Master Thesis Sociaal Recht en Sociale Politiek
Obesitas op de werkvloer De grondrechten van de obese werknemer versus de instructiebevoegdheid van de werkgever
Student:
A.J.J. Sterks LLM S919164
Begeleider:
Mr. Dr. S.F.H. Jellinghaus
Tweede lezer:
Mr. A.D.M. van Rijs
Universiteit:
Tilburg University Warandelaan 2 5037 AB Tilburg
Datum:
Augustus 2012
Index
Inleiding
p. 3
Hoofdstuk 1: De definitie van obesitas 1.1. De benadering door de Wereldgezondheidsorganisatie 1.2. Andere definities die gehanteerd worden 1.3. Conclusie
p. 4 p. 4 p. 5 p. 6
Hoofdstuk 2: De juridische benadering van obesitas 2.1. Obesitas en het Burgerlijk Wetboek 2.1.1. Het begrip ziekte 2.1.2. Obesitas een ziekte? 2.1.3. Uitzonderingen op de loondoorbetaling 2.1.3.1. Opzet 2.1.3.2. Belemmering of vertraging van de genezing 2.2. Obesitas en arbeidsongeschiktheid 2.2.1. Het begrip arbeidsongeschiktheid 2.2.2. Arbeidsongeschiktheid door obesitas? 2.3. Obesitas en de WGBH/CZ 2.3.1. Het begrip chronische ziekte 2.3.1.1. Richtlijn 2000/78/EG 2.3.1.2. De WGBH/CZ 2.3.2. Obesitas een chronische ziekte? 2.4. Conclusie
p. 8 p. 8 p. 8 p. 10 p. 10 p. 10 p. 11 p. 12 p. 12 p. 14 p. 15 p. 15 p. 16 p. 16 p. 18 p. 20
Hoofdstuk 3: Het instructierecht van de werkgever 3.1. Gezagsverhouding 3.2. Het instructierecht 3.2.1. Het opstellen van instructies 3.2.2. Grenzen aan de instructiebevoegdheid 3.2.2.1. Algemeen verbindende voorschriften 3.2.2.2. De overeenkomst 3.2.2.2.1. Arbeidsvoorwaarden 3.2.2.3. Doel van het voorschrift 3.2.2.3. Goed werkgeverschap 3.3. STECR Werkwijzer Overgewicht en Obesitas 3.4. SER-advies 3.5. Conclusie
p. 21 p. 21 p. 22 p. 22 p. 23 p. 23 p. 23 p. 25 p. 27 p. 28 p. 29 p. 33 p. 34
Hoofdstuk 4: Instructiebevoegdheid versus grondrechten 4.1. Grondrechten 4.1.1. Horizontale werking van grondrechten 4.1.2. Directe of indirecte werking? 4.1.3. Indirecte werking 4.1.3.1. Jurisprudentie 4.1.3.2. Bescherming obese werknemer bij indirecte werking
p. 36 p. 36 p. 37 p. 38 p. 38 p. 39 p. 40
-1-
4.1.4. Directe werking 4.1.4.1. Jurisprudentie 4.1.4.2. Bescherming obese werknemer bij directe werking 4.1.5. Toetsing aan artikel 7:660 BW versus toetsing aan artikel 8 EVRM 4.2. Conclusie
p. 41 p. 42 p. 44 p. 45 p. 47
Hoofdstuk 5: Obesitas in het Duitse recht 5.1. De juridische status van obesitas 5.1.1. Ziekte 5.1.1.1. Opzet 5.1.1.2. Obesitas een ziekte? 5.1.2. Arbeidsongeschiktheid 5.1.2.1. Arbeidsongeschiktheid door obesitas? 5.2. Verplichtingen en bevoegdheden voor de werkgever 5.2.1. Instructierecht 5.3. Drittwirkung van grondrechten 5.2.1. Het Persönlichkeitsrecht 5.4. Rol van het EVRM in Duitsland 5.5. Het Duitse recht en de obese werknemer
p. 49 p. 49 p. 49 p. 50 p. 50 p. 51 p. 52 p. 53 p. 54 p. 54 p. 55 p. 56 p. 57
Conclusie
p. 59
Literatuurlijst
p. 62
-2-
Inleiding De aandacht voor obesitas groeit. Niet alleen de wetenschappelijke berichtgeving hieromtrent neemt toe, ook tv-programma’s als ‘Obese’, ‘Help, mijn kind is te dik’ en ‘De afvallers’ dragen bij aan de kennis over deze ziekte. De ernst van het probleem wordt daarbij steeds benadrukt. Obesitas kan grote gevolgen hebben voor de gezondheid, aangezien deze aandoening vaak gepaard gaat met andere lichamelijke klachten zoals diabetes en hart- en vaatziekten. Tijdens het schrijven van deze scriptie publiceerde het Centraal Bureau voor de Statistiek nieuwe cijfers over de periode van 2009 tot 2011. Daaruit bleek dat het aantal volwassenen met ernstig overgewicht in de afgelopen 30 jaar meer dan verdubbeld is. Er zijn op dit moment 6,5 miljoen Nederlanders te zwaar, waarvan 1,5 miljoen te kampen hebben met ernstig overgewicht. Dit betekent dat 41 procent van de bevolking te zwaar is. Een schrikbarende constatering. Het moge duidelijk zijn dat dit probleem ongekende proporties aanneemt en dat er initiatieven dienen te komen die de focus leggen op de gezondheid van de bevolking. Een gedragsverandering is immers onontbeerlijk om overgewicht en obesitas een halt toe te roepen. Dit vergt een multidisciplinaire aanpak, aangezien zowel het voedings- als bewegingspatroon aangepakt dienen te worden. Dit kan niet bewerkstelligd worden zonder hulp op alle niveaus, zowel door de overheid, het bedrijfsleven als de burgers zelf. Deze scriptie wordt geschreven in het kader van de Master Sociaal Recht en Sociale Politiek, waardoor het interessant is om te bezien hoe obesitas aangepakt kan worden in de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer. De vraag spitst zich daarbij met name toe op de vraag of de werknemer zich op zijn grondrechten kan beroepen wanneer de werkgever maatregelen neemt ter preventie van obesitas. De hoofdvraag luidt daarom als volgt: In hoeverre beschermen grondrechten de werknemer tegen door de werkgever, op grond van diens instructiebevoegdheid, uitgevaardigde voorschriften ter preventie van obesitas? Daarbij zal in hoofdstuk 1 de definitie van obesitas geschetst worden: wanneer is er sprake van obesitas? In het tweede hoofdstuk zal gekeken worden naar de juridische kwalificatie van obesitas. Wanneer dit als een ziekte wordt gezien legt dit verplichtingen op de werkgever. Daarnaast wordt gekeken of obesitas als chronische ziekte kan worden beschouwd: de werknemer geniet dan bescherming op grond van de Wet gelijke behandeling bij handicap of chronische ziekte. Vervolgens komt de instructiebevoegdheid van de werkgever aan bod in hoofdstuk 3. Er zal bezien worden aan welke restricties dit recht is gebonden. Vervolgens zal de grens tussen de instructiebevoegdheid en de grondrechten van de werknemer in hoofdstuk 4 uitgekristalliseerd worden, waarna conclusies getrokken kunnen worden ten aanzien van de toelaatbaarheid van regels ter preventie van obesitas. Tot slot zal hoofdstuk 5 zich focussen op het Duitse recht met betrekking tot obesitas. Uiteindelijk zal in de conclusie aangegeven worden waar de grens tussen de instructiebevoegdheid van de werkgever en de grondrechten van de werknemer getrokken kan worden in het kader van het uitvaardigen van voorschriften ter preventie van obesitas. Hiermee hoop ik bij te dragen aan het debat dat gaande is met het oog op de aanpak van obesitas in Nederland.
-3-
Hoofdstuk 1
De definitie van obesitas
Voordat onderzocht kan worden welke rol de werkgever speelt bij de preventie van obesitas onder zijn werknemers en welke arbeidsrechtelijke aspecten hierbij komen kijken, is het van belang om aan te geven wat onder obesitas verstaan wordt. Aangezien het hier gaat om een scriptie op sociaalrechtelijk gebied voert het te ver om een uitgebreide uiteenzetting te geven van alle medische aspecten van obesitas. Volstaan zal worden met het geven van een schets aan de hand van de omschrijvingen die gehanteerd worden. 1.1. De benadering door de Wereldgezondheidsorganisatie Het lichaamsgewicht kan door normale omstandigheden toenemen; bijvoorbeeld vanwege een groeispurt of zwangerschap. Daarnaast kan het gewicht toenemen als gevolg van het creëren van spiermassa. Veel krachttraining zorgt voor het opbouwen van spieren, welke een bepaalde massa hebben. In deze twee gevallen is er in eerste instantie geen sprake van een zorgelijke ontwikkeling. Het behoort tot de normale reacties van het lichaam dat het in gewicht toeneemt. Echter zijn er ook gevallen te bedenken waarbij het lichaamsgewicht op een ongezonde wijze stijgt. Dit kan bijvoorbeeld ontstaan als gevolg van bepaalde ziektes aan hart, lever of nieren of als gevolg van bepaald medicijngebruik. In deze situatie gaat het om medisch verklaarbare toename van gewicht. Een andere mogelijkheid is dat geen van de eerder genoemde situaties aanwezig is. Het hoge gewicht is dan te wijten aan het overschot aan vetweefsel.1 Hieraan kunnen meerdere oorzaken ten grondslag liggen, waaronder psychische en genetische. Daarnaast speelt hierin de ongezonde levensstijl die een individu zichzelf kan aanmeten een rol. De Wereldgezondheidsorganisatie (hierna: WHO, World Health Organisation) stelt dat vetstapeling ontstaat doordat de balans tussen de calorieën die worden geconsumeerd en de calorieën die verbruikt worden steeds verder verstoord raakt.2 Voedsel dat veel vet, zout en suiker bevat is makkelijk te verkrijgen en wordt in enorme hoeveelheden geconsumeerd. Dit in tegenstelling tot voedsel dat veel vitaminen, mineralen en andere belangrijke voedingsstoffen bevat. Bovendien is er een dalende lijn te bespeuren in lichaamsactiviteit, wat volgens de WHO ondermeer te wijten is aan de veranderende werkomgeving.3 De WHO besteedt daarom aandacht aan obesitas. De WHO is onderdeel van de Verenigde Naties en richt zich op het verbeteren van de gezondheid van de wereldbevolking om deze op een zo hoog mogelijk peil te brengen.4 Obesitas kan de gezondheid van de wereldbevolking aantasten. Onderzoek van voormelde organisatie heeft aangetoond dat het aantal personen dat lijdt aan obesitas sinds 1980 meer dan verdubbeld is. In 2008 waren er reeds anderhalf miljard volwassenen met overgewicht, waarvan 200 miljoen mannen en 300 miljoen vrouwen ook daadwerkelijk obesitas hadden.5 De WHO legt de nadruk op het feit dat obesitas te voorkomen is, daarom heeft zij richtlijnen en strategieën opgesteld om dit wereldwijde probleem aan te pakken. De WHO definieert obesitas als abnormale of excessieve vetstapeling dat een negatief effect kan hebben op de gezondheid. Zij gebruikt de BMI (Body Mass Index) als indicatie om overgewicht en obesitas bij volwassenen te classificeren.6 Bij het berekenen van de BMI van een volwassene wordt het gewicht in kilogrammen gedeeld door het kwadraat van de lengte in meters. Op basis van de BMI heeft de WHO vervolgens een indeling gemaakt welke er als volgt uit ziet: 1
P.M.J. Zelissen, Obesitas en overgewicht: oorzaken, gevolgen en behandeling, Inmerc 2001, p. 9 WHO Factsheet no. 311, What causes obesity and overweight? 3 WHO Factsheet no. 311. Interessante constatering met het oog op de zorgplicht van werkgevers. 4 Artikel 1 van het Statuut van de Wereldgezondheidsorganisatie, 22 juli 1946 Stb. 1948, I 182 5 World Health Organisation, Factsheet Nr. 311 on Obesity and overweight, Updated March 2011 6 WHO Factsheet no. 311, What are obesity and overweight? 2
-4-
Categorie BMI Risico van hiermee samenhangende ziekten Ondergewicht <18,5 Laag (wel verhoogde kans op andere ziekten) Normaal gewicht 18,5-24,9 Gemiddeld Overgewicht 25-29,9 Licht verhoogd Obesitas (graad 1) 30-34,9 Matig verhoogd Ernstige obesitas (graad 2) 35-39,9 Ernstig verhoogd Morbide obesitas (graad 3) >40 Zeer ernstig verhoogd Figuur 1.1. Indeling op grond van de BMI van verschillende gewichtscategorieën7 De WHO ziet de BMI als de meest bruikbare maatstaf voor overgewicht en obesitas, omdat het voor zowel mannen als vrouwen gebruikt kan worden en van toepassing is op iedereen boven de 18 jaar.8 In deze scriptie ligt de focus op obesitas, wat betekent dat de BMI boven de 30 ligt. Het onderscheid tussen obesitas en morbide obesitas zal in het volgende hoofdstuk echter ook aan de orde komen, aangezien deze kwalificatie van belang is bij het schetsen van de juridische implicaties. Dit voornamelijk ten aanzien van de vraag of obesitas dan wel morbide obesitas als een (chronische) ziekte kan worden gezien. 1.2. Andere definities die gehanteerd worden Om na te gaan of de definitie die de WHO hanteert ook in Nederland wordt gebruikt, kunnen enkele belangrijke organisaties op het gebied van obesitas in ogenschouw genomen worden. Nederlandse Obesitas Vereniging Allereerst kan daarbij de Nederlandse Obesitas Vereniging genoemd worden. Deze organisatie is er op gebrand meer aandacht en kennis omtrent obesitas te vergaren en te verspreiden. Daartoe hanteert zij een definitie die in de, in 2008 door het Kwaliteitsinstituut voor de Gezondheidszorg CBO opgestelde, ‘Richtlijn Diagnostiek en behandeling van obesitas bij volwassen en kinderen’9 is geformuleerd, namelijk: ‘Obesitas is een chronische ziekte waarbij een zodanige overmatige vetstapeling in het lichaam bestaat dat dit aanleiding geeft tot gezondheidsrisico’s’. In deze definitie wordt een aantal belangrijke elementen gegeven: obesitas is een ziekte. Dat betekent dat er medische aandacht op het gebied van preventie, diagnostiek en behandeling voor nodig is en dat deze toestand niet alleen kan worden beschouwd als een ongemak. Deze ziekte is chronisch. Dit houdt in dat obesitas een levenslang probleem is, waarvoor voortdurende aandacht nodig is en op dit moment geen genezing bestaat.’10 De Nederlandse Obesitas Vereniging stelt dat de BMI een goede indicator is van een verhoogd risico op obesitas en daarmee samenhangende ziektes, maar dat het op individueel niveau onvoldoende over de werkelijke gezondheidstoestand zegt. Daarom wordt gesteld dat de BMI altijd in samenhang met lichaamssamenstelling, vetpercentage en vetverdeling dient te worden gezien.11 Daarnaast geldt dat het normale vetpercentage afhankelijk is van onder andere leeftijd, geslacht en etniciteit. Het vetpercentage alleen zegt dus op zichzelf ook niet genoeg over de gezondheidsrisico’s bij overgewicht en obesitas. De Nederlandse Obesitas Vereniging merkt tot slot op dat de BMI vaak geïnterpreteerd wordt in samenhang met de buikomvang. Hiermee kunnen de gezondheidsrisico’s beter worden aangegeven dan met alleen de BMI. Door middel van de volgende tabel waarin zowel BMI, buikomvang als comorbiditeit (ziektes die optreden als gevolg van obesitas) worden vermeld, kan het niveau van risico worden weergegeven: 7
WHO Global Database on Body Mass Index, BMI Classification Table 1 WHO Factsheet no. 311 9 Kwaliteitsinstituut voor de Gezondheidszorg CBO, Diagnostiek en behandeling van obesitas bij volwassenen en kinderen, 2008 10 Artikel 1.2.1. van de Richtlijn 11 http://www.obesitasvereniging.nl/ 8
-5-
BMI (kg/m²) 20-25 25-30 30-35 35-40 >40
Buikomvang <102 (m), <88 (v) Geen verhoogd risico Licht verhoogd risico Hoog risico Zeer hoog risico Extreem hoog risico
Comorbiditeit12 >102 (m), >88 (v) Geen verhoogd risico Hoog risico Hoog risico Zeer hoog risico Extreem hoog risico
Geen verhoogd risico Hoog risico Zeer hoog risico Extreem hoog risico Extreem hoog risico
Deze algemene indeling op grond van de BMI geldt volgens de Nederlandse Obesitas Vereniging als uitgangspunt bij de beoordeling van de risico’s van blanke volwassenen van 18 tot 70 jaar. Partnerschap Overgewicht Nederland Ook het PON, Partnerschap Overgewicht Nederland, kan hier genoemd worden. Deze organisatie is tot stand gekomen op initiatief van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Zij helpt bij het verwezenlijken van de doelstellingen van het ministerie, waarbij de aandacht in het algemeen gevestigd is op chronische ziektes en een gezonde leefstijl en meer specifiek op overgewicht en obesitas. Zorgverleners en patiënten werken samen in dit partnerschap.13 Het partnerschap heeft de ‘Zorgstandaard Obesitas’ ontwikkeld. ’Het doel van de Zorgstandaard Obesitas is het bevorderen van de kwaliteit van de zorg voor mensen met obesitas, opdat hun gezondheid, kwaliteit van leven en maatschappelijke participatie verbetert’, aldus het PON. Ook zij verwijzen naar de door de WHO en het Kwaliteitsinstituut gehanteerde definities. Gezondheidsraad De Gezondheidsraad wijst, net als de Nederlandse Obesitas Vereniging, op de zwakte van het louter hanteren van de BMI om de mate van overgewicht vast te stellen. Ook de verhouding tussen vet- en spierweefsel en de vetverdeling over het lichaam is van belang. Meting van de buikomvang kan volgens de Gezondheidsraad een goede indicatie geven van de hoeveelheid vet rond de buik (het zogenaamde ‘abdominaal lichaamsvet’) en het totaal aan lichaamsvet. Ten aanzien van het BMI wordt ook hier gewezen op de verschillen die van nature bestaan op grond van leeftijd, sekse en etniciteit.14 1.3. Conclusie Naar aanleiding van de definities die hiervoor gegeven zijn, kan in ieder geval gesteld worden dat de BMI centraal staat bij het vaststellen van obesitas. Hoe hoger de BMI, des te hoger het risico op het ontstaan van samenhangende ziektes zoals diabetes en hart- en vaatziekten. Alhoewel deze door de WHO gegeven index als uitgangspunt kan worden genomen, heeft de Nederlandse Obesitas Vereniging hier een paar belangrijke op- en aanmerkingen bij gemaakt. Deze Vereniging acht het met name van belang dat de BMI in samenhang gezien wordt met de buikomvang. Verder kan gekeken worden naar het vetpercentage en de vetverdeling, ook al is dit zeer afhankelijk van andere factoren. In Nederland wordt daarnaast verwezen naar de Richtlijn Diagnostiek en behandeling van obesitas bij volwassenen en kinderen. Hierin is aangegeven dat obesitas gezien dient te worden als een chronische ziekte waardoor ernstige gezondheidsproblemen kunnen ontstaan. In deze scriptie zal het, wanneer wordt gesproken over obesitas of obese werknemers, gaan over de situatie waarin de BMI van de persoon boven de 30 ligt. 12
Hierbij worden diabetes mellitus type 2, hypertensive, cardiovasculaire aandoeningen, dyslipidemie, artrose en slap apneu genoemd. 13 http://www.partnerschapovergewicht.nl/nl/?page_id=82 14 Gezondheidsraad, Overgewicht en obesitas, Den Haag: Gezondheidsraad 2003, publicatie nr. 2003/07
-6-
Hiermee is aangegeven wat obesitas is, welke gradaties hierin bestaan en in hoeverre risico op comorbiditeit aanwezig is. Obesitas is een serieus probleem, met name de cijfers van de WHO geven een beeld van de omvang hiervan. Echter rijst nu de vraag hoe obesitas juridisch bezien te duiden valt. In de voormelde definities wordt de term ‘chronische ziekte’ gebruikt, maar is de obese werknemer ook ziek in juridische zin? En valt hij door deze definiëring ook bij voorbaat onder de bescherming van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte?
-7-
Hoofdstuk 2
De juridische benadering van obesitas
In dit hoofdstuk zal gekeken worden hoe obesitas in het Nederlandse arbeids- en socialezekerheidsrecht benaderd wordt. Dit is van belang voor de consequenties die hieraan verbonden zijn, met name voor de loondoorbetaling bij ziekte en de mogelijkheid tot het ontvangen van een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid. Om te kunnen bepalen of obesitas een grond is om een beroep op deze regelingen te doen, dient allereerst de vraag beantwoord te worden of obesitas binnen de reikwijdte van de daarin omschreven begrippen valt. Daarom zal bij zowel de loondoorbetaling als de arbeidsongeschiktheidsuitkering eerst het begrippenkader van de wet geschetst worden. Vervolgens wordt gekeken of obesitas hieronder te scharen is. Tot slot zal de Wet gelijke behandeling bij chronische ziekte of handicap aan de orde komen. 2.1. Obesitas en het Burgerlijk Wetboek In het arbeidsovereenkomstenrecht geldt het uitgangspunt ‘geen arbeid, geen loon’, zoals blijkt uit artikel 7:627 BW. Hierop zijn echter enkele uitzonderingen gemaakt met het oog op de sociale zekerheid en de bescherming van de zwakkere partij bij een arbeidsovereenkomst. Daarbij is met name artikel 7:629 BW van belang. Lid 1 van dit artikel verplicht de werkgever om gedurende de eerste 104 weken van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, zwangerschap of bevalling 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen. Hierbij is als minimumvoorwaarde gegeven dat wanneer deze 70% lager is dan het minimumloon, de betrokkene gedurende de eerste 52 weken van arbeidsongeschiktheid recht heeft op het minimumloon.15 Vaak betaalt de werkgever echter meer, aangezien er in cao’s regelmatig afspraken worden gemaakt omtrent de aanvulling van het loon tijdens ziekte.16 2.1.1.
Het begrip ziekte
In verband met de juridische kwalificatie voor wat betreft de vraag of obesitas als een ziekte beschouwd kan worden of niet, dient nagegaan te worden wanneer er sprake is van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW. Het begrip ‘ziekte’ in de zin van artikel 7:629 BW kent twee componenten: er dient sprake te zijn van een medisch probleem, en daarnaast moet dit medische probleem de werknemer verhinderen de bedongen arbeid uit te voeren. Deze twee factoren kunnen niet los van elkaar worden gezien.17 De medische component van het begrip ziekte wordt in artikel 7:629 BW niet nader omschreven. Het huidige artikel 7:629 BW is tot stand gekomen bij de invoering van de Wet uitbreiding loondoorbetaling bij ziekte. De wetgeschiedenis hierbij stelt dat voor het ziektebegrip aansluiting gezocht dient te worden bij artikel 19 ZW.18 Lid 1 van dit artikel stelt dat de verzekerde bij ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte recht heeft op ziekengeld op grond van de Ziektewet. Met de bewoordingen van artikel 19 ZW wordt beoogd te benadrukken dat er een causaal verband dient te bestaan tussen de ziekte en gebreken en het niet kunnen verrichten van de arbeid van de werknemer. Daarbij wordt in ieder geval gesteld dat het zowel om fysieke en psychische aandoeningen kan gaan als om gebreken (artikel 19 lid 3 ZW). De werkgever is uiteindelijk degene die vaststelt of er een legitieme basis is om op grond van artikel 7:629 BW het loon door te betalen. Krachtens artikel 14 Arbowet is hij daarbij verplicht zich te laten bijstaan door een bedrijfsarts. Deze bedrijfsarts dient in zijn rapportages ook duidelijk een onderscheid te maken tussen de ongeschiktheid en 15
S. Klosse en F.M. Noordam, Sociale Zekerheidsrecht, Kluwer 2010 p. 293 In het STAR Najaarsakkoord uit 2004 is echter bepaald dat over het eerste en tweede ziektejaar samen niet meer dat 170% van het loon wordt uitgekeerd. 17 B. Barentsen, Arbeidsovereenkomst. Artikelsgewijs Commentaar bij Boek 7 Titel 10 Burgerlijk Wetboek, Artikel 629 [Loondoorbetaling bij ziekte], Aantekening 3 18 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 58 16
-8-
de vraag of er sprake is van een ziekte.19 De taken van deze arts zijn nader omschreven in de Wet verbetering poortwachter en de Beleidregels beoordelingskader poortwachter. Hierin is onder andere bepaald dat bedrijfsartsen professionele normen dienen te volgen, welke onder meer zijn terug te vinden in STECR Werkwijzers en Verzekeringsgeneeskundige protocollen. Uiteindelijk is het echter aan de rechter om te beslissen in zaken waarin er discussie blijft bestaan omtrent de vraag of de werknemer arbeidsongeschikt is wegens ziekte. Hij is daarbij degene die de adviezen van de arts en de deskundige weegt en daarop besluit welke het meest overtuigend is.20 De rechtspraak heeft zich in de afgelopen jaren meerdere malen moeten buigen over de vraag of er in een gegeven geval een ziekte aan de arbeidsongeschiktheid van de werknemer ten grondslag lag. Alhoewel daaruit nog steeds geen definitie gedestilleerd kan worden, is wel duidelijk geworden dat in een aantal situaties niet wordt gesproken over een ziekte.21 Dit is bijvoorbeeld het geval bij situatieve arbeidsongeschiktheid.22 Wanneer er een arbeidsconflict bestaat kan iemand niet in staat zijn om zijn werk te verrichten, terwijl er geen medische beperkingen zijn. Eventueel kan dan wel een aanspraak op loondoorbetaling gemaakt worden op grond van artikel 7:628 BW.23 Ten gevolge van dit arbeidsconflict kan iemand echter wel ziek worden, en in dat geval kan wel aanspraak gemaakt worden op loondoorbetaling op grond van artikel 7:629 BW. Hierbij kan gedacht worden aan de werknemer die door een arbeidsconflict overspannen raakt.24 De vraag of er sprake is van arbeidsongeschiktheid wegens ziekte rijst ook wanneer een werknemer onder invloed op zijn werk verschijnt en daarom zijn werk niet kan verrichten. Er wordt dan niet gesproken van een ziekte. Inmiddels is in de jurisprudentie en literatuur geaccepteerd dat hier pas sprake van zal zijn wanneer er een alcoholverslaving aan ten grondslag ligt.25 Nu aangeknoopt wordt bij artikel 19 ZW zullen ook gebreken tot arbeidsongeschiktheid kunnen leiden en ook dan zal de werknemer recht hebben op loondoorbetaling. Gebreken dienen echter ook hun oorzaak te vinden in aandoeningen. Wanneer de werknemer niet beschikt over bepaalde karaktereigenschappen of capaciteiten kan gesteld worden dat hier sprake is van een gebrek, maar niet in de medische zin van het woord. In dat geval wordt er aangenomen dat het niet gaat om ‘ziek-zijn’ maar om ‘zo-zijn’.26 Deze situatie dient onderscheiden te worden van de situatie waarin een werknemer werk uitvoert dat zijn capaciteiten en eigenschappen te boven gaat, en hij als gevolg daarvan wel aan een ziekte kan komen te lijden. Voorts kan gesproken worden over ziekte wanneer de werknemer fysiek en psychisch gezien wel tot werken in staat is, maar hij dit werk op medische gronden niet mag verrichten omdat dit zou kunnen leiden tot directe schade aan de gezondheid.27 Ook dan maakt de werknemer dus aanspraak op loondoorbetaling. Verder is van belang dat de werknemer als gevolg van zijn ziekte niet in staat dient te zijn om de bedongen arbeid te verrichten. Dit is de arbeid die werknemer en werkgever overeengekomen zijn in de arbeidsovereenkomst. De bedongen arbeid wordt hierbij als een geheel gezien, waardoor de werknemer
19
P.S. Fluit, ‘Ziek zijn’ en ‘zo zijn’. Commentaar op het arrest Beckeringh/I-Control, TAP 2011/3, p. 107 P.A. Charbon en R.A. Heida, Wie bepaalt of de werknemer ziek is (als de werknemer dat zelf niet vindt)?, TRA 2009, 65 21 B. Barentsen, Artikel 629 [Loondoorbetaling bij ziekte], Aantekening 3 22 Eerder werd wel aangenomen dat een beroep op artikel 7:629 BW open stond. In de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten is echter aangegeven dat arbeidsconflicten ‘gedemedicaliseerd’ dienen te worden. De mogelijkheid om het als ziekte te bestempelen wordt meer open gelaten, mede om de ontwikkeling van het mis- of gebruiken van de term ‘situatieve arbeidsongeschiktheid’ om mensen aan een uitkering te helpen. 23 Mits de situatie in de risicosfeer van de werkgever ligt. Zie HR 27 juni 2008, JAR 2008/188 (MAK/SGBO) 24 P.S. Fluit, TAP 2011/3, p. 107 25 Hof ’s-Gravenhage 26 juni 2008, JAR 2008/201 26 P.S. Fluit, TAP 2011/3, p. 108 27 S. Klosse en F.M. Noordam, Kluwer 2010, p. 134-135 en CRvB 22 januari 1973, RSV 1973/204 20
-9-
pas weer volledig hersteld is wanneer hij alle werkzaamheden die bij zijn arbeid horen kan uitvoeren.28 Wanneer de werknemer tijdens de 104 weken van loondoorbetaling wel aan het werk gaat maar andere werkzaamheden verricht, dan loopt de betalingsplicht van de werkgever ex artikel 7:629 BW door. 2.1.2.
Obesitas een ziekte?
In het kader van de hiervoor vermelde overwegingen rijst de vraag of obesitas gezien kan worden als een ziekte. De discussie zal zich allereerst toespitsen op de vraag of de klachten van de obese werknemer objectiveerbaar zijn. Obesitas brengt specifieke symptomen met zich mee die een rol zouden kunnen spelen in de beoordeling van de arts. Dit kan in het geval van obesitas echter leiden tot cirkelredeneringen. Wanneer er symptomen dienen te zijn om te kunnen concluderen dat er sprake is van een bepaalde ziekte, zoals bij andere ziektes vaak wordt gedaan, komt het er op neer dat dit zich bij obesitas voornamelijk uit in de dikte van het individu, dus de uiterlijke gevolgen van de ziekte. Hiermee is de cirkel geschetst: het enige symptoom van obesitas, is ook wat obesitas definieert namelijk dikheid. Vervolgens kan gekeken worden of obesitas wellicht een persoonlijk kenmerk is dat niet aangemerkt kan worden als ziekte. Zoals al eerder werd vermeld gaat het in dergelijke gevallen niet om ‘ziek-zijn’ maar om ‘zo-zijn’. Hier zou een obese werknemer ook onder kunnen vallen wanneer hij zijn werk niet kan verrichten vanwege het feit dat hij te zwaar is. In de literatuur heerst de opvatting dat overgewicht een eigenschap is welke zich niet kwalificeert als ziekte of gebrek.29 Wanneer de werknemer de bedongen arbeid niet kan verrichten, louter op grond van het feit dat hij hiervoor te dik is, zal hij dus geen aanspraak kunnen maken op loondoorbetaling voor de tijd dat hij zijn werk niet kan verrichten. De aangehaalde situaties met betrekking tot het gebruik van alcohol en situatieve arbeidsongeschiktheid in overweging nemende kan echter geconcludeerd worden dat er wel een recht op loondoorbetaling bestaat wanneer er een ziekte aan de arbeidsongeschiktheid ten grondslag ligt of wanneer door deze arbeidsongeschiktheid een ziekte ontstaat. Voor wat betreft obesitas kan dan gesteld worden dat de aanspraak op loondoorbetaling pas zal ontstaan wanneer bewezen kan worden dat hier een eetverslaving of andere ziekte aan ten grondslag ligt of wanneer de ziektes die met obesitas samenhangen zich verwezenlijken. Bovendien zal een obese werknemer in sommige gevallen niet meer mogen werken omdat dit tot schade aan zijn gezondheid zou kunnen leiden. Hierbij kan gedacht worden aan functies waarbij zwaar fysiek werk dient te worden verricht, waarbij de kans op het ontstaan van klachten groot is bij werknemers met obesitas. 2.1.3.
