Coöperaties en aanbestedingsrecht; de “quasi-inhouse” uitzondering en de verlening van een alleenrecht Mr. J.C.M. van der Beek, partner Kennedy Van der Laan1 Inleiding Aanbesteden kan omschreven worden als het creëren van een markt om voor een bepaalde opdracht een opdrachtnemer die de laagste prijs biedt of de meest voordelige inschrijving (beste prijs/kwaliteitverhouding) te krijgen. Met het oog op het verwezenlijken van de EU Verdragsbeginselen van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten en het ontwikkelen van een daadwerkelijke mededinging op het gebied van overheidsopdrachten zijn vanaf de 70-er jaren van de vorige eeuw Europese aanbestedingsrichtlijnen opgesteld. De belangrijkste Europese regelgeving betreft de aanbestedingsrichtlijnen 2004/18/EG voor overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, en de Richtlijn 2004/17/EG voor de 'speciale sectoren', water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten. Deze richtlijnen beogen het openstellen van de Europese markt van overheidsopdrachten voor bedrijven gevestigd in de Europese Unie, ongeacht hun nationaliteit. Beide richtlijnen zijn in Nederland geïmplementeerd via het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) en het Besluit aanbestedingen speciale sectoren (Bass).2 Op termijn zullen deze besluiten vervangen worden door de nieuwe Aanbestedingswet. Op 5 juli 2010 is het nieuwe wetsvoorstel aan de Tweede Kamer gezonden en is de inhoud van het wetsvoorstel openbaar gemaakt. Het huidige wetsvoorstel beoogt regelgeving op het gebied van aanbesteden van zowel overheidsopdrachten die onder, als boven de Europese drempelwaarden uitkomen verder te stroomlijnen.3 Het uitgangspunt van de richtlijnen en de implementatieregelgeving wordt gevormd door de drie algemene beginselen van het aanbestedingsrecht: • het non-discriminatiebeginsel (met name naar nationaliteit); • het gelijkheidsbeginsel; gelijke benadeling van gegadigden en inschrijvers (benadeling of bevoordeling is niet toegestaan) • het transparantiebeginsel; doorzichtigheid door middel van vast omschreven te volgen procedures, verplichte aankondigingen, etc. zoals opgenomen in de richtlijnen. Uiteraard gelden daarnaast de (publiekrechtelijke) beginselen van behoorlijk bestuur en de privaatrechtelijke regels inzake de (pre) contractuele redelijk en billijkheid. De aanbestedingsregels zijn alleen van toepassing op “aanbestedende diensten”. Daaronder wordt in artikel a aanhef en sub f Bao verstaan: de Staat, een provincie, een gemeente, een waterschap, een publiekrechtelijke instelling en een samenwerkingsverband van deze overheden 1
Met dank aan Hilleke Hollenbeek-Brouwer voor haar hulp bij de totstandkoming van dit hoofdstuk. Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten), Stb. 2005, 408 en Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (Besluit aanbestedingen speciale sectoren), Stb. 2005, 409. Het Bass blijft hierna buiten beschouwing. 3 Kamerstukken II 2009/10, 32 440, nr. 2. Het bevat onder meer voorstellen met betrekking tot proportionaliteit (bijvoorbeeld de eisen die aan opdrachten worden gesteld moeten in redelijke verhouding staan tot de opdracht), uniformiteit (het gebruik van dezelfde formulieren) en te maken afspraken tussen aanbestedende diensten en het bedrijfsleven over procedures onder de Europese aanbestedingsdrempels. 2
