DE CIVIELE AANSPRAKELIJKHEID VAN DEELNEMERS AAN SPORT- EN SPELSITUATIES

DE CIVIELE AANSPRAKELIJKHEID VAN DEELNEMERS AAN SPORT- EN SPELSITUATIES

Swana van Schaardenburg, februari 2012

Swana van Schaardenburg, februari 2012

Begeleider: mw. mr. N.L. den Hollander Illustratie: T. Bolic

2

INHOUDSOPGAVE Inleiding ................................................................................................................................................... 5 Hoofdstuk 1 De grondslag voor aansprakelijkheid in het kader van sport en spel ......................... 7 1.1

Onrechtmatige daad ................................................................................................................. 7

1.2

Inbreuk op een recht ................................................................................................................ 8

1.3

Strijd met zorgvuldigheid ........................................................................................................ 9

Hoofdstuk 2 De sporten spelsituatie ................................................................................................. 11 2.1

Inleiding en terminologie ....................................................................................................... 11

2.2

Arresten van de Hoge Raad ................................................................................................... 11

2.2.1.

Takkenspel ....................................................................................................................... 11

2.2.2.

Tennisspel ........................................................................................................................ 12

2.2.3.

Natrappen......................................................................................................................... 13

2.2.4.

Judoworp.......................................................................................................................... 14

2.2.5.

Witmarsumer Merke ........................................................................................................ 14

2.2.6.

Schaatsongeval ................................................................................................................ 15

2.2.7.

Midgetgolf ........................................................................................................................ 16

2.3

Analyse van de sporten spelarresten .................................................................................. 17

2.3.1.

Wanneer is sprake van een sporten spelsituatie? ...................................................... 18

2.3.2.

De zorgvuldigheidsnorm in sporten spelsituaties ...................................................... 21

2.3.3.

Risicoaanvaarding en eigen schuld ............................................................................... 23

Hoofdstuk 3 De sporten spelsituatie en de ongelukkige samenloop van omstandigheden .......... 25 3.1

Inleiding ................................................................................................................................... 25

3.2

Arresten van de Hoge Raad ................................................................................................... 26

3.2.1.

Bushalte ........................................................................................................................... 26

3.2.2.

Verhuizende zusjes .......................................................................................................... 26

3.3

Analyse van de osvo-arresten ................................................................................................ 27

3.3.1.

Kritiek in de literatuur ................................................................................................... 27

3.3.2.

Overlap met de sporten spelsituatie ........................................................................... 28

Hoofdstuk 4 De toepassing van het sporten spelleerstuk in de lagere rechtspraak ..................... 30 4.1

Inleiding ................................................................................................................................... 30

4.2

Lagere rechtspraak ................................................................................................................ 30

4.2.1.

Kampioensfeest ................................................................................................................ 30

4.2.2.

Stoeipartij ......................................................................................................................... 31

4.2.3.

Toerfietstocht ................................................................................................................... 31

4.2.4.

Roeiongeval...................................................................................................................... 32

3

4.2.5. 4.3

Motorcrossongeval........................................................................................................... 32

Analyse van de lagere sporten spelrechtspraak................................................................. 33

4.3.1.

Het sporten spelkader .................................................................................................. 33

4.3.2.

Maatstaf voor onrechtmatigheid ................................................................................... 34

Conclusie ............................................................................................................................................... 37 Literatuurlijst ......................................................................................................................................... 39

4

INLEIDING Op een zaterdagochtend vond op de rivier de Amstel een aanvaring plaats tussen twee roeiboten: een eenpersoonsboot (skiff) die werd bemand door Van Oss en een in tegengestelde richting varende achtpersoonsboot met stuurman. De Heus was stuurman van de acht. Partijen waren het erover eens dat op het water de regel geldt dat boten zoveel mogelijk stuurboordwal (rechts) moeten houden, teneinde aanvaringen te voorkomen. De acht bevond zich voor het ongeluk over het midden van de Amstel, richting bakboordwal. Toen De Heus Van Oss opmerkte, bleef de stuurman dezelfde koers varen. Vlak voordat de acht in aanraking kwam met de skiff, gaf De Heus het commando ‘houden’ om de acht tot stilstand te krijgen. Wanneer het commando precies gegeven was, bleef onduidelijk. Daaropvolgend werd Van Oss door de punt van de acht in zijn linkeronderrug getroffen, waardoor hij letsel aan zijn rug opliep en als gevolg daarvan een paar maanden bedrust moest houden. Van Oss sprak De Heus aan tot vergoeding van zijn geleden schade, bestaande uit inkomensverlies, medische kosten en immateriële schade. Het gerechtshof Amsterdam oordeelde over de vraag of dit ongeval zich afspeelde binnen een sporten spelsituatie.1 Of een ongeval zich voordoet in het kader van een sporten spelsituatie is van belang voor de vraag of een schadevergoedingsplicht bestaat op grond van art. 6:162 Burgerlijk Wetboek. De civiele aansprakelijkheid van deelnemers aan sporten spelsituaties is het onderwerp van deze scriptie. 2 Omdat gevaarlijke gedragingen binnen het kader van sport en/of spel doorgaans minder snel onrechtmatig worden geacht dan vergelijkbare gedragingen buiten dat kader, geldt in sporten spelsituaties een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel.3 In welke gevallen van een sporten spelsituatie kan worden gesproken en welke zorgvuldigheidsnormen in deze situatie gelden is niet eenduidig en laat ruimte voor interpretatie. De onderzoeksvraag luidt derhalve als volgt: wanneer zijn deelnemers aan sporten spelsituaties jegens elkaar aansprakelijk en hoe worden de door de Hoge Raad in het kader van sporten spelsituaties ontwikkelde normen in de lagere rechtspraak toegepast? In het eerste hoofdstuk wordt de grondslag voor aansprakelijkheid in het kader van de sporten spelsituatie besproken: de onrechtmatige daad. In het tweede hoofdstuk wordt een analyse gegeven van de tot ontwikkeling gekomen normen in sporten spelsituaties aan de hand van arresten van de Hoge Raad. De arresten hebben tot de verbeelding sprekende namen als Takkenspel, Tennisspel, Natrappen, Judoworp, Witmarsumer Merke, Schaatsongeval en Midgetgolf. De aansprakelijkheid in het kader van sporten spelsituaties vertoont overlap met het aansprakelijkheidsthema ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden’. In hoofdstuk drie wordt uitgelegd waarom deze overlap bestaat en 1

Hof Amsterdam 8 juli 2010, S&S 2011, 7. Aansprakelijkheid van de organisator of de trainer wordt buiten beschouwing gelaten. Omdat het een scriptie in het kader van de privaatrechtelijke rechtspraktijk betreft, blijft strafrechtelijke aansprakelijkheid tevens buiten beschouwing. 3 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 59; Verheij 2005, p. 92-93. Zie ook HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke). 2

5

komt de relatie tussen deze twee leerstukken aan bod. Teneinde de ontwikkeling van de sporten spelnormen in zijn geheel te analyseren, kan de ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden’ in dit onderzoek niet ontbreken. In het vierde hoofdstuk komt lagere rechtspraak aan bod waarin de sporten spelsituatie, en de bijzondere zorgvuldigheidsmaatstaf die in deze situatie geldt, werd aangenomen dan wel afgewezen. Omdat na het laatste sporten spelarrest van de Hoge Raad uit 2004 betrekkelijk weinig lagere rechtspraak is gewezen, 4 worden in het laatste hoofdstuk enkele, gezien de jurisprudentie van de Hoge Raad, opmerkelijke uitspraken besproken. Het arrest betreffende het roeiongeval op de Amstel is daar één van. In dit hoofdstuk wordt antwoord gegeven op de vraag naar de eventuele vestiging van aansprakelijkheid van stuurman De Heus. Aangezien de sporten spelsituatie ruime en open zorgvuldigheidsnormen kent, zal de sporten spelcontext met zijn bijzonderheden de (juridische) gemoederen bezig blijven houden. Tenslotte wordt getracht enkele handvatten te reiken opdat de sporten spelnormen deugdelijk kunnen functioneren in de Nederlandse rechtspraktijk.

4

HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (Midgetgolf). Zie ter illustratie de uitsprakenverzameling van Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant. 93.1 ev.

6

HOOFDSTUK 1 DE GRONDSLAG VOOR AANSPRAKELIJKHEID IN HET KADER VAN SPORT EN SPEL

1.1

ONRECHTMATIGE DAAD

Alvorens in te gaan op de vraag wanneer sprake is van een sporten spelsituatie en welke normen in deze situatie gelden (hoofdstuk twee), komt in dit hoofdstuk de grondslag voor aansprakelijkheid in het kader van de sporten spelsituatie aan de orde. Als vertrekpunt dient één van de pijlers van het privaatrecht, de onrechtmatige daad. De wetgever heeft in art. 6:162 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) de regel neergelegd dat degene die een onrechtmatige daad pleegt, de daardoor aan een ander toegebrachte schade moet vergoeden. Voor het vestigen van aansprakelijkheid dient aan de vijf elementen van art. 6:162 BW te worden voldaan. Deze zijn: onrechtmatige daad, toerekenbaarheid van de daad aan de dader, schade, causaliteit en relativiteit. Het eerste door art. 6:162 BW gestelde vereiste is dat de daad die schade toebrengt onrechtmatig is. Vervolgens moet de onrechtmatige daad aan de dader kunnen worden toegerekend, omdat zij te wijten is aan zijn schuld, of omdat de gedraging te wijten is aan een oorzaak die krachtens wet of verkeersopvatting voor zijn rekening dient te komen. 5 Daarnaast moet vanzelfsprekend sprake zijn van schade. Alleen als er enig nadeel wordt geleden door het slachtoffer van de onrechtmatige gedraging, bestaat een grond voor de dader om de door hem veroorzaakte schade te vergoeden.6 Bovendien moet de geleden schade het gevolg zijn van de onrechtmatige daad: dit wordt ook wel het causaliteitsbeginsel genoemd. 7 In het algemeen is voor de vestiging van aansprakelijkheid voldoende dat tussen daad en geleden schade een condicio sine qua non-verband bestaat. Dit verband houdt in dat de schade niet zou zijn ontstaan indien de daad niet was gepleegd. 8 Het laatste vereiste betreft de relativiteitsleer, welke is gecodificeerd in art. 6:163 BW. Volgens de relativiteitsleer bestaat geen verplichting tot schadevergoeding, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Belangwekkend is de betekenis van het eerste element, de onrechtmatige daad. Voor 1919 werd het begrip onrechtmatige daad niet nader omschreven in de wet. 9 Art. 1401 BW (oud) luidde: “Elke onregtmatige daad, waardoor aan een ander schade wordt toegebragt, stelt dengenen door wiens schuld die schade veroorzaakt is in de verpligting om dezelve te vergoeden.”10 Als onrechtmatige daad

5

Zie art. 6:162 lid 3 BW. Van Mullem 2000, p. 17. 7 Van Mullem 2003, p. 166. 8 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2009 (6-II*), nr. 50. 9 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 39. 10 Verheij 2005, p. 30. 6

7

in de zin van art. 1401 BW (oud) werd volgens de Hoge Raad beschouwd: een daad of verzuim in strijd met des daders rechtsplicht (wettelijke plicht) of inbreuk makend op eens anders recht. 11 In het bekende arrest Lindenbaum/Cohen heeft de Hoge Raad een uitgebreidere beschrijving gegeven van het begrip onrechtmatige daad. 12 Deze beschrijving van de Hoge Raad is in aangepaste vorm gecodificeerd in art. 6:162 lid 2 BW. Volgens lid 2 is een daad onrechtmatig indien zij: •

een inbreuk op een recht is, of

•

een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht is, of

•

een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt is. 13

Onder het criterium van ‘een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht’, valt hij die handelt in strijd met een wettelijk gebod of verbod. Hieronder valt de wet in formele zin en elk bindend, door het bevoegd gezag uitgevaardigd rechtsvoorschrift. Een vergrijp tegen een strafrechtelijke bepaling is bijvoorbeeld onrechtmatig wegens strijd met de wet. 14 Op de twee overgebleven onrechtmatigheidscriteria wordt, gezien de relevantie van deze criteria voor mijn scriptie, dieper ingegaan in de volgende twee paragrafen. De drie onrechtmatigheidscriteria bestaan niet strak gescheiden naast elkaar. Uit de rechtspraak blijkt dat de criteria elkaar niet uitsluiten en dat de grenzen daartussen vervagen. Zo kan sprake zijn van cumulatieve toepassing. 15

1.2

INBREUK OP EEN RECHT

Een daad is onrechtmatig indien zij inbreuk maakt op het subjectieve recht van een ander. Onder het subjectieve

recht

vallen

zowel

persoonlijkheidsrechten

als

vermogensrechten.

