn zij beiden bevoegd. Nu de kantonrechter van oorsprong is belast met de oplegging van de beschermingsmaatregelen en toezicht op de uitoefening van de taken door curator c.q. mentor, waar de betreffende omgangsregeling onder valt, geniet deze mijn voorkeur.330 5.2 Aanbevelingen 5.2.1 Criteria voor omgangsregeling met wilsonbekwame meerderjarigen De eerste aanbeveling is gericht aan de wetgever. Zoals hiervoor is geconcludeerd, dient een wettelijke regeling inzake omgang met wilsonbekwame meerderjarigen te worden opgenomen in het BW. Aangezien een dergelijke regeling als taak/’verplichting’ van de belangenbehartiger kan worden beschouwd, kan worden aanbevolen om de bepaling inzake omgang met wilsonbekwame meerderjarigen op te nemen in de afdelingen van het BW inzake mentorschap en ondercuratelestelling. Voorts is het doel van deze wettelijke bepaling mijn inziens om de verhouding tussen de belangenbehartiger, de wilsonbekwame meerderjarige en de overige belanghebbende(n) te verbeteren. Net zoals bij de omgangsregeling ten aanzien van minderjarigen zijn ook bij deze omgangsregeling ontzeggingsgronden en een toewijscriterium noodzakelijk. Het toewijscriterium uit art. 1:377a BW, ‘het hebben van een nauwe persoonlijke betrekking met de betrokkene’, kan mijn inziens ook als toewijscriterium voor een omgangsregeling met wilsonbekwame meerderjarigen worden gehanteerd. Daarbij dienen de situaties tussen de ouder(s) en het wilsonbekwame meerderjarige kind, tussen de wilsonbekwame ouder(s) en het meerderjarig kind alsmede de 328

Omgang tegen de wil van de andere meerderjarige in is immers niet mogelijk. Indien sprake is van een minderjarige, zou het wel mogelijk kunnen zijn o.g.v. art. 1:377a BW. 329 Overeenkomstig de uitspraak van de Rb. Groningen van 11 juli 2007. Rb. Groningen 11 juli 2007, ECLI:NLRBGRO:2007:BA9520. 330 Zie art. 378 lid 1 jo. Art. 374 BW alsmede art. 450 lid 1 jo. 459 BW.

51

tussen de wilsonbekwame meerderjarige en diens partner331 van deze ontvankelijkheidstoets te worden uitgezonderd. De grondslag hiervoor is dat de familierechtelijke verhouding tussen hen uitsluitend kan worden verbroken door overlijden of bij rechtelijke beslissing.332 Tussen hen wordt ‘family life’ verondersteld waardoor zij mijn inziens, net als bij de regeling van art. 1:377a BW, van rechtswege ontvankelijk dienen zijn in hun verzoek. Uit de vergelijking van het Belgische, Duitse en Nederlandse omgangsrecht vloeit voort dat de criteria op grond waarvan omgang aan verzoekers kan worden ontzegd in de praktijk grotendeels met elkaar overeenkomen. In Duitsland geldt voorts dat de ontzeggingsgronden uit § 1684 en 1685 ook gelden ten aanzien van verzoeken inzake omgang met wilsonbekwame meerderjarigen.333 De ontzeggingsgronden uit art. 1:377a BW kunnen daarom naar mijn mening ook worden toegepast bij omgang met wilsonbekwame meerderjarigen omdat zij voldoende mogelijkheden biedt op grond waarvan omgang kan worden geweigerd.334 Concreet betekent dit dat omgang kan worden geweigerd indien het belang van de wilsonbekwame meerderjarige zich ertegen verzet. Dit is tevens overeenkomstig de taak van de belangenbehartiger om het belang van de wilsonbekwame meerderjarige te behartigen. Voorts dient niet alleen te worden gekeken naar het belang van de wilsonbekwame meerderjarige, maar ook naar het belang van de verzoeker. In dat verband is de uitspraak van de Rechtbank Groningen relevant waarin zij leek te stellen dat het belang van de verzoeker prevaleerde boven het belang van de wilsonbekwame meerderjarige. Naar mijn mening is dit slechts ten dele waar. Alleen wanneer de lichamelijke en geestelijke toestand van de wilsonbekwame meerderjarige335 door de omgangsregeling niet verder kan verslechteren, en er geen sprake is van andere gronden om omgang te ontzeggen, dient er meer gewicht te worden toegekend aan het belang van de verzoeker. Dit is een aanbeveling voor de rechterlijke macht. Daarnaast is het aanbevelingswaardig om in de wettelijke regeling een bepaling overeenkomstig het ‘WohlverhaltensKlausul’ op te nemen, die die geldt ten aanzien van de belangenbehartiger. Deze bepaling brengt met zich mee dat de belangenbehartiger alles dient na te laten wat de verhouding tussen de wilsonbekwame meerderjarige en de verzoeker van de omgangsregeling kan verstoren. Dit betekent niet alleen dat de belangenbehartiger moet meewerken aan de totstandkoming van een omgangsregeling maar tevens dat deze niets mag doen wat de omgangsregeling kan bemoeilijken of frustreren.336 5.2.2 Situaties waarin geen beschermingsmaatregel is opgelegd Voorts kan sprake zijn van een situatie waarin iemand omgang ‘verzoekt’ met een wilsonbekwame meerderjarige die niet onder een beschermingsmaatregel is geplaatst. De vraag is dan hoe met een dergelijk verzoek dient te worden omgegaan. Mijn inziens is het in een dergelijk geval aanbevelingswaardig om allereerst een beschermingsmaatregel op te leggen, met een daarbij behorende onafhankelijke belangenbehartiger, ten behoeve van de wilsonbekwame meerderjarige. Met onafhankelijk wordt gedoeld op de omstandigheid dat de betreffende belangenbehartiger nog geen standpunt heeft ingenomen ten aanzien van het verzoek tot omgang van de verzoeker in kwestie. Vervolgens kan de verzoeker trachten om in samenspraak met de belangenbehartiger een omgangsregeling tot stand te brengen. Wanneer 331