Uitzonderingen op de loondoorbetaling
De werkgever is niet altijd gehouden het loon van zijn zieke werknemer door te betalen. In lid 3 van artikel 7:629 BW staan zes gevallen opgesomd waarin de werknemer het recht op deze doorbetaling niet heeft. Hierbij zijn met name sub a en b van belang, welke luiden: ‘a. indien de ziekte door zijn opzet is veroorzaakt of het gevolg is van een gebrek waarover hij in het kader van een aanstellingskeuring valse informatie heeft verstrekt en daardoor de toetsing aan de voor de functie opgestelde belastbaarheidseisen niet juist kon worden uitgevoerd; b. voor de tijd, gedurende welke door zijn toedoen zijn genezing wordt belemmerd of vertraagd.’ 2.1.3.1. Opzet Er bestaat geen loondoorbetalingsplicht wanneer de ziekte door opzet van de werknemer is veroorzaakt. Uit de wetsgeschiedenis van de Wet uitbreiding loondoorbetalingsplicht bij ziekte blijkt dat er pas sprake 28 29
S. Klosse en F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Kluwer 2010, p. 280 Zie B. Barentsen, Artikel 629 [Loondoorbetaling bij ziekte], Aantekening 3 en P.S. Fluit, TAP 2011/3, p. 108
- 10 -
is van opzet wanneer deze gericht is op het veroorzaken van de ziekte die tot arbeidsongeschiktheid leidt.30 Het gaat om het willens en wetens veroorzaken van een ziekte om daarmee arbeidsongeschikt te raken. Deze lijn van redeneren wordt door de meeste rechters gevolgd.31 Incidenteel wordt echter anders geoordeeld, waarbij een uitspraak van de kantonrechter Gouda uit 2007 de uitzondering is die de regel bevestigt.32 Aangezien de werkgever op grond van artikel 7:629 BW slechts gehouden is 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon door te betalen bij ziekte, worden er vaak individuele en collectieve overeenkomsten gesloten waarin de werkgever een bovenwettelijke loonaanvulling aan de werknemer toekent. Ook in een zaak die speelde voor het Hof Arnhem was een dergelijke clausule in de collectieve arbeidsovereenkomst opgenomen.33 Het ging daarbij om een vrachtwagenchauffeur die in zijn vrije tijd als hobby aan zaalvoetbal deed. De werkgever heeft de werknemer meerdere malen verzocht hiermee te stoppen of in ieder geval een andere sport te kiezen, nu hij hierdoor vaak geblesseerd en daarmee arbeidsongeschikt was. Dit deed hij niet, waarna hij wederom geblesseerd raakte. Er was in deze zaak een CAO van toepassing waarin de aanvulling op de wettelijke loondoorbetalingsplicht was neergelegd, met als kanttekening dat deze niet werd toegekend wanneer er sprake was van schuld of toedoen bij het veroorzaken van de arbeidsongeschiktheid. Volgens het Hof moet de werknemer om schuld of toedoen te kunnen bewijzen een rechtens relevant verwijt gemaakt kunnen worden voor het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid. Schuld of toedoen heeft daarmee dus een andere reikwijdte dan de opzet die vereist is voor het vervallen van de loondoorbetalingsplicht. De loonaanvulling werd hier gekort. Wanneer een werknemer aan obesitas lijdt kan mijns inziens gesteld worden dat hierbij geen sprake is van opzet. Dit uitgangspunt wordt in de regel ook gehanteerd bij verzuim als gevolg van alcohol- of drugsmisbruik.34 Opzet wordt normaal gesproken zeer strikt geïnterpreteerd. De werknemer zal zijn levensstijl niet willens en wetens zo inrichten dat hij zijn werkzaamheden door zijn gewicht niet meer kan verrichten. De vraag speelt dan of de werkgever wel de loonaanvulling kan inhouden met een beroep op de schuld van de werknemer bij het veroorzaken van de arbeidsongeschiktheid. De werknemer moet dan een rechtens relevant verwijt kunnen worden gemaakt van het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid. De vraag is echter of de obese werknemer een rechtens relevant verwijt kan worden gemaakt van het hebben van een ongezonde levensstijl. In mijn ogen dient dit niet te snel worden aangenomen en zal dit pas aan de orde komen wanneer de werknemer ondanks waarschuwingen niets verandert. Dit hangt echter samen met de volgende grond die kan leiden tot de conclusie dat de werkgever het loon niet verschuldigd is, welke nu aan de orde zal komen. 2.1.3.2. Belemmering of vertraging van de genezing De uitzonderingsgrond van sub b lijkt in eerste instantie van toepassing te kunnen zijn op de obese werknemer. Hierbij kan gedacht worden aan de situatie waarin de werknemer wegens medische klachten, die samenhangen met het feit dat hij aan obesitas lijdt, niet langer in staat is zijn werk te verrichten maar hij desondanks geen aanpassingen doet ten aanzien van zijn voeding of beweging. Deze aanpassingen in de levensstijl zijn echter wel vereist, het gewicht neemt nu eenmaal niet zonder de nodige inspanningen af. De Memorie van Toelichting bij de Wet uitbreiding loondoorbetalingsverplichting bij ziekte geeft aan 30
Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6 p. 74 Zie bijvoorbeeld Kantonrechter Utrecht 7 juli 2008, JAR 2008/268 en Kantonrechter Tilburg 18 mei 2005, JAR 2006/77 32 Kantonrechter Gouda 23 augustus 2007, JAR 2007/237. Hierin werd door de rechter geoordeeld dat verslaving aan alcohol en drugs opzet in de zin van artikel 7:629 lid 3 BW oplevert, althans een met opzet gelijk te stellen ernstige mate van schuld. 33 Hof Arnhem 27 juni 2006, JAR 2006/209 34 C.J. Frikkee & M.E. Smorenburg, Drank, drugs en het werk, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 25 31
- 11 -
dat het voorschrift onder artikel 7:629 lid 1 sub b BW een ruime strekking heeft. Het gaat er daarbij om dat ‘de werknemer dingen doet of nalaat die van een zieke in zijn omstandigheden met het oog op een voorspoedige genezing gevergd kan worden’.35 Dit houdt onder andere in dat de werknemer zo nodig een arts dient te raadplegen en de voorschriften die hij van deze arts krijgt opvolgt. Daarnaast dient hij in het algemeen alles te doen wat zijn genezing bevordert en na te laten wat daaraan in de weg kan staan. Voorts kan gesteld worden dat de vraag of de genezing is belemmerd of vertraagd slechts aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld kan worden. Hierbij is het aan de werkgever om aannemelijk te maken dat de werknemer verwijtbaar heeft gehandeld. Het dient daarbij te gaan om handelingen die naar medische maatstaven de strekking hebben de genezing te belemmeren.36 Ook de Wet verbetering poortwachter is hier van belang. Deze wet is in 2002 ingevoerd om het aantal werknemers dat langdurig ziek is te verminderen, door zowel de werkgever als de werknemer verschillende verplichtingen op te leggen. In samenwerking met een arbodienst of bedrijfsarts zal getracht worden de werknemer zo snel mogelijk weer aan het werk te krijgen. Wanneer de werknemer 6 weken ziek is, zal de bedrijfsarts of arbodienst een probleemanalyse maken waarin wordt aangegeven wat de oorzaken voor het ziekteverzuim zijn, welke mogelijkheden er bestaan tot herstel en wanneer het werk hervat kan worden. Twee weken na deze analyse zal de werkgever in overleg met de werknemer een Plan van Aanpak op moeten stellen waarin concreet wordt aangegeven welke inspanningen verricht zullen worden om de werknemer weer aan het werk te krijgen. Er dient een re-integratiedossier bijgehouden te worden waarin wordt aangegeven welke inspanningen reeds zijn verricht om het verzuim te beëindigen. De re-integratieverplichtingen die op de werkgever en werknemer rusten zijn door de invoering van de Wet verbetering poortwachter dus minder vrijblijvend geworden. In zowel het Burgerlijk Wetboek als de WIA zijn daarbij sancties gesteld op het niet-naleven van re-integratieverplichtingen. Met name in het geval van obesitas zal de werknemer gehouden kunnen worden zich in te spannen om af te vallen, zodat bijvoorbeeld het volgen van een afslankkuur in het Plan van Aanpak opgenomen kan worden. 2.2. Obesitas en arbeidsongeschiktheid Mocht de obese werknemer aanspraak maken op loondoorbetaling bij ziekte, dan rijst de vraag of hij na afloop van de 104 weken dat deze betaling verplicht is ook aanspraak kan maken op een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Hierbij is met name de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: Wet WIA) van belang. Met deze wet is geprobeerd grip te krijgen op het vele beroep dat werd gedaan op de WAO, de voorloper van deze wet. 2.2.1.
Het begrip arbeidsongeschiktheid
In artikel 4 en 5 Wet WIA is opgenomen dat voor arbeidsongeschiktheid is vereist dat de werknemer als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebrek niet in staat is om met algemeen geaccepteerde arbeid het inkomen te verdienen dat een met hem vergelijkbare gezonde persoon, de maatman of maatvrouw, kan verdienen. Er dient dus sprake te zijn van een causaal verband tussen de bestaande medische beperkingen en het verlies van de verdiencapaciteit.37 Evenals bij ziekte gaat het hier om objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte of gebreken, waarbij aangenomen mag worden dat deze begrippen hier dezelfde reikwijdte hebben als in het kader van artikel 19 ZW en de loondoorbetaling op grond van artikel 7:629 BW.38
35
Kamerstukken II 1994/95, 24 439, nr. 3, p. 60 Kamerstukken II 1994/95, 24 439, nr. 134b, p. 48 37 S. Klosse en F.M. Noordam, Kluwer 2010, p. 180 38 P.S. Fluit, TAP 2011/3, p. 107 36
- 12 -
Soms zal het lastig zijn te beoordelen of de belemmeringen die iemand ervaart bij het verrichten van de arbeid het gevolg zijn van ziekte. Ter illustratie kunnen de discussies omtrent whiplash en ME worden genoemd. Naar aanleiding hiervan is in artikel 3 van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten het medisch arbeidsongeschiktheidscriterium, kortweg MAOC, opgenomen. Hierin is opgenomen dat er niet per definitie een medische diagnose van een bepaalde aandoening gegeven hoeft te worden om arbeidsongeschiktheid door een ziekte of een gebrek te kunnen aannemen. Arbeidsongeschiktheid mag worden aangenomen wanneer er onder onafhankelijke medische deskundigen een eenduidige, consistente en deugdelijk gemotiveerde en verantwoorde opvatting bestaat dat ongeschiktheid tot werken wegens ziekte voldoende aannemelijk is.39 Hierdoor zijn werknemers die aan vage klachten lijden die in de medische wetenschap nog bediscussieerd worden niet per definitie uitgesloten van het verkrijgen van een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Wel brengen deze vage klachten met zich mee dat er hogere eisen worden gesteld aan de mate van controleerbaarheid, reproduceerbaarheid en consistentie van het oordeel van de verzekeringsarts.40 Uit het Schattingsbesluit vloeit voort dat een oordeel van een verzekeringsarts hieraan dient te voldoen. Volgens artikel 6 lid 6 WIA dient de verzekeringsarts bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van arbeidsongeschiktheid rekening te houden met hetgeen bij ministeriële regeling in protocollen is neergelegd. In deze protocollen zijn standaardprognoses te vinden die de verzekeringsarts kan gebruiken bij het beoordelen van deze vraag. Wanneer een dergelijk protocol niet beschikbaar is moet de verzekeringsarts op basis van bestaande medische kennis en verzekeringsgeneeskundige richtlijnen beoordelen of de werknemer arbeidsongeschiktheid is. De verzekeringsarts kan alleen van deze protocollen afwijken wanneer hij dit deugdelijk onderbouwt en het oordeel toetsbaar, controleerbaar, reproduceerbaar en consistent is.41 Bovendien dient er sprake te zijn van een verlies aan verdiencapaciteit. Hierbij worden twee loonwaardes vergeleken, namelijk het inkomen dat iemand zou hebben verdiend wanneer hij gezond was gebleven (het maatmaninkomen) en het inkomen dat deze persoon ondanks zijn beperkingen in theorie nog kan verdienen met algemeen geaccepteerde arbeid (het restinkomen). De mate van arbeidsongeschiktheid wordt vervolgens uitgerekend middels de formule (maatmaninkomen – restinkomen) : maatmaninkomen x 100%. Hieruit valt af te leiden dat arbeidsongeschiktheid bovenal een economisch begrip is, waarbij de ernst van de beperkingen niet van belang is. Een accountant die een been verliest zal hierna in staat zijn om in zijn eigen beroep zijn oude inkomen te verdienen en valt dus niet te beschouwen als arbeidsongeschikt.42 Er zal een arbeidskundig onderzoek plaatsvinden waarin beoordeeld wordt tot welke arbeid een werknemer nog in staat is en wat hij hiermee nog kan verdienen. Op grond van artikel 3 van het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten dient de verzekeringsarts vast te stellen in welke mate de werknemer wordt beperkt in zijn functioneren en stelt op basis daarvan een belastbaarheidspatroon vast. Hierbij komen verschillende aspecten aan bod, bijvoorbeeld in hoeverre de betrokkene beperkingen ondervindt bij activiteiten als zitten, staan en tillen. Tevens wordt gekeken in hoeverre de werknemer beperkt wordt in overige omstandigheden zoals het persoonlijk en sociaal functioneren, het vermogen zich aan te passen aan fysieke omgevingseisen en het omgaan met werkdruk. De uitkomst hiervan leidt tot een Functionele Mogelijkheden Lijst waarin vastgelegd wordt waar de werknemer nog toe in staat is. Op basis daarvan kan naar passende arbeid gezocht worden.43
39
Zie hiervoor bijvoorbeeld ook CRvB 24 april 2009, USZ 2009/170 S. Klosse en F.M. Noordam, Kluwer 2010, p. 181 41 B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Kluwer 2006, p. 31 42 S. Klosse en F.M. Noordam, Kluwer 2010, p. 186 43 S. Klosse en F.M. Noordam, Kluwer 2010, p. 192 40
- 13 -
2.2.2.
Arbeidsongeschiktheid door obesitas?
Wanneer het voorgaande wordt toegepast op de situatie van de obese werknemer kan gesteld worden dat de twee belangrijkste criteria waar de werknemer aan zal dienen te voldoen teneinde een uitkering op grond van arbeidsongeschiktheid te verkrijgen, bestaan in het verlies aan verdiencapaciteit waardoor de uitkomst van bovengeschetste formule leidt tot een arbeidsongeschiktheidspercentage van boven de 35% en het bestaan van objectief meetbare medische beperkingen. Evenals bij loondoorbetaling tijdens ziekte geldt ten aanzien van het eerste criterium dat de werknemer beperkt dient te worden in zijn functioneren, waardoor hij niet alle normale werkzaamheden die bij zijn arbeid horen meer kan verrichten. Ook hier is dus de aard van de arbeid die de obese werknemer verricht van belang. Een obese magazijnmedewerker zal eerder beperkingen ondervinden dan een accountant, aangezien hij ook zal moeten tillen en lopen. Deze beperkingen dienen dan echter zo ernstig te zijn dat geconcludeerd kan worden dat hij voor minimaal 35% arbeidsongeschikt is. De Functionele Mogelijkheden Lijst zal dit uitwijzen. Vervolgens dient het te gaan om naar objectieve medische maatstaven af te meten beperkingen. Hierbij kunnen de protocollen die in de loop der jaren door verzekeringsartsen zijn opgesteld als richtlijn dienen. Er zijn tot op heden echter nog geen protocollen verschenen ten aanzien van overgewicht en obesitas.44 Wel kan hierbij hetgeen in het kader van de loondoorbetaling is gesteld herhaald worden, nu artikel 4 en 5 WIA aanknopen bij de begrippen ziekte en gebrek zoals bedoeld in artikel 7:629 BW en artikel 19 ZW.45 Op grond daarvan kan geconcludeerd worden dat dik zijn alleen niet genoeg is om te kunnen spreken van ziekte of gebrek. Daar is pas sprake van wanneer de risico’s op bijkomende ziektes, die bij obesitas hoog zijn, zich verwezenlijken of wanneer er schade voor de gezondheid kan optreden wanneer de werknemer desondanks doorwerkt. Ook in de rechtspraak is aandacht besteed aan obesitas. Al in 1994 werd voor de Centrale Raad van Beroep een zaak aanhangig waarin een werknemer met obesitas arbeidsongeschikt raakte en een uitkering wenste te ontvangen op grond van de WAO.46 De Raad diende hiertoe een standpunt in te nemen omtrent de vraag of obesitas als een ziekte was te beschouwen in de zin van artikel 18 WAO. Destijds is slechts vastgesteld wat de werkneemster mankeerde, maar niet in hoeverre zij nog in staat was de bedongen arbeid te verrichten. Naar het oordeel van de Raad kan op grond van de gegevens niet met voldoende zekerheid worden gesteld dat de werkneemster dusdanig beperkt was tot het verrichten van arbeid wegens ziekte of gebrek, dat zij toen ook al als volledig arbeidsongeschikt moest worden beschouwd. De Raad voegt hier aan toe dat ‘adipositas’, een andere omschrijving van overgewicht, als zodanig niet onder het begrip ziekte of gebrek te scharen is. De bestreden beslissing kan daarom niet in stand blijven. Zes jaar later oordeelde de Raad anders in een geval waarin de werknemer leed aan morbide obesitas.47 Een verzekeringsarts heeft een rapport opgesteld waarin naar voren komt dat de werknemer lijdt aan fors overgewicht wat volgens de arts ‘energetische beperkingen’ oplevert. Een arbeidsdeskundige heeft functies voor de werknemer geselecteerd die pasten in het belastbaarheidspatroon dat door de verzekeringsarts was opgesteld. Geconcludeerd werd daarbij dat de werknemer voor minder dan 15% arbeidsongeschikt was. Daarom is onder andere de uitkering op grond van de WAO ingetrokken. De rechtbank heeft een deskundige benoemd die tot de conclusie komt dat de werknemer lijdt aan levensbedreigende adipositas, waardoor hij niet langer dan 5 tot 10 minuten kan staan of lopen. Hij acht de werknemer niet geschikt voor de door de arbeidsdeskundige geselecteerde functies. Tevens acht hij 44
http://www.nvvg.nl/protocollen/29-protocollen P.S. Fluit, TAP 2011/3, p. 107 46 CRvB 15 juni 1994, AAW/WAO 92/1213 47 CRvB 4 oktober 2000, LJN: AA8327 45
- 14 -
het medisch ongewenst hem deze werkzaamheden te laten uitvoeren. De rechtbank overweegt daarom het volgende: "Immers de door de deskundige aangegeven verdergaande beperkingen zijn het gevolg van de geconstateerde adipositas. Nu niet is gebleken dat de adipositas, die - gelet op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 15 juni 1994, nummer AAW/WAO 92/1213 - als zodanig niet onder het begrip ziekte of gebrek is te vatten, te wijten is aan enige vorm van pathologie kunnen de door de deskundige gestelde verdergaande beperkingen niet worden beschouwd als beperkingen ten gevolge van ziekte of gebrek.’’ De werknemer heeft hierop in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de door haar geraadpleegde deskundige niet is gevolgd in zijn conclusie. De Centrale Raad van Beroep stelt dat de door de rechtbank ingeschakelde deskundige heeft geoordeeld dat sprake is van levensbedreigende adipositas en dat de werknemer hierdoor tot weinig of geen werkzaamheden meer in staat is. Het buitengewone overgewicht en de aangegeven mogelijk ernstige gevolgen hiervan leiden in de ogen van de Raad wel degelijk tot de conclusie dat er voldoende aanleiding is om aan te nemen dat er hier sprake is van een gebrek dat de oorzaak is van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer. Volgens de Raad doet het feit dat adipositas in haar algemeenheid niet als ziekte of gebrek kan worden beschouwd, zoals ook in de jurisprudentie van de Raad naar voren is gekomen, hier niets aan af. De Raad concludeert daarom dat de werknemer om medische redenen ongeschikt is voor het vervullen van de geselecteerde functies, eens te meer omdat het wel uitvoeren hiervan tot gezondheidsschade kan leiden. Het bestreden besluit komt daarom voor vernietiging in aanmerking. Op grond van deze uitspraak was het voor de morbide obese werknemer mogelijk een beroep te doen op artikel 18 WAO wanneer hij als gevolg van deze aandoening niet langer in staat was zijn werk (of andere passende arbeid) te verrichten. Gezien het feit dat het arbeidsongeschiktheidsbegrip in de WIA gemodelleerd is naar dit artikel uit de WAO kan aangenomen worden dat dit ook onder de WIA geaccepteerd zal worden. Ten aanzien van de ‘reguliere’ obese werknemer kan echter gesteld worden dat hierbij als uitgangspunt geldt dat dit op zichzelf beschouwd niet als ziekte in de zin van de sociale verzekeringswetten wordt gezien. Dit wordt pas anders wanneer uit de Functionele Mogelijkheden Lijst blijkt dat de werknemer maar tot weinig werkzaamheden in staat is en het desondanks te werk stellen van deze werknemer ernstige gevolgen kan hebben voor zijn gezondheid. 2.3. Obesitas en de WGBH/CZ In de vorige paragrafen is aan bod gekomen wanneer een werknemer met obesitas als ziek in de zin van artikel 7:629 BW en arbeidsongeschikt in de zin van de Wet WIA kan worden beschouwd. Naar aanleiding van de overwegingen hieromtrent kan gesteld worden dat hier in ieder geval sprake van is wanneer de werknemer beperkingen ondervindt die het gevolg zijn van zijn aandoening en hij hierdoor zijn werkzaamheden niet meer of slechts gedeeltelijk kan uitvoeren. De volgende vraag die rijst is of obese werknemers onder omstandigheden ook als chronisch ziek in de zin van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte (hierna: WGBH/CZ) gezien kunnen worden. 2.3.1.
Het begrip chronische ziekte
Om te kunnen beoordelen of obesitas als chronische ziekte kan worden aangemerkt dient eerst bekeken te worden wat dit begrip precies behelst. Hiertoe dient de wetshistorie en literatuur omtrent de WGBH/CZ zelf geraadpleegd te worden, alsmede de Richtlijn waarop deze wet gebaseerd is. Uit de EGimplementatiewet Awgb (Algemene wet gelijke behandeling) blijkt immers dat deze richtlijn de WGBH/CZ mede heeft gevormd.48
48
Kamerstukken II 2002/03, Wijziging van de Algemene wet gelijke behandeling en enkele andere wetten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/43/EG en richtlijn 2000/78/EG (EG-implementatiewet Awgb), 28 770, nr. 3 Memorie van Toelichting
- 15 -
2.3.1.1. Richtlijn 2000/78/EG Door het Verdrag van Amsterdam is artikel 13 opgenomen in het EG-Verdrag, welke stelt dat de Gemeenschap bevoegd is om wetgeving aan te nemen ter bestrijding van discriminatie op een reeks specifieke gronden. Dit artikel vormde de aanleiding voor het creëren van twee richtlijnen, waaronder Richtlijn 2000/78/EG tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep.49 Deze richtlijn verbiedt discriminatie met betrekking tot de werkgelegenheid op grond van godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid, blijkens artikel 1. Daarbij is zowel indirecte en directe discriminatie als intimidatie en opdracht tot discriminatie verboden.50 In de richtlijn wordt niet gesproken over chronische ziektes, het gaat hierbij alleen over handicaps. Dit begrip wordt echter niet nader gedefinieerd door de richtlijn. Het Hof van Justitie heeft in 2006 een uitspraak gedaan waarbij de reikwijdte van dit begrip nader is geconcretiseerd.51 Het ging daarbij om mevrouw Chacón Navas, die wegens ziekte enige tijd niet in staat was arbeid te verrichten voor haar werkgever. Zij wachtte op een operatie, en de werkgever verwachtte niet dat zij daarna op korte termijn weer ingezet kon worden. De werkgever ging daarom over tot ontslag. De werkneemster ging in beroep tegen het ontslagbesluit en voerde aan dat deze niet in lijn was met hetgeen in Richtlijn 2000/78/EG is opgenomen. De nationale rechter legde daarop twee prejudiciële vragen voor aan het Hof van Justitie: de eerste vraag was of ook werknemers die wegens ziekte worden ontslagen onder de bescherming tegen discriminatie op grond van handicap vallen. Subsidiair werd de vraag gesteld of ziekte kon worden beschouwd als een bijkomend persoonskenmerk, welke krachtens de richtlijn geen grond voor discriminatie mag vormen. Ter beantwoording van deze vragen komt het Hof met een uitleg van het begrip handicap. Aangezien de richtlijn geen definitie hieromtrent geeft, stelt het Hof dat zij zelf een Europese definitie dient te verschaffen. In rechtsoverweging 43 wordt daarbij gesteld dat handicap gezien kan worden als ‘een beperking die met name het gevolg is van lichamelijke, geestelijke of psychische aandoeningen en die de deelneming van de betrokkene aan het beroepsleven belemmert’. Bij een handicap moet het daarnaast waarschijnlijk zijn dat deze van lange duur is. In rechtsoverweging 44 geeft het Hof expliciet aan dat handicap niet hetzelfde is als ziekte. Deze uitleg van handicap is volgens het Hof autonoom en uniform, en niet afhankelijk van hetgeen nationale wetgevers hier voor betekenis aan wensen toe te dichten. Ook het subsidiair gestelde werd niet geaccepteerd: artikel 13 EG-Verdrag noch de richtlijn biedt de mogelijkheid de gronden die door de richtlijn worden aangevoerd aan te vullen met ziekte. De richtlijn biedt daarom geen bescherming wanneer iemand wegens ziekte wordt ontslagen. 2.3.1.2. De WGBH/CZ De WGBH/CZ heeft Richtlijn 2000/78/EG geïmplementeerd. Zij verschilt echter van de richtlijn in zoverre dat zij ook discriminatie op grond van chronische ziekte expliciet verbiedt. Alhoewel er in de wet zelf geen juridische omschrijvingen van de begrippen handicap en chronische ziekte te vinden zijn, is hier wel aandacht aan besteed in zowel de debatten bij de totstandkoming van de WGBH/CZ als in uitspraken van de Commissie Gelijke Behandeling (hierna: CGB). In de Memorie van Toelichting is terug te vinden dat de wetgever het nodig noch wenselijk vond om een sluitende definitie van de begrippen te geven in het kader van deze wet.52 De wetgever stelt dat het mede afhangt van de context waarbinnen iemand 49
Pb. L 303 van 2 december 2000, p. 16-22 Inmiddels is de ‘Richtlijn voor gelijke behandeling buiten arbeid’ door het Europees Parlement aangenomen. Deze vormt een aanvulling op de eerdere richtlijn en richt zich specifiek op gelijke behandeling bij toegang tot sociale bescherming, sociale voordelen, gezondheidszorg, onderwijs en goederen en diensten. Deze dient nog door de Raad van Ministers geïmplementeerd te worden. 51 HvJ EG 11 juli 2006, C-13/05, Chacón Navas tegen Eurest Colectividades SA 52 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, Memorie van Toelichting, nr. 3, p. 9 en p. 24 50
- 16 -
functioneert of er sprake is van belemmeringen op grond van handicap of chronische ziekte. Hiermee wil de wetgever aangeven dat de beperkingen situationeel bepaald zijn, waardoor het neerkomt op een combinatie van de medische kwalificatie en de maatschappelijke context waarin de persoon zich bevindt. Daarom ligt de focus meer op de vraag of er verboden onderscheid wordt gemaakt dan op de vraag in hoeverre een bepaalde aandoening als handicap of chronische ziekte is aan te merken. Dit is volgens de wetgever de juiste benadering, omdat uit het algemeen spraakgebruik duidelijk wordt wanneer er sprake is van dergelijke aandoeningen. Volgens de wetgever kunnen discussies hieromtrent opgelost worden door dit door de rechter of de Commissie Gelijke Behandeling te laten toetsen in het licht van de Internationale Classificatie van het Menselijk Functioneren (hierna: ICF).53 Bovendien kan het gaan om zowel fysieke als psychische aandoeningen, waarbij er in het geval van handicap sprake is van onomkeerbaarheid. Bij chronische ziekte hoeft dit niet altijd het geval te zijn, echter hebben beide aandoeningen gemeen dat zij langdurig van aard zijn, aldus de wetgever.54 De mogelijkheid tot herstel is daarbij ook van belang. Voor de uitleg van de begrippen handicap en chronische ziekte wordt door de CGB vooral aansluiting gezocht met hetgeen is overwogen in de Memorie van Toelichting bij de WGBH/CZ. Daarnaast heeft de CGB uitdrukkelijk gesteld dat de begrippen ziekte en arbeidsongeschiktheid in de zin van de socialezekerheidswetgeving niet samenvallen met de begrippen handicap en chronische ziekte zoals bedoeld in gelijkebehandelingswetgeving. Hierbij kan een overweging uit een oordeel van de CGB uit 2005 geciteerd worden. Hierbij wordt het volgende overwogen: ‘Ziekteverzuim wijst erop dat iemand (tijdelijk) arbeidsongeschikt is en dus (tijdelijk) zijn werk niet (volledig) kan verrichten. Een handicap of chronische ziekte wijst op het hebben van bepaalde beperkingen maar hoeft zeker niet te betekenen dat iemand vaker en/of langer verzuimt en/of arbeidsongeschikt is. Integendeel, werknemers met een beperking voortvloeiend uit een handicap of chronische ziekte kunnen over het algemeen ‘gewoon’ functioneren en worden beoordeeld op basis van het werk dat zij verrichten.’55 De wetgever heeft aangegeven dat een uitspraak van de CGB een bindend advies noch een pseudorechterlijke uitspraak is.56 Volgens de Hoge Raad bestaat er voor rechters wel een motiveringsplicht in het geval de rechter van het oordeel van de CGB afwijkt.57 In de praktijk blijkt dat rechters zich niet altijd aan deze plicht houden, al komt het maar zelden voor dat een rechter zonder enige vorm van motivering een oordeel van de CGB terzijde schuift.58 Volgens Waddington en Gijzen kan geconcludeerd worden dat gezondheidsproblemen die van korte duur en herstelbaar zijn, niet vallen onder de WGBH/CZ. Wel kan er in sommige gevallen overlap bestaan tussen de arbeidsongeschiktheid en de handicap of chronische ziekte.59 Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer er een causaal verband is tussen het verzuim wegens ziekte of arbeidsongeschiktheid en de handicap of chronische ziekte. In dat geval kan er wel sprake zijn van strijd met de WGBH/CZ wanneer het onderscheid wordt gebaseerd op het ziekteverzuim van de werknemer. Hiermee is in ieder geval gesteld dat ziekte op zichzelf geen grond kan vormen voor een beroep op de WGBH/CZ. Wanneer het gaat om ‘regulier’ ziekteverzuim kan slechts een beroep op de WGBH/CZ gedaan worden wanneer dit verzuim in
53
Deze is in 2001 door de WHO uitgevaardigd. Hierin is een begrippenapparaat opgenomen waarin de problemen die kunnen optreden bij het menselijk functioneren worden beschreven. 54 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, Memorie van Toelichting, nr. 3, p. 24 55 Commissie Gelijke Behandeling 29 september 2005, Oordeelnummer 2005-177, r.o. 5.9. 56 Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3, p. 10 57 HR 13 november 1987, NJ 1989, 698. Ten tijde van dit oordeel was een advies van de CGB verplicht. Dit is nu niet meer het geval, waardoor ook de motiveringsplicht niet meer onverkort zou kunnen gelden. 58 I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling bij de arbeid, Kluwer 2005, p. 174 59 L.B. Waddington & M.H.S. Gijzen, (Her)definitie van het begrip ‘handicap’ in de EG en Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving, NTER December 2006, nummer 12, p. 277
- 17 -
verband staat met een handicap of chronische ziekte.60 Hiermee verschilt de WGBH/CZ van Richtlijn 2000/78/EG in die zin dat chronische ziekte door de richtlijn niet expliciet beschermd wordt. Tevens verschilt de definitie van het begrip handicap, in die zin dat in de Nederlandse wetgeving meer rekening wordt gehouden met de context waarin de werknemer zich bevindt, en daarmee met de gevolgen die de handicap of chronische ziekte in de praktijk voor hem hebben. Voor wat betreft de mate van bescherming op inhoudelijk gebied zijn de WGBH/CZ en de richtlijn echter wel gelijk aan elkaar.61 2.3.2.
Obesitas een chronische ziekte?
