INLEIDING: Deelnemers aan de expertmeeting

EXPERTMEETING INSTITUUT VOOR BOUWRECHT: GROENBOEK BETREFFENDE DE MODERNISERING VAN HET EU-BELEID INZAKE OVERHEIDSOPDRACHTEN, NAAR EEN MEER EFFICIËNTE EUROPESE AANBESTEDINGSMARKT

INLEIDING: Deelnemers aan de expertmeeting Op 30 maart 2011 vond ten kantore van Loyens en Loeff te Amsterdam een expert meeting plaats naar aanleiding van het Groenboek betreffende de modernisering van het EU-beleid inzake overheidsopdrachten, Naar een meer efficiënte Europese aanbestedingsmarkt. Deze bijeenkomst werd bijgewoond door: mr. drs. F.A. van den Assem (Poelmann Van den Broek N.V.), ing. J.J. Blok (Ministerie van EL&I), mr. A. A. Boot (Boot Advocaten), mr. B. Braat (CMS Derks Star Busmann), prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis (IBR), mr. I.A.H. Dolmans-Budé (AT Osborne B.V.), mr. D.J.L. van Ee (NautaDutilh N.V.), mr. M.J.J.M. Essers (Loyens & Loeff N.V.), mr. G. ’t Hart (Houthoff Buruma), prof. mr. dr. E.R. Manunza (VU Amsterdam), mr. M.O. Meulenbelt (Sidley Austin), mr. M. van Pelt (Houthoff Buruma), mr. P.J. Stuijt (Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn), mr. H. Strang (IBR), mr. D.R. Versteeg (Stibbe), mr. C. Visser (Boot Advocaten), mr. J.W.A. Bergevoet (Loyens & Loeff N.V.) en mr. D.E. van Werven (Bouwend Nederland) Het Instituut voor Bouwrecht Het Instituut voor Bouwrecht is een onafhankelijk wetenschappelijk instituut gericht op de praktische en wetenschappelijke beoefening van het bouwrecht, waarvan het aanbestedingsrecht een onderdeel is. Het Instituut organiseert met regelmaat expertmeetings over belangrijke thema’s tijdens welke bijeenkomst met een kleine groep ter zake kundigen wordt overlegd. De deelnemers worden gekozen vanwege hun deskundigheid en gepoogd wordt een groep samen te stellen die representatief is voor de beoefenaren van het bouwrecht. De bijeenkomst n.a.v. het Groenboek De samenstelling van de groep die aan de discussie rond het Groenboek deel nam, werd gevormd door personen werkzaam bij overheden, in de advocatuur, bij een van de grote branche organisaties en in de wetenschap. Vanzelfsprekend tekenden zich tijdens de discussie verschillende opvattingen af, waarvan in het hierna volgende verslag is gedaan. Dit document geeft een beeld van de opvattingen over het aanbestedingsrecht, waarvan gesteld kan worden dat het representatief is van hoe er in Nederland over het aanbestedingsrecht gedacht wordt. Niet alle vragen konden beantwoorden, tijdgebrek was daaraan debet. De aanwezigen bij deze expertmeeting waarderen de mogelijkheid die in dit Groenboek geboden werd zeer en zij spreken de hoop uit dat deze inbreng mee bij zal dragen aan een de verdere ontwikkeling van een rechtvaardig aanbestedingsrecht. 1

BEHANDELING VRAGEN EN ANTWOORDEN:

1.1. Aanschaffingen Vraag: 1. Vindt u dat het toepassingsgebied van de richtlijnen inzake overheidsopdrachten beperkt moet blijven tot aanschaffingen van de aanbestedende dienst zelf? Moet daarbij zonder meer het door het Hof gehanteerde criterium van het rechtstreekse economische belang wettelijk worden verankerd of moeten bijkomende/alternatieve voorwaarden en begrippen worden ingevoerd? Antwoord: Met betrekking tot deze vraag zijn twee stromingen te onderscheiden, waarbij de ene stroming duidelijk een meerderheid vormde. De meerderheidsopvatting luidde dat het toepassingsgebied inderdaad beperkt dient te blijven tot aanschaffingen van de aanbestedende dienst zelf. Als richtsnoer zou dienen te gelden, dat waar de aanbestedende dienst geen eigenaar wordt van de onder een opdracht te realiseren werken, er geen aanbestedingsplicht zou dienen te zijn. De minderheidsopvatting luidde dat op het moment dat de overheid op enigerlei wijze geld verschaft, dan wel er sprake is van een vermogensverschuiving waarbij overheidsgoederen/gelden betrokken zijn er sprake zou moeten zijn van een aanbestedings(achtige) procedure. Voorts werd in algemene zin door de aanhanger van deze opvatting opgemerkt, dat de benadering van het aanbestedingsrecht door de Commissie te instrumentalistisch is, dat wil zeggen te zeer gericht op het aanbestedingsrecht als het recht dat inkopen reguleert, terwijl een meer omvattende visie op wat het aanbestedingsrecht zou kunnen betekenen node gemist wordt. Met betrekking tot het rechtstreeks economisch belang is opgemerkt, dat dit criterium niet makkelijk toe te passen is en door de onduidelijkheid van de betekenis en strekking ervan zal leiden tot een verdere uitbreiding van het terrein dat valt onder het aanbestedingsrecht en een verdere inperking van de handelingsvrijheid van aanbestedende diensten. Wel waren de aanwezigen van mening dat het Müllerarrest, waarin de term werd gehanteerd, een ruimer gebied buiten de aanbestedingsplicht laat vallen dan de Europese Commissie wenselijk acht. De wijze, waarop met het begrip in het genoemde arrest wordt omgegaan, wordt gezien als inperking van de reikwijdte van het begrip ‘bezwarende titel’. De meningen over de wenselijkheid van codificatie van het begrip in de door het Hof gehanteerde lezing wordt niet door iedereen gedeeld: een meerderheid achtte het gevaar reëel dat indien het begrip rechtstreeks economisch belang in komende regelgeving zou worden gedefinieerd, dat verstarring op de loer ligt. Maar een deel van de aanwezigen juicht codificatie van de het begrip in de door het Hof gehanteerde lezing wel toe, zodat op verschillende terreinen duidelijkheid wordt verschaft inzake het wel of niet bestaan van een aanbestedingsplicht.