Waarbij het niet uitmaakt of zij gehuwd zijn of samen wonen. Zie o.a. EHRM 18 december 1986, nr. 9697/82, NJ 1989, 97 (Johnston v. Ireland); EHRM 26 mei 1994, nr. 16969/90, NJ 1995, 247 (Keegan v. Ireland). 332 Ondanks dat voornoemde regeling in beginsel niet van toepassing is op de ongehuwde wilsonbekwame meerderjarige en diens partner, zij kunnen immers zelfstandig de verhouding beeindigen, lijkt het mij niet onredelijk om deze toch op hen van toepassing te verklaren wanneer zij een verhouding hebben die vergelijkbaar is aan het huwelijk waardoor ‘family life’ kan ontstaan. Redenering naar anologie van EHRM 26 mei 1994, nr. 16969/90, NJ 1995, 247 (Keegan v. Ireland). 333 MünchKomm-Schwab: Schwab § 1896, p. 2060. 334 Denk hierbij bijvoorbeeld aan mishandeling, misbruik of een ander (ernstig) strafbaar feit jegens de wilsonbekwame meerderjarige of indien de wilsonbekwame meerderjarige zich tegen de omgangsregeling verzet. 335 Analoge toepassing van art. 1:377a lid 3 sub a BW. 336 Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat deze de omgangsgerechtigde de toegang tot de verblijfplaats van de wilsonbekwame meerderjarige weigert of de wilsonbekwame meerderjarige opzet tegen de omgangsgerechtigde.

52

dit niet lukt, kan de verzoeker een beroep doen op de voornoemde regeling. In dat geval dient diens ontvankelijkheid te worden beoordeeld en dient te worden bekeken of geen van de genoemde afwijzingsgronden in casu aanwezig is. Als beide punten positief worden beantwoord, kan een omgangsregeling tot stand worden gebracht. 5.2.3 Nader onderzoek beschermingsmaatregelen Nederland In 1992 heeft Duitsland de toenmalige beschermingsmaatregelen hervormd tot de nieuwe beschermingsmaatregel: de Betreuung en ook België gaat per 1 september 2014 de huidige beschermingsstatuten vervangen door één nieuw beschermingsstatuut: de Voorlopige Bewindvoering. Doel van deze hervormingen is om de betrokkene, de wilsonbekwame meerderjarige, bescherming op maat te bieden. Deze bescherming wordt gewaarborgd doordat de belangenbehartiger uitsluitend de rechtshandelingen mag verrichten waartoe de betrokkene zelf niet meer in staat is, alle overige rechtshandelingen mag de betrokkene nog wel zelf verrichten. De Betreuung en Voorlopige Bewindvoering leiden dus tot beperkte handelingsonbevoegdheid. De Nederlandse regeling inzake ondercuratelestelling en/of mentorschap daarentegen leidt tot algehele handelingsonbevoegdheid337, waarbij de betrokkene voor elke rechtshandeling op nietvermogensrechtelijk en/of vermogensrechtelijk terrein toestemming aan de belangenbehartiger dient te vragen. Bezien in het licht van het subsidiariteitsbeginsel kan worden gesteld dat het Belgische en Duitse systeem effectiever is dan het Nederlandse systeem. Mede gelet hierop kan allereerst worden aanbevolen om onderzoek te doen naar de mogelijkheid of het in Nederland mogelijk is om de reeds bestaande beschermingsmaatregelen samen te voegen tot of te vervangen door één nieuwe beschermingsmaatregel die overeenkomt met het Duitse of Belgische systeem.338 Wanneer blijkt dat afschaffing en/of vervanging van de huidige beschermingsmaatregelen niet kan worden gerealiseerd, is het aanbevelingswaardig om te onderzoeken of het Nederlandse systeem inzake de beschermingsmaatregelen kan worden vereenvoudigd. Zoals uit paragraaf 3.3 blijkt hebben de beschermingsmaatregelen in Nederland veel overeenkomstige bepalingen. Vereenvoudiging van het systeem zou kunnen geschieden door de beschermingsmaatregelen samen te voegen tot één titel, waarbij in de eerste afdeling de algemene bepalingen worden opgenomen die van toepassing zijn op alle beschermingsmaatregelen en in de daarop volgende afdelingen worden de overige bepalingen van de afzonderlijke beschermingsmaatregelen neergelegd.339

337

Ik ben me er terdege van bewust dat de ondercuratelestelling leidt tot handelinsonbekwaamheid en niet tot –onbevoegdheid, toch prefeer ik de terminologie om mijn standpunt duidelijk te maken. 338 Zie ook: Blankman 2010, nr. 81. 339 Zie: Nuytinck 2010, p. 439-447.