Een obese werknemer is soms niet geschikt om zijn arbeid te verrichten, en kan dan arbeidsongeschikt zijn in de zin van artikel 7:629 BW en de Wet WIA. Een chronische ziekte hoeft echter niet te impliceren dat de werknemer zijn werkzaamheden niet meer kan verrichten. De WGBH/CZ is gericht op de rechtsbescherming van personen met een chronische ziekte, waardoor de beoordeling of sprake is van een dergelijke aandoening los staat van eventuele conclusies op basis van artikel 7:629 BW of de WIA. De wetgever heeft aangegeven dat het over het algemeen duidelijk zal zijn wanneer iemand aan een handicap of chronische ziekte lijdt. Is dit echter niet het geval, dan kan de rechter dit beoordelen aan de hand van onder andere de ICF. In de ICF is obesitas ook terug te vinden, waardoor dit een aanwijzing vormt voor de kwalificatie van obesitas als chronische ziekte.62 De rechter dient zelf een afweging te maken omtrent het al dan onder de WGBH/CZ laten vallen van obesitas. De CGB heeft gesteld dat zij de begrippen handicap en chronische ziekte ruimhartig uitlegt. Zo heeft zij in de loop der jaren al meerdere aandoeningen onder dit begrip geschaard, zoals whiplash, ADHD63 en straatvrees64. Echter biedt dit weinig aanknopingspunten ten aanzien van obesitas. Vas Nunes geeft in zijn artikel dan ook aan dat er altijd twijfelgevallen zullen bestaan, waar de grens ook getrokken wordt. Hij noemt daarbij ook expliciet obesitas als een aandoening waarover discussie kan bestaan.65 De Commissie Gelijke Behandeling heeft zich in 2010 reeds moeten buigen over de vraag of obesitas gezien kan worden als een chronische ziekte.66 Allereerst kijkt de CGB naar de wetsgeschiedenis, waaruit zij concludeert dat de begrippen handicap en chronische ziekte niet door deze wet zelf worden gedefinieerd. Wel worden de overwegingen uit de wetsgeschiedenis aangehaald, waaruit blijkt dat chronische ziektes en handicaps langdurig van aard en situationeel bepaald zijn. Om toch tot een kwalificatie van obesitas te kunnen komen stelt de CGB vast dat overgewicht doorgaans wordt vastgesteld aan de hand van de Body Mass Index (BMI). Deze index wordt zoals eerder aangegeven ook gebruikt door de WHO. De commissie haalt vervolgens de in figuur 1.1. getoonde classificatie van overgewicht aan. Zij stelt vast dat er drie niveaus van obesitas zijn; niveau I (BMI tussen de 30 en 35), niveau II (BMI van 35-40) en niveau III (BMI van 40 of hoger). Deze laatste en meest gevaarlijke vorm van overgewicht wordt ook wel morbide obesitas genoemd. De commissie geeft aan dat de WHO dit beschouwt als een chronische ziekte.67 Tevens wordt verwezen naar de definities van het Kwaliteitsbureau CBO en de Gezondheidsraad die in hoofdstuk 1 aan bod zijn gekomen. Ook daarin wordt obesitas gekwalificeerd als chronische ziekte. 60
L.B. Waddington & M.H.S. Gijzen, NTER December 2006, p. 277 Artikel 4 WGBH/CZ geeft aan in welke gevallen dit onderscheid niet geoorloofd is. Het gaat daarbij om de werving en selectie, de arbeidsbemiddeling, het aangaan en beëindigen van de arbeidsverhouding, de arbeidsvoorwaarden, het laten volgen van een opleiding of vorming tijdens of voorafgaand aan de arbeidsverhouding, de bevordering en de arbeidsomstandigheden. 62 Zie de Internationale Classificatie van het Menselijk Functioneren, nr. b530 63 CGB 2 december 2004, Oordeelnummer 2005-2 64 CGB 9 juni 2005, Oordeelnummer 2005-133 65 P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte in het arbeidsrecht, TAP 2009 Special nr. 1 66 CGB 31 augustus 2010, Oordeelnummer 2010-131 67 World Health Organization Technical Report Series 894, Obesity: Preventing and managing the global epidemic, Geneva 2000
61
- 18 -
Obesitas levert gezondheidsrisico’s op en daarom vergt deze ziekte behandeling. De obese eiser heeft in dit geval onbetwist gesteld dat zij een BMI van meer dan 40 heeft, waaruit de Commissie concludeert dat zij lijdt aan morbide obesitas. De CGB stelt dat in elk geval deze vorm van obesitas wordt aangemerkt als een chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ. Verweerder betwist dit en stelt dat het overgewicht van de werknemer niet het gevolg is van een chronische ziekte. De commissie oordeelt dat verweerder een verkeerde maatstaf aanlegt, aangezien de vraag of de morbide obesitas het gevolg is van een chronische ziekte niet relevant is. Morbide obesitas moet als zodanig worden beschouwd als een chronische ziekte, aldus de commissie. Zij laat in het midden of dit ook geldt voor minder zware vormen van obesitas. Daarom acht de CGB zich bevoegd te onderzoeken of er een verboden onderscheid is gemaakt in de zin van de WGBH/CZ. Ten aanzien van de volgens werkneemster discriminatoire bejegening wordt vervolgens gesteld dat dit valt onder artikel 4, aanhef en onder h WGBH/CZ op grond waarvan onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden verboden is. De werkgever dient daarbij te zorgen voor een discriminatievrije omgeving. Aan de hand van de door verzoekster genoemde incidenten kan hier echter niet worden vastgesteld of en op welke wijze deze hebben plaatsgevonden. De CGB concludeert daarom dat er geen verboden onderscheid op grond van de WGBH/CZ is gemaakt. Deze uitspraak van de CGB kan als een leidende uitspraak gezien worden ten aanzien van de kwalificatie van morbide obesitas. Ook in recentere uitspraken met betrekking tot onder andere de ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de obese werknemer wordt deze overweging door de Commissie Gelijke behandeling aangehaald, ook door rechters in civiele zaken.68 Voordat over een ontbinding geoordeeld kan worden dient immers eerst vast te komen staan dat de werknemer inderdaad bescherming genoot op grond van artikel 4 WGBH/CZ. Doordat zowel de CGB als civiele rechters deze uitspraak aanhalen kan gesteld worden dat morbide obesitas in ieder geval als een chronische ziekte kan worden beschouwd in de zin van de WGBH/CZ. Hierbij zij nogmaals opgemerkt dat hier geen oordelen ten aanzien van de loondoorbetaling bij ziekte en de uitkering op grond van de Wet WIA kunnen worden verbonden. Hiervan is slechts sprake wanneer de morbide obese werknemer door zijn chronische ziekte niet meer in staat is zijn werkzaamheden te verrichten. De wetenschap is tot op heden verdeeld over de kwalificatie van ‘reguliere’ obesitas. Nu ook de WGBH/CZ zelf te weinig aanknopingspunten biedt ten aanzien van het begrip chronische ziekte, dient afgewacht te worden waar deze discussie eindigt. Er zijn echter aanwijzingen die erop wijzen dat ook ‘reguliere’ obesitas in de toekomst zal worden aangemerkt als chronische ziekte.69 Daarbij kan met name gewezen worden op de definitie die door het Kwaliteitsinstituut CBO is gegeven, welke in hoofdstuk 1 aan bod is gekomen. Daarbij werd gesteld dat obesitas een chronische ziekte is die voortdurende behandeling vergt. Gezien de vele verwijzingen naar deze omschrijving door andere organisaties kan gezegd worden dat er in ieder geval een intentie bestaat om ook ‘reguliere’ obesitas als chronische ziekte te gaan beschouwen. Dit wordt nog eens benadrukt door het feit dat obesitas voorkomt op een door de WHO uitgevaardigde lijst met chronische ziektes.70 Tevens geldt dat de WGBH/CZ ook bescherming biedt tegen ongelijke behandeling op grond van vermeende handicap of chronische ziekte. Nu morbide obesitas wel als chronische ziekte kan worden beschouwd zal het immers kunnen voorkomen dat een persoon die op basis van de definitie ‘slechts’ als obees is aan te merken, verondersteld wordt aan een chronische ziekte te lijden. Hierdoor is de werknemer met ‘reguliere’ obesitas niet direct uitgesloten van een mogelijk beroep op de WGBH/CZ, ondanks het feit dat de wetenschap verdeeld blijft over de vraag of het hier gaat om een chronische ziekte en ook de wet zelf hier geen uitsluitsel over geeft.
68
Zie bijvoorbeeld Kantonrechter Zwolle 4 november 2011, JAR 2011/309 S.F. Sagel, Obesitas: een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht? (1), ArbeidsRecht 2009, 24 70 http://www.who.int/topics/chronic_diseases/factsheets/en/index.html
69
- 19 -
2.4. Conclusie De obese werknemer die door zijn aandoening niet meer in staat is zijn arbeid te verrichten zal geen beroep kunnen doen op loondoorbetaling bij ziekte of de Wet WIA wanneer de oorzaak van die arbeidsongeschiktheid uitsluitend gelegen is in zijn overgewicht. Er wordt dan aangenomen dat er sprake is van ‘zo-zijn’, maar niet van ziekte zoals bedoeld in de medische component van het arbeidsongeschiktheidscriterium. In de praktijk zal dit onder andere het geval kunnen zijn in situaties waarin sprake is van het niet meer kunnen voldoen aan de keuringseisen, waarbij de casus van de te dikke scheepskok als voorbeeld kan dienen.71 Mijns inziens zal een obese werknemer echter voornamelijk hinder ondervinden bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden wanneer hij last krijgt van de ziektes die samenhangen met of het gevolg zijn van deze aandoening. In dat geval zal er sprake kunnen zijn van medisch objectiveerbare beperkingen en daarmee een recht op loondoorbetaling en ook op een arbeidsongeschiktheidsuitkering in het geval de arbeidsongeschiktheid langer aanhoudt. Tijdens deze loondoorbetaling rusten er diverse verplichtingen op de werknemer en werkgever, welke geïntroduceerd zijn middels de vernieuwingen die de poortwachterwet en –regels hebben gebracht. Bij de obese werknemer kan gesteld worden dat de verplichtingen zwaarwegend zijn, nu bekend is dat de klachten te verhelpen (kunnen) zijn met de nodige inspanningen om af te vallen. In een plan van aanpak kunnen concrete maatregelen worden genoemd die de werknemer kan nemen, en hij zal zich hier ook aan dienen te houden. Tot slot is hetgeen is overwogen met betrekking tot de WGBH/CZ van belang. Wanneer het gaat over de betekenis van obesitas in een juridische context wordt vaak verwezen naar de uitspraak van de CGB in 2010. Daarin is expliciet gesteld dat morbide obesitas in ieder geval als chronische ziekte in de zin van de WGBH/CZ kan worden beschouwd. Ook door civiele rechters wordt verwezen naar deze uitspraak en geldt als uitgangspunt dat bij morbide obesitas dermate ernstige klachten aanwezig zijn of kunnen opspelen wanneer de werknemer weer aan het werk zou gaan, dat gesteld kan worden dat er sprake is van een ziekte en van arbeidsongeschiktheid. Bovendien is gebleken dat in een wet die strekt ter bescherming van chronisch zieken is verzuimd een definitie van het begrip te geven. De criteria die wel genoemd worden, de langdurigheid en situationele context van de aandoening, zijn dermate vaag dat ook hier geen conclusies op gestoeld kunnen worden ten aanzien van ‘reguliere’ obesitas. Het zou de rechtszekerheid dienen wanneer hierover in de komende jaren meer duidelijkheid wordt geschapen.
71
Kantonrechter Rotterdam 18 april 2007, JAR 2007/151
- 20 -
Hoofdstuk 3
Het instructierecht van de werkgever
In dit hoofdstuk staat de instructiebevoegdheid van de werkgever centraal. Nu in het vorige hoofdstuk duidelijk is geworden dat de werkgever gehouden kan zijn het loon door te betalen van zijn zieke obese werknemer en hij er tevens rekening mee dient te houden dat de morbide obese werknemer zich op de WGBH/CZ kan beroepen, heeft hij er belang bij er voor te zorgen dat zijn werknemers gezond blijven. Bovendien is internationaal erkend dat de werkgever een grote rol kan spelen bij het terugdringen van het aantal personen met obesitas.72 In dit hoofdstuk zal bezien worden hoe ver de instructiebevoegdheid van de werkgever reikt. 3.1. Gezagsverhouding Artikel 7:610 lid 1 BW luidt als volgt: ‘De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.’ Dit vormt de definitie van een arbeidsovereenkomst, waarbij verschillende aspecten van een dergelijke overeenkomst te onderscheiden zijn. Allereerst dient er sprake te zijn van loon, oftewel een tegenprestatie voor de bedongen arbeid. Daarnaast dient een partij zich te verbinden tot het verrichten van arbeid. Hij is daarbij verplicht de arbeid persoonlijk uit te voeren. Tot slot het element dat in het kader van dit hoofdstuk van belang is: het verbinden om in dienst van de wederpartij arbeid te verrichten. Er is daarom sprake van een gezagsverhouding tussen de werkgever en de werknemer. De bewijspositie van de werknemer om aan te tonen dat hij een arbeidsovereenkomst heeft is vereenvoudigd doordat de Wet Flexibiliteit en Zekerheid het rechtsvermoeden omtrent het bestaan van een arbeidsovereenkomst heeft ingevoerd. De werkgever kan dit dan slechts weerleggen door te stellen dat er geen sprake is van loon, arbeid of gezag. Door de flexibilisering van de arbeidsrelaties heeft de werknemer meer zelfstandigheid gekregen. Er is echter nog steeds een gezagsverhouding aanwezig, aangezien niet vereist is dat er feitelijk aanwijzingen worden gegeven. Er dient slechts sprake te zijn van de mogelijkheid tot het geven van aanwijzingen.73 Het kan echter ook zo zijn dat de inhoud van de arbeid reeds op voorhand bekend is. Ook dan is er een gezagsverhouding, nu de werknemer gebonden is aan eventuele ordemaatregelen die de werkgever wenst door te voeren in zijn onderneming. Jansen en Loonstra hebben aangegeven dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad en lagere rechtsinstanties blijkt dat er verschillende manieren zijn waarop rechters de conclusie trekken dat er een gezagsverhouding aanwezig is.74 Dit kan allereerst gebeuren aan de hand van het materieel gezagsbegrip, waarbij gekeken wordt of de werknemer is onderworpen aan instructies ten aanzien van het verrichten van de arbeid. Ook kan een formeel gezagsbegrip gehanteerd worden, waarbij de vraag centraal staat of de werknemer zich heeft verbonden tot het in acht nemen van verplichtingen die de werkgever oplegt. Uit het arrest Groen/Schoevers75 blijkt echter dat het formeel gezagsbegrip in samenhang met het materiële gezagsbegrip gezien moet worden. Daarbij is van belang wat partijen voor ogen stond bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst, maar ook de manier waarop zij feitelijk uitvoering hebben gegeven
72
Zie bijvoorbeeld de United Nations General Assembly, Political Declaration of the High-level Meeting of the General Assembly on the Prevention and Control of Non-communicable Diseases, A//66/L.1 en Commission of the European Communities, White Paper on a Strategy for Europe on Nutrition, Overweight and Obesity related health issues, COM(2007) 279 Final 73 Bijvoorbeeld een arts in een ziekenhuis: de directie heeft geen directe invloed op zijn medisch handelen, maar hij is wel gebonden aan verschillende procedures en voorschriften. 74 C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Functies onder spanning, Kluwer 1997, p. 16 75 HR 14 november 1997, JAR 1997/263
- 21 -
aan de overeenkomst. De instructiebevoegdheid van artikel 7:660 BW zou mede bij kunnen dragen aan de invulling van het materieel gezagsbegrip.76 3.2. Het instructierecht Bij iedere arbeidsovereenkomst is sprake van een gezagsverhouding, nu dit een element vormt van de arbeidsovereenkomst. De werknemer bevindt zich dus in een ondergeschiktheidsrelatie ten opzichte van zijn werkgever. Daarnaast heeft de werkgever een instructierecht, wat volgt uit artikel 7:660 BW. Deze luidt als volgt: ‘De werknemer is verplicht zich te houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming van de werkgever, door of namens de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften, of overeenkomst aan hem, al dan niet tegelijk met andere werknemers, gegeven.’ 3.2.1. Het opstellen van instructies Wanneer de werkgever instructies wenst te geven dient hij bij het opstellen daarvan de nodige zorgvuldigheid te betrachten. Daarbij kan gesteld worden dat aan het zorgvuldigheidsbeginsel is voldaan wanneer hij voor het invoeren van de instructies overleg pleegt met de werknemers en hen de mogelijkheid biedt hierop te reageren. Dit vormt bij een eventuele latere afweging van de instructies tegen de grondrechten een factor bij de invulling van de norm van het goed werkgeverschap. Echter het gaat in sommige gevallen om beleid en dan gelden er andere procedurele eisen. Werkgevers zijn immers gebonden aan de Arbeidsomstandighedenwet, op grond waarvan zij verplicht zijn zorg te dragen voor de veiligheid, gezondheid en het welzijn van hun werknemers bij het verrichten van de werkzaamheden. Daarbij dient de werkgever een arbobeleid te voeren dat gericht is op het optimaliseren van de arbeidsomstandigheden binnen de onderneming. Teneinde dit te realiseren kan de werkgever voorschriften geven ten aanzien van onder andere het dragen van beschermende kleding. Wanneer er sprake is van een regeling welke als achterliggend doel de bevordering van de veiligheid, gezondheid of het welzijn van de werknemer heeft, valt dit als een regeling op het terrein van de arbeidsomstandigheden ex artikel 27 lid 1 sub d WOR onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad. In dit geval vergt niet alleen de zorgvuldigheid dat de werkgever hier overleg over voert, maar is er een harde norm neergelegd waarbij instemming van de OR vereist is.77 Op grond van artikel 3 van de Arbowet bestaat er voor de werkgever met betrekking tot het welzijn van zijn werknemers een ruime zorgplicht. Voorschriften die het welzijn van de werknemer raken dienen volgens Sprengers en Van Steenbergen te worden gerekend onder deze algemene zorgplicht.78 Wanneer werknemers stellen dat bepaalde voorschriften raken aan hun welzijn of gezondheid is sprake van een instemmingsplichtig besluit ex artikel 27 lid 1 sub d WOR. Uit de Memorie van Toelichting bij de Arbeidsomstandighedenwet blijkt eveneens dat het instemmingsrecht van de OR geldt voor alle regelingen op het gehele terrein van het arbeidsomstandighedenbeleid van het bedrijf.79 Ook voorschriften die strekken ter preventie van obesitas raken aan het welzijn en de gezondheid van de werknemers. Om tot zorgvuldige besluitvorming hieromtrent te komen ligt het dus in ieder geval op de weg van de werkgever om overleg met zijn werknemers te voeren alvorens de voorschriften in te voeren.
76
A.F. Bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Kluwer 2008, p. 163 R. van Steenbergen, Kledingvoorschriften en grondrechten, Sociaal Recht 2006 – 2, p. 44 78 L.C.J. Sprengers, Rechtspraakoverzicht medezeggenschap, SMA 2002, p. 535 en R. van Steenbergen, Sociaal Recht 2006 – 2, p. 44 79 Kamerstukken II 1997/98, 25 879, Memorie van Toelichting, nr. 3, p. 10 77
- 22 -
3.2.2. Grenzen aan de instructiebevoegdheid De vraag waar de grenzen van de gezagsbevoegdheid liggen wordt zelden in algemene zin gesteld. In de jurisprudentie wordt immers vaak de sanctie getoetst die volgt op het niet naleven van een door de werkgever uitgevaardigd voorschrift. Artikel 7:660 BW geeft zelf wel enkele grenzen aan: er worden twee onderwerpen gegeven waar de voorschriften betrekking op kunnen hebben. Daarnaast kunnen algemeen verbindende voorschriften en de overeenkomst als grenzen aan het instructierecht gezien worden. Ook de redelijkheid en billijkheid spelen hierbij een rol, met name het goed werkgeverschap. Deze grenzen zullen nu nader worden beschouwd. 3.2.2.1. Algemeen verbindende voorschriften De werkgever heeft invloed op de gang van zaken binnen de onderneming. Dit kan betrekking hebben op vele onderwerpen, welke vaak collectief worden voorgeschreven in reglementen, personeelsgidsen en dergelijke. Daarnaast bestaan er gedragsregels die voortvloeien uit impliciete normen. Ook daar dient de werknemer zich aan te houden wil hij het risico op ontslag vermijden. Dit aspect van de gezagsbevoegdheid kan gezien worden als het disciplineringsrecht.80 Hierbij kunnen persoonlijke belangen van de werknemer in het geding komen zoals religieuze overtuiging en individuele autonomie. Er is weinig wetgeving waaruit blijkt welk gedrag van de werknemer door middel van voorschriften gereguleerd mag worden. Enige houvast wordt gegeven door de Arbowet en de daarin opgenomen verplichtingen ten aanzien van de inrichting van de werkomgeving en het voorkomen en beperken van de psychosociale arbeidsbelasting. Ook de re-integratieverplichtingen die de werkgever jegens zijn zieke werknemers heeft, zijn hierbij van belang. Zo is in artikel 7:658a BW de verplichting voor de werkgever opgenomen om zijn arbeidsorganisatie tot op zekere hoogte aan te passen aan de zieke werknemer, zodat hij passende arbeid kan verrichten. De re-integratieverplichtingen van de werkgever en werknemer zijn nader uitgewerkt in onder andere de Beleidsregeling beoordelingskader poortwachter, maar ook in het Ontslagbesluit. Deze bepalingen beschermen de belangen van de werknemer, wat ook de achterliggende reden is voor het gebrek aan inhoudelijke disciplineringsvoorschriften. Wel bestaan er bepalingen waarin de criteria worden geschetst waaraan de instructies van de werkgever dienen te voldoen, bijvoorbeeld in de WOR waarin in artikel 27 lid 1 sub l is opgenomen dat de ondernemingsraad betrokken dient te worden bij regelingen inzake voorzieningen die gericht zijn op controle op aanwezigheid, gedrag of prestaties van de werknemers, voor zover dit betrekking heeft op alle of een groep van de in de onderneming werkzame personen.81 De wetgever heeft zich zoveel mogelijk onthouden van inmenging met de organisatie van de onderneming van de werkgever. De belangen van de werkgever bij disciplinering worden afgewogen tegen de persoonlijke belangen van de werknemers. Het bedrijfsbelang wordt in zo’n geval dus afgezet tegen bijvoorbeeld het recht op een persoonlijke levenssfeer of op lichamelijke integriteit. In hoofdstuk 4 zal aan bod komen welke rol de grondrechten spelen in de arbeidsverhouding en hoe zij getoetst worden. 3.2.2.2. De overeenkomst Elke arbeidsovereenkomst kent open bepalingen die nader ingevuld kunnen worden door de werkgever door middel van het gebruik van zijn gezagsrecht. Wanneer bepaalde aspecten van de arbeid wel uitonderhandeld zijn bestaat een dergelijke bevoegdheid niet, aangezien de overeenkomst nagekomen dient te worden behoudens mogelijkheden om deze te wijzigen, zoals in de paragraaf omtrent arbeidsvoorwaarden naar voren zal komen. Daarom wordt de reikwijdte van de instructiebevoegdheid 80 81
W.L. Roozendaal, Werk en privé. Strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer 2011, p. 306 W.L. Roozendaal, Kluwer 2011, p. 306-307
- 23 -
van de werkgever mede bepaald door hetgeen is overeengekomen.82 In de praktijk blijkt echter dat het verschil tussen een overeenkomst en de uitoefening van de bevoegdheid van de werkgever om instructies te geven niet altijd helder is. De vraag die hierbij met name speelt is of een regeling als overeenkomst is aan te merken op het moment dat deze door beide partijen wordt ondertekend, of dat dit slechts als instemming met de instructie gekwalificeerd dient te worden.83 In het overeenkomstenrecht geldt immers dat een handtekening onder een schriftelijke afspraak als bewijs voor het bestaan van een overeenkomst dient te worden beschouwd. In het arbeidsrecht geldt dit niet als uitgangspunt, nu onder andere het instructierecht hier een rol speelt. Bij aanvang van de arbeidsovereenkomst kan bijvoorbeeld een personeelsgids of handboek aan de werknemer voorgelegd worden. De werknemer kan gevraagd worden deze te ondertekenen, en in dergelijke gevallen zal er toch sprake zijn van gezag aan de kant van de werkgever omdat er weinig ruimte bestaat voor de werknemer om te onderhandelen. Zo worden deze bepalingen eenzijdig door de werkgever in de overeenkomst opgenomen. Er is in dat geval weinig verschil met de situatie waarin de werkgever de bepalingen van toepassing verklaart middels zijn instructiebevoegdheid. In beide gevallen wordt er niet over de inhoud van de regelingen onderhandeld. Roozendaal merkt op dat in de jurisprudentie, literatuur en opvattingen van de wetgever de waarde van een overeenkomst wordt gerelativeerd wanneer er sprake is van beleid dat is overeengekomen, terwijl deze ook krachtens het instructierecht van artikel 7:660 BW aan de werknemer kan worden opgelegd.84 Ook wanneer het beleid raakt aan de persoonlijke levenssfeer van de werknemer kan de waarde van de overeenkomst gerelativeerd worden. Een bepaling in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst geldt in een dergelijk geval slechts als een argument ter beoordeling van de redelijkheid van de voorschriften maar is geen doorslaggevend argument. De rechter wordt in deze gevallen bevoegd geacht om het beleid aan de redelijkheid te toetsen, ook wanneer deze door een overeenkomst in de arbeidsverhouding van toepassing is.85 De relativering van een overeenkomst ligt volgens Roozendaal eerder in de rede wanneer uit de feiten kan worden geconcludeerd dat er geen vrijheid was bij het ondertekenen van de regeling of wanneer uitsluitend de werkgever belang heeft bij de regeling.86 De ondertekening door de werknemer is dan slechts een bewijs van het feit dat de werknemer op de hoogte was van het voorschrift. Vervolgens zal dit voorschrift getoetst dienen te worden aan de redelijkheid en billijkheid, evenals andere voorschriften die worden gegeven zonder overeengekomen te zijn. Wilsovereenstemming kan in het arbeidsrecht dus niet zomaar worden aangenomen.87 3.2.2.2.1. Arbeidsvoorwaarden Het begrip ‘arbeidsvoorwaarde’ is niet nader gedefinieerd in de wet. In de literatuur wordt vaak verwezen naar een door de SER gegeven omschrijving van het begrip, namelijk ‘het samenstel van rechten en plichten van de werkgever en werknemer tegenover elkaar ten aanzien van het verrichten van de arbeid.’88 Het is van belang om de grens tussen een instructie en een arbeidsvoorwaarde aan te geven om de consequenties met betrekking tot wijzigingen hiervan aan te kunnen geven. De rechtbank ‘s-Gravenhage overwoog hierbij dat bij het begrip arbeidsvoorwaarde moet worden gedacht aan de rechten en verplichtingen die de partijen uitdrukkelijk jegens elkaar zijn overeengekomen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst.89 Loonstra en Zondag menen dat deze opvatting te beperkt is en dat de aard van de instructiebevoegdheid het uitgangspunt dient te vormen om aan te kunnen geven hoe ver deze 82
W.L. Roozendaal, Kluwer 2011, p. 314 W.L. Roozendaal en A.T.J.M. Jacobs, De spanning van de contractsband in de arbeidsovereenkomst, SMA 2007, p. 423 84 HR 14 september 2007, JAR 2007/250 (Hyatt) 85 I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer, Kluwer 2007, p. 122-124 86 W.L. Roozendaal, Kluwer 2011, p. 315 87 W.L. Roozendaal, ArA 2008/1, p. 58 88 SER-Advies, Het arbeidsreglement: het instemmingsrecht van de OR, 1994, advies nr. 94/60 89 Rechtbank ‘s-Gravenhage 23 mei 2001, JAR 2001/124
83
- 24 -
bevoegdheid reikt.90 Zondag stelt daarbij dat ordevoorschriften die het niveau van het contract overstijgen een andere status hebben dan arbeidsvoorwaarden. Daarbij kan onder andere gedacht worden aan een integriteitsbeleid.91 Komt de werkgever vervolgens met de werknemer een bepaalde regeling overeen waarin wordt afgeweken van de ordevoorschriften, dan is er sprake van een arbeidsvoorwaarde. Deze kan vervolgens niet meer eenzijdig worden gewijzigd zonder dat rekening wordt gehouden met de geldende regels hieromtrent die hierna aan bod zullen komen. Wat in het kader van de instructiebevoegdheid van de werkgever van belang is, is dat er een wisselwerking bestaat tussen de mate waarin er arbeidsvoorwaarden opgenomen zijn in de arbeidsovereenkomst en de mate waarin de werkgever bevoegd is instructies te geven op grond van artikel 7:660 BW. Daarbij geldt dat hoe minder er in de arbeidsovereenkomst is geregeld, des te groter de instructiebevoegdheid van de werkgever is. Aan de andere kant kan het voorkomen dat de werknemer voordeel ondervindt van de instructies die uitgevaardigd zijn. Wanneer deze een zekere tijd gelden, dan zal er op een gegeven moment sprake kunnen zijn van verworven rechten en worden zij aangemerkt als overeengekomen arbeidsvoorwaarden.92 Het reikt hier echter te ver om alle aspecten van het begrip verworven recht nader uit te kristalliseren, van belang is hier met name om de wisselwerking tussen het instructierecht en arbeidsvoorwaarden te benadrukken. Het onbepaalde karakter van de arbeid en de feitelijke invulling die door middel van instructies aan de arbeidsovereenkomst wordt gegeven kunnen er toe leiden dat er een andere invulling aan de arbeidsovereenkomst wordt gegeven dan oorspronkelijk was bedoeld. Er is in dat geval wel sprake van een andere invulling, maar niet van een contractuele wijziging.93 De instructiebevoegdheid kan dus niet worden aangewend om contractuele wijzigingen te bewerkstelligen. Een ruime instructiebevoegdheid betekent wel dat de werkgever zich minder snel zal hoeven te beroepen op de artikelen die een rol spelen bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst dan wel de arbeidsvoorwaarden.94 Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen wijzigingen op grond van een in het contract opgenomen eenzijdig wijzigingsbeding, en wijzigingen waarbij een dergelijk beding niet is overeengekomen. Eenzijdige wijziging met een contractueel wijzigingsbeding Wanneer er een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen kunnen de werkgever en werknemer de inhoud hiervan niet eenzijdig wijzigen. Voor een wijziging van de arbeidsvoorwaarden is instemming van beide partijen nodig. Afspraken kunnen echter ook in CAO’s gemaakt worden en de arbeidsvoorwaarden die daarin tot stand komen werken rechtstreeks door in de individuele arbeidsovereenkomst. Voorts kan de werkgever afspraken maken met de ondernemingsraad. De arbeidsvoorwaarden die in overleg met de ondernemingsraad tot stand komen werken echter niet rechtstreeks door in de arbeidsovereenkomst.95 Daar is instemming van de werknemer voor vereist. Om te voorkomen dat hierdoor verschillende arbeidsvoorwaarden van toepassing zijn op de werknemers, kan de werkgever gebruik maken van het eenzijdig wijzigingsbeding. De werkgever kan op grond daarvan arbeidsvoorwaarden in de toekomst wijzigen zonder dat daarvoor de toestemming van de werknemer nodig is. De werknemer is in dat geval gebonden aan de wijziging.96
90
C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Commentaar Arbeidsrecht, Sdu 2011, p. 101-114 W.A. Zondag, Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De betekenis van gezichtspunten in de (lagere) rechtspraak, ArA 2006/3, p. 8 92 D.J.B. de Wolff, Goed werknemerschap: een analyse van de verplichtingen van de werknemer in het licht van de redelijkheid en billijkheid, Kluwer 2007, p. 107-108 93 A.F. Bungener, Kluwer 2008, p. 171-173 94 A.F. Bungener, Kluwer 2008, p. 178 95 E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, Kluwer 2007, p. 212 96 J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht deel 2: Bijzondere bedingen, Uitgeverij Paris 2011, p. 34 91
- 25 -
Er zijn een aantal vereisten aan een eenzijdig wijzigingsbeding verbonden, welke zijn opgenomen in artikel 7:613 BW. Zo zal het beding opgenomen dienen te worden in de individuele of collectieve arbeidsovereenkomst, het zogenaamde schriftelijkheidsvereiste. Daarnaast is van belang dat de werkgever de arbeidsvoorwaarden slechts kan wijzigen wanneer hij hierbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft, dat het belang van de werknemer dat bij de wijziging wordt geschaad hiervoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Dit betekent dat de bewijslast bij de werkgever ligt. Daarbij kan de wijze waarop de arbeidsvoorwaarde van toepassing is verklaard op de individuele arbeidsovereenkomst meespelen. Wanneer zij in een CAO is overeengekomen wordt over het algemeen aangenomen dat de werknemer voldoende wordt beschermd. Ook wanneer de werkgever voorafgaand aan het doorvoeren van de wijziging overleg heeft gevoerd met de ondernemingsraad, kan dit een aanwijzing vormen voor de redelijkheid van het besluit.97 Geen eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst De vraag rijst of de werkgever ook de mogelijkheid heeft om arbeidsvoorwaarden eenzijdig te wijzigen wanneer er geen eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Hierbij spelen met name de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 BW) en het goed werkgever- en werknemerschap (artikel 7:611 BW) een rol.98 De Hoge Raad heeft daarbij in het Van der Lely/Taxi Hofman-arrest aangegeven welke betekenis het goed werkgever- en werknemerschap hebben in deze context.99 De werknemer mag redelijke voorstellen van de werkgever, die verband houden met gewijzigde omstandigheden op het werk, alleen afwijzen wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. In het Mammoet/Stoof-arrest heeft de Hoge Raad dit principe verder uitgelegd en heeft daarbij gesteld dat de werkgever zich dient te gedragen als een goed werkgever, waardoor van hem mag worden verwacht dat hij nagaat of er een aanleiding bestaat voor zijn voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarden en of het voorstel redelijk is.100 Bij de toets aan de redelijkheid dienen alle omstandigheden van het geval meegewogen te worden, zoals de aard van de gewijzigde omstandigheden, de mate van ingrijpendheid van het voorstel en de positie van de werknemer en zijn belang bij het ongewijzigd blijven van zijn arbeidsvoorwaarden. Dergelijke voorstellen mogen alleen afgewezen worden wanneer aanvaarding ervan redelijkerwijs niet van hem gevergd kan worden. Hiermee is er sprake van een dubbele redelijkheidstoets: de belangen van de werknemer spelen mee bij de beoordeling van het wijzigingsvoorstel en bij de vraag of aanvaarding ervan van de werknemer kan worden gevergd.101 De Hoge Raad stelt daarbij dat het niet van belang is of de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever of werknemer vallen. Hiermee vormen de door de Hoge Raad geformuleerde regels een relativering van de overeenkomst, waardoor er meer interne flexibiliteit ontstaat. Wat hiermee in ieder geval benadrukt wordt, is dat de werkgever een zekere mate van autonomie heeft bij het inrichten van zijn onderneming.102 Ook artikel 6:248 lid 2 BW wordt toegepast in de jurisprudentie over de wijziging van arbeidsvoorwaarden. Deze regeling geldt ook voor het arbeidsrecht, omdat bepalingen uit het algemene verbintenissenrecht naar hun aard ook doorwerken in het arbeidsrecht.103 In dit artikel is opgenomen dat een tussen partijen overeengekomen regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarom zal worden getoetst of het in een gegeven geval aanvaardbaar is dat de werknemer vasthoudt aan de
97
J. van Drongelen e.a., Uitgeverij Paris 2011, p. 36 D.J.B. de Wolff, Drie jaar wijziging van individuele arbeidsvoorwaarden, TRA 2011/78 99 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 100 HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 101 D.J.B. de Wolff, TRA 2011/78 102 J. van Drongelen e.a., Uitgeverij Paris 2011, p. 36-37 103 J. van Drongelen e.a., Uitgeverij Paris 2011, p. 38
98
- 26 -