of publiekrechtelijke instellingen.4 Een overheidsopdracht wordt als volgt gedefinieerd: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten is gesloten en die betrekking heeft op de uitvoering van werken, de levering van producten of de verlening van diensten in de zin van de richtlijn5. Onder ‘bezwarende titel’ wordt verstaan dat er een op geld waardeerbare tegenprestatie wordt geleverd door de aanbestedende dienst aan de opdrachtnemer. Eén van de vereisten voor toepassing van de Europese aanbestedingsregels is dat de waarde van de overheidsopdracht een bepaalde drempelwaarde haalt. De belangrijkste Europese drempelwaarden zijn vastgelegd in artikel 7 Richtlijn 2004/18. De wijze waarop de drempelwaarden dienen te worden berekend word eveneens in de Richtlijn omschreven. De vastgestelde drempelbedragen worden iedere twee jaar opnieuw door de Commissie bekeken en vastgesteld aan de hand van de gemiddelde dagwaarde van de euro.6 Blijft de waarde van de opdracht onder de drempelbedragen, dan zijn het Bao en de Europese richtlijn niet van toepassing en zijn de aanbestedende diensten niet verplicht om Europees aan te besteden. Indien de aanbestedende dienst besluit om de opdracht (onder de drempelwaarde) toch aan te besteden, dan moet deze de beginselen van aanbestedingsrecht in acht nemen. In het algemeen worden daarbij dezelfde aanbestedingsprocedures gevolgd als bij de Europese aanbesteding, met dien verstande dat de aanbesteding niet Europees bekend hoeft te worden gemaakt. In de Richtlijn en het Boa worden verschillende opdrachten van het toepassingsgebied uitgesloten, ongeacht de waarde van de opdrachten.7 Daaronder vallen onder meer concessieovereenkomsten voor diensten en overheidsopdrachten voor diensten die tussen aanbestedende diensten worden gegund op basis van een alleenrecht. Deze uitgesloten opdrachten behoeven dus niet Europees te worden aanbesteed. Wel zijn daarop de algemene EU- Verdragsbeginselen van toepassing. Indien de Richtlijn en de Bao van toepassing zijn, dan zal voor het verlenen van de opdracht een keuze gemaakt moeten worden voor een bepaald soort procedure,8 voor de geschiktheidseisen/selectiecriteria en voor het gunningscriterium en zal moeten worden bepaald welke inhoudelijke eisen aan de opdracht worden verbonden. Ook de data en termijnen worden moeten worden vastgesteld. Hierop zal in het onderstaande niet verder worden ingegaan. In het bestek van dit hoofdstuk zal slechts worden ingegaan op de wijzen waarop de aanbestedingsregels voor coöperaties van belang kunnen zijn. I. De coöperatie als aanbestedende dienst Ten eerste kan een coöperatie waarvan publiekrechtelijke lichamen lid zijn, zelf een aanbestedende dienst zijn in de zin van het Bao en overheidsopdrachten verlenen. 4
Hierna zal in worden gegaan op het begrip “publiekrechtelijke instellingen”. Artikel 1 lid 2 onder a Richtlijn 2004/18/EG. 6 De drempelwaarden voor de periode van 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 zijn bekendgemaakt middels Verordening 1177/2009 van 30 november 2009 (Pb EG 2009, L 314/64). De drempelwaarden zijn thans : voor werken: 4.845.000 euro, voor leveringen en voor diensten 193.000 euro . Voor speciale sectoren gelden andere bedragen. 7 Zie artikel 12 ev. 8 De verschillende procedures zijn: de openbare procedure, de niet openbare procedure, de onderhandse procedure, de onderhandelingsprocedure met of zonder voorafgaande bekendmaking, de concurrentiegerichte dialoog en de prijsvraag. 5
Op grond van artikel 1 sub r Bao zijn de Staat, provincies, gemeenten, waterschappen en publiekrechtelijke instellingen aanbestedende diensten, alsmede “..samenwerkingsverbanden daarvan”. Een coöperatie is aan te merken als een samenwerkingsverband van gemeenten, en dus als een aanbestedende dienst. Op grond van jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU (hierna: “Hof”) dient deze categorie echter gezien te worden als een restcategorie, en moet eerst bepaald worden of sprake is van één van de eerst genoemde aanbestedende diensten.9 Bij een coöperatie - die evident geen rijksdienst, provincie, gemeente of waterschap is – dient derhalve te worden nagegaan