2

Deze vraag gaf ook aanleiding tot bespiegelingen met betrekking tot de verplichting tot het inachtnemen van de transparantieverplichtingen in grensoverschrijdende gevallen, die onder de drempelwaarden vallen. De meerderheid der aanwezigen is van mening dat deze verplichting in beginsel strijdig is met het fenomeen drempels: een drempel heeft als functie een cesuur te zijn tussen wat wel en wat niet Europees aanbesteed dient te worden. De drempels hebben een nuttige functie, omdat er een gebied dient te zijn, waar aanbestedende diensten een zekere, hooguit nationaal in te perken, vrijheid dienen te hebben. Dit komt de creativiteit die uit de markt gehaald kan worden ten goede, terwijl bovendien geconstateerd wordt dat het interstatelijk verkeer in zake overheidsopdrachten als gevolg van het Europees aanbestedingsrecht inclusief het toepassen van transparantie onder de drempel in geval van grensoverschrijdend verkeer tot nu toe nauwelijks is toegenomen. Wel constateerden de aanwezigen het effect van de Europese aanbestedingsplicht op het nationale aanbestedingsrecht: daar is van een grote toename sprake. De behoefte aan de verplichting tot het in acht nemen van een passende mate van transparantie is voor Nederland overbodig, omdat het handelen van overheden immers al vergaand gereguleerd is in de bestaande aanbestedingsregels en met het wetsvoorstel Aanbestedingswet zo mogelijk nog verdere stappen worden gezet m.b.t. transparantie in het bijzonder. 1.2. Overheidsopdrachten Vraag: 3. Vindt u dat de definitie van een "opdracht voor werken" moet worden aangepast en vereenvoudigd? Zo ja, zou u de verwijzing naar een specifieke lijst in een bijlage bij de richtlijn liever weglaten? Welke elementen moeten volgens u in de definitie voorkomen? Antwoord: Deze vraag werd positief beantwoord. De huidige definitie is ten dele achterhaald door de jurisprudentie. Het onderscheid in de definitie tussen enerzijds uitvoering van werken en anderzijds ontwerp en uitvoering van werken werd door de meerderheid van de aanwezigen als zinloos bestempeld. Van belang is dat de definitie een onderscheidend vermogen heeft ten opzichte van leveringen en diensten. Voorts heeft de toevoeging ‘het laten uitvoeren’ in het derde deel zijn betekenis verloren als gevolg van het Scala-arrest en het Müllerarrest. De aanwezigen hechten wel aan het derde deel van de definitie ‘het laten uitvoeren met welke middelen dan ook dat aan de door de aanbestedende dienst vastgestelde eisen voldoet’. Aan deze definitie werd gehecht om enerzijds te voorkomen dat aanbestedende diensten zich ten onrechte aan de werking van de richtlijn onttrekken, maar anderzijds ook om te voorkomen dat iedere opdracht waarbij de overheid betrokken is, dus ook wanneer de betrokkenheid alleen zou bestaan uit het enkele optreden als vergunning verlener, zou leiden tot het moeten toepassen van aanbestedingsprocedures. De aanwezigen achten de huidige definitie van werk en de daaraan gegeven invulling problematisch, omdat de afbakening van onderscheiden (gefaseerde) werken, alsmede projecten met deels publieke en deels private bestemming (waar een aanbestedende dienst geen rechtstreeks economisch belang bij heeft) niet eenduidig beantwoord is. Vraag:

3

6. Zou u ervoor pleiten de drempels voor de toepassing van de EU-richtlijnen te verhogen, hoewel dit op internationaal niveau de hierboven beschreven gevolgen zou meebrengen? Antwoord: Het wordt als probleem ervaren dat door de verplichting onder de drempel een passende mate van transparantie te betrachten de zin van drempels is uitgehold, waardoor onder de drempel de facto een aanbestedingsplicht bestaat. Vooropgesteld dient dan ook te worden, dat beantwoording van deze vraag slechts zinvol is zolang drempels hun bedoelde functie daadwerkelijk kunnen uitoefenen; zie ook het antwoord op vraag 1. Drie opvattingen dienden zich aan. In een opvatting werd er op gewezen dat het aanbesteden in Nederland gemiddeld € 75.000 aan transactiekosten met zich brengt terwijl (voor de aanbesteding van werken in het bijzonder) het interstatelijk verkeer zo goed als niet van de grond komt. Deze feiten pleiten voor een verhoging van de drempels voor leveringen en diensten. Een ander deel van de aanwezigen stond neutraal tegenover het verhogen of verlagen van de drempels op voorwaarde dat er een gebied blijft, waarbinnen de lidstaten zelf de vrije hand hebben om te bepalen hoe om te gaan met het vervullen van opdrachten afkomstig van overheden. In deze opvatting werd gewezen op de mogelijkheid aanknoping te zoeken bij de regelingen rond staatssteun en mededingingsrecht met betrekking tot de minimis zaken die onvoldoende interstatelijk belang worden geacht te hebben. Dergelijke overheidsopdrachten zouden door middel van een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking gegund moeten kunnen worden. In de derde opvatting werd er op gewezen, dat bij de beoordeling van het nut van het toepassen van het Europees aanbestedingsrecht naast naar de kosten, hiervoor genoemd, ook gekeken dient te worden naar de baten. Uit onderzoek blijkt dat er sprake is van besparingen die oplopen tot 8% en dit is een belangrijk gegeven voor het doel van de Europese Unie: het verhogen van de welvaart van de burgers. Deze gegevens leiden er toe dat geconcludeerd dient te worden, dat het verlagen van de drempels en daarmee het vergroten van de Europese invloedssfeer niet geacht kan worden strijdig te zijn met het Europees Verdrag en gezien de genoemde doelstelling toegejuicht dient te worden. Ook indien het interstatelijk verkeer hierdoor niet toeneemt (waarvan overigens niet iedereen was overtuigd), kan aangenomen worden dat de nationale concurrentie zal toenemen en gegeven dat dit leidt tot een hogere welvaart, ligt hier een taak voor de Europese Unie. 1.3. Inkopers in de publieke sector Aanschaffingen door instanties die tot de overheidssfeer behoren Vraag: 9. Beantwoordt de wijze waarop inkopers in de publieke sector thans worden gedefinieerd aan uw verwachtingen ter zake? Bent u meer bepaald van mening dat het begrip "publiekrechtelijke instelling" in het licht van de jurisprudentie van het Hof moet worden verduidelijkt en geactualiseerd? Zo ja, wat voor actualisering acht u passend? Antwoord:

4

De aanwezigen waren van mening dat met name het aspect genoemd in artikel 1 lid 9 onder a van de Richtlijn uitwerking behoeft. Het zou helpen indien de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie gecodificeerd zou worden met dien verstande dat deze codificatie recht doet aan de dynamiek van het begrip publiekrechtelijke instelling. Vanwege de dynamiek van dit begrip wordt voorts geconstateerd dat de lijst met instellingen verouderd is en geschrapt dient te worden. Wil men al een lijst handhaven dan zou deze hooguit een indicatief karakter dienen te hebben. 2. Verbetering van het instrumentarium voor aanbestedende diensten Vraag: 14. Vindt u de gedetailleerdheid van de huidige EU-aanbestedingsregels passend? Zo niet, zijn ze te gedetailleerd of niet gedetailleerd genoeg? Antwoord: Algemeen werd gevoeld dat de EU-aanbestedingsregels onvoldoende ruimte laten voor flexibiliteit. Zo is het bijvoorbeeld verboden om met inachtneming van de beginselen bij het gebruik van de niet-openbare procedure te trechteren. Een ander voorbeeld: de verplichting altijd 5 gegadigden uit te nodigen is kostbaar en met het oog op het oproepen van concurrentie lang niet altijd gerechtvaardigd of nodig. Ook wordt de regelgeving als te rigide ervaren wat betreft de mogelijkheden van communicatie. Men is zich overigens bewust van de noodzaak dat de richtlijn eenduidig toepasbaar is in de gehele EU en dat dat gegeven noopt tot gedetailleerdheid alsmede tot een grens aan de mogelijke flexibiliteit, maar dat op dit gebied nog wel winst te boeken is, is evident. Voorts werd in dit kader opgemerkt dat de Richtlijnen vaak moeilijk leesbaar zijn en dat de verschillende taalversies soms uiteen lopen. 2.1. Modernisering van de procedures Vraag: 15. Denkt u dat de aanbestedende diensten met de procedures van de huidige richtlijnen de best mogelijke aanbestedingsresultaten kunnen boeken? Zo niet: hoe kunnen de procedures worden verbeterd om de administratieve lasten en de transactiekosten te verminderen en/of de duur van de procedures te verkorten, terwijl toch wordt gewaarborgd dat de aanbestedende diensten de beste kwaliteit/prijsverhouding krijgen? Antwoord: Verschillende voorstellen konden hier op de instemming van de aanwezigen bij de expertmeeting rekenen: •

Voorgesteld wordt het aantal gegadigden voor de niet-openbare procedure te beperken tot 3.

•

Voorts zou het dynamisch aankoopsysteem vereenvoudigd kunnen worden en bekeken zou kunnen worden in hoeverre meer ruimte kan worden gegeven aan digitale 5

marktplaatsen. Dit zijn systemen waar binnen minicompetities worden georganiseerd met korte termijnen, waaraan geselecteerde inschrijvers kunnen deelnemen. •

Het gebruik van de concurrentie gerichte dialoog dient niet beperkt te worden tot bijzonder complexe opdrachten, maar moet onbeperkt toepasbaar te zijn.

•

De technische dialoog dient verruimd te worden zonder dat over de prijs gesproken kan worden.

•

De erkenningsregeling blijkt goed te werken bij de nutssectoren: waarom dit ook niet mogelijk maken bij de klassieke sectoren?

•

Is het niet mogelijk om van 2 naar 1 Richtlijn te komen dan wel de kenmerken van beide Richtlijnen te harmoniseren?

•

Waarom de raamcontracten niet mogelijk maken voor langer dan een periode van 4 jaar en is het nodig vast te houden aan het aantal van minimaal 3 ondernemers in het geval van artikel 32 lid 4 van de Richtlijn 2004/18?