Tot

de

persoonlijkheidsrechten behoren onder meer het recht op lichamelijke integriteit, op vrijheid, op eer en goede naam en op bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Onder vermogensrechten wordt bijvoorbeeld het recht van eigendom gerekend. 16 Het criterium ‘inbreuk op een recht’ wordt gebruikt voor twee verschillende groepen van handelingen. Onder de eerste groep vallen de handelingen waartoe de rechthebbende met uitsluiting van anderen bevoegd is, of die hem belemmeren in de uitoefening van zijn recht. Onder de tweede groep vallen de handelingen die het toebrengen van letsel- of zaakschade tot gevolg hebben. 17 Volgens Sieburgh heeft het begrip ‘inbreuk’ bij de eerste groep gevallen betrekking op de onrechtmatigheid van de handeling zelf en bij de tweede groep op het gevolg van een handeling. Zij is van mening dat 11

HR 6 april 1883, W 4901. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 39. HR 31 januari 1919, NJ 1919, 161 (Lindenbaum/Cohen). 13 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nrs. 42-44 en 55. 14 Idem, nr. 44. 15 Van Mullem, p. 17. 16 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 46. 17 Idem, nr. 47. 12

8

het inbreukcriterium in beginsel gereserveerd dient te worden voor de eerste groep. Voor de tweede groep gevallen is het inbreukcriterium niet beslissend voor onrechtmatigheid. Dergelijk handelen is onrechtmatig indien het in strijd is met de wet of met de maatschappelijke betamelijkheid, het derde onrechtmatigheidscriterium. 18 Uit het bovenstaande volgt dat een gedraging niet onrechtmatig is wegens rechtsinbreuk om de enige reden dat zij letsel- of zaakschade tot gevolg heeft. Anders zet men de deur voor aansprakelijkheid te wijd open volgens Hartkamp en Sieburgh. 19 Voor de benadeelde die schade heeft geleden verdient het daarom aanbeveling tevens subsidiair te stellen dat gehandeld is in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In de hiernavolgende hoofdstukken te bespreken sporten speljurisprudentie, is in alle gevallen lichamelijk letsel geleden. Omdat de aanwezigheid van letselschade alleen niet de beslissende maatstaf is om de onrechtmatigheid van een gedraging vast te stellen, zal blijken dat doorgaans het derde onrechtmatigheidscriterium het belangrijkste twistpunt vormt. 20

1.3

STRIJD MET ZORGVULDIGHEID

Als synoniem van het onrechtmatigheidscriterium ‘een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’, wordt kortheidshalve de uitdrukking ‘strijd met de zorgvuldigheid’ gebruikt.21 Wat deze zorgvuldigheid inhoudt, komt tot uiting in een groot aantal regels van ongeschreven recht. Derhalve vormt het in de rechtspraktijk de belangrijkste categorie. Van geval tot geval zal de rechter moeten nagaan of er een ongeschreven regel bestaat die is geschonden. En aangezien het ongeschreven privaatrecht betreft, kan de rechter zijn oordeel op de op dat moment geldende maatschappelijke normen en waarden toespitsen. 22 Mettertijd kunnen de ontstane rechtsnormen in cassatie worden getoetst. Naarmate de beslissing van de lagere rechter sterker is verweven met waarderingen van feitelijke aard, wordt de speelruimte van de Hoge Raad vanzelfsprekend beperkter. 23 Een terrein waar de zorgvuldigheid in ieder geval van belang is, is dat van het ongevallenrecht. In situaties waar sprake is van een vergroot gevaar op het oplopen van schade, speelt de mate van zorgvuldigheid die de veroorzaker van het gevaar in acht neemt een grote rol.24 In gevaarsituaties staan nog steeds de zorgvuldigheidsnormen centraal die de Hoge Raad heeft

18

Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 47. Dit blijkt ook uit de rechtspraak wat betreft gevallen die kunnen worden samengevat onder de noemer ongelukkige samenloop van omstandigheden. Zie over deze gevallen en het verband met de sporten spelsituatie hoofdstuk drie. 20 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nrs. 20 en 47. 21 Idem, nr. 56. 22 Van Mullem 2000, p. 17. 23 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nrs. 56-57; Van Mullem 2000, p. 27. 24 Van Mullem 2000, p. 27-29. 19

9

geformuleerd in zijn Kelderluik-arrest uit 1965. 25 Op grond van de zogenaamde Kelderluik-criteria wordt getoetst of, uitgaande van de gevaarlijke situatie, de jegens een ander te vergen zorgvuldigheid vereist dat bepaalde veiligheidsmaatregelen worden getroffen. Volgens de Hoge Raad moet worden gelet “… op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen voorzorgsmaatregelen.”26 Tjong Tjin Tai stelt dat de Kelderluik-criteria niet limitatief maar enuntiatief moeten worden opgevat. 27 Dat wil zeggen dat omstandigheden die niet onder de Kelderluik-factoren te brengen zijn, evenzeer relevant kunnen zijn. Ook de aard van de gedraging, de context, is van belang voor de beoordeling van gevaarzetting. 28 De sporten spelsituatie is hét voorbeeld van een context waarbinnen schadeveroorzakend gedrag minder snel als in strijd met de zorgvuldigheid geldt en dus minder snel onrechtmatig is. 29 Deelname aan sport en/of spel roept vaak een gevaar voor het ontstaan van (letsel)schade in het leven. 30 In het hiernavolgende zal blijken dat bij sportongevallen de grondslag voor aansprakelijkheid van de veroorzaker van het ongeval gezocht wordt in de strijd met de zorgvuldigheid. Strikte toepassing van de Kelderluik-criteria zou tot de conclusie leiden dat het toebrengen van schade in sporten spelsituaties al snel onrechtmatig moet worden geacht.31 In het volgende hoofdstuk zal blijken dat deze voormelde conclusie in rechtspraak en literatuur is afgewezen en dat er een speciale sporten spelcategorie is ontstaan.

25

HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik); Van der Wiel 2007, par. 2.3.1.1. HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik). 27 Tjong Tjin Tai, p. 371-373. 28 De Hoge Raad noemt de factor ‘aard van de gedraging’ uitdrukkelijk in HR 7 april 2006, NJ 2006, 244 (Der Bildtpollen/Miedema), r.o. 3.3. 29 Van der Wiel 2007, par. 2.3.1.5; Lindenbergh 2003, p. 69. In het volgende hoofdstuk wordt uitgelegd waarom, zie met name par. 2.3. 30 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 59. 31 Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant. 93.1.1. 26

10

HOOFDSTUK 2 DE SPORT- EN SPELSITUATIE

2.1

INLEIDING EN TERMINOLOGIE

De rechtspraak heeft de bijzondere sporten spelcategorie in het leven geroepen. Sinds 1977 heeft de Hoge Raad een zevental arresten gewezen die een sporten/of spelsituatie betroffen. Deze worden in de volgende paragraaf chronologisch besproken. In de ontwikkeling van aansprakelijkheidsnormen bij schade tussen deelnemers onderling, heeft het onderscheid tussen de verschillende vormen waarin het spel of de sport gespeeld wordt geen belangrijke rol gespeeld. In elk van de zeven arresten is sprake van een ander spel. In paragraaf drie volgt een analyse van de jurisprudentie van de Hoge Raad. In deze analyse worden de vragen beantwoord wanneer sprake is van een sporten spelsituatie, welke zorgvuldigheidsnormen binnen deze situatie gelden en wat bijgevolg het onrechtmatigheidscriterium in sporten spelsituaties is. Daarnaast wordt de rol van de risicoaanvaarding en de eigen schuld in het sporten spelleerstuk besproken. Wat betreft het verschil tussen de term sport enerzijds en de term spel anderzijds, wordt door Dommering betoogd dat spelen zich onderscheiden van sporten doordat in spelsituaties doorgaans geen expliciete regels gelden en ook geen toezicht op het verloop van het spel plaatsvindt. Sport en spel hebben met elkaar gemeen, dat de deelnemers vrijwillig meedoen en met elkaar een spelpatroon volgen. 32 Beide termen worden in de jurisprudentie niet strikt van elkaar gescheiden, maar vaak in combinatie genoemd. In het eerstvolgende arrest wordt alleen de term spel gebruikt.

2.2

ARRESTEN VAN DE HOGE RAAD 2.2.1.

TAKKENSPEL

De twaalfjarige Theo en de even oude Johannes namen samen met nog een aantal jongens deel aan een spel, waarbij degene ‘die hem was’ een medespeler met de hand moest raken, terwijl de andere spelers met takken van ongeveer een meter lang degene ‘die hem was’ af konden weren. Toen tijdens dit spel Johannes en Theo met elkaar aan het schermen waren, kwam de tak die Theo in de hand hield, terecht in het rechteroog van Johannes. Hierdoor liep Johannes ernstig letsel op. Ten gevolge van deze verwonding werd Johannes blind aan zijn rechteroog. De ouders van Johannes stelden Theo aansprakelijk voor het opgelopen letsel.

32

Dommering 2004, p. 76.

11

In dit arrest uit 1977 bepaalde de Hoge Raad dat een spel een zodanig gevaarlijk karakter kan hebben dat deelname aan zo’n spel op zichzelf al onrechtmatig is. 33 De Hoge Raad vond het takkenspel niet zo gevaarlijk van karakter, waardoor aansprakelijkheid op die grond werd afgewezen. Vervolgens werd in Takkenspel de vraag gesteld of Theo zich schuldig had gemaakt aan een gedraging die buiten de spelregels viel of abnormaal gevaarlijk was. Deze vraag werd ontkennend beantwoord, waardoor Theo niet aansprakelijk werd gehouden voor de ontstane schade van Johannes.34 2.2.2.

TENNISSPEL

Het tweede spelarrest is gewezen in 1990 en draaide om een ongelukkig terecht gekomen tennisbal. De heren Nijgh en Heeck speelden met twee anderen een herendubbelpartij tennis op een binnenbaan in Haarlem. Na afloop van een game sloeg Nijgh een aantal ballen naar de andere helft van de baan. Een tennisbal trof Heeck, die zich toen op de andere helft bevond, in zijn rechteroog. Dientengevolge verloor Heeck het gezichtsvermogen van dit oog, hiervoor stelde hij Nijgh aansprakelijk. Heeck stelde dat Nijgh de bal, terwijl het spel dood was, zo krachtig en onoplettend had geslagen dat hij op die grond onrechtmatig had gehandeld en derhalve aansprakelijk was voor de schade. Heeck betoogde dat er geen sprake van een spelsituatie was ten tijde van het ongeval. Volgens de Hoge Raad was ook bij het overbrengen van ballen tussen twee games in sprake van een spelsituatie. 35 Naast deze afbakening van de spelsituatie overwoog de Hoge Raad dat: “… bij het oordeel of een deelnemer aan een partij tennis onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging waardoor aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, voor het aannemen van onrechtmatigheid zwaardere eisen worden gesteld dan wanneer die gedraging niet in het kader van de voormelde spelsituatie zou hebben plaatsgevonden.” De Hoge Raad vervolgde: “… dat gedragingen in het kader van het tennisspel, die buiten de spelsituatie onvoorzichtig en daarom onrechtmatig zouden zijn geweest, binnen de spelsituatie dit karakter niet behoeven te hebben te hebben, omdat de deelnemers aan het spel gedragingen waartoe het spel uitlokt, waaronder onvermijdelijk van tijd tot tijd ook misslagen, over en weer van elkaar hebben te verwachten, terwijl een dergelijke gedraging niet onzorgvuldig wordt op de enkele grond dat zij door een ongelukkige samenloop van omstandigheden tot gevolg heeft dat een der deelnemers ernstig letsel oploopt.”36 Omdat de Hoge Raad de spelsituatie aannam, werd Nijgh niet aansprakelijk gehouden op grond van onrechtmatige daad en ontving Heeck nul op zijn rekest. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest voor het eerst dat als sprake is van een spelsituatie, er zwaardere eisen moeten worden gesteld

33

HR 25 november 1977, NJ 1978, 331 (Takkenspel). Idem. Zie ook Boon 1996, p. 24-25; Van Staveren 2007, p. 199-200. 35 HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 (Tennisspel), r.o. 3.3. 36 Idem, r.o. 3.3. 34

12

voor het aannemen van onrechtmatigheid. In het Natrappen-arrest werd dit uitgangspunt herhaald en verder ingevuld. 37 2.2.3.

NATRAPPEN

Een jaar na het gewezen Tennisspel-arrest oordeelde de Hoge Raad over een voetbalincident. Tijdens een amateurvoetbalwedstrijd tussen Achilles 94 en Drachten 2, was Van der Heide (Drachten 2) aan een knie gewond geraakt nadat Dekker (Achilles 94) Van der Heide geschopt had op een moment dat laatstbedoelde niet meer in het bezit van de bal was, ook wel ‘natrappen’ genoemd. Zoals in het arrest plastisch werd omschreven, werd bij Van der Heide na het ongeval “… op het bot aan de binnenkant van de knie een groot defect geconstateerd met loshangende flarden en losse kraakbeenstukken.” 38 De Hoge Raad formuleerde, in dezelfde zin als in het Tennisspel-arrest, het uitgangspunt dat: “... de vraag of een deelnemer aan een sport als voetballen onrechtmatig heeft gehandeld door een gedraging waardoor aan een andere deelnemer letsel is toegebracht, minder spoedig bevestigend moet worden beantwoord dan wanneer die gedraging niet in het kader van de sportbeoefening zou hebben plaatsgevonden. De deelnemers aan een sport als voetballen hebben immers tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen waartoe het spel uitlokt over en weer van elkaar te verwachten, terwijl gedragingen die een overeenkomstig gevaar in het leven roepen, buiten het kader van sport door de deelnemers aan het maatschappelijke verkeer als regel niet van elkaar behoeven te worden verwacht en mede daarom veelal niet aanvaardbaar zijn.”39 Ter illustratie, men hoeft als voetganger op straat geen trap van een andere voetganger te verwachten. Daarnaast overwoog de Hoge Raad: “… dat niet reeds het enkele overtreden van de spelregels, waaronder regels ter bescherming van de veiligheid van de spelers, onrechtmatig is. Wel is de overtreding van een spelregel een factor die meeweegt bij de beoordeling van de onrechtmatigheid.”40 De Hoge Raad concludeerde dat de gedragingen van Dekker een onrechtmatige daad jegens Van der Heide opleverden. De schop was niet alleen een abnormaal gevaarlijke gedraging, zie voor deze terminologie het Takkenspel-arrest, 41 maar viel volgens de Hoge Raad ook buiten het kader van de sportbeoefening (in de woorden van het hof buiten de regels van het spel). 42 Van der Heide hoefde de natrap niet te verwachten. Natrappen zal daarom onrechtmatig zijn, ongeacht of dergelijk gedrag in het heetst van de strijd voorkomt. Mijns inziens is dit een terechte maatstaf, met name gezien de ernst van het letsel die een natrap kan veroorzaken.