of zij een publiekrechtelijke instelling is. Een publiekrechtelijke instelling, dat een communautair begrip is en in het nationale recht is overgenomen, wordt artikel 1 sub q Bao nader omschreven als een instelling die 1) is opgericht met het specifieke doel om (ook) te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, die 2) rechtspersoonlijkheid bezit en 3) waarvan a) de activiteiten in hoofdzaak door een aanbestedende dienst worden gefinancierd, óf b) het beheer is onderworpen aan toezicht door een aanbestedende dienst, óf c) het bestuur of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door een aanbestedende dienst wordt aangewezen.10 De voorwaarde van het doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, wordt in de jurisprudentie ruim uitgelegd. Allereerst is het niet noodzakelijk dat de doelstelling van het algemeen belang uitdrukkelijk uit de statuten moet blijken; wel moet het uit andere stukken, zoals een overeenkomst, blijken, zodat dit doel objectief kan worden vastgesteld.11 Wat de inhoud van het begrip betreft, heeft het Hof ’s-Gravenhage, onder verwijzing naar bestaande Europeesrechtelijke jurisprudentie, over een samenwerkingsverband van gemeenten (in de vorm van een NV) aan wie een exclusief recht was verleend voor het inzamelen en verwerken van afval, geoordeeld dat deze voorzag in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. 12 Het Hof ’s-Gravenhage overwoog dat een gemeente kan besluiten om zelf te voorzien in bijvoorbeeld het inzamelen en verwerken van afval en ten aanzien daarvan beslissende invloed wil behouden. Gemeenten hebben een bijzonder, niet commercieel belang bij het (doen) voorzien in deze behoeften en deze ook te (laten) verrichten indien daarop verlies wordt geleden. In de behoefte van het inzamelen en verwerken van afval kan niet in de mate die gemeente noodzakelijk achtte worden voorzien door commercieel ingestelde, op winst gerichte particulieren marktdeelnemers. Zelfs waneer op de markt wel concurrentie bestaat betekent niet dat niet voldaan zou zijn aan het vereiste van het doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard.13 Ook het feit dat de instelling ook andere, wel marktgerichte concurrerende activiteiten verricht met een winstoogmerk doet hier niet aan af, zolang zij zich ook blijft kwijten van de taken ten behoeve van het algemeen belang die haar specifiek zijn opgedragen. 9
HvJ EU 10 november 1998, C-360/96, BFI Holding. Bijlage III van Richtlijn 2004/18 EG bevat een niet-limitatieve lijst van publiekrechtelijke instellingen van de lidstaten. 11 HvJ EU 12 december 2002, C-470/99, Universale-Bau. 12 Hof ’s-Gravenhage 15 december 2009, AVR, LJN: BK6928. Zie ook HvJ EU 10 november 1998, C-360/96, BFI Holding en Hof Arnhem 15 februari 2000, Gemeente Arnhem en Rheden/ BFI Holding , LJN: AA4837. 13 Overigens is het bestaan van een sterke concurrentie wel een aanwijzing dat geen sprake is van dergelijke behoeften van algemeen belang, zie HvJ EU 10 april 2008, C-393/06, Aigner en HvJ EU 10 november 1998, C360/96, BFI Holding. 10
Volgens de jurisprudentie is al snel voldaan aan het vereiste van behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard; het gaat om behoeften waarin de staat of een territoriaal lichaam om redenen van algemeen belang in het algemeen besluit zelf te voorzien of ten aanzien waarvan zij een beslissende invloed wil behouden.14 Daarbij is voor het niet commerciële karakter wel van belang dat de instelling niet commercieel handelt, dat wil zeggen dat zij niet werkt op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit, geen winst nastreeft en zelf niet het economische risico van zijn activiteiten draagt. 