Medische aansprakelijkheid Waar de gezondheidszorg en het civiele recht samenkomen

NR 02 / FEBRUARI 2014

GCB GRONINGER CIVILISTENBLAD

Interview met prof. mr. R.P.J.L. Tjittes Prof. mr. S.D. Lindenbergh ‘De zaak van de eeuw: een succesverhaal?’ Mr. dr. F. Sobczak ‘Bewijsrecht in medische aansprakelijkheidszaken’ Mr. dr. J.H.H.M. Dorscheidt ‘Levensbeëindiging door een niet-arts’

Medische aansprakelijkheid

Waar de gezondheidszorg en het civiele recht samenkomen

GCB Februari 2014.indd 1

4-2-2014 16:56:01

Inhoudsopgave

34 8

FARO SOBCZAK

20

SIEWERT LINDENBERGH

ANOUK JAGT

Bewijsrecht in medische aanspra- De zaak van de eeuw: een kelijkheidszaken succesverhaal?

Mag een arts zijn ex in brand steken?

Mr. dr. F. Sobczak, advocaat bij Beer Advocaten te Amsterdam, staat stil bij een aantal bewijsrechtelijke aspecten in medische aansprakelijkheidszaken.

Mw. mr. A. Jagt, advocate bij Nysingh advocaten en notarissen te Zwolle, gaat in op de tuchtrechtelijke gevolgen van handelingen in de privésfeer.

Prof. mr. S.D. Lindenbergh, hoogleraar Privaatrecht aan de Erasmus School of Law te Rotterdam, gaat in op de vraag of een juridisch succes ook daadwerkelijk bijdraagt aan conflictoplossing.

5 VOORWOORD Emil Verheul, praeses civielrechtelijke vereniging Diephuis 7 VOORWOORD Jantina Hiemstra, voorzitter Groninger Civilistenbladcommissie 12 LETSELSCHADECONGRES Een verslag van het congres over letselschade 19 VAN DOORNE UITGELICHT Kantoorspecial 24 ARTIKEL Mr. dr. J.H.H.M. Dorscheidt gaat in op de levensbeëindiging door een niet-arts 28 ARTIKEL Mw. mr. J.T. Hiemstra onderzoekt de aansprakelijkheid van hulpverleners voor ongeschikte medische hulpzaken

37 VERSLAG Groninger Pleitwedstrijd en de inhoudelijke dag 38 HOUTHOFF BURUMA UITGELICHT Kantoorspecial

15 Cassatieadvocaat bij BarentsKrans

Foto: Chantal Ariens

INTERVIEW

RIEME-JAN TJITTES

2


4-2-2014 16:56:05

Colofon Het Groninger Civilistenblad is het verenigingsblad van de civielrechtelijke vereniging Diephuis. Het Groninger Civilistenblad verschijnt drie keer per jaar en wordt gratis verspreid onder de leden van Diephuis. Redactie Jantina Hiemstra, Peter Jan Polstra, Andrea van Lent, Jeroen Vollebergh, Hilde Portena Ontwerp en vormgeving Jeroen Vollebergh, Hilde Portena Coverfoto Chantal Ariens Beeld Thomas Mulders, Chantal Ariens Drukwerk Chris Russell, Groningen Oplage 310 stuks Hoofdsponsor Houthoff Buruma Sponsoren Van Doorne N.V. Stibbe Baker & McKenzie Amsterdam Dirkzwager advocaten en notarissen Advertentieverkoop Hylke ten Bruggencate, commissaris extern van Diephuis Contact groningercivilistenblad@ diephuis.nl www.diephuis.nl Copyright Zonder schriftelijke toestemming van het bestuur van Diephuis mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt.


GA NAAR DE WEBSITE VAN DIEPHUIS VOOR MEER INFORMATIE.

3

4-2-2014 16:56:07

4

GCB Februari82014.indd 4 All A4.indd

4-2-2014 16:56:07 19-01-2007 15:48:20

Voorwoord bestuur Waarde lezer, Inmiddels ligt de tentamenperiode weer achter ons en hebben de eerste sneeuwvlokken Groningen aangedaan. En de tijd vliegt, inmiddels is de helft van dit Diephuisjaar al weer verstreken. Dat vraagt om een korte terugblik. Met een aantal goed bezochte activiteiten is op passende wijze stilgestaan bij de verjaardag van de vereniging. Maar op andere activiteiten kunnen we eveneens met veel plezier terugkijken, zoals het spannende pleitevenement en de leerzame en gevarieerde inhoudelijke dag. Bovendien vond de tiende editie van de Groninger Pleitwedstrijd plaats. Het is fraai dat bij deze eerste landelijke versie een Diephuisteam heeft weten te winnen. Graag feliciteren wij de winnaars met dit resultaat. Nogmaals wil ik alle commissies bedanken die bovenstaande activiteiten tot een succes wisten te maken. Na al deze activiteiten in het eerste semester is het Diephuisjaar gelukkig nog niet ten einde: het komend semester brengt nog veel moois. Op 11 en 12 februari vindt het groots opgezette lustrumcongres plaats, dat als onderwerp ‘De curator: spin in het insolventieweb’ heeft. Graag nodigen wij u van harte uit om dit congres bij te wonen. Begin april zal het lustrumjaar worden ‘afgesloten’ met het grote lustrumeindfeest, hetgeen een spektakel belooft te worden. Hiermee is het Diephuisjaar evenwel nog niet afgesloten. Een groep Diephuizers reist begin mei af naar Bangkok, om aldaar te genieten van de Thaise cultuur en meer te leren over litigation in Zuidoost-Azië. En tot die tijd zullen ook nog verschillende pleitavonden, kroegcolleges en de pleitinstructie plaatsvinden. Genoeg civielrechtelijks ligt er aldus in het verschiet. Wij hopen u op deze activiteiten te mogen verwelkomen! Nu de eerste helft van het Diephuisjaar reeds is verstreken, komt ook het moment weer dichterbij dat onze leden kunnen solliciteren voor een plaats in het bestuur van Diephuis. Ik kan u zeggen dat ik uit ervaring spreek wanneer ik zeg dat een bestuursjaar een fantastische mogelijkheid is om gezelligheid en een leerzame tijd te combineren. Ik kan iedereen dan ook van harte aanbevelen om te solliciteren naar een positie in het 26ste bestuur. Tot slot wens ik u veel leesplezier met deze nieuwe editie van het Groninger Civilistenblad. Namens het 25ste bestuur,

Emil Verheul Praeses h.t.

5

15:48:20


4-2-2014 16:56:09

THE BAKER SESSIONS

DISCOVER OUR TWO DAY CORPORATE & BANKING COURSE 10 & 11 APRIL 2014

WERKENBIJBAKER.NL/THEBAKERSESSIONS 6

GCB Februari 2014.indd 6 advertentie__corporate_210x297.indd 2

4-2-2014 16:56:09 02-01-14 11:33

R S

E

Voorwoord GCB Geachte lezer, Na de introductie van dit nieuwe verenigingsblad in oktober 2013 ligt alweer de tweede editie voor u. Deze editie staat in het teken van een onderwerp dat mij persoonlijk bijzonder aanspreekt. Mijn hoop is dan ook dat u van dit onderwerp en de interessante bijdragen zult genieten. Medische aansprakelijkheid; waarom vind ik – en veel studenten en juristen met mij – dit onderwerp zo interessant? Heeft het te maken met het feit dat de casus die zich voordoen in dit rechtsgebied vaak een dramatisch karakter kennen? Of met de associatie die men heeft met de enorme schadeclaims die hieruit voortvloeien in de Verenigde Staten en die vaak het Nederlandse nieuws bereiken? Ik hoop en denk het niet. Deze vragen behelzen stereotyperingen van juristen die zich graag bezig houden met medische aansprakelijkheid, maar gaan vaak voorbij aan de echte beweegredenen van deze juristen, namelijk de enorme juridische complexiteit die schuilt in de toepassing van het civiele aansprakelijkheidsrecht in de medische sfeer. Niet voor niets spreekt de subtitel van het recent verschenen, 981 pagina’s tellende, proefschrift van Rolinka Wijne van obstakels in het civiele aansprakelijkheidsrecht bij verhaal van zorggerelateerde schade (R.P. Wijne, Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013). Niet alleen zijn er veel onbeantwoorde rechtsvragen en bewijsperikelen in dit rechtsgebied, ook zijn er veel problemen op het gebied van patiëntenbescherming. Zoals blijkt uit het in deze editie opgenomen artikel van Lindenbergh, betekent een juridisch succes voor een gelaedeerde niet per definitie dat deze gelaedeerde genoegdoening ervaart. Procederen tegen een grote verzekeraar van de hulpverlener kan frustrerend en emotioneel zwaar zijn voor iemand die lichamelijk of geestelijk letsel heeft opgelopen ten gevolge van een medische handeling. Het is om die reden niet onbegrijpelijk dat auteurs, zoals ook Wijne in haar proefschrift, op zoek gaan naar alternatieven voor het verhaal van schade in de medische sfeer. Deze problematiek, die zich door onder meer technologische ontwikkelingen uit blijft breiden, kan juristen terugbrengen naar de basale vraag wat de functie van het (aansprakelijkheids)recht is en zou moeten zijn. Het onderwerp geeft met andere woorden veel food for thought en we zouden er met gemak meer pagina’s aan kunnen wijden dan de voor u liggende 40. We hebben echter gepoogd te roeien met de riemen die we hebben en u een beknopt overzicht te bieden van verscheidene actuele rechtsvragen die op dit gebied spelen. ! Mijn commissie en ik zijn zeer tevreden met het resultaat en de interessante bijdragen van onder meer de heren Lindenbergh, Sobczak, Dorscheidt en mevrouw Jagt. Wij danken deze auteurs evenals de heer Tjittes en alle kantoren die de totstandkoming van deze editie mogelijk hebben gemaakt. Mij rest slechts u veel leesplezier toe te wensen en u alvast uit te laten kijken naar de derde editie over het internationale contractenrecht. Met vriendelijke groet, Namens de Groninger Civilistenbladcommissie,

Jantina Hiemstra Voorzitter

NS

14 11:33

7


4-2-2014 16:56:11

Artikel Sobczak

Bewijsrecht in medische aansprakelijkheidszaken Mr. dr. F. Sobczak1

Faro Sobczak

Geboren in 1985 te Geleen. Mr. dr. Sobczak heeft rechten gestudeerd aan de Maastricht University waar hij in 2007 afstudeerde in de richting Privaatrecht. Na zijn studie is hij gepromoveerd in het Gezondheidsrecht. Sinds 2013 werkt Sobczak bij Beer advocaten te Amsterdam. Daarnaast is hij lid bij de Werkgroep Artsen en Advocaten en is hij aspirant-lid bij de Vereniging van Letselschade Advocaten.

D

e gezondheidszorg neemt in onze samenleving een belangrijke plaats in. Zij raakt eenieder en dient belangen die ons grootste goed zijn. Wanneer niet lege artis wordt gehandeld door hulpverleners kan dat grote gevolgen hebben voor consumenten van zorg. Méér dan bij andere vormen van dienstverlening krijgen gemaakte fouten in deze sector dan ook aandacht in de media en in de politiek. Dat geldt ook voor de juridisch aspecten van gemaakte medische fouten. Zowel ontwikkelingen binnen de gezondheidszorg (meer specialisering, teambehandeling, robotgeneeskunde en telegeneeskunde) als binnen het recht (nieuwe wetgeving, baanbrekende arresten van de Hoge Raad) maken medische aansprakelijkheid tot een interessant rechtsgebied, dat als ‘proeftuin’ soms ook de toon blijkt te zetten voor de rechtsontwikkeling in het algemene civielrechtelijke aansprakelijkheidsrecht. Daarnaast is een aan te moedigen ontwikkeling gaande in het curriculum voor studenten Geneeskunde. Vrouwe Justitia en Hippocrates komen nader tot elkaar nu toekomstige hulpverleners steeds meer gestimuleerd worden om

kennis te vergaren van juridische regelgeving in hun werkveld. In deze bijdrage wordt kort stilgestaan bij een aantal bewijsrechtelijke aspecten in medische aansprakelijkheidszaken, waarbij opgemerkt moet worden dat medische aansprakelijkheidszaken niet zelden buitengerechtelijk, in overleg en onderhandeling met de schadeveroorzakende partij en diens aansprakelijkheidsverzekeraar, worden afgehandeld. Allereerst zal worden ingegaan op verschillende gevallen van medische aansprakelijkheid en de geldende toetsingsnorm om tekortschietend handelen of nalaten vast te stellen. Vervolgens wordt de positie van het slachtoffer (patiënt) en de rol van de deskundige besproken. Tot slot komen enkele bewijsrechtelijke regels aan de orde, die tot doel hebben om de zwakkere positie van het slachtoffer in een aansprakelijkheidsprocedure enigszins te versterken.

8


4-2-2014 16:56:12

Artikel Sobczak Medische aansprakelijkheid en de geldende juridi- Ziekenhuis/ZAO4 bepaald dat een protocol voor een sche toetsingsnorm medische behandeling een richtlijn geeft die in beginMedische aansprakelijkheid is een veelomvattend be- sel in acht genomen moet worden, maar waarvan soms grip. Medische fouten zijn immers van alle tijden. De kan en in bepaalde gevallen moet worden afgeweken, ontwikkeling van medische wetenschap, het gebruik waarbij als maatstaf heeft te gelden dat aan de patiënt van innoverende medische hulpmiddelen en de orga- de zorg behoort te worden verleend die in de omstannisatie van zorg (grotere en complexere instellingen, digheden van het geval van een redelijk bekwaam arts medebehandeling en ketenzorg) heeft eraan bijgedra- mag worden verlangd. Hulpverleners kunnen zich dus gen dat medische fouten en de aansprakelijkheid voor niet zonder nadere motivering achter het geldende deze fouten een belangrijke plaats is gaan innemen in protocol verschuilen. de berichtgeving over de gezondheidszorg. In deze dienstverlenende sector kunnen door verschillende De positie van het slachtoffer en de rol van de deshulpverleners verschillende fouten worden gemaakt. kundige Naast medisch technische fouten kunnen tekortko- De praktijk leert dat in medische aansprakelijkheidszamingen ontstaan in de informatieoverdracht tussen ken waarin een procedure moet worden gevoerd, naast de bij de behandeling betrokken hulpverleners, maar het materiele recht, het procesrecht en daarbinnen ook in de communicatie tussen hulpverleners en diens vooral het bewijsrecht een beslissend karakter heeft. patiënten. Daarnaast moet niet vergeten worden dat Patiënten bevinden zich, waar het hun verhouding tot producenten van medicijnen en medische hulpmid- de tegenpartij (arts en/of ziekenhuis) betreft, namedelen in specifieke zaken als aansprakelijke partij zijn lijk in een afhankelijke, zwakkere positie. De oorzaak te beschouwen. Niet zelden ontstaat er in deze tak van hiervan is gelegen in het feit dat patiënten in beginhet recht onenigheid over sel een kennisachterstand de aansprakelijke partij, “De praktijk leert dat in medi- hebben en daarnaast niet aangezien de oorzaak van altijd direct de mogelijkheid sche aansprakelijkheidszaken de fout in de meeste gevalhebben om te beschikken len onderwerp van discus- waarin een procedure moet wor- over het bewijsmateriaal sie is.2 voor de procedure van den gevoerd, naast het materiële dat belang kan zijn. Het startDe norm waaraan het han- recht, het procesrecht en daarbin- punt van een medische aandelen of nalaten van hulpsprakelijkheidszaak betreft verleners civielrechtelijk nen vooral het bewijsrecht een immers het opvragen van wordt getoetst om een temedische gegevens. Deze beslissend karakter heeft.” kortkoming aan te tonen is medische gegevens worden vastgesteld in het arrest Speeckaert/Gradener3, waarin doorgeleid aan de medisch adviseur die vervolgens de de Hoge Raad heeft bepaald dat bij het beoordelen advocaat informeert over de medische aspecten ten van het handelen van de arts de maatstaf is: de zorg- aanzien van het handelen en/of nalaten van de hulpvuldigheid die van een redelijk handelend en redelijk verlener. Daarbij is het lastig te verifiëren of alle inforbekwaam vakgenoot in gelijke omstandigheden mag matie die nodig is om aansprakelijkheid vast te stellen worden verwacht. Deze norm is een uitwerking van wel wordt meegezonden. De rechter heeft - met een het begrip goed hulpverlenerschap als omschreven aantal belangrijke uitspraken die hierna op hoofdlijin art. 7:453 BW. Deze relatief ‘vage’ toetsingsnorm nen worden besproken - getracht deze zwakkere powordt nader ingevuld door de zogenaamde professi- sitie van de patiënt, mede op grond van het equality of onele standaard, waarmee wordt verwezen naar regels arms beginsel, enigszins te versterken. van zelfregulering: niet bindende door de beroepsgroepen zelf in het leven geroepen voorschriften, zoals Echter, niet uit het oog verloren moet worden dat deze gedragsregels, beroepscodes, standaarden, protocollen achterstand in kennis zich niet alleen bij het slachtofen richtlijnen. fer, maar ook bij de rechter manifesteert. Kenmerkend voor medische aansprakelijkheidszaken is dan ook dat Het is daarom allereerst noodzakelijk om na te gaan medisch deskundigen een belangrijke rol vervullen binof de betreffende hulpverlener zich aan de geldende nen het medische aansprakelijkheidsrecht en de juridiprotocollen heeft gehouden, hetgeen overigens niet be- sche uitkomst in belangrijke mate mede bepalen. Dit tekent dat - indien de hulpverlener het geldende pro- neemt niet weg dat te allen tijde voorkomen moet wortocol heeft toegepast - hij of zij niet aansprakelijk kan den dat de deskundige in het kader van zijn opdracht zijn voor de daardoor ontstane schade. De Hoge Raad op de plaats van de rechter gaat zitten. De deskundige heeft immers in het arrest X. en Sint Lucas Andreas dient alleen aangezocht te worden om meer informatie

9


4-2-2014 16:56:12

Artikel Sobczak te verstrekken en inzichten te bieden ten aanzien van de handelswijze van de aangesproken hulpverlener en de daaruit voortvloeiende gevolgen voor het betreffende slachtoffer. Dit betekent dat aan de deskundige geen normatieve vragen moeten worden voorgelegd en de deskundige zich dus nimmer dient uit te laten over de hiervoor beschreven juridische toetsingsnorm.5 Aan de hand van het door de deskundige opgestelde deskundigenrapport en de daaruit voortvloeiende inzichten ligt het op de weg van de rechter om vast te stellen of de aangesproken hulpverlener als een ‘redelijk handelend’ en ‘redelijk bekwaam’ hulpverlener heeft gehandeld en in hoeverre dit handelen of nalaten heeft geleid tot de in het concrete geval aanwijsbare medische gevolgen. Indien wordt vastgesteld dat de hulpverlener niet als een goed hulpverlener heeft gehandeld en hem deze gedraging kan worden toegerekend, dan is de hulpverlener aansprakelijk voor de materiële en immateriële schade die de patiënt hierdoor heeft geleden, lijdt en in de toekomst nog zal lijden.