•

Innovatie zou gestimuleerd moeten worden door een betere regeling van het ‘unsollicited proposal’, waarbij geen angst hoeft te bestaan dat ideeën door anderen worden uitgevoerd zonder dat de bedenker daartoe zelf de kans heeft of anderszins beloond wordt.

Meer onderhandelingen Vragen: 19. Zou u het een goede zaak vinden als meer ruimte werd geschapen voor onderhandelingen in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten en/of als het gebruik van onderhandelingsprocedures zonder voorafgaande bekendmaking werd veralgemeend? 20. Als u op dit laatste positief antwoordt, vindt u dan dat die mogelijkheid moet worden geboden voor alle categorieën van opdrachten en aanbestedende diensten, of alleen onder bepaalde voorwaarden? 21. Bent u het ermee eens dat een veralgemeend gebruik van onderhandelingsprocedures bepaalde risico's van misbruik/discriminatie zou meebrengen? Moeten er, naast de garanties die met betrekking tot onderhandelingsprocedures reeds in de richtlijnen zijn opgenomen, nog extra waarborgen voor transparantie en non-discriminatie komen om een tegenwicht te bieden voor de grotere keuzevrijheid? Zo ja, waarin zouden die extra waarborgen kunnen bestaan? Antwoorden: De aanwezigen vonden de nadruk, in vraag 19 gelegd op de onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande algemene bekendmaking, opvallend. Algemeen was het gevoelen dat de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking vaker toegepast zou moeten kunnen worden. Uiteraard ligt oneigenlijk gedrag alsdan op de loer en de verplichting tot transparant handelen zal bij een vaker gebruik van deze procedure gewaarborgd dienen te worden. De meerderheid van de aanwezigen was er voorstander van dat net als onder de nutsrichtlijn het gebruik van deze procedure (onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking) 6

ter vrije keus aan de aanbestedende dienst dient te staan. Dit standpunt werd mede ingegeven door de overtuiging dat het uitsluiten van deze procedure niet leidt tot minder corruptie. Corruptie wordt wel bevorderd als niet de hand wordt gehouden aan de transparantieverplichting in de zin dat moet worden voorzien in een transparante, objectieve en kenbare beoordelingssystematiek. In dit kader is voorts de vergelijking getrokken met de concurrentie gerichte dialoog. De suggestie, niet door iedereen gedeeld, werd gedaan om te komen tot een samentrekking van de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking en de concurrentie gerichte dialoog. Hoewel dit standpunt breed werd gedeeld, werd er ook op gewezen dat er wel een wezenlijk verschil tussen beide procedures is. Immers bij de concurrentie gerichte dialoog bestaat geen ruimte voor onderhandelingen. Dit leidde wel tot een algemeen gedeeld pleidooi om de mogelijkheid om informatie uit te wisselen uitgebreid moet worden. De aanwezigen beraadden zich ook nog over de marktoriëntatie. Dit biedt de mogelijkheid de markt te verkennen. De meeste aanwezigen hadden echter aarzelingen bij het nut van deze procedure. Potentiële inschrijvers houden hun kaarten aan de borst om de concurrentie niet in de kaart te spelen terwijl er ook de angst is om in strijd te handelen met het leerstuk van de ‘Chinese walls’ waardoor immers het ‘level playing field’ verstoord kan worden. Met betrekking tot vraag 20 antwoordt de groep dat de onderhandelingsprocedure met voorafgaande bekendmaking altijd gebruikt zou mogen worden. De in vraag 21 geschetste risico’s doen zich ook voor bij de andere procedures. Extra aandacht voor transparant handelen is hier de beste waarborg. Het instellen van een aanbestedingsautoriteit zou hier een rol kunnen vervullen, maar die opvatting werd niet breed gedeeld, omdat de effectiviteit van zo’n autoriteit niet overschat dient te worden. Selectie en gunning Vragen: 23. Bent u voorstander van een soepeler aanpak van de wijze waarop en de volgorde waarin de selectie- en gunningscriteria worden getoetst in het kader van de aanbestedingsprocedures? Zo ja, vindt u dat het mogelijk moet zijn de gunningscriteria vóór de selectiecriteria te toetsen? 24. Vindt u dat het in uitzonderlijke gevallen gerechtvaardigd kan zijn aanbestedende diensten toe te staan in de gunningsfase rekening te houden met criteria die op de inschrijver zelf betrekking hebben? Zo ja, in welke gevallen, en welke extra waarborgen zouden volgens u nodig zijn om het eerlijke en objectieve verloop van de gunning in een dergelijk systeem te garanderen? Antwoorden: De vraag naar de wenselijkheid van een soepeler aanpak van de wijze waarop en de volgorde waarin de criteria worden getoetst luidde unaniem bevestigend. Het is zeer aan te bevelen alleen de winnaar van de procedure te onderwerpen aan het onderzoek, gelijk ook de praktijk is in Nederland. Uiteraard is deze vraag alleen relevant in zake de openbare procedure. Opmerking verdient dat in de openbare procedure voor alle deelnemers een toetsing van de geschiktheidseisen zal dienen plaats te vinden, omdat dit de rangorde op basis van de EMVI kan beïnvloeden in de gevallen, waarin de scores gerelateerd worden aan andere offertes. Er kan echter bij anderen dan de winnaar worden volstaan met het controleren of er deugdelijke eigen verklaringen zijn. Dat leidt min of meer tot hetzelfde resultaat. 7