53

Literatuurlijst Boeken: Allewijn & Miesen 2009 M. Allewijn & B. Miesen, Zorg om ouderen. Een leidraad voor mantelzorgers, Houten: Bohn Stafleu van Loghum 2009. Altrogge 2007 A. Altrogge, Umgang unter Zwang: Das recht des Kindes auf Umgang mit dem umgangsunwilligen Elternteil, Bielefeld: Verlag Gieseking 2007. Aman 2010 C. Aman, Das Neue Umgangsrecht: kritische Bestandaufnahme aus sicht der Frauen, Hamburg: Diplomica Verlag GmbH 2010. Asser/De Boer 1998 J. de Boer, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 1998. Asser/De Boer 2010 J. de Boer, Mr. C. Assers Handleiding tot beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht, Deventer: Kluwer 2010. Barbaix e.a. 2009 R. Barbaix e.a., Handboek Estate Planning. Koekoekskinderen, Brussel: Groep de Boek NV 2009. Blankman 1983 K. Blankman, Curatele, en dan?, Den Haag: VUGA-Uitgeverij 1983. Blankman 1994 K. Blankman, Curatele voor personen met een geestelijke stoornis en bescherming op maat, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1994. Doek & Vlaardingerbroek 2009 J.E. Doek & P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, Amsterdam: Elsevier Juridisch 2009. Dekkers & Wylleman 2009 R. Dekkers & A. Wylleman, Handboek Burgerlijk Recht. Deel I. Personenrecht en familierecht, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2009. Gerritse 2012 H.A. Gerritse, Praktijkgids Familie- en jeugdrecht, Apeldoorn: Maklu Uitgevers 2012. Grandel & Stockmann 2012 M. Grandel & R. Stockmann, Stickworthkommentar Familienrecht Alphabetische Gesamtdarstellung, Baden-Baden: NomosVerlaggesellschaft 2012.

54

Guldix 1986 E. Guldix, De persoonlijkheidsrechten, de persoonlijke levenssfeer en het privéleven in hun onderling verband (Proefschrift V.U.B.), Brussel: Vrije Universiteit 1986. Huisman & Zoontjes 2009 P.W.A. Huisman & P.J.J. Zoontjes, Selectie bij toegang tot het onderwijs. Een juridische studie over toelating en verwijdering van onderwijsdeelnemers per thema en onderwijssector, Deventer: Kluwer 2009. Jürgens e.a. 1994 A. Jürgens e.a., Das neue Betreuungsrecht. Eine systematische Gesamtdarstellung, München: Verlag C.H. Beck 1994. Koens e.a. 1995 M.J.C. Koens e.a., Het hedendaagse personen- en familierecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995. Kortmann 2012 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Deventer: Kluwer 2012. Lüderitz 1999 A. Lüderitz, Familienrecht, München: Verlag C.H. Beck 1999. Mousourakis 2012 G. Mousourakis, Fundamentals of Roman Private Law, New York/London: Springer Heidelberg 2012. Müller 2009 C.F. Müller, Familiesachen, Munchen: Marke der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH 2009. Nuytinck 2010 A.J.M. Nuytinck, ‚‘Curatele, meerderjarigenbewind en mentorschap: belangrijke wetswijziging op komst‘, WNRP 2010/6844, p. 439-447. Schrama e.a. 2009 W. Schrama e.a., Familierecht geschetst, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009. Schwab 1993 D. Schwab, Familienrecht, München: Verlag C.H. Beck 1993. Seichter 2010 J. Seichter, Einführung in Das Betreuungsrechts. Ein Leitfaden für Praktiker des Betreuungsrechts, Heilberufe und Angehörige von Betreuten, Heidelberg: Springer 2010. Senaeve 2011 P. Senaeve, Compendium van het personen- en familierecht, Leuven/Den Haag: Acco 2011. Swennen 2000 F. Swennen, Geestesgestoorden in het Burgerlijk Recht, Antwerpen/Groningen: Intersentia 2000. 55

Swennen 2005 F. Swennen, Personenrecht in kort bestek, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2005. Swennen 2010 F. Swennen, Het personen- en familierecht, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2010. Tilleman 2000 B. Tilleman, Dading, Antwerpen: Kluwer 2000. Vandelotte & Haeck 2005 J. Vande Lotte & Y. Haeck, Handboek EVRM, Antwerpen: Oxford 2005. Veldt 1990 D. Veldt, Tussen zelfbeschikking en bescherming, Utrecht: Nederlands centrum Geestelijke volksgezondheid 1990. Verschelden 2004 G. Verschelden, Afstamming, Mechelen: Kluwer 2004. Vlaardingerbroek e.a. 2011 P. Vlaardingerbroek e.a. 2011, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2011. Wortmann & Van Duijvendijk-Brand 2009 S.F.M. Wortmann & J. Van Duijvendijk-Brand, Compendium Personen- en familierecht, Deventer: Kluwer 2009. Wylleman 2005 A. Wylleman, Contracteren en procederen met wilsonbekwamen en wilsgestoorden, Mechelen: Wolters Kluwer 2005. Bijdragen in boeken: Barkhuysen 2004 T. Barkhuysen, ‘De betekenis van het EVRM voor het materiele bestuursrecht’, in: Barkhuysen e.a. (red.), Preadviezen voor de algemene vergadering van de VAR Vereniging voor Bestuursrecht op 14 mei 2004, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2004, p.11-111. Doek 1995 J.E. Doek, ‘Belangrijke informatie’, in: H. Franken, A. Van der Linden & P. Vlaardingerbroek (red.), Drie treden. Over politiek, beleid en recht. Opstellen aangeboden aan Job de Ruiter ter ere van zijn vijfenzestigste verjaardag, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1995, p. 199-212. De Groot 1999 G. de Groot, ‘Bescherming van meerderjarigen: enkele rechtsvergelijkende notities’, in: K. Boele-Woelki & E. Mostermans (red.), Volwassen maar onzelfstandig. Meerderjarigenbescherming in Europees en internationaal privaatrechtelijk perspectief, Groningen: Intersentia Uitgevers 1999, p. 35-60.