In 1987 is door de Hoge Raad in het arrest Timmer/ Deutman6 bepaald dat op de hulpverlener een zogenaamde ‘verzwaarde stelplicht’ rust. Dit betekent dat van een hulpverlener kan worden verlangd dat hij voldoende gegevens verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de tekortkoming. De verzwaarde stelplicht heeft tot doel het slachtoffer aanknopingpunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering, omdat anders het bewijsrisico voor het slachtoffer onevenredig hoog zou worden. Vervolgens ging de Hoge Raad in 1994 een stap verder in het arrest Schepers/De Bruijn7, waarin werd bepaald dat indien de hulpverlener niet of onvoldoende aan zijn verzwaarde stelplicht voldoet, de bewijslast van het tekor ts chietend handelen van de hulpverlener verschuift naar de hulpverlener. Dit betekent dat dan de hulpverlener de bewijslast draagt van zijn niet-tekortschietend handelen. Daarnaast is, zo blijkt uit het arrest De Heel/Korver8, toepassing van art. 149 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering9 ook mogelijk in medische aansprakelijkheidszaken in gevallen waarin het slachtoffer feiten of rechten stelt die vervolgens door de hulpverlener niet of onvoldoende worden betwist. Het gevolg van toepassing van dit laatste artikel is dat de niet of onvoldoende door de hulpverlener betwiste feiten of rechten door de rechter als vaststaand worden beschouwd. In zekere zin is dit te beschouwen als een verstrekkender gevolg dan de verschuiving van de bewijslast ten aanzien van het bewijs van tekortschietend handelen.

“De jurisprudentie op dit gebied heeft een belangrijke ontwikkeling doorgemaakt ten aanzien van de versterking van de juridische positie van het slachtoffer in medische aansprakelijkheidszaken.”

Versterking van de positie van het slachtoffer middels bewijsrecht Zoals eerder opgemerkt verkeert het slachtoffer in medische aansprakelijkheidszaken in een zwakkere positie ten opzichte van de (mogelijke) schadeveroorzaker. De hoofdregel in het bewijsrecht, zoals omschreven in art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, geldt ook in medische aansprakelijkheidszaken: “De partij die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, draagt de bewijslast van die feiten of rechten, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit.” De hoofdregel luidt dus dat de het slachtoffer de bewijslast draagt van de tekortkoming alsook van het causale verband tussen de schade en de (toerekenbare) tekortkoming. De jurisprudentie op dit gebied heeft een belangrijke ontwikkeling doorgemaakt ten aanzien van de versterking van de juridische positie van het slachtoffer in medische aansprakelijkheidszaken. Dit geldt zowel voor het bewijs van het tekortschietend handelen van de hulpverlener alsook voor het bewijs van causaal verband.

Naast de hiervoor besproken procesrechtelijke instrumenten ten aanzien van het bewijs van het tekortschietend handelen van de hulpverlener heeft de jurisprudentie eveneens een soms wisselende maar overwegend méér slachtoffer vriendelijke koers gevaren ten aanzien van het bewijs van het causaal verband tussen dit tekortschietend handelen en de schade die het slachtoffer hierdoor lijdt. In beginsel rust op het slachtoffer de bewijslast van het causaal verband, tenzij - zo luidt art. 150 Rv - uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Hiermee wordt onder andere gedoeld op de zogenaamde ‘omkeringsregel’, waaraan in de juridische literatuur veel aandacht is geschonken, omdat de Hoge Raad op dit punt onvoldoende duidelijkheid heeft geschept.10 Voor toepassing van de omkeringsregel is vereist dat vast komt te staan dat sprake is geweest van een gedra-

10


4-2-2014 16:56:12

Artikel Sobczak ging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van de schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. Het gevolg van toepassing van de omkeringsregel is dat het causaal verband tussen het tekortschietend handelen van de hulpverlener en de schade in beginsel is gegeven en dat het aan de hulpverlener is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan. De Hoge Raad heeft de omkeringsregel voor het eerst in een medische aansprakelijkheidszaak toegepast in het arrest MCL/In ‘t Hout11, waarin een patiënt een knieoperatie onderging in het Medisch Centrum Leeuwarden. In het ziekenhuis gold ten tijde van de operatie een protocol dat stelde dat bij een dergelijke ingreep een anti-stollingsmiddel moest worden toegediend, hetgeen bij deze patiënt niet gebeurde. Het gevolg hiervan was dat kort na de operatie aan het geopereerde been trombose werd vastgesteld, dat uiteindelijk leidde tot 75% arbeidsongeschiktheid. De Hoge Raad oordeelde dat de omkeringsregel kon worden toegepast, omdat de geschonden norm (protocol) beoogde te beschermen tegen een specifiek risico (trombose) en dat dit specifieke risico zich vervolgens had verwezenlijkt. Het was nu aan de hulpverlener om aan te tonen dat de trombose ook zou zijn ontstaan indien het protocol wél zou zijn gevolgd en het anti-stollingsmiddel wél zou zijn toegediend. Het moge duidelijk zijn dat de hulpverlener aan deze zware bewijslast niet kon voldoen. Eveneens vond de Hoge Raad aanleiding voor toepassing van de omkeringsregel in zijn arrest van 7 december 200712, waarin een gynaecoloog werd gedagvaard omdat hij te laat een spoedkeizersnede had uitgevoerd. De baby werd ernstig lichamelijk en geestelijk gehandicapt geboren en is volledig hulpbehoevend. De vraag die rees was of de baby gezond, dan wel met minder beperkingen, ter wereld zou zijn gekomen indien de keizersnede eerder zou hebben plaatsgevonden. Het Gerechtshof zag geen grond voor toepassing van de omkeringsregel, hetgeen impliceerde dat het slachtoffer aan deze zware bewijslast zou moeten voldoen om schadevergoeding te ontvangen. De Hoge Raad was echter een andere mening toegedaan. Zonder al te diep op de feiten in te gaan komt het erop neer dat de Hoge Raad oordeelde dat het slachtoffer voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de door de gynaecoloog geschonden norm (het zo spoedig mogelijk uitvoeren van de onder de gegeven omstandigheden meest geïndiceerde ingreep) er specifiek toe strekte zoveel mo-

gelijk te voorkomen dat het gevaar dat het ongeboren kind hersenletsel oploopt, zich zou verwezenlijken en dat dit gevaar zich in deze casus ook feitelijk heeft verwezenlijkt. Afsluiting In medische aansprakelijkheidzaken neemt het bewijsrecht een belangrijke plaats in. Alhoewel er op het gebied van de versterking van de rechtspositie van patiënten nog veel te winnen valt, heeft de Hoge Raad in het verleden een aantal belangrijke uitgangspunten geformuleerd. De verzwaarde stelplicht, de verschuiving van de bewijslast ten aanzien van het tekortschietend handelen van de hulpverlener en de toepassing van de ‘omkeringsregel’ voor het bewijs van causaal verband zijn te kwalificeren als welkome instrumenten die er toe leiden dat slachtoffers en hulpverleners - in juridisch opzicht - meer en meer als gelijke partijen zijn te beschouwen. ■ Eindnoten 1 Faro Sobczak is advocaat bij Beer advocaten in Amsterdam. Beer advocaten behartigt alleen de belangen van slachtoffers in letselschadezaken, waaronder ook medische aansprakelijkheidszaken. 2 Denk hierbij bijvoorbeeld aan de aansprakelijkheid voor het ongewenst zwanger raken na plaatsing van het anticonceptiestaafje Implanon. In deze zaak werd door de slachtoffers een procedure aanhangig gemaakt, waarbij zowel de producent (Organon) en huisartsen (degene die het staafje plaatsten in de bovenarm) werden gedagvaard. Ik verwijs hiervoor naar Gerechtshof Amsterdam 24 januari 2008, LJN: BC 9815, GJ 2008/66 (Implanon). 3 Hoge Raad 9 november 1990, NJ 1991, 26. 4 Hoge Raad 1 april 2005, NJ 2006, 377. 5 Zie hierover uitvoeriger: M. Hartman & B.P. Dekker, De rolverdeling tussen rechter en medische deskundige; Reactie op kroniek medische aansprakelijkheid, Aansprakelijkheid Verzekering & Schade, april 2008, p. 91-92. 6 Hoge Raad 20 november 1987, NJ 1988, 500. 7 Hoge Raad 18 februari 1994, NJ 1994, 368. 8 Hoge Raad 13 januari 1995, NJ 1997, 175. 9 “Tenzij uit de wet anders voortvloeit, mag de rechter slechts die feiten of rechten aan zijn beslissing ten grondslag leggen, die in het geding aan hem ter kennis zijn gekomen of zijn gesteld en die overeenkomstig de voorschriften van deze afdeling zijn komen vast te staan. Feiten of rechten die door de ene partij zijn gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende zijn betwist, moet de rechter als vaststaand beschouwen, behoudens zijn bevoegdheid bewijs te verlangen, zo vaak aanvaarding van de stellingen zou leiden tot een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat.” 10 Zie bijvoorbeeld: A.J. Akkermans, De ‘omkeringsregel’ bij het bewijs van causaal verband, Boom Juridische Uitgevers, 2002; I. Giesen, Bewijs en aansprakelijkheid: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de bewijslast, de bewijsvoeringslast, het bewijsrisico en de bewijsrisico-omkering in het aansprakelijkheidsrecht, Boom Juridische Uitgevers, 2001. 11 Hoge Raad 2 maart 2001, NJ 2001, 649. 12 Hoge Raad 7 december 2007, NJ 2007, 644.

11


4-2-2014 16:56:12

Verslag letselschadecongres

Letselschadecongres: causaliteit in letselschadezaken De relevantie van het onderscheid tussen proportionele aansprakelijkheid en kansschade Door: Rosalie Stoter1 Inleiding Elk jaar wordt er in oktober een letselschadecongres georganiseerd door de Rijksuniversiteit Groningen. Dit jaar vond het congres plaats op 7 oktober, zoals altijd in de aula van het Academiegebouw. Het congres stond dit jaar in het teken van causaliteit in letselschadezaken. Het congres begon met een opening van de dagvoorzitter, prof. mr. dr. F.T. Oldenhuis. Hierna kwamen vier specialisten op het gebied van causaliteit in letselschadezaken vanuit verschillende disciplines aan het woord. Causaal verband is in de letselschadepraktijk soms moeilijk vast te stellen. Er kunnen vaak meerdere oorzaken zijn van een bepaald ziektebeeld. De rechtspraak heeft deze problemen gepoogd te ondervangen door onder andere proportionele aansprakelijkheid en de leer van verlies van een kans te introduceren. In dit artikel zal ik ingaan op de lezingen van mr. C. van Dijk en prof. mr. C.J.M. Klaassen. Zij gingen in het bijzonder in op de leerstukken van proportionele aansprakelijkheid en kansschade. Klaassen benadrukt het belang van het maken van onderscheid tussen deze twee leerstukken. Van Dijk benadrukt juist dat in principe elke casus vanuit beide invalshoeken bekeken kan worden, en dat verschillen tussen de leerstukken alleen van dogmatische aard zijn. Causaliteitsonzekerheid vanuit twee invalshoeken Van Dijk stelt in zijn lezing dat elke causaliteitsonzekerheid kan worden benaderd vanuit twee verschil-

lende invalshoeken, namelijk vanuit een leerstuk van schade en vanuit het leerstuk van causaal verband. De benadering vanuit het leerstuk van schade wordt ook wel verlies van een kans genoemd. De Hoge Raad heeft het leerstuk van kansschade aanvaard in 1997.2 De Hoge Raad besliste dat de leer van verlies van een kans een oplossing kan bieden indien aan de volgende vereisten is voldaan. Er bestaat onzekerheid over de vraag of een op zichzelf vaststaande fout de schade heeft veroorzaakt. Die onzekerheid vindt daarnaast haar grond in de omstandigheid dat niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre, in de hypothetische situatie dat de tekortkoming of onrechtmatige daad achterwege zou zijn gebleven, de kans op succes zich ook in de werkelijkheid zou hebben gerealiseerd. Het condicio sine qua non-verband met de definitieve schade is dan onzeker, terwijl de kansschade wel zeker is. Een voorbeeld hiervan is een gemiste medische diagnose, waardoor er minder kans is op een goed resultaat (genezing). De oorzaak staat hier al vast, namelijk dat de gezondheidsschade is veroorzaakt door gezondheidsproblemen. Wel blijft onzeker of de fout iets heeft uitgemaakt voor de geleden schade. De causaliteitsonzekerheid kan volgens Van Dijk ook vanuit het leerstuk van causaal verband worden benaderd. Dit is de proportionele aansprakelijkheid. Er is dan geen causaal verband met de fout. De Hoge Raad heeft het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid aanvaard in het arrest Nefalit/Karamus.3 In dit arrest ging het om een werknemer van een asbestverwerkend bedrijf bij wie longkanker was geconstateerd. De

12


4-2-2014 16:56:12

Verslag letselschadecongres werknemer had ook gedurende een aantal jaar van zijn dienstverband gerookt. De oorzaak van longkanker bij Karamus was niet te achterhalen. Het kon zowel door de slechte arbeidsomstandigheden als door zijn eigen levensstijl veroorzaakt zijn. Een deskundige kwam tot de conclusie dat er een kans van 55% bestond dat de ziekte was ontstaan door asbestblootstelling tijdens het werk. Op basis hiervan werd de werkgever veroordeeld tot betaling van 55% van de geleden schade. Er dient wel terughoudendheid te worden betracht omtrent het toepassen van proportionele aansprakelijkheid. De Hoge Raad heeft namelijk in het arrest Fortis/Bourgonje beslist dat de strekking van de norm en aard van de normschending de proportionele aansprakelijkheid moeten rechtvaardigen.4 Hierin ging het om het volgende. Fortis zou niet hebben voldaan aan de waarschuwingsplicht met betrekking tot de aandelenportefeuille. Fortis was gehouden Bourgonje te adviseren zijn aandelen zo snel mogelijk te verkopen. Er bestond een kans van 50% dat dit advies ook daadwerkelijk zou worden opgevolgd door Bourgonje. Het Hof heeft geoordeeld dat dan ook 50% van de geleden schade door Fortis vergoed zou moeten worden. In cassatie houdt dit geen stand. De Hoge Raad beslist dat proportionele aansprakelijkheid met terughoudendheid moet worden toegepast, aangezien toepassing ervan de mogelijkheid in zich draagt dat iemand aansprakelijk wordt gehouden voor schade die hij niet heeft veroorzaakt. Ondanks deze verschillende uitgangspunten kan elke casus vanuit beide uitgangspunten worden benaderd, waarbij de uitkomst in beide gevallen tot dezelfde uitkomst leidt. Dit vereist nadere uitleg. Bij de leer van het verlies van een kans wordt de leer van de condicio sine qua non toegepast, met de bijzonderheid dat de schade wordt uitgedrukt in termen van kansen, bijvoorbeeld de kans op het ontstaan van (verdere) gezondheidsschade. Bij de proportionele aansprakelijkheid wordt

lijkheid en kansschade dan ook enkel en alleen een kwestie is van juridische techniek, aangezien het toch leidt tot dezelfde uitkomst. Van Dijk noemt hierbij het volgende voorbeeld, dat ook terugkomt in zijn artikel.6 Stel, er is onrechtmatig beslag gelegd op een schip dat in een loods ligt ter reparatie. De schade die is geleden, is stilligschade. Hoe wordt de te vergoeden schade dan vastgesteld? Van Dijk stelt dat hierbij twee vragen gesteld kunnen worden, die tot dezelfde uitkomst leiden. Namelijk: wat is de oorzaak van de schade, onrechtmatige daad of andere gebeurtenis? Dit is de causaliteitsbenadering. Is er wel schade geleden? Zou niet precies dezelfde situatie zijn ontstaan zonder de onrechtmatige daad? Dit is de benadering vanuit schade. In het genoemde geval pakt dat als volgt uit. De oorzaak van de schade is hier niet het onrechtmatige beslag, maar het feit dat het schip er lag ter reparatie. Aan de andere kant kun je beredeneren dat er geen schade is ontstaan, aangezien dit nadeel ook zou zijn ontstaan zonder onrechtmatige beslaglegging. Het belang van het onderscheid tussen kansschade en proportionele aansprakelijkheid Klaassen onderschrijft juist het maken van onderscheid tussen kansschade en proportionele aansprakelijkheid. Zoals hierna blijkt, lijkt de Hoge Raad hier ook bij aan te sluiten. De rechtsregels van de proportionele aansprakelijkheid kunnen een oplossing bieden voor situaties waarin onzekerheid bestaat over het condicio sine qua non-verband. Kansschade is door de Hoge Raad aanvaard in gevallen waarin een advocaat heeft verzuimd om tijdig hoger beroep in te stellen of om tijdig een rechtsvordering in te stellen.7 De tekortkoming op zichzelf stond vast, maar onzeker was of een ingesteld hoger beroep of rechtsvordering tot succes voor de cliënt geleid zou hebben.

“Toepassing van proportionele aansprakelijkheid impliceert een afwijking van het uitgangspunt dat iemand alleen aansprakelijk is voor de schade die hij heeft veroorzaakt.” juist de waarschijnlijkheid dat de tekortkoming van de arts de oorzaak is, uitgedrukt in kansen. Dit brengt dus met zich mee dat de causaliteitsonzekerheid in een en dezelfde casus vanuit verschillende invalshoeken kan worden benaderd. Ook zou dit betekenen dat ongeacht de invalshoek die gehanteerd wordt, het tot dezelfde uitkomst zou leiden.5 Van Dijk bepleit in zijn lezing dat het onderscheid tussen proportionele aansprake-

Klaassen verstaat onder het begrip proportionele aansprakelijkheid een aansprakelijkheid naar rato van veroorzakingswaarschijnlijkheid ofwel een aansprakelijkheid naar rato van de kans dat de schade door de normschending waarop de aansprakelijkheid is gebaseerd is veroorzaakt.8 Zij benadrukt dat kansschade juist een ander schadebegrip hanteert, namelijk het vergoeden van kansschade in plaats van de daadwerke-

13


4-2-2014 16:56:12

Verslag letselschadecongres lijk geleden schade. Er wordt haars inziens een oplossing gevonden voor causaliteitsproblemen buiten het leerstuk van de causaliteit. Om de leer van kansschade te kunnen toepassen moet namelijk eerst beoordeeld worden of er een condicio sine qua non-verband aanwezig is tussen de aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis en het verlies van de kans op succes.9 Men komt dus pas toe aan toepassing van de leer van verlies van een kans als het causaal verband al vaststaat. De visie van Klaassen lijkt overeen te komen met die van de Hoge Raad. Dit blijkt uit het arrest Deloitte Belastingadviseurs/Hassink. Hierin beslist de Hoge Raad dat er niet dezelfde terughoudendheid betracht hoeft te worden bij verlies van een kans als bij proportionele aansprakelijkheid het geval is.10 Dit aangezien het verlies van kans door het Hof volgens de gewone bewijsregels is vastgesteld. Er bestaat volgens de Hoge Raad dan ook geen grond voor terughoudendheid. In de conclusie van dit arrest bepleit A-G Spier dat de motiveringseis van de proportionele aansprakelijkheid ook zou moeten gelden voor kansschade. De uiteindelijke uitkomst van beide leerstukken is in de regel namelijk min of meer gelijk. Bovendien kan er geen scherp onderscheid gemaakt worden tussen de gevallen waarin het ene of het andere leerstuk aan de orde is. A-G Spier hangt hier dus duidelijk de mening van Van Dijk aan.

uitwisselbaar zijn. Hij verwacht dan ook dat er de komende tijd vaker een beroep zal worden gedaan op het verlies van een kans.