bestaande arbeidsvoorwaarden.104 Uit de jurisprudentie blijkt dat deze toets onder andere plaats vindt bij wijzigingen ten nadele van een werknemer en bij wijziging van collectieve arbeidsvoorwaarden.105 Hiermee is niet gezegd dat de Mammoet/Stoof-regel slechts toegepast kan worden op individueel overeengekomen arbeidsvoorwaarden en artikel 6:248 lid 2 BW wordt toegepast bij wijziging van collectieve arbeidsvoorwaarden. Uit de rechtspraak blijkt dat beide aan zowel 7:611 BW als 6:248 lid 2 BW kunnen worden getoetst.106 3.2.2.3. Doel van het voorschrift Een voorschrift dient een bepaald doel te dienen teneinde rechtmatig te zijn.107 Uit artikel 7:660 BW blijkt dat de werkgever bevoegd is voorschriften te geven omtrent het verrichten van de arbeid en voorschriften die strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming. Deze begrippen zijn echter niet nader gedefinieerd, en ook in de parlementaire geschiedenis is hier weinig over terug te vinden. De inhoudelijke afbakening van de instructiebevoegdheid is wel van belang voor de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer, eens te meer wanneer de instructies ook betrekking hebben op de privésfeer. Allereerst kan gesteld worden dat de bevoegdheid begrensd wordt door ruimte en tijd, nu in de arbeidsovereenkomst zal worden opgenomen op welke locatie en gedurende welke tijd de werknemer verplicht is zijn arbeid te verrichten. De instructies vullen de overeenkomst nader in en zullen daarom ook aan deze grenzen gebonden zijn. De wet geeft zelden aanwijzingen omtrent de mogelijkheid het gedrag buiten werktijd te reguleren.108 Wel kan uit de in artikel 7:678 lid 2 BW opgesomde lijst met dringende redenen voor ontslag op staande voet worden afgeleid dat gedragingen van werknemers buiten werktijd gevolgen kunnen hebben voor hun arbeidsovereenkomst. Dit wil echter niet zeggen dat de werkgever hier ook daadwerkelijk zeggenschap over heeft. De werknemer dient op grond hiervan echter ook buiten de werktijd en werkplaats rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de werkgever.109 Roozendaal stelt op grond van het voorgaande dat er drie aanknopingspunten zijn in de beoordeling van de rechtmatigheid van een voorschrift. Het voorschrift dient namelijk te vallen onder de organisatie van de onderneming, binnen de werkplek en werktijd, en binnen de bedrijfssfeer.110 In dat geval kan de werkgever het voorschrift uitvaardigen op grond van zijn instructierecht. Uiteindelijk komt het vaak aan op een belangenafweging aan de hand van deze factoren. De bewijslastverdeling kan daarbij verschillen, aangezien de werknemer zal moeten aantonen dat een voorschrift een te grote inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer wanneer het voorschrift wel binnen de bedrijfsorganisatie, werkplek en werktijd valt. Heeft het voorschrift hier minder mee van doen, dan is het aan de werkgever om te bewijzen dat hij een bedrijfsbelang heeft dat het voorschrift rechtvaardigt.111 De Hoge Raad laat daarbij niet zelden het bedrijfsbelang bij het reguleren van het gedrag van de werknemer in de vrije tijd zwaarder wegen dan de persoonlijke belangen van de werknemer.112 De gezagsbevoegdheid kan zich daarom uitstrekken over de privésfeer wanneer er een band met het bedrijfsbelang bestaat. Dit is echter de lijn van redeneren die door de Hoge Raad wordt gevolgd. In de lagere rechtspraak wordt het belang van de werknemer bij de 104
D.J.B. de Wolff, TRA 2011/78 Zie bijvoorbeeld Kantonrechter ’s-Hertogenbosch 30 september 2010, LJN: BO3278 en Hof Arnhem 27 april 2010, LJN: BO6310 106 Zie bijvoorbeeld Kantonrechter Utrecht 2 februari 2011, LJN: BP2283 en Hof ’s-Gravenhage 3 mei 2011, LJN: BQ7192 107 W.L. Roozendaal, ArA 2008/1, p. 60 108 Wel kan gedacht worden aan de re-integratieverplichtingen ex artikel 7:629 en 7:660a BW 109 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp) 110 W.L. Roozendaal, ArA 2008/1, p. 62 111 W.L. Roozendaal, ArA 2008/1, p. 62 112 Zie bijvoorbeeld HR 14 september 2007, JAR 2007/250 (Hyatt)
105
- 27 -
vrije beschikking over de privétijd voorop gesteld, waarna de werkgever zal dienen aan te tonen dat de maatregelen die worden getroffen ter voorkoming van wangedrag in verband staan met het bedrijfsbelang.113 3.2.2.4. Goed werkgeverschap Wanneer de algemeen verbindende voorschriften of overeenkomsten geen bepalingen bevatten waaruit een duidelijke grens ten aanzien van een bepaald onderwerp kan worden gedestilleerd, kunnen de redelijkheid en billijkheid uitkomst bieden. De Hoge Raad heeft daarbij meerdere malen overwogen dat het goed werkgeverschap een op het arbeidsrecht toegespitste uitdrukking is van deze norm.114 Bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden dient de werkgever rekening te houden met de eisen die het goed werkgeverschap aan hem stelt. Aangezien het goed werkgeverschap verschillende functies kan vervullen in arbeidsrechtelijke verhoudingen zullen deze nu eerst aan bod komen. Vervolgens kan gekeken worden hoe deze open norm nader ingevuld kan worden. Allereerst kan gesteld worden dat het goed werkgeverschap een zogenaamde schakelfunctie heeft.115 In het kader van deze scriptie is deze functie met name van belang, aangezien zij inhoudt dat het goed werkgeverschap een schakel vormt tussen internationale normen en grondrechten en de arbeidsverhouding.116 In het volgende hoofdstuk wordt namelijk duidelijk dat er niet altijd directe horizontale werking aan deze bepalingen wordt toegekend. De werknemer kan zich in zo’n geval beroepen op artikel 7:611 BW, waardoor grondrechten en internationale bepalingen alsnog doorwerken en zij een factor vormen in de belangenafweging. Daarom is deze schakelfunctie bruikbaar bij de afbakening van de grenzen van de instructiebevoegdheid van de werkgever, nu hij hiermee in theorie ook instructies kan geven die het privéleven van de werknemer raken.117 De schakelfunctie kan echter ook een rol spelen bij het laten doorwerken van anderen wetten zoals de Arbeidsomstandighedenwet. Ook informele rechtsbronnen zouden hierbij betrokken kunnen worden wanneer de werknemer van mening is dat zij helpen in de beoordeling van het gedrag van de werkgever.118 Op grond van het voorgaande kan reeds gesteld worden dat de schakelfunctie van het goed werkgeverschap de mogelijkheid biedt tot het laten doorwerken van bepalingen en normen die in eerste instantie niet direct een begrenzing voor het instructierecht (kunnen) vormen. Dit is bijvoorbeeld het geval met betrekking tot indirect doorwerkende grondrechten. Daarom zal de werkgever bij het uitvaardigen van instructies zelf een belangenafweging dienen te maken en daarbij dienen te bedenken of hij handelt als een goed werkgever. De tweede functie van het goed werkgeverschap bestaat in het opvullen van lacunes in het recht.119 Dit is een consequentie van het feit dat het goed werkgeverschap een zeer open norm is: hierdoor is er plaats voor het maken van een belangenafwegingen in dit kader. Wanneer een norm hierdoor uitgekristalliseerd wordt is het zelfs mogelijk dat de wetgever dit overneemt en een specifieke bepaling hiervoor schept.120 Dit is echter niet altijd mogelijk of zelfs wenselijk, aangezien de rechter alle omstandigheden van het geval mee kan laten wegen. Ten aanzien van obesitas kan daarbij gesteld worden dat ook hier sprake is van een 113
E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Kluwer 1999 p. 142-152 Zie HR 8 april 1994, JAR 1994/94 (Agfa/Schoolderman) en HR 30 januari 2004, JAR 2004/68 115 A.T.J.M. Jacobs, Sociaal Recht, Uitgeverij Paris 2010, p. 103 116 Zie bijvoorbeeld HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 (AGFA/Schoolderman) 117 A.T.J.M. Jacobs, Uitgeverij Paris 2010, p. 103 118 E.J.A. Franssen en G.J.J. Heerma van Voss, Doorwerking van bronnen van het arbeidsrecht op verplichtingen van de werkgever en werknemer, SR 2007, 75 119 Zie bijvoorbeeld T. van Nieuwstadt, Werkgversaansprakelijkheid voor ongevallen in het schemergebied tussen werk en privé: licht aan het einde van de (verkeers)tunnel?, ArbeidsRecht 2008, 19 120 Dit is bijvoorbeeld gebeurd bij de ongelijke behandeling van deeltijd- en voltijdwerknemers, wat tegenwoordig is geregeld in artikel 7:648 BW. 114
- 28 -
nog niet geheel uitgekristalliseerde rechtstoestand. Daarom kan het goed werkgeverschap een rol spelen in het begrenzen van het instructierecht en daarmee aangeven in hoeverre de maatregelen die de werkgever neemt toelaatbaar zijn. Hiermee kunnen precedenten geschapen worden, maar alle omstandigheden van het geval zullen hierbij een rol spelen. Tot slot helpt het goed werkgeverschap bij het vaststellen van het toetsingskader. De rechter kan immers vol toetsen, maar in 1993 is door de Hoge Raad aangegeven met welke factoren in ieder geval rekening gehouden dient te worden. Daaruit volgt dat het gaat om de aard van de dienstbetrekking, de overeengekomen arbeid, de overige omstandigheden van het geval en de beoordelingsvrijheid die de werkgever, gezien de aard van zijn bedrijf en de daarin te verrichten werkzaamheden, ten aanzien van de organisatie en inrichting van de werkzaamheden toekomt.121 Vele auteurs hebben zich gebogen over de vraag aan welke normen de rechter het gedrag van de werkgever verder dient te toetsen. Heerma van Voss is een van deze auteurs en hij heeft geprobeerd de achterliggende normen bij het goed werkgeverschap nader te definiëren. Hij heeft gesteld dat onder andere het zorgvuldigheidsbeginsel, het beginsel van zuiverheid van oogmerk, het motiveringsbeginsel, het vertrouwensbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel van belang zijn bij de beoordeling of een werkgever zich in een concrete situatie als een goed werkgever heeft gedragen.122 Deze beginselen zijn ontleend aan de beginselen van behoorlijk bestuur, en worden daarom ook wel aangeduid als de beginselen van goed werkgeverschap. Aan de hand van deze beginselen kan de rechter het beleid van de werkgever toetsen zonder in te gaan op de inhoud ervan. Uit de rechtspraak blijkt voorts dat het ontbreken van een beleidslijn ten aanzien van een gedragsregel aan de werkgever te verwijten valt.123 Wanneer er wel sprake is van een beleid dan volgt een marginale inhoudelijke toetsing. Alhoewel de beginselen van goed werkgeverschap bruikbaar zijn ten aanzien van de procedurele aspecten van de totstandkoming van instructies, zijn hierbij geen nadere aanknopingspunten te vinden voor een belangenafweging. Dit kan alleen geschieden in het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel waarbij van een goed werkgever verwacht kan worden dat hij de belangen van de werknemer onderzoekt en in acht neemt. De Hoge Raad heeft daarbij aangegeven dat de werkgever steekhoudende bezwaren van de werknemer die weigert een opdracht uit te voeren dient mee te wegen, alhoewel de aanwezigheid van dergelijke bezwaren niet meteen leiden tot de conclusie dat de opdracht onredelijk is.124 De belangen die de werknemer aanvoert dienen bijzonder zwaarwegend te zijn, wil de werknemer een opdracht kunnen weigeren. De Hoge Raad heeft echter niet nader gespecificeerd welke belangen als zodanig kunnen worden aangemerkt. Wel kan gesteld worden dat wanneer deze belangen onder het beschermingsbereik van een grondrecht worden gebracht, de zwaarwichtigheid van de belangen van de werknemer wordt benadrukt. De rechter kan de afweging echter ook in het voordeel van de werknemer beslechten wanneer deze geen zwaarwegend persoonlijk belang heeft. Hierbij kan gedacht worden aan een verbod op het bellen of mailen met privécontacten.125 Een totaalverbod zal niet door de toets komen, maar de werkgever zal wel regels kunnen stellen om deze bezigheden te beperken. 3.3. STECR Werkwijzer Overgewicht en Obesitas Hiervoor is de reikwijdte van het instructierecht dat de werkgever op grond van artikel 7:660 BW heeft aan bod gekomen en kan gesteld worden dat de werkgever, ondanks de genoemde grenzen en beperkingen, de mogelijkheid heeft om zijn onderneming door middel van instructies en voorschriften in 121
HR 1 juli 1993, NJ 1993, 667 G.J.J. Heerma van Voss, Kluwer 1999, p. 40 123 Zie bijvoorbeeld kantonrechter Tilburg 12 juni 2003, JAR 2003/176 en Kantonrechter Groningen 24 juli 2007, JAR 2007/186 124 Zie bijvoorbeeld HR 22 september 1995, JAR 1995/216 en HR 19 september 1980, NJ 1981, 131 125 Zie bijvoorbeeld Kantonrechter Haarlem 16 juni 2000, JAR 2000/170 en Kantonrechter Zwolle 21 juni 2002, JAR 2002/196 122
- 29 -
te richten op de manier die hij wenst. Hierbij is niet uitgesloten dat hij ook voorschriften opstelt ter bevordering van de gezondheid in de onderneming, of beter gezegd, ter preventie van obesitas onder zijn werknemers. Dit kan immers ook dienen ter bevordering van de goede orde in de onderneming doordat hiermee de productiviteit verhoogd wordt en het ziekteverzuim wordt teruggedrongen. Tot nu toe is er slechts in abstracto gesproken over de mogelijkheid om ‘voorschriften ter preventie van obesitas’ in de onderneming door te voeren. De vraag is echter wat de inhoud van dergelijke voorschriften zou kunnen zijn. Daartoe kan gekeken worden naar de STECR Werkwijzer Overgewicht en Obesitas. STECR is opgericht in 2000 om de kennis omtrent arbodienstverlening te vergroten. Alhoewel de focus ligt op arbodienstverlening voert STECR taken uit op allerlei fronten met betrekking tot werk, zorg en inkomen. Duurzame inzetbaarheid en participatie van werknemers staat centraal bij STECR. Daartoe ontwikkelt zij Werkwijzers die zich richten op een bepaald probleem dat veelvoorkomend is in de praktijk.126 De inhoud van een STECR Werkwijzer wordt bepaald door verschillende deskundigen op het gebied van verzuimbeleid en arbeids- en socialezekerheidsrecht. Deze deskundigen hebben verschillende wetenschappelijke achtergronden, voornamelijk medisch en juridisch. De eerste werkwijzers waren vooral gericht tot bedrijfsartsen en poogden hen handvatten te bieden wanneer zij bij het uitvoeren van hun werkzaamheden te maken kregen met arbeidsconflicten. Inmiddels is echter gebleken dat de Werkwijzer ook gebruikt wordt door werkgevers, werknemers, verzekeringsartsen, arbeidsdeskundigen en advocaten. Ook rechters nemen de Werkwijzer ter hand om bij het beslechten van een arbeidsconflict de rollen van de partijen en de bedrijfsarts duidelijk te kunnen schetsen.127 STECR Werkwijzers zijn niet bindend en hebben geen wettelijke status. Het gaat hier om best practice bepalingen, waarbij net als bij de Corporate Governance Code het ‘pas toe of leg uit-principe’ gehanteerd wordt. Dit betekent dat de Werkwijzer als uitgangspunt geldt, en wanneer hiervan afgeweken wordt er een motivering gegeven dient te worden waarom dit gedaan wordt. 128 De Werkwijzers zijn in de meeste gevallen bestemd voor bedrijfsartsen en voor hen is de Werkwijzer als een richtlijn. De arts dient de richtlijn in ogenschouw te nemen bij het uitoefenen van zijn beroep, wat ook expliciet aangegeven is in de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter. Doet de bedrijfsarts dit niet dan kan hij tuchtrechtelijk vervolgd worden: het gaat immers om het overtreden van een norm die voor zijn beroepsgroep geldt. Er zijn dan ook diverse uitspraken geweest waarin tuchtrechters het gedrag van de bedrijfsarts toetsen aan de hand van een Werkwijzer.129 Intussen kan beargumenteerd worden dat de STECR Werkwijzers verworden zijn tot normen waaraan zowel de bedrijfsarts als de werkgever zich dienen te houden. Wanneer bijvoorbeeld de werkwijze van een werkgever of bedrijfsarts in een rechtszaak ter discussie wordt gesteld, kan hij stellen rechtmatig te hebben gehandeld doordat hij zich aan de richtlijnen uit de STECR Werkwijzer heeft gehouden. Dit vormt dan in ieder geval een indicatie voor de conclusie dat er zorgvuldig is gehandeld, behoudens tegenbewijs. Bovendien blijkt uit de rechtspraktijk dat rechters verwijzen naar deze Werkwijzers bij de beoordeling van de gedragingen van de werkgever. Dit zal nu geïllustreerd worden. Uit de praktijk blijkt dat STECR Werkwijzers vaak een rol spelen bij het nader definiëren van situaties waarin niet geheel duidelijk is of er sprake is van ‘ziek-zijn’ of ‘zo-zijn’, zoals in hoofdstuk 2 aan bod is gekomen. Daarbij is aangegeven dat in het geval er sprake is van alcoholgebruik op de werkvloer in eerste instantie geen sprake zal zijn van ziekte. In sommige gevallen is dit echter wel het geval. Drie zaken die
126
Zie bijvoorbeeld de Werkwijzers over de onderwerpen RSI, Arbeidsconflicten en Verslaving Zie bijvoorbeeld Hof ’s-Gravenhage 19 mei 2006, JIN 2006/274 128 E.M. Kuijken, De nieuwe versie van de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten: een verbetering!, Bedrijfsjuridische berichten 2010, 33 129 Zie bijvoorbeeld Centraal Tuchtcollege 12 mei 2009, nr. 2008/124 127
- 30 -
speelden voor de rechtbanken Zutphen en Amsterdam en het hof ’s-Hertogenbosch kunnen dit illustreren.130 In die zaken ging het om werknemers die onder invloed van alcohol op het werk verschenen en de mogelijkheid de arbeidsovereenkomst met deze werknemers te ontbinden. De rechter gaat daarbij allereerst in op de vraag of hier sprake is van een ziekte. De rechter in Zutphen heeft de werkgever bij deze beoordeling expliciet gewezen op de STECR Werkwijzer Verslaving en Werk. Lange tijd bestond er geen consensus over de vraag of verslaving als een ziekte aangemerkt diende te worden. Een uitspraak van de Hoge Raad uit 2000 is daarbij illustratief, aangezien daarin werd geoordeeld dat een werknemer die al 20 jaar een alcoholprobleem had zelf een keuze heeft gehad in de aanpak van zijn depressiviteit.131 Inmiddels hebben zich ontwikkelingen voorgedaan in de medische wetenschap waardoor een verslaving thans wordt beschouwd als een chronische hersenziekte.132 Deze inzichten zijn vervolgens ook neergelegd in de STECR Werkwijzer Verslaving en Werk van september 2011. Hierin wordt de ziekte omschreven en wordt aangegeven dat het hier gaat om een progressieve en chronische ziekte, waarbij stoppen met de verslaving geen kwestie is van wilskracht maar dat hierbij medicatie een rol kan spelen. Ook in lagere rechtspraak wordt een alcoholverslaving thans als een ziekte gekwalificeerd.133 De kantonrechter Zutphen concludeerde uiteindelijk dat de werknemer leed aan een verslaving; er is echter geen bedrijfsarts in het spel geweest die op medische gronden tot hetzelfde oordeel is gekomen. Dit is niet juist aangezien deze diagnose slechts door medici gesteld kan worden. In casu wijst de rechter de werkgever slechts op de STECR Werkwijzer Verslaving en Werk; deze dient nageleefd te worden wanneer er mogelijk een verslaving aan de kant van de werknemer in het spel is. In uitspraken van het hof ’s-Hertogenbosch en de kantonrechter Amsterdam wordt geen aandacht besteed aan de vraag of het overmatige alcoholgebruik van de werknemer te wijten was aan een verslaving. Het gaat in die zaken namelijk om andere aspecten van het arbeidsrecht. Bij het hof ging het daarbij om een werknemer die dronken op zijn werk was verschenen, wat een dringende reden voor ontslag kan vormen. Dat hier geen nader onderzoek wordt verricht naar eventuele verslaving komt volgens het hof voor rekening en risico van de werknemer zelf. Wanneer een situatie als de onderhavige meerdere malen voorkomt ligt het op grond van het goed werkgeverschap op de weg van de werkgever een bedrijfsarts in te schakelen om nader onderzoek te verrichten naar een eventuele verslaving. De werkgever kan deze bevoegdheid ontlenen aan artikel 7:660 BW. De bedrijfsarts kan vervolgens aan de hand van de STECR Werkwijzer Verslaving en Werk beoordelen of er sprake is van een verslaving, wat gezien de feiten van de casus wel degelijk het geval zou kunnen zijn. De werkwijzer noemt immers onder andere vaak kortdurend ziekteverzuim, te laat komen, afwezigheid zonder toestemming, ruiken naar alcohol, trillende handen en onbetrouwbaarheid. Een bedrijfsarts dient in zo’n geval in ieder geval ingeschakeld te worden.134 Uit de lagere rechtspraak valt af te leiden dat de werkgever de werknemer met een terugkerend alcoholprobleem zal dienen te helpen door het bieden van ondersteuning om het probleem op te lossen. Dit geldt eens te meer wanneer het alcoholgebruik is aan te merken als ziekte. Er is geen sprake van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW wanneer alcoholgebruik niet leidt tot beperkingen bij het uitvoeren van de arbeid. Wanneer dit wel het geval is kan dit anders liggen, met name wanneer er psychische klachten bij komen kijken. Er is dan ook geen eenduidige definitie van ziekte in verband met alcoholgebruik te geven. Voor praktische aanknopingspunten en informatie over de re-integratie van alcoholverslaafde werknemers kan de STECR Werkwijzer Verslaving en Werk geraadpleegd worden. Ook hierin komt naar 130
Rechtbank Zutphen 27 februari 2012, JAR 2012/162, Kantonrechter Amsterdam 20 april 2012, JAR 2012/157 en Hof ’sHertogenbosch 15 mei 2012, JAR 2012/169 131 HR 29 september 2000, JAR 2000/223 132 T. van Venrooij, Verslaving is ziekte, Nieuwsbericht Medisch Contact d.d. 19 augustus 2011 133 Kantonrechter Rotterdam 20 april 2012, JAR 2012/139 134 Noot F.G. Laagland bij Rechtbank Zutphen 27 februari 2012, JAR 2012/162
- 31 -
voren dat het lastig is te concluderen wanneer sprake is van een verslaving, aangezien hier psychische stoornissen een rol bij spelen. Er worden wel verschillende kenmerken van verslaafde personen gegeven, waardoor het voor de werkgever eenvoudiger wordt een verslaving te herkennen zodat hij dit door een bedrijfsarts kan laten onderzoeken. In deze werkwijzer wordt tevens het advies gegeven een beleid op het gebied van alcohol en drugs te voeren binnen de onderneming. Hierbij dienen zowel de werkgever als de arbodienst en de ondernemingsraad betrokken te worden. Een alcohol- en drugsbeleid omvat bepalingen ten aanzien van preventie en begeleiding en zal daarom regels en sancties inhouden. Ook de verplichtingen van de werkgever en werknemer ten aanzien van de re-integratie komen in de werkwijzer aan bod.135 Op grond van het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de STECR Werkwijzer Verslaving en Werk de werkgever praktische handvatten biedt voor het bieden van ondersteuning aan de werknemer met een alcoholprobleem. De recente werkwijzer Overgewicht en Obesitas van STECR draagt ook bij aan de manier waarop werkgevers om zullen gaan met hun obese werknemers. De werkwijzer start zoals de meeste documenten met betrekking tot obesitas en de aanpak hiervan met de beschrijving van het probleem. Alhoewel de werkwijzer aandacht besteed aan de juridische problematiek omtrent obesitas bij werknemers, biedt het document met name ook steun aan de bedrijfsarts. Deze dient de werkgever en werknemer immers te adviseren in de mogelijkheden die er zijn om obesitas aan te pakken in deze arbeidsrelatie. Door de toename van het lichaamsgewicht en de daarmee samenhangende verhoging van het ziekteverzuim en verlaging van de productiviteit is het in de afgelopen jaren noodzakelijk voor de werkgever geworden om maatregelen te nemen ter preventie van obesitas. De werkwijzer wijst er op dat een belangrijke stap werd genomen door het ondertekenen van het ‘Convenant overgewicht: Een balans tussen eten en bewegen’, welke werd ondertekend door werkgeversorganisatie VNO-NCW, vakcentrales, de voedingsindustrie, enkele ministeries, de horeca en zorgverzekeraars. Al met al bleek dit ook een gevolg van de roep om meer flexibele arbeidsrelaties. Dit is ook terug te vinden in de huidige kabinetsplannen waarbij de versoepeling van de ontslagprocedure op het programma staat. Hierdoor komt er meer druk op de werknemer te liggen, welke meer in het werk zal moeten stellen om zijn baan te behouden en zich te ontwikkelen. Dit kan ook betrekking hebben op het bijstellen van de ongezonde levensstijl. De werkgever kan dit stimuleren en faciliteren.136 De werkwijzer geeft vervolgens een aantal concrete gezondheidsbevorderende maatregelen. Benadrukt wordt daarbij dat een gecombineerde aanpak, waarbij zowel de fysieke omgeving als de eetgewoonten worden aangepakt, de meeste zoden aan de dijk zal zetten. Met betrekking tot de fysieke omgeving wordt aangegeven dat ook kleine veranderingen resultaat kunnen hebben. Hierbij kan gedacht worden aan de inrichting van het gebouw (de lift in een verre uithoek), het stimuleren van lunchwandelingen of een aantrekkelijk fiets-van-de-zaak-regeling. Met betrekking tot de voeding wordt aangegeven dat juist hier een grote rol weggelegd kan zijn voor de werkgever, gezien het feit dat de werknemer gemiddeld 8 uur per dag doorbrengt op de werkvloer en daarmee in ieder geval de lunch daar genuttigd zal worden. Voor werknemers in ploegendienst geldt dat zij ook regelmatig hun avondmaaltijd of ontbijt op het werk zullen consumeren. Het bedrijfsrestaurant kan daarbij gevolg geven aan de richtlijnen die door het voedingscentrum zijn opgesteld. Ook de routing is in meerdere opzichten belangrijk; zowel in het bedrijfsrestaurant als daarbuiten. Binnen de kantine kan daarbij gedacht worden aan het plaatsen van gezonde voeding bij de ingang, terwijl de ongezondere producten aan het eind staan. Buiten de kantine kunnen snoepautomaten ver van de werkplek geplaatst worden. Bovendien kunnen deze machines vervangen worden door bijvoorbeeld watercoolers. 135
L. Veenstra, Alcohol en ontslag: met beleid!, ArbeidsRecht 2012, 29
136
STECR Werkwijzer Overgewicht en Obesitas, Versie 1, Maart 2012, p. 12
- 32 -
In een van de bijlagen bij de werkwijzer wordt het juridisch kader gegeven waarbinnen de werkgever dient te handelen, want er wordt erkend dat er vragen rijzen omtrent de bevoegdheden van de werkgever om in te grijpen en de mate waarin dit mogelijk is. Duidelijk wordt dat de STECR Werkwijzer op dit punt gebaseerd is op de jurisprudentie. De zaken die in de bijlage worden besproken zijn in de voorgaande paragrafen reeds de revue gepasseerd. Zo wordt de Commissie Gelijke Behandeling aangehaald met betrekking tot de status van morbide obesitas als een chronische ziekte. Tevens wordt gesteld dat de Centrale Raad van Beroep in eerste instantie in 1994 heeft geconcludeerd dat overgewicht op zichzelf geen ziekte of gebrek is. Later is deze lijn van redeneren veranderd en ook de Raad erkent nu dat morbide obesitas moet worden gezien als een ziekte. Tot slot besteedt de werkwijzer aandacht aan de manier waarop de civiele rechter zaken waarin een obese werknemer de hoofdrol speelde, heeft behandeld. Ook hierin geldt als uitgangspunt dat morbide obesitas een chronische ziekte is en dat de werknemer hierdoor arbeidsongeschikt kan raken. Benadrukt wordt dat de werkgever de werknemer in staat dient te stellen om af te vallen voordat hij kan overgaan tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Ook wanneer de werknemer wel geschikt blijft voor het verrichten van de bedongen arbeid kan er een legitiem doel zijn om het gewicht van de betreffende werknemer onder de aandacht te brengen, met name wanneer er sprake is van frequent ziekteverzuim. De STECR Werkwijzer wijst er echter op dat hierbij de grens tussen de mogelijkheden om in te grijpen en de rechten van de werknemer, met name de bescherming van het privéleven, in ogenschouw genomen moet worden. Hierbij is proportionaliteit het toverwoord. Ook het Hyatt-arrest wordt hierbij aangehaald om deze grens met een casus te illustreren; dit arrest zal in het volgende hoofdstuk aan bod komen. 3.4. SER-advies De minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport neemt het initiatief als het gaat om de verbetering van het welzijn van de Nederlandse burgers. Zoals al in hoofdstuk 1 naar voren kwam is daardoor onder andere het Partnerschap Overgewicht Nederland tot stand gekomen. Daarnaast ontplooit hij/zij andere activiteiten op het gebied van obesitas-preventie. Op 29 september 2008 heeft de (toenmalige) minister namens het kabinet een adviesaanvraag gedaan bij de Sociaal Economische Raad (hierna: SER) over parallelle belangen bij gezondheid.137 Doordat deze parallelle belangen in het spel zijn rijst onder andere de vraag hoe de overheid er zorg voor kan dragen dat het bedrijfsleven haar belang bij preventie van obesitas kan verzilveren. Daarnaast vraagt de minister de SER om aanbevelingen te doen omtrent de versterking van de bijdrage van bedrijven aan de gezondheid van werknemers. De rijksoverheid hoopt op grond daarvan extra prikkels voor preventiebeleid te creëren bij het bedrijfsleven, onderwijs en het lokaal bestuur. De SER benadrukt in zijn advies allereerst het belang van gezondheid en preventie met betaalde arbeid en de arbeidsrelatie.138 Gezondheid is belangrijk voor een individu zelf, maar ook voor de arbeidsrelatie is dit van belang met het oog op uitval, verzuim, productie en prestaties. Een goede gezondheid beperkt eveneens het beroep op collectieve regelingen zoals bij arbeidsongeschiktheid. De SER heeft daarnaast oog voor de brede en lange termijn belangen, namelijk langere inzetbaarheid van werknemers om de vergrijzing op te vangen en voorziene tekorten op de arbeidsmarkt te verminderen. Omgekeerd is er ook sprake van een wisselwerking, nu verschillende aspecten van de arbeid effect kunnen hebben op de gezondheid van werknemers. De SER stelt daarom dat preventiebeleid op het gebied van gezondheid van het grootste belang is. Het beleid kan daarbij gericht zijn op de workability, employability en vitaliteit van werknemers. Het beleid zelf omvat arbo- verzuim- en re-integratiebeleid (gezondheidsmanagement) 137
SER, Een kwestie van gezond verstand: Breed preventiebeleid binnen arbeidsorganisaties, Advies nr. 2009/02 van 17 april 2009 138 SER, Advies nr. 2009/02 van 17 april 2009
- 33 -
waaronder ook een leefstijlbeleid kan vallen. Het is daarbij met name van belang het advies ten aanzien van dit leefstijlbeleid onder de loep te nemen nu voorschriften ter preventie van obesitas hieronder vallen. De SER geeft een schets van het brede preventiebeleid binnen arbeidsorganisaties, waarbij onder andere aan de orde komt hoe invulling wordt gegeven aan de Arbowetgeving. Daarbij wordt ook gekeken naar de samenwerking tussen alle betrokken partijen. Ook worden enkele initiatieven ten aanzien van het leefstijlbeleid uitgelicht. Het gaat daarbij voornamelijk om beleid dat gericht is op het beïnvloeden van voeding en beweging. Ook collectieve initiatieven kunnen hierbij een rol spelen. De SER stelt in haar advies dat als uitgangspunt geldt dat iedereen binnen de arbeidsorganisatie in eerste instantie zelf verantwoordelijk is voor een goede balans tussen eten en bewegen. Hiermee wordt geïmpliceerd dat het aan de werknemer zelf is om zijn gewicht en daarmee zijn gezondheid in de gaten te houden. De SER vervolgt echter met de stelling dat de werkgever wel het bereiken van een balans kan stimuleren en faciliteren, zij het zonder geboden of verboden. Hiermee zegt de SER het standpunt van de Stichting van de Arbeid te volgen.139 Zowel werkgevers en werknemers dienen verantwoordelijkheid te nemen als het gaat om preventie van ziekteverzuim en effectieve begeleiding daarbij. Door de invoering van onder andere de Wet uitbreiding loondoorbetaling bij ziekte, de Wet WIA en de Arbeidsomstandighedenwet zijn hiertoe belangrijke prikkels gegeven. Hierdoor zijn werkgevers er immers nog meer op gebrand maatregelen te nemen ter voorkoming van ziekte en arbeidsongeschiktheid. Arbobeleid en verzuim- en re-integratiebeleid zijn op grond van onder andere de Arbowet reeds verankerd in het bedrijfsleven, maar de Raad benadrukt het belang van gezondheidsbevorderend beleid, waaronder ook leefstijlbeleid valt. Als uitgangspunt geldt de autonomie van het individu. Het is immers aan hem om te bepalen welke levensstijl hij zichzelf wenst aan te meten. Daarbij komt dat er niet altijd sprake is van een duidelijk oorzaak-gevolg relatie tussen de leefstijl en de gezondheid. De SER stelt daarom dat de beïnvloeding van de leefstijl slechts plaats kan vinden in de vorm van het aanbieden van interventies. Werknemers kunnen hier slechts op vrijwillige basis aan deelnemen. Dit verandert echter op het moment dat de werknemer aantoonbaar minder functioneert. De werkgever kan de werknemer dan wel aanspreken op het feit dat een gedragsverandering wenselijk is. Daarbij dient (op grond van het goed werkgeverschap) ook aangegeven te worden welke consequenties het voor de werknemer kan hebben wanneer hij zijn leefstijl niet aanpast. De Raad ziet echter geen reden om de werkgever en werknemer nog meer prikkels te geven door invoering van nadere wet- en regelgeving. Hierbij dient te worden opgemerkt dat het gaat om een SER-advies, waaraan het kabinet niet gebonden is. Op grond van de Kaderwet adviescolleges 1997 kan echter gesteld worden dat ook hier sprake is van een soort ‘pas toe of leg uit’ principe. Hierin is namelijk vervat dat het kabinet binnen 3 maanden nadat het advies van de SER is uitgebracht hierop dient te reageren. Het kabinet zal dan ook met argumenten moeten komen wanneer van dit advies wordt afgeweken. 3.5. Conclusie Op grond van artikel 7:660 BW is de werkgever gerechtigd instructies te geven aan zijn werknemer omtrent het verrichten van de arbeid en ter bevordering van de orde in de onderneming. De werknemer is op zijn beurt gehouden zich aan deze instructies te houden. Echter dient de werkgever bij het uitvaardigen van instructies of voorschriften te blijven binnen de grenzen van de wet en de overeenkomst, waaronder de cao en de arbeidsovereenkomst vallen. Wanneer deze geen duidelijke bepalingen bevatten komen de redelijkheid en billijkheid in beeld. Het goed werkgeverschap kan daarbij 139
Stichting van de Arbeid, Bied tegengewicht aan overgewicht (2008)
- 34 -
gezien worden als een norm waarin de toelaatbaarheid van de instructie aan de hand van alle omstandigheden van het geval getoetst kan worden. Uit het SER-advies van 2009 valt af te leiden dat het uitgangspunt dient te zijn dat de werknemer zelf beslist welke leefstijl hij zichzelf wenst aan te meten. De autonomie van het individu maakt dat hij hieromtrent zelf beslissingen kan en mag maken. Er kan dan slechts op vrijwillige basis sprake zijn van interventies. De werkgever kan pas ingrijpen wanneer de grenzen van deze autonomie worden bereikt, namelijk wanneer de leefstijl van de werknemer invloed heeft op het functioneren van deze persoon op de werkvloer. De werkgever dient dan overleg te voeren met de werknemer en dient daarbij de mogelijke consequenties aan te geven voor het geval de werknemer geen gedragsverandering doorvoert. Mijns inziens kan de werkgever zich in deze situatie beroepen op zijn instructierecht. Er is dan immers geen sprake meer van absolute autonomie voor de werknemer, en teneinde een effectieve gedragsverandering te bewerkstelligen zullen instructies meer zoden aan de dijk zetten dan slechts overleg. De werkgever zal zich dan echter dienen te houden aan de grenzen die in artikel 7:660 zijn gegeven. Aangezien er geen specifieke bepalingen in de wet zijn opgenomen hieromtrent, en ik er hier vanuit ga dat dit ook in de arbeidsovereenkomst niet gedaan is, zal het aankomen op de redelijkheid en billijkheid van de instructies die de werkgever geeft. Dit dient getoetst te worden aan de beginselen die bij het goed werkgeverschap ter sprake zijn gekomen. Ook de schakelfunctie van het goed werkgeverschap is hierbij van belang nu de autonomie van de werknemer nog altijd wordt beschermd, namelijk op grond van het recht op een persoonlijke levenssfeer. Het gaat hier immers nog altijd om de leefstijl van de werknemer. De STECR Werkwijzer heeft daarbij reeds aangegeven welke maatregelen in ieder geval wel geoorloofd zijn. Aangezien bij STECR Werkwijzers het ‘pas toe of leg uit’ principe wordt gehanteerd zal de werkgever argumenten dienen aan te voeren wanneer hij kiest voor andere maatregelen. Er is dus niet meteen uitgesloten dat deze toelaatbaar zijn. In het volgende hoofdstuk zal gekeken worden naar de grondrechten waar de werknemer zich op zal kunnen beroepen, en de wijze waarop deze hem kunnen beschermen tegen instructies van zijn werkgever.