56

De Langen 1990 M. de Langen, ‘De betekenis van art. 8 EVRM voor het familierecht’, in: J. de Boer (red.), Preadviezen over het onderwerp: artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1990, p.85-184. De Wolf 1995 A. de Wolf, ‘De nieuwe regeling van het omgangsrecht’ in: P. Senaeve, Co-ouderschap en omgangsrecht, Antwerpen/Apeldoorn: Maklu Uitgevers 1995. Finger 2008 P. Finger, ‘§ 1671-1698’, In: D. Schwab, F.J. Säcker & R. Rixecker (red.), Münchener Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch, band 8, Familienrecht II, §§ 1589-1921. SGB VIII, München: Verlag C.H. Beck 2008. Guldix 1986 E. Guldix, ‘Onbekwaamverklaring’, in: Commentaar Personenrecht, Antwerpen: Kluwer Rechtswetenschappen 1986, losbl., BW art. 489-512. Nys 1999 H. Nys, ‘De bescherming van de persoon van de geesteszieke. Enkele medischrechtelijke problemen’, in: P. Senaeve (red.), Het statuut van de geestesgestoorden, Antwerpen: Maklu 1999. Poelemans 1995 B.Poelemans, ‘De nieuwe regeling van het ouderlijk gezag’, in: P. Senaeve (red.), Coouderschap en omgangsrecht, Antwerpen: Maklu 1995. Roscam Abbing 1999 H. Roscam Abbing, ‘Belangenbehartiging van de meerderjarig onbekwame naar Nederlands recht’, in: K. Boele-Woelki & E. Mostermans (red.), Volwassen maar onzelfstandig. Meerderjarigenbescherming in Europees en internationaal privaatrechtelijk perspectief, Groningen: Intersentia Uitgevers 1999, p.61-72. Schwab 2008 D. Schwab, ‚§ 1896-1921‘, In: D. Schwab, F.J. Säcker & R. Rixecker (red.), Münchener Kommentar zum Bürgerliches Gesetzbuch, band 8, Familienrecht II, §§ 1589-1921. SGB VIII, München: Verlag C.H. Beck 2008. Senaeve 1996 P. Senaeve, ‘Omgangsrecht van grootouders’, in: A. Marcoen (red.), Grootouders. Tussen mogen en moeten, Leuven/Apeldoorn: Garant 1996. Van Leuven 2012 C. van Leuven, ‘Geschiedenis van gezag en omgang in Nederland en enige in het oog springende vergelijkingen met de situatie in België’, in: Boele-Woelki & Swennen, Vergelijkenderwijs. Actuele ontwikkelingen in het Belgische en Nederlandse familierecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012.

57

Artikelen: Berghmans 1990 R.L.P. Berghmans, ‘Rechten van psychiatrische patienten: recht, tragiek en moraal’, Proces 1990/7-8, p. 202-213. Berghmans 1990 R.L.P Berghmans, ‘Rechten van psychiatrische patiënten: recht, tragiek en moraal’, Proces 1990, nr. 7/8, p. 206-207. Berghmans 2004 R.L.P. Berghmans, ‘Ethiek van medisch-wetenschappelijk onderzoek met wilsonbekwame proefpersonen en proefpersonen bij wie de wilsbekwaamheid twijfelachtig kan zijn’, Bijdrage NOMET-cursus deel 2 2004. Blankman 2000 K. Blankman, ‘Mentorschap tussen curatele en WGBO en het uitlokken ervan door hulpverleners’, FJR 2000/3, p. 50-57. Blankman 2010 K. Blankman, ‘Modernisering van beschermingsmaatregelen voor meerderjarigen’, FJR 2010/81, p. 210-215. Blankman 2011 K. Blankman, ‘Mentorschap in de puberteit’, FJR 2011/84, p. 216-222. Böcker & Kroes 2007 R. Böcker & M. Kroes, ‘Verdrag en facultatief protocol inzake de rechten van mensen met (functie)beperkingen: mijlpaal in ontwikkeling mensenrechten’, NJCM-Bulletin 2007-2, p. 116124. Bruning 2013 M.R. Bruning, ‘Recht op omgang bij private life’, FJR 2013/1, p. 1. De Boer 1982 J. de Boer, ‘Omgang als mensenrecht’, NJB 1982/42, p. 1125-1134. De Groot 1975 G.R. de Groot, ‘Het recht van de geslachtsnaam in beweging’, NJB 1975/31, p. 1026. Dodegge 2011 G. Dodegge, ´Die Entwicklung des Betreuungsrechts bis Anfang Juni 2011´, NJW 2011, p. 2704-2710. Dute & Gevers 2012 J.C.J. Dute & J.K.M. Gevers, ‘Wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging. De eerste thematische wetsevaluatie’, TvGR 2012/5, p. 380-389. Gevers 1994 J.K.M. Gevers, ‘Minderjarige en wilsonbekwame meerderjarige patienten in de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst’, TvG 1994/50, p. 2507-2510. 58