37

HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen). Idem, r.o. 3.1. 39 Idem, r.o. 3.3. 40 Idem, r.o. 3.3. 41 HR 25 november 1977, NJ 1978, 331 (Takkenspel). Zie par. 2.2.1. 42 HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen), r.o. 3.3. 38

13

2.2.4.

JUDOWORP

Het vierde spelarrest betrof de vechtsport judo. Twee politieagenten, De Wijs en Bergmans, namen deel aan een judoles die zij als leden van de gemeentepolitie verplicht waren te volgen. Onder leiding van instructeur Pietersen werden werptechnieken geoefend. Ten gevolge van een door De Wijs ingezette schouderworp kwam Bergmans zo ongelukkig op de grond terecht dat hij letsel opliep, welk letsel leidde tot een zogenaamd whiplash trauma. Bergmans stelde dat De Wijs onrechtmatig had gehandeld door de worp in te zetten nadat het stopcommando door Pietersen was gegeven en Bergmans dus geen actie van zijn tegenstander meer hoefde te verwachten. Zowel De Wijs als de gemeente werden aansprakelijk gesteld door Bergmans. De Wijs ontkende echter een commando te hebben gehoord. Door rechtbank en hof werd voorshands bewezen geoordeeld, dat de worp werd ingezet nadat de instructeur het stopcommando had gegeven. De Hoge Raad overwoog: “… dat de aan de judosport verbonden risico’s (…) meebrengen dat het van zeer groot belang is dat de deelnemers acht slaan op en gevolg geven aan aanwijzingen van scheidsrechters, instructeurs e.d.” Het negeren van het stopcommando moet als een zo zwaarwegende factor worden aangemerkt, dat deze nalatigheid bestempeld wordt als onrechtmatige daad. Deelnemers hoeven na het stopcommando, anders dan daarvoor, niet langer te verwachten dat zij op de grond zullen worden geworpen. 43 2.2.5.

WITMARSUMER MERKE

Pas negen jaar na het Judoworp-arrest kwam weer een sporten spelcasus tot aan de Hoge Raad. Partijen hadden deelgenomen aan een in het kader van de Witmarsumer Merke georganiseerde wedstrijd in Friesland. De wedstrijd bestond uit een over een hindernisbaan op het water (de Bottefaert) af te leggen parcours. Het doel van het spel was zo snel mogelijk en droog de overkant bereiken, om daar vervolgens een bel te luiden. De Vries slaagde erin om de overkant droog te bereiken, Hettinga en Ypma niet. Toen De Vries na het luiden van de bel over de steiger naar de wal liep, duwden Hettinga en Ypma hem in het water, hoewel hij zich daartegen verzette. De Vries stuitte vervolgens op een voorwerp wat zich onder het wateroppervlak bevond, waardoor hij letsel opliep aan zijn linkerbeen. Volgens De Vries hadden Hettinga en Ypma onrechtmatig jegens hem gehandeld door hem tegen zijn wil in het water te gooien. Laatstgenoemden bestreden deze stellingname, waartoe zij onder andere aanvoerden dat het onderhavige voorval plaatsvond in het kader van een sporten spelsituatie. Volgens de Hoge Raad geldt in de verhouding tussen deelnemers aan sportof spelactiviteiten een zogenaamde verhoogde aansprakelijkheidsdrempel. De Hoge Raad overwoog: “De reden daarvan is dat de deelnemers aan die sport of dat spel in redelijkheid tot op zekere hoogte gevaarlijke, slecht gecoördineerde, verkeerd getimede of onvoldoende doordachte handelingen of gedragingen waartoe

43

HR 11 november 1994, NJ 1996, 376 (Judoworp), r.o. 5.3.

14

de activiteit uitlokt of die daarin besloten liggen, van elkaar moeten verwachten.” 44 Volgens de Hoge Raad houdt de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel niet direct en geheel op te gelden, op het moment waarop aan sport of spel volgens de daarvoor geldende regels een einde komt. “Een (korte) tijd daarna kan het feit dat partijen zo-even nog met elkaar hebben gewedijverd of in een spelsituatie waren verwikkeld, de verwachtingen die zij van elkaar mogen of moeten hebben, blijven beïnvloeden, afhankelijk van de aard van die activiteit en de verdere omstandigheden van het geval.” 45 De Hoge Raad oordeelde dat het hof blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting door aan te nemen dat partijen na het luiden van de bel door De Vries zich niet meer in een sporten spelsituatie ten opzichte van elkaar bevonden. Het hoorde tot het beoogde vermaak van de wedstrijd dat de deelnemers in het water geraakten. 46 Ten tijde van het ongeval was derhalve nog steeds sprake van een sporten spelsituatie. Tenslotte overwoog de Hoge Raad dat het hof terecht tot uitgangspunt had gekozen: “… dat niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval, als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat zodanig gevaarscheppend gedrag slechts onrechtmatig is indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.” 47 Het oordeel van het hof: “… dat de mate van waarschijnlijkheid dat De Vries letsel zou oplopen als gevolg van het feit dat hij door Hettinga en Ypma in het water werd gegooid, zo groot was, dat Hettinga en Ypma zich daarvan naar maatstaven van zorgvuldigheid hadden moeten onthouden,” achtte de Hoge Raad onbegrijpelijk. Het hof had bij de motivering van zijn oordeel geen rekening gehouden met het feit dat partijen zo-even nog met elkaar gewedijverd hadden, hetgeen van belang is bij de beoordeling van de vraag welke gedragingen De Vries in die situatie in redelijkheid van Hettinga en Ypma moest verwachten.48 2.2.6.

SCHAATSONGEVAL

Op dezelfde datum als het Witmarsumer Merke-arrest wees de Hoge Raad nog een sporten spelarrest, maar nu betrof het een ongeval op bevroren water. Broere en Kegel hadden beiden deelgenomen aan het KNSB-trainingsuur op de schaatsbaan in Haarlem. Gedurende de training was Kegel, die met grote snelheid op de binnenbaan reed, gevallen en over het ijs naar de buitenbaan gegleden. Broere, die op dat moment aan het uitrijden was op de buitenbaan, werd door Kegel van achteren geraakt waardoor Broere met zijn achterhoofd en rug op het ijs viel en als gevolg daarvan vier dagen in coma heeft gelegen. Aan de val op zijn achterhoofd, hield Broere blijvend letsel over. Broere stelde Kegel aansprakelijk en legde daaraan ten grondslag dat Kegel meer risico heeft genomen dan redelijkerwijs verantwoord was door op volle snelheid de bocht in te gaan. Kegel 44

HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke), r.o. 3.6. Idem, r.o. 3.6. 46 Idem, r.o. 3.7. 47 Idem, r.o. 3.11. De Hoge Raad verwijst naar HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 (Zwiepende tak). 48 Idem, r.o. 3.11. 45

15

verweerde zich met de stellingen dat het KNSB-trainingsuur er juist is voor het doen van dit soort snelheidsoefeningen, dat hij op aanwijzingen van zijn trainer handelde, dat aan de schaatssport eigen is dat af en toe gevallen wordt en dat hij niet meer risico heeft genomen dan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs verantwoord was. Voor de beoordeling van Kegels gedrag was allereerst van belang of zijn gedragingen binnen of buiten het kader van de sportbeoefening plaatsvonden. Broere stelde dat hij als uitrijder en Kegel als hardrijder tijdens het ongeluk geen (als bij een wedstrijd) met elkaar wedijverende sportbeoefenaren waren en dat derhalve van een sporten spelsituatie niet kon worden gesproken. De Hoge Raad ging hier niet in mee en overwoog dat de sporten spelsituatie ook aangenomen kon worden in dit geval, waarin tijdens het KNSB-trainingsuur de ene schaatser doende was uit te rijden, terwijl de andere bezig was met een snelheidsoefening en zij op verschillende, door de KNSB daartoe aangewezen, gedeelten van de baan reden. Na deze afbakening van de sporten spelsituatie overwoog de Hoge Raad: “Ook dan beïnvloedt het feit dat beide rijders tijdens dat trainingsuur op dezelfde baan schaatsen, de verwachtingen die zij van elkaar mogen hebben, welke verwachtingen overigens mede afhankelijk zijn van de risico’s die aan de schaatssport eigen zijn, het doel van dat trainingsuur en de verdere omstandigheden van het geval.” 49 Een hardrijder die ten val komt en vervolgens tegen een andere schaatser botst, handelt bijgevolg niet onrechtmatig. 50 Naar mijn mening een terechte beoordeling, vallen is immers inherent aan schaatsen als sport. 2.2.7.

MIDGETGOLF

Het meest recente arrest van de Hoge Raad met betrekking tot sporten spelsituaties, is gewezen in 2004. Tijdens een partijtje midgetgolf gebeurde een ongeluk, waarbij Stefan (destijds zeventien jaar oud) en Joyce (destijds vijftien jaar oud) betrokken waren. Zij maakten deel uit van een vriendengroep die zich in twee of drie groepen hadden verdeeld om balletjes te slaan. Op zeker moment liep Stefan naar de volgende baan, waar Joyce juist met slaan wilde beginnen en daartoe op de afslagplaats klaarstond. Stefan stond schuin links achter Joyce en keek toe hoe zij het balletje afsloeg met haar golfstick. Stefan keek het balletje na tot hij een stekende pijn in zijn oog voelde. Later hoorde hij dat het uiteinde van de golfstick tegen zijn oog was gekomen en wel zo ernstig dat hij hierdoor zijn linkeroogbal heeft verloren. Joyce had niet gevoeld dat zij met haar golfstick iets raakte en had niet gezien dat iemand achter haar stond. De rechtbank achtte geen sporten spelsituatie aanwezig. Volgens de rechtbank was sprake van een onrechtmatige daad omdat Joyce inbreuk maakte op de lichamelijke integriteit van Stefan door met een midgetgolfstick tegen zijn oog te slaan. Het hof was daarentegen van oordeel dat het ongeluk wel degelijk binnen een sporten spelsituatie plaatsvond, waarbinnen een gedraging niet reeds onrechtmatig is op de enkele grond dat de gedraging letsel veroorzaakt of inbreuk maakt op een 49 50

HR 28 maart 2003, NJ 2003, 719 (Schaatsongeval), r.o. 3.6-3.7. Idem, r.o. 3.5.

16

subjectief recht. Het hof concludeerde: “Een gedraging binnen het kader van het midgetgolfspel is pas dan onrechtmatig als deze valt buiten de normale beoefening van het spel en een grove onzorgvuldigheid oplevert.” De gedraging van Joyce werd niet al onrechtmatig gekwalificeerd door het hof. 51 Bij de Hoge Raad werd geklaagd dat geen sprake was van een spelsituatie tussen deelnemers, aangezien het midgetgolfspel een individueel behendigheidsspel is, dat slechts één deelnemer tegelijk kent. Stefan was ten tijde van het ongeval niet zozeer als deelnemer te beschouwen, maar alleen als toeschouwer. De Hoge Raad verwierp deze klacht, daartoe overwegende dat: “… voor de bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van een sporten spelsituatie waarin een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid geldt, niet is vereist dat de bij een ongeval betrokkenen rechtstreeks en met elkaar aan het wedijveren zijn, noch ook dat het slachtoffer van het ongeval, wil hij als deelnemer aan het spel kunnen worden beschouwd, ten tijde van het ongeval ook zelf handelingen verrichtte die karakteristiek zijn voor de beoefening van die sport of dat spel.” Hoewel Stefan in afwachting van zijn beurt toekeek, had hij aldus niet zijn hoedanigheid van deelnemer aan het spel verloren.52 Tenslotte overwoog de Hoge Raad dat het hof niet voor de beantwoording van de onrechtmatigheidsvraag als maatstaf heeft gehanteerd of sprake is geweest van een ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden’, maar op grond van de gehele gang van zaken tot de slotsom is gekomen dat het ongeval niet is veroorzaakt door onrechtmatig handelen en dat het derhalve moet worden aangemerkt als een gevolg van een ‘uiterst ongelukkige samenloop van omstandigheden’. 53

2.3 ANALYSE VAN DE SPORT- EN SPELARRESTEN In het hiernavolgende wordt een analyse gegeven van de sporten spelarresten van de Hoge Raad met behulp van commentaren van schrijvers. De arresten vormen de basis van het sporten spelleerstuk dat wordt toegepast in de Nederlandse rechtspraktijk. Als achtergrond van het sporten spelleerstuk geldt het volgende. Het bijzondere aan sporten spelsituaties is dat de deelnemers aan een dergelijke activiteit doorgaans weten dat er bepaalde risico’s (zoals blessures) aan de sportbeoefening vastzitten. In de woorden van Van Maanen zal bij sportactiviteiten veelal sprake zijn van een bepaalde mate van over en weer geaccepteerde gevaarzetting. 54 Onder gevaarzetting wordt verstaan: het in het leven roepen van een bepaald gevaar, ofwel het achterwege laten van voorzorgsmaatregelen met betrekking tot een bepaald gevaar. 55 Volgens Jansen worden de meeste sporten spelsituaties gekenmerkt door het feit dat een mate van onoplettend en onvoorzichtig gedrag van de deelnemers gangbaar is. De kans op ongevallen is daardoor aanzienlijk en de gevolgen van een dergelijk ongeval zijn mogelijk

51

Zie de overwegingen van het hof in HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (Midgetgolf), r.o. 4.4.2-4.4.4. HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (Midgetgolf), r.o. 3.3. 53 Idem, r.o. 3.6. 54 Spier e.a. 2009, nr. 48. 55 Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant. 87.1.1. 52

17

ernstig. 56 Van Dunné stelt dat sporten speldeelnemers een zogenaamde gevarengemeenschap binnentreden. 57 Van Dunné brengt mijns inziens terecht naar voren dat men bij sporten derhalve tegen een stootje moet kunnen. 58 Bij de beoordeling van de onrechtmatigheid in het kader van sporten spelsituaties moet bijgevolg rekening worden gehouden met de bijzondere context van deze situaties. 59 Ten aanzien van gedragingen in sporten spelsituaties worden minder strenge gedragsnormen aangelegd, er gelden met andere woorden lichtere veiligheidsnormen. 60 Een dergelijke gedraging die buiten de sporten spelsituatie als onrechtmatig, want onzorgvuldig, wordt aangemerkt, hoeft dat binnen de sporten spelsituatie niet te zijn. 61 In de verhouding tussen deelnemers aan sportof spelactiviteiten geldt daarom een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel. 62 Het is van belang om te weten wanneer volgens de Hoge Raad de bijzondere sporten spelcontext van toepassing is, wanneer zij begint en wanneer zij eindigt. 2.3.1.