“Van Dijk voorspelt dat er de komende tijd vaker een beroep zal worden gedaan op kansschade, om de terughoudendheid bij proportionele aansprakelijkheid te omzeilen.”

Klaassen verklaart de benadering van de Hoge Raad in het arrest Deloitte Belastingadviseurs/Hassink als volgt. Toepassing van proportionele aansprakelijkheid impliceert een afwijking van het uitgangspunt dat iemand alleen aansprakelijk is voor de schade die hij heeft veroorzaakt en van het feit dat van dergelijke schade pas sprake is, indien dit door de eisende partij wordt bewezen. Toepassing van de leer van de kansschade betekent dat niet de werkelijke definitieve schade tot uitgangspunt wordt genomen, maar de verloren kans. Van een inbreuk op het systeem van het aansprakelijkheidsrecht is dan ook geen sprake, anders dan bij proportionele aansprakelijkheid.11 Van Dijk bepleit juist dat deze redenering een cirkelredenering is. Er bestaat volgens hem in beide gevallen onzekerheid over de hypothetische toestand waarin benadeelde zou hebben verkeerd indien geen fout zou zijn gemaakt. Waar in de causale keten die onzekerheid zit, vindt hij niet relevant.12 Van Dijk vindt het onwenselijk dat er voor de ene benadering strengere toepassingsvereisten gelden dan voor de andere, aangezien de benaderingen

Conclusie Van Dijk stelt dat elke causaliteitsonzekerheid kan worden benaderd vanuit twee invalshoeken, namelijk die van de proportionele aansprakelijkheid en die van de leer van verlies van een kans. Er kunnen dan twee vragen worden gesteld: “Wat is de oorzaak van de schade?” en “Is er wel schade geleden?”. Deze vragen leiden tot dezelfde uitkomst. Klaassen benadrukt juist het belang van het maken van onderscheid tussen de proportionele aansprakelijkheid en kansschade. Het zijn volgens haar twee verschillende leerstukken die in verschillende problematiek worden gebruikt. Ook de Hoge Raad lijkt deze visie aan te hangen, aangezien voor de toepassing van proportionele aansprakelijkheid terughoudendheid moet worden betracht. Voor kansschade is dit niet het geval. Daarmee lijkt de Hoge Raad te insinueren dat de toepassing van deze leerstukken niet de facto tot hetzelfde leiden. Van Dijk voorspelt echter dat er de komende tijd vaker een beroep zal worden gedaan op kansschade, om de terughoudendheid bij proportionele aansprakelijkheid te omzeilen. ■ Eindnoten 1 Masterstudente Notarieel Recht en Privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. 2 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257. 3 HR 31 maart 2006, JA 2006/81 (Nefalit/Karamus). 4 HR 24 december 2010, NJ 2011, 251 (Fortis/Bourgonje). 5 A.J. Van & R.P. Wijne, Lies, damned lies, and statistics, ‘De berekening van het verlies van een kans bij medische aansprakelijkheid’, TVP 2012/01. 6 Chr. H. Van Dijk, ‘Causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven’, TVP 2013/03. 7 HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257 (Bajings). 8 C.J.M. Klaassen, ‘Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille’, AV&S 2013/14. 9 C.J.M. Klaassen, ‘Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille’, AV&S 2013/14. 10 HR 21 december 2012, NJ 2013, 237 (Deloitte Belastingadviseurs/Hassink). 11 C.J.M. Klaassen, ‘Kansschade en proportionele aansprakelijkheid: volgens de Hoge Raad geen zijden van dezelfde medaille’, AV&S 2013/14. 12 Chr. H. Van Dijk, ‘Causale perikelen: het is moeilijk en zal moeilijk blijven’, TVP 2013/03.

14


4-2-2014 16:56:12

Interview Rieme-Jan Tjittes

Interview Rieme-Jan Tjittes

“ Foto: Chantal Ariens

Je moet vooral doen wat je echt leuk vindt. Laat je niet opjuinen, wees jezelf, wees een individu. Dat is de basis voor alle succes.

”

Prof. mr. Rieme-Jan Tjittes is een van de bekendste cassatieadvocaten van Nederland. Hij studeerde aan de Rijksuniversiteit Groningen en promoveerde er, nu bijna twintig jaar geleden, op ‘De hoedanigheid van contractspartijen’. Dat onderwerp mocht zich in de jaren daarna in een ruime belangstelling verheugen. Reeds op zijn achtentwintigste werd hij hoogleraar privaatrecht aan de Vrije Universiteit in Amsterdam. Nu is hij advocaat bij BarentsKrans en daar heeft hij de afgelopen jaar gewerkt aan indrukwekkende zaken. En o ja, hij zat in het eerste bestuur van Diephuis.

Door: Hylke ten Bruggencate Hoe was uw studententijd? Ik vond mijn studententijd erg leuk. Ik heb ook warme herinneringen aan ‘Daiphoes’. Een van de leukste dingen aan Diephuis was dat je in contact kon komen met mensen van andere faculteiten. Die werden dan naar Groningen gehaald en we stopten hen in een hotel. Ze hielden vervolgens een lezing en daarna werd het meestal een lange avond in de stad. Ik werd studentassistent bij de vakgroep privaatrecht en raakte toen goed bevriend met een andere student-assistent, Ton Hartlief. Dan kwamen we elkaar in de bibliotheek te-

gen of in de burelen van burgerlijk recht. Je merkte: we vonden het recht beiden echt leuk. We waren in die tijd twee handen op een buik. Wij zijn nog steeds goede vrienden, maar we zien elkaar nu natuurlijk minder. Het mooie van een goede vriendschap is wel dat je de draad van het gesprek zo weer oppakt, als je elkaar bijvoorbeeld een jaar niet hebt gezien. Dat blijft altijd goed. Op 26 mei van dit jaar is het twintig jaar geleden dat Ton Hartlief en ik, allebei in ‘Grunningen’, bij Brunner zijn gepromoveerd.1 Mijn promotie was aansluitend aan de zijne en we waren elkaars paranimfen.

15


4-2-2014 16:56:15

Interview Rieme-Jan Tjittes Dus u wilde promoveren na uw studie? Inderdaad, in eerste instantie wilde ik graag promoveren. Er zouden twee onderzoeksplekken vrijkomen, die Ton en ik konden bezetten. Ik ben daarom erg snel afgestudeerd, binnen drieënhalf jaar. Maar uiteindelijk besloot ik toch om de advocatuur in te gaan. Ik was maar heel kort advocaat. Bij het Haagse kantoor Buruma Maris werd ik stagiaire en kwam ik voor het eerst in aanraking met de cassatiepraktijk. De sfeer was wel een beetje zoals Van Schellen die in de Maris-bundel omschreef.2 Ik vond de advocatuur op dat moment niet boeiend en ging na een jaar werken als docent bij de Erasmus Universiteit. Ik kwam twee jaar daarna Arthur Hartkamp tegen, die toentertijd Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad was. Hij adviseerde me om op het wetenschappelijk bureau van de Hoge Raad te komen werken, waar ik theorie en praktijk kon combineren. Ik heb daar eerst twee jaar voor prof. mr. M.R. Mok gewerkt en daarna ruim twee jaar voor Hartkamp. Toen en in de periode op de Erasmus Universiteit, heb ik mijn proefschrift geschreven. En na uw promotie? Ik publiceerde met enige regelmaat en had een proefschrift op mijn naam staan, dan ben je professorabel. Er kwam een vacature voor de positie van hoogleraar privaatrecht vrij op de Vrije Universiteit. Tot mijn eigen verbazing werd ik gevraagd. Piepjong, op mijn achtentwintigste. Onderwijs geven vond ik erg leuk, maar het was toen, wellicht nu nog steeds, erg bureaucratisch. Ik voelde me meer een manager dan een jurist. De beschikbare tijd om onderwijs te geven en onderzoek te doen was minimaal, terwijl ik nog lang niet was uitgekeken op het recht. Ik was tevens raadsheer-plaatsvervanger bij het hof. Daar werd tegen me gezegd: ‘Wij doen alleen maar juridische dingen.’ Dus toen ben ik overgestapt naar het hof en heb daar acht jaar gewerkt. Dat was ontzettend leuk. Maar toen werd ik veertig en realiseerde me dat ik, als ik nog iets anders wilde doen, dat op dat moment zou moeten doen. Ik ben vervolgens naar Allen & Overy gegaan om als advocaat aan de slag te gaan. Bij Allen & Overy deed ik al een beetje cassatie, maar ik mocht er maar maximaal twintig procent van mijn tijd aan besteden. Bij BarentsKrans zochten ze naar een opvolger voor de cassatie-partner Eric Grabandt. Ik werd geheadhunt en gevraagd door BarentsKrans. Ik had het zeer naar mijn zin bij Allen & Overy en heb lang over de overstap getwijfeld. Voor het eerst in mijn leven heb ik een klein traantje gelaten, omdat ik wegging bij een organisatie. Dat was op het kerstfeest van Allen & Overy, nota bene bij een optreden van Gordon. Maar de cassatiepraktijk en de lawyers laywer-praktijk (als adviseur optreden van andere advocaten) trokken me erg. Als je een wetenschappelijke achtergrond hebt, dan past dat erg

goed bij je, dus daarom heb ik de keuze gemaakt voor BarentsKrans. U hebt veel gepubliceerd over de uitleg van commerciële contracten. Sinds Paul Scholten3 is vrij algemeen geaccepteerd dat taal altijd context nodig heeft. De Hoge Raad heeft met zijn arrest inzake Ermes c.s./Haviltex4 een maatstaf voor de uitleg van overeenkomsten voorgeschreven die goed aansluit bij de wilsvertrouwensleer van het huidige Burgerlijk Wetboek.5 Voldoet deze maatstaf voor contracten gesloten tussen commerciële partijen? Taal heeft inderdaad context nodig. Als je in een bakkerszaak om een bruin en een wit vraagt, krijg je hoogstwaarschijnlijk wat anders dan als je op de Amsterdamse Zeedijk die vraag stelt. Maar wanneer je op de Zeedijk om een bruin en een wit brood vraagt, dan krijg je hopelijk wel gewoon een brood. In dat geval is er niet meer context nodig. Zo besteden commerciële partijen bijzonder veel aandacht aan het opstellen van contracten en ze laten zich daarbij in voorkomende gevallen bijstaan door deskundigen. De bedoeling van partijen is dan netjes neergelegd op papier. Wanneer men die bedoeling wenst te achterhalen, volstaat een taalkundige uitleg. Voor dat standpunt is de Hoge Raad ook wel gevoelig. Het uitgangspunt is dat zorgvuldig tot stand gekomen commerciële contracten in beginsel taalkundig mogen worden uitgelegd.6 In Lundiform/Mexx oordeelde de Hoge Raad dat er een groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van een tussen commerciële partijen gesloten contract. Maar dat evenwel beslissend blijft wat partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen.7 In appel oordeelde het hof dat de door Mexx voorgestane taalkundige uitleg de juiste was. U stond in die zaak Lundiform bij. Het is op het eerste gezicht wellicht een beetje ironisch dat de man die zegt dat je een contract taalkundig moet uitleggen, een ‘hé, alles is Haviltex-zaak’ wint. Wat ik echter wel aardig vond is dat in het arrest is vermeld dat indien een partij gebruik wenst te maken van het bewijsvermoeden van de in beginsel taalkundige uitleg, het dient te gaan om een zorgvuldig tot stand gekomen contract. Hier was het contract als een dictaat eenzijdig opgelegd door Mexx. Dan is niet voldaan aan de toepassingsvoorwaarde voor het bewijsvermoeden. Overigens had het hof een bewijsaanbod om een medewerker van Mexx, die de contractsuitleg van Lundiform ondersteunde, te horen gepasseerd, dat kleurt de zaak.

16


4-2-2014 16:56:15

Interview Rieme-Jan Tjittes Moet u wel eens vaker een standpunt bepleiten dat niet helemaal gelijk is aan hetgeen u in uw publicatie hebt verdedigd? Ja dat komt wel vaker voor. Maar dat argument kan worden gekanteld: ‘als zelf ik het al vind in deze situatie…’. Dat komt voor bij iedere advocaat die wel eens publiceert. Wederpartijen beginnen te gniffelen en dan komen ze soms met een citaat. Maar het blijven wetenschappelijke publicaties, het is geen geldend recht, het is wellicht wenselijk recht. U heeft opgetreden in een imposante rij arresten en beschikkingen. ASMI,8 Spyker/AFM,9 Srebrenica,10 et cetera. Wat was uw mooiste zaak? Ik sprong een groot gat in de lucht toen we ASMI wonnen. De Ondernemingskamer had op basis van vijftien gronden onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschap bevolen. Reëel gesproken kon tegen tien van die gronden in cassatie worden opgekomen. De Hoge Raad had kunnen schrijven: ’81 RO en de hartelijke groeten.’ Uiteindelijk vernietigde de Hoge Raad de beschikking van de Ondernemingskamer en was het onderzoek van de baan.11 Maar ik denk dat de meest indrukwekkende zaak die ik ooit heb gedaan, de cassatieprocedure van de Srebrenica-nabestaanden was. Het ging niet slechts om de juridische feiten, maar om meer. Het ging om echte belangen. Er was in de hele wereld geen enkel precedent. Dat de Hoge Raad heeft besloten dat het optreden van Dutchbat onrechtmatig was en dat dit aan de staat kan worden toegerekend, is echt nieuw recht. Het feitencomplex was heel beklemmend en het gaf een extra drive om werkelijk alles eruit te halen wat erin zat. Wat de nabestaanden hebben meegemaakt was zeer schrijnend. Enkele moslimfamilies hadden op 11 juli 1995 hun toevlucht gezocht in de Nederlandse compound. Een nabestaande, een tolk voor Dutchbat, mocht blijven op de basis. Zijn vader en broer werden echter weggestuurd en gingen een zekere dood tegemoet. De Hoge Raad had goedgevonden dat de slachtoffers tijdens het mondelinge pleidooi bij de Hoge Raad zelf mochten spreken, en toen ze spraken, kon je een speld horen vallen. Het maakte duidelijk indruk op de raadsheren.

Zoals het in uw boek Rhythm & Blues van het recht eveneens om uit het leven gegrepen situaties ging?12 Ja, mensen herinneren zich vaak mijn boek Rhythm & Blues, waarin ik uitspraken van de Hoge Raad enigszins geromantiseerd heb verteld. De feiten en rechtsregels kwamen uit de arresten, de dialogen heb ik zelf verzonnen. Na de publicatie kwamen mijn fifteen minutes of fame. Als ik iets in (Rechtsgeleerd Magazijn) Themis publiceer, mag ik blij zijn wanneer enkele wetenschappers het lezen. Maar ik zat met Rhythm & Blues samen met Jantje Smit bij de kerstshow van Paul de Leeuw. Dat was wel heel komisch. Welk advies zou u aan studenten willen geven? Je moet vooral doen wat je echt leuk vindt. Laat je niet opjuinen, wees jezelf, wees een individu. Dat is de basis voor alle succes. ■ Eindnoten 1 R.P.J.L. Tjittes, De hoedanigheid van contractspartijen (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1994; T. Hartlief, Ontbinding. Over ongedaanmaking, bevrijding en rechterlijke bevoegdheden bij ontbinding wegens wanprestatie (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 1994. 2 J. van Schellen, ‘Stagiaire bij Mr. Maris…’, in J. van Schellen (red.), De Maris-bundel: opstellen aangeboden aan A.G. Maris, Deventer: Kluwer 1989, p. 1-10. 3 Zie met name: P. Scholten, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Algemeen Deel, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1974 en P. Scholten, Verzamelde Geschriften Deel 3, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1951, p. 551 e.v. 4 HR 13 maart 1981, NJ 1981/635, m.nt. CJHB. 5 Evenzo: Brunner bij HR 13 maart 1981, NJ 1981/635. Vgl. J.H. Nieuwenhuis, Drie beginselen van contractenrecht (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1979, p. 81-93. 6 HR 19 januari 2007, NJ 2007/575 (Meyer Europe/Pont Meyer) m.nt. Wissink bij NJ 2007/576, r.o. 3.4.3. 7 HR 5 april 2013, NJ 2013/214, r.o. 3.4.2-3.4.4. 8 HR 9 juli 2010, NJ 2010/544, m.nt. PvS. 9 HR 24 april 2009, NJ 2009/345, m.nt. PvS. 10 HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ9228. 11 Een nieuw enquêteverzoek werd door de Ondernemingskamer afgewezen. Die beslissing hield stand in cassatie. HR 30 maart 2012, NJ 2012/423, m.nt. PvS. 12 R.P.J.L. Tjittes, Rhythm & Blues van het recht, Amsterdam: Balans 1997.

U bent dus ook graag betrokken bij het oplossen van problemen van mensen? Als advocaat sta je dicht bij de mensen. Bij de rechterlijke macht vond ik het ook al plezierig wanneer ik iets kon doen voor mensen. Ik ben niet het meest trots op mooie arresten die ik heb geschreven, maar op het feit dat ik welhaast iedere burenruzie heb weten te regelen. Rijdend raadsheertje spelen vond ik erg boeiend. Niet dat de mensen op de volgende verjaardag meteen weer bij elkaar aan het bier zaten, maar wel dat de verhoudingen weer goed waren.