Gevers 2007 J.K.M. Gevers, ‘Thematische wetsevaluatie: de rechtspositie van wilsonbekwame patiënten’, TvGR 2007/8, p. 607-613. Gottschalk 2008 Y. Gottschalk, ‘Prüfungsumfang im Rahmen der Vollstreckung einer Umgangsregelung, FPR 2008/8, p. 417-419. Guldix & Wylleman 1999 E. Guldix & A. Wylleman, ‘De positie en de handhaving van de persoonlijkheidsrechten in het Belgisch Privaatrecht, TPR 1999-3, p. 1589-1657. Hammerstein-Schoonderwoerd 1990 W.C.E. Hammerstein-Schoonderwoerd, ‘De betekenis van art. 8 EVRM voor het familierecht. Het preadvies van M. de Langen’, NJB 1990/22, p. 816-818. Heida 2006 A. Heida, ‘Omgangsrecht voor grootouders’, EB 2006/6, p. 124-126. Heilmann 2012 S. Heilmann, ‘Eine Bestandsaufnahme unter Einbeziehung aktueller Rechtsprechungstendenzen’, NJW 2012/16, p. 17-22. Hondius, Zuijderhoudt & Honig A. Hondius, R. Zuijderhoudt & A. Honig, ‘Wilsonbekwaamheid vaststellen. Een casus en een stappenplan’, MGV 2005/6, p. 597-607. Jacobs 1998 K. Jacobs, ‘Het omgangsrecht van derden: een toepassing van art. 375bis B.W. in een lesbische relatie’, AJT 1998-99, 390. Jonker 2002 C. Jonker, ‘Inleiding op themanummer. Wilsonbekwaamheid bij ouderen’, TGG 2002/33, p. 194195. Kostka 2005 K. Kostka, ‘Elterliche Sorge und Umgang bei Trennung und Scheidung – unter besonderer Berücksichtigung der Perspektive des Kindes’, FPR 2005/89, p. 89-98. Legemaate 1992 J. Legemaate, ‘Criteria voor wilsonbekwaamheid’, NJB 1992/6, p.190-193. Legemaate 1994 J. Legemaate, ‘De rechtspositie van wilsonbekwame patiënten: stand van zaken’, TvGR 1994/6, p. 118-127. Meinema 2014 M. Meinema, ‘Wet wijziging curatele beschermingsbewind en mentorschap’, FJR 2014/3, p.1-8.

59

Milders 2011 C.F.A. Milders, ‘Rechtdoen aan complexiteit: het begrip wilsonbekwaamheid’, TvP 2011/7, p. 415-416. Mötzer 2004 S. Mötzer, ‘Das Umgangsrecht Verwandter und enger Bezugspersonen des Kindes’, FamRB 2004/7, p. 231-234. Oelkers 1998 M. Oelkers, ‘Die Reform des Kindschaftsrecht in Deutschland’, TFJ 1998/10. Rausher 1998 T. Rausher, ‘Das Umgangsrecht im Kindschaftsrechtsreformgesetz’, FamRZ 1998/6, p. 329-341. Ruissen, Meynen & Widdershoven 2011 A. Ruissen, G. Meynen & G.A.M. Widdershoven, ‘Perspectieven op wilsbekwaamheid in de psychiatrie: cognitieve functies, emoties en waarden’, TvP 2011/53, p. 405-414. Sonnenfeld 2011 S. Sonnenfeld, ‘Bericht über die Rechtsprechung zum Betreuungsrecht‘, FamRZ 2011, p. 10131021. Söpper 2002 S. Söpper, ‘Handy und Umgangsrecht’, FamRZ 2002/2, p. 73-76. Ter Haar 2012 H. ter Haar, ‘Van rechtswege beperking van handelingsonbekwaamheid en bewind over vermogen en de rechtvaardiging daarvan’, F & R december 2012, DOI 10.5553/FenR/.000006. Theurer 2005 A. Theurer, ‘Das Umgangsrecht von Groβeltern und anderen Bezugspersonen’, MDR 2005/5, p. 250-253. Van Delden 1994 J.J.M. van Delden, ‘Medische behandeling van wilsonbekwame patienten in de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst’, TvG 1994/50, p. 2510-2513. Van de Klippe 1990 H. van de Klippe, ‘Wilsonbekwaamheid in de psychiatrie: zes benaderingen’, MGV 1990/2, p. 123-138. Van Rhee 1990 C.H. van Rhee, ‘Een bijzonder gezin. De Europese Commissie en homoseksuele relaties’, NJB 1990/43, p. 1670-1675. Vlaardingerbroek 2007 P. Vlaardingerbroek, ‘Omgang met meerderjarigen?!’, FJR 2007/13, p. 29.