WANNEER IS SPRAKE VAN EEN SPORT- EN SPELSITUATIE?

Door middel van de zeven sporten spelarresten zijn de contouren geschetst van wanneer een situatie zich voordoet in het kader van sport en/of spel. In het Takkenspel-arrest wordt een buitengrens van de sporten spelsituatie gecreëerd. Volgens Takkenspel kan een spel een zodanig gevaarlijk karakter hebben dat deelname aan zo’n spel op zichzelf al onrechtmatig is. Advocaat-generaal BiegmanHartogh

noemt

als

voorbeelden

Russisch

roulette

of bepaalde

snelheidswedstrijden

op

63

verkeerswegen. Bolt is van mening dat wanneer deelname aan een bepaalde sport of een bepaald spel maatschappelijk niet wordt geaccepteerd, er geen reden is om daarmee samenhangende schadetoebrenging niet onrechtmatig te achten. 64 In lijn hiermee vallen mijns inziens het ‘spelen’ met wapens en explosieven (zoals vuurwerk), in de rechtspraak ook wel intrinsiek gevaarlijke activiteiten genoemd. 65 Volgens het Natrappen-arrest gaat het om de vraag of een gedraging ‘in het kader van de sportbeoefening’ heeft plaatsgevonden. Omdat binnen dit kader het toebrengen van letsel minder snel onrechtmatig is dan daarbuiten, is het van belang om te weten wat dit kader omsluit. Volgens Van Dam valt ‘in het kader van de sportbeoefening’ het spelen van het spel zelf. Dit is bij voetbal het geval indien sprake is “… van een situatie waarin de beiden betrokken spelers de bal aan het spelen waren en waarin juist het spel soms een ingrijpen van een speler kan eisen, waarbij de kans op letsel niet

56

Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant. 93.1.1. Van Dunné 2004, p. 213. 58 Idem, p. 221. 59 Zie ook par. 1.3. 60 Sieburgh 2004, Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant. 93.2. 61 Idem. Zie ook HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 (Tennisspel); HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen). 62 Zie HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke), r.o. 3.6. 63 Conclusie A-G A.M. Biegman-Hartogh bij HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen), nr. 2.2. 64 Bolt 1996, p. 196. 65 Zie voor enkele voorbeelden in de jurisprudentie waarin sprake is van intrinsiek gevaarlijke activiteiten: Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant. 93.3.4. 57

18

uitgesloten kan worden.” 66 Van Dam is voorstander van een ruime interpretatie van deze maatstaf. Beslissend is of een speler bij het spel betrokken is, dan wel feitelijk aan het spel deelneemt. 67 Zo ook Klaassen die vindt dat van een spelsituatie niet alleen sprake is indien de bal wordt gespeeld, maar in alle gevallen dat de gedraging zich afspeelt ten behoeve van de wedstrijd of het spel in ruime zin, te rekenen vanaf het inspelen tot de beëindiging. 68 In dezelfde zin stelt Schoordijk dat alleen van belang is, of spelers zich buiten de ‘(voetbal)orde’ plaatsen. 69 Indien spelers zich buiten deze orde plaatsen, geldt de lichtere (minder strenge) zorgvuldigheidsnorm die binnen sporten spelsituaties geldt niet meer, waardoor eerder onrechtmatigheid zal worden aangenomen. De officiële speeltijd is voor het aannemen van een sporten spelsituatie niet van doorslaggevend belang. Een korte tijd erna, doceert de Hoge Raad in Witmarsumer Merke, of tussen de bedrijven door, zie Tennisspel, kan nog steeds sprake zijn van een sportof spelsituatie. Voor het aannemen van een sportof spelverhouding is niet vereist dat beide deelnemers rechtstreeks en met elkaar wedijveren, zoals blijkt uit de arresten Schaatsongeval en Midgetgolf. De sporten speldeelnemers hoeven derhalve niet op dezelfde plek en met dezelfde activiteit bezig zijn.70 Het is niet van belang of het slachtoffer van het ongeval al dan niet handelingen verrichte die karakteristiek zijn voor de beoefening van de sport of het spel. Ook iemand die op zijn beurt wacht, zie Midgetgolf, kan als een deelnemer aan een sporten spelsituatie gelden. In mijn optiek terecht, iemand die op zijn beurt wacht neemt immers ook deel aan het spel. Uit het voorgaande blijkt dat een sporten spelsituatie niet abrupt begint en evenmin abrupt ophoudt. 71 Hartkamp merkt in zijn conclusie bij het Midgetgolf-arrest op dat er geen haarscherpe scheidslijn tussen enerzijds de toestand tijdens sport of spel en anderzijds die na afloop daarvan bestaat. Veeleer is sprake van een vloeiende overgang. Volgens Hartkamp is doorgaans sprake van een verdichting en verdunning van de elementen die de sporten spelsituatie kenmerken, zodat in meer of mindere mate de aan sport en spel inherente verlichte aansprakelijkheid geldt.72 Of een gebeurtenis plaatsvindt binnen het kader van een sport en/of spel, is afhankelijk van meerdere factoren. In welke mate de rechtsverhouding van partijen nog wordt bepaald door het feit dat zij deelnemers waren aan dezelfde sport of hetzelfde spel, hangt voornamelijk af van de omstandigheden van het geval. 73 Niet alleen de aard van de activiteit, maar ook het tijdsbestek waarin zij zich voordeed, de plaats waar zij plaatsvond en de hoedanigheid van betrokken partijen is van belang. 74

66

Zie ook HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen), r.o. 3.3. Van Dam 1992, p. 112; Van Dam 2000, p. 429. 68 Klaassen 1994, p. 768. 69 Schoordijk 1991, p. 704. 70 Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant. 93.3.3. 71 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 59. 72 Conclusie P-G A.S. Hartkamp bij HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (Midgetgolf), nr. 13. 73 Conclusie P-G A.S. Hartkamp bij HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke), nr. 11. 74 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 59. 67

19

Al met al heeft de Hoge Raad in geen van zijn arresten expliciet aangegeven wanneer de sporten spelsituatie van toepassing moet worden verklaard, met andere woorden wanneer sprake is van een sporten spelsituatie en waar haar grenzen liggen. De Hoge Raad geeft enkel aanwijzingen, waardoor de sporten spelsituatie breed toepasbaar is. 2.3.1.1. INVLOED VAN SPELREGELS Hiervoor is gesteld dat de officiële speeltijd voor het aannemen van een sporten spelsituatie niet beslissend is. Dit impliceert dat spelregels omtrent het formele begin en einde van een spelsituatie niet van doorslaggevend belang zijn. De sporten spelsfeer kan volgens Witmarsumer Merke ook nog voortduren na afloop van de wedstrijd, te weten na het luiden van de bel. Van Dam spreekt van een soort blessuretijd (in dit geval ook letterlijk) waarin deelnemers in het water konden worden gegooid. 75 Zo ook procureur-generaal Hartkamp, die in zijn conclusie bij Witmarsumer Merke naar voren brengt dat niet te verdedigen valt dat partijen zich onmiddellijk na het luiden van de bel tot elkaar verhouden als toevallige passanten. 76 Met deze stelling wordt de vloeiende overgang van het einde van de sporten spelsituatie geschetst. Sommige auteurs hebben uit het Judoworp-arrest afgeleid dat het stopsignaal bij een judowedstrijd, anders dan het luiden van de bel in het Witmarsumer Merke-arrest, wel een strikte begrenzing van de sporten spelsituatie vormt. Zo stellen Meiser en Olfers dat wanneer bij judo een stopsignaal wordt gegeven, de sporten spelsituatie terstond ophoudt te bestaan. 77 Volgens Brunner heeft het Judoworp-arrest veel van zijn waarde als precedent verloren. De sporten spelsituatie kan zijns inziens zich ook uitstrekken tot wat direct voor het beginsignaal, tijdens de onderbrekingen van het spel en na het eindsignaal tussen de deelnemers gebeurt. Het gaat volgens Brunner om het directe verband met de sportactiviteit, niet alleen om de gedragingen tijdens de eigenlijke wedstrijd (bij judo de gedragingen voor het stopcommando). 78 Uit de bewoordingen van de Hoge Raad in Judoworp valt daarentegen niet af te leiden dat het om een afkadering van de sporten spelsituatie ging. Het lijkt aannemelijker dat de Hoge Raad duidelijk heeft willen maken dat in de judosport het uitvoeren van een worp na het stopcommando, ook naar de lichtere maatstaven die voortvloeien uit het feit dat sprake is van een sportsituatie, een dermate ernstige overtreding vormt, dat deze handeling in verband met de wederzijdse verwachtingen van de deelnemers aan de judosport in het algemeen onrechtmatig moet worden geacht. 79

75

Van Dam 2003, p. 174. Conclusie P-G A.S. Hartkamp bij HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke), nr. 11. 77 Meiser 2004, p. 251; Olfers 2009, p. 39. 78 Noot C.J.H. Brunner bij HR 28 maart 2003, NJ 2003, 719 (Schaatsongeval), nr. 1. 79 Van Mullem 2003, p. 169. Zie ook: Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant. 93.3.2. 76

20

2.3.2.

DE ZORGVULDIGHEIDSNORM IN SPORT- EN SPELSITUATIES

In de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn geen scherpe criteria geformuleerd met betrekking tot de tussen deelnemers aan sport en spel geldende zorgvuldigheidsnormen. Opvallend is wel dat de Hoge Raad in dit verband steeds de ratio van de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel voor sporten spelsituaties in herinnering brengt: het verwachtingspatroon van deelnemers onderling, om vervolgens een uitspraak te doen over de onrechtmatigheid van de gedraging. 80 Een belangrijke maatstaf voor onrechtmatigheid in sporten spelsituaties is derhalve dat de deelnemers aan sporten spelactiviteiten tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen van elkaar hebben te verwachten. Hieruit volgt dat gevaarlijke gedragingen van een sporten speldeelnemer, die zijn mededeelnemers redelijkerwijs moesten verwachten, in beginsel geen onrechtmatigheid aan de zijde van die deelnemer zullen opleveren. Daartegenover staat dat gevaarlijke gedragingen die mededeelnemers niet hoefden te verwachten, in beginsel wel onrechtmatig zijn.81 Het gaat er volgens Klaassen bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm niet zozeer om welke gedragingen men van elkaar kan verwachten, omdat dergelijk gedrag gebruikelijk is, maar veeleer om de kwestie welke gedragingen men van elkaar mag verwachten, omdat dit gedrag nog behoorlijk is.82 Het hierboven geschetste criterium is vaag. Omdat de Hoge Raad in dit verband geen nadere uitwerking geeft, hangt de invulling van de zorgvuldigheidsnorm (de onrechtmatigheidsvraag) in sporten spelsituaties af van de concrete omstandigheden van het geval. 83 Het is aan de feitenrechter om deze omstandigheden vast te stellen en te waarderen. In hoofdstuk vier volgt een bespreking van het onrechtmatigheidsoordeel in de lagere rechtspraak. In de literatuur is getracht het zeer algemene criterium voor het onrechtmatigheidsoordeel in sporten spelsituaties te concretiseren. Brunner stelt in zijn noot bij het Judoworp-arrest vast dat de grens tussen wat alleen speltechnisch ongeoorloofd is, en wat bovendien een onrechtmatige daad oplevert, niet scherp is. Volgens Brunner gaat het om de vraag of de overtreding zo gevaarlijk is, dat daarvan letsel als waarschijnlijk gevolg moet worden verwacht, ook door de deelnemer die de overtreding beging. Niet elke onvoorzichtigheid, maar een graad van onvoorzichtigheid die grove schuld oplevert, is vereist. Brunner betoogt dat bijgevolg opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid de maatstaf voor onrechtmatigheid zou moeten zijn. 84 Dit zijn mijns inziens duidelijke

80

Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant. 93.4.1. Zie HR 19 oktober 1990, NJ 1992, 621 (Tennisspel), r.o. 3.3; HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen), r.o. 3.3; HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke), r.o. 3.6; HR 28 maart 2003, NJ 2003, 719 (Schaatsongeval), r.o. 3.7; HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (Midgetgolf), r.o. 3.4. 81 Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant. 93.4.2. 82 Klaassen 1992, p. 43; Klaassen 1994, p. 770. 83 Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant. 93.4.3. 84 Noot C.J.H. Brunner bij HR 11 november 1994, NJ 1996, 376 (Judoworp), nr. 3; Brunner 1993, p. 18. Zie ook Hartlief & Tjittes 1992, p. 59. Anders echter met betrekking tot gevechtsporten. Bij gevechtsporten kan een correcte (opzettelijke) stoot op het lichaam letsel veroorzaken. Vechtsporters moeten dit onderling van elkaar accepteren. Zie Van Staveren 2007, p. 33.