15 Het is overigens mogelijk dat binnen één concern sommige rechtspersonen wel, en ander niet als aanbestedende dienst moeten worden aangemerkt. Wanneer derhalve een coöperatie ziet op behoeften die de betrokken publiekrechtelijke lichamen geheel of gedeeltelijk wensen te betrekken uit hoofde van hun publieke taak, is aan het behoeften van algemeen belang-vereiste voldaan. Een coöperatie is op grond van boek 2 van het BW een rechtspersoon, zodat ook aan het tweede genoemde vereiste van een publiekrechtelijke instelling is voldaan. Aan het derde vereiste is voldaan indien de leden/ publiekrechtelijke lichamen het bestuur en de RvC van de coöperatie benoemen. Indien een coöperatie voldoet aan de bovenstaande voorwaarden van een publiekrechtelijke instelling, is zij een aanbestedende dienst in de zin van het Bao. Zelfs wanneer niet aan de voorwaarden wordt voldaan, kan een coöperatie op grond van voornoemde “restbepaling” in artikel 1 sub r Bao kwalificeren als aanbestedende dienst wanneer zij een samenwerkingsverband is van meerdere aanbestedende diensten. In verband met hierna te bespreken uitzondering op de plicht tot aanbesteden in artikel 17 Bao, is het eveneens van belang vast te stellen of een coöperatie is aan te merken als aanbestedende dienst. II. De coöperatie als opdrachtnemer Uiteraard is het mogelijk dat een coöperatie als opdrachtnemer deelneemt aan aanbestedingen. In het kader van bijvoorbeeld verzelfstandigingen komt het voor dat publiekrechtelijke lichamen een samenwerkingsverband, bijvoorbeeld in de vorm van een BV, NV of coöperatie oprichten of daaraan deelnemen, welk samenwerkingsverband zij al dan niet exclusief aanwijzen om bepaalde diensten te verlenen op producten te leveren. De regel is dat overeenkomsten tussen een aanbestedende dienst met eigen rechtspersoonlijkheid en een andere aanbestedende dienst voor de levering van producten of het verlenen van diensten in principe onder de aanbestedingsregels vallen, zelfs indien de laatste dienst een verbonden onderneming is. Indien sprake is van verzelfstandiging, dan dient een overheidorgaan zich te houden aan de aanbestedingsregels indien zij een opdracht wil plaatsten bij de verzelfstandigde dienst. De omstandigheid dat deze dienst met de aanbestedende dienst één economische eenheid 14 15
HvJ EU 10 april 2008, C-393/06, Aigner. HvJ EU 10 mei 2001, C-223/99 en C-260/99, Agora.
vormt doet hier niet aan af. Zelfs indien het overheidorgaan controle uitoefent op de eigen dienst valt de opdracht in principe onder de aanbestedingsregels. Het is echter onder omstandigheden mogelijk voor publiekrechtelijke lichamen die deelnemen in een samenwerkingsverband om zich te beroepen op één van de volgende twee uitzonderingen op de aanbestedingsplicht: (1) artikel 17 Bao (dat een uitwerking vormt van artikel 18 van richtlijn 2004/18 EG), waarin is bepaald dat het Bao niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is, of (2) de zogenaamde quasi-inhouse jurisprudentie van het HvJ EG, in welk geval noch het Europese aanbestedingsrecht noch het Bao van toepassing is. III. Uitzondering op grond van uitsluitend recht Artikel 17 Bao bepaalt dat het Bao “……niet van toepassing is op overheidsopdrachten voor diensten die door een aanbestedende dienst worden gegund aan een andere aanbestedende dienst of aan een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten, op basis van een uitsluitend recht dat deze aanbestedende dienst geniet, mits dit uitsluitend recht met het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap verenigbaar is”. 