60

Widdershoven & Berghmans G. Widdershoven & R. Berghmans, ‘Wilsbekwaamheid in de ouderenzorg’, TGG 2002/33, p. 201-211. Vinck e.a. 2012 B. Vinck e.a., ´Overzicht van rechtspraak. Familierecht (2007-2011), TPR 2012/1507, p. 15512139. Onderzoeksrapporten: Akkerboom e.a. 2011 C.P.M. Akkerboom e.a., ‘Thematische Wetsevaluatie. Wilsonbekwaamheid en vertegenwoordiging’, Den Haag: ZonMw, augustus 2011. Heeffer 2000 U. Heeffer, De effectuering van een omgangsregeling. Een theoretisch en empirisch onderzoek naar de problemen bij omgangseffectuering, Tilburg: Wetenschapswinkel UvT, 2000. Stoffelen 2012 N. Stoffelen, Het gezinsleven van broers en zussen tijdens een uithuisplaatsing (masterscriptie UvT), 2012. Jansen 2014 C.C.P. Jansen, ‘Het omgangsrecht van grootouders, broers en zussen’ (Masterscriptie), Tilburg: UvT, februari 2014. Groos 2008 M. Groos, Artikel 8 EVRM. Geen pijl op te trekken (Scriptie JHS), 2008. Van Wijk 1999 G.J. van Wijk, Hoezo noodzakelijk? Rechtsgronden voor kinderbeschermingsmaatregelen ( Diss. UvA), 1999. Vanlerberghe 1990 B. Vanlerberghe, Omgangsrecht in het licht van art. 8 EVRM, Jura Falc. 1990. Regeerakkoord PvdA-VVD 2012 Regeerakkoord PvdA-VVD, Bruggen slaan, 29 oktober 2012. Werkgroep wilsbekwaamheid 2007 Werkgroep Wilsonbekwaamheid, Handreiking voor de beoordeling van wilsbekwaamheid (voor de hulpverlener), 2007. Jurisprudentie EHRM EHRM 13 juni 1979, nr. 6833/74, NJ 1980, 462 (Marckx v. Belgium). EHRM 26 maart 1985, nr. 8978/80 (X and Y v. The Netherlands). EHRM 28 mei 1985, nr. 9214/80 (Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. The United Kingdom). EHRM 18 december 1986, nr. 9697/82 (Johnston v. Ireland). EHRM 8 juli 1987, nr. 9580/81 (H. v. The United Kingdom). 61

EHRM 24 maart 1988, nr. 10465/83 (Olsson v. Sweden). EHRM 21 juni 1988, nr. 10730/84 (Berrehab v. The Netherlands). EHRM 27 februari 1989, nr. 14753/89 ( X and Y v. The United Kingdom). EHRM 22 juni 1989, nr. 11373/85 (Eriksson v. Sweden). EHRM 26 mei 1994, nr. 16969/90 (Keegan v. Ireland). EHRM 27 oktober 1994, nr. 18535/91 (Kroon v. The Netherlands). EHRM 9 juni 1998, nr. 22430/93 (Bronda v. Italy). EHRM 7 november 2000, nr. 31519 (Kwakye-Nti and Dufie v. The Netherlands). EHRM 21 december 2001, nr. 31465/96 (Sen v. The Netherlands). EHRM 9 oktober 2003, nr. 48321/99 (Slivenko v. Latvia). EHRM 13 januari 2004, nr. 36983 (De Haas v. The Netherlands). EHRM 1 juni 2004, nr. 45582/99 (Lebbink v. The Netherlands). EHRM 22 juni 2004, nr. 27028/01, NJ 2005, 507 (Pini e.a. v. Romania). EHRM 10 april 2006, nr. 14744/03 (Comert v. Denmark). EHRM 11 april 2006, nr. 61292/00 (Useinov v. The Netherlands). EHRM 17 februari 2009, nr. 27319/07 (Onur v. The United Kingdom). EHRM 6 april 2010, nr. 4694/03, NJ 2010, 539 (Mustafa and Armagan Akin v. Turkey). EHRM 21 december 2010, nr. 20587/07 (Anayo v. Germany). EHRM 15 september 2011, nr. 17080/07 ( Schneider v. Germany). EHRM 10 april 2012, nr. 53586/08 (Akbulut v. The United Kingdom). HvJ HvJ 18 maart 2014, zaaknr. C-363/12 (Z. v. A Goverment Department, The Board of management of a community school). Hoge Raad HR 19 juni 1914, NJ 1914, 856. HR 21 maart 1975, NJ 1976, 136. HR 25 juni 1982, RvdW 1982, 137. HR 22 februari 1985, NJ 1986, 3. HR 29 april 1988, NJ 1989, 318. HR 10 maart 1989, NJ 1990, 24. HR 23 maart 1990, NJ 1991, 149. HR 8 februari 1991, NJ 1992, nr. 21 en 22. HR 13 december 1991, NJ 1992, 575. HR 24 april 1992, NJ 1992, 478. HR 11 juni 1993, NJ 1993, 560. HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 153. HR 17 december 1993, NJ 1994, 332. HR 21 juni 1994, TvGR 1994, 47. HR 8 december 1995, NJ 1996, 405. HR 22 december 1995, NJ 1996, 114. HR 18 december 1998, RdvW 1999, 2C. HR 26 november 1999, NJ 2000, 85. HR 19 mei 2000, NJ 2000, 545. HR 1 december 2000, NJ 2001, 390. HR 8 december 2000, NJ 2001, 648. HR 13 april 2001, NJ 2002, nr. 4 en 5. HR 30 november 2007, NJ 2009, 310. HR 27 februari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG5045. HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW3213. 62