- 35 -
Hoofdstuk 4
Instructiebevoegdheid versus grondrechten
In het vorige hoofdstuk is de instructiebevoegdheid van de werkgever aan bod gekomen. Hierbij is gebleken dat met name artikel 7:660 BW van belang is voor de werkgever wanneer hij zijn werknemers instructies wenst te geven. Er is reeds ter sprake gekomen dat er enkele grenzen aan deze bevoegdheid zitten, welke onder andere gevormd worden door hetgeen in de arbeidsovereenkomst is opgenomen en door algemeen verbindende voorschriften. In dit hoofdstuk staat de begrenzing van de instructiebevoegdheid van de werkgever door grondrechten centraal. 4.1. Grondrechten Grondrechten zijn naar hun aard van groot belang voor zowel individuen als voor de samenleving in zijn geheel. Zij bevatten de meest fundamentele normen en waarden, welke universele gelding hebben. Dit betekent dat er ten alle tijde rekening mee gehouden dient te worden, aangezien zij raken aan de kern van het rechtsstelsel. Door deze grondrechten worden individuen beschermd tegen inbreuken op waarden die voor hen van groot belang zijn, waardoor zij zichzelf binnen deze beschermde ruimte kunnen ontplooien.140 Het is dan ook niet voor niets dat deze rechten zowel in nationale Grondwetten als in internationale verdragen zijn gecodificeerd. Hiermee wordt het belang van dergelijke rechten benadrukt. Het op 1 december 2009 in werking getreden Verdrag van Lissabon (Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie: VWEU) heeft ervoor gezorgd dat de rechten van EU-burgers nog beter worden gewaarborgd. Allereerst heeft het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie141 door artikel 6 lid 1 van dit verdrag dezelfde rechtskracht gekregen als de Verdragen, waarmee onder andere ook het EVRM wordt bedoeld. Dit is van belang nu het Handvest voor de inwerkingtreding slechts een politiek document was, terwijl zij nu juridisch bindend is voor de instellingen van de EU en de lidstaten. Daarnaast wordt in artikel 6 lid 2 van het VWEU de mogelijkheid geopend voor het toetreden van de Europese Unie tot het EVRM. Hierdoor kunnen ook de instellingen van de Europese Unie ter verantwoording worden geroepen voor inbreuken op de in het EVRM vervatte grondrechten. Tot slot wordt in lid 3 van het artikel gesteld dat grondrechten, zoals zij door het EVRM worden gewaarborgd, als algemene beginselen deel uitmaken van het Unierecht. Hiermee zijn de rechten die voortvloeien uit het EVRM, waaronder het in artikel 8 vervatte recht op privéleven, ook op Europees niveau met veel waarborgen omkleed. Voor wat betreft de doorwerking van internationale grondrechten geldt dat er in Nederland sprake is van een monistisch stelsel, waardoor internationaal recht automatisch doorwerkt in de nationale rechtsorde. Artikel 93 en 94 van de Grondwet geven daarbij aan dat een ieder verbindende bepalingen van verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties rechtstreekse werking in het Nederlandse recht hebben. Of er sprake is van een ‘een ieder verbindende verdragsbepaling’ zal door de rechter beoordeeld moeten worden. Als uitgangspunt geldt daarbij dat de meeste bepalingen uit het EVRM en IVBPR als een ieder verbindend beschouwd kunnen worden. Hierbij wordt de nadruk gelegd op ‘de meeste’, aangezien per verdragsbepaling nagegaan zal dienen te worden of deze zich leent voor directe toetsing. Daarnaast geldt dat deze verdragsbepalingen voorrang hebben op nationaal recht wanneer dit nationale recht ermee in strijd is. Daartegenover staat dat bepalingen van nationaal recht die meer bescherming bieden dan bijvoorbeeld het EVRM of IVBPR voorgaan op de internationale bepalingen. In het kader van deze scriptie zijn met name artikel 10 en 11 van de Nederlandse Grondwet van belang, hierin zijn respectievelijk het recht op een persoonlijke levenssfeer en het recht op lichamelijke integriteit opgenomen. Ook artikel 8 EVRM speelt hier echter een belangrijke rol, nu er hierdoor internationaal 140 141
R. van Steenbergen, Kledingvoorschriften en grondrechten, Sociaal Recht 2006-2, p. 42 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, 2000/C 364/01
- 36 -
erkenning bestaat voor het recht op privéleven. Voordat gekeken kan worden welke rol deze rechten spelen in het geval zij in het geding komen door voorschriften van de werkgever, dient echter duidelijk te zijn op welke manier deze rechten doorwerken in arbeidsrechtelijke verhoudingen. 4.1.1. Horizontale werking van grondrechten Grondrechten zijn in het leven geroepen om de werknemer te beschermen tegen de overheid, en zijn daarom primair gericht op de verhouding tussen burger en Staat. Dit blijkt eveneens uit de formulering van enkele rechten en de beperkingsclausules die daarbij zijn opgenomen. Grondrechten hebben dus niet zonder meer werking in de verhouding tussen burgers onderling.142 Wanneer wordt gesproken over de doorwerking van grondrechten in de rechtsverhouding tussen burgers onderling wordt wel gesproken over horizontale werking. Bij de grondwetsherziening in 1983 is de vraag aan de orde gekomen of grondrechten in horizontale verhoudingen werking zouden kunnen hebben. Daarbij is aangegeven dat er geen keuze gemaakt hoeft te worden tussen of integrale en volledige werking van grondrechten in horizontale verhoudingen of een volstrekte afwezigheid daarvan. Er zijn verschillende gradaties mogelijk, waarbij wel wordt gesproken over de ‘glijdende schaal’. De wetgever stelt: ‘Grondrechten kunnen op uiteenlopende wijzen ook in meer en minder vergaande mate in de horizontale verhoudingen doorwerken. De minst vergaande wijze is wellicht de opdracht aan de wetgever of de overheid om een nader geformuleerd belang of beginsel ook in particuliere verhoudingen te verwezenlijken; dat is het geval met de instructienormen die men bij een aantal sociale grondrechten aantreft. Iets verder gaat de grondrechtsnorm, die zich niet alleen tot de wetgever richt maar zich ook aan de rechter presenteert als een belangrijke waarde waarvan de rechter de invloed ondergaat bij de interpretatie van privaatrechtelijke regels of begrippen. Vervolgens kan het grondrecht zelfstandig een rechtsbelang uitdrukken, dat de rechter bij de afweging van belangen mede in aanmerking moet nemen. Nog weer verder gaat een grondrecht, dat de uitdrukking is van een rechtsbeginsel waarvan de rechter slechts op zwaarwegende gronden mag afwijken. Ten slotte kan het grondrecht beogen zich dwingend aan de rechter op te leggen en slechts die afwijkingen toe te staan, welke tot een grondwettelijke beperkingsclausule herleidbaar zijn.’143 De regering heeft hierbij niet aangegeven welke van de genoemde vormen zij het meest wenselijk of aanvaardbaar vond. Zij stelt slechts dat de vraag naar de horizontale werking niet voor elk grondwetsartikel gelijkluidend beantwoord hoeft te worden. Dit zou blijkens de wetsgeschiedenis per artikel, artikelonderdeel of zelfs per categorie gevallen waar het artikel betrekking op heeft kunnen verschillen.144 In de jurisprudentie zijn de verschillende gradaties van de horizontale werking van grondrechten echter niet terug te vinden. Er wordt wel aangenomen dat sprake is van horizontale werking, maar dit wordt slechts op pragmatische wijze erkend.145 Daarbij kan gesteld worden dat de rechter zelden aanneemt dat het grondrecht zich dwingend aan hem oplegt, wat betekent dat er sprake zou zijn van directe horizontale werking. Vaak geven de grondrechten invulling aan de meer open normen als de redelijkheid en billijkheid of de maatschappelijke zorgvuldigheid in het kader van de onrechtmatige daad.146 Uiteindelijk komt het dan aan op een afweging van een in een grondrecht uitgedrukt belang tegen het belang van de wederpartij.
142
I. de Laat en H. de Vries, De digitale werknemer: van grondrechten tot vergetelheid in de cloud, Arbeidsrecht 2012/35 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 15-16 144 Ibid 145 T. Barkhuysen e.a., De Nederlandse Grondwet geëvalueerd: anker- of verdwijnpunt?, Kluwer 2009, p. 47 146 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Kluwer 2008, p. 391 143
- 37 -
4.1.2. Directe of indirecte werking? De discussie omtrent de directe dan wel indirecte doorwerking van grondrechten in arbeidsverhoudingen is al lange tijd gaande. Daarbij wordt vaak expliciet de keuze gemaakt tussen directe of indirecte werking. Het een hoeft echter het ander niet uit te sluiten. Wanneer aangenomen wordt dat grondrechten zowel directe als indirecte werking kunnen hebben zal de rechter per geval kunnen bekijken welke benadering hij toepast. In de literatuur is ter verdediging van dit standpunt aangevoerd dat nergens in de wet of wetsgeschiedenis bepaald is dat er een keuze gemaakt dient te worden.147 Gezien het feit dat uitspraken van nationale rechters aan verdragsrechten getoetst kunnen worden kan de rechter er voor kiezen zelf te toetsen aan dat recht, zodat er sprake is van directe werking. Hij is hier echter niet toe verplicht, en ook uitspraken waarin de conclusie niet gebaseerd is op een directe toets aan een verdragsrecht kunnen rechtmatig zijn in de zin van het EVRM.148 Ook in de Nederlandse grondwet is geen keuze gemaakt tussen directe of indirecte werking. De Hoge Raad heeft de bevoegdheid van de rechter op dit terrein evenmin ingeperkt, en laat bovendien ook zelf zien dat zij beide benaderingen hanteert.149 4.1.3. Indirecte werking Zowel in de wetsgeschiedenis bij de Grondwet als in de literatuur en jurisprudentie wordt aangenomen dat grondrechten indirecte horizontale werking kunnen hebben.150 Ook uit de wetsgeschiedenis bij het Burgerlijk Wetboek blijkt dat die benadering door de wetgever is gekozen. Hieruit blijkt namelijk dat bij het formuleren van artikel 6:1 BW de vraag aan bod is gekomen of een grondrecht als zelfstandige bron van verbintenissen kon dienen. De wetgever heeft gesteld dat dit niet het geval is, maar dat grondrechten werking kunnen krijgen bij de invulling van open normen zoals de onrechtmatige daad in artikel 6:162 BW.151 De rechter zal het grondrecht dan meenemen in het kader van het afwegen van de belangen van de betrokken partijen. Zo kan de werknemer stellen dat zijn recht op een persoonlijke levenssfeer door de werkgever is geschonden en daarom een actie in stellen op grond van onrechtmatige daad. In arbeidsrechtelijke verhoudingen zal de rechter de belangen van de betrokken partijen daarnaast vaak afwegen bij het goed werkgever- en werknemerschap. Zoals in het vorige hoofdstuk al naar voren kwam is dit een open norm waarbij de rechter in staat is alle omstandigheden van het geval tegen elkaar af te wegen. Nu deze norm een verbijzondering vormt van de redelijkheid en billijkheid, is hierop ook artikel 3:12 BW van toepassing, waarin is bepaald dat bij de vaststelling van wat redelijk en billijk is rekening gehouden dient te worden met algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen van de betrokken partijen. Bij de afweging van de persoonlijke belangen kan een grondrecht aan de orde komen, al is niet altijd duidelijk in hoeverre de rechter de aanwezigheid van een dergelijk recht van belang acht en welke waarde hieraan gehecht wordt.152 Zo heeft de rechter in het kader van de belangenafweging bij het goed werkgeverschap in sommige zaken aangeknoopt bij de beperkingsclausules van de grondrechten, terwijl het grondrecht in andere zaken slechts een factor was bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de inbreuk. Wel blijkt dat de rechter beide benaderingswijzen hanteert, en soms zelfs buiten de normen van de onrechtmatige daad en het goed werkgeverschap overgaat tot een belangenafweging. Over het algemeen worden de grondrechten in de arbeidsrechtelijke jurisprudentie dus indirect toegepast. Hierbij 147
S.D. Lindenbergh, Constitutionalisering van het contractenrecht. Over de werking van fundamentele rechten in contractuele verhoudingen, WPNR 2004, nr. 6602 148 EHRM 20 november 1989, NJ 1991, 738 149 W.L. Roozendaal, ArA 2008/1, p. 55 150 Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 2 juli 1986, NJ 1987, 451 151 Kamerstukken I 1979/80, 7729, nr. 59, p. 6 152 I. van der Helm, De privacybescherming van de zieke werknemer, Kluwer 2009, p. 35
- 38 -
spelen de beginselen waar deze rechten op gestoeld zijn een rol. Het belang van de werkgever dient daarbij op te wegen tegen het belang van de werknemer bij de bescherming van zijn privéleven, waarna een noodzakelijkheids- en proportionaliteitstoets volgen.153 4.1.3.1. Jurisprudentie De werkgever is op grond van zijn instructiebevoegdheid gerechtigd om bedrijfsregels op te stellen die binnen zijn onderneming gelden.154 Bij dergelijke instructies kan de werkgever echter in de privésfeer van de werknemer treden. Uit de jurisprudentie is gebleken dat de rechter bij kledingvoorschriften de grondrechten vooral een rol laat spelen bij de invulling van de open normen die gelden in het arbeidsrecht, in plaats van deze rechtstreeks te toetsen aan de beperkingsclausules die bij de grondrechten zijn opgenomen. Hierbij spelen vaak het goed werkgever- en werknemerschap en de redelijkheid en billijkheid een rol. De rechtmatigheid van het betreffende kledingvoorschrift wordt dan bepaald door de belangen van de werkgever bij de invoering hiervan af te wegen tegen de belangen van de werknemer hier geen gevolg aan te geven, waarbij de werknemer zich zal kunnen beroepen op zijn grondrechten. Voor de werkgever is het daarbij met name van belang goed voor ogen te hebben welk doel hij wenst te realiseren met het instellen van de kledingvoorschriften.155 Wanneer het slechts gaat om persoonlijke voorkeuren kan niet gesteld worden dat het recht op een persoonlijke levenssfeer de werknemer dezelfde bescherming biedt of dient te bieden als wanneer het bijvoorbeeld gaat om religieuze kleding.156 Zo heeft de kantonrechter Haarlem in 2010 een arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van het feit dat de werkgever zijn werkneemster meerdere malen had aangesproken op haar haardracht, tatoeages en piercings en haar vervolgens twee waarschuwingen en een berisping heeft gegeven.157 De kantonrechter vult hierna de norm van de redelijkheid en billijkheid nader in door onder andere te overwegen dat de keuzes van de werknemer zijn gestoeld op persoonlijke opvattingen en niet op religieuze overtuigingen. Ook wanneer de keuzes wel gebaseerd zijn op religieuze overwegingen kan de rechter besluiten de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Zo overwoog een kantonrechter in 2009 dat de arbeidsovereenkomst met een moslima ontbonden kon worden nu zij de kledingvoorschriften niet naleefde.158 De rechter stelt daarbij vast dat de inbreuk op het recht van de werkneemster om zich overeenkomstig haar geloofsovertuiging te kleden zowel noodzakelijk, proportioneel als gerechtvaardigd is, onder andere op grond van het feit dat de werkgever in- en externe adviezen heeft ingewonnen en alternatieven heeft onderzocht. Het behouden van een professionele uitstraling kan daarmee een legitiem doel vormen voor het invoeren van kledingvoorschriften, eens te meer wanneer zij zwaarwegend is en voorziet in een werkelijke behoefte.159 De werkgever kan zich dus ook op dit doel beroepen wanneer er religieuze opvattingen in het spel zijn, zelfs wanneer er dan sprake zal zijn van onderscheid. Het voorschrift of verbod dient dan wel geschikt en noodzakelijk te zijn om het doel te bereiken. Wanneer er slechts sprake is van persoonlijke opvattingen geldt a priori dat de werknemer zich aan dergelijke voorschriften moet houden. De Centrale Raad van Beroep heeft duidelijk gemaakt dat er objectieve maatstaven dienen te zijn die bij de beoordeling van een geschil de doorslag moeten geven.160 Gerlach en Verboom geven in hun artikel aan dat er uit de rechtspraak verschillende omstandigheden zijn te destilleren die de rechter van belang 153
I. van der Helm, Kluwer 2009, p. 36 Kantonrechter Haarlem 24 september 2010, JAR 2010/283 155 V. Gerlach & U.B. Verboom, Voorschriften over kleding en uiterlijk, ArbeidsRecht 2007, 37 156 E. Verhulp, Kluwer 1999, p. 42 157 Kantonrechter Haarlem 24 september 2010, LJN: BO2066 158 Kantonrechter ’s-Hertogenbosch 13 juli 2009, JAR 2009/209 159 Hof Amsterdam 15 juni 2010, JAR 2010/179 160 CRvB 15 november 2000, USZ 2001/56 154
- 39 -
acht bij het beoordelen van de redelijkheid en billijkheid van voorschriften door de werkgever. Hierbij kunnen worden genoemd: ‘de aard van het bedrijf, de plaats en vestiging van het bedrijf, de klantenkring waarop het bedrijf zich primair richt, de functie van de werknemer, de vraag of de eisen noodzakelijk zijn voor een deugdelijke uitoefening van de functie en maatschappelijke opvattingen.’161 Ten aanzien van de eerste drie factoren kan gesteld worden dat het in sommige sectoren gebruikelijker is om kledingvoorschriften uit te vaardigen dan in andere, zodat dit dan sneller door de rechter geaccepteerd kan worden. Een onrepresentatieve uitstraling van het personeel kan hier invloed op hebben en het bedrijf zelfs schaden. De vraag is alleen wanneer dit geoorloofd is. In de rechtspraak is duidelijk gemaakt dat alleen een te verwachten schrikreactie onvoldoende is.162 Bovendien kan de vestigingsplaats van het bedrijf een rol spelen: schijnbaar is de rechter van mening dat in een metropool als Amsterdam mensen minder snel voor uiterlijke excessen schrikken dan in een dorp op de Veluwe. Er moet sprake zijn van aantoonbare schade door verminderde klandizie.163 Tevens speelt de functie van de werknemer een rol. Bij representatieve functies waarin de werknemer veel contact heeft met klanten of gasten zal de werkgever immers eerder eisen stellen aan het uiterlijk van zijn werknemers: dit draagt bij aan het doel van de voorschriften wanneer deze gelegen is in het behouden van een goed imago. Daarnaast worden in de horeca vaak regels gesteld om de hygiëne en veiligheid van de onderneming te bevorderen. De overwegingen die de Centrale Raad van Beroep maakt omtrent de toelaatbaarheid van het verbod op gelaatspiercings maken duidelijk dat dit eventueel uit veiligheidsoverwegingen gerechtvaardigd zou kunnen worden.164 Tot slot zullen de maatschappelijke opvattingen een rol spelen. De morele opvattingen van de maatschappij veranderen in de loop der jaren, waardoor ook de toelaatbaarheid van uiterlijke expressies in de loop der jaren veranderd is. Zo zal een werkgever in de jaren ’50 andere eisen gesteld hebben aan de kledij van zijn werknemers dan nu het geval is. Een ander voorbeeld waarin duidelijk wordt dat grondrechten indirect een rol spelen bij de invulling van privaatrechtelijke normen kan gevonden worden in het Aidstest-arrest.165 Een vrouw die was verkracht vorderde dat de verdachte een aids-test onderging. De Hoge Raad spreekt hierbij niet direct van een botsing van grondrechten, alhoewel het recht van de man op onaantastbaarheid van zijn eigen lichaam wel wordt erkend. Overwogen wordt dat hier in dit geval niet met succes een beroep op kan worden gedaan, nu dit recht begrensd wordt door bij of krachtens de wet te stellen beperkingen. Hieronder zijn ook de bepalingen met betrekking tot de onrechtmatige daad te scharen. Uit de overwegingen van de Hoge Raad kan opgemaakt worden dat zij de conclusie dat de verdachte de test dient te ondergaan baseert op de schadebeperkingsplicht van artikel 6:101 BW (artikel 1401 oud BW). De gevolgen van een onrechtmatige daad dienen op grond van dit artikel zo beperkt mogelijk te blijven. Er dient een belangenafweging gemaakt te worden, waarbij een grondrecht ook tegenover een ander recht of ander belang afgezet kan worden.166 Het feit dat de verdachte zich kan beroepen op artikel 11 GW geeft dus niet de doorslag. 4.1.3.2. Bescherming obese werknemer bij indirecte werking Ten aanzien van maatregelen ter preventie van obesitas kan op grond van hetgeen hiervoor is overwogen het volgende gesteld worden. Wanneer de rechter niet rechtstreeks toetst aan grondrechten maar slechts indirecte werking aanneemt, zal de vraag zich toespitsen op de beoordeling van de voorschriften van de 161
V. Gerlach & U.B. Verboom, ArbeidsRecht 2007, 37 Kantonrechter Amsterdam 22 maart 1996, JAR 1996/91 163 Kantonrechter Amersfoort 27 juni 2007, RS 2007/388 164 CRvB 7 april 2005, LJN: AT4006 165 HR 18 juni 1993, NJ 1994, 347 166 Noot C.J. Brunner bij HR 18 juni 1993, NJ 1994, 347 162
- 40 -
werkgever in het licht van open privaatrechtelijke normen zoals het goed werkgeverschap of onrechtmatige daad. Hierbij kunnen de door Gerlach en Verboom aangegeven criteria als uitgangspunt dienen bij de belangenafweging. Ter beoordeling staat daarom of de aard van het bedrijf, de plaats en vestiging van het bedrijf, de klantenkring waarop het bedrijf zich primair richt, de functie van de werknemer, de vraag of de eisen noodzakelijk zijn voor een deugdelijke uitoefening van de functie en maatschappelijke opvattingen de voorschriften kunnen rechtvaardigen. Het recht op een persoonlijke levenssfeer of onaantastbaarheid van het eigen lichaam speelt dan dus wel mee, maar dit dient afgewogen te worden tegen onder andere de aard van het bedrijf (bijvoorbeeld Weight Watchers), de functie van de werknemer (klantencontact) en de vraag of een gemiddeld gewicht noodzakelijk is voor de uitvoering van zijn werkzaamheden (brandweerman). Tenslotte kunnen ook de maatschappelijke opvattingen ten aanzien van personen met obesitas een rol spelen. Dit kan mijns inziens echter slechts beoordeeld worden in het licht van alle andere factoren, aangezien niet in abstracto gesteld kan worden of er sprake is van acceptatie van obesen. Ook de impact van het in dienst hebben van een werknemer met obesitas op het imago van het bedrijf is niet bekend. Dit zal ook weer samenhangen met de kenmerken van het bedrijf en de aard van de functie van de obese werknemer. Hieruit blijkt dat de factoren die meespelen slechts in samenhang met elkaar gelezen kunnen worden bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van interne regelingen. Voorts kunnen de in het vorige hoofdstuk aan bod gekomen ‘beginselen van goed werkgeverschap’ een rol spelen in de beantwoording van de vraag of de werkgever zich als een goed werkgever heeft gedragen. Met name de zorgvuldigheid bij de totstandkoming van de instructies en de evenredigheid en daarmee de proportionaliteit zijn daarbij mijns inziens van belang. De rechter kan al deze omstandigheden vol toetsen en zal aan de hand daarvan tot een evenwichtig oordeel kunnen komen. 4.1.4. Directe werking In het geval de directe werking van grondrechten wordt aangenomen zal de rechter inbreuken op deze rechten toetsen aan de eisen die hieraan worden gesteld in de beperkingsclausule. In de literatuur is er veel discussie omtrent deze directe horizontale werking.167 Er zijn civilisten die stellen dat directe horizontale werking niet mogelijk is gezien de contractvrijheid die geldt in het civiele recht. Echter zijn er onder civilisten ook gematigder stromingen te vinden die meer aansluiten op de arbeidsrechtelijke kijk op de doorwerking van grondrechten.168 De directe horizontale werking in deze tak van het recht wordt juist vaak toegejuicht. Het zou de werknemer beter beschermen dan wanneer zijn grondrechten slechts zijdelings een rol spelen in het kader van een belangenafweging, aangezien dat afbreuk zou doen aan het fundamentele karakter van dergelijke rechten. Tevens valt de acceptatie van de directe werking te rechtvaardigen met het oog op de gezagsverhouding van de werkgever ten opzichte van zijn werknemer. De grondrechten passen binnen het idee van de ongelijkheidscompensatie, het beginsel op grond waarvan ook andere bepalingen in het arbeidsrecht zijn opgenomen zoals de loondoorbetaling bij ziekte: de zwakkere partij wordt beschermd. Doordat bij uitoefening van het instructierecht sprake is van eenzijdige rechtshandelingen waarmee de grondrechten van de werknemer beperkt kunnen worden, is het niet uitgesloten dat ook in dergelijke situaties sprake kan zijn van directe werking.169 Het verschil in de keuze tussen de directe en indirecte werking bij civilisten en arbeidsrechtjuristen valt te verklaren door het verschil in de waardering van een contract. In het verbintenissenrecht geldt als uitgangspunt dat partijen die een overeenkomst sluiten gebonden zijn aan het contract. Op grond van artikel 6:258 BW zal de partij die niet om wijziging vraagt niet hoeven te bewijzen welk belang hij heeft bij 167
I. van der Helm, Kluwer 2009, p. 37 W.L. Roozendaal, ArA 2008/1, p. 53 169 I. van der Helm, Kluwer 2009, p. 37-39 168
- 41 -