16 Deze bepaling moet worden gelezen in samenhang met de definitie van een “uitsluitend recht” in artikel 1, aanhef en sub bbb Bao: “Een recht dat bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan aan een onderneming wordt verleend, waarbij voor die onderneming het recht wordt voorbehouden om binnen een bepaald geografisch gebied een dienst te verrichten of een activiteit uit te oefenen.” Uit artikel 18 van Richtlijn 2004/18 EG, waarop deze bepaling is gebaseerd blijkt dat het hierbij moet gaan om bekend gemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen, zoals een wet, raads-, of collegebesluit of een vastgestelde gemeentelijke verordening. Het alleenrecht moet op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze zijn verleend, bijvoorbeeld in verordeningen. Dit betekent niet dat in die verordeningen de term “alleenrecht” moet worden gebruikt. 17 Het alleenrecht moet bovendien specifiek zijn verleend voor de desbetreffende activiteit.18 Een voorbeeld van een dergelijk exclusief recht is het geval waarin een gemeente bij akte een aanbestedende dienst een uitsluitend recht verleent tot openbare dienstverlening, bijvoorbeeld vuilophaaldiensten voor huishoudelijk afval. Uit de jurisprudentie is af te leiden dat bij toekenning van het exclusieve recht “.. op een met het verdrag verenigbare wijze” gedacht moet worden aan de Verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van diensten en de mededinging, waarmee de verlening van een dienstenmonopolie in strijd kan zijn (namelijk wanneer het misbruik van die exclusieve rechten door het enkele bestaan van het exclusieve recht in de hand wordt gewerkt).19 Europese rechtspraak die de onderhavige bepaling nader duidt is niet voorhanden. Met betrekking tot de vraag wanneer voldaan is aan de vereisten van artikel 17 Bao is slechts een beperkt aantal uitspraken van lagere Nederlandse rechters voorhanden. Uit de bestaande jurisprudentie kan worden afgeleid dat aan de vereisten van artikel 17 Bao is 16
Artikel 22 Bass bevat een overeenkomstige uitzondering. Hof Arnhem 25 juni 1996, BR 1996, p. 753. 18 HvJ EU 10 april 2008, C-323/07, Termoraggi. 19 HvJ EU 10 november 1998, C-360/96, BFI Holding. 17
voldaan wanneer 1) door een aanbestedende dienst - de opdrachtgever - die is aan te merken als “bestuursorgaan” een opdracht verleend wordt tot het verrichten van bepaalde diensten aan een andere aanbestedende dienst, 2) deze laatste - de opdrachtnemer - van de opdrachtgever een exclusief recht verkregen heeft tot het uitoefenen van deze diensten en 3) dit exclusieve recht bij een bekend gemaakte wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling aan de opdrachtnemer is toegekend. Een plaatselijke verordening volstaat daartoe. Zelfs de gelding van de hierboven besproken “vierde” eis dat het gebied waarvoor het exclusieve recht wordt toegekend geografisch beperkt dient te zijn, wordt door het Hof ’s-Gravenhage in het eerdergenoemde arrest AVRin twijfel getrokken.20 Is aan bovengenoemde eisen voldaan, dan is nog slechts de vraag of de wettelijke regeling waaruit de bevoegdheid voortvloeit tot het uitvaardigen van de verordeningen (of het nemen van de besluiten) waarmee het onderhavige exclusieve recht wordt toegekend, daartoe in bestuursrechtelijke zin voldoende grondslag biedt. Een illustratief voorbeeld geeft voormelde uitspraak van het Hof ’s-Gravenhage, waarin de gemeente Westland aan een door haar tezamen met enkele andere gemeenten opgericht afvalverwerkingsbedrijf het exclusieve recht toekende om in de betrokken gemeenten huisafval te verwerken. Zij deed dit op de vereiste wijze door een openbaar gemaakte gemeentelijke verordening. De grondslag daartoe bood de Wet Milieubeheer, die gemeenten verplicht zorg te dragen voor afvalinzameling en –verwerking en hen daartoe verordenende bevoegdheid geeft. De vraag is tevens welke rechtspersoon een “uitsluitende recht” aan een aanbestedende dienst zou kunnen toekennen. Als gesteld kan dit blijkens artikel 1, aanhef en sub b WP van het Bao slechts gebeuren