Onder omstandigheden kan het nuttig zijn in de gunningsfase rekening te houden met criteria die op de inschrijver zelf betrekking hebben. Dit doet zich voor indien de te verrichten werkzaamheid/dienst gekoppeld is aan de hoedanigheid van de inschrijver. Denk hierbij aan bijvoorbeeld de diensten van een architect. In dit kader werd aandacht gevraagd voor het feit dat aanbestedende diensten vaak niet goed in staat zijn te beoordelen hoe een inschrijver er werkelijk financieel voor staat (selectiecriterium). Dit ligt enerzijds aan het niveau van de medewerkers van de aanbestedende diensten en anderzijds aan de wijze waarop de financiële selectiecriteria vorm wordt gegeven. Men is er echter, op een enkele uitzondering na, geen voorstander van de financiële selectie in de gunningsfase nog eens over te doen. Rekening houden met vroegere prestaties Vraag: 25. Vindt u dat de richtlijn uitdrukkelijk moet toestaan dat rekening wordt gehouden met eerder opgedane ervaringen met een of meer inschrijvers? Zo ja, welke waarborgen zijn noodzakelijk om discriminatie te voorkomen? Antwoord: Men staat hier positief tegenover, maar wel met de volgende kanttekeningen: er moet een goed meetbaar en objectief systeem aan ten grondslag liggen (daarvoor zijn ervaringen bekend in met name Australië en Oost-Azië). De integriteit moet gewaarborgd worden opdat geen subjectieve oordelen een rol kunnen gaan spelen. Geregeld moet worden hoe om te gaan met nieuwkomers en inschrijvers uit het buitenland. Voorts werd gesteld dat in het algemeen zo met past performance omgegaan moet worden, dat dit niet doorslaggevend is voor het kunnen winnen van een aanbesteding. Anders gezegd: het gebrek aan ervaring dat een inschrijver heeft, moet overbrugbaar zijn door andere onderdelen van zijn inschrijving. 2.2. Specifieke instrumenten voor kleine aanbestedende diensten Vraag: 27. Denkt u dat een onverkorte toepassing van de aanbestedingsregels beantwoordt of juist niet beantwoordt aan de behoeften van kleinere aanbestedende diensten? Kunt u uw antwoord toelichten? 28. Zo ja, bent u voorstander van vereenvoudigde aanbestedingsregels voor relatief kleine opdrachten die worden geplaatst door lokale en regionale aanbestedende diensten? Wat moeten volgens u de kenmerken zijn van een dergelijke vereenvoudigde regeling? Antwoord: De koppeling van aanbestedingsregelgeving met de omvang van aanbestedende diensten wordt niet als wenselijk beschouwd. Bepalend dient te zijn de omvang van de opdracht. Met betrekking tot vraag 28 wordt opgemerkt, dat de procedure van de openbare aanbesteding in combinatie met de laagste prijs als gunningscriterium al een regeling is die voor relatief kleine opdrachten in de rede ligt. Indien men de vraag zou beantwoorden in die zin dat er vereenvoudigde regels zouden moeten komen voor eenvoudige opdrachten liggen onmiddellijk

8

definitievragen op de loer, die lastig te beantwoorden zullen zijn. In wezen is er al een definitie: alles wat onder de drempel is. Eenvoud kan bereikt worden binnen de regels door bijvoorbeeld beter gebruik te maken van marktplaatsen en meer gebruik van het dynamisch aankoopsysteem. Meer rechtszekerheid bij het plaatsen van opdrachten beneden de drempels van de richtlijnen Vraag: 29. Vindt u dat de rechtspraak van het Hof van Justitie, zoals die is uitgelegd in de interpretatieve mededeling van de Commissie, voldoende rechtszekerheid biedt voor het plaatsen van opdrachten beneden de drempels van de richtlijnen? Of bent u van mening dat nadere richtsnoeren, bijvoorbeeld over de vraag welke factoren wijzen op een mogelijk grensoverschrijdend belang, of een ander initiatief van de EU gewenst zijn? Met betrekking tot welke punten acht u dit wenselijk of noodzakelijk? Antwoord: De meningen waren ook op dit punt niet geheel eensluidend. De minderheidspositie was dat het goed zou zijn, indien in de EU voorbeelden zou geven van wat wel en niet goed aanbestedingsrechtelijk gedrag is. De meerderheid was het daar niet mee eens. Men vindt het niet wenselijk dat de Commissie zich bemoeit met de aanbestedingen onder de drempel. Onder de drempel is geen plaats voor regels die vrij verkeer regelen tussen de lidstaten. Mocht deze opvatting niet gedeeld worden binnen de EU dan ligt het in de rede dat de Commissie met betere voorbeelden en/of richtsnoeren komt. Op dit moment worstelen aanbestedende diensten met hun transparantieverplichting uit hoofde van het Verdrag, terwijl sprake zou moeten zijn van een duidelijk afgebakende en kenbare uitzondering, aangezien de Europese wetgever de betreffende overheidsopdrachten doelbewust buiten de werkingssfeer van de Richtlijn hield.