ongewijzigde nakoming van de overeenkomst. Wanneer de overeenkomst tot een inbreuk op een grondrecht leidt, zal degene die vasthoudt aan de overeenkomst dienen te bewijzen dat hij een belang heeft die de inbreuk kan rechtvaardigen.170 De bewijslast drukt in het kader van de grondrechten dus zwaarder op de partij die vast wil houden aan hetgeen overeengekomen is. Door deze contractstrouw in het civiele recht is het niet verwonderlijk dat voor indirecte werking wordt gekozen. De keuze voor de directe werking in het arbeidsrecht is daarnaast te verklaren door het feit dat de rechter bij de invulling van open normen als de instructiebevoegdheid en het goed werkgeverschap tot een belangenafweging zal komen die minder afwijkt van de grondwettelijke belangenafweging. Wanneer aangenomen wordt dat een grondrecht directe werking heeft zal de werkgever geen zwaardere bewijslast krijgen, maar zijn bewijs zal moeten leiden tot de conclusie dat aan de vereisten die aan beperkingen op het grondrecht worden gesteld, is voldaan. In die zin is er in het arbeidsrecht misschien zelfs sprake van meer rechtszekerheid bij directe werking van grondrechten dan wanneer slechts aan open normen wordt getoetst.171 Voor wat betreft de rechten die opgenomen zijn in de Nederlandse Grondwet geldt dat zij directe horizontale werking zouden kunnen hebben.172 Wanneer dit wordt aangenomen zal de rechter toetsen of de inbreuk die op artikel 10 dan wel artikel 11 GW wordt gemaakt voldoet aan de eisen die op grond van deze artikelen daaraan worden gesteld. De beperking zal daarbij een grondslag dienen te hebben in een wet in formele zin. Ook verdragsbepalingen kunnen directe horizontale werking hebben. Wanneer een verdragsbepaling een ieder verbindend is werkt deze op grond van artikel 93 en 94 GW door in de Nederlandse rechtsorde, en daarmee kan het recht ook van toepassing zijn in horizontale relaties. Artikel 8 EVRM kan op grond van zijn inhoud en strekking directe horizontale werking hebben. De beperkingsclausule is geschreven met het oog op de werking in verticale verhoudingen, maar dit kan naar analogie toegepast worden in horizontale relaties. In plaats van een van de genoemde doelen kan de werkgever aantonen dat hij een zwaarwegend bedrijfsbelang heeft bij de inbreuk op het grondrecht.173 4.1.4.1. Jurisprudentie Wanneer naar arbeidsrechtelijke jurisprudentie waarin het recht op privéleven een rol speelt wordt gekeken, kan echter gesteld worden dat de rechter terughoudend is bij het toekennen van directe werking van grondrechten.174 Zelden toetst de rechter aan de beperkingsclausules die bij deze rechten zijn opgenomen. Vooral ten aanzien van artikel 10 GW kan gesteld worden dat slechts in uitzonderlijke gevallen expliciet aan dit recht gerefereerd wordt. In het AGFA/Schoolderman-arrest werd door de Hoge Raad zelfs gesteld dat de rechter slechts de rechtsbeginselen die ten grondslag liggen aan de grondrechten dient mee te wegen in de belangenafweging in het kader van een geschil in het arbeidsrecht.175 In 2004 heeft een arbeidsrechter echter anders beslist door na te gaan of de voorschriften die door de werkgever waren uitgevaardigd een grondslag hadden in een wet in formele zin, zoals op grond van artikel 10 GW vereist is wanneer het recht op privéleven wordt ingeperkt.176 Ten aanzien van artikel 8 EVRM geldt dat de rechter dit artikel vaker betrekt in zijn afwegingen. Daarbij wordt het arrest van de Edamse bijstandsmoeder vaak genoemd, aangezien de Hoge Raad daarin heeft
170
W.L. Roozendaal, ArA 2008/1, p. 52-53 W.L. Roozendaal, ArA 2008/1, p. 54 172 Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3, p. 40 en Kamerstukken II 1996/97, 25 246, nr. 1, p. 15-16 173 I. van der Helm, Kluwer 2009, p. 41 174 I. van der Helm, Kluwer 2009, p. 42 175 HR 8 april 1994, NJ 1994, 704 176 Kantonrechter Rotterdam 28 september 2004, JAR 2004/268 171
- 42 -
bepaald dat het artikel werking heeft tussen burgers onderling.177 Ook hierin ging het om een actie uit onrechtmatige daad. De Hoge Raad neemt daarbij als uitgangspunt dat een inbreuk op het recht op privéleven in beginsel een onrechtmatige daad oplevert, tenzij er sprake is van een rechtvaardigingsgrond. De beperkingsclausule in artikel 8 lid 2 EVRM wordt vervolgens genoemd, en de mogelijke legitieme doelen waar een beroep op kan worden gedaan ter rechtvaardiging van de inbreuk op het recht. Uiteindelijk wordt de vraag of de inbreuk gerechtvaardigd is wederom beslist aan de hand van een belangenafweging tussen de ernst van de inbreuk en de belangen die worden gediend met de inbreukmakende actie. In dit geval leidt dit echter niet tot meer bescherming voor de zwakkere partij, zoals in het arbeidsrecht vaak beoogd wordt. In de literatuur wordt wel aangenomen dat in dit arrest de directe horizontale werking van artikel 8 EVRM voor het eerst wordt toegepast.178 Bij de beoordeling van de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond wordt aangesloten bij de beperkingsclausule die is opgenomen in artikel 8 lid 2 EVRM, waardoor gesteld kan worden dat hier sprake is van directe werking. Toch zijn er ook auteurs die aangeven dat hier geen sprake is van directe werking nu niet direct wordt getoetst aan de beperkingsclausule, maar er slechts aansluiting wordt gezocht bij de beoordeling in het kader van de onrechtmatige daad.179 De discussie over de mogelijke directe werking werd door dit arrest dus nog steeds niet beslecht. Het Hyatt-arrest kan wat dat betreft de discussie omtrent de directe werking van artikel 8 EVRM als leidend worden beschouwd, nu de Hoge Raad de directe doorwerking van dit artikel daarin voor het eerst accepteert en aangeeft aan welke criteria daarbij wordt getoetst.180 Krachtens de beperkingsclausule in lid 2 van dit artikel dient een beperking van het in lid 1 opgenomen recht op privacy zijn voorzien bij wet en noodzakelijk zijn met het oog op een zwaarwegend maatschappelijk dan wel bedrijfsbelang. In de jurisprudentie wordt aangenomen dat voorschriften in ieder geval een formeel wettelijke grondslag hebben wanneer zij gegrond kunnen worden op artikel 7:660 BW.181 Daarom kan wel gesteld worden dat aan het ‘voorzien bij wet’-criterium is voldaan wanneer er sprake is van instructies die voortvloeien uit de bevoegdheid van de werkgever op grond van artikel 7:660 BW. Voorts dient beoordeeld te worden of de voorschriften noodzakelijk waren, waarbij gekeken wordt of de werkgever een zwaarwegend bedrijfsbelang had bij het invoeren hiervan. Daarbij dient er sprake te zijn van een verband tussen de voorschriften en het te bereiken legitieme doel, in die zin dat de voorschriften noodzakelijk zijn om het doel te bereiken. Uit jurisprudentie ten aanzien van kleding, uiterlijk en alcohol- en drugsbeleid kan afgeleid worden dat werkgevers zich vaak op dezelfde gronden beroepen, namelijk de veiligheid, gezondheid en hygiëne binnen het bedrijf, het imago van het bedrijf, de professionaliteit van de werknemers en de publieke opinie.182 Over het algemeen wordt wel aangenomen dat hier zwaarwegende belangen van de werkgever in het geding kunnen zijn. Echter is hiermee de kous niet af. Vervolgens zal namelijk gekeken worden of de voorschriften in een evenredige verhouding staan tot het zwaarwegende bedrijfsbelang van de werkgever. Bij deze proportionaliteitstoets zal het aankomen op een afweging van belangen. Hierbij is met name van belang in welke mate de voorschriften een inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Bij een verbod op het dragen van piercings wordt minder snel aangenomen dat er sprake is van een inbreuk op het privéleven nu deze in- en uitgedaan kunnen worden.183 Dit is echter anders bij kapsels en 177
HR 9 januari 1987, NJ 1987, 928 E. Verhulp, Kluwer 1999, p. 136 179 Zie bijvoorbeeld M.C. Burkens, Beginselen van de democratische rechtsstaat, Kluwer 2006, p. 141-143 en L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder het recht op privacy, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992.p. 293-297 180 Hoge Raad 14 september 2007, TRA 2012/44 181 Zie Rechtbank ’s-Gravenhage 23 mei 2001, JAR 2001/124 182 Zie volgende paragraaf en R. van Steenbergen, Kledingvoorschriften en grondrechten, Sociaal Recht 2006 – 2, p. 45-46 183 Zie bijvoorbeeld CRvB 7 april 2005, TAR 2005/88 178
- 43 -
bijvoorbeeld tatoeages.184 Er wordt dus gekeken naar de belangen die de werknemer heeft, waarbij het volgens de Hoge Raad zal gaan om de concrete invulling die de werknemer geeft aan zijn recht op een persoonlijke levenssfeer. Hierbij kan worden aangenomen dat de drugsgebruikende werknemer minder snel door de proportionaliteitstoets zal komen dan een werknemer die uit religieuze overtuiging een bepaald kapsel draagt. Daarbij komt dat ook de aard van de arbeid van de werknemer van belang kan zijn, dus de functie die hij bekleedt. Naarmate hij meer contact met klanten heeft, of de gedragingen waarvoor voorschriften worden opgesteld dichter raken aan de kern van zijn werkzaamheden, zal er meer speelruimte zijn voor de werkgever. De werkgever zal echter altijd de verhouding tussen de voorschriften en het beoogde doel in afweging moeten nemen. Tot slot geldt de eis van subsidiariteit. Dit houdt in dat de werkgever met de minst ingrijpende middelen dient te pogen het bedrijfsbelang te realiseren. Hierbij geldt over het algemeen dat totaalverboden meestel niet voldoen aan de subsidiariteitstest: een verbod op piercings grijpt verder in op de rechten van de werknemer dan het voorschrift piercings af te plakken of uit te doen gedurende diensttijd. De subsidiariteitseis is echter nauw verbonden met de noodzakelijkheids- en proportionaliteitseisen en zal daarom vaak in samenhang daarmee behandeld worden. 4.1.4.2. Bescherming obese werknemer bij directe werking Aan de hand van het voorgaande kan beschouwd worden hoe de rechter zal oordelen in het geval de werknemer zich beroept op zijn recht op een persoonlijke levenssfeer bij inbreuken die zijn ontstaan door instructies die de werkgever heeft uitgevaardigd, en de rechter direct toetst aan artikel 8 EVRM. Er zal dan in ieder geval sprake dienen te zijn van een legitiem doel, noodzakelijke voorschriften ter realisering van dit doel, proportionaliteit en subsidiariteit. Hierbij geldt als uitgangspunt dat aan het ‘voorzien bij wet’criterium is voldaan gezien het feit dat de werkgever een instructierecht heeft op grond van artikel 7:660 BW. Ten aanzien van het legitieme doel bij het geven van voorschriften ter preventie van obesitas geldt dat de werkgever zich hierbij zal kunnen beroepen op de veiligheid en gezondheid van zijn werknemers. Dit kan aangenomen worden als een legitiem doel in verband met obesitas. Dit is ondermeer het geval wanneer de obesitas ervoor zorgt dat de werknemer niet, of niet op een gezonde en veilige manier, in staat is zijn arbeid te verrichten. Sagel noemt daarbij enkele beroepen waarbij werknemers gezien de aard van het werk fysiek fit dienen te zijn, zoals brandweermannen en personeelsbeveiligers.185 Daarnaast zal de werkgever kunnen betogen dat de voorschriften ten doel hebben het imago van het bedrijf te beschermen. Dit werd ook door de werkgever in het Hyatt-arrest aangevoerd als legitiem doel voor het invoeren van het antidrugsbeleid. De Hoge Raad nam daarbij aan dat Hyatt inderdaad een belang heeft bij een representatieve uitstraling van zijn personeel. Met betrekking tot obese werknemers kan niet bij voorbaat gesteld worden dat zij niet representatief zijn. In de meeste gevallen zal het in dienst hebben van mensen met obesitas het bedrijf immers niet schaden. Hierbij kan echter wederom verwezen worden naar Sagel, die ook ten aanzien van het imago van het bedrijf stelt dat deze in sommige gevallen niet te rijmen valt met het in dienst hebben van obese werknemers. Hierbij noemt hij Weight Watchers als voorbeeld: een bedrijf dat gericht is op het helpen van mensen bij het verminderen van het gewicht zal geen gewichtsconsulenten in dienst houden die zelf aan obesitas lijden. In zo’n geval kan de werkgever er een zwaarwegend belang bij hebben om ter preventie voorschriften op te stellen met betrekking tot het gewicht van de werknemer.186 Ook wanneer er geen sprake is van dergelijke bijzondere belangen aan de kant van de werkgever kan hij stellen er belang bij te hebben regels ter preventie van obesitas door te voeren. Obesitas kan immers leiden tot een hoger ziekteverzuim, en in zulke gevallen kan de werkgever gehouden zijn het loon door te betalen, zoals reeds aan bod kwam in hoofdstuk 2. Daarom zou 184
CRvB 24 december 2009, TAR 2010/56 S.F. Sagel, Obesitas: een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht? (2), Arbeidsrecht 2010, 2 186 S.F. Sagel, Arbeidsrecht 2010, 2
185
- 44 -
aangenomen kunnen worden dat de werkgever een belang heeft bij het invoeren van regels ter preventie van obesitas. Dit belang zal moeilijker te verdedigen zijn bij de proportionaliteitstoets. Bij de proportionaliteitstoets zal het belang van de werkgever, gelegen in de bescherming van de veiligheid, gezondheid en in het bedrijf, het imago van de onderneming of het terugdringen van ziekteverzuim, afgewogen worden tegen het belang van de obese werknemer. De Hoge Raad heeft daarbij in het Hyatt-arrest aangegeven dat het belang van de werknemer concreet wordt ingevuld, er wordt dus niet gekeken of het belang van de werkgever opweegt tegen het grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemer. Bij de obese werknemer betekent dit hij zich slechts zal kunnen beroepen op het belang om zo veel te eten en zo weinig te bewegen als hij wil. Dit dient wel gerelativeerd te worden met de opmerking dat dit niet altijd ten grondslag zal liggen aan de obesitas van de werknemer, zoals reeds aan bod kwam in hoofdstuk 1. Echter kan voor wat betreft de proportionaliteit wel gesteld worden dat de belangenafweging vaak in het voordeel van de werkgever zal uitpakken, nu de gedragingen waarvoor de werkgever de grondrechtelijke bescherming wenst in te roepen niet bevorderlijk zijn voor zijn gezondheid en daarmee schade toegebracht kan worden aan de onderneming. Hierbij dient wel opgemerkt te worden dat dit met name geldt voor gevallen waarin de veiligheid en gezondheid van de werknemers risico lopen. Wanneer het gaat om het imago van het bedrijf, dient beschouwd te worden in hoeverre de functie die de werknemer bekleedt invloed heeft op de uitstraling van het bedrijf. Dit hangt samen met de overwegingen die op grond van een beroep op potentieel ziekteverzuim gemaakt kunnen worden. Wanneer sprake is van potentieel hoger verzuim of potentiële schade aan het imago van de onderneming zal de proportionaliteitstoets mijns inziens sneller in het voordeel van de werknemer uitpakken. Dit baseer ik met name ook op het feit dat niet alle obese werknemers over een kam te scheren zijn. Evenals bij de beoordeling van de vraag of de obese werknemer als ziek of arbeidsongeschikt te beschouwen valt, hangt het af van de omstandigheden van het geval of de werknemer ook daadwerkelijk klachten ondervindt en daardoor gehinderd wordt in zijn werkzaamheden. Wanneer er niet daadwerkelijk sprake is van hoger ziekteverzuim of het in dienst hebben van obese werknemers heeft geen invloed op het imago van het bedrijf, bijvoorbeeld in het geval van dat een werknemer met obesitas werkzaam is als accountant binnen een multinational, is het instellen van voorschriften met betrekking tot obesitas niet altijd als proportioneel te beschouwen. De proportionaliteitstoets in het Hyatt-arrest is dan ook door meerdere auteurs bekritiseerd: er was immers slechts sprake van potentiële schade, nu de werkneemster niet anders functioneerde dan normaal en klanten er geen last van ondervonden dat zij 72 uur eerder drugs zou hebben gebruikt. Voor wat betreft de subsidiariteit geldt dat het minst ingrijpende middel gekozen dient te worden. Dit zal ook van geval tot geval verschillen. Een BMI-grens kan bijvoorbeeld gerechtvaardigd zijn bij brandweermannen en gewichtsconsulenten, terwijl dit bij een uitgeverij wellicht als te ingrijpend kan worden beschouwd en gesteld kan worden dat de werkgever kan volstaan met het aanpassen van zijn bedrijfskantine of de inrichting van zijn pand. 4.1.5. Toetsing aan artikel 7:660 BW versus toetsing aan artikel 8 EVRM In het Hyatt-arrest stond de vraag centraal of er sprake was van een geldig ontslag op staande voet nu het ging om een overtreding van een door de werkgever uitgevaardigd voorschrift. Hierbij werd door de werkneemster niet gesteld dat de gezagsuitoefening door de werkgever op zichzelf gezien onrechtmatig was of dat deze strijdig zou zijn met het goed werkgeverschap. Het is dan ook interessant om te bezien hoe de toetsing aan de grenzen van artikel 7:660 BW zou kunnen hebben uitgepakt. Ten eerste is daarbij de grens die de overeenkomst aan het instructierecht stelt van belang. Er was hier immers sprake van een beleid dat door de werkneemster was ondertekend. Het Hof heeft echter
- 45 -
vastgesteld dat hiermee alleen gezegd kan worden dat zij op de hoogte was van het beleid.187 Werkneemster zou de ondertekening naar alle waarschijnlijkheid niet zomaar hebben kunnen weigeren, en bovendien heeft zij zelf geen belang bij ondertekening van een dergelijk beleid. Ondanks dat er formeel gezien een overeenkomst tot stand is gekomen dit meer weg heeft van een instructie.188 In het kader van het doel van het voorschrift dient getoetst te worden aan de factoren die in het vorige hoofdstuk genoemd zijn om te bezien of het voorschrift rechtmatig is geweest. Hierbij is van belang of het voorschrift binnen de bedrijfsorganisatie, werkplek, werktijd en bedrijfssfeer valt. Nu het antidrugsbeleid van de werkgever ingrijpt op de vrijheid die de werknemer heeft bij het gebruik van cocaïne in de privétijd, kan gesteld worden dat het beleid niet direct raakt aan deze factoren. De bewijslast zal daarom op de werkgever rusten, aangezien hij dient aan te tonen dat hij een bedrijfsbelang heeft bij dit beleid. De werkgever heeft zich daarbij beroepen op de bescherming van het imago van het hotel: dit had door hem nader bewezen dienen te worden nu er geen blijk is geweest van daadwerkelijke schade. In het Hyattarrest is echter geen sprake van deze zwaardere bewijslast aan de zijde van de werkgever. De Hoge Raad overweegt dat het een algemeen bekend feit is dat in de vrije tijd gebruikte drugs het bedrijfsbelang kunnen aantasten en dat het reeds daarom gerechtvaardigd is dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen gebruik in privétijd en in werktijd.189 De werkgever komt er daarbij makkelijk vanaf nu hij geen nader bewijs hoeft aan te voeren om deze, door de Hoge Raad geponeerde, stelling te onderbouwen, zelfs nu er geen sprake is van daadwerkelijke schade aan het imago van het hotel. Daarnaast geldt dat de werkneemster door de directe toetsing een zwaardere bewijslast heeft gekregen. In het kader van de toetsing aan de rechtmatigheid van de op grond van artikel 7:660 BW uitgevaardigde voorschriften hoeft de werknemer niet zijn belang bij het gevrijwaard blijven van gedragsregulering in de privétijd aan te tonen.190 Nu direct getoetst wordt aan artikel 8 EVRM en de Hoge Raad heeft aangegeven dat de belangen van de partijen in de proportionaliteitstoets concreet worden ingevuld, moet de werkneemster bewijzen welk belang zij heeft bij het snuiven van cocaïne in haar privétijd. Dit zal lastig voor haar worden. Tot slot besteedt de Hoge Raad onder andere aandacht aan de kenbaarheid van het beleid, de subsidiariteit van de maatregelen en de persoonlijke omstandigheden van de werkneemster. Dit is vergelijkbaar met een toets aan het goed werkgeverschap in het kader van artikel 7:660 BW. Ten aanzien van de beginselen van goed werkgeverschap kan gesteld worden dat de procedure die de werkgever heeft gevolgd op zichzelf beschouwd aan deze vereisten voldoet. Echter had in dat kader wel betoogd kunnen worden dat het de werkgever iets schort aan zorgvuldigheid en motivering, met name ten aanzien van de verplichte opname in een rehabilitatiekliniek. De persoonlijke omstandigheden van de werkneemster zouden mijns inziens aanleiding kunnen geven tot de conclusie dat een minder ingrijpende sanctie op zijn plek was geweest. Bovendien is daarbij het recht op lichamelijke integriteit van de werkneemster in het geding, nu een persoon niet mag worden gedwongen een bepaalde medische behandeling te ondergaan. De sanctie gaat daarom mijns inziens te ver. Roozendaal concludeert echter dat de Hoge Raad met het Hyatt-arrest niet zodanig van de vaste jurisprudentie over bewijslast en dringende reden heeft willen afwijken. Doordat zij hier direct toetst aan artikel 8 EVRM wordt erkend dat het recht op een persoonlijke levenssfeer horizontale werking heeft, en daardoor valt de gemakzucht waarmee dit recht hier in het kader van de proportionaliteitstoets ondergeschikt geacht wordt aan het bedrijfsbelang hier niet mee te rijmen.191
187
Hoge Raad 14 september 2007, SR 2007, 81 W.L. Roozendaal, ArA 2008/1, p. 66 189 W.L. Roozendaal, ArA 2008/1, p. 67 190 W.L. Roozendaal, ArA 2008/1, p. 68 191 W.L. Roozendaal, ArA 2008/1, p. 69 188
- 46 -
4.4. Conclusie Op grond van het voorgaande kan gesteld worden dat er een duidelijk verschil is tussen de belangenafweging in het kader van artikel 7:660 BW en die in het kader van artikel 8 EVRM. In artikel 8 EVRM is het klassieke grondrecht van het recht op een persoonlijke levenssfeer vervat en de directe doorwerking van een dergelijke fundamentele norm werd dan ook toegejuicht. Toch valt de belangenafweging die in dit kader wordt gemaakt niet altijd uit in het voordeel van de werknemer. Het is in het kader van de proportionaliteitstoets immers aan de werknemer om te bewijzen dat het gedrag dat de werkgever wenst te reguleren binnen zijn privésfeer valt. Gezien het feit dat dit door de Hoge Raad concreet wordt ingevuld is het lastig voor de werknemer om te bewijzen dat, zoals in het geval van het Hyatt-arrest, cocaïne snuiven de kern van de privésfeer raakt en daarom inbreuken niet snel gerechtvaardigd zullen zijn. Ten aanzien van beleid teneinde obesitas onder werknemers te voorkomen of te verminderen kan hetzelfde gezegd worden, nu het een lastige klus zal zijn voor de werknemer om te beargumenteren waarom veel eten en weinig bewegen onder de kern van het recht op een persoonlijke levenssfeer valt. Stelt de werknemer echter de instructiebevoegdheid van de werkgever ter discussie, dan zal de belangenafweging anders kunnen uitpakken, met name gezien het feit dat de bewijslast bij de werkgever zal liggen. Hij zal immers dienen te bewijzen dat de grenzen die op grond van artikel 7:660 BW aan deze bevoegdheid kleven, zijn gerespecteerd bij het uitvaardigen van de voorschriften. Daarbij is met name van belang dat de instructies betrekking dienen te hebben op het verrichten van de arbeid of de goede orde in de onderneming. De werkgever zal dus alleen voorschriften kunnen geven die vallen binnen de bedrijfsorganisatie, werkplek, werktijd en bedrijfssfeer. Het verband tussen de voorschriften en de werksfeer zal door hem bewezen moeten worden wanneer de voorschriften raken aan de privésfeer van de werknemer, bijvoorbeeld bij het verbieden van alcohol- of drugsgebruik in de vrije tijd. Dit geldt dus ook voor voorschriften ten aanzien van obesitas-preventie: de werknemer zal hiertoe immers zijn levensstijl dienen aan te passen, niet alleen zijn gedrag op de werkvloer. Het is aan de werkgever om aan te tonen dat hij een dusdanig bedrijfsbelang heeft bij het invoeren van de voorschriften dat deze inbreuk gerechtvaardigd is. De werknemer hoeft dan niet te bewijzen dat hij een belang heeft bij de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Eens te meer nu deze norm in nationale en internationale grondrechten is vervat. Gezien het voorgaande kan gesteld worden dat een afweging in het kader van artikel 7:660 BW in voorkomende gevallen voordeliger kan uitpakken voor de werknemer dan de toets aan artikel 8 EVRM. De grenzen die aan de instructiebevoegdheid worden gesteld bieden de werknemer veel bescherming, gezien het feit dat de bewijslast hier op de werkgever rust. De werknemer hoeft zich daarbij niet te beroepen op een grondrecht om te bewijzen dat hij belang heeft bij de bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Dit komt pas aan de orde nadat de werkgever zijn bedrijfsbelang voldoende heeft kunnen onderbouwen. Wat volgt is een belangenafweging waarbij de grondrechten van de werknemer indirect doorwerken, nu de voorschriften die door de werkgever zijn uitgevaardigd aan het goed werkgeverschap zullen worden getoetst en de grondrechten indirect doorwerken in deze open norm. Het verband tussen de voorschriften en de bedrijfssfeer is hierbij van belang, maar ook de activiteiten die de werknemer wenst te ontplooien op grond van het ingeroepen grondrecht. Wanneer de rechter slechts indirecte werking aanneemt, kunnen de door Gerlach en Verboom aangegeven criteria als uitgangspunt dienen bij de belangenafweging die gemaakt zal worden in het kader van de invulling van een open norm die in het geding is, zoals bijvoorbeeld het goed werkgever- of werknemerschap of de onrechtmatige daad.
- 47 -
Op grond van het voorgaande kan niet eenduidig gesteld worden waar de grens tussen het instructierecht en de grondrechten van de werknemer getrokken dient te worden. Dit is met name afhankelijk van de procedure, waarbij er allereerst een keuze gemaakt dient te worden tussen de civielrechtelijke en de grondrechtelijke benadering. Vervolgens zal blijken of de rechter direct of indirect aan de grondrechten wenst te toetsen, waarbij er in beide gevallen een belangenafweging gemaakt zal worden: zowel in het kader van de proportionaliteitstoets bij artikel 8 EVRM als bij de invulling van open normen als het goed werkgeverschap of de onrechtmatige daad. Deze laatste weg zal hoogstwaarschijnlijk bewandeld worden wanneer de werknemer zich beroept op artikel 10 en 11 GW en artikel 8 EVRM, nu de rechter zelden direct toetst aan de deze rechten wanneer zij in het geding zijn in privaatrechtelijke geschillen. Ten aanzien van de belangenafweging die vervolgens zal worden gemaakt, kan niet vooraf gesteld worden in het voordeel van welke partij dit zal uitpakken nu dit zal afhangen van de omstandigheden van het geval.