21

en bruikbare criteria voor de rechter, in hoofdstuk vier wordt hierop teruggegrepen. 85 In de andere gevallen moet voor het aannemen van aansprakelijkheid volgens Brunner worden gekeken of de gedraging een groot gevaar voor letselschade oplevert, of zij onsportief en tegen de geest van het spel is en terecht de verontwaardiging van spelers en toeschouwers oproept.86 Tjong Tjin Tai stelt dat de deelnemers aan sport en spel zich met andere woorden fair moeten gedragen, zodanig dat het spel in stand kan blijven. 87 Volgens Van Dam is voor aansprakelijkheid tevens een mate van hardheid vereist, die uitgaat boven hetgeen bij de desbetreffende sport op het feitelijk beoefende niveau als acceptabel geldt. Deze maatstaf laat toe om te variëren tussen verschillende sporten en niveaus. 88 Volgens Hartlief en Tjittes kan onrechtmatigheid worden aangenomen als de schadetoebrengende handeling niet tot de normale risico’s binnen de betreffende sport valt. 89 In tegenstelling tot Brunner, is Hartkamp van mening dat onrechtmatigheid in sporten spelsituaties niet louter kan worden aangenomen wanneer sprake is van opzet of grove onzorgvuldigheid. Juist vanwege de vloeiende overgang tussen het wel en niet bestaan van een sportof spelsituatie, alsook de uiteenlopende aard van de verschillende sporten en spelen, dient wat Hartkamp betreft ook voor de zwaarte van de zorgvuldigheidseisen een glijdende schaal te worden gehanteerd. Een scheiding tussen gewone onzorgvuldigheid (geen onrechtmatigheid) en grove onzorgvuldigheid (wel onrechtmatigheid) is daarmee niet in overeenstemming. 90 Ook de Hoge Raad lijkt geen voorstander te zijn van een scherp criterium, en neemt (in tegenstelling tot het hof) de norm ‘grove onzorgvuldigheid’ niet aan in het Midgetgolf-arrest. 91 2.3.2.1. INVLOED VAN SPELREGELS Naar aanleiding van het bovenstaande rijst de vraag wat de invloed van spelregels is op de inhoud van de zorgvuldigheidsnorm die geldt binnen de context van sport en spel. Het overtreden van een spelregel is op zichzelf niet onrechtmatig. 92 In oudere rechtspraak stond de spelregel centraal, sinds het Natrappen-arrest is dit veranderd. 93 De overtreding van een spelregel is volgens Natrappen slechts een factor, een feitelijke omstandigheid, die de inhoud van de zorgvuldigheidsnorm mede bepaalt.94 Er is blijkbaar meer nodig voor aansprakelijkheid dan het enkel overtreden van een spelregel, hoeveel meer laat de Hoge Raad open. In hoofdstuk vier wordt aanbevolen om desalniettemin meer waarde te hechten aan de overtreding van de spelregel.95

85

Zie par. 4.3.2. Noot C.J.H. Brunner bij HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen), nr. 2. 87 Tjong Tjin Tai 2006, p. 153-154. 88 Van Dam 1992, p. 113; Van Dam 2000, p. 432. 89 Hartlief & Tjittes 1992, p. 59. 90 Conclusie P-G A.S. Hartkamp bij HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (Midgetgolf), nr. 13 en 15. 91 HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (Midgetgolf), r.o. 3.4. 92 Het overtreden van spelregels vormt immers geen handelen in strijd met een wettelijke plicht. 93 Van Staveren 1992, p. 15. 94 Hartlief & Tjittes 1992, p. 59; HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen), r.o. 3.3. 95 Zie par. 4.3.2. 86

22

Het belang dat aan de overtreding van een spelregel moet worden gehecht, is afhankelijk van de strekking van de regel volgens Hartlief en Tjittes. Overtreding van bepaalde spelregels, bijvoorbeeld regels ter bescherming van de veiligheid van de spelers, kunnen in verband met de aard van de desbetreffende sport een zeer sterke aanwijzing voor onrechtmatigheid opleveren.96 In dit verband is het niet verwonderlijk dat bij een vechtsport als judo, zie Judoworp, het negeren van het stopcommando als een zo zwaarwegende factor wordt aangemerkt dat deze nalatigheid bestempeld wordt als onrechtmatige daad. Bij sporten waarbij lichamelijke confrontatie geen rol speelt, gelden andere zorgvuldigheidsnormen dan bij contactsporten. 97 Hoe ‘gevaarlijker’ de sport, hoe belangrijker de spelregel die de veiligheid van de spelers bewaakt en hoe eerder onrechtmatigheid wordt aangenomen indien deze spelregel wordt overtreden. 2.3.3.

RISICOAANVAARDING EN EIGEN SCHULD

Als aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad wordt aangenomen, zie bijvoorbeeld Natrappen en Judoworp, kan de onrechtmatigheid daad haar onrechtmatige karakter verliezen indien een rechtvaardigingsgrond voorhanden is. 98 Bij sportof spelaangelegenheden zou risicoaanvaarding een mogelijk verweer in dit kader kunnen zijn. In het hiernavolgende zal daarentegen blijken dat risicoaanvaarding als rechtvaardigingsgrond niet aanvaard is. Risicoaanvaarding impliceert dat de benadeelde zich ervan bewust is dat hij schade zou kunnen oplopen, maar dat hij dat risico desondanks voor lief neemt. Indien een voetballer bijvoorbeeld het voetbalveld opstapt, weet hij dat hij eventueel letsel zou kunnen oplopen. Wanneer het verweer van risicoaanvaarding door de rechter gehonoreerd zou worden, zou de onrechtmatigheid en daarmee de aansprakelijkheid van de litigieuze daad worden opgeheven. 99 Het verweer van eigen schuld daarentegen, kan worden aangevoerd als de gedraging wel als onrechtmatig wordt gekwalificeerd, maar de gevolgen ervan gematigd dienen te worden op grond van art. 6:101 BW. 100 Het eerste deel van lid 1 van dit artikel luidt als volgt: “Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen.” In het Natrappen-arrest heeft de Hoge Raad de risicoaanvaarding als rechtvaardigingsgrond in een uitdrukkelijke overweging in de ban gedaan: “Noch in het huidige recht, noch in het BW is er behoefte

aan

een

afzonderlijke

rechtsfiguur

‘risicoaanvaarding’

in

de

zin

van

een

rechtvaardigingsgrond van eigen aard die de onrechtmatigheid van een gedraging en daarmee ook de 96

Hartlief & Tjittes 1992, p. 59-60. Van Dam 2000, p. 433. 98 Zie het deel achter de komma van art. 6:162 lid 2 BW. 99 Van Mullem 2003, p. 166. 100 Idem, p. 166. 97

23

aansprakelijkheid opheft.” 101 Daarnaast stelde de Hoge Raad dat bekendheid met het feit dat er spelers zijn die dergelijke schoppen (natrappen) uitdelen en daarmee onnodig blessures veroorzaken, niet uitsluit dat een voetbalspeler ervan mag blijven uitgaan dat de andere spelers op het veld zich behoorlijk zullen gedragen en niet onnodig blessures zullen veroorzaken. Eigen schuld van Van der Heide werd dan ook niet aangenomen. 102 Na het Natrappen-arrest stelt Schoordijk dat risicoaanvaarding geen leerstuk is, maar een inhoudsloze kreet. 103 Van Dunné plaatst een kanttekening bij de verwerping van de figuur risicoaanvaarding. Volgens hem heeft zij als zelfstandige rechtsfiguur afgedaan, maar is de feitelijke risicoaanvaarding nog steeds een factor van gewicht bij de vaststelling van aansprakelijkheid.104 Daaraan voegt Brunner toe dat risicoaanvaarding rechtens niet een rechtvaardigingsgrond voor onrechtmatig gedrag is, maar de juridische constatering dat niet onrechtmatig gehandeld is jegens degene die het slachtoffer werd van aan het spel inherente risico’s.105 Uit het hiervoor vermelde volgt dat risicoaanvaarding is opgegaan in de vraag naar de onrechtmatigheid van de gedraging en de beoordeling van de eigen schuld. 106 Dat de rechtsfiguur risicoaanvaarding niet wordt erkend, moet volgens Van Dam met name een gevoelige slag zijn geweest voor de voorvechters van de rechtsinbreuk. Hij stelt dat de aansprakelijkheid in sporten spelsituaties uitsluitend nog wordt beoordeeld aan de hand van de schending van een zorgvuldigheidsnorm en eigen schuld.107

101

HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen), r.o. 3.4. Idem, r.o. 3.5. 103 Schoordijk 1991, p. 704. 104 Van Dunné 2004, p. 212-213. 105 Brunner 1993, p. 15. 106 Abas 2007, p. 413; Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant. 93.10.3. 107 Van Dam 2000, p. 429. 102

24

HOOFDSTUK 3 DE SPORT- EN SPELSITUATIE EN DE ONGELUKKIGE SAMENLOOP VAN OMSTANDIGHEDEN

3.1

INLEIDING

Voordat de overlap met de sporten spelsituatie in de laatste paragraaf aan bod komt, wordt in het hiernavolgende de achtergrond van de in de rechtspraak gebruikte term ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden’ (hierna: osvo) geschetst. In de volgende paragraven komen enkele osvo-arresten van de Hoge Raad aan bod en de reacties daarop in de literatuur. Om de uitdrukking osvo te plaatsen wordt teruggegrepen op twee algemene uitgangspunten in het aansprakelijkheidsrecht. Of in een concreet geval aansprakelijkheid moet worden aangenomen, hangt af van het gewicht dat aan de twee adagia ‘ieder draagt zijn eigen schade’ en ‘berokken een ander geen schade’ wordt toegekend. 108 In het aansprakelijkheidsrecht wordt naar een balans tussen deze twee uitgangspunten gezocht. Als iemand met opzet of door onhandigheid of onachtzaamheid zichzelf schade toebrengt, komt deze voor zijn eigen rekening. Indien schade het gevolg is van toeval, weegt in het algemeen het adagium ‘ieder draagt zijn eigen schade’ het zwaarst.109 Dit uitgangspunt geldt volgens Hartlief als fundament van het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht.110 In gevallen waarin een gedraging van een andere persoon de schade veroorzaakt, kan ook sprake zijn van toeval. In dit verband wordt toeval door de rechter verstaan als een osvo. Hoe de rechter met deze ‘toevallige’ schade, kortom pechgevallen, omgaat en hoe hij de term osvo heeft geïntroduceerd blijkt uit de hierna te bespreken jurisprudentie. In al de te bespreken ongevallen is lichamelijk letsel geleden. Reeds in hoofdstuk één kwam naar voren dat de aanwezigheid van (letsel)schade niet de goede maatstaf is om de onrechtmatigheid van een gedraging vast te stellen wegens rechtsinbreuk. 111 Pas nadat de weegschaal doorslaat ten gunste van het uitgangspunt ‘ieder draagt zijn eigen schade’ volgt de formulering osvo, omdat de gedraging die de schade heeft veroorzaakt niet ongeoorloofd en derhalve niet onrechtmatig is.112 De gedachte achter eerdergenoemd uitgangspunt is dat toevallige schade moet worden beschouwd als een verwezenlijking van das allgemeine Lebensrisiko en komt daarom niet voor vergoeding in aanmerking. 113 Hieruit kan worden afgeleid dat in bepaalde gevallen, waarin sprake is

108

Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 18. Idem, nr. 20. 110 Hartlief 1997, p. 11. 111 Zie par. 1.2. 112 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 20. 113 Idem, nr. 20. 109

25

van gevaarzetting welke bij het alledaagse leven hoort en bij toeval tot schade leidt, geen sprake zal zijn van onrechtmatigheid van de gevaarzettende partij. 114

3.2

ARRESTEN VAN DE HOGE RAAD 3.2.1.

BUSHALTE

In het Bushalte-arrest uit 1987 ging het om de volgende situatie. Mevrouw Bey zette zonder omkijken een stap achteruit bij een bushalte, waardoor zij in aanraking kwam met mevrouw Guyt die vlak achter haar stond. Mevrouw Guyt verloor hierdoor haar evenwicht, kwam ten val en brak haar heup. Volgens de Hoge Raad had het hof de juiste maatstaf toegepast door te overwegen dat de handelswijze van mevrouw Bey slechts onbetamelijk en deswege onrechtmatig zou zijn, indien zij door zonder eerst om te kijken een stap achteruit te zetten meer risico nam dan redelijkerwijs verantwoord was. 115 Onrechtmatigheid werd niet aangenomen en de Hoge Raad oordeelde dat slechts sprake was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden.116 3.2.2.

VERHUIZENDE ZUSJES

Een ander befaamd osvo-arrest uit 2000 betrof de Verhuizende zusjes. Wendy hielp haar zus Monique bij het inrichten van haar nieuwe flat. Terwijl ze samen een kast verplaatsten, verloor Monique haar evenwicht waardoor de kast uit haar handen glipte en Wendy haar arm klem kwam te zitten. Uiteindelijk moest Wendy’s rechteronderarm worden geamputeerd, waarvoor zij haar zus Monique op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk hield. De Hoge Raad oordeelde dat gedrag dat gevaar voor een ongeval doet ontstaan, niet meteen onrechtmatig is, maar slechts onrechtmatig is: “… indien de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval (het oplopen van letsel door een ander) als gevolg van dat gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.” 117 De Hoge Raad concludeerde: “De feitelijke toedracht van het ongeval (…) laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat hier sprake is geweest van een ongelukkige samenloop van omstandigheden.” 118 Het letsel van Wendy werd geheel toegeschreven aan de ongelukkige gang van zaken bij de verhuizing en haar vordering tot schadevergoeding werd afgewezen. 119

114

Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant. 92.1. HR 11 december 1987, NJ 1988, 393 (Bushalte), r.o. 3.2. 116 Idem, r.o. 3.3. 117 HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (Verhuizende zusjes), r.o. 4.1. Deze formulering is overgenomen van HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 (Zwiepende tak). 118 HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (Verhuizende zusjes), r.o. 4.2. 119 HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (Verhuizende zusjes), r.o. 4.4. 115

26

3.3

ANALYSE VAN DE OSVO-ARRESTEN 3.3.1.