HR 17 januari 2014, NJB 2014, 211. Gerechtshoven Hof Arnhem 31 oktober 1989, NJB 1989, p. 1433. Hof ‘s Gravenhage 30 mei 1993, TvGR 1993/52. Hof ’s Hertogenbosch 22 oktober 1997, NJ 1998, 579. Hof ’s Gravenhage 13 juli 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT9502. Hof Arnhem 2 augustus 2005, RFR 2006, 39. Hof ’s Gravenhage 29 november 2006, NJ 2008, 198. Hof ‘Gravenhage 17 januari 2007, FJR 2007, 87. Hof ‘s Gravenhage 14 februari 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:AZ9125. Hof Amsterdam 10 februari 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ0934. Hof ’s Gravenhage 29 april 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ6272. Hof ‘Gravenhage 1 juni 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BQ8445. Hof Amsterdam 25 juni 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3242. Hof Arnhem-Leeuwarden 26 november 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:9122. Hof Amsterdam, 28 januari 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:236. Hof ’s Hertogenbosch 20 februari 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:454. Rechtbanken Rb. Assen 11 april 1986, NJ 1987, 340. Rb. Middelburg 22 september 1986, KG 1986, 447. Rb. Almelo 1 juli 1987, NJB 1989, p. 1433. Rb. Roermond 21 november 1990, NJ 1991,589. Rb. Haarlem 26 maart 1993, KG 1993, 147. Rb. Utrecht 26 januari 2000, NJ 2000, 373. Rb. ’s Gravenhage 18 oktober 2002, ECLI:NL:RBSGR:2002:AF2378. Rb. Arnhem 8 december 2003, EB 2004, nr. 3. Rb. Haarlem 15 augustus 2005, RFR 2006, 11. Rb. Maastricht, 17 mei 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AX4742. Rb. ’s Gravenhage 25 oktober 2006, ECLI:NL:RBSGR:2006:AZ8385. Rb. Groningen 11 juli 2007, ECLI:NL:RBGRO:2007:BA9520. Rb. Haarlem 30 oktober 2007, ECLI:NL:RBHAA:2007:BC0102. Rb. Breda 1 april 2008, JPF 2008/97. Rb. Zutphen 17 juli 2008, ECLI:NL:RBZUT:2008:BG4395. Rb. Groningen 22 juli 2008, ECLI:NL:RBGRO:2008:BD8488. Rb. Maastricht 20 april 2010, ECLI:NL:RBMAA:2010:BM4318. Rb. Haarlem 8 maart 2011, ECLI:NL:RBHAA:2011:BP7640. Rb. Groningen 4 oktober 2011, ECLI:NL:RBGRO:2011:BU2941. Rb. Breda 15 februari 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BV6766. Rb. ’s Gravenhage 12 maart 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8561. Rb. Breda 7 mei 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW 6251. Rb. Alkmaar 12 september 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BY1663. Rb. ‘s Gravenhage 25 februari 2013, ECLI:NL:RBSGR:2013:BZ4493. Rb. Zutphen 9 april 2013, EB 2013/79. Rb. ’s Gravenhage 25 april 2013, TvGR 2013, 583. Parlementaire stukken Kamerstukken II 1984/1985, 18 964, nr. 3. Kamerstukken II 1991/92, 22 474, nr. 3. 63

Kamerstukken II 1992/1993, 23012, nr. 3. Kamerstukken II 2011/2012, 33045, nr. 3. Parl. St. Kamer 1993/94, nr. 48-1430/2. Parl. St. Kamer 1993/94, nr. 48-1430/4. Wet wijziging curatele, beschermingsbewind en mentorschap, nr. 33045, Stb. 2013, 414. Wet van 13 april 1995 betreffende de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag, Bel. Stb. 24 mei 1995. Wet tot hervorming van de regelingen inzake onbekwaamheid en tot instelling van een nieuwe beschermingsstatus die strookt met de menselijke waardigheid, Bel. Stb. 14 juni 2013. Wet houdende wijzigingen coördinatie van verschillende wetten inzake Justitie (II), Bel. Stb. 12 mei 2014, nr.39863. Wetsvoorstel Terwingen inzake invoering van een globaal beschermingsstatuut voor meerderjarige wilsonbekwame meerderjarigen, nr. 1009/001, 11 januari 2011. Jurisprudentie Duitsland BGH 12 juli 1984 – Ivb ZB95/83. BayObLG 22 juni 1989, FamRZ 1990, 209. BayObLG 7 december 1992 -1Z BR 9302, FamRZ 1993, 1487. BayObLG 21 mei 1993, FamRZ 1993, 1222. BayObLG 14 oktober 1993, FamRZ 1994, 1135. BayObLG 14 april 1994, FamRZ 1994, 1203. BayObLG 13 oktober 1999, FamRZ 2000, 1524. BayObLG 28 december 2001, FamRZ 2002, 907. BayObLG 23 oktober 2002, FamRZ 2003, 402-403. BayObLG 26 februari 2003 FamRZ 2003, p. 962. BayObLG 18 februari 2004, FamRZ 2004, 1670-1671. OLG Frankfurt 30 juni 1995 – 6 UF 60/95. AG Arnsberg 21 februari 1996, NJW-RR 1996, 1156. LG Bochum 5 december 1996, NJW-RR 1997, 1050. OLG Bamberg 29 januari 1999, NJW-RR 1999, 804. OLG Köln 17 maart 1999 – 16 Wx 18/99, FamRZ 2000, 513. OLG Brandenburg 13 juni 2000, FuR 2000, 171. OLG Köln 29 september 2000, FamRZ 2001, 872. OLG Brandenburg 8 augustus 2001 – 9 UF 28/01. OLG Hamm 25 april 2003 – 5 UF 117/03, FamRZ 2004/1, 57-58. OLG Koblenz 21 mei 2003 – 13 UF 230/03. OLG Saarbrücken 4 april 2006 – 9 UF 8/06, FamRZ 2007, 495. OLG Koblenz 17 september 2008 – 7 UF 237/08, FamRZ 2009, 1229. OLG Nürnberg 22 juni 2009 – AZ 10 UF 790/08. OLG Brandenburg 20 oktober 2009 – 10 UF 177/08. OLG Hamm 10 mei 2010, FamRZ 2010, 1574. OLG Brandenburg 20 mei 2010 – 10 UF 46/09. 64