- 48 -
Hoofdstuk 5
Obesitas in het Duitse recht
In dit vijfde en laatste hoofdstuk zal gekeken worden hoe in Duitsland omgesprongen wordt met obese werknemers. Hiertoe zal in de eerste paragraaf de juridische status van obesitas in Duitsland centraal staan. Vervolgens zal worden gekeken welke bevoegdheden de Duitse werkgever heeft om instructies te geven en beleid op te stellen in zijn onderneming en hoe de Duitse werknemer beschermd wordt tegen instructies die raken aan zijn privéleven. 5.1. De juridische status van obesitas Deze paragraaf zal gemodelleerd worden naar hoofdstuk 2 van deze scriptie. Daarbij zullen de begrippen ziekte en arbeidsongeschiktheid aan bod komen en zal gekeken worden of obesitas in het Duitse recht onder deze begrippen valt. 5.1.1. Ziekte In Duitsland geldt eveneens een loondoorbetalingsplicht bij ziekte. Op grond van het ‘Entgeldfortzahlungsgesetz’ (hierna: EFZG) is de werkgever tot loondoorbetaling verplicht wanneer een werknemer korter dan 6 weken ziek is. Dit is opgenomen in §3 EFGZ, waarbij hier met name lid 1 en 3 van belang zijn. Deze bepalen het volgende: ‘(1) Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne daß ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen. Wird der Arbeitnehmer infolge derselben Krankheit erneut arbeitsunfähig, so verliert er wegen der erneuten Arbeitsunfähigkeit den Anspruch nach Satz 1 für einen weiteren Zeitraum von höchstens sechs Wochen nicht, wenn 1. er vor der erneuten Arbeitsunfähigkeit mindestens sechs Monate nicht infolge derselben Krankheit arbeitsunfähig war oder 2. seit Beginn der ersten Arbeitsunfähigkeit infolge derselben Krankheit eine Frist von zwölf Monaten abgelaufen ist. (3) Der Anspruch nach Absatz 1 entsteht nach vierwöchiger ununterbrochener Dauer des Arbeitsverhältnisses.’ Hieruit blijkt dat in Duitsland een 100% loondoorbetalingsplicht geldt voor slechts 6 weken van ziekte, bij een arbeidsovereenkomst die minimaal 4 weken heeft geduurd. Ook in het Duitse recht is echter geen definitie gegeven van het begrip ziekte (Krankheit). Daarom kan naar omschrijvingen van ziekte in de literatuur en jurisprudentie gekeken worden. Lange tijd werd in het Duitse arbeidsrecht het begrip ziekte gedefinieerd als een ‘regelwidrigen Körper- oder Geisteszustand, dessen Eintritt entweder die Notwendigkeit einer Heilbehandlung - allein oder in Verbindung mit Arbeitsunfähigkeit - oder Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat.‘ In uitspraken van het Bundesarbeitsgericht (hierna: BAG) is deze definitie dan ook regelmatig terug te vinden.192 De lichamelijke of geestelijke toestand valt in ieder geval als ‘regelwidrig’ aan te merken wanneer deze in het algemeen met het oog op een natuurlijke levensloop niet bij mensen van gelijke leeftijd en geslacht te verwachten is.193 Verder geldt als criterium dat er sprake is van een lichamelijke of geestelijke aandoening die dermate afwijkt van de gemiddelde vergelijkbare persoon dat behandeling door een arts nodig is en arbeidsongeschiktheid intreedt.194
192
Zie bijvoorbeeld BAG Urteil vom 14.01.1972 - 5 AZR 264/71 W. Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 2. Auflage 2009, §22 Rn. 11-12 194 Ricken, Beck’scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, EFZG Rn 6-13, geldend op 1 juni 2012 193
- 49 -
Uit meer recente rechtspraak van het BAG blijkt echter dat er afstand is gedaan van dit vereiste en dat vaak niet de benodigde behandeling om te genezen centraal staat maar het medische begrip ziekte, waarin het dus slechts gaat om een abnormale lichamelijke of geestelijke toestand.195 Daarom kan als uitgangspunt de beschrijving van ziekte als ‘regelwidrige körperlicher oder geistiger Zustand’ gehanteerd worden, waarbij de oorzaak van de ziekte niet relevant is. Hierbij is door het BAG reeds aangegeven dat bijvoorbeeld ook alcoholverslaving en drugs- en nicotineverslaving als ziekte kunnen worden aangemerkt.196 Door deze verschuiving is de mate waarin een behandeling nodig is noch de mate waarin de ziekte omkeerbaar van belang. Ook een betrokkene die ongeneeslijk ziek is kan immers behandeling door een arts nodig hebben.197 Hiermee is het BAG teruggegaan naar de beoordeling van ziekte als puur medisch begrip. Er kan arbeidsongeschiktheid ontstaan door deze ziekte, wanneer de ziekte er voor zorgt dat de werknemer niet in staat is de bedongen arbeid te verrichten, of wanneer de arbeid alleen uitgevoerd kan worden met het gevaar dat de toestand van de werknemer binnen korte tijd zal verslechteren.198 Er dient daarom aangetoond te worden dat er een causaal verband bestaat tussen de ziekte en de arbeidsongeschiktheid om aanspraak te kunnen maken op loondoorbetaling. Daarbij geldt dat de ziekte de enige oorzaak van de arbeidsongeschiktheid dient te zijn.199 5.1.1.1. Opzet Ook in het Duitse recht geldt dat de ziekte niet door opzet van de werknemer veroorzaakt mag worden, zoals blijkt uit de passage ‘ohne daß ihn ein Verschulden trifft’ in lid 1 van §3. Het is daarbij aan de werkgever om te bewijzen dat de werknemer wel ‘Verschulden’ verweten kan worden. De vraag is echter of hier dezelfde opzet is bedoeld als in Nederland, waar door de rechter is uitgemaakt dat er daadwerkelijke opzet op het ontstaan van de ziekte en het daardoor arbeidsongeschikt worden vereist is voordat sprake kan zijn van het weigeren van loondoorbetaling. Door het BAG is geoordeeld dat er alleen sprake is van schuld wanneer dit gebaseerd is op ‘einen groben Verstoß gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen zo erwartende Verhalten.’200 Hierbij gaat het om handelingen waarvan de werknemer wist of had moeten weten dat daardoor schadelijke gevolgen intreden. Werknemers die activiteiten uitoefenen die hun eigen gezondheid in gevaar brengen, kunnen daarom geen aanspraak maken op de loondoorbetaling. 5.1.1.2. Obesitas een ziekte? Zoals hiervoor werd aangegeven gaat het in Duitsland bij ziekte om een abnormale lichamelijke of geestelijke toestand. Het gaat daarbij dus puur en alleen om de medische component zoals die in het Nederlandse begrip ziekte aan de orde komt. Hierbij kan gesteld worden dat obesitas wel degelijk gezien kan worden als een ‘regelwidriger Körperzustand’, nu de omvang van het lichaam van een obese persoon afwijkt van hetgeen gemiddeld is voor een persoon van hetzelfde geslacht en dezelfde leeftijd. Hierbij kan de verdeling in BMI-categorieën als uitgangspunt worden genomen, waaruit blijkt dat er bij een BMI van 30 gesteld kan worden dat er sprake is van een abnormale afwijking van het BMI dat deze persoon zou moeten hebben, aangezien dit tussen de 20 en 25 zou moeten liggen. De vraag of obesitas, het Duitse adipositas, gezien kan worden als ziekte in de zin van §3 EFGZ, kan daarom bevestigend beantwoord
195
BAG 7.8.1991 AP LohnFG § 1 Nr 94 Zie BAG Urteil vom 11.11.1987 AP BGB § 616 Nr 75 en BAG Urteil vom 17.4.1985 - 5 AZR 497/83 USK 8569 197 Schaub, Arbeitsrecht Handbuch, 14. Auflage 2011, §98 Rn. 10-13 198 W. Dörring e.a., TVöD-Kommentar: Arbeitsrecht für den öffentlichen Dienst, Springer 2006, p. 338 199 G. Schaub, 14. Auflage 2011, §98 Rn. 113 200 BAG Urteil vom 23.11.1971, DB 1972, p. 395 196
- 50 -
worden. Jurisprudentie hierover in het kader van de loondoorbetaling is schaars, in het kader van de sociale verzekeringen en het Krankengeld is er echter meer gesproken over het begrip adipositas en of dit als ziekte aangemerkt dient te worden. Dit zal hierna bij de arbeidsongeschiktheid aan bod komen. Tot slot dient hier opgemerkt te worden dat er tot op heden nog niet is gerefereerd aan mogelijke opzet aan de zijde van de werknemer bij arbeidsongeschiktheid door obesitas. 5.1.2. Arbeidsongeschiktheid Voor wat betreft het ziektebegrip in het kader van de sociale verzekering geldt dat er sprake dient te zijn van een abnormale lichamelijke of geestelijke toestand die noopt tot een op genezing gerichte behandeling door een arts of die tot arbeidsongeschiktheid leidt. De definitie van ziekte in het geval de werknemer aanspraak wenst te maken op sociaal verzekeringsgeld, luidt dan ook: ‘Einen regelwidrigen Körper- oder Geisteszustand, der die Notwendigkeit ärztlicher Heilbehandlung oder zugleich oder allein - Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat. Als regelwidrig wird ein Zustand angesehen, der von der Norm, also vom Leitbild des gesunden Menschen, abweicht.‘201 Een werknemer is op grond van het Duitse recht arbeidsongeschikt wanneer hij de bedongen arbeid niet kan uitvoeren of wanneer hij dit slechts kan doen met het gevaar dat zijn gezondheidstoestand binnen korte tijd zal verslechteren. In Duitsland zijn werknemers vanaf het moment van indiensttreding bij hun werkgever verzekerd voor het risico van ziekte. Wanneer de werknemer langer dan 6 weken ziek is eindigt de loondoorbetaling en wordt de werknemer betaald uit de zogenaamde ‘Krankenkassen’ in de vorm van ‘Krankengeld’. Dit is opgenomen in Boek V van het Sozialgesetzbuch (hierna: SGB). In Duitsland geldt daarbij dat 70% van het salaris wordt betaald door de ‘Krankenversicherung’, zoals blijkt uit §47 SGB V. Dit is vergelijkbaar met de uitbetaling ziekengeld op grond van de Ziektewet. Op grond van §48 SGB V maken werknemers gedurende 78 weken en binnen 3 jaar, voor dezelfde ziekte, aanspraak op het ‘Krankengeld’ wanneer zij arbeidsongeschikt zijn. Op grond van §27Abs. 1 SGB V hebben werknemers voorts recht op een behandeling van hun ziekte wanneer dit nodig is om de ziekte vast te stellen, te genezen, verergering te voorkomen of de klachten te verminderen. In het Duitse recht wordt er een onderscheid gemaakt tussen gehele en gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Allereerst zal hier de gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid aan bod komen. Met de invoering van het nieuwe systeem in 2000202 heeft de Berufsunfähigkeit plaatsgemaakt voor §43 Abs. 1 S. 2 SGB VI waarin nu plaats is voor ‘teilweise Erwerbsunfähigkeit’: ‘Teilweise erwerbsgemindert sind Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit außerstande sind, und den üblichen Bedingen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens sechs Stunden täglich erwerbstätig zu sein.’ Bij het begrip ‘Krankheit’ wordt aansluiting gezocht met de definitie die hiervoor gegeven is. Verder is hier de resterende verdiencapaciteit van belang, aangezien het erom gaat dat de werknemer niet in staat is tenminste 6 uren per dag arbeid te verrichten. Daarbij dient aangegeven te worden waarom en voor welk deel de werknemer hier niet toe in staat is, en daarnaast dient aangegeven te worden tot welke werkzaamheden en in welke omvang de werknemer nog wel in staat is. Wanneer de werknemer meer dan drie maar minder dan 6 uren per dag in staat is werkzaamheden te verrichten, is hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt. In §43 Abs. 2 S. 2, 3 SGB VI wordt het begrip ‘volle Erbwerbsunfähigkeit’ nader gedefinieerd. Deze luidt: ‘Voll erwerbsgemindert sind Versicherte, die wegen Krankheit oder Behinderung auf nicht absehbare Zeit 201
Senatsurteil vom 10.2.1993 - BSGE 72, 96 und 98 =SozR 3-2200 § 182 Nr 14 S 64 en BSG Urteil vom 19.2.2003 - B 1 KR 1/02 R 202 Door middel van het ‘Gesetz zur Reform der Renten wegen verminderten Erwerbsfähigkeit’
- 51 -
außerstande sind, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein. Voll erwerbsgemindert sind auch 1. Versicherte nach § 1 Satz 1 Nr. 2, die wegen Art oder Schwere der Behinderung nicht auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt tätig sein können, und 2. Versicherte, die bereits vor Erfüllung der allgemeinen Wartezeit voll erwerbsgemindert waren, in der Zeit einer nicht erfolgreichen Eingliederung in den allgemeinen Arbeitsmarkt.’ Wanneer een persoon niet meer in staat is om 3 uren per dag werkzaamheden te verrichten zal hij als volledig arbeidsongeschikt worden aangemerkt. Dit geldt eveneens voor de persoon die weliswaar tussen de 3 en 6 uur arbeid kan verrichten, maar voor wie er geen toegang is tot de markt voor deeltijdarbeid. Ook de persoon die wel tot werken in staat is, maar dit niet om kan zetten in arbeidsgeschiktheid kan als volledig arbeidsongeschikt aangemerkt worden. 5.1.2.1. Arbeidsongeschiktheid door obesitas? In Duitsland bestaat, evenals in Nederland door middel van de IVA- en WGA-uitkeringen, een onderscheid tussen gedeeltelijke en volledige arbeidsongeschiktheid. Ook hier is het echter van belang om te beoordelen in hoeverre de werknemer niet meer in staat is zijn werkzaamheden te verrichten. Daarom kan niet bij voorbaat gesteld worden dat de obese werknemer als arbeidsongeschikt kan worden aangemerkt, aangezien dit zal afhangen van de mate waarin hij hinder ondervindt van zijn gewicht bij het uitvoeren van zijn werkzaamheden. Vervolgens kan gekeken worden naar de manier waarop Duitse rechters adipositas hebben gekwalificeerd in het kader van de sociale verzekeringen. Allereerst kan daarbij naar een uitspraak van het Bundessozialgericht (hierna: BSG) worden verwezen, waarin werd overwogen: ‘In der Medizin selber ist umstritten, ob bereits der Adipositas als solcher Krankheitswert zukommt. Einigkeit besteht aber darüber, dass bei starkem Übergewicht (im Allgemeinen ab einem BMI >=30) eine Behandlung mit dem Ziel der Gewichtsreduktion erforderlich ist, weil andernfalls ein erhöhtes Risiko für das Auftreten von Begleit- und Folgeerkrankungen, wie Stoffwechselkrankheiten, Herz- und Kreislauferkrankungen, Atemwegserkrankungen, gastrointestinalen Erkrankungen, Krankheiten des Bewegungsapparates und bösartigen Neubildungen, besteht. Ob dabei das krankhaft erhöhte Körpergewicht ein Risikofaktor für das Erleiden anderer schwer wiegender Erkrankungen oder "lediglich" ein Promotor oder Risikofaktor für die Entstehung weiterer Risikofaktoren ist ist für die rechtliche Bewertung ohne Belang. Eine Therapieindikation besteht erst recht, wenn im konkreten Fall bereits Folgeerkrankungen aufgetreten sind, wie dies die behandelnden Ärzte bei der Klägerin festgestellt haben. Erfordert die Adipositas eine ärztliche Behandlung, so belegt das zugleich die Regelwidrigkeit des bestehenden Zustandes und damit das Vorliegen einer Krankheit im krankenversicherungsrechtlichen Sinne.’203 Kort gezegd komt deze overweging op het volgende neer. De rechter stelt dat het in de geneeskunde omstreden is of adipositas (obesitas) gezien dient te worden als een ziekte. Er bestaat echter wel consensus over het feit dat al bij een BMI van boven de 30, wanneer er dus sprake is van ‘reguliere’ obesitas, behandeling nodig is om het gewicht te kunnen verminderen. Wanneer dit niet gebeurt bestaat er een verhoogde kans op bijkomende gezondheidsproblemen als stofwisselings- en harten vaatziekten. Het is daarbij niet van belang of de obesitas een risicofactor is voor deze ziektes of slechts een risicofactor is voor het ontstaan van risico’s op deze gerelateerde ziektes. Er kan reeds reden bestaan voor behandeling wanneer de bijkomende, en met obesitas samenhangende klachten zijn ontstaan en door de arts zijn vastgesteld. Het feit dat behandeling door een arts vereist is om andere ziektes te voorkomen rechtvaardigt dus het oordeel dat er sprake is van ziekte wanneer een persoon lijdt aan
203
BSG Urteil vom 19.02.2003, B 1 KR 1/02 R, r.o. 11
- 52 -
obesitas.204 Hiermee is vast komen te staan dat obesitas gezien kan worden als een ziekte wanneer hieruit andere kwalen voorvloeien die behandeling door een arts noodzakelijk maken. Tevens geldt dat obesitas wordt aangemerkt als ziekte wanneer ‘das Übergewicht so erheblich ist, dass aufgrund des Übergewichtes mit negativen Begleiterscheinungen bzw. Folgeerkrankungen gerechnet werden muss.‘205 Ook een uitspraak van het BSG kan hier genoemd worden.206 Eiseres komt hierbij op tegen de beslissing van het Landessozialgericht (hierna: LSG) waarin is overwogen dat zij zich voor de vergoeding van de kosten van een interdisciplinaire behandeling van obesitas niet kan beroepen op §13 Abs. 3 SGB V. Het LSG heeft daarbij aangegeven dat het niet om de behandeling van een ziekte gaat, noch om een medisch geïndiceerd rehabilitatieprogramma. Daarbij is gesteld dat de ‘Adipositas permagna dritten Grades‘ geen ziekte is, voor zover zij niet tot aanzienlijke functionele beperkingen leidt. Daarom vraagt eiseres het BSG het begrip ziekte nader te onderbouwen, aangezien hier de vraag aan ten grondslag ligt of Adipositas permagna in de derde graad een ziekte in de zin van de ziekteverzekering is. Het BSG oordeelt uiteindelijk dat een herziening van de uitspraak van het LSG alleen kan plaatsvinden wanneer deze met haar uitspraak afwijkt van de rechtsafweging die de hoogste rechter in dergelijke gevallen maakt (§ 160 Abs 2 nr. 2 SGG). Eiseres heeft hiertoe onvoldoende feiten gesteld waaruit een dergelijke afwijking zou blijken. Het BSG bevestigt wel dat zij Adipositas als ziekte aanmerkt, en concludeert dat het LSG hier de in de rechtspraak ontwikkelde maatstaven ter vaststelling van een ziekte niet in ogenschouw heeft genomen en daarom ten onrechte heeft geoordeeld dat Adipositas geen ziekte is. Tot een herziening van de uitspraak van het LSG gaat het BSG echter niet over nu er wel sprake is van een afwijking van de door de BSG gevolgde lijn, maar niet van het tegenspreken daarvan.207 5.2. Verplichtingen en bevoegdheden voor de werkgever Het Duitse recht kent geen omschrijving van het begrip arbeidsovereenkomst. Over het algemeen wordt aangenomen dat werknemer degene is die krachtens een privaatrechtelijke overeenkomst verplicht is tot het verrichten van arbeid in persoonlijke ondergeschiktheid. Ook hier is dus sprake van een machtsongelijkheid tussen de werkgever en de werknemer. Tevens zijn §242 en §611 BGB hierbij van belang, aangezien hier verschillende verplichtingen voor zowel werkgever als werknemer uit voortvloeien. Op grond van deze bepalingen heeft de werkgever een Fürsorgepflicht ten opzicht van zijn werknemer, terwijl de werknemer een Treuepflicht heeft tegenover zijn werkgever. De ‘Fürsorgepflicht’, houdt in dat de werkgever verplicht is de bevoegdheden die hij op grond van de arbeidsovereenkomst heeft ten opzichte van zijn werknemer alleen uit dient te oefenen met inachtneming van de rechten en belangen van de werknemer. Deze plicht voor de werkgever wordt afgeleid als nevenverplichting bij de arbeidsovereenkomst, en wordt nader geconcretiseerd in §241 Abs. 2 en §617-619 BGB. De werkgever is er toe gehouden de arbeidsvoorwaarden van de werknemer op een wijze vorm te geven welke hem behoedt voor gevaren voor het lichaam, leven of de gezondheid. Ter uitwerking hiervan zijn wetten ontworpen die vergelijkbaar zijn met onder andere de Arbeidsomstandighedenwet, waarvan het Arbeitsschutzgesetz met name genoemd kan worden als tegenhanger van de Nederlandse wet. Wanneer de werkgever niet aan zijn Fürsorgepflicht voldoet kan de werknemer nakoming verlangen. Komt de werkgever zijn verplichtingen alsnog niet na, dan kan de werknemer om schadevergoeding vragen.208
204
S.F. Sagel, Obesitas: Een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht?, Presentatie Vereniging voor Arbeidsrecht 5 juni 2009, p. 16 205 BSG, NZS 2004, 140/141 206 BSG Urteil vom 10.04.2001, B 1 KR 39/99 B 207 BSG SozR 1500 § 162 Nr 7 208 B. Fuchs, Arbeitgeber hat auch Fürsorgepflicht, Artikel 7-4-2006
- 53 -
5.2.1. Instructierecht Op grond van §106 Gewerbeordung heeft de Duitse werkgever een ‘Direktionsrecht’, ook wel ‘Weisungsrecht’ genoemd. Het artikel luidt als volgt: ‘Der Arbeitgeber kann Inhalt, Ort und Zeit der Arbeitsleistung nach billigem Ermessen näher bestimmen, soweit diese Arbeitsbedingungen nicht durch den Arbeitsvertrag, Bestimmungen einer Betriebsvereinbarung, eines anwendbaren Tarifvertrages oder gesetzliche Vorschriften festgelegt sind. Dies gilt auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb. Bei der Ausübung des Ermessens hat der Arbeitgeber auch auf Behinderungen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen.’ Ook de Duitse werkgever is dus bevoegd zijn werknemer aanwijzingen te geven. Het kan daarbij ook gaan om passende en veranderende bedrijfsvoorschriften. Hierbij dient wel rekening gehouden te worden met de wederzijdse rechten en plichten die zijn neergelegd in de individuele, collectieve en bedrijfsovereenkomsten. Ook dient rekening gehouden te worden met de wet en de redelijkheid en billijkheid. De grenzen van de instructiebevoegdheid zijn dus expliciet aangegeven door het artikel, waardoor de werkgever binnen deze ruimte eenzijdig instructies aan zijn werknemers kan uitvaardigen. Wanneer hij buiten zijn bevoegdheden treedt is de werknemer niet verplicht de aanwijzingen op te volgen en loopt hij geen risico daarom ontslagen te worden. Buiten de geschetste grenzen om heeft de werkgever dus een brede bevoegdheid, aangezien de instructies volgens het artikel onder andere betrekking kunnen hebben op de aard, plaats, tijd en kwaliteit van de arbeid. Daarnaast kunnen er ordevoorschriften gegeven worden zoals een rookverbod. Het is daarbij niet van belang op welke wijze de instructies gegeven worden. De werkgever zal echter ook in Duitsland rekening moeten houden met alle omstandigheden van het geval en met de belangen van zijn werknemers, zoals reeds bleek uit de Fürsorgepflicht. Dit betekent dat hij ook rekening dient de houden met de grondrechten die werknemers beschermen, zoals het recht op vrije meningsuiting en het recht op een persoonlijke levenssfeer.209 Deze rechten zullen dus een rol spelen in de beoordeling van de toelaatbaarheid van de instructies. 5.3. Drittwirkung van grondrechten Het BAG heeft de ‘Drittwirkung’ van grondrechten, oftewel de doorwerking in horizontale verhoudingen, reeds aan het begin van de jaren ’50 van de vorige eeuw aangenomen.210 Dit was een consequentie van het feit dat Duitsland wilde breken met het verleden, wat kon worden benadrukt door te wijzen op het belang van de fundamentele rechten, ook in privaatrechtelijke verhoudingen. In het Duitse recht is daarom erkend dat grondrechten bepaalde waarden waarborgen, die in alle aspecten van de rechtsorde van belang zijn. Dit zogenaamde ‘Wertsystem’ lag ten grondslag aan de uitspraak van het BVerfG in de Lüth-zaak: ‘das Grundgesetz, das keine wertneutrale Ordnung sein will hat in seinem Grundrechtsabschnitt auch eine objective Wertordnung aufgerichtet […] Dieses Wertsystem [...] muß als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gelten.’211 Deze quote wordt nog altijd aangehaald wanneer het om de doorwerking van grondrechten in horizontale verhoudingen gaat.212 Vervolgens is in deze zaak de indirecte werking van grondrechten expliciet aanvaardt als de juiste wijze van het interpreteren van grondrechten in privaatrechtelijke verschillen. Het BVerfG oordeelde namelijk dat bij de interpretatie van §826 BGB rekening gehouden dient te worden met de grondrechten.213 Het BAG, de hoogste rechter in arbeidszaken, gaat ook uit van de indirecte werking van grondrechten te stellen dat de 209
http://www.kluge-recht.de/arbeitsrecht-ratgeber/weisungsrecht-des-arbeitgebers.html A.T.J.M. Jacobs, Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, Arnhem: Gouda Quint 1993, p. 24 211 BVerfG Urteil vom 15.01.1958, 7/198, NJW 1958, 257 212 B.J. de Vos, Horizontale werking van grondrechten: een luchtige amuse-gueule, Ars Aequi Februari 2011, p. 152 213 J.M. Smits, Constitutionalisering van het vermogensrecht, Preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking 2003, p. 15 210
- 54 -
waarden die privaatrechtelijke verhoudingen beïnvloeden deels worden afgeleid uit de grondrechten.214 Evenals in Nederland geschiedt dit in Duitsland met name via open normen als de redelijkheid en billijkheid en de goede zeden (zie bijvoorbeeld §826 BGB en §242 BGB). In Duitsland is echter een discussie gaande omtrent de precieze werking die aan grondrechten toekomt. De wisselwerking tussen het privaatrecht en de grondrechten is daarbij nog niet geheel uitgekristalliseerd. Veel auteurs hebben daarbij gewezen op het feit dat grondrechten te weinig houvast geven in het kader van een belangenafweging, wat afbreuk zou kunnen doen aan het privaatrecht. Ook in Duitsland is de discussie omtrent grondrechten in het privaat- dan wel arbeidsrecht dus nog steeds actueel. 5.3.1. Het Persönlichkeitsrecht Het zogenaamde ‘Persönlichkeitsrecht’ is opgenomen in artikel 1 en 2 van het Grundgesetz. Deze artikelen omvatten meerdere rechten, waarbij het in artikel 1 gaat om de onaantastbaarheid van de menselijke waardigheid en in artikel 2 om het recht op vrije ontplooiing van de persoonlijkheid, recht op leven en recht op lichamelijke onschendbaarheid. Daarmee hebben deze artikelen veel overeenkomsten met artikel 10 en 11 GW. Het Persönlichkeitsrecht lijkt echter ruimer te zijn, wat bevestigd wordt door de uitspraak van het BVerfG waarin zij stelt dat het recht op een persoonlijke levenssfeer deel uitmaakt van het Persönlichkeitsrecht.215 Ook dit zeer brede grondrecht kent echter zijn beperkingen, zoals blijkt uit §2 GG. Deze zijn gelegen in de rechten van anderen, de formele wetgeving en zedenwetgeving. De werkgever kan een inbreuk op het Persönlichkeitsrecht niet baseren op zijn Weisungsrecht.216 Dit dient in beginsel gebaseerd te worden op afspraken in een individuele arbeidsovereenkomst of een collectieve regeling. Deze collectieve regeling kan ook een ondernemingsovereenkomst zijn. Een ondernemingsovereenkomst kan daarbij gezien worden als een contractueel vastgelegde afspraak tussen de werkgever en zijn werknemers. Op grond van §75 Abs 2 van het BetrVG is de werkgever bij het aangaan van dergelijke overeenkomsten verplicht het Persönlichkeitsrecht in acht te nemen. Doet hij dit niet, dan is niet direct sprake van een nietige overeenkomst. De inbreuk dient dan gerechtvaardigd te kunnen worden met een beroep op de belangen van de werkgever of een expliciete wettelijke regeling. Er zal dan een belangenafweging dienen plaats te vinden, waarbij ook de proportionaliteit en subsidiariteit van de maatregelen in acht genomen dienen te worden. Dit wordt concreet ingevuld met alle omstandigheden van het geval, zoals dat in Nederland ook het geval is bij de beoordeling van de proportionaliteit van de instructies.217 Als de voorschriften niet in een individuele arbeidsovereenkomst of collectieve regeling zijn opgenomen, dan dient de werknemer expliciet zijn toestemming te geven. Dit is eveneens een consequentie van het breed geformuleerde Persönlichkeitsrecht. Alleen wanneer de werkgever rechten en belangen heeft die de inbreuk zonder contractuele grondslag rechtvaardigen, is overeenstemming niet vereist. In dat geval zal er sprake zijn van botsing van grondrechten: er zal dan een belangenafweging plaats dienen te vinden tussen het Persönlichkeitsrecht en de rechten en belangen van de werkgever. Ook hier dient de werkgever rekening te houden met de proportionaliteit en subsidiariteit.218
214
BAG Urteil vom 23.06.1994, NZA 1080 BverfG Urteil vom 9 oktober 2002, 1 BvR 805/98, r.o. 32 216 M.M. Koevoets, Wangedrag van werknemers, BJu 2006, p. 282 217 Ibid 218 M.M. Koevoets, BJu 2006, p. 280-281 215
- 55 -
5.4. Rol van het EVRM in Duitsland Zoals in het vorige hoofdstuk naar voren kwam werkt het EVRM in Nederland automatisch door in de rechtsorde, als gevolg van het feit dat hier sprake is van een monistisch stelsel. In Duitsland is dit echter niet het geval. Dit is terug te lezen in §59 van het ‘Grundgesetz’, welke luidt: ‘(1) Der Bundespräsident vertritt den Bund völkerrechtlich. Er schließt im Namen des Bundes die Verträge mit auswärtigen Staaten. Er beglaubigt und empfängt die Gesandten. (2) Verträge, welche die politischen Beziehungen des Bundes regeln oder sich auf Gegenstände der Bundesgesetzgebung beziehen, bedürfen der Zustimmung oder der Mitwirkung der jeweils für die Bundesgesetzgebung zuständigen Körperschaften in der Form eines Bundesgesetzes. Für Verwaltungsabkommen gelten die Vorschriften über die Bundesverwaltung entsprechend.’ Het tweede lid van dit artikel geeft aan dat internationale verdragen eerst implementatie behoeven voordat zij kunnen doorwerken. De specifieke positie van het EVRM in de Duitse rechtsorde is daarbij nader verduidelijkt door het BVerfG in 2004.219 Het ging in deze zaak om de heer Görgülü, een vader die zijn buitenechtelijke kind samen met zijn nieuwe partner wenst op te voeden. De hoogste gerechtelijke instantie in deze zaak, het Oberlandesgericht Naumburg, heeft echter geoordeeld dat het overplaatsen van het kind te zeer tegen de belangen van het kind indruist. Görgülü heeft daarop zijn zaak aanhangig gemaakt bij het EHRM en stelt dat artikel 8 EVRM geschonden is, aangezien hierin is opgenomen dat eenieder het recht heeft op family life. Het EHRM stelde de vader in het gelijk en geeft de Duitse rechter een advies omtrent het omgangsrecht. Het Oberlandesgericht oordeelt vervolgens dat de vader het zorgrecht niet krijgt en dat een omgangsregeling niet noodzakelijk is. Hierop gaat Görgülü naar het Bundesverfassungsgericht en stelt een constitutionele klacht in tegen het feit dat geen gevolg is gegeven aan de beslissing van het EHRM, waardoor zijn grondrechten zijn geschonden. Hierdoor was het voor het BVerfG noodzakelijk de status van het EVRM en de doorwerking hiervan in het Duitse recht van nadere uitleg te voorzien. De belangrijkste overweging van het arrest van het BVerfG is de volgende: ‘Daraus folgt, dass die EMRK in ihrem Rang unterhalb der Grundrechte des Grundgesetzes steht. Allerdings ist es st. Rspr. des BVerfG, dass Inhalt und Entwicklungsstand der EMRK bei der Auslegung des Grundgesetzes zu berücksichtigen seien. Darüber hinaus sei bei der Auslegung der Grundrechte des Grundgesetzes die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) in Straßburg zu beachten, auch wenn eine mit § 31 BVerfGG vergleichbare Bestimmung fehle.’ In feite stelt het BVerfG hier dat het EVRM geen hogere status heeft dan het Grundgesetz en daarmee niet boven de Duitse Grondwet staat. Wel wordt aangegeven dat de Duitse rechter de Duitse grondrechten dient uit te leggen in het licht van de in het EVRM opgenomen bepalingen. De rechter overweegt dat ook in het Duitse Grundgesetz de ‘Menschenwürde’ erkend worden, en door lid te worden van het EVRM is het belang van deze waarden nogmaals bevestigd. Inhoudelijk gezien komen het Grundgesetz en het EVRM overeen en daarom kunnen lagere rechters zich niet aan de werking van het EVRM onttrekken, aldus het BVerfG. Vervolgens wordt aandacht besteed aan de doorwerking van uitspraken van het EHRM. In gevallen als de onderhavige geldt dat de Duitse rechter, wanneer het Straatsburgse Hof zijn oordeel heeft gegeven, gehouden is zich hiermee ‘auseinanderzusetzen’. Dit betekent dat hij niet klakkeloos de uitspraak van het Hof hoeft te volgen, maar tenminste wel dient aan te geven op welke wijze hij de uitspraak van het Hof heeft gebruikt in zijn nadere belangenafweging binnen het Duitse recht.220 Kort gezegd zal de Duitse rechter, wanneer het EHRM heeft geoordeeld dat er een EVRM-recht is geschonden, deze beslissing mee dienen te nemen in zijn overwegingen evenals andere 219
BVerfG Urteil vom 14 oktober 2004, 2 BvR 1481/04 E. Hey, R. de Lange en P.A.M. Mevis, De transnationale dialoog tussen rechters inzake afstemming van Europese en nationale grondrechten, NJB Aflevering 2005/33 220
- 56 -
nationale bepalingen en andere omstandigheden van het geval. Het is dus niet onmogelijk dat de rechter daarbij tot een andere conclusie komt dan het EHRM, zoals hier in de Görgülü zaak ook het geval was. Dit is dus ook geoorloofd, mits de rechter het motiveert. Er is dus sprake van een dialoog tussen het Duitse recht en de rechten die voortvloeien uit het EVRM.221 Deze uitspraak heeft veel discussie uitgelokt, met name ook in Nederland waar internationale verdragen als hoogste bron van recht worden gezien. Het verschil tussen het monistische en dualistische stelsel komt hier dus goed tot uiting. In Nederland werkt een artikel zoals het recht op familieleven rechtstreeks door. Wanneer de Nederlandse rechter oordeelt dat een nationale bepaling in strijd is met artikel 8 EVRM wordt de nationale wetgeving buiten toepassing gelaten. In het geval van Görgülü komt naar voren dat de Duitse rechter de nationale wetgeving wel direct kan toetsen aan de grondrechten die zijn opgenomen in het Grundgesetz; ook hier geldt een groot verschil met het Nederlandse recht, nu de Nederlandse rechter niet bevoegd is om nationale regelgeving te toetsen aan de Grondwet. Dit is een consequentie van de scheiding der machten, en het idee dat het aan de wetgever is om bij het opstellen van nieuwe wetgeving rekening te houden met de rechten die door de Grondwet worden beschermd. Hieruit kan geconcludeerd worden dat zaken waarin situaties beoordeeld dienen te worden die vergelijkbaar zijn met de casus in het Hyatt-arrest in Duitsland op een andere wijze beoordeeld zullen worden. Artikel 8 EVRM werkt immers niet rechtstreeks door waardoor de rechter niet zal overgaan tot het toetsen van de instructies van de werkgever aan de daarin opgenomen criteria waaraan beperkingen van het recht dienen te voldoen. Doordat het Persönlichkeitsrecht in de Duitse grondwet is opgenomen worden de rechten van de werknemer echter alsnog voldoende beschermd. Bij een botsing van de belangen van de werkgever en het recht van de werknemer zal er een belangenafweging plaats vinden aan de hand van het evenredigheidsbeginsel. Hierbij kan artikel 8 EVRM wel een rol spelen. 5.4. Het Duitse recht en de obese werknemer Ook in Duitsland heeft lang de discussie gespeeld welke status obesitas juridisch gezien zou moeten hebben. De vragen hieromtrent werden des te prangender toen obese patiënten die een maagband lieten plaatsen dit vergoed wilden zien door geld uit de ‘Krankenkassen’ oftewel de verzekering. De Krankenkassen weigerden dit echter te betalen en stelden dat obesitas geen ziekte was en dat een maagverkleining niet noodzakelijk was om de ziekte te voorkomen; hiervoor bestaan immers ook andere middelen die minder geld kosten. De uitspraak die duidelijk maakte dat obesitas wel degelijk als ziekte beschouwd kan worden stamt uit 2003, wat nog geen decennium geleden is. Tevens zijn in de loop der jaren meerdere uitspraken geweest waarin obese werknemers de operatieve plaatsing van een maagband vergoed wilden zien door middel van ‘Krankengeld’. De rechter heeft daarbij bepaald dat maagbanden in sommige gevallen voor vergoeding in aanmerking komen, met name wanneer dit door artsen als de enige effectieve remedie wordt geïndiceerd. Dit wordt echter beschouwd als laatste remedie. Eerst zullen obese werknemers andere methoden om gewicht te verliezen dienen aan te boren. Wanneer er verschillende methoden zijn geprobeerd, hierbij geen verbetering is opgetreden en ook geen verbetering meer is te verwachten door de conventionele methoden van afvallen, kan overgegaan worden tot operaties die tot gewichtsreductie moeten leiden. Er zal altijd een arts geraadpleegd dienen te worden, en het is aan hem om te beoordelen of en zo ja wanneer de obesitas een punt heeft bereikt waarop operatief ingrijpen noodzakelijk is en of deze behandeling voor vergoeding in aanmerking komt.222
221
P.H.P.H.M.C. van Kempen & R. van Elst, De ongehoorzame rechter: rechters versus andere rechters, de wetgever, de bevolking en het Europees recht, Kluwer 2006, p. 258 222 J. Hebebrand, Ist Adipositas eine Krankheit? Interdisziplinäre Perspektiven, Deutsch Artzeblatt 2004; 101: A 2468-2474
- 57 -
Het instructierecht van de Duitse werkgever is min of meer gelijk aan het instructierecht dat de Nederlandse werkgever heeft op grond van artikel 7:660 BW. Ook in Duitsland worden de grenzen bepaald door wat er in de arbeidsovereenkomst is opgenomen en door wettelijke bepalingen. Ook de persoonlijke levenssfeer van de werknemer kan hierbij een rol spelen. Er is echter geen artikel in de Duitse Grondwet opgenomen die dit recht expliciet benoemt, er geldt slechts een algemeen persoonlijkheidsrecht. Het feit dat grondrechten doorwerken in privaatrechtelijke verhoudingen, de zogenaamde ‘Drittwirkung’ is reeds sinds de wederopbouw van Duitsland na de Tweede Wereldoorlog erkend. Hierbij wordt aangenomen dat er slechts sprake is van indirecte doorwerking. Daarnaast geldt dat er sprake is van een dualistisch stelsel, waardoor het EVRM een andere rol krijgt toebedeeld in Duitsland dan in Nederland. Het EVRM staat in Duitsland niet boven de Duitse Grondwet, en zal slechts een rol dienen te spelen in de belangenafweging. Daarom zal een belangenafweging in een zaak zoals Hyatt in Duitsland anders kunnen uitpakken. Dit geldt eens te meer voor situaties waarin de werkgever een beleid binnen zijn onderneming opstelt ter preventie van obesitas. Een rechtstreekse toetsing aan artikel 8 EVRM zal niet plaats kunnen vinden. De rechtmatigheid van het beleid en de daarbij behorende instructies zal afhangen van hetgeen in de arbeidsovereenkomst is opgenomen, maar dit zal ook getoetst worden aan onder meer artikel 2 Grundgesetz en artikel 8 EVRM. Ook andere bepalingen uit het Duitse recht kunnen hierop van invloed zijn. De Duitse bepalingen dienen overigens wel gelezen te worden in het licht van artikel 8 EVRM. Hoe een dergelijke belangenafweging in de praktijk zal uitpakken kan echter niet vooraf gezegd worden, aangezien dit van alle specifieke omstandigheden van het geval af zal hangen.