17


4-2-2014 16:56:15

De wet van Van Doorne:

Talent is een werkwoord

Je hebt talent. Dat is mooi. Maar alleen talent is niet genoeg. Om de top te bereiken, moet je een flinke ontwikkeling doormaken. Als advocaat en als mens. Daarvoor is doorzettingsvermogen nodig, een flinke dosis ambitie en het lef om de kansen die je krijgt, te grijpen. Natuurlijk helpen we je hierbij. Met deskundige en persoonlijke begeleiding en een uitgebreid opleidingsprogramma. Maar ondanks al deze ondersteuning, is er maar één iemand verantwoordelijk voor het ontwikkelen van jouw talent. En dat ben jij. Kijk op www.werkenbijvandoorne.nl hoe je je talent op scherp kunt zetten. Maak kennis met je nieuwe collega’s, neem een kijkje op je nieuwe werkplek en kies de toekomst die je wilt. Heb je vragen of wil je solliciteren, neem dan contact op met onze recruiter, telefoon 020 6789 338, [email protected]

Van Doorne houdt je scherp 18

GCB Februari 2014.indd 18 4848 VDA AMC advertentie_Talent_A4_fotografie.indd 1

4-2-2014 16:56:16 7/10/12 12:28:37 PM

28:37 PM

Van Doorne houdt je scherp Geslepen en gedreven staan we bij Van Doorne op scherp voor de zakelijke belangen van onze cliënten. Vanuit onze vestigingen in Amsterdam, Aruba, Bonaire en Curaçao maken we ons sterk voor nationale en internationale cliënten in het bedrijfsleven, de nonprofitsector en de overheid. Praktisch en doelgericht werken we aan concrete, werkbare oplossingen. Voor elke sector, op elk rechtsgebied. Direct, nuchter en met korte lijnen. Als onafhankelijk Nederlands advocatenkantoor tonen we onze zelfstandigheid in de praktijk. We houden er een eigen cultuur en een eigen manier van werken op na. Door onze kennis en expertise in verschillende praktijkgroepen en teams te bundelen, bestrijken we het zakelijke recht in de volle breedte en tillen we onze dienstverlening naar een hoger niveau. Ook spreken we bij Van Doorne klare taal. We bieden bruikbaar juridisch advies. Zonder omhaal van woorden, op het scherp van de rede. Haal het beste uit jezelf Scherpte is ons handelsmerk. Onze advocaten, notarissen en fiscalisten zijn even pragmatisch als ambitieus en presteren op de toppen van hun kunnen. Ook als stagiaire of medewerker zul je merken dat de lat hier hoog ligt. Kom je bij ons werken, dan verwachten we dat je het beste uit jezelf haalt. Dat je ambitieus genoeg bent om kansen te herkennen én te grijpen. Dat je niet braaf blijft afwachten, maar zelf het initiatief neemt. Andersom mag je van Van Doorne ook het nodige verwachten. Een uitdagende en inspirerende werkomgeving, bijvoorbeeld. Of de bereidheid om te investeren in jouw talent. Van Doorne houdt je scherp Kennis is ons grootste kapitaal. Bij Van Doorne ben je daarom nooit klaar met leren. Om scherp te worden én te blijven als advocaat, fiscalist of notaris bieden wij een uitgebreid, hoogstaand opleidingsprogramma gericht op jouw vakinhoudelijke en persoonlijke ontwikkeling. Met juridisch inhoudelijke cursussen, jurisprudentielunches, studiedagen, trainingen en seminars houden we je continu bij de les en leggen we de basis voor een succesvolle juridische carrière. Jouw carrière, jouw verantwoordelijkheid Speerpunt in ons opleidingsprogramma is training on the job. De vorderingen die je maakt worden door je collega’s nauwlettend gevolgd en regelmatig besproken. Tijdens je stage is de begeleiding het meest intensief. Maar ook daarna, als je als medewerker aan ons kantoor verbonden blijft, kun je op onze ondersteuning en begeleiding rekenen. Van Doorne biedt je alle ruimte om jezelf te ontwikkelen en verder te groeien, maar het initiatief ligt bij jou. Het is jouw carrière, het is jouw verantwoordelijkheid. Balans Behalve onze kennis, houden we ook de balans tussen werk en privé scherp in het oog. We bewaken de belangen van onze cliënten, zoals we ook onze eigen belangen bewaken. Ook van jou verwachten we dat je je eigen balans verdedigt. Dat je alles geeft tot een zekere grens. Onze praktijk leert dat je beter en scherper presteert wanneer je de zaken in evenwicht houdt. Zien is geloven Natuurlijk kunnen we nog veel meer over onszelf vertellen. Over onze maatschappelijke betrokkenheid en onze passie voor sport, bijvoorbeeld. Of over hoe we het nuttige met het aangename verenigen in onze eigen kantoorkroeg. Maar liever laten we je zelf een beeld vormen van ons kantoor en onze sfeer. Liever laten we je met eigen ogen zien dat we anders zijn. Ga naar www.werkenbijvandoorne.nl en je weet wie je voor je hebt. Neem voor meer informatie contact op met een van onze recruiters: Willemijn Wille T: +31 (0)20 6789 338 E: [email protected]


Floor Nelissen T: +31 (0)20 6789 335 E: [email protected]

4-2-2014 16:56:16

Artikel Lindenbergh

De zaak van de eeuw:

een succesverhaal?

Prof. mr. S.D. Lindenbergh1

“Deze uitspraak illustreert bijvoorbeeld hoe een zaak een ‘dossier’ wordt en in zekere zin een eigen leven gaat leiden, maar ook hoe het civielrechtelijke toernooimodel van stellen en betwisten sporen nalaat voor de deelnemers.” Een spraakmakend arrest Zonder twijfel is op het gebied van medische aansprakelijkheidskwesties de zaak van ‘Baby Kelly’ een van de meest spraakmakende uit de afgelopen decennia, en wellicht zelfs van deze eeuw. De ‘casus’ is dramatisch: door het nalaten van adequaat prenataal onderzoek, dat bij correcte uitvoering naar alle waarschijnlijkheid had geleid tot de beslissing om de zwangerschap af te breken, komt er een fysiek en geestelijk zeer ernstig gehandicapt kind ter wereld. De rechtsvraag is complex: heeft een kind dat met handicaps wordt geboren en er zonder de fout van de arts niet was geweest, zelf een aanspraak op schadevergoeding wegens het moeten leven met handicaps? Enkele jaren eerder was al beslist dat een arts aansprakelijk kan zijn voor de kosten van opvoeding van een kind (wrongful birth).2 De Hoge Raad had in die zaak tamelijk ‘klinisch’ het aansprakelijkheidsrecht toegepast: zonder fout was het kind er niet geweest, het opvoeden van een kind kost geld, dus er is vermogensschade die de arts moet vergoeden. In het arrest over Kelly klinkt door dat de Hoge Raad zijn best doet om ook de morele kant van de zaak te belichten en veel ‘uit te leggen’: Op zichzelf is juist dat de omvang van de schade

die Kelly lijdt niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Aan het niet-bestaan kan immers geen bepaalbare waarde worden toegekend, zodat het niet mogelijk is het niet-bestaan vermogensrechtelijk te vergelijken met het bestaan. Hieruit volgt echter niet dat de door Kelly gevorderde schade (…) rechtens niet voor vergoeding in aanmerking komt. De rechter dient immers ingevolge art. 6:97 BW de schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is. In een geval als het onderhavige brengt de aard van de schade mee dat alle kosten die worden gemaakt voor opvoeding en verzorging van Kelly en ter bestrijding van de gevolgen van haar handicaps, in hun geheel voor vergoeding in aanmerking komen. Alleen op deze wijze kan immers een vergoeding worden gegeven voor de gevolgen van de gemaakte fout. Door van die bevoegdheid gebruik te maken, ontkent de rechter niet de menselijke waardigheid van het gehandicapt geboren kind en doet hij daaraan evenmin tekort. De toewijzing van de onderhavige vordering is immers niet gebaseerd op het oordeel dat het gehandicapte bestaan van Kelly lager moet worden gewaardeerd dan haar niet-bestaan, maar op het feit dat (…) moet worden aangenomen dat het LUMC en

20


4-2-2014 16:56:17

Artikel Lindenbergh de verloskundige onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door tekort te schieten in de nakoming van de zorgplicht die zij ook jegens de nog ongeboren vrucht hadden. Door het LUMC en de verloskundige op die grond schadeplichtig jegens Kelly te achten, wordt aan de menselijke waardigheid van Kelly niet tekortgedaan, maar wordt zij juist in staat gesteld, voor zover betaling van een geldsbedrag dat kan bewerkstelligen, zoveel mogelijk een menswaardig bestaan te leiden. Kelly zou veeleer tekortgedaan worden indien zij niet alleen door die fout een gehandicapt leven moet leiden, maar bovendien van elke schadevergoeding verstoken zou blijven op grond van een argument dat is gebaseerd op de situatie – het niet-bestaan – die zich zou hebben voorgedaan indien de moeder van haar keuzerecht gebruik had kunnen maken, maar die als gevolg van de gemaakte fout niet is ingetreden.3 Het is ook om die reden een spraakmakend arrest: de Hoge Raad geeft een ‘invoelende’ uitleg, anticipeert op mogelijke kritiek en beantwoordt eerder in de literatuur opgeworpen vragen. Want de kwestie was onder juristen bepaald controversieel.4 Een iets gekanteld perspectief… Het is dus vanuit juridisch oogpunt een spraakmakend arrest. Maar ook bezien vanuit het perspectief van de ouders is het een bijzondere zaak. Zij stelden het ziekenhuis waarin de verantwoordelijke arts werkzaam was aansprakelijk, maar realiseerden zich ongetwijfeld niet de juridische complexiteit van de zaak. Als gewone burgers bonden zij de civielrechtelijke strijd aan met een academisch ziekenhuis, en naar bleek, over een uiterst principiële kwestie. Hun rechtsgang kan worden gezien als een juridische successtory: de rechtbank stelde hen op enkele punten gelijk. Het ziekenhuis ging in hoger beroep en bij het hof hadden de ouders op nog meer punten succes. Het ziekenhuis ging in cassatie en daar kregen de ouders op alle resterende punten gelijk.

Bij juristen kan aldus de indruk postvatten dat de ‘zaak Kelly’ een succesverhaal is: eenvoudige burgers die doorzetten krijgen in de strijd tegen een ziekenhuis uiteindelijk gerechtigheid en de Hoge Raad doet een principiële uitspraak die zelfs internationaal hoge ogen gooit.5 Het perspectief nog iets verder gekanteld Tot zo ver niets dan goeds dus. Maar kantelen we het perspectief werkelijk naar de ouders zelf, welk beeld ontstaat dan? Hoe was het voor hen om ‘aanjager’ te zijn van deze juridische successtory? Hoe hebben zij deze ‘victorie’ beleefd? Hoe was de weg ernaartoe?

En… hoe verliep het pad daarna? Die vragen – en de antwoorden erop – blijven in de meeste zaken voor juristen buiten beeld: met de beantwoording van de rechtsvraag is de zaak ‘af ’. Toch kan het antwoord erop wel iets leren, want het recht bestaat niet ‘om het recht’, maar om een rol te vervullen in conflictoplossing. In dat verband is cruciaal hoe het voldoet aan de belangen van de betrokkenen. Wat wilden de ouders van Kelly bijvoorbeeld? Haar vader zegt daarover: De chef de clinique van verloskunde zei direct: ‘Hier heb je de status, maak er maar een rechtszaak van.’ Het hoofd van de afdeling draaide dat later een beetje terug, omdat ze daar van de verzekeraar niets over mochten zeggen. Als de chef de clinique niet had gezegd ‘maak er maar een rechtszaak van’, maar als ze excuses hadden gemaakt en Kelly een teddybeer hadden gegeven, dan waren we nooit aan een rechtszaak begonnen. Wij wilden later ook telkens na elke uitspraak van de rechter stoppen, maar de verzekeraar wilde telkens maar doorgaan.6 Deze uitspraak illustreert hoe het conflict een wending kan nemen, niet alleen doordat het (civiele) recht wordt opgezocht, maar ook omdat andere belangen (de verzekeraar of het ziekenhuis wilde kennelijk een principiële uitspraak) een rol gaan spelen en de zaak zijn eigen loop neemt. Het perspectief van de ouders is nog om een andere reden interessant. Na de uitspraak van de Hoge Raad heeft het nog ruim zeven jaar geduurd voordat de ouders met het ziekenhuis overeenstemming bereikten over de uiteindelijke schadevergoeding. Dat proces was voor de ouders om verschillende redenen uiterst belastend. Kelly’s moeder vertelt: Er kwam dan een brief van de verzekeringsarts en dat was heel confronterend. Ook kwam er een rapport van de verzekeraar, terwijl ze Kelly nog nooit hadden gezien. Wat ik heel moeilijk vond was dat in de rapporten de zaak ‘Voorval 24 januari 1994’ (de geboortedatum van Kelly, SDL) heette. Ik zeg: ‘Het is een mens!’ Bovendien moesten we ons in alles verdedigen: alles wat wij zeiden werd in twijfel getrokken. Ik ging daardoor ook denken: ‘Heb ik het zelf wel goed gedaan? Had ik in het ziekenhuis niet meer moeten aandringen op onderzoek?’ Maar ja, zo ben ik niet. Nou ja, zo was ik niet, want door alles wat er is gebeurd ben ik wel veel wantrouwender geworden, zeker naar artsen.

21


4-2-2014 16:56:17

Artikel Lindenbergh Deze uitspraak illustreert bijvoorbeeld hoe een zaak een ‘dossier’ wordt en in zekere zin een eigen leven gaat leiden, maar ook hoe het civielrechtelijke toernooimodel van stellen en betwisten sporen nalaat voor de deelnemers. Ook het ‘eind van het verhaal’, dat in zekere zin in juridisch opzicht succesvol kan worden genoemd – zeven jaar na de uitspraak van de Hoge Raad, toen Kelly inmiddels 18 was, is een schadevergoeding overeengekomen – is door de ouders op hun eigen manier beleefd. Haar vader vertelt over de zitting waarin de schikking is bereikt: Ik heb eigenlijk spijt dat ik na de zitting ben weggelopen en de man van de verzekeraar geen hand heb gegeven en hem niet heb gevraagd of hij hier nu een goed gevoel aan over had gehouden. (…) Ik had ook nog wel een briefje van het ziekenhuis of de verzekeraar verwacht, om er een streep onder te zetten na deze 18 jaar, maar we hebben niets meer van ze gehoord. Dat steekt toch.

Eindnoten 1 Hoogleraar privaatrecht Erasmus Universiteit Rotterdam 2 HR 21 februari 1997, NJ 1999/145 m.nt. C.J.H. Brunner (Wrongful birth) 3 HR 18 maart 2005, NJ 2006/606 m.t. J.B.M. Vranken, (Baby Kelly), rov. 4.15 4 Zie bijv. S.C.J.J. Kortmann & B.C.J. van Hamel (red.), Wrongful birth en wrongful life, Deventer: Kluwer 2004. Zie over Kamervragen in verband met de problematiek Kamerstukken II 2002/2003 aanhangsel 1205. 5 In Frankrijk is door de wetgever naar aanleiding van vergelijkbare rechtspraak ingegrepen met de zogenaamde ‘Loi Perruche’, genoemd naar een van de Franse wrongful life-zaken. 6 Zie voor een verslag van hun ervaringen ‘Ik dacht: ze wachten tot ze dood is’ in: Siewert Lindenbergh, Van smart naar geld, ervaringen van tien slachtoffers van letselschade met hun schadevergoedingsprocedure tot en met de Hoge Raad, Deventer: Kluwer 2013, p. 59 e.v. 7 Zie daarover nader S.D. Lindenbergh & P. Mascini, ‘Schurende dilemma’s in het aansprakelijkheidsrecht: De spanning tussen financiële en relationele compensatie’, in W.H. van Boom, I. Giesen & A.J. Verheij (Eds.), Capita civilologie: Handboek empirie en privaatrecht (Civilology Series), Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 437 e.v.

Deze uitspraak illustreert vooral hoe de juridische afsluiting van het geschil voor de ouders geen bevredigende afronding was van het conflict. Terug naar het begin Het arrest Baby Kelly is voor juristen verplichte lesstof omdat er een moeilijke rechtsvraag in wordt beantwoord. Voor de betrokken ouders is het een mijlpaal geweest op een weg die daarmee nog lang niet was voltooid. Voor hen is het juridische proces een kluwen geweest waarin zij min of meer tegen wil en dank zijn beland en waaruit zij niet eenvoudig meer konden ontsnappen. Hoe succesvol hun zaak uit juridisch oogpunt ook kan worden genoemd; bij het recht als middel tot conflictoplossing kunnen in een dergelijk geval vraagtekens worden geplaatst. Misschien wordt dat wel het beste geïllustreerd door het einde en het begin: ook na het bereiken van overeenstemming over de financiële compensatie was het oorspronkelijke conflict eigenlijk helemaal niet opgelost; hadden excuses en een teddybeer daaraan niet meer kunnen bijdragen?

Siewert Lindenbergh Geboren in 1964 te Middelburg.

Prof. mr. Lindenbergh is als hoogleraar Privaatrecht verbonden aan de Eramsus School of Law van de Erasmus Universiteit Rotterdam. Naast zijn universitaire functie is hij rechter-plaatsvervanger in de Rechtbank Noord-Nederland, rechtbank ‘sGravenhage en raadsheer-plaatsvervanger in het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Tevens is hij lid van de Commissie van het Schadefonds Geweldsmisdrijven.

De zaak verbeeldt in elk geval hoe, juist bij aansprakelijkheid voor medische fouten, die doorgaans onbedoeld worden gemaakt in een bijzondere vertrouwensverhouding, de weg naar financiële compensatie op gespannen voet kan staan met herstel van verhoudingen.7 ■

22


4-2-2014 16:56:19

23


4-2-2014 16:56:21

Artikel Dorscheidt

Levensbeëindiging door een niet-arts: Mr. dr. J.H.H.M. Dorscheidt1

O

p 22 oktober 2013 deed de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) uitspraak in een bijzondere zaak over hulp bij zelfdoding.2 In die zaak komt de rechtbank tot een schuldigverklaring zonder strafoplegging van dhr. Heringa, een niet-arts, die zijn 99-jarige stiefmoeder op haar verzoek een dodelijke combinatie van pillen verschafte, waarmee zij tot zelfdoding kon overgaan. De zaak heeft in de media veel aandacht gekregen, mede omdat zij de geldende wettelijke voorwaarden voor straffeloze levensbeëindiging op verzoek ter discussie stelt. Het Openbaar Ministerie is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de rechtbank.3 Dit biedt de gelegenheid voor een tussentijdse beschouwing over het Zutphens vonnis en enkele juridische vragen die dit oproept.4 Wat vooraf ging De zaak tegen de 70-jarige Heringa vindt zijn oorsprong in een tv-documentaire, getiteld “De laatste wens van Moek. Een zelf geregisseerde dood”, uitgezonden door het programma Netwerk op 8 februari 2010. Daarin verklaart Heringa zijn stiefmoeder behulpzaam te zijn geweest bij het verwezenlijken van haar wens om haar leven te beëindigen. De uitzending bevat zowaar ook beelden waarop is te zien hoe de bejaarde vrouw de lethale substanties tot zich neemt.