door een bestuursorgaan. Een bestuursorgaan is volgens de definitie van artikel 1:1 Awb een: "orgaan van een rechtspersoon krachtens publiekrecht ingesteld", of "een persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed". Coöperaties zullen niet snel krachtens publiekrecht zijn ingesteld. Evenmin zullen zij zijn bekleed met 'openbaar gezag'. Er is immers slechts sprake van openbaar gezag indien de betreffende rechtspersoon eenzijdig rechten en plichten van burgers kan wijzigen en de bevoegdheid daartoe ontleent aan een publiekrechtelijke basis. Het is derhalve wel goed denkbaar dat aan een coöperatie (als aanbestedende dienst) een exclusief recht in de zin van art. 17 Bao wordt verleend, doch een coöperatie zal niet snel zelf een dergelijk exclusief recht kunnen verlenen. IV. De quasi-inhouse uitzondering De tweede uitzondering, de quasi-inhouse uitzondering is gebaseerd op het uitgangspunt dat het een overheidsorgaan of publiekrechtelijk lichaam vrij staat om de desbetreffende diensten of leveringen door een eigen dienst te laten verrichten, zonder tot aanbesteding over te gaan. In die situatie, wanneer een aanbestedende dienst een opdracht verstrekt aan een onderdeel van de eigen organisatie dat geen eigen rechtspersoonlijkheid heeft, is er sprake van een “interne opdracht” ofwel “inbesteding” en bestaat er geen verplichting tot aanbesteden. De aanbestedingsplicht bestaat in principe wel indien de aanbestedende dienst en opdrachtnemer verschillende entiteiten zijn en eigen rechtspersoonlijkheid hebben. Wanneer aanbestedende diensten (bijvoorbeeld gemeenten) samenwerken en hun taken willen laten uitvoeren door een gemeenschappelijke organisatie, dan is er dus in beginsel sprake van een aanbestedingsplicht. Uit het Teckal arrest21 en daarop gebaseerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie EG ('het Hof') volgt echter dat een aanbestedende dienst een opdracht aan een (rechtens van hem te onderscheiden) derde kan verstrekken zonder daarvoor een aanbestedingsprocedure te volgen, indien: 20 21
Hof ’s-Gravenhage 15 december 2009, AVR, LJN: BK6928. HvJ EU 18 november 1999, C-107/98, Teckal.
• de aanbestedende dienst op die derde toezicht kan uitoefenen als ware het zijn eigen dienst; • de derde het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de aanbestedende dienst of de aanbestedende diensten die hem controleren. In het Teckal oordeelde het Hof als volgt: “Wat het bestaan van een overeenkomst betreft, moet de nationale rechter nagaan, of er een overeenkomst is gesloten tussen twee afzonderlijke personen. Volgens artikel 1, sub a, van richtlijn 93/36 volstaat daartoe in beginsel, dat de overeenkomst is gesloten tussen een territoriaal lichaam en een persoon die daar rechtens van onderscheiden is. Dit zou slechts anders zijn wanneer het territoriale lichaam op de betrokken persoon toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten en deze persoon tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van het lichaam of de lichamen die hem beheersen”. 22 In de aanbestedingspraktijk wordt wel gesproken van de uitzondering voor 'quasi-inhouse' opdrachtverlening of van de 'inbestedingsuitzondering', die bij de toepassing van de aanbestedingsregels gelijk mag worden gesteld met een "interne" opdracht aan een juridisch niet onderscheiden dienst binnen de rechtspersoon van de aanbestedende dienst. Hiermee is in feite een uitzondering gecreëerd die lijkt op de “ intra-concern-uitzondering” onder het mededingingsrecht en die aangewend kan worden om overheidsinstanties de mogelijkheid te verschaffen om gebruik te maken van een “interne opdracht” in samenwerking met andere overheidsinstanties Deze twee voorwaarden om een beroep te kunnen doen op de 'quasi-inhouse' uitzondering, het