- 58 -
Conclusie De werknemer die vanwege zijn overgewicht niet in staat is zijn werkzaamheden te verrichten maakt in beginsel geen aanspraak op loondoorbetaling of een arbeidsongeschiktheidsuitkering. Er is dan immers geen sprake van een ziekte, alleen van een bepaalde lichaamsomvang. Het recht op loondoorbetaling ontstaat pas op het moment dat de werknemer last krijgt van medisch objectiveerbare aandoeningen zoals bijvoorbeeld hart- en vaatziekten. Deze benadering valt mijns inziens te verdedigen. Echter bestaat er in de medische wereld discussie omtrent de vraag of obesitas gezien dient te worden als een ziekte. Er is nog geen sluitend antwoord op deze vraag gekomen, maar het is niet uitgesloten dat in de toekomst ook de obese werknemer die geen bijkomende medische problemen ondervindt als ziek wordt aangemerkt. Mijns inziens zou het bestempelen van obesitas als ziekte ook misbruik door de werknemer in de hand kunnen werken. Dit kan dan meer kosten voor de werkgever met zich mee brengen. Mede gezien de huidige focus op preventie van obesitas met juist het oog op onder andere het drukken van de kosten die het ziekteverzuim van obese werknemers met zich meebrengt, kan dat niet de bedoeling zijn. Mocht obesitas in de toekomst geaccepteerd worden als ziekte dan kan gekeken worden of de werkgever in dat geval een prikkel tot gewichtsreductie kan geven door de loonaanvulling te minderen. Om te bezien of dit mogelijk is kan gekeken worden naar de uitspraak inzake de zaalvoetballende vrachtwagenchauffeur.223 Daarin werd immers gesteld dat de loonaanvulling ontzegd kan worden wanneer er sprake is van schuld of toedoen bij het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid. De werknemer in die casus heeft aangevoerd dat door dit te accepteren de doos van Pandora zou worden geopend om bijvoorbeeld ook loonaanvulling te onthouden bij werknemers met obesitas die weigeren mee te werken aan een afslankkuur. De Hoge Raad betwist dit echter door te stellen dat bestreden vonnis veel stof heeft doen opwaaien, maar de betekenis ervan ook in de literatuur onmiddellijk is gerelativeerd.224 Dit is met name gebeurd gezien het feit dat er hier sprake was van nogal specifieke omstandigheden van het geval. De toepassing van de wettelijke loondoorbetalingsplicht wordt er in het geheel niet door geraakt en de bovenwettelijke loondoorbetalingsregeling die hier van toepassing was, was ook een vrij uitzonderlijke. Daarbij wijst de Hoge Raad tot slot op zijn eigen Hyatt-arrest om te benadrukken dat het recht op privacy van de werknemer niet steeds en noodzakelijk prevaleert boven de verplichtingen die op hem rusten door hetgeen is overeengekomen in de arbeidsovereenkomst. Hieruit kan geconcludeerd worden dat door dit arrest de werkgever de loonaanvulling niet makkelijker terzijde kan schuiven dan hiervoor het geval was. Hiertoe zullen alle omstandigheden van het geval tegen elkaar afgewogen worden. Bovendien geldt dat de redenen waarop de aanvulling beperkt kan worden in het contract moeten zijn opgenomen. Met de introductie van de Wet verbetering poortwachter zijn er diverse verplichtingen op zowel werkgever, werknemer als bedrijfsarts komen te rusten om de re-integratie van de werknemer te bevorderen. Zo zal er een plan van aanpak moeten komen waarin concrete maatregelen opgenomen kunnen worden waaraan de werknemer navolging dient te geven. Ten aanzien van obesitas kan gesteld worden dat de verplichtingen zwaarwegend zijn, nu bekend is dat door middel van de juiste maatregelen gewichtsreductie kan plaatsvinden. Daarmee kan er uiteindelijk voor worden gezorgd dat de werknemer weer arbeidsgeschikt is. Het is voor alle betrokken partijen van belang deze verplichtingen voor ogen te houden. Echter gaat het hierbij om het treffen van maatregelen wanneer het eigenlijk al te laat is, aangezien de werknemer reeds is uitgevallen. Daarom is de vraag gerezen of de werkgever voorschriften mag geven ter preventie van obesitas.
223
Hof Arnhem 27 juni 2006, LJN: AY5993 Hierbij wordt onder andere verwezen naar C.J. Frikkee, Minder loon voor werknemer met sportblessure?, SR 2006, p. 285-286, in het bijzonder p. 285 224
- 59 -
Bij de bespreking van de STECR Werkwijzer Overgewicht en Obesitas en een SER-advies is gebleken dat de werkgever wel degelijk maatregelen kan nemen en dat dit zelfs gewenst is. Baseert de werkgever de voorschriften op zijn instructiebevoegdheid op grond van artikel 7:660 BW, dan zal hij wel rekening dienen te houden met de grenzen die aan deze bevoegdheid gesteld zijn. Zo dient het doel van de voorschriften voor ogen gehouden te worden en kunnen instructies geen betrekking hebben op (de wijziging van) arbeidsvoorwaarden. Bovendien geldt dat een werkgever zich dient te houden aan de eisen van goed werkgeverschap, waarbij voornamelijk van belang is dat hij tot een zorgvuldig besluit komt door het afwegen van het bedrijfsbelang tegen het persoonlijk belang van de werknemer. Voorschriften ter preventie van obesitas raken immers de persoonlijke levenssfeer van de werknemer, nu maatregelen hieromtrent niet alleen op de werkvloer maar ook in privétijd doorgevoerd dienen te worden om effectief te zijn. De rechter kan situaties waarin een conflict omtrent de gegeven voorschriften ontstaat doordat de persoonlijke levenssfeer van de werknemer in het geding komt op verschillende manieren toetsen. Namelijk het toetsen van de rechtmatigheid van de voorschriften aan de hand van artikel 7:660 BW, een belangenafweging in het kader van open normen als de onrechtmatige daad of het goed werkgeverschap waarbij de grondrechten van de werknemer indirect doorwerken, of het aannemen van directe werking van het grondrecht dat in het geding is en de inbreuk die hierop is gemaakt toetsen aan de eisen die hieraan worden gesteld in de beperkingsclausule die bij het betreffende recht is opgenomen. Door deze drie manieren van toetsing kan de grens tussen de instructiebevoegdheid en de grondrechten van de obese werknemer worden gegeven. Wanneer de beoordeling plaatsvindt aan de hand van artikel 7:660 BW zal gekeken worden of de grenzen die aan de instructiebevoegdheid zijn gesteld niet zijn overschreden. Allereerst kan het daarbij van belang zijn de regels schriftelijk met de werknemer overeen te komen. De rechter zal toetsen of er daadwerkelijk sprake is geweest van een tweezijdige rechtshandeling of dat het wellicht toch gaat om een instructie. In dat geval betekent de ondertekening slechts dat de werknemer bekend was met het beleid. Vervolgens dient ten aanzien van het doel van het voorschrift vastgesteld te worden dat zij binnen de bedrijfsorganisatie, werkplek, werktijd, en bedrijfssfeer valt. De werkgever zal daarbij zijn belang bij de voorschriften dienen te bewijzen in het geval sprake is van voorschriften die verder afstaan van voornoemde factoren. In het geval van instructies ter preventie van obesitas geldt dit dus ook. Aan dergelijke voorschriften kunnen allerlei belangen ten grondslag liggen; terugdringen van het ziekteverzuim en bescherming van het imago van de onderneming zijn slechts twee belangen die daarbij genoemd kunnen worden. De werkgever zal dan moeten bewijzen op welke wijze obesitas het bedrijf schaadt, en dat het hierbij niet slechts gaat om potentiële schade. Tot slot wordt nog aan het goed werkgeverschap getoetst. In dat kader kan er een belangenafweging plaatsvinden tussen het bedrijfsbelang en de belangen van de werknemer. De afweging die in het kader van laatstgenoemde toets aan het goed werkgeverschap wordt gemaakt is gelijk aan de situatie waarin de werknemer een beroep doet op de onrechtmatige daad van artikel 6:162 BW of het goed werkgeverschap van artikel 7:611 BW wanneer er sprake is van voorschriften die een inbreuk maken op zijn persoonlijke levenssfeer. De rechter neemt daarbij aan dat een inbreuk op het recht op privéleven in beginsel een onrechtmatige daad oplevert. Vervolgens toetst de rechter de gedragingen vol, zoals hij dit ook zal doen wanneer het goed werkgeverschap als beroepsgrond dient. Daarbij kunnen alle omstandigheden van het geval een rol spelen, waaronder ook het feit dat de belangen van de werknemer zijn te scharen onder een grondrecht op grond waarvan hij bescherming geniet. Soms toetst de rechter daarbij direct aan de beperkingsclausule van het grondrecht, in andere gevallen vormt het grondrecht slechts een factor in de belangenafweging. Er is dus geen consistente lijn te vinden voor wat betreft de waarde die aan het grondrecht dat in het geding is wordt gehecht in het kader van deze belangenafweging.
- 60 -
Ten derde kan de werknemer stellen dat er een inbreuk is gemaakt op zijn grondrecht en zal de rechter daarbij direct kunnen toetsten of deze inbreuk voldoet aan de beperkingsclausule die bij het grondrecht in kwestie is opgenomen. Wanneer het gaat om Nederlandse grondrechten geldt dat de beperking slechts hoeft voort te vloeien uit een wet in formele zin. Hieraan zal worden voldaan wanneer de instructies gestoeld zijn op artikel 7:660 BW, waardoor hierna alsnog niets anders rest dan een belangenafweging. Gaat het echter om artikel 8 EVRM dan bestaan er duidelijkere richtlijnen, welke gebaseerd zijn op de beperkingsclausule zelf en de door de uitleg die de Hoge Raad hieraan heeft gegeven in het Hyatt-arrest. De voorschriften van de werkgever zullen in dat geval getoetst worden aan de noodzakelijkheid, proportionaliteit en subsidiariteit. Van belang voor de werkgever die voorschriften ter preventie van obesitas wenst door te voeren is met name dat hij goed voor ogen heeft welk doel hij hiermee wenst te bereiken. Voor wat betreft de proportionaliteit zal het weer aankomen op een belangenafweging, waarbij het belang van de werknemer concreet wordt ingevuld, aldus de Hoge Raad in het Hyatt-arrest. In het geval van obesitas zou dit betekenen dat de werknemer zal moeten bewijzen welk belang hij heeft bij het aanhouden van een ongezonde levensstijl. Dit zou dan al snel kunnen leiden tot de conclusie dat het belang van de werkgever zwaarder weegt dan die van de werknemer. In dat geval zou alleen nog gesteld kunnen worden dat ook met minder ingrijpende middelen had kunnen volstaan. Zo zal een BMI-grens bij een sportschool wellicht geaccepteerd kunnen worden, maar bij een reguliere kantoorbaan gaat het te ver om een dergelijke maatregel in te stellen ter preventie van obesitas. Tot slot kan gesteld worden dat de ontwikkelingen op juridisch gebied ten aanzien van obesitas lichtelijk verschillen van hetgeen hier in Duitsland al over bekend is. In Duitsland wordt obesitas, of ‘Adipositas’, door de rechter aangemerkt als ziekte. Bovendien kan ook eerder worden voldaan aan het arbeidsongeschiktheidsbegrip nu er daarvoor sprake dient te zijn van een abnormale lichaamstoestand die een behandeling vereist of die leidt tot arbeidsongeschiktheid. Daarmee valt de discussie omtrent het al dan niet aanwezig zijn van een ziekte weg. Voorts geldt dat in Duitsland in de Lüth-zaak expliciet is gesteld dat grondrechten indirect doorwerken: de zogenaamde ‘mittelbare Drittwirkung’. Hiermee is echter ook de discussie omtrent de doorwerking van grondrechten in arbeidsverhoudingen niet beslecht, nu in Duitsland de discussie speelt hoe de wisselwerking tussen de grondrechten en het privaatrecht vormgegeven dient te worden. Ook daar bestaat dus geen eenduidig antwoord op de vraag waar de grens ligt tussen de grondrechten van de werknemer en de instructiebevoegdheid van de werkgever. De vraag die in deze scriptie centraal stond was op welke wijze de obese werknemer door zijn grondrechten wordt beschermd tegen instructies die door de werkgever worden uitgevaardigd. De grens tussen deze rechten is echter niet eenduidig te schetsen. Afhankelijk van welke benadering wordt gebruikt spelen de grondrechten in meer of mindere mate een rol wanneer de werknemer van mening is dat de voorschriften een inbreuk maken op zijn persoonlijke levenssfeer dan wel lichamelijke integriteit. In alle gevallen zal het uiteindelijk aankomen op een belangenafweging waarin alle omstandigheden van het geval een rol spelen. Daarom zal per casus bekeken moeten worden of de instructiebevoegdheid of het grondrecht prevaleert.
- 61 -
Literatuurlijst Boeken Asscher-Vonk 2007 I.P. Asscher-Vonk e.a., De zieke werknemer, Kluwer 2007 Asscher-Vonk en Hendriks 2005 I.P. Asscher-Vonk en A.C. Hendriks, Gelijke behandeling bij de arbeid, Kluwer 2005 Barentsen 2006 B. Barentsen, Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, Kluwer 2006 Barkhuysen 2009 T. Barkhuysen e.a., De Nederlandse Grondwet geëvalueerd: anker- of verdwijnpunt?, Kluwer 2009 Bungener 2008 A.F. Bungener, Het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in vermogensrechtelijk perspectief, Kluwer 2008 Burkens 2006 M.C. Burkens e.a., Beginselen van de democratische rechtsstaat, Kluwer 2006 Dörring 2006 W. Dörring e.a., TVöD-Kommentar: Arbeitsrecht für den öffentlichen Dienst, Springer 2006 van Drongelen en Fase 2011 J. van Drongelen en W.J.P.M. Fase, Individueel Arbeidrecht 1: De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid, Uitgeverij Paris 2011 Individueel Arbeidsrecht 2: Bijzondere bedingen, Uitgevrij Paris 2011 Heerma van Voss 1999 G.J.J. Heerma van Voss, Goed werkgeverschap als bron van vernieuwing van het arbeidsrecht, Kluwer 1999 van der Helm 2009 I.van der Helm, De privacybescherming van de zieke werknemer, Kluwer 2009 Jabobs 1993 A.T.J.M. Jacobs, Inleiding tot het Duitse arbeidsrecht, Arnhem: Gouda Quint 1993 Jacobs 2010 A.T.J.M. Jacobs, Sociaal Recht, Uitgeverij Paris 2010 Jansen en Loonstra 1997 C.J.H. Jansen en C.J. Loonstra, Functies onder spanning, Kluwer 1997 van Kempen en van Elst 2006 P.H.P.H.M.C. van Kempen en R. van Elst, De ongehoorzame rechter: rechters versus andere rechters, de wetgever, de bevolking en het Europees recht, Kluwer 2006 Klosse en Noordam 2010 S. Klosse en F.M. Noordam, Sociale Zekerheidsrecht, Kluwer 2010
- 62 -
Koevoets 2006 M.M. Koevoets, Wangedrag van werknemers, Boom Juridische Uitgevers 2006 Koot-van der Putte 2007 E. Koot-van der Putte, Collectieve arbeidsvoorwaarden en individuele contractsvrijheid, Kluwer 2007 Kortmann 2008 C.A.J.M. Kortmann, Constitutioneel recht, Kluwer 2008 Loonstra en Zondag 2011 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Commentaar Arbeidsrecht, Sdu 2011 Moll 2009 W. Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 2. Auflage 2009 Roozendaal 2011 W.L. Roozendaal, Werk en privé. Strijd om tijd in het arbeidsovereenkomstenrecht, Kluwer 2011 Schaub 2011 G. Schaub, Arbeitsrecht Handbuch, 14. Auflage 2011 Verhulp 1999 E. Verhulp, Grondrechten in het arbeidsrecht, Kluwer 1999 Verhey 1992 L.F.M. Verhey, Horizontale werking van grondrechten, in het bijzonder het recht op privacy, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992 de Wolff 2007 D.J.B. de Wolff, Goed werknemerschap: een analyse van de verplichtingen van de werknemer in het licht van de redelijkheid en billijkheid, Kluwer 2007 Zelissen 2001 P.M.J. Zelissen, Obesitas en overgewicht: oorzaken, gevolgen en behandeling, Inmerc 2001 Artikelen Barentsen 2011 B. Barentsen, Arbeidsovereenkomst. Artikelsgewijs Commentaar bij Boek 7 Titel 10 Burgerlijk Wetboek, [Loondoorbetaling bij ziekte] Charbon en Heida 2009 P.A. Charbon en R.A. Heida, Wie bepaalt of de werknemer ziek is (als de werknemer dat zelf niet vindt)?, TRA 2009, 65 Croimans en de Laat 2008 B. Croimans en J.J.M. de Laat, Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden op grond van het instructierecht?, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 60 Fluit 2011 P.S. Fluit, ‘Ziek-zijn’ en ‘zo-zijn’. Commentaar op het arrest Beckeringh/I-Control, TAP 2011/3
- 63 -
E.J.A. Franssen en G.J.J. Heerma van Voss, Doorwerking van bronnen van het arbeidsrecht op verplichtingen van de werkgever en werknemer, SR 2007, 75 Frikkee en Smorenburg 2008 C.J. Frikkee en M.E. Smorenburg, Drank, drugs en het werk, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 25 Fuchs 2006 B. Fuchs, Arbeitgeber hat auch Fürsorgepflicht, Artikel 7-4-2006 Gerlach en Verboom 2007 V. Gerlach en U.B. Verboom, Voorschriften over kleding en uiterlijk, ArbeidsRecht 2007, 37 Hebebrand 2004 J. Hebebrand, Ist Adipositas eine Krankheit? Interdisziplinäre Perspektiven, Deutsch Artzeblatt 2004; 101: A 2468-2474 Hey, de Lange en Mevis 2005 E. Hey, R. de Lange en P.A.M. Mevis, De transnationale dialoog tussen rechters inzake afstemming van Europese en nationale grondrechten, NJB Aflevering 2005/33 Jacobs 2007 A.T.J.M. Jacobs, De spanning van de contractsband in de arbeidsovereenkomst, SMA 2007 Kuijken 2010 E.M. Kuijken, De nieuwe versie van de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten: een verbetering!, Bedrijfsjuridische berichten 2010, 33 De Laat en de Vries 2012 I. de Laat en H. de Vries, De digitale werknemer: van grondrechten tot vergetelheid in de cloud, Arbeidsrecht 2012/35 Lindenbergh 2004 S.D. Lindenbergh, Constitutionalisering van het contractenrecht. Over de werking van fundamentele rechten in contractuele verhoudingen, WPNR 2004, nr. 6602 Van Nieuwstadt 2008 T. van Nieuwstadt, Werkgversaansprakelijkheid voor ongevallen in het schemergebied tussen werk en privé: licht aan het einde van de (verkeers)tunnel?, ArbeidsRecht 2008, 19 Roozendaal 2008 W.L. Roozendaal, Het grondrecht op snuiven, of de grenzen aan de gezagsbevoegdheid, ArA 2008/1 Sagel 2009 S.F. Sagel, Obesitas: een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht? (1), ArbeidsRecht 2009, 24 Sagel 2010 S.F. Sagel, Obesitas: een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht? (2), ArbeidsRecht 2010, 2 Sprengers 2002 L.C.J. Sprengers, Rechtspraakoverzicht medezeggenschap, SMA 2002
- 64 -
Van Steenbergen 2006 R. van Steenbergen, Kledingvoorschriften en grondrechten, Sociaal Recht 2006 – 2 Vas Nunes 2009 P.C. Vas Nunes, Gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte in het arbeidsrecht, TAP 2009 Special nr. 1 Veenstra 2012 L. Veenstra, Alcohol en ontslag: met beleid!, ArbeidsRecht 2012, 29 Van Venrooij 2011 T. van Venrooij, Verslaving is ziekte, Nieuwsbericht Medisch Contact d.d. 19 augustus 2011 Waddington en Gijzen 2006 L.B. Waddington en M.H.S. Gijzen, (Her)definitie van het begrip ‘handicap’ in de EG en Nederlandse gelijke-behandelingswetgeving, NTER December 2006, nummer 12 De Wolff 2011 D.J.B. de Wolff, Drie jaar wijziging van individuele arbeidsvoorwaarden, TRA 2011/78 Zondag 2006 W.A. Zondag, Wegen en wikken bij het wijzigen van arbeidsvoorwaarden. De betekenis van gezichtspunten in de (lagere) rechtspraak, ArA 2006/3 Wetsgeschiedenis Kamerstukken II 1975/76, 13 872, nr. 3 Kamerstukken I 1979/80, 7729, nr. 59, p. 6 Kamerstukken II 1990/91, 22 014, nr. 3 Kamerstukken II 1994/95, 24 439, nr. 3 Kamerstukken II 1994/95, 24 439, nr. 134b Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3 Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 6 Kamerstukken II 1997/98, 25 879, nr. 3 Kamerstukken II 2001/02, 28 169, nr. 3 Kamerstukken II 2002/03, 28 770, nr. 3 Jurisprudentie Centrale Raad van Beroep CRvB 14 mei 1936 CRvB 22 januari 1973 CRvB 13 oktober 1987 CRvB 15 juni 1994 CRvB 6 september 2000 CRvB 4 oktober 2000 CRvB 15 november 2000 CRvB 7 april 2005 CRvB 9 januari 2009 CRvB 24 december 2009
ARB 1936, p. 443 RSV 1973/204 TAR 1987/267 AAW/WAO 92/1213 USZ 2000, 276 LJN: AA8327 USZ 2001/56 LJN: AT4006 USZ 2009/45 TAR 2010/56
- 65 -
Rechtbanken Kantonrechter Amsterdam 22 maart 1996 Kantonrechter Rotterdam 28 september 2004 Kantonrechter Rotterdam 18 april 2007 Kantonrechter Amersfoort 27 juni 2007 Kantonrechter Gouda 23 augustus 2007 Kantonrechter ’s-Hertogenbosch 13 juli 2009 Kantonrechter Haarlem 24 september 2010 Kantonrechter Utrecht 1 december 2010 Kantonrechter Amsterdam 20 april 2012 Kantonrechter Rotterdam 20 april 2012
JAR 1996/91 JAR 2004/268 JAR 2007/151 RS 2007/388 JAR 2007/237 JAR 2009/209 JAR 2010/283 JAR 2011/62 JAR 2012/157 JAR 2012/139
Rechtbank Haarlem 18 maart 1997 Rechtbank ’s-Gravenhage 23 mei 2001 Rechtbank Amsterdam 22 mei 2012 Rechtbank Zutphen 27 februari 2012
JAR 1997/85 JAR 2001/124 LJN: BW7225 JAR 2012/162
Hoven Hof ’s-Gravenhage 19 mei 2006 Hof Arnhem 27 juni 2006 Hof ’s-Gravenhage 26 juni 2008 Hof Amsterdam 15 juni 2010 Hof ’s-Hertogenbosch 15 mei 2012 Hoge Raad HR 15 november 1957 HR 28 september 1983 HR 9 januari 1987 HR 13 november 1987 HR 2 juli 1990 HR 18 juni 1993 HR 1 juli 1993 HR 8 april 1994 HR 14 november 1997 HR 26 juni 1998 HR 29 september 2000 HR 30 januari 2004 HR 8 oktober 2004 HR 14 september 2007 HR 27 juni 2008 HR 11 juli 2008
JIN 2006/274 JAR 2006/209 JAR 2008/201 JAR 2010/179 JAR 2012/169
NJ 1958, 67 NJ 1983, 92 NJ 1987, 928 NJ 1989, 698 NJ 1990, 751 NJ 1994, 347 NJ 1993, 667 JAR 1994/94 JAR 1997/263 NJ 1998, 767 JAR 2000/223 JAR 2004/68 NJ 2007, 480 JAR 2007/250 JAR 2008/188 JAR 2008/204
Commissie gelijke behandeling CGB 2 december 2004, Oordeelnummer 2005-2 CGB 9 juni 2005, Oordeelnummer 2005-133 CGB 29 september 2005, Oordeelnummer 2005-177 CGB 31 augustus 2010, Oordeelnummer 2010-131
- 66 -
Tuchtrechter Centraal Tuchtcollege 12 mei 2009, nr. 2008/124 Hof van Justitie HvJ EG 11 juli 2006, C-13/05 (Chacón Navas) Europees Hof voor de Rechten van de Mens EHRM 20 november 1989, NJ 1991, 738 EHRM 16 december 1992, NJ 1993, 400 EHRM 25 juni 1997, NJ 1998, 502 Duitse Rechtcolleges BverfG Urteil vom 9 oktober 2002, 1 BvR 805/98 BVerfG Urteil vom 14 Oktober 2004, 2 BvR 1481/04 BAG Urteil vom 23.11.1971, DB 1972, p. 395 BAG Urteil vom 14.01.1972, 5 AZR 264/71 BAG Urteil vom 27.2.1985, GS 1/84 BAG Urteil vom 17.4.1985, 5 AZR 497/83 USK 8569 BAG Urteil vom 11.11.1987, AP BGB § 616 Nr 75 BAG Urteil vom 07.08.1991, 5 AZR 410/90 BAG Urteil vom 23.06.1994, NZA 1080 BSG Urteil vom 20.12.1960, AZ 4 RJ 118/59 BSG Urteil vom 10.04.2001, B 1 KR 39/99 B BSG Urteil vom 19.02.2003, B 1 KR 1/02 R, r.o. 11 Senatsurteil vom 10.2.1993 - BSGE 72, 96 und 98 =SozR 3-2200 § 182 Nr 14 S 64 LSG Rheinland-Pfalz Urteil vom 10.03.2005, L 5 KR 86/03 Overig Statuut van de Wereldgezondheidsorganisatie, 22 juli 1946 Stb. 1948, I 182 WHO Factsheet Nr. 311 on Obesity and overweight, Updated March 2011 WHO Global Database on Body Mass Index, BMI Classification Table 1 WHO Technical Report Series 894, Obesity: Preventing and managing the global epidemic, Geneva 2000 -
Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, 2000/C 364/01 Commission of the European Communities, White Paper on a Strategy for Europe on Nutrition, Overweight and Obesity related health issues, COM(2007), 279 United Nations General Assembly, Political Declaration of the High-level Meeting of the General Assembly on the Prevention and Control of Non-communicable Diseases, A//66/L.1 Kwaliteitsinstituut voor de Gezondheidszorg CBO, Diagnostiek en behandeling van obesitas bij volwassenen en kinderen, CBO 2008 Internationale Classificatie van het Menselijk Functioneren SER-Advies, Het arbeidsreglement: het instemmingsrecht van de OR, 1994, advies nr. 94/60 SER, Een kwestie van gezond verstand: Breed preventiebeleid binnen arbeidsorganisaties, Advies nr. 2009/02 van 17 april 2009 Gezondheidsraad, Overgewicht en obesitas, Den Haag: Gezondheidsraad 2003 publicatienr. 2003/07 Stichting van de Arbeid, Bied tegengewicht aan overgewicht (2008)
- 67 -
-
S.F. Sagel, Obesitas: Een nieuwe vette kluif voor het arbeidsrecht?, Presentatie Vereniging voor Arbeidsrecht Ricken, Beck’scher Online-Kommentar Arbeitsrecht, EFZG Rn 6-13, geldend op 1 juni 2012 J.M. Smits, Constitutionalisering van het vermogensrecht, Preadvies Nederlandse Vereniging voor Rechtsvergelijking 2003
http://www.obesitasvereniging.nl/ http://www.partnerschapovergewicht.nl/nl/?page_id=82 http://www.centrumvoorobesitasnederland.nl/obesitas/ http://www.nvvg.nl/protocollen/29-protocollen http://www.who.int/topics/chronic_diseases/factsheets/en/index.html http://www.kluge-recht.de/arbeitsrecht-ratgeber/weisungsrecht-des-arbeitgebers.html
- 68 -