“Eerder bepleitte oud-raadsheer in de Hoge Raad Drion al dat aan het leven lijdende oude mensen over letale middelen moeten kunnen beschikken, waarmee zij op een zelf gekozen moment uit het leven kunnen stappen.” Heringa kwam tot zijn keuze mede omdat de huisarts, die eerder was gevraagd om zijn stiefmoeder te helpen overlijden, terughoudend was geweest om op de doodswens in te gaan. De huisarts was in essentie niet ervan overtuigd dat het verzoek van de vrouw weloverwogen c.q. duurzaam van aard was. Daarop zocht Heringa contact met de Nederlandse Vereniging voor een Vrijwillig Levenseinde. Een consulent van die organi-

satie gaf aan dat Heringa’s stiefmoeder haar doodsverlangen zou kunnen verwezenlijken door af te zien van eten en drinken, maar die route wilde zij niet bewandelen. Daarmee bleef, zo werd aangenomen, alleen nog de mogelijkheid over om een fatale hoeveelheid pillen te verzamelen. Raadpleging van een publicatie van de Stichting Wetenschappelijk Onderzoek naar Zorgvuldige Zelfdoding (WOZZ)5 zette Heringa op het spoor van o.a. te gebruiken malariatabletten, die hijzelf nog bezat. Daarop werd in overleg met de stiefmoeder een stervensdatum gekozen evenals de wijze waarop de zelfdoding zou plaatsvinden. De pillen die naast de malariatabletten zouden moeten worden ingenomen, had de bejaarde vrouw deels zelf al in bezit, maar waren deels ook afzonderlijk door Heringa aangevuld. Tijdens de uitvoering van de zelfdoding gaf Heringa nadere aanwijzingen over tijdstip en wijze van inname van de pillen. Meer specifiek gaf hij zijn stiefmoeder een aantal anti-braaktabletten, gevolgd door een bakje yoghurt waarin 45 fijngestampte kalmeringsmiddelen (Oxazepam) en 75 tot 80 gestampte malariatabletten (Chlorocine) waren verwerkt. Nadat de yoghurt was opgegeten, slikte de vrouw op aangeven van haar stiefzoon nog 75 slaaptabletten (Temazepam) en werd haar nog Martini aangereikt om de pillen weg te spoelen. Korte tijd later is zij overleden. Forensisch onderzoek bevestigde later dat de vrouw de zware overdoses aan medicatie niet had kunnen overleven. Justitie heeft naar aanleiding van de Netwerk-uitzending een onderzoek ingesteld en daarop besloten Heringa te vervolgen. Daarbij is hem schending van art. 294 lid 2 Sr ten laste gelegd. Het juridisch kader inzake hulp bij zelfdoding Ingevolge art. 294 lid 2 Sr is strafbaar hij die opzettelijk een ander bij zelfdoding behulpzaam is of hem de middelen daartoe verschaft. Indien de zelfdoding daarop volgt, kan een gevangenisstraf van maximaal drie jaren of een geldboete van de vierde categorie worden opgelegd.6 Daarnaast verwijst het artikellid naar een overeenkomstige toepassing van art. 293 lid 2 Sr. Hieruit volgt, sinds de invoering van de Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding (Wtl)7 op 1 april 20028, dat hulp bij zelfdoding niet strafbaar is indien deze hulp is verleend door een arts die heeft

24


4-2-2014 16:56:21

Artikel Dorscheidt

de zaak Heringa en de juridische grenzen van thanatische tolerantie

gehandeld conform de zorgvuldigheidseisen vermeld in art. 2 Wtl en deze de hulp bij zelfdoding heeft gemeld aan de gemeentelijk lijkschouwer. In dat geval wordt de zaak voorgelegd aan de Regionale Toetsingscommissie Euthanasie (RTE) die beoordeelt of de arts zorgvuldig heeft gehandeld. Bij een positief oordeel van de RTE geldt de zaak als afgehandeld. Komt de RTE tot het oordeel ‘onzorgvuldig’, dan wordt de zaak doorgestuurd naar het Openbaar Ministerie, dat vervolgens nagaat in hoeverre strafvervolging opportuun moet worden geacht. Uit de toetsingspraktijk van de RTE’s blijkt dat het aantal gevallen van levensbeëindiging op verzoek door een arts vrijwel ieder jaar (fors) toeneemt ten opzichte van het voorafgaande jaar.9 Van de ruim 27.500 beoordeelde gevallen tussen 2002 en 2012 zijn er ruim 60 als onzorgvuldig beoordeeld. In geen van die gevallen is de betrokken arts vervolgd.10 De zaak Heringa nader bezien Om meerdere redenen is de zaak Heringa van belang. Allereerst gaat het in deze zaak om hulp bij zelfdoding door een niet-arts. Dit gegeven heeft gevolgen voor de mogelijkheden om het handelen van Heringa – hoe moreel verdedigbaar dat volgens sommigen ook moge zijn11 – ook naar juridische maatstaven te kunnen rechtvaardigen. Thanatische hulp door andere hulpverleners dan een arts, bijv. verpleegkundigen, is niet onder de Wtl gebracht. Omdat de wettelijke ruimte voor niet strafbare euthanasie of hulp bij zelfdoding is voorbehouden aan de arts is een succesvol beroep op art. 293 lid 2 Sr voor Heringa uitgesloten. Hem rest in wezen slechts een beroep op noodtoestand in de zin van een conflict van plichten (art. 40 Sr). Een beroep op deze rechtvaardigingsgrond impliceert dat de gedraging van een dader in de gegeven omstandigheden niet wederrechtelijk is en bijgevolg voor legitiem moet worden gehouden. Anders gezegd: het gepleegde feit moet onder de gegeven omstandigheden als niet strafbaar worden beschouwd. Bijzonder is verder dat de hoogbejaarde vrouw niet ziek was, ofschoon zij bekend was met een aantal fysieke kwalen (gebrekkig zicht, hartproblemen). De vrouw beschouwde haar leven primair als ‘voltooid’ en

wilde niet meer verder leven. Deze situatie wordt in het thanatisch jargon ook wel aangeduid als ‘klaar met het leven’. De Wtl ziet in essentie op gevallen waarin sprake is van ondraaglijk en uitzichtloos lijden in relatie tot een medische conditie. In die gevallen is de arts in staat om het lijden van betrokkene (somatisch dan wel psychisch) te kunnen beoordelen. Waar iemand buiten een medisch classificeerbare aandoening lijdt aan het leven is de arts niet de aangewezen persoon om (de ernst en de intensiteit van) dit existenti-

“Opmerkelijk is dat de rechtbank Heringa voorhoudt dat hij meer had moeten zoeken naar een arts die bereid zou zijn geweest de gevraagde hulp bij zelfdoding te verlenen. Gelet op het feit dat hulp bij zelfdoding door een arts bij mensen die lijden aan het leven thans buiten de kaders van de Wtl valt.” ële lijden te kunnen inschatten. Daarom is het een arts niet toegestaan om in zulke gevallen gevraagde hulp bij zelfdoding te verlenen, aldus de Hoge Raad in het bekende Brongersma-arrest.12 Niettemin acht de medische beroepsgroep een maatschappelijk debat over deze kwestie broodnodig, temeer daar de samenleving in toenemende mate vergrijst en menig arts ook een professionele verantwoordelijkheid voelt voor de hulpvraag van mensen die duurzaam en weloverwogen niet meer verder willen leven.13 Eerder bepleitte oud-raadsheer in de Hoge Raad Drion al dat aan het leven lijdende oude mensen over letale middelen moeten kunnen beschikken, waarmee zij op een zelf gekozen moment uit het leven kunnen stappen.14 Tegen deze achtergrond concludeert de rechtbank Gelderland tot verwerping van het beroep van Heringa op art. 40 Sr. Doorslaggevend hiervoor acht de rechtbank, mede op geleide van de verklaringen van drie deskundigen ter zitting, dat Heringa zich te weinig heeft ingespannen om (een) andere arts(en) te vinden

25


4-2-2014 16:56:21

Artikel Dorscheidt die wel bereid zou(den) zijn geweest om het leven van zijn stiefmoeder onder de gegeven omstandigheden te beëindigen. Daardoor valt niet op voorhand uit te sluiten dat er geen reële alternatieven beschikbaar waren om de doodswens van de vrouw te helpen verwezenlijken.15 De rechtbank ziet zich in deze overtuiging gesterkt door een casus uit het RTE-Jaarverslag uit 2010, die gelijkenissen vertoont met de onderhavige zaak en waarin de betrokken arts tot de door betrokkene in kwestie gevraagde hulp bij zelfdoding was overgegaan. Daarmee is, aldus de rechtbank, niet aannemelijk geworden dat Heringa zich met dusdanig uitzonderlijke omstandigheden geconfronteerd zag dat hem een succesvol beroep op noodtoestand toekomt. Tevens verwerpt de rechtbank het beroep op psychische overmacht, nu er geen sprake is geweest van een onweerstaanbare drang bij Heringa. Veeleer heeft hij, aldus de rechtbank, weloverwogen gehandeld bij het helpen van zijn stiefmoeder bij haar zelfdoding en is hij bewust voorbij gegaan aan de geldende regels. Daarnaast overweegt de rechtbank dat Heringa met zijn ondeskundige handelwijze risico’s op complicaties (zoals onrustig overlijden of het overleven met schadelijke gevolgen) in het leven heeft geroepen. Dat hij bij zijn handelen de WOZZ-publicatie ter hand heeft gehouden, doet volgens de rechtbank daar niet aan af. Uiteindelijk komt de rechtbank tot een bewezenverklaring van het delict genoemd in art. 294 lid 2 Sr en wordt de gedraging van Heringa strafbaar geacht. Rekening houdend met zijn oprechte en nobele intenties acht de rechtbank een schuldigverklaring zonder oplegging van een straf of maatregel evenwel op zijn plaats. Dit laatste was eerder ook door Heringa’s raadsman met zoveel woorden bepleit.

“Met de keuze voor geen strafoplegging toont de rechtbank in mijn ogen net iets teveel begrip voor Heringa’s goede bedoelingen.” Discussie Duidelijk is dat het vonnis van de rechtbank is gebaseerd op de overtuiging dat levensbeëindiging door een niet-arts naar huidige juridische maatstaven niet geoorloofd is. Dat geldt in verhoogde mate voor gevallen waarin een niet-arts thanatische hulp verleent aan iemand die klaar is met het leven. Mede omdat het maatschappelijk debat over deze kwestie16 nog volop gaande is, valt de veroordeling van Heringa allicht te billijken. Niettemin bevat het vonnis in mijn ogen diverse oneffenheden.

Jo Dorscheidt

Geboren 1964 te Blijerheide. Mr. dr. Dorscheidt is universitair docent Gezondheidsrecht aan het Universitair Medisch Centrum Groningen en de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen. Naast deze functie is hij rechter-plaatsvervanger bij de rechtbank Noord-Nederland, lid van de Gezondheidsraad, bestuurslid van Vereniging voor Gezondheidsrecht en bestuurslid van het Gronings Centrum voor Kinderrechten in de Gezondheidszorg. Ten eerste is opmerkelijk dat de rechtbank Heringa voorhoudt dat hij meer had moeten zoeken naar een arts die bereid zou zijn geweest de gevraagde hulp bij zelfdoding te verlenen. Wetende dat hulp bij zelfdoding door een arts bij mensen die lijden aan het leven thans buiten de kaders van de Wtl valt en dat betrokkenheid bij een dergelijk geval een serieus risico op strafvervolging voor een bereid gevonden arts met zich brengt, is de vraag hoe reëel het stellen van een dergelijke voorwaarde kan zijn. De rechtbank verlangt hier in wezen dat Heringa een arts had moeten vinden die in zijn plaats bereid was geweest dit vervolgingsrisico te aanvaarden. Ten tweede opent de formulering waarmee de rechtbank het beroep op noodtoestand verwerpt de mogelijkheid dat een zorgvuldig handelend niet-arts in zeer uitzonderlijke ‘klaar met het leven’-omstandigheden en bij een structureel gebrek aan een bereidwillige arts zich met succes op art. 40 Sr. kan beroepen. Die juridische ruimte valt ook te bespeuren in het vonnis van het Hof Arnhem uit 2012, waar de rechtbank naar verwijst.17 Daarmee is de deur voor gerechtvaardigd thanatisch handelen door niet-artsen niet volledig dicht. Tegelijk rijst hierdoor de vraag hoe strafrechtelijke tolerantie jegens levensbeëindiging op verzoek door leken zich verhoudt tot eenzelfde gedraging door beroepsbeoefenaren in de individuele gezondheidszorg, niet zijnde artsen, maar wel professionals met bijvoorbeeld een bevoegdheid (ex art. 36 lid 14 Wet BIG dan wel krachtens art. 36a Wet BIG) tot het

26


4-2-2014 16:56:21

Artikel Dorscheidt voorschrijven van UR-geneesmiddelen. Aannemelijk lijkt dan ook dat een afzonderlijke wettelijke regeling voor gevallen van levensbeëindiging door niet-artsen – zoals wel bepleit door het Burgerinitiatief Voltooid Leven18 – (vooralsnog) een brug te ver is. Bovendien is de vraag hoe een dergelijke regeling zich verdraagt met de Wtl. Ten derde lijkt in casu de strafmaat – geen strafoplegging – niet in verhouding tot de geconstateerde ernst van de wetsschending. Dit lijkt, naast de noodzaak tot rechtsvinding, de belangrijkste reden voor het Openbaar Ministerie om hier hoger beroep in te stellen. Vanwege de bestaande maatschappelijke onzekerheid over het passend medisch-professioneel omgaan met ‘klaar met het leven’–situaties, de onzorgvuldige handelwijze van deze nota bene niet-arts (naar eigen zeggen zou Heringa zijn stiefmoeder ruim 160 pillen hebben gegeven) waarmee reële risico’s op complicaties werden gecreëerd, alsmede vanwege het belang van normdemonstratie in deze emotioneel geladen materie, had een (voorwaardelijke) gevangenisstraf hier niet hoeven misstaan. Met de keuze voor geen strafoplegging toont de rechtbank in mijn ogen net iets teveel begrip voor Heringa’s goede bedoelingen. Ook al siert het de rechtbank dat zij rekening houdt met deze bedoelingen, met Schalken19 meen ik dat zuivere intenties nu eenmaal niet alles rechtvaardigen. Tot slot Het valt uiteindelijk te bezien hoe het Hof over de casus Heringa in hoger beroep zal oordelen. Daarbij spreekt voor zich dat het komende oordeel en de bijbehorende motivering vooral zal afhangen van de juridische kwaliteit van Heringa’s verweer. Zijn raadsman zij in dat kader veel inspiratie toegewenst. Die zal hij allicht nodig hebben, nu niet uitgesloten lijkt dat het OM in cassatie gaat in geval het Hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigt of zelfs vernietigt ten gunste van een ontslag van alle rechtsvervolging dan wel hijzelf wellicht cassatie overweegt indien het Hof tot een zwaarder oordeel komt. In beide gevallen is te verwachten dat de juridische grenzen van thanatische tolerantie in Nederland verder worden geconcretiseerd. ■ Eindnoten 1 Mr.dr. JHHM Dorscheidt is als universitair docent gezondheidsrecht verbonden aan het Universitair Medisch Centrum Groningen (UMCG) en de Vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht, Faculteit der Rechtsgeleerdheid, Rijksuniversiteit Groningen. Tevens is hij rechter-plaatsvervanger in de Rechtbank NoordNederland. 2 Rb. Gelderland (zp Zutphen) 22 oktober 2013, GJ 2013/48 m.n. T.M. Schalken. Zie ook TvGR 2014/5, p. 71-85. 3 Justitie in beroep over hulp bij zelfdoding, De Volkskrant, 30 oktober 2013. 4 Vermeldenswaard is dat de zaak Heringa tijdens het tentamen Gezondheidsrecht op 22 oktober 2013 (14-17 uur!) aan Groningse rechtenstudenten is voorgelegd. Daarbij is hen gevraagd welk ge-

motiveerd verweer zij als advocaat van Heringa, gelet op de geldende wetgeving en de eerdere jurisprudentie, zouden voeren om in rechte zijn straffeloosheid te bewerkstelligen. 5 Het betrof het boekje Informatie over zorgvuldige levensbeëindiging (met bijdrage van B.E. Chabot), Stichting WOZZ, 2008. 6 Dat levensbeëindiging op verzoek niet alleen strafrechtelijke aspecten omvat, wordt uiteengezet in J.H.H.M. Dorscheidt: De Dood en het Privaatrecht - Privaatrechtelijke aspecten van euthanasie en hulp bij zelfdoding, NTBR 2013, afl. 9, p. 338-346. Voor een mensenrechtelijke analyse, zie J. Dorscheidt: Euthanasia and physicianassisted suicide from a human rights perspective, in B. Toebes et al. (eds.): Health and Human Rights in Europe, Cambridge-Antwerpen-Portland: Intersentia, 2012, p. 177-210. 7 Wet van 12 april 2001 (Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding), Stb. 2001, 194. 8 Besluit van 15 maart 2002, Stb. 2002, 165. 9 Werden in 2010 nog 3136 gevallen gemeld, in 2011 bedroeg dit aantal 3695. In 2012 betrof het 4188 gevallen. Zie de respectievelijke jaarverslagen van de RTE’s via www.euthanasiecommissie.nl/ overdetoetsingscommissies/jaarverslag/default.asp 10 Vgl. J. Legemaate, L.L.E. Bolt: De afhandeling van onzorgvuldige euthanasiezaken door openbaar ministerie en Inspectie voor de Gezondheidszorg, TvGR 2012, nr. 1, p. 18-28. Zie ook A. Muizelaar: Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding. Wie bewaakt de grenzen? Masterscriptie RU Groningen, 2010. 11 Vgl. ‘Gruwelijk dat het zo amateuristisch moet’, De Volkskrant 4 september 2013; . 12 HR 24 december 2002 (LJN: AE8772), NJ 2003, 167 m.nt. T.M. Schalken. Zie ook Schalkens annotatie bij dit arrest in TvGR 2003, nr. 34, p. 237-239. 13 Zie hierover nader KNMG-Commissie Dijkhuis: Op zoek naar normen voor het handelen van artsen bij vragen om hulp bij zelfdoding in geval van lijden aan het leven, Utrecht, december 2004. Voor een kritische reactie zie o.a. J.H. Hubben: Arrest Brongersma: recht overeind ook na advies commissie Dijkhuis, NJB 2005, afl. 2, p. 94. 14 H. Drion; Het zelfgewilde einde van oude mensen, NRC Handelsblad 19 oktober 1991. Later met diverse reacties verschenen in H. Drion: Het zelfgewilde einde van oude mensen, Amsterdam: Balans, 1992. 15 Vgl. Rechtbank Almelo 29 mei 2009, (LJN: BI5890) NJ 2009, 483 m.nt. T.M. Schalken, waarin is geoordeeld dat een arts die weigert een gevraagde hulp bij zelfdoding te verlenen geen situatie creëert die voor een levensbeëindigend handelend niet-arts een beroep op noodtoestand mogelijk maakt. 16 Vgl. A. van der Heide e.a.: Tweede evaluatie Wet toetsing levensbeëindiging op verzoek en hulp bij zelfdoding, Den Haag: ZonMW, december 2012, p. 56-59. Daarin wordt verwezen naar een toenemende consensus onder artsen dat de Wtl meer medisch-professionele ruimte voor thanatische hulp bij ‘klaar met het leven’-situaties zou bieden dan de Hoge Raad in zijn Brongersma-arrest heeft aangenomen. Met name het begrip ‘lijden’ in art. 2 lid 1 onder a Wtl zou een ruimere interpretatie toelaten dan veel artsen tot nu toe zouden denken. Zie KNMG-Standpunt: De rol van de arts bij het zelfgekozen levenseinde, Utrecht, juni 2011, p. 21-23. 17 Hof Arnhem 17 februari 2012, (LJN: BV6139) NJ 2012, 509 m.nt. T.M. Schalken. Het gaat hier om het oordeel in hoger beroep in de zaak vermeld in noot 14. 18 Zie www.uitvrijewil.nu. De door dit Burgerinitiatief opgestelde proeve van een Wet toetsing stervenshulp aan ouderen legt bijzondere taken op het gebied van de levensbeëindiging in geval van ‘klaar met het leven’-situaties in handen van een zgn. stervenshulpverlener. Deze hulpverlener zou moeten zijn ingeschreven in het BIG-register. 19 O.c. Zie specifiek NJ 2012, afl. 39, p. 5695.