KRITIEK IN DE LITERATUUR

Volgens Brunner spreekt de Hoge Raad sinds het hiervoor besproken Bushalte-arrest veelal van een osvo. 120 Het betreft: “… die incidentele ongelukken, die zijn veroorzaakt door gewone mensen in het gewone maatschappelijke verkeer, indien het ontstaan van een ongeval met ernstig letsel als gevolg, zo onwaarschijnlijk was dat toeval daarbij een dominante rol speelde.” 121 Naar aanleiding van de osvo-arresten, met name naar aanleiding van Verhuizende zusjes, ontstond commotie in de juridische literatuur over de betekenis van de typering osvo. De Hoge Raad heeft met zijn krachtige bewoordingen in Verhuizende zusjes de indruk gewekt dat de osvo een duidelijk af te zonderen categorie is, een criterium voor het onrechtmatigheidsoordeel in gevallen van gevaarzetting. Volgens Hartlief en Tjittes gaat het slechts om een etiket dat men op het desbetreffende geval plakt, wanneer de zorgvuldigheidsnorm is aangelegd en de conclusie luidt dat de aangesproken persoon niet meer risico heeft genomen dan onder de omstandigheden verantwoord was. 122 Zie de rechtsoverweging uit Bushalte hierboven. Bij aansprakelijkheid gaat het volgens Van Dam om bovenstaande kernvraag (of iemand meer risico’s nam dan redelijkerwijs verantwoord was) en werkt de osvo-terminologie verwarrend, omdat het de kernvraag verhult. De Hoge Raad heeft volgens hem een onrechtmatigheidscriterium geïntroduceerd dat zinledig is. Het begrip osvo heeft te weinig onderscheidend vermogen om als toetssteen te fungeren. Osvo biedt geen criterium, maar hooguit een conclusie nadat is vastgesteld dat van onrechtmatigheid geen sprake is. De kwalificatie osvo is derhalve nietszeggend, net als Bouman is Van Dam van mening dat van bijkans elk ongeval gezegd kan worden dat het een gevolg is van een osvo. 123 Een andere bedenking van Van Dam luidt dat de osvo-terminologie zich op hetzelfde niveau bevindt als het begrip risicoaanvaarding, welk begrip de Hoge Raad sinds Natrappen in de ban heeft gedaan. 124 Voorheen werd aansprakelijkheid afgewezen op grond van risicoaanvaarding, thans lijkt dat te gebeuren op grond van een osvo. 125 Met andere woorden, het lijkt alsof de afgezworen leer van de risicoaanvaarding via de (osvo) achterdeur weer naar binnen is gekomen. In dezelfde zin als Van Dam, stelt Sieburgh naar mijn mening terecht dat de osvo niet een maatstaf is waaraan een gedraging wordt getoetst, maar een manier om de situatie te omschrijven die culmineert in een ongeval, ten aanzien waarvan reeds is komen vast te staan dat het niet is veroorzaakt

120

Noot C.J.H. Brunner bij HR 28 maart 2003, NJ 2003, 719 (Schaatsongeval), nr. 3. Een jaar eerder bepaalde de Hoge Raad reeds dat sprake was van een osvo in HR 20 juni 1986, NJ 1986, 780 (Speelse duw), r.o. 3. 121 Noot C.J.H. Brunner bij HR 28 maart 2003, NJ 2003, 719 (Schaatsongeval), nr. 3. 122 Hartlief & Tjittes 2000, p. 1525. Zie ook Bolt 1996, p. 187. 123 Noot H.A. Bouman bij HR 28 juni 1989, VR 1991, 154 (Surfplank), nr. 2. In dezelfde zin Dommering, die stelt dat alle causaliteitsprocessen ongelukkige samenlopen van omstandigheden zijn, zodat de term osvo een dooddoener is, Dommering 2004, p. 74. 124 Zie par. 2.3.3. 125 Van Dam 2000, p. 185-186; Van Dam 2001, p. 139-142.

27

door een onrechtmatige daad. 126 De benaming is derhalve ongelukkig, omdat het niet een criterium verschaft ter beantwoording van de vraag of een bepaalde handeling onrechtmatig is. Het is zoals Verheij het mooi verwoordt niet het begin, maar het eindpunt van een redenering. 127 Ook Abas verwerpt de osvo als een afzonderlijke rechtsfiguur.128 Dommering en Van Dunné zijn van mening dat de aansprakelijkheidsvraag in Verhuizende zusjes op grond van de Kelderluik-criteria opgelost had kunnen worden. De uitkomst van de Hoge Raad bevredigt het rechtsgevoel niet, volgens hen had Monique wel aansprakelijk gehouden kunnen worden. 129 In tegenstelling tot annotator Hijma die meent dat de slotsom dat Monique de grenzen van het maatschappelijk betamelijke niet heeft overschreden het rechtsgevoel wel bevredigt. 130 3.3.2.

OVERLAP MET DE SPORT- EN SPELSITUATIE

Dommering merkt voorts op dat de sporten spelarresten gemakkelijk osvo zaken worden. 131 Reeds in het Tennisspel-arrest werd de omschrijving osvo gebezigd. 132 Hoewel de Hoge Raad de omschrijving osvo in Tennisspel niet als toetssteen heeft gebruikt om de onrechtmatigheid vast te stellen, is die indruk later wel gewekt met als climax het oordeel in Verhuizende zusjes. 133 Het verband tussen de sporten spelsituatie enerzijds en dat van de osvo anderzijds kan als volgt omschreven worden. Ten eerste is sprake van een terminologische relatie. De term sporten spelsituatie vormt net als de term osvo geen strikt juridisch criterium, maar eerder een feitelijke aanduiding in de rechtspraak van bepaalde gevallen die zich kenmerken door een bijzondere context. Ten tweede bestaat er een jurisprudentieel verband, namelijk dat de osvo in de rechtspraak vaak de keerzijde vormt van de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel bij sport en spel. In veel sporten spelzaken waarin onrechtmatigheid wordt verworpen, wordt het optreden van schade aangeduid als een osvo. 134 Dit type gevallen wordt met elkaar verbonden, doordat de rechter het standpunt inneemt dat geen sprake is van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad.135 Het zijn geen scherp te onderscheiden rechtsfiguren. Vandaar dat het aansprakelijkheidsthema sport en spel veel overlap vertoont met het aansprakelijkheidsthema osvo. 136 Behalve in het Tennisspel-arrest, sprak de Hoge Raad ook in het Midgetgolf-arrest van een osvo. Na bovengenoemde kritiek lijkt ook de Hoge Raad ervan uit te gaan dat de osvo slechts een conclusie, en niet een argument, voor onrechtmatigheid vormt. De Hoge Raad oordeelde in Midgetgolf

126

Sieburgh 2004. In dezelfde zin Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*), nr. 20. Verheij 2005, p. 94. 128 Abas 2007, p. 413-419. 129 Dommering 2004, p. 73-75; Van Dunné 2004, p. 216-229. 130 Noot J. Hijma bij HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 (Verhuizende zusjes), nr. 7. 131 Dommering 2004, p. 76. 132 Zie par. 2.2.2. 133 Sieburgh 2004. 134 Jansen (GS Onrechtmatige daad), aant. 93.10.2. 135 Van Dunné 2004, p. 209. 136 Verheij 2005, p. 92. 127

28

immers dat het hof niet voor de beantwoording van de onrechtmatigheidsvraag als maatstaf heeft gehanteerd of sprake is geweest van een osvo, maar op grond van de gehele gang van zaken tot de slotsom is gekomen dat het ongeval niet is veroorzaakt door onrechtmatige handelen en dat het daarom moet worden aangemerkt als een gevolg van een ‘uiterst ongelukkige samenloop van omstandigheden’. 137 De arresten Tennisspel en Midgetgolf hebben gemeen dat sprake is van een sporten spelsituatie, dat onrechtmatigheid niet wordt aangenomen en dat de conclusie luidt dat het een osvo betreft. Het verschil tussen de twee aansprakelijkheidsthema’s is naar mijn mening gelegen in het feit dat de sporten spelsituatie in het onrechtmatigheidsoordeel betrokken wordt en dat het derhalve een losstaand leerstuk is. De aanname van de lichte zorgvuldigheidsnorm die geldt in de sporten spelsituatie kan leiden tot afwijzing van onrechtmatigheid, terwijl de osvo slechts een etiket is dat na deze conclusie op het geval wordt geplakt en bijgevolg geen apart leerstuk is.

137

HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (Midgetgolf), r.o. 3.6.

29

HOOFDSTUK 4 DE TOEPASSING VAN HET SPORT- EN SPELLEERSTUK IN DE LAGERE RECHTSPRAAK

4.1

INLEIDING

In de vorige drie hoofdstukken is het sporten spelleerstuk in kaart gebracht. Aan de orde kwam wanneer sprake is van de sporten spelsituatie, welke zorgvuldigheidsnormen binnen deze situatie gelden en wat de verhouding is met het thema osvo. In de volgende paragraaf wordt lagere rechtspraak besproken die is gewezen na het laatste sporten spelarrest van de Hoge Raad uit 2004. 138 Het is aan de feitenrechter om aan de hand van een waardering van de omstandigheden van het geval te bepalen of een gedraging binnen het kader van de sporten spelsituatie valt en of de verhoogde drempel voor aansprakelijkheid wordt toegepast. In paragraaf drie wordt kritisch gekeken naar de lagere rechtspraak en hoe deze in verhouding staat tot de arresten van de Hoge Raad. Er wordt onderzocht hoe de door de Hoge Raad ontwikkelde sporten spelnormen in de feitelijke rechtspraak worden toegepast. De roepnamen van de uitspraken, die onder andere worden genoemd in de kopjes, zijn door mij toegevoegd om de bespreking ervan te vergemakkelijken.

4.2

LAGERE RECHTSPRAAK 4.2.1.

KAMPIOENSFEEST

Het team van voetbalvereniging Asonia won in 2001 de eindwedstrijd, waardoor het team kampioen werd. De wedstrijd werd gespeeld op het terrein van de tegenstander. Bij terugkeer op het eigen voetbalterrein wierpen enkele spelers uit het team de voetbaltrainer in een sloot naast het voetbalveld om het kampioenschap te vieren. Daarbij liep de trainer letsel op. Het hof overwoog, gelet op de omstandigheden dat het te water laten geruime tijd na het einde van de voetbalwedstrijd plaatsvond en op een andere plaats dan waar het kampioenschap werd behaald, dat het te water laten geen deel uitmaakte van de wedstrijd en niet kon worden aangemerkt als uitvloeisel van de sporten spelsituatie. 139 Het hof bepaalde evenwel dat sprake was van een bijzondere situatie waarin een bijzondere maatstaf gold. Partijen verkeerden in een euforische stemming na het behalen van het kampioenschap en partijen waren door wekelijkse trainingen en wedstrijden goede bekenden van elkaar. Gelet op genoemde omstandigheden oordeelde het hof dat: “… niet reeds de enkele mogelijkheid van een ongeval als verwezenlijking van aan een bepaald gedrag inherent gevaar, dat 138 139

HR 20 februari 2004, NJ 2004, 238 (Midgetgolf). Hof Amsterdam 10 maart 2005, NJF 2005, 251, r.o. 3.4.

30

gedrag onrechtmatig doet zijn, maar dat de maatstaf te dezen is dat het gedrag onrechtmatig is wanneer de mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als gevolg van het gedrag zo groot is, dat de dader zich naar maatstaven van zorgvuldigheid van dat gedrag had moeten onthouden.” 140 Ondanks dat het te water laten van de trainer een vaste traditie was bij het behalen van het kampioenschap, achtte het hof, anders dan de rechtbank, de gedragingen van de spelers onrechtmatig. 141 4.2.2.

STOEIPARTIJ

Tussen eiser en gedaagden was sprake van een stoeipartij nabij een boerderij. Partijen gooiden elkaar nat met emmers leidingwater. Nadat eiser succesvol een der gedaagden nat gooide, wierpen gedaagden eiser in een sloot met letsel als gevolg. Volgens de rechtbank kon het natgooien van partijen worden aangemerkt als een door sport en spel beheerste verhouding. “Hoewel het feit dat partijen in een spelsituatie waren verwikkeld de verwachtingen die zij over en weer mogen of moeten hebben een (korte) tijd daarna kunnen beïnvloeden, is de rechtbank van oordeel dat eiser niet redelijkerwijs behoefde te verwachten dat hij (…) in de sloot zou worden geworpen.” Door eiser in de sloot te werpen, hadden gedaagden een aanmerkelijk risicovoller element in het spel gebracht, waar eiser gelet op zijn verzet, niet mee had ingestemd. Het oorspronkelijke spel (bestaande uit het natgooien van een ander met een emmer water) bezat geen onderdeel dat de mogelijkheid van het in de sloot belanden in zich droeg. Vorenstaande bracht volgens de rechtbank mee dat er geen reden was om lichtere eisen aan de door gedaagden in acht te nemen zorgvuldigheid te stellen. Vervolgens overwoog de rechtbank dat het in de sloot werpen van eiser kon worden aangemerkt als een gevaarlijke gedraging. De kans op een ongeval was dermate groot dat gedaagden zich van hun gedrag hadden moeten onthouden, onrechtmatigheid van de gedraging werd aangenomen. 142 4.2.3.

TOERFIETSTOCHT

Tijdens een door de werkgever georganiseerde toerfietstocht minderde een op kop fietsende collega plotseling vaart, teneinde zich te laten aflossen, waardoor een vlak achter hem rijdende vrouwelijke collega in problemen kwam. Ze probeerde de collega te ontwijken en begon daarbij te slingeren, waardoor zij werd geraakt door de twee achter haar fietsende personen en met hen ten val kwam. De vrouwelijke collega vorderde schadevergoeding van de door haar geleden (letsel)schade. De rechtbank overwoog dat sprake was van een sporten spelsituatie met een door de deelnemers aanvaarde hoge risicofactor op grond waarvan haar vorderingen werden afgewezen. Ook het hof oordeelde dat het hier een sporten spelsituatie betrof. 143 Het hof bepaalde echter dat de fietsster gezien de specifieke omstandigheden in de gegeven sportsituatie een dergelijke gedraging van de fietser niet hoefde te verwachten, terwijl de fietser van zijn kant deze gedraging vanwege de daaraan verbonden risico’s 140

Hof Amsterdam 10 maart 2005, NJF 2005, 251, r.o. 3.5 Idem, r.o. 3.6. 142 Rb. Leeuwaarden 31 mei 2006, NJF 2006, 615, r.o. 5.2.3. 143 Hof ’s-Hertogenbosch 30 oktober 2007, JA 2008, 17, r.o. 4.9.3. 141

31

achterwege had behoren te laten.144 Het gedrag van de collega was onnodig gevaarlijk, onzorgvuldig en mitsdien onrechtmatig. 145 4.2.4.