OLG Saarbrücken 12 juli 2010 – 6 UF 32/10. OLG Hamburg 29 september 2010, FamRZ 2011, 822. OLG Brandenburg 15 december 2010, BeckRS 2011, 00087. OLG Köln 12 maart 2012 – 4 UF 235/11. Jurisprudentie België Hof van Cassatie 4 maart 1976, JT1977, 455. Hof van Beroep Gent 12 januari 1984, R.W. 1984-85, 676. Hof van Beroep Antwerpen 11 april 2000, A.J.T. 2000/01, 694. Hof van Beroep Brussel 18 februari 2005, E.J. 2005, 43. Hof van Beroep Brussel 5 januari 2010, RTDF 2011, 411. Rb. Luik 21 januari 1932, Pas. 1932, III, 75. Rb. Kortrijk 3 juni 1955, R.W. 1955-56, 807. Rb. Brussel 5 januari 1977, RW 1979-80, 2062. Rb. Bergen 19 oktober 1978, Pas. 1978, II, 141. Rb. Brussel 31 januari 1989, Pas. 1989, III, 80. Jeugdrb. Nijvel 11 januari 2000, JT 2000, 428. Jeugdrb. Antwerpen 21 januari 2003, RABG 2003, 941. Rb. Antwerpen 23 januari 2008, R.W. 2008-09, 1733. Jeugdrb. Charleroi 24 juni 2008, RTDF 2010, 687. Rb. Antwerpen 1 oktober 2008, R.W. 2009-10, 112. Elektronisch bronnen Hermann 2008 M. Hermann, ‘Auskunft über das Kind – Pflicht des betreuenden und Recht des anderen Elternteils’, EfKiR informiert 25 oktober 2008, , geraadpleegd op 10 mei 2014. Klüsener 2014 D. Klüsener, ‘Recht auf Information und Konsultation’, november 2012, <www.uni-muenster.de/NiederlandeNet/nlwissen/rechtjustiz/vertiefung/familienrecht/auskunftsrecht.shtml>, geraadpleegd op 10 mei 2014. Kumpen 2013-2014 R. Kumpen, ‘Hervorming onbekwaamheidsstatuten’, , geraadpleegd op 12 juni 2014. Opvang Tekort 2003 Opvang Tekort, ‘Paars boek gehandicapten’zorg’ Vlaanderen’, 12 maart 2003, , geraadpleegd op 5 juni 2014. Oude Luttikhuis 2013 M. Oude Luttikhuis, Contactverbod ouder-kind en ontzegging van omgang, 2013, , geraadpleegd op 12 maart 2014. 65

Peroni 2011 L. Peroni, ‘When is Famil Life Family Life? A Look at Deportation Cases’, 27 September 2011, < http://strasbourgobservers.com/2011/09/27/when-is-family-life-family-life-a-look-atdeportation-cases/>, geraadpleegd op 17 april 2014. Schweikert & Schirrmacher 2010 B. Schweikert & G. Schirrmacher, Der Schutz vor Gewalt in der Familie, ,geraadpleegd op 1 juni 2014. Van Tuijn 2014 A. Van Tuijn, ‘Omgang is een recht maar ook een plicht’, 14 april 2014 , geraadpleegd op 15 mei 2014. <www.hilfreich.de/gruende-beim-verweigern-von-umgangsrecht_112463>, geraadpleegd op 5 mei 2014. Geraadpleegd op 18 maart 2014. < http://www.allestoegankelijk.nl/nl/Wetten-en-Richtlijnen/Verdrag-Verenigde-Naties.html> Geraadpleegd op 19 maart 2014. , geraadpleegd op 9 april 2014. , geraadpleegd op 14 juni 2014. , geraadpleegd op 26 juni 2014. , geraadpleegd op 2 november 2013. , geraadpleegd op 2 november 2013; , geraadpleegd op 28 mei 2014. , geraadpleegd op 28 mei 2014.

66