27


4-2-2014 16:56:21

Artikel Hiemstra

De wondere wegen

van de aansprakelijkheid voor ongeschikte medische hulpzaken Mw. mr. J.T. Hiemstra1

Inleiding Het huidige Burgerlijk Wetboek (BW) is reeds meer dan 20 jaren oud, maar nog regelmatig worden er nieuwe juridische schatten ontdekt doordat niet eerder behandelde problemen zich aandienen bij de rechter of omdat juristen tegen een nieuw (abstract) probleem aanlopen. Dit leidt vaak tot een tijdelijke piek in het aantal publicaties over het betreffende vraagstuk, waarin elke auteur op zoek is naar de schatkaart. Artikel 6:77 BW inzake de aansprakelijkheid voor ongeschikte hulpzaken is naar mijn mening een dergelijke recent herontdekte schat in het medische aansprakelijkheidsrecht. Dit vanwege het toenemende gebruik van medische technologie in de gezondheidszorg. Hoewel deze toename naar mijn mening toegejuicht dient te worden vanwege verbeteringen in de diagnose en behandeling van patiënten, brengt dit ook nieuwe risico’s op schade met zich. Voor de jurist levert dit interessante casus op, waarbij verscheidene leerstukken uit boek 6 en 7 van het BW tevoorschijn kunnen worden getoverd, maar voor de patiënt kunnen de onbeantwoorde rechtsvragen op dit gebied frustrerend en pijnlijk zijn. De onduidelijkheid over de verhaalsmogelijkheden van de patiënt op dit gebied kan ertoe leiden dat hij van het kastje naar de muur gestuurd wordt, tegen verjaringstermijnen aanloopt en verstrengeld raakt in een gevecht tussen verzekeraars dat alles behalve bij zal dragen aan zijn zoektocht naar genoegdoening voor de lichamelijke of geestelijke schade die hij heeft geleden. Een uitspraak van de Rechtbank Breda uit 2011 vormt een goede illustratie van dit fenomeen, waarbij een patiënt geconfronteerd wordt met een wederpartij die zich achter een derde, de producent, poogt te verschuilen.2 Het ging in deze zaak om een 65-jarige patiënt die was opgenomen op de afdeling neurologie van het ziekenhuis vanwege een Cerebro Vasculair Accident, in niet-medische bewoordingen ook wel een beroerte genoemd. Vanwege verwardheid en epileptische aanvallen was de patiënt aan zijn bed gefixeerd

met zogeheten onrustbanden. Doordat de slotjes van deze onrustbanden echter defect bleken te zijn, viel de patiënt uit bed waarbij hij een bekkenfractuur opliep. Hij stelde hiervoor het ziekenhuis aansprakelijk op grond van, onder meer, het gebruik van een gebrekkige hulpzaak ex artikel 6:77 BW. Het ziekenhuis verweerde zich met een beroep op de parlementaire geschiedenis bij dit artikel en stelde dat het gebruik van ongeschikte medische hulpmiddelen niet aan het ziekenhuis toegerekend kan worden en het meer voor de hand ligt om als patiënt in een dergelijk geval de producent van het betreffende middel aan te spreken. Alvorens de korte metten die de rechtbank met dit verweer maakte uiteen te zetten, zullen allereerst de gronden voor eventuele aansprakelijkheid die hier aan de orde zijn, te weten artikel 6:77 BW en artikel 6:186 BW, beschreven worden.3 In de laatste paragraaf zal tevens een aan de uitspraak van de Rechtbank Breda tegengesteld arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage over een gestelde ongeschikte mechanische hartklepprothese aan de orde komen. Artikel 6:77 BW Artikel 6:77 BW geeft een wettelijke grond, zoals beschreven in artikel 6:75 BW, voor toerekening van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis aan de schuldenaar. Volgens de hoofdregel van artikel 6:77 BW kan een tekortkoming, ontstaan door het gebruik van een daartoe ongeschikte hulpzaak bij de uitvoering van een verbintenis, de schuldenaar worden toegerekend. Deze hoofdregel kan gekwalificeerd worden als een risicoaansprakelijkheid: de tekortkoming die ontstaat door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak bij de uitvoering van de overeenkomst komt voor risico van de schuldenaar, omdat hij in dient te staan voor de deugdelijkheid van door hem gebruikte hulpzaken.4 De risicoaansprakelijkheid van artikel 6:77 BW is echter niet bijzonder strikt aangezien het wetsartikel, na het formuleren van de risico-formule, afsluit

28


4-2-2014 16:56:21

Artikel Hiemstra met een tenzij-formule: de tekortkoming die ontstaat door het gebruik van een ongeschikte zaak wordt aan de schuldenaar toegerekend, tenzij dit “gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk zou zijn.”5 Deze tenzij-formule vloeit met name voort uit de door de Hoge Raad beschreven risicoverdeling bij ongeschikte hulpzaken in de standaardarresten Fokker/Zentveld en Polyclens.6 De vereisten voor toepassing van de hoofdregel van artikel 6:77 BW zijn dat er sprake moet zijn van een hulpzaak, ongeschiktheid en gebruik ter uitvoering van een verbintenis. Ten aanzien van het begrip hulpzaak geldt dat het hier in de eerste plaats moet gaan om een zaak als omschreven in artikel 3:2 BW.7 Of een goederenrechtelijk gekwalificeerde zaak geldt als een hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW hangt samen met het doel van de betreffende verbintenis. Alle zaken die de schuldenaar aanwendt om het met de verbintenis beoogde doel te bereiken, en derhalve aan zijn verbintenis te voldoen, zijn aan te merken als hulpzaken.8 In het kader van deze geschetste middeldoel verhouding dient ook het ongeschiktheidscriterium beoordeeld te worden: de gebruikte hulpzaak is niet alleen ongeschikt in de zin van artikel 6:77 BW indien de zaak intrinsiek gebrekkig is, maar ook wanneer de zaak ongeschikt is om het met de overeenkomst beoogde doel te bereiken:9 “de schuldenaar van een resultaatsverbintenis [heeft] er voor (…) in te staan dat het materiaal waarvan hij zich voor de uitvoering van zijn verbintenis bedient, in het algemeen de eigenschappen bezit die dit voor dit doel geschikt doen zijn [cursief JTH].”10 Van belang is dat voor toerekening op grond van ar-

tikel 6:77 BW de hulpzaak dient te zijn gebruikt bij de uitvoering van de verbintenis. Hijma/Olthof heeft deze zin opgesplitst in twee aandachtspunten bij de beoordeling van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:77 BW: ‘gebruik’ en ‘deze verbintenis’.11 In het woord ‘gebruik’ dient gelezen te worden dat het begrip hulpzaak zich niet uitstrekt tot aan de schuldeiser afgeleverde zaken, maar slechts tot gebruikte zaken.12 Dit onderscheid is, met name in geval van medische verbintenissen, niet altijd gemakkelijk te maken.13 Vervolgens komen we bij het criterium dat de hulpzaak moet zijn gebruikt bij de uitvoering van de verbintenis. Algemeen aanvaard is dat artikel 6:77 BW ziet op zowel inspannings- als resultaatsverbintenissen.14 Dit laat echter onverlet dat het bestaan van een inspanningsverbintenis mogelijk een beroep op de tenzij-formule zou kunnen rechtvaardigen. Betoogd zou kunnen worden dat dit ook geldt bij een inspanningsverplichting die voortvloeit uit een geneeskundige behandelingsovereenkomst.15 Een inspanningsverbintenis vormt echter geen reden ‘voor een categorische uitzondering’ op de hoofdregel van artikel 6:77 BW.16 Zoals later in dit artikel aan de orde zal komen, hebben velen gepleit voor het niet aannemen van een uitzondering in geval van medische hulpzaken. Tot slot gaat het bij het gebruik ter uitvoering van de verbintenis om het gebruik ter uitvoering van de verbintenis waarin de tekortkoming is gelegen.17 Op grond van het voorgaande kan het slachtoffer van een ongeschikt medisch hulpmiddel zijn wederpartij, de hulpverlener, aanspreken op grond van wanprestatie, waarbij toegerekend kan worden op grond van artikel 6:77 BW indien er sprake is van een medische zaak die de hulpverlener heeft gebruikt bij de uitvoering van zijn verbintenis, indien deze zaak ongeschikt is voor de bereiking van het met de overeenkomst beoogde doel en indien er geen sprake

Jantina Hiemstra

Geboren in 1989 te Leeuwarden. Mw. mr. J.T. Hiemstra heeft rechten gestudeerd aan de Rijksuniversiteit Groningen, waar zij in 2013 de Research Master Functionaliteit van het Recht afrondde. Op dit moment is zij als promovenda verbonden aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen, alwaar zij onderzoek doet naar de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor ongeschikte medische hulpzaken op grond van artikel 6:77 BW.

29


4-2-2014 16:56:21

Artikel Hiemstra is van levering in plaats van gebruik. Van dit eerste is naar mijn mening al snel sprake: al het materiaal dat gebruikt wordt bij bijvoorbeeld een operatie – van de tafel tot de scalpel – valt onder deze definitie, maar ook geïmplanteerde – zoals een mechanische hartklep - of voorgeschreven zaken – zoals medicijnen - worden gebruikt om het met de overeenkomst beoogde doel

vertoont en daardoor schade veroorzaakt.19 Het artikel behelst een risicoaansprakelijkheid met schuldelementen.20 Het risico-element is dat niet als vereiste geldt dat de producent met het gebrek bekend was of had kunnen zijn of dat hem een verwijt valt te maken.21 De hoedanigheid van producent is voldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid. Naast het risicoelement is er een zestal schuldelementen uit artikel 6:185 BW te destilleren welke opgesomd zijn in sub a tot en met f van lid 1. Van deze elementen is het in sub e genoemde ontwikkelingsrisico het belangrijkste:22 de producent is aansprakelijk voor de schade veroorzaakt door een gebrek in zijn product, tenzij het op grond van de stand van de wetenschappelijke en technische kennis op het tijdstip waarop hij het product in het verkeer bracht, onmogelijk was het bestaan van het gebrek te ontdekken. Deze schuldelementen zijn limitatief, dus een beroep op overmacht is niet mogelijk.23 Artikel 6:187 lid 2 resp. lid 1 BW beschrijft wanneer iemand gekwalificeerd kan worden als producent en wanneer er sprake is van een product. De producent is “de fabrikant van een eindprodukt, de producent van een grondstof of de fabrikant van een onderdeel, alsmede een ieder die zich als producent presenteert door zijn naam, zijn merk of een ander onderscheidingsteken op het produkt aan te brengen”24 en een product is “een roerende zaak, ook nadat deze een bestanddeel is gaan vormen van een andere roerende of onroerende zaak, alsmede elektriciteit.” Een relevante vraag met het oog op artikel 6:77 BW is wanneer een product onder de regeling van de productaansprakelijkheid een gebrek vertoont. Volgens artikel 6:186 BW is een product gebrekkig wanneer het niet de veiligheid biedt die men daarvan mag verwachten.25 Het gaat hierbij in beginsel om verwachtingen van het (grote) publiek, waarvoor het product is bedoeld, maar bij specifieke producten die van bepaalde vakkringen.26 Het is aan de rechter om te beslissen wat het publiek verwacht.27 Binnen de grenzen van wat men mocht verwachten, gaat het bij de vraag naar de gebrekkigheid van een product om de eigenschap van het product om geen schade te veroorzaken.28 Een op zichzelf deugdelijk product kan door een onvolkomen presentatie gebrekkig worden.29 Dit laatste kan anders zijn indien de schadelijke effecten van het product algemeen bekend zijn, zoals bij tabak, of niet opwegen tegen de voordelen ervan, zoals het geval kan zijn bij geneesmiddelen.30 Dit hangt echter weer samen met

De vraag is in hoeverre het ongeschiktheidscriterium overlapt met het gebrekkigheidscriterium van artikel 6:186 BW en of derhalve een niet gebrekkig product in de zin van artikel 6:186 BW wel een ongeschikte hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW op zou kunnen leveren. (genezing van een specifieke kwaal) te bereiken. Naar mijn mening is in dit verband zelden sprake van levering in plaats van gebruik, daar het zelden zal gaan om een eenvoudige overdracht die er niet toe strekt om te voldoen aan het met de geneeskundige behandelingsovereenkomst gestelde (genezings)doel. Het ongeschiktheidscriterium levert meer moeilijkheden op, want de vraag is bijvoorbeeld in hoeverre dit overlapt met het hierna te bespreken gebrekkigheidscriterium van artikel 6:186 BW en of derhalve een niet gebrekkig product in de zin van artikel 6:186 BW wel een ongeschikte hulpzaak in de zin van artikel 6:77 BW op zou kunnen leveren.18 Voor een succesvol beroep op artikel 6:77 BW is bovendien vereist dat er geen grond is voor toepassing van de tenzij-formule, waarbij de beoordeling van dit criterium in het kader van medische hulpzaken een omstreden karakter kent. Dit zal in paragraaf 4 nader aan bod komen. Artikel 6:186 BW Indien een patiënt schade lijdt door een medische hulpzaak dan kan hij, naast de hiervoor beschreven contractuele vordering, de producent van deze zaak aanspreken indien is voldaan aan de criteria van de regeling inzake de productaansprakelijkheid. Aangezien de toepasselijkheid van deze regeling op een geval zoals beschreven aan aanzienlijk minder discussie onderhevig is, zal ik de bespreking van deze mogelijkheid korter houden dan die van artikel 6:77 BW hiervoor. Op grond van artikel 6:185 BW e.v. is de producent van een door hem in het verkeer gebracht product aansprakelijk zodra dit product een gebrek

30


4-2-2014 16:56:21

Artikel Hiemstra de genoemde verwachtingen: bij het gebruik van tabak ligt de schade binnen de grenzen van wat men mocht verwachten, men spreekt wel van ‘systeemschade’,31 en bij een geneesmiddel waarbij in de bijsluiter is gewaarschuwd voor bepaalde bijwerkingen kan dit ook het geval zijn. De verwachtingen van het publiek kunnen bepaald worden door een waarschuwingsplicht van de producent, zoals het geval kan zijn bij het genoemde geval van een geneesmiddel met bijwerkingen.32 Verder zijn de aard en ernst van de mogelijke schade en de beschikbaarheid van deugdelijke alternatieven, volgens de Hoge Raad in het Halcion-arrest, van belang bij de beantwoording van de gebrekkigheidsvraag.33 Artikel 6:186 als grond voor een succesvol beroep op de tenzij-formule van artikel 6:77 BW? In de in de inleiding besproken zaak verweerde de hulpverlener die aansprakelijk werd gesteld op grond van artikel 6:74 jo. 6:77 BW zich met een beroep op de tenzij-formule van artikel 6:77 BW door te stellen dat aansprakelijkheid van de producent meer voor de hand lag. Blijkens artikel 6:77 wordt de tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst, ontstaan door het gebruik van een daartoe ongeschikte hulpzaak, aan de schuldenaar toegerekend, tenzij dit onredelijk zou zijn. Deze onredelijkheid kan voortvloeien uit de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen en de overige omstandigheden van het geval. Olthof stelt dat de aansprakelijkheid van de producent een verkeersopvatting op kan leveren op grond waarvan toerekening onder artikel 6:77 BW onredelijk zou kunnen zijn.34 Dit is gegrond op een passage uit de parlementaire geschiedenis waarin de minister stelt:

deze producent voor de hand.”35 Deze passage heeft de nodige pennen in beweging gebracht. Reeds in 1987 stelde Schoonenberg zich op het standpunt dat “tegen de in de MvA ontvouwde gedachtegang (…) wel enige bezwaren [zijn] aan te voeren.”36 Zij meent dat het feit dat het ziekenhuis niet een bepaald resultaat kan toezeggen niet verklaart waarom het ziekenhuis niet tegenover de patiënt in zou behoren te staan voor de bij de behandeling gebruikte hulpzaken.37 Bovendien zou de door de minister gestelde gang van zaken op de patiënt het ‘niet redelijk te achten’ procesrisico leggen dat hij tweemaal moet procederen.38 Eveneens niet positief over de aangehaalde passage uit de toelichting is Hondius, die deze passage ‘ongelukkig’ noemt. Hij stelt dat de gedachte onjuist is dat het bestaan van ‘produktenaansprakelijkheid’ het ziekenhuis vrijwaart van aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 6:77 BW.39 Het ziekenhuis zou zich kunnen verhalen op de producent, waardoor de draagplicht alsnog bij die laatste komt te liggen.40 Van spreekt niet van een ongelukkige of onjuiste overweging, zoals Hondius, maar haalt wel een van de redenen voor deze overweging ‘onderuit’.41 De minister lijkt het voor de aansprakelijkheid van de hulpverlener van belang te vinden dat de geneeskundige behandelingsovereenkomst veelal een inspanningsverbintenis behelst, omdat bij geneeskundige behandelingen het toezeggen van een resultaat vaak niet mogelijk is.42 Van stelt echter dat bij eenvoudige feitelijke handelingen, die met een hoge mate van waarschijnlijkheid tot het beoogde resultaat zullen leiden, sprake kan zijn van een resultaatsverbintenis.43 Ook Wijne stelt zich, in het kader van de beoordeling van de aansprakelijkheid voor disfunctionerende protheses, op het standpunt dat de hoofdregel van artikel 6:77 BW in de meeste gevallen toepassing verdient en de tekortkoming aan de arts of het ziekenhuis zou moeten worden toegerekend. Hiervoor pleit volgens haar de keuzevrijheid van de schuldenaar en de rechtszekerheid.44 Ze meent dat de medische hulpverlener “niet zonder meer in een positie verkeert die afwijkt van andere opdrachtnemers of schuldenaren.”45 Tot slot meent ook Bergkamp dat de arts op grond van artikel 6:77 BW moet instaan voor de zaken waarvan hij zich bedient bij de uitvoering van de overeenkomst. Bergkamp ziet niet in waarom er een onderscheid bestaat tussen artikel 6:76 BW (hulppersonen) en artikel 6:77 BW en is van mening dat ook in artikel 6:77 BW een straffe risico-formule het uitgangspunt

“Volgens de rechtbank heeft de wetgever de rechter uitdrukkelijk de ruimte gelaten om in een concreet geval eventueel gewijzigde maatschappelijke opvattingen mee te nemen in de beoordeling.”