ROEIONGEVAL

De feiten van het roeiongeval zijn reeds besproken in de inleiding van deze scriptie; het betrof de aanvaring op de rivier de Amstel tussen de skiff van Van Oss en de acht van Van Heus. Voor toepassing van de verhoogde drempel voor aansprakelijkheid zag het hof geen grond. Het hof bepaalde: “Voor de toepassing van de sporten spelmaatstaven is weliswaar niet noodzakelijk dat partijen rechtstreeks of tegelijkertijd met elkaar wedijveren, maar dit betekent nog niet dat het enkele feit dat partijen ten tijde van het ongeval dezelfde sport aan het beoefenen waren zonder meer ertoe leidt dat de sporten spelmaatstaven toepasselijk zijn. Het gaat erom of partijen in de gegeven omstandigheden over en weer gevaarlijker gedragingen van elkaar moesten verwachten dan wanneer zij zich tot elkaar zouden verhouden als toevallige passanten.” Volgens het hof deed die situatie zich niet voor, omdat het roeiongeval plaatsvond op de openbare vaarweg (de Amstel), waar voor iedere boot geldt dat hij stuurboordwal (rechts) moet houden. De acht van De Heus en de skiff van Van Oss hadden te gelden als toevallige passanten. Dat ten tijde van het ongeval, zaterdagochtend vroeg, op de Amstel feitelijk vrijwel uitsluitend de roeisport werd beoefend, maakte dat niet anders.146 Het hof oordeelde dat De Heus aansprakelijk was voor de geleden schade van Van Oss. 147 4.2.5.

MOTORCROSSONGEVAL

Als laatste wordt een motorcrossongeval besproken. Gedurende een training op een motorcrosscircuit viel de motor van een van de deelnemers stil. Met behulp van een andere deelnemer probeerde de motorcrosser zijn motor, direct achter een van de hoogste springbulten van het circuit en onzichtbaar voor achteropkomende motorrijders, weer aan de praat te krijgen in plaats van de baan te verlaten. Een andere motorcrosser kwam hierdoor ten val met zwaar letsel tot gevolg. De rechtbank nam de sporten spelmaatstaf tot uitgangspunt. 148 Door de rechters werd van belang geacht, maar niet doorslaggevend, dat de gedragingen van de twee deelnemers die bezig waren de motor, in strijd waren met de ongeschreven veiligheidsregel op grond waarvan motorcrossers met motorpech het circuit onmiddellijk dienden te verlaten. Het overtreden van deze veiligheidsregel raakte een elementair veiligheidsaspect van het motorcrossen. De benadeelde motorcrosser hoefde er niet op bedacht te zijn dat medecrossers zich achter een van de bulten zouden begeven. De twee deelnemers hadden niet gehandeld in het vuur van het motorcrossen en van een slecht gecoördineerde of verkeerd getimede gedraging in het kader van het crossen zelf was geen sprake. Op grond van het voorgaande werd

144

Hof ’s-Hertogenbosch 30 oktober 2007, JA 2008, 17, r.o. 4.9.7. Idem, r.o. 4.9.8. 146 Hof Amsterdam 8 juli 2010, S&S 2011, 7, r.o. 3.21. 147 Idem, r.o. 3.17. 148 Rb. Arnhem 27 april 2011, NJF 2011, 260, r.o. 3.7. 145

32

geoordeeld dat de twee deelnemers onrechtmatig hadden gehandeld, want gevaarzettend en daardoor in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. 149

4.3

ANALYSE VAN DE LAGERE SPORT- EN SPELRECHTSPRAAK

Als gevolg van de sporten spelarresten van de Hoge Raad, heeft volgens Van der Wiel het gebied van de sporten spelaansprakelijkheid zich in hoge mate uitgekristalliseerd.150 In dezelfde zin stelt Wildenburg dat de Hoge Raad voorzien heeft in een voor de rechtspraktijk gewenste duidelijkheid ten aanzien van de begrenzing van sporten spelsituaties.151 Mijns inziens bestaat evenwel nog ruimte om de begrenzing van sporten spelsituaties en de normen die in deze situaties gelden te verduidelijken. Wildenburg voert verder aan dat de uitleg van de Hoge Raad in de sporten spelarresten breed kan worden toegepast. De rechter kan zodoende de sporten spelsituatie met zijn ruime en open normen op het concrete geval toespitsen. Omdat de Hoge Raad de feitenrechter veel speelruimte laat, stelt Wildenburg vast dat de ene feitenrechter eerder een sporten spelsituatie aanneemt dan de andere. 152 Uit de hierboven besproken lagere rechtspraak blijkt dat de sporten spelmaatstaf, met andere woorden de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel, variabel en niet altijd consequent wordt toegepast. In het hiernavolgende worden enkele handvatten gereikt, teneinde de criteria voor onrechtmatigheid in de sporten spelsituatie te concretiseren. Daarnaast wordt getracht het kader van gedragingen die zich voordoen in een sporten spelsituatie te verduidelijken. 4.3.1.

HET SPORT- EN SPELKADER

Opmerkelijk zijn het aantal ongelukken waarbij benadeelden in het water werden gegooid met letsel tot gevolg, zie Witmarsumer Merke, Kampioensfeest en Stoeipartij. Het te water laten van de voetbaltrainer ten tijde van het kampioensfeest werd niet aangemerkt als uitvloeisel van de sporten spelsituatie. Het hof oordeelde dat wel sprake was van een bijzondere situatie en paste vervolgens de maatstaf toe die ook in het Witmarsumer Merke-arrest werd geciteerd en zijn oorsprong vindt in het Zwiepende tak-arrest. 153 Mijns inziens is het niet eenduidig dat in Stoeipartij de sporten spelsituatie niet meer gold. Bij het aannemen van de sporten spelsituatie gaat het, in Brunners woorden, om het ‘directe verband’ met de sportactiviteit, niet alleen om de gedragingen tijdens de eigenlijke wedstrijd. 154 Brunner noemt als voorbeeld dat bij roeiwedstrijden het in het water gooien van de stuurman van de winnende ploeg een vast ritueel is. 155 Uit Kampioensfeest blijkt dat die gewoonte niet anders is bij het behalen van het kampioenschap door het team van voetbalvereniging Asonia. Naar 149

Rb. Arnhem 27 april 2011, NJF 2011, 260, r.o. 3.8-3.9. Van der Wiel 2007, par. 2.3.1.5. 151 Wildenburg 2003, p. 57. 152 Idem, p. 57. 153 Zie HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke), r.o. 3.11; HR 9 december 1994, NJ 1996, 403 (Zwiepende tak). 154 Zie ook par. 2.3.1.1. 155 Noot C.J.H. Brunner bij HR 28 maart 2003, NJ 2003, 719 (Schaatsongeval), nr. 1. 150

33

mijn mening houdt, in lijn met Brunners betoog, het sporten spelkader pas op te gelden, indien er geen direct verband meer bestaat tussen de gedraging en de sportactiviteit. Het hof had naar mijn mening, net als de rechtbank kunnen concluderen dat er nog sprake was van een sporten spelsituatie in welke situatie een verhoogde aansprakelijkheidsdrempel geldt en dat het in de lijn der verwachtingen lag dat de voetbaltrainer in het water zou belanden. Bij de stoeipartij rondom de boerderij, oordeelde de rechter dat de sporten spelsituatie, en de daarbij passende norm voor onrechtmatig gedrag, zich niet uitstrekte tot het onderdeel waarbij eiser in de sloot werd geworpen. Volgens Hartkamp behoort bij de toetsing van de zorgvuldigheid van de gedraging, ermee rekening gehouden te worden dat zij plaatsvond in de ‘sfeer’ van sport en/of spel. 156 Mijns inziens had de rechter hier evenwel een direct verband kunnen aanwijzen tussen het waterspel waarmee partijen bezig waren en het behalen van een nat pak door in de sloot te belanden. Het ongeval speelde zich af in de sfeer van een spelsituatie. Naar mijn mening waren de sporten spelnormen bijgevolg nog steeds van toepassing. Deelnemers aan sporten spelactiviteiten hebben tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen van elkaar te verwachten. Hieruit volgt dat de gevaarlijke gedraging van gedaagden (het in de sloot werpen van eiser) redelijkerwijs door eiser verwacht kon worden en derhalve in beginsel geen onrechtmatigheid aan de zijde van gedaagden hoefde op te leveren. 4.3.2.

MAATSTAF VOOR ONRECHTMATIGHEID

Voor feitenrechters is het naar mijn mening niet altijd evident wanneer een gedraging binnen een sporten spelsituatie onrechtmatig moet worden geacht. Zo oordeelde het hof in Toerfietstocht dat de collega die plotseling vaart minderde en daardoor een fietsongeluk veroorzaakte, onrechtmatig handelde. De gedraging van de collega werd als onnodig gevaarlijk en onzorgvuldig bestempeld. Deze door het hof toegepaste redenering is mijns inziens niet toereikend. Volgens Witmarsumer Merke moeten deelnemers aan een sporten spelsituatie immers gevaarlijke en onzorgvuldige gedragingen van elkaar verwachten. Brunner stelt dat opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid de maatstaf voor onrechtmatigheid zou moeten zijn. Daarnaast is het volgens Brunner van belang of de gedraging een groot gevaar voor letselschade oplevert.157 Deze criteria geven de feitelijke rechter naar mijn mening meer houvast om tot een oordeel te komen. Bij het roeiongeval op de Amstel valt in mijn optiek te twisten of de sporten spelmaatstaven niet evengoed toegepast hadden kunnen worden. Volgens de arresten Schaatsongeval en Midgetgolf is het niet noodzakelijk dat partijen rechtstreeks of tegelijkertijd met elkaar wedijveren. Het lijkt erop alsof het hof bovenstaande redenering probeerde te omzeilen. Hartkamp stelt dat het voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van een gedraging niet zozeer van belang is of zij net wel of net niet wordt geacht te hebben plaatsgevonden in het sporten spelkader, maar eerder in welke

156 157

Conclusie P-G A.S. Hartkamp bij HR 28 maart 2003, NJ 2003, 718 (Witmarsumer Merke), nr. 15. Zie par. 2.3.2.

34

verhouding partijen zich tot elkaar verhouden.158 De Heus en Van Oss verhielden zich mijns inziens niet als toevallige passanten, maar als onderlinge deelnemers aan de roeisport. Naar eigen ervaring kan de Amstel op zaterdagochtend worden gezien als trainingswater voor roeiers, te vergelijken met een schaatsbaan voor schaatsers en een golfbaan voor golfers. 159 Bij de verhouding tussen roeiers past dat betrokkenen bepaalde risico’s over en weer van elkaar te verwachten hebben. Het risico dat roeiboten met elkaar in botsing kunnen komen is eigen aan de roeisport, omdat roeiers met hun rug tegen de vaarrichting zitten. De stuurman kijkt echter wel in de vaarrichting, de uitkomst (De Heus werd aansprakelijk gehouden) is daarom een begrijpelijke omdat De Heus het naderende onheil had kunnen voorkomen omdat hij een beter overzicht over de Amstel had. Een mogelijke oplossing om de invulling van de zorgvuldigheidsnorm die geldt in sporten spelsituaties te verduidelijken, is door meer waarde te hechten aan de overtreding van de spelregel. De verhoogde aansprakelijkheidsdrempel dient mijns inziens slechts toegepast te worden indien de schadeveroorzakende gedraging in het verlengde van de voor het spel geldende (veiligheids)regels ligt. De drempel wordt overschreden indien een deelnemer met opzet de geldende spelregel overtreedt. Daarenboven is van belang of het een zware regelovertreding betreft.160 Het vorenvermelde komt overeen met Brunners betoog dat opzet, grove schuld of bewuste roekeloosheid de maatstaf voor onrechtmatigheid moet zijn. 161 Indien niet alleen bij contactsporten, zie het Judoworp-arrest, maar ook bij nietcontactsporten, zwaarder getild wordt aan de overtreding van een spelregel, is het voor de rechter evidenter wanneer hij onrechtmatigheid moet aannemen. Ingeval de spelregel centraler komt te staan is een bijkomend voordeel dat partijen enigermate kunnen voorspellen wat de uitkomst van het geschil zal zijn. Bij het roeiongeval (roeien is geen contactsport) had het hof, zoals hiervoor aan de orde is gesteld, de sporten spelmaatstaven evenwel kunnen toepassen. Het feit dat de acht zich voor het ongeval over het midden van de Amstel bevond, wat een overtreding van de spelregel ‘stuurboordwal houden’ inhield en welk feit uiteindelijk leidde tot het ongeval, was reeds voldoende geweest om onrechtmatigheid van de gedraging van de stuurman aan te nemen. Het

motorcrossongeval

is

een

duidelijk

voorbeeld

waarbij

de

verhoogde

aansprakelijkheidsdrempel in de context van sport en spel is overtreden. De rechters hadden in deze