2.3. Publiek-publieke samenwerking Vragen: 30. Acht u het in het licht van het bovenstaande nuttig op EU-niveau wetgeving vast te stellen betreffende de werkingssfeer en de criteria voor publiek-publieke samenwerking? 31. Bent u het ermee eens dat een concept met bepaalde gemeenschappelijke criteria voor de vrijstelling van bepaalde vormen van publiek-publieke samenwerking dient te worden ontwikkeld? Wat zouden volgens u belangrijke elementen van dat concept moeten zijn? 32. Of zou u de voorkeur geven aan specifieke regels voor verschillende vormen van samenwerking, in de lijn van de rechtspraak van het Hof van Justitie (bv. "in-house" en horizontale samenwerking)? Zo ja, kunt u nader toelichten waarom en wat die regels zouden moeten zijn? 33. Moeten er voor overdrachten van bevoegdheden ook EU-regels komen? Leg uit waarom. Antwoorden: 9

In beginsel is er niets op tegen dat er in het kader van publiek-publieke samenwerking geen verplichting tot aanbesteden zou bestaan. De ervaring leert evenwel dat dergelijke samenwerkingsverbanden bijna onherroepelijk ook de markt betreden en zich daar schuldig maken aan oneigenlijke concurrentie, waarbij o.a. gebruik gemaakt wordt van dochterondernemingen, waar onvoldoende toezicht op is wat werkzaamheden betreft. Voorts kan de vraag gesteld worden of het wel zo voor de hand liggend is, dat een opdracht van de ene overheid aan de andere per se alleen aan deze ene partij opgedragen kan worden. Heel vaak zal het immers gaan om werkzaamheden, die ook heel goed door de markt kunnen worden vervuld en waarvoor de markt ook belangstelling heeft. Er wordt dan ook gepleit – maar niet door alle aanwezigen - voor het onderwerpen aan een toets van de keuze van een overheid om een opdracht aan een mede overheid op te dragen dan wel een samenwerkingsverband aan te gaan ter vervulling van de gewenste opdracht in plaats van daarvoor de markt te benaderen. Een ‘public private comparator’ kan daartoe uitkomst bieden. 2.5. Problemen in verband met de uitvoering van de opdracht aanpakken Ingrijpende wijzigingen Vragen: 39. Moeten de richtlijnen inzake overheidsopdrachten de kwestie van ingrijpende wijzigingen in een lopend contract regelen? Zo ja, welke elementen ter verduidelijking stelt u voor? 40. Wanneer na een wijziging van een of meer wezenlijke voorwaarden een nieuwe procedure moet worden opgestart om tot mededinging op te roepen, zou het dan gerechtvaardigd zijn een soepeler procedure te volgen? Wat voor procedure zou dat kunnen zijn? Antwoorden: In het algemeen waren de aanwezigen van mening dat het niet nodig was dat de richtlijnen over de kwestie van ingrijpende wijzigingen een regeling zou bevatten. In het oog moet worden gehouden dat het gaat om een vorm van minimumharmonisatie en het is daarom goed deze kwestie aan de lidstaten voorbehouden te laten. Daarmee kan vraag 40 onbeantwoord gelaten worden. Onderaanneming Vraag: 44. Vindt u dat aanbestedende diensten meer mogelijkheden moeten hebben om invloed uit te oefenen op het in onderaanneming geven van delen van de opdracht door de winnende inschrijver? Zo ja, welke instrumenten zou u voorstellen? Antwoord: Nee, de aanwezigen vinden niet dat op dit punt meer invloed aan de aanbestedende dienst dient toe te komen. Dit is weer een extra regeling, die inhoudelijk maatschappelijk ongewenst is. De plaats om meer invloed te bedingen is de overeenkomst. Andere suggesties

10

Vragen: 51. Bent u het ermee eens dat al te strenge omzetvoorwaarden als bewijs van financiële draagkracht problematisch zijn voor kmo's? Moet in de EU-wetgeving een maximumniveau worden vastgesteld om de evenredigheid van de selectiecriteria te waarborgen (bijvoorbeeld: de verlangde omzet mag niet meer dan een bepaald veelvoud van de waarde van de opdracht bedragen)? Zou u andere instrumenten voorstellen om ervoor te zorgen dat de selectiecriteria in verhouding staan tot de waarde en de inhoud van de opdracht? 52. Wat zijn de voor- en nadelen van een keuzemogelijkheid voor de lidstaten om hun aanbestedende diensten toe te staan c.q. op te leggen dat zij de winnende inschrijver verplichten een bepaald percentage van de opdracht aan derden uit te besteden? Antwoorden: In de Nederlandse concept aanbestedingswet is onderwerp van regeling het proportionaliteitsbeginsel. Dit beginsel als zodanig dient te worden opgenomen in de Europese regelgeving, maar er dienen geen maxima aan gekoppeld worden. Wat proportioneel is, is afhankelijk van iedere individuele situatie en daar zijn geen algemene regels voor te geven. De positie van de onderaannemer is een kwestie van de hoofdaannemer en zou hooguit in de overeenkomst onderwerp van nadere regeling moeten zijn. Dit is geen aanbestedingsrechtelijk onderwerp en hoort hier dan ook niet thuis. 3.3. Plaatsen van overheidsopdrachten bij ontbreken van mededinging / ingeval er uitsluitende rechten gelden 60. Kan de toekenning van uitsluitende rechten volgens u de eerlijke mededinging op de aanbestedingsmarkten in gevaar brengen? 61. Zo ja, welke instrumenten stelt u voor om dat risico te verminderen / eerlijke concurrentie te waarborgen? Vindt u dat de EU-regels inzake overheidsopdrachten de gunning van opdrachten zonder aanbestedingsprocedure zouden moeten toestaan op basis van uitsluitende rechten, op voorwaarde dat het betrokken uitsluitende recht zelf is toegekend op basis van een transparante en op mededinging gebaseerde procedure? Antwoord: Vraag 60 wordt door de aanwezigen bevestigend beantwoord. Er wordt op gewezen dat het aanbesteden van uitsluitende rechten zeer zeker geen onmogelijke zaak is. Langs die weg is wel degelijk concurrentie op te roepen. In verband met vraag 61 wordt er door een deel van de aanwezigen op gewezen dat de Richtlijn een uitzondering van gunning van opdrachten op basis van uitsluitende rechten in artikel 18 kent. Die uitzondering zou overeenkomstig vraag 61 beperkt dienen te blijven tot situaties waarin een uitsluitend recht is toegekend in een op mededinging gebaseerde procedure die voldoet aan de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Het zou voorts wenselijk zijn indien dergelijke uitsluitende rechten in tijd beperkt worden, zodat daar met enige regelmaat naar kan worden meegedongen. Toepassing van de meest geschikte gunningscriteria 11