“Ten aanzien van de overeengekomen geneeskundige behandeling zal in het algemeen niet een bepaald resultaat zijn toegezegd. Niettemin zal van het ziekenhuis, van de behandelende geneesheer en van de hem assisterende personen een grote mate van zorgvuldigheid kunnen worden geëist ten aanzien van de geschiktheid van de apparatuur en de geneesmiddelen die voor de voorgenomen behandeling aangewend zullen moeten worden. Is een zodanige zorg in acht genomen, maar blijkt de zaak te falen, omdat zij door de producent daarvan in het verkeer is gebracht met een ook voor deskundige gebruikers niet te onderkennen gebrek, dan ligt naar de mening van de ondergetekende in de eerste plaats een aansprakelijkheid van

31


4-2-2014 16:56:22

Artikel Hiemstra zou moeten zijn.46 Bergkamp meent dat de in artikel 6:77 BW opgenomen tenzij-formule in zijn geheel niet noodzakelijk of wenselijk is.47 Nu deze formule echter wel is opgenomen in artikel 6:77 BW, past Bergkamp de daarin opgesomde onredelijkheidsgronden toe op de GBO en komt hij tot de conclusie dat toerekening aan het ziekenhuis niet onredelijk is.48 Hiertoe overweegt hij dat de patiënt doorgaans geen invloed heeft op de keuze van het hulpmiddel, de producent daarvan en de inhoud van het contract tussen ziekenhuis en leverancier.49 Dit in tegenstelling tot het ziekenhuis. Tot slot acht Bergkamp van belang dat ziekenhuizen zich voor het risico van ongeschikte hulpzaken plegen te verzekeren.50 Bovendien kan het volgens de auteur niet zo zijn dat een schuldenaar van zijn contractuele aansprakelijkheid wordt ontslagen, omdat een derde – de producent – wellicht voor dezelfde schade buitencontractueel aansprakelijk is.51 Santen lijkt een andere mening toegedaan.52 De auteur meent dat er goede redenen zijn om aan te nemen dat “wanneer de producent aansprakelijk is, de gebruiker van de gebrekkige zaak, net als de bezitter en de verkoper, gedisculpeerd is.”53 Bovendien meent hij dat het niet past “om een arts die geen fouten gemaakt heeft en voldaan heeft aan hetgeen op grond van een inspanningsverbintenis van hem kan worden gevergd, aansprakelijk te houden door middel van het aan hem toerekenen van de ongeschiktheid van een zaak.”54 Resumerend: de meeste schrijvers menen dat de mogelijke aansprakelijkheid van de producent voor een ongeschikte medische hulpzaak geen reden is voor een categorische uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:77 BW.

gelaten om in een concreet geval eventueel gewijzigde maatschappelijke opvattingen mee te nemen in de beoordeling.58 De rechtbank ziet in het onderhavige geval geen reden om een uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:77 BW te aanvaarden, daar het ziekenhuis in het onderhavige geval de hulpzaak heeft gekozen, de patiënt daarop geen invloed heeft gehad, het ziekenhuis wordt geacht bekend te zijn met de naam van de producent, het ziekenhuis beter dan de patiënt in staat moet worden geacht om de gebruikte zaak te onderzoeken en een vordering jegens de producent te onderbouwen en het ziekenhuis zich bovendien tegen aansprakelijkheid kan verzekeren en dit ook daadwerkelijk heeft gedaan. Bovendien wordt er volgens de rechtbank in de rechtsgeleerde doctrine thans vanuit gegaan dat de door het ziekenhuis aangehaalde regel uit de parlementaire geschiedenis als achterhaald moet worden aangemerkt en er onvoldoende grond bestaat voor de aanname dat de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor ongeschikte medische hulpzaken als regel onredelijk is bij gebrek aan wetenschap omtrent het gebrek, daar de positie van hulpverleners niet zonder meer afwijkt van die van andere schuldenaren.59 Naar mijn mening is dit een goed te verdedigen uitspraak, maar vaststaat dat over deze kwestie het laatste woord nog niet is gesproken. Niet alleen bestaan er onduidelijkheden over de verhouding tussen de mogelijke aansprakelijkheid van de producent en de aansprakelijkheid van de hulpverlener, ook is het onduidelijk of het begrip ‘ongeschikt’ een bredere strekking heeft dan het begrip ‘gebrekkig’ en artikel 6:77 BW derhalve de patiënt meer ruimte zou bieden dan artikel 6:186 BW. Zo oordeelde het gerechtshof ’s-Gravenhage dat uit het oordeel dat geen sprake is van een gebrekkig product volgt dat de vraag of een hartklep een ((on)geschikte) hulpzaak is in de zin van artikel 6:77 BW in het midden kan blijven, omdat reeds geoordeeld is dat het product niet gebrekkig is.60 Spier lijkt zich hierbij aan te sluiten in zijn conclusie voor het arrest in deze zaak door te schrijven dat het ‘merkwaardig’ zou zijn als het ziekenhuis en/of de arts aansprakelijk zouden zijn voor het inbrengen van een niet gebrekkige hartklep.61 Hieruit lijkt de mening voort te vloeien dat er een rangschikking bestaat tussen de regeling inzake de productaansprakelijkheid en artikel 6:77 BW en de daarin gehanteerde begrippen op grond waarvan allereerst de gebrekkigheid van het product beoordeeld dient te worden. Dit zou artikel 6:77 BW in vergaande mate buiten spel zetten, hetgeen een beperking in de verhaalsmogelijkheden van de pa-

“Naar mijn mening is dit een goed te verdedigen uitspraak, maar vaststaat dat over deze kwestie het laatste woord nog niet is gesproken.”

De uitspraak De rechtbank sloot zich in de in de inleiding besproken zaak aan bij het gros van voornoemde auteurs door te concluderen tot aansprakelijkheid. De rechtbank overwoog dat het slotje van de onrustband, gebruikt ter fixatie van de patiënt, ongeschikt was in de zin van artikel 6:77 BW.55 Daar het slotje open kon gaan wanneer er aan getrokken werd, diende het aangemerkt te worden als ongeschikt om gebuikt te worden bij de fixatie van een patiënt in zijn bed.56 Ten aanzien van het door het ziekenhuis op de parlementaire geschiedenis gegronde gevoerde verweer, oordeelde de rechtbank dat uit de parlementaire geschiedenis eveneens volgt dat het niet de bedoeling is geweest van de minister om een algemene regel te geven en de toerekening bij gebruik van ongeschikte medische hulpzaken uit te sluiten.57 Volgens de rechtbank heeft de wetgever de rechter uitdrukkelijk de ruimte

32


4-2-2014 16:56:22

Artikel Hiemstra tiënt zou betekenen. Dit aangezien de regeling inzake de productaansprakelijkheid voor de patiënt veel obstakels kent, zoals een korte verjaringstermijn en minder duidelijkheid omtrent de aan te spreken partij dan bij een contractuele aansprakelijkheid. De vraag is dan ook wat exact de verhouding tussen de twee artikelen is in geval van schade door een ongeschikte hulpzaak. Het zou de rechtsbescherming van de patiënt ten goede komen als deze verhouding in de nabije toekomst meer uitgekristalliseerd zou worden.■ Eindnoten 1 Mr. J.T. Hiemstra is als promovenda en docent verbonden aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen. Zij dankt mr. dr. G.T. de Jong voor haar aanwijzingen bij een eerdere versie van dit artikel. 2 Rechtbank Breda 3 januari 2011, LJN: BO9631. 3 De artt. 6:173 BW en 6:162 BW, die onder omstandigheden ook een grond kunnen zijn voor aansprakelijkheid, zullen onbesproken gelaten worden. 4 B.J. Broekema-Engelen 2011, GS Verbintenissenrecht, artikel 6:77 BW, aant. 1. 5 Artikel 6:77 BW. 6 HR 5 januari 1968, LJN: AB6963, NJ 1968, 102, m.nt. G.J. Scholten; HR 13 december 1968, LJN: AC3302, NJ 1969, 174, m.nt. G.J. Scholten (Polyclens). 7 Volgens dit artikel zijn zaken alle voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. 8 Vergelijk de soortgelijke definitie in B.J. Broekema-Engelen 2011, GS Verbintenissenrecht, artikel 6:77 BW, aant. 6. 9 Vergelijk A.E. Santen, ‘De aansprakelijkheid voor de gebrekkige hulpzaak in het licht van de geneeskundige behandelingsovereenkomst’, PIV-Bulletin 2013, 3, p. 1. 10 HR 13 december 1968, LJN: AC3302, NJ 1969, 174, m.nt. G.J. Scholten (Polyclens). 11 J. Hijma en M.M. Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 240. 12 B.J. Broekema-Engelen 2011, GS Verbintenissenrecht, artikel 6:77 BW, aant. 7. 13 S.C.J.J. Kortmann, ‘De rechtsgronden voor aansprakelijkheid in geval van medische fouten’, in: Aansprakelijkheid voor medische fouten, vanuit juridisch oogpunt bezien, Lelystad 1991, p. 27-28; zo ook Kleemans: “In een geneeskundige behandelingsovereenkomst is het niet altijd zo eenvoudig vast te stellen wat bij die overeenkomst een hulpzaak is. Is bijvoorbeeld een prothese of een pacemaker een hulpzaak of niet?” (C.H.M. Kleemans, ‘Nieuw Burgerlijk Wetboek en Gezondheidsrecht, najaarsvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht 1992’, TvGR 1993, p. 151). 14 B.J. Broekema-Engelen 2011, GS Verbintenissenrecht, artikel 6:77 BW, aant. 14. 15 Dit lijkt te kunnen worden afgeleid uit de parlementaire geschiedenis, waarin de minister de geneeskundige behandelingsovereenkomst aanmerkt als een inspanningsverbintenis en stelt dat de aansprakelijkheid van de producent meer voor de hand ligt wanneer de arts de vereiste zorg heeft betracht (M.v.A. II, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 271); zie ook P. Bergkamp, ‘Contractuele aansprakelijkheid voor gebrekkige medische hulpmiddelen’, in: Onderneming en nieuw burgerlijk recht, Zwolle: Tjeenk Willink 1991, 314-315. 16 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV*, 2009/207. 17 J. Olthof, commentaar op artikel 77 boek 6, in: J.H. Nieuwenhuis, Tekst & Commentaar Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, aant. 2b; J. Hijma en M.M. Olthof, Compendium Nederlands vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011. 18 Gerechtshof ‘s-Gravenhage 18 september 2012, LJN: BX8413, JA 2012, 212, m.nt. J.P.M. Simons, r.o. 15. 19 G.H. Lankhorst, T&C Burgerlijk Wetboek 2009, art. 6:185, aant. 1. 20 L. Dommering-van Rongen, Productaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2000, p. 36. 21 Idem. 22 L. Dommering-van Rongen, Productaansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2000, p. 36. 23 G.H. Lankhorst, T&C Burgerlijk Wetboek 2009, art. 6:185, aant. 1. 24 Lid 3 en 4 van artikel 6:187 BW breiden deze definitie nog enigszins uit. 25 Een gebrekkig product kan het gevolg zijn van een fout in het productieproces (een fabricagefout), een constructie-/ontwerpfout of een instructiefout; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/6, nr. 263; A.J. Verheij Monografieën Privaatrecht: Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2005, p. 137. 26 G.H. Lankhorst, T&C Burgerlijk Wetboek 2013, art. 6:186, aant. 2.

A. Ch. H. Franken, ‘Actualiteiten Productaansprakelijkheid 20022008’, AV&S 2009, 26, p. 2. 28 G.H. Lankhorst, T&C Burgerlijk Wetboek 2013, art. 6:186, aant. 2. 29 A.L.M. Keirse, ‘Productaansprakelijkheid’, in: J. Spier e.a., Verbintenissen uit de wet en Schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2012, p. 143. 30 Idem. Vereist hiervoor is wel dat voor de schadelijke effecten is gewaarschuwd. 31 A. Ch. H. Franken, ‘Actualiteiten Productaansprakelijkheid 20022008’, AV&S 2009, 26, p. 10. 32 De bijwerkingen maken het geneesmiddel niet per definitie gebrekkig, indien voor deze bijwerkingen gewaarschuwd is. Volgens de Rechtbank Amsterdam bestaat er een waarschuwingsplicht van de producent wanneer het om een verborgen risico gaat (17 december 2008, LJN BG 7225, NJ 2009, 311). 33 HR 30 juni 1989, NJ 1990, 652, m.nt. C.J.H. Brunner (Halcion). 34 J. Olthof, commentaar op artikel 77 boek 6, in: J.H. Nieuwenhuis, Tekst & Commentaar Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2011, aant. 3b. 35 M.v.A. II, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 270. 36 R.M. Schoonenberg, ‘De aansprakelijkheid voor gebrekkige medische hulpmiddelen; stand van zaken’, TvGR 1987, p. 87. 37 Idem. 38 R.M. Schoonenberg, ‘De aansprakelijkheid voor gebrekkige medische hulpmiddelen; stand van zaken’, TvGR 1987, p. 88. 39 E.H. Hondius, ‘Produktenaansprakelijkheid in het ziekenhuis’, TvGR 1990, 7, par. 6. 40 Idem. 41 A.J. Van, ‘De aansprakelijkheid voor gebrekkige medische hulpmiddelen – Implanon revisited’, TvP 2011, 2. 42 A.J. Van, ‘De aansprakelijkheid voor gebrekkige medische hulpmiddelen – Implanon revisited’, TvP 2011, 2, p. 46. 43 Idem. 44 R.P. Wijne, ‘Wie betaalt de schade van de patiënt in geval van een disfunctionerende prothese’, TvGR 2012 (36) 4, p. 305. 45 R.P. Wijne, ‘Wie betaalt de schade van de patiënt in geval van een disfunctionerende prothese’, TvGR 2012 (36) 4, p. 307 46 P. Bergkamp, ‘Contractuele aansprakelijkheid voor gebrekkige medische hulpmiddelen’, in: Onderneming en nieuw burgerlijk recht, Zwolle: Tjeenk Willink 1991, p. 317. 47 Idem. 48 Idem; zie ook zijn mening in de najaarsvergadering van de Vereniging voor Gezondheidsrecht, zoals verwoord in: Kleemans 1993, p. 151-152. 49 P. Bergkamp, ‘Contractuele aansprakelijkheid voor gebrekkige medische hulpmiddelen’, in: Onderneming en nieuw burgerlijk recht, Zwolle: Tjeenk Willink 1991, p. 318-319. 50 P. Bergkamp, ‘Contractuele aansprakelijkheid voor gebrekkige medische hulpmiddelen’, in: Onderneming en nieuw burgerlijk recht, Zwolle: Tjeenk Willink 1991, p. 319. 51 P. Bergkamp, ‘Contractuele aansprakelijkheid voor gebrekkige medische hulpmiddelen’, in: Onderneming en nieuw burgerlijk recht, Zwolle: Tjeenk Willink 1991, p. 320. 52 A.E. Santen, ‘De aansprakelijkheid voor de gebrekkige hulpzaak in het licht van de geneeskundige behandelingsovereenkomst’, PIVBulletin 2013, 3. 53 A.E. Santen, ‘De aansprakelijkheid voor de gebrekkige hulpzaak in het licht van de geneeskundige behandelingsovereenkomst’, PIVBulletin 2013, 3, p. 7. 54 Idem. 55 Rechtbank Breda 3 januari 2011, LJN: BO9631, r.o. 3.6. 56 Idem. 57 Rechtbank Breda 3 januari 2011, LJN: BO9631, r.o. 3.8. 58 Idem. 59 Rechtbank Breda 3 januari 2011, LJN: BO9631, r.o. 3.10-3.11; zie in soortgelijke zin bijvoorbeeld hof Arnhem 7 september 2004, LJN: AR8067 en Geschillencommissie ziekenhuizen 15 mei 2006, TCR 2007, p. 91. 60 Gerechtshof ‘s-Gravenhage 18 september 2012, LJN: BX8413, JA 2012, 212, m.nt. J.P.M. Simons, r.o. 15; interessant in dit kader is ook de uitspraak van de rechtbank Arnhem, waarin de rechtbank de Miragel plombe (een versteviging aangebracht ter afdichting van een netvliesscheur in het oog) als ongeschikt aanmerkte in de zin van artikel 6:77 BW (omdat bij 10% van de patiënten de plombe veranderde van chemische samenstelling), maar deze ongeschiktheid niet aan het ziekenhuis toerekende op grond van een soort state of the art-verweer (Rechtbank Arnhem 28 november 2012, LJN: BY6606, JA 2013, 27, r.o. 2.30). 61 Conclusie bij HR 18 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:978 (de Hoge Raad verwierp het cassatieberoep op grond van artikel 81 RO). 27

33


4-2-2014 16:56:22

Artikel Jagt

Mag een arts zijn ex in brand steken? Mw. mr. A. Jagt1

“Zijn een moordaanslag op je ex-vrouw en mishandeling van je vriendin en haar moeder – allebei privé-handelingen – in strijd met het algemeen belang bij een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg?” Inleiding Het Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg te Zwolle (hierna: “het Regionaal Tuchtcollege”) zag zich recent geconfronteerd met een kwestie die veel stof heeft doen opwaaien.2 Een BIG-geregistreerde arts, die in 2005 is veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien jaar, heeft – na het uitzitten van zijn straf – zijn werkzaamheden als basisarts hervat. De Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: “de IGZ”) heeft doorhaling uit het BIG-register en schorsing met onmiddellijke ingang gevorderd. Het Regionaal Tuchtcollege spreekt van handelingen in de privésfeer en verklaart de IGZ niet-ontvankelijk. Dit roept de vraag op: mag je arts blijven als je een moordaanslag hebt gepleegd op je ex-vrouw? De strafprocedure De arts is in 2005 veroordeeld voor het medeplegen van een poging tot moord op zijn ex-vrouw en het medeplegen van opzettelijke brandstichting.3 De arts had problemen met zijn ex-vrouw over de alimentatie en de omgang met de kinderen. Uit boosheid en frustratie heeft hij twee drugsverslaafden benaderd, met het verzoek om zijn ex-vrouw in brand te steken. Zij hebben aan dit verzoek gehoor gegeven. Het slachtoffer heeft

hierdoor zeer ernstig blijvend lichamelijk letsel opgelopen; een groot deel van haar lichaam is verbrand en haar luchtwegen zijn beschadigd. De aanslag heeft verder traumatische gevolgen gehad. Niet alleen haar ouders, maar ook haar kinderen hebben hun dochter respectievelijk moeder in brand zien staan. Zij hebben haar gedurende enkele maanden moeten missen, omdat zij kunstmatig in slaap werd gehouden. De arts is onderzocht in het Pieter Baan Centrum. Blijkens het rapport met psychologisch en psychiatrisch onderzoek, is er bij de arts sprake van een ernstige persoonlijkheidsstoornis, welke gekenmerkt wordt door borderline, narcistische en antisociale aspecten. Het Gerechtshof heeft de arts op grond van het voorgaande enigszins verminderd toerekeningsvatbaar geacht. Twee dagen voor de mondelinge behandeling bij het Regionaal Tuchtcollege is de arts overigens opnieuw veroordeeld. Deze keer voor mishandeling van zijn (nieuwe) vriendin en haar moeder. Voldoende grond om iemand de bevoegdheid te ontnemen nog langer als arts werkzaam te zijn, of toch niet? Medische kennis bijspijkeren in detentie De arts heeft tijdens detentie zijn medische kennis op peil kunnen houden en cursussen kunnen volgen. Hij

34


4-2-2014 16:56:22

Artikel Jagt heeft zelfs – gedurende de detentie – stage gelopen in een huisartsenpraktijk voor klassieke homeopathie. In juli 2012 heeft hij als basisarts werk gevonden in een verpleeghuis en is hij toegelaten tot de opleiding tot specialist ouderengeneeskunde. Het verpleeghuis was niet op de hoogte van het delict dat de arts heeft gepleegd. Er werd niet gevraagd naar zijn verleden, het enorme gat in zijn cv of om een Verklaring Omtrent het Gedrag. Reclassering Nederland was wel op de hoogte van de re-integratie van de arts en vond dit niet bezwaarlijk, nu zij geen verband zag tussen voornoemde werkzaamheden en de moordaanslag op zijn ex-vrouw. De kwestie werd in december 2012 door media-aandacht publiekelijk bekend. Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport heeft de IGZ ingelicht, die vervolgens het verpleeghuis heeft geïnformeerd. Hierop volgde op non-actiefstelling en ontbinding van de arbeidsovereenkomst met de arts. De IGZ heeft op haar beurt een tuchtprocedure aanhangig gemaakt tegen de arts.

recht, waarin privégedragingen die in het licht van de beroepsuitoefening absoluut ongeoorloofd zijn tuchtrechtelijke consequenties kunnen hebben, en naar het deurwaarderstuchtrecht waarin geen onderscheid wordt gemaakt tussen privé- en beroepsgedragingen. Het gebrek aan respect voor het leven van een ander gaat lijnrecht in tegen de eed van Hypocrates en het hele wezen van het zijn van arts.”

“Zou jij je laten behandelen door een arts met zo’n gewelddadig verleden?”