158

Conclusie P-G A.S. Hartkamp bij HR 28 maart 2003, NJ 2003, 719 (Schaatsongeval), nr. 11. Volgens Wildenburg verhouden golfers zich, indien zij zich tegelijkertijd, maar weliswaar niet tegen elkaar spelend op de golfbaan bevinden, niet tot elkaar als toevallige passanten, Wildenburg 2003, p. 57. 160 In het Duitse rechtssysteem krijgt de overtreding van een spelregel een centrale plaats toebedeeld bij de vraag of sprake is van een unerlaubte Handlung, § 823 Abs. 1 Burgerliches Gesetzbuch (hierna: BGB). In § 823 BGB is de schadevergoedingsplicht geregeld, het vormt de belangrijkste regel voor het Duitse ongevallenrecht, zie Van Dam 2000, p. 73. Volgens het Bundesgerichtshof (het hoogste civiele rechtscollege van Duitsland) geldt als uitgangspunt dat bij een sportevenement het toebrengen van lichamelijk letsel alleen dan als delict overeenkomstig § 823 Abs. 1 BGB kan gelden, indien gewichtige Regelverletzungen vorliegen. Zie BGH 1 april 2003, NJW 2003, 3018; Fikentscher & Heinemann 2006, p. 762. 161 Zie par. 2.3.2. 159

35

zaak het niet alleen van belang, maar van doorslaggevend belang kunnen achten dat de ongeschreven veiligheidsregel was overtreden en op die grond alleen onrechtmatigheid kunnen aannemen. Een nadeel van het zwaarder tillen aan de spelregelovertreding is dat iedere sport en elk spel zijn eigen normen kent, die niet altijd parallel lopen met de spelregels. Niet elke overtreding van een veiligheidsregel kan een onrechtmatige daad opleveren. Voetbal is daarvan een goed voorbeeld. Een voetballer die een technisch foute sliding maakt en daardoor zijn tegenstander een ‘knietje’ bezorgt, handelt niet onrechtmatig. 162 De voetballer die een omhaal maakt, waarbij niet alleen de bal, maar ook het hoofd van een tegenstander wordt geraakt, handelt ook niet onrechtmatig. 163 Derhalve moet de rechter oordelen of de spelregel gering of zwaar overtreden is. Een andere bemoeilijkende factor voor de rechter is dat niet elke sport of elk spel geschreven spelregels kent. Zo bestaat geen regel op grond waarvan het spelende jongens niet is toegestaan om tikkertje te spelen met takken. Daarbij kunnen partijen twisten over het bestaan en de inhoud van een spelregel. Er zullen zich gevallen bij de rechter blijven voordoen waarbij de spelregelovertreding moeilijk te beoordelen is, waardoor deze geen soelaas kan bieden bij het aannemen van onrechtmatigheid. Indien vast komt te staan dat een (officiële) spelregel zwaar is overtreden, moet deze constatering mijns inziens volledig maatgevend zijn voor de vestiging van aansprakelijkheid. Wanneer de rechter consequent op deze grond onrechtmatigheid aanneemt, zullen toekomstige gevallen op eenduidiger wijze beslist worden. In de gevallen waarbij het niet evident is of de spelregel grovelijk is overtreden, of valt te twisten over het bestaan en de inhoud van de spelregel, behoort de spelregelovertreding mee te wegen bij het onrechtmatigheidsoordeel, maar is zij niet beslissend. In de woorden van de Hoge Raad is en blijft zij aldus een factor die meeweegt bij de beoordeling van de onrechtmatigheid. 164

162

Schoordijk 1991, p. 704. Ktr. Dordrecht 21 september 1989, Prg. 1989, 3153, r.o. 6. 164 HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 (Natrappen), r.o. 3.3. Zie ook par. 2.3.2.1. 163

36

CONCLUSIE In deze scriptie is een antwoord gegeven op de onderzoeksvraag wanneer deelnemers aan sporten spelsituaties jegens elkaar aansprakelijk zijn en hoe de door de Hoge Raad in het kader van sporten spelsituaties ontwikkelde normen in de lagere rechtspraak worden toegepast. Door middel van de zeven sporten spelarresten is het kader geschetst van situaties die zich voordoen in een sporten of spelsituatie. Samenvattend kan het volgende worden gesteld. Een spel kan een zodanig gevaarlijk karakter hebben dat deelname aan een dergelijk gevaarlijk spel op zichzelf al onrechtmatig is. Het is van belang of een gedraging in het kader van de sportbeoefening heeft plaatsgevonden. Dit kader betreft alle gedragingen waarbij het spel wordt gespeeld in de ruime zin van het woord. De officiële speeltijd is voor het aannemen van een sporten spelsituatie niet (meer) van doorslaggevend belang. Een korte tijd erna of tussen de bedrijven door kan nog steeds sprake zijn van een sportof spelsituatie. Voor een sportof spelsituatie is niet vereist dat de sportbeoefenaars rechtstreeks en met elkaar wedijveren, noch dat zij op dezelfde plek met dezelfde activiteit bezig zijn. Ook iemand die op zijn beurt wacht kan als een sporten speldeelnemer gelden. De Hoge Raad heeft nimmer expliciet aangegeven wanneer sprake is van een sporten spelsituatie, de Hoge Raad geeft enkel aanwijzingen waardoor de sporten spelsituatie breed toepasbaar is. De sporten spelsituatie heeft zich ontwikkeld tot een aparte rechtsorde waarin lichtere zorgvuldigheidsnormen gelden dan in het gewone maatschappelijke verkeer. De Hoge Raad koos voor een eigen onrechtmatigheidscriterium: de lat voor aansprakelijkheid ligt hoger als een gedraging in het kader van een sporten/of spelsituatie heeft plaatsgevonden. De aansprakelijkheid van deelnemers aan sporten spelsituaties wordt derhalve minder snel aangenomen. De ratio achter de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel is dat betrokkenen bij een sporten spelsituatie tot op zekere hoogte gevaarlijke gedragingen waartoe het spel uitlokt van elkaar hebben te verwachten. Het verwachtingspatroon van sportbeoefenaars onderling is de leidende zorgvuldigheidsnorm en derhalve een belangrijk criterium voor onrechtmatigheid in sporten spelsituaties. De overtreding van een spelregel is slechts een factor die meeweegt bij de beoordeling van de onrechtmatigheid. Overtreding van veiligheidsregels kunnen echter in verband met de aard van de desbetreffende sport een sterke aanwijzing voor onrechtmatigheid opleveren. Zowel de sporten spelsituatie als de ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden’ zijn aanduidingen in de rechtspraak van bepaalde gevallen die zich kenmerken door een bijzondere context. De sporten spelsituatie is net als de osvo geen scherp te onderscheiden rechtsfiguur. In gevallen waarin geen onrechtmatigheid wordt aangenomen wegens het bestaan van een sportof spelsituatie, kan het optreden van schade worden aangeduid als een osvo. De osvo is derhalve geen criterium voor onrechtmatigheid in sporten spelsituaties, maar slecht een label dat de rechter aan het desbetreffende geval plakt.

37

Omdat het hiervoor geschetste criterium voor onrechtmatigheid in sporten spelsituaties vaag is en de Hoge Raad geen nadere uitwerking geeft, hangt de invulling van de zorgvuldigheidsnorm (de onrechtmatigheidsvraag) in sporten spelsituaties af van de concrete omstandigheden van het geval. De afweging van de sporten spelomstandigheden is in beginsel voorbehouden aan de lagere rechter. De Hoge Raad heeft met zijn open en ruime sporten spelnormen de feitenrechters veel beoordelingsvrijheid gelaten. Uit lagere rechtspraak blijkt dat de ene feitenrechter eerder de sporten spelsituatie (en de zorgvuldigheidsnormen die daarin gelden) aanneemt dan de andere. De lagere rechter past de door de Hoge Raad breed geformuleerde sporten spelnormen op zijn eigen manier toe, toegesneden op het voorliggende geval. In deze scriptie is voorgesteld om meer duidelijkheid te verschaffen omtrent de vraag wanneer een situatie zich voordoet in het kader van sport en/of spel en om de maatstaf voor onrechtmatigheid die in de sporten spelsituatie geldt aan te scherpen. Voor het aannemen van de sporten spelsituatie dient de rechter naar mijn mening te oordelen of er een direct verband bestaat tussen de gedraging en de sporten/of spelactiviteit, anders gezegd of de gedraging plaatsvindt in de sfeer van sporten/of spel. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is het van belang wanneer het gedrag als onrechtmatig moet worden bestempeld. Het opzettelijk toebrengen van letsel is onmiskenbaar onrechtmatig. Daarnaast is mijns inziens gedrag dat dermate onvoorzichtig is dat sprake is van grove schuld of van bewuste roekeloosheid, een concrete maatstaf voor onrechtmatigheid. Om de invulling van de sporten spelnormen in de rechtspraak te verduidelijken, zou ik ervoor willen pleiten om meer waarde te hechten aan de spelregelovertreding. Indien vast komt te staan dat een veiligheidsregel zwaar overtreden is, dient dit gegeven mijns inziens (zowel bij contactsporten als bij nietcontactsporten) maatgevend te zijn voor de vestiging van aansprakelijkheid.

38

LITERATUURLIJST Abas 2007 P. Abas, ‘Een ongelukkige samenloop van omstandigheden: een afzonderlijke rechtsfiguur?’, Prg. 2007-14, p. 413-419. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2009 (6-II*) A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel II. De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Kluwer 2009. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2011 (6-IV*) A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2011. Bolt 1996 A.T. Bolt, ‘De uitdijende reikwijdte van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad’, in: Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging, deel 1, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 186207. Boon 1996 C. Boon, ‘De verhouding tussen sportregel en rechtsregel’, AA 1996-1, p. 23-27. Brunner 1993 C.J.H. Brunner, ‘Onrechtmatige daad op het voetbalveld’, in: F.A. van Bakelen & N.J.P. Giltay Veth (red.), Sport en recht, Haarlem: De Vrieseborch 1993. Van Dam 1992 C.C. van Dam, ‘Risico-aanvaarding ‘afgeschaft’: onrechtmatigheid bij sportbeoefening’, NTBR 1992-3, p. 110-112. Van Dam 2000 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht. Een grensoverschrijdend handboek, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2000. Van Dam 2001 C.C. van Dam, ‘Het zinledige osvo-‘criterium’. Pleidooi tegen het gebruik van de terminologie ‘ongelukkige samenloop van omstandigheden”, VR 2001-5, p. 139-142. Van Dam 2003 C.C. van Dam, ‘De grenzen van sport en spel’, VR 2003-6, p. 173-176. Dommering 2004 E.J. Dommering, ‘Een ongelukkige samenloop van omstandigheden’, NTBR 2004, 12, p. 72-79. Van Dunné 2004 J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht Deel 2. Onrechtmatige daad. Overige verbintenissen, Deventer: Kluwer 2004. Fikentscher & Heinemann 2006 W. Fikentscher & A. Heinemann, Schuldrecht. De Gruyter Lehrbuch, Berlin: De Gruyter 2006.

39

Hartlief 1997 T. Hartlief, Ieder draagt zijn eigen schade (oratie Leiden), Deventer: Kluwer 1997. Hartlief & Tjittes 1992 T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, ‘Het spel en de knikkers’, VR 1992-3, p. 57-61. Hartlief & Tjittes 2000 T. Hartlief & R.P.J.L. Tjittes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2000-31, p. 1521-1533. Heermann 2009 P.W. Heermann, Haftung im Sport. Entscheidungssammlung. Stand: 01.12.2009, www.sportrecht.org (zoek op Entscheidungssammlung). Jansen (GS Onrechtmatige daad) K.J.O. Jansen, GS Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 162 Onrechtmatige daad, aant. 93. Klaassen 1992 C.J.M. Klaassen, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor letselschade bij sport en spel’, in: Sport en recht, 17e publikatie van de Rechtskundige Afdeling van het Thijmgenootschap, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1992. Klaassen 1994 C. Klaassen, ‘Enkele opmerkingen over sport en Nederlands privaatrecht’, TPR 1994-3, p. 763-777. Lindenbergh 2003 S.D. Lindenbergh, ‘Aansprakelijkheid bij sport en spel’, NbBW 2003-5, p. 68-72. Meiser 2004 P.L.P. Meiser, annotatie bij: HR 20 februari 2001, C02/301HR, RvdW 2004, 38 (Midgetgolf), NTBR 2004, 46, p. 250-251. Van Mullem 2000 N.K. van Mullem, Risico’s en aansprakelijkheid 2000, Serie Sport en recht, Alphen aan den Rijn: Samsom 2000. Van Mullem 2003 N.K. van Mullem, ‘Aansprakelijkheid bij sport en spel’, AA 2003-3, p. 165-170. Olfers 2009 M. Olfers, ‘Schadeaansprakelijkheid bij sport en spel: tussen deelnemers onderling en tussen de sportorganisatie en de deelnemer’, Bulletineke Justitia 2009-2, p. 38-41. Schoordijk 1991 H.C.F. Schoordijk, ‘De normen van maatschappelijke betamelijkheid in sport en spel (I, II)’, WPNR 1991, 6022/6023, p. 703-706/723-726. Sieburgh 2004 C.H. Sieburgh, ‘Schade naar aanleiding van sport en spel’, Bb 2004, 25. Spier e.a. 2009 J. Spier, T. Hartlief, G.E. van Maanen & R.D. Vriesendorp, Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding, Deventer: Kluwer 2009.

40

Van Staveren 1992 H.T. van Staveren, Op de grens van sportregel en rechtsregel (oratie Amsterdam VU), Deventer: Kluwer 1992. Van Staveren 2007 H.T. van Staveren, Sport en recht, Nieuwegein: Arko Sports Media 2007. Verheij 2005 A.J. Verheij, Monografieën privaatrecht. Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2005. Van der Wiel 2007 B.T.M. van der Wiel, ‘Kroniek algemeen deel aansprakelijkheidsrecht’, AV&S 2007, 29. Wildenburg 2003 R.H.J. Wildenburg, ‘Sport en Spel’, TvVP 2003-2, p. 55-58.

41

DE CIVIELE AANSPRAKELIJKHEID VAN DEELNEMERS AAN SPORT- EN SPELSITUATIES

Recommend Documents