Vragen: 70. Het criterium van de economisch voordeligste inschrijving is waarschijnlijk het meest geschikt om ook andere beleidsdoelstellingen te verwezenlijken. Bent u van mening dat het, om beter rekening te kunnen houden met dergelijke beleidsdoelstellingen, goed zou zijn om de bestaande regels te wijzigen (voor bepaalde soorten opdrachten /sommige specifieke sectoren /in bepaalde omstandigheden), door: 70.1.1. het criterium van enkel de laagste prijs te schrappen; 70.1.2. beperkingen op te leggen aan het gebruik van het prijscriterium of aan het gewicht dat de aanbestedende dienst kan toekennen aan de prijs; 70.1.3. naast de laagste prijs en de economisch voordeligste aanbieding een derde categorie gunningscriteria te introduceren? Zo ja, welk ander criterium zou u dan voorstellen dat ervoor zorgt dat andere beleidsdoelstellingen doeltreffender kunnen worden verwezenlijkt en dat tevens gelijke concurrentievoorwaarden en eerlijke mededinging tussen Europese bedrijven garandeert? 71. Bent u van mening dat de score die bijvoorbeeld aan ecologische, sociale of innovatieve criteria wordt toegekend, dient te worden beperkt tot een bepaalde maximumwaarde, zodat het criterium niet belangrijker wordt dan prestatiecriteria of kosten? 72. Bent u van mening dat de mogelijkheid om sociale of milieucriteria in de gunningsfase te laten meespelen voldoende bekend is en benut wordt? Zou deze mogelijkheid volgens u beter moeten worden uitgelegd in de richtlijn? 73. Moet volgens u bij het bepalen van de economisch voordeligste aanbieding verplicht rekening worden gehouden met levenscycluskosten, inzonderheid bij grote projecten? Zo ja, acht u het nodig/gepast dat de diensten van de Commissie een methode ontwikkelen om de levenscycluskosten te berekenen? Antwoorden: Het antwoord op vraag 70.1.1, 70.1.2 en 70.1.3 luidt ontkennend. Geconstateerd wordt dat de beide gunningscriteria voldoende flexibiliteit bieden voor maatwerk in concrete omstandigheden. Het emvi criterium maakt het mogelijk tal van gewenste aspecten mee te nemen, waarbij op dit moment de gedachten het meest uitgaan naar aspecten die betrekking hebben op het milieu en op de ‘voetprint gedachte’. Als algemene voorwaarde wordt de eis gesteld dat datgene wat onder het emvi criterium wordt gebracht verband houdt met de opdracht. Daar is mogelijk verschil van mening over mogelijk, maar de ervaring leert dat de praktijk en de rechter daar mee om kunnen gaan. Het antwoord op vraag 71 is ontkennend. De vrijheid van de aanbestedende dienst zou anders onredelijk worden ingeperkt. Met betrekking tot vraag 72 wordt opgemerkt dat de richtlijn niet de plaats is om deze uit te leggen. Een interpretatieve mededeling van de Commissie zou hier nuttig kunnen zijn. Ook het antwoord op vraag 73 luidt ontkennend. Het is aan de aanbestedende dienst daar zelf wel of geen rekening mee te houden. Er is maar één criterium dat gesteld dient te worden in de richtlijn en dat is dat de eisen die gesteld worden aan de inschrijving verband houden met de opdracht. 12

Contractuele bepalingen betreffende de uitvoering van de opdracht Vraag: 74. De uitwerking van contractuele bepalingen betreffende de uitvoering van de opdracht is het meest geschikte stadium in de procedure om rekening te houden met sociale overwegingen betreffende de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van werknemers die bij de uitvoering van de opdracht betrokken zijn. Bent u het daarmee eens? Zo niet, geeft u alstublieft aan welke andere oplossing volgens u het best zou zijn. Antwoord: Deze vraag was aanleiding voor het wijzen op de praktijk van het stellen van onredelijke eisen in de te sluiten overeenkomsten. Dit probleem kan opgelost worden door de eis van proportionaliteit, waarover al eerder opmerkingen gemaakt werden. 4.3. Innovatie Vraag 91. Bent u van mening dat het nodig is innovatie verder te stimuleren via overheidsopdrachten? Welke prikkels/maatregelen zouden innovatie door overheidsinstanties kunnen ondersteunen en versnellen? 93. Zijn andere procedures volgens u geschikter om innovatie middels de bescherming van originele oplossingen te versterken? Zo ja, welke procedures acht u daartoe het meest geschikt? Antwoord: In dit kader werd opgemerkt dat in de Nederlandse bouwaanbestedingspraktijk het verschijnsel varianten vrijwel niet meer voorkomt. Daarmee is een bron van innovaties aan het opdrogen. De Richtlijn staat het indienen van varianten toe in art. 24, het zou wenselijk zijn indien daar meer gebruik van gemaakt zou worden. Voorts dient het ‘unsollicited proposal’ beter geregeld te worden, zie hierboven vraag 15. 5.1. Voorkoming van belangenconflicten Vragen: 98. Bent u van mening dat het begrip belangenconflict bij overheidsopdrachten op EU-niveau moet worden gedefinieerd? Welke activiteiten/situaties met een potentieel risico moeten daaronder vallen (persoonlijke betrekkingen, zakelijke belangen zoals deelnemingen, onverenigbaarheid met externe activiteiten enz.)? 99. Bent u van mening dat er waarborgen moeten komen om op EU-niveau belangenconflicten doeltreffend te voorkomen, op te sporen en te verhelpen? Zo ja, welke waarborgen zijn volgens u nuttig? Antwoorden:

13

Deze vraag blijkt niet makkelijk te beantwoorden. Om te beginnen is daar het punt van wat onder belangenconflict te verstaan? Een definitie hiervan zou niet onwenselijk zijn. Thans komt men in de praktijk situaties tegen die te denken geven, maar die geen aanknoping vormen met een van de uitsluitingscriteria en derhalve ongesanctioneerd getolereerd dienen te worden. Denk bijvoorbeeld aan adviseurs werkzaam bij grote kantoren die dan eens een aanbestedende dienst adviseren en korte tijd daarna in dienst optreden van een inschrijver; of ambtenaren die in dienst treden van een inschrijver. Maar waar een definitie op te nemen? Men geeft de voorkeur aan een richtsnoer boven het opnemen van een definitie in de Richtlijn. Voorts is men beducht voor het opnemen in de Richtlijn van opsporingsmethoden, dat zou voor een aanbestedingsrechtelijke regeling te ver gaan. Tot slot zou het, volgens een klein deel van de aanwezigen wel eens te ver kunnen voeren om van deze materie een uitsluitingsgrond te maken, die in ieder geval tot effect zal hebben, dat de concurrentie beperkt wordt. De meerderheid der aanwezigen onderschreef de wenselijkheid van in de Richtlijn expliciet opnemen dat in geval van vervalsing van de mededinging, behoudens tegenbewijs, tot uitsluiting kan worden overgegaan. 5.2. Bestrijding van vriendjespolitiek en corruptie Vragen: 100. Bent u het ermee eens dat er bij overheidsopdrachten een risico bestaat op corruptie en vriendjespolitiek? Bent u van mening dat er op dat gebied EU-maatregelen moeten worden genomen of moet dat aan de afzonderlijke lidstaten worden overgelaten? 101. Wat zijn volgens u de kritieke risico's voor de integriteit in elk van de verschillende stadia van de aanbestedingsprocedure (omschrijving van het voorwerp van de opdracht, het opstellen van de inschrijving, selectie, gunning, uitvoering van de opdracht)? 102. Welke van de geconstateerde risico's moeten volgens u worden aangepakt door de invoering van specifiekere/aanvullende regels in de EU-aanbestedingsrichtlijnen, en op welke wijze (welke regels/waarborgen)? 103. Welke aanvullende instrumenten kunnen in de richtlijnen worden opgenomen om de georganiseerde criminaliteit bij overheidsopdrachten te bestrijden? Bent u bijvoorbeeld voorstander van een controle vooraf op onderaannemingen? Antwoorden: De aanwezigen vinden het te ver gaan om aanbestedende diensten te belasten met het bestrijden van georganiseerde criminaliteit. Zij zijn daartoe niet in staat. Bovendien rijst de vraag of hier niet de grenzen van het aanbestedingsrecht worden overschreden. Er is maar een uitgangspunt en dat is de overheid geen zaken doet met frauduleuze bedrijven. Dat is een eis die aan een aanbestedende dienst gesteld kan worden. Wat wel wenselijk zou zijn is, dat er een Europees register komt van veroordelingen, zodat bij interstatelijke aanbestedingen controle mogelijk is. De praktijk kan op dit moment nog niet goed uit de voeten met het toepassen van de verschillende uitsluitingscriteria. Dit plaatst de individuele aanbestedende diensten soms organisatorisch/inhoudelijk voor grote problemen, ondersteuning is er onvoldoende en waar 14

die er is, is die omstreden en/of neemt hij te veel tijd in beslag. Dit is ten dele een praktisch probleem en geen probleem van de Richtlijn, dat overigens wel duidelijk maakt dat er een grens is aan wat men van aanbestedende diensten ook praktisch nog verlangen. Voorts kwam in dit verband de expliciete vraag op wat een in verband met een veroordeling voor een bepaalde gedraging een proportionele termijn is om een inschrijver uit te sluiten. De deelnemers aan de expertmeeting zijn van mening dat een antwoord op deze vraag maatschappelijk zeer gewenst is. Een tweede vraag die in dit verband rees, betreft de betekenis van ‘ernstige fout begaan in de uitoefening van zijn beroep’ (art. 45 lid 2 onder d, Richtlijn 2004/18). Over het antwoord op deze vraag doen verschillende lezingen de ronde en ook hier is een uitleg van de Commissie gewenst. AFSLUITENDE OPMERKINGEN: De kern van de boodschap die de meerderheid van de deelnemers naar voren heeft gebracht in de expertmeeting is, dat er een grens is aan wat Europa bepaalt en waar er nog sprake is van een gebied waarin de lidstaten autonomie hebben. Een van de deelnemers was het daar niet mee eens: het doel van het realiseren van welvaart in de Europese Unie maakt dat het de Europese Commissie toegestaan is haar invloed verder uit te breiden. Met betrekking tot de concrete vragen in dit document opgenomen, wordt gehoopt dat er antwoorden zullen komen van de Commissie. Namens de deelnemers, Prof. mr. dr. M.A.B. Chao-Duivis Directeur Instituut voor Bouwrecht en hoogleraar bouwrecht TU Delft.

15