Schending van de tweede tuchtnorm De IGZ verwijt de arts dat hij de tweede tuchtnorm, zoals neergelegd in artikel 47 lid 1 sub b van de Wet BIG, heeft geschonden met het door hem gepleegde delict. Daar waar de eerste tuchtnorm betrekking heeft op het handelen in strijd met de zorg die een arts behoort te betrachten ten opzichte van een patiënt of diens naaste, ziet de tweede tuchtnorm op “enig ander (…) handelen of nalaten in die hoedanigheid in strijd met het belang van een goede uitoefening van individuele gezondheidszorg”. Het gaat met andere woorden om gedragingen die in strijd zijn met het algemeen belang bij een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg.4 Zijn een moordaanslag op je ex-vrouw en mishandeling van je vriendin en haar moeder – allebei privé-handelingen – in strijd met het algemeen belang bij een goede uitoefening van de individuele gezondheidszorg? De IGZ meent dat het plegen en aanzetten tot levensdelicten niet te verenigen is met de beroepsuitoefening van een arts, in strijd is met de Nederlandse artseneed5 en bovendien een onmiddellijk gevaar voor de individuele gezondheidszorg oplevert. De IGZ onderbouwt dit als volgt: “De vertrouwensband tussen arts en patiënt is in het geding omdat gedragingen in de privésfeer een indicatie kunnen zijn voor al dan niet betrouwbaar functioneren van een beroepsbeoefenaar. De patiëntveiligheid is op dit moment niet geborgd. De Inspectie verwijst naar het advocatentucht-

De IGZ verzoekt het Regionaal Tuchtcollege om de arts door te halen in het BIG-register en hem met onmiddellijke ingang te schorsen. De IGZ heeft hierbij het rapport van het Pieter Baan Centrum over de persoonlijkheidsstoornis van de arts niet (mede) als uitgangspunt genomen bij de indiening van de klacht, omdat dit rapport verouderd zou zijn. De arts heeft tegen het voorgaande als belangrijkste verweer het volgende aangevoerd. De IGZ is volgens hem niet-ontvankelijk, nu het een privé-handeling betreft. Bovendien is er in zijn visie geen sprake van een acute, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging van een fundamenteel belang van de samenleving. Oordeel Regionaal Tuchtcollege Volgens de letter van de wet vindt de tuchtrechtelijke toets uitsluitend plaats indien er sprake is van handelen in de hoedanigheid van hulpverlener i.c. arts. Het Regionaal Tuchtcollege overweegt dat het strafrechtelijk verwijtbaar handelen van de arts heeft plaatsgevonden in de privésfeer. Privé-gedrag valt, blijkens de Memorie van Toelichting bij de Wet BIG, niet onder het bereik van het medisch tuchtrecht.6 Er is destijds bewust gekozen om niet in de Wet BIG als eis op te nemen dat het vertrouwen in de stand der geneeskunst niet ondermijnd mag worden. Dit betekent dat juridisch bezien de IGZ op juiste gronden niet-ontvankelijk is verklaard. Aanpassing van de Wet BIG noodzakelijk? Het Regionaal Tuchtcollege stipt aan dat de niet-ontvankelijkheid van klager, die volgt na klachten die zien op privé-handelingen, nooit op ernstige bezwaren is gestuit. Het Regionaal Tuchtcollege wijst in dit verband op de evaluatie van de Wet BIG in 2002, het rapport van de Commissie Huls en standpunten van de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. Het tuchtcollege gaat hiermee – begrijpelijkerwijs – voorbij aan het tweede evaluatierapport van de Wet

35


4-2-2014 16:56:22

Artikel Jagt BIG, dat drie dagen voor de uitspraak is aangeboden aan de Tweede Kamer.7 In het tweede evaluatierapport van de Wet BIG wordt namelijk bepleit om, zoals al gebruikelijk is in het tuchtrecht voor advocaten8 en voor notarissen9, een ruimere norm te hanteren. Net als advocaten en notarissen, moet al het handelen van

“Dan nog blijft er één dilemma over en dat is of een arts dubbel gestraft mag worden.” BIG-geregistreerde beroepsbeoefenaren aan het tuchtrecht onderworpen kunnen worden, indien zij niet handelen of nalaten zoals het een behoorlijk beroepsbeoefenaar betaamt. Voor nu biedt de Wet BIG voor de IGZ slechts één escape om te voorkomen dat de arts zijn werkzaamheden hervat, en wel via een procedure bij het College van Medisch Toezicht (hierna: “het CMT”). Het CMT beoordeelt op voordracht van de IGZ of beroepsbeoefenaren ongeschikt zijn voor de uitoefening van hun beroep als gevolg van de geestelijke of lichamelijke conditie, dan wel vanwege gewoonte van drankmisbruik of drugsmisbruik. Het CMT is echter een instantie die, blijkens de rapporten van de eerste en tweede evaluatie van de Wet BIG, niet functioneert. De afgelopen vijf jaar heeft het CMT slechts één zaak behandeld en de afhandeling daarvan duurde ongeveer twee jaar. Overwogen moet worden of aanpassing van de Wet BIG noodzakelijk is. In het tweede evaluatierapport van de Wet BIG wordt voorgesteld om de tweede tuchtnorm te verruimen, zodat privé-handelingen van beroepsbeoefenaren in de zorg tevens onder het tuchtregime kunnen vallen.10 Het Regionaal Tuchtcollege geeft in zijn uitspraak aan dit onwenselijk te vinden, omdat dan onzeker wordt welke gevallen van privéhandelen wel en niet onder het bereik van het tuchtrecht vallen. Enerzijds begrijpelijk, aangezien een gewone burger dan zou kunnen klagen over handelingen van een hulpverlener in de privésfeer. Anderzijds leidt dit in de advocatuur ook niet tot problemen, dus ziet het Regionaal Tuchtcollege deze optie wellicht te somber in. Afrondend Volgens de huidige tuchtregels mag een arts zijn bevoegdheid behouden, ook al heeft hij in de relationele sfeer een moordaanslag gepleegd. Dit is anno 2014 onbegrijpelijk en aanpassing van de Wet BIG lijkt daarom

op zijn plaats. Dan nog blijft er één dilemma over en dat is of een arts dubbel gestraft mag worden. Bij het ontnemen van de bevoegdheid om zijn beroep uit te oefenen lijkt er naast de strafrechtelijke straf, ook een ‘civielrechtelijke straf ’ te ontstaan. Ik zie hierin niet direct een bezwaar. Zou jij je laten behandelen door een arts met zo’n gewelddadig verleden? ■ Eindnoten 1 Advocate bij Nysingh Advocaten te Zwolle. 2 Regionaal Tuchtcollege te Zwolle, uitspraak d.d. 15 november 2013, nummer: 175/2013. 3 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 8 april 2005, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT3414. 4 De Groot e.a., T&C Gezondheidsrecht*, Deventer: Kluwer 2013. 5 NFU, KNMG & VSNU, Nederlandse artseneed, via: http:// knmg.artsennet.nl/Publicaties/KNMGpublicatie/Nederlandseartseneed-inclusief-Eed-van-Hippocrates-Verklaring-van-Geneve-2004.htm. 6 Kamerstukken II 1985/86, 19 522, nr. 3, p. 74 (MvT). 7 Sijmons e.a., Tweede evaluatie – Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, Den Haag: ZonMw oktober 2013. 8 Artikel 46 Advocatenwet: “De advocaten zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten (…) dat een behoorlijk advocaat niet betaamt.”. 9 Artikel 93 lid 1 Wet op het Notarisambt: “Notarissen, toegevoegd notarissen en kandidaat-notarissen zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van handelen of nalaten (…) dat een behoorlijk notaris, toegevoegd notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.”. 10 Sijmons e.a., Tweede evaluatie – Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, Den Haag: ZonMw oktober 2013, p. 154 en 203.

Anouk Jagt

Advocaat bij Nysingh Advocaten te Zwolle. Mw. mr. A. Jagt behaalde haar bachelor en master Nederlands Recht en Strafrecht aan de Universiteit Utrecht. Daarnaast behaalde zij de master Recht van de Gezondheidszorg aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. Na het afronden van haar studie is zij onder andere werkzaam geweest als onderzoeker bij het Willem Pompe Instituut voor Strafrechtswetenschappen aan de Universiteit Utrecht en als docent Gezondheidsrecht bij de Bachelor Medische Hulpverlening aan de Hogeschool Utrecht. Sinds 2012 is Jagt als advocaat aan Nysingh verbonden en werkt zij op de sectie Gezondheidszorg.

36


4-2-2014 16:56:22

Verslag GPW & Inhoudelijke dag

Spanning en sensatie: de Groninger Pleitwedstrijd Door: Peter Jan Polstra

Het is alweer even geleden, maar de deelnemers kunnen het zich nog goed herinneren: de Groninger Pleitwedstrijd, die plaatsvond op 9 november 2013. In deze wedstrijd streden veertien teams, waarvan zeven uit Groningen, tegen elkaar om kans te maken op een plek in de finale. Elk team bestond uit twee rechtenstudenten. Samen kregen zij twee casus, op basis waarvan zij een pleidooi dienden voor te bereiden. Een daarvan ging over een uit de hand gelopen verjaardagsfeest en de andere betrof een geschil tussen buren over een boom die zich bevond op de grens tussen twee erven. De wedstrijd vond plaats in het moderne gebouw van de rechtbank in Groningen en, alsof dat nog niet genoeg was, waren er professionele advocaten, rechters en raadsheren gevraagd om te jureren. Dat klinkt allemaal heel chique, maar als (debuterend) deelnemer kan ik je vertellen dat dit gegeven je in de laatste paar dagen niet bepaald kalmeert. Straks vindt die advocaat of die raadsheer mijn pleidooi een giller, dacht ik steeds. Mijn spanning bleek, behalve gemeengoed onder de deelnemers, ook onterecht. De juryleden stelden zich professioneel op, maar toonden ook zeker hun menselijke kant. Zo kreeg elke deelnemer na zijn of haar pleidooi gerichte en opbouwende feedback. De finale vond aan het eind van de dag plaats, in de grote zittingszaal, en werd gewonnen door Hylke ten Bruggencate en Klaas van der Graaf. Een eervolle vermelding verdient ook Anne Marijke Huisman, die, ondanks ziekte van haar teamgenoot, het in haar eentje tot de finale wist te schoppen. Felicitaties aan hen. Afsluitend: ik kan elke rechtenstudent die ervaring wil opdoen aanraden om volgend jaar deel te nemen aan de Groninger Pleitwedstrijd. Het is een leuke en bovenal leerzame manier om te oefenen met pleiten. Een belangrijke les die ik heb geleerd: je kunt beter geen boom op de erfgrens planten. ■

Inhoud en diepgang: de Inhoudelijke Dag Door: Jeroen Vollebergh

Gewapend met pen, papier en een kopje koffie neem ik plaats in een zaaltje van ’t Kasteel. Samen met de

aanwezige studenten zal tijdens deze tweede inhoudelijke dag in de Diephuisgeschiedenis het volgende onderwerp worden besproken: ‘Letselschade in Europa: geld heelt alle wonden?’ Na het voorwoord van Sietske Ketelaar waarin de studenten vier interessante sprekers wordt beloofd, gaat de middag van start. Hoogleraar privaatrecht, i.h.b. verbintenissenrecht, Albert Verheij bijt het spits af en schotelt de aanwezige studenten een stelling voor. Ter onderbouwing van deze stelling duiken de studenten met de heer Verheij de rechtsgeschiedenis in - van een ongewassen Romein tot een medewerker van Hitler - en scheren zij over de toppen van het Duitse aansprakelijkheidsrecht en landen zij uiteindelijk in de woelige Nederlandse jurisprudentie. Het woord is vervolgens aan de heer Kolder, promovendus en letselschadeadvocaat. Zijn ervaring is dat in Nederland wordt geklaagd over naderende “Amerikaanse toestanden” op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht. Hij vraagt zich af of hiervan daadwerkelijk sprake is. Kolder concludeert dat “Amerikaanse toestanden” ver van Nederland blijven doordat de Hoge Raad een terughoudende beleid ten aanzien van schadeplichtigheid hanteert en daarmee de impact van ingrijpende jurisprudentie op de samenleving beperkt: de zogenoemde olievlekwerking. Na een korte pauze neemt de heer Elzas, gespecialiseerd in het verzekeringsrecht, de studenten mee naar 1975. Niet alleen waren de Rolling Stones toen populair, maar er werd in dat jaar eveneens een resolutie op Europees niveau opgesteld over de toekomst van het aansprakelijkheidsrecht. Elzas analyseert de resolutie en vergelijkt deze met de huidige regelgeving en de uitspraken van het Hof van Justitie. Anekdotes over een bijeenkomst van Pan European Organisation of Personal Injury Lawyers (P.E.O.P.I.L.) passeren de revue en Elzas schetst de moeilijkheden van internationale letselschadezaken. Mevrouw Werkema, kantonrechter rechtbank NoordNederland, heeft het laatste woord op deze middag en zij vertelt de studenten over haar werk als rechter, de rechtsgang in een letselschadeprocedure en de problematiek die speelt in dit soort zaken. Problemen waar zij en haar collega-rechters tegenaan lopen zijn de lijdelijkheid van de rechter en het feit dat partijen alles betwisten. Dit resulteert in langlopende zaken en mevrouw Werkema ziet liever dat er in de onderhandelingsfase gebruik wordt gemaakt van een deelgeschilprocedure. Na deze vier interessante bijdragen van de sprekers werd deze leerzame dag afgesloten met een borrel. De commissie en de overige aanwezigen kunnen terugblikken op een zeer geslaagde inhoudelijke dag.■

37


4-2-2014 16:56:22

Houthoff Buruma Houthoff Buruma is één van de grootste kantoren van advocaten, notarissen en belastingadviseurs in Nederland. Circa driehonderd hooggekwalificeerde specialisten leveren maatwerk aan ondernemingen en organisaties die streven naar excellente prestaties. Praktijk Wij richten ons op het topsegment binnen het bedrijfsleven en de publieke sector; organisaties waar de belangen groot zijn. Voor deze doelgroep vormen wij een full-service kantoor, met specialisten die thuis zijn binnen vrijwel alle bedrijfsmatige vraagstukken. Binnen Houthoff Buruma onderscheiden we vier secties: Corporate M&A, Dispute Resolution, Real Estate en Financial Markets Group. Kijk voor een volledig overzicht van alle praktijkgroepen die onder deze secties vallen op www.houthoff.com. Intelligente oplossingen Onze aanpak kenmerkt zich door een gedegen, praktische benadering. Onze juristen combineren juridische expertise met ondernemerschap en diepgaande kennis van economische sectoren. We zoeken naar intelligente oplossingen voor onze cliënten. Dat houdt onze praktijk uitdagend en doet tegelijkertijd recht aan de concrete doelstellingen van onze cliënten. Internationale oriëntatie Als onafhankelijk advocatenkantoor opereert Houthoff Buruma internationaal in het topsegment van de markt. Wij hebben kantoren in Londen, Brussel en New York, wat directe toegang biedt tot de internationale financiële wereld en Europese instellingen. Ook werken wij nauw samen met toonaangevende kantoren in belangrijke economische centra. Houthoff Buruma is als exclusief lid voor Nederland aangesloten bij Lex Mundi, het grootste internationale netwerk van onafhankelijke advocatenkantoren ter wereld. Het lidmaatschap van Lex Mundi biedt toegang tot 160 jurisdicties wereldwijd. Een uitdagende carrière Als startende jurist heb je bij Houthoff Buruma veel mogelijkheden om een uitdagende carrière op te bouwen die bij jou past. Hoe ver je loopbaan reikt, heb je zelf in de hand. Beschik je over het talent, de ambitie en de werklust om de top te bereiken? Dan ondersteunen wij je op alle mogelijke manieren. Er is volop ruimte voor eigen initiatieven en persoonlijke ontwikkeling. Kennismaken Er is maar één manier om erachter te komen of Houthoff Buruma voor jou het beste kantoor is: kom kennismaken. Wij bieden onder meer de mogelijkheid om studentstage te lopen op één van onze vestigingen. Gedurende twee maanden loop je mee in de dagelijkse praktijk; je gaat mee naar rechtszittingen, een kort geding of een comparitie. Verder maak je korte opdrachten, schrijft notities en doet zoekopdrachten in de bibliotheek. In Amsterdam en Rotterdam beschikt Houthoff Buruma over studentenappartementen die elk plaats bieden aan twee student-stagiaires die van ver moeten komen. Kennismaken met Houthoff Buruma kan tevens door deelname aan één van onze Experience The Gamedagen, via activiteiten georganiseerd door studie- en studentenverenigingen of tijdens een kennismakingslunch. Ook organiseert Houthoff Buruma jaarlijks twee meerdaagse masterclasses: Jong Hout Masterclass | 1e week van juli Jong Hout Masterclass Notarieel | 3e week van februari Solliciteren Bij Houthoff Buruma weet je al na één dag solliciteren of je bent aangenomen. De sollicitatiedagen worden tweemaal per maand georganiseerd. De planning voor 2014 is als volgt: 10 jan Houthoff Buruma Rotterdam 24 jan Houthoff Buruma Amsterdam


4-2-2014 16:56:22

Er is maar één manier om erachter te komen of Houthoff Buruma voor jou het beste kantoor is: kom kennismaken. Wij bieden onder meer de mogelijkheid om studentstage te lopen op één van onze vestigingen. Gedurende twee maanden loop je mee in de dagelijkse praktijk; je gaat mee naar rechtszittingen, een kort geding of een comparitie. Verder maak je korte opdrachten, schrijft notities en doet zoekopdrachten in de bibliotheek. In Amsterdam en Rotterdam beschikt Houthoff Buruma over studentenappartementen die elk plaats bieden aan twee student-stagiaires die van ver moeten komen. Kennismaken met Houthoff Buruma kan tevens door deelname aan één van onze Experience The Gamedagen, via activiteiten georganiseerd door studie- en studentenverenigingen of tijdens een kennismakingslunch. Ook organiseert Houthoff Buruma jaarlijks twee meerdaagse masterclasses: Jong Hout Masterclass | 1e week van juli Jong Hout Masterclass Notarieel | 3e week van februari Solliciteren Bij Houthoff Buruma weet je al na één dag solliciteren of je bent aangenomen. De sollicitatiedagen worden tweemaal per maand georganiseerd. De planning voor 2014 is als volgt: 10 jan Houthoff Buruma Rotterdam 24 jan Houthoff Buruma Amsterdam 07 feb 21 feb 07 mrt 21 mrt 11 apr 25 apr 09 mei 23 mei 06 juni 20 juni 11 juli 25 juli 08 aug 22 aug

Houthoff Buruma Rotterdam Houthoff Buruma Amsterdam Houthoff Buruma Rotterdam Houthoff Buruma Amsterdam Houthoff Buruma Rotterdam Houthoff Buruma Amsterdam Houthoff Buruma Rotterdam Houthoff Buruma Amsterdam Houthoff Buruma Rotterdam Houthoff Buruma Amsterdam Houthoff Buruma Rotterdam Houthoff Buruma Amsterdam Houthoff Buruma Rotterdam Houthoff Buruma Amsterdam

Contact Kijk op www.werkenbijhouthoff.com of neem contact op met één van onze recruiters: Eline van de Kreeke | 020-6056262 | [email protected] | Amsterdam | Leiden | Maastricht | Tilburg | Utrecht Usha Chirimar | 010-2172257 | [email protected] | Groningen | Nijmegen | Rotterdam | Fiscaal Florine Keijzer | 020-6056260 | [email protected] | Vragen over startfuncties en de sollicitatieprocedure


4-2-2014 16:56:23

40


4-2-2014 16:56:23

Medische aansprakelijkheid Waar de gezondheidszorg en het civiele recht samenkomen

Recommend Documents