toezichtvereiste en het verrichten van merendeel van de werkzaamheden, zijn in volgende arresten verduidelijkt. Deze uitzondering kan ingeroepen worden bij opdrachten voor levering van goederen23, voor dienstverlening24 en voor de uitvoering van werken25, alsmede op openbaredienstenconcessies26. Het Hof maakt daarbij wel duidelijk dat, zoals alle uitzonderingen op het Europese aanbestedingsregime, ook deze uitzondering restrictief moet worden uitgelegd.27 IV.1. Het toezichtvereiste Of de aanbestedende dienst op de voor de opdracht geselecteerde vennootschap toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten, moet volgens de rechtspraak van het Hof worden beoordeeld aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden. Uit dit onderzoek moet blijken dat de geselecteerde vennootschap onder een zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst haar beslissingen kan beïnvloeden. Het moet gaan om een formele en feitelijke doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen, als op de belangrijke beslissingen van de opdrachtnemer. 28 Hiertoe zijn volgens de jurisprudentie een aantal omstandigheden relevant: het houderschap van het kapitaal van de opdrachtnemer; de samenstelling van de beslissingsorganen en de mechanismen van toezicht; de omvang van de bevoegdheden van het bestuur van de opdrachtnemer; het ontbreken van “marktgerichtheid”.29 22
Arrest Teckal, ro. 49 en 50. Arrest Teckal. 24 HvJ EU 11 januari 2005, C-26/03, Stadt Halle. 25 HvJ EU 13 januari 2005, C-84/03, Commissie/Spanje. 26 HvJ EU 13 oktober 2005, C-458/03, Parking Brixen. Op openbare dienstenconcessies zijn waarop niet de Aanbestedingsrichtlijnen en het Bao van toepassing, maar de non-discriminatie-, en transparantie beginselen die voortvloeien uit de vrij verkeer bepalingen van het Verdrag betreffende de Werking van de EU. 27 HvJ EU 11 januari 2005, C-26/03, Stadt Halle. 28 HvJ EU 11 mei 2006, C-340/04, Carbotermo; HvJ EU 13 november 2008, C-324/07, Coditel Brabant. 29 HvJ EU 13 november 2008, C-324/07, Coditel Brabant. 23
IV.1.1. Strategische en belangrijke beslissingen Bij de vraag op welke strategische en belangrijke beslissingen doorslaggevende invloed van de aanbestedende diensten moet bestaan, kan aansluiting gezocht worden bij de strategische economische beslissingen die in het kader van de beoordeling van het bestaan van gezamenlijke zeggenschap bij (concentratieve) joint ventures door de Europese Commissie in haar Mededeling zijn genoemd. Het gaat dan om onder andere om het vaststellen van het jaarplan, het businessplan, het investeringsplan, de begroting, de benoeming van het bestuur, etc.. 30 In verschillende uitspraken over de 'quasi-inhouse' uitzondering zijn beslissingen beoordeeld in het kader van deze eis; het gaat om beslissingen die de “kern” van de vennootschap raken31 : • de benoeming van de directieleden en de bepaling van de activiteiten van de onderneming32; • de vaststelling van de operationele kosten van de onderneming33; • de mogelijkheid om bepaalde onderzoeken bij de onderneming uit te voeren, ter controle op de activiteiten en op de boekhouding34; • de vaststelling van tarieven35; • de bepaling van de activiteiten van de onderneming; IV.1.2. Beslissingsstructuren en toezichtsbevoegdheden Het toezicht dat de aandeelhoudende lichamen uitoefenen op het samenwerkingsverband kan worden aangemerkt als toezicht zoals op hun eigen diensten, in omstandigheden waar die lichamen via statutaire organen bestaande uit hun vertegenwoordigers een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van die vennootschap uitoefenen. 36 In de zaak Sea Srl. was sprake van de instelling van specifieke comités om een versterkt toezicht te waarborgen voor elke afdeling die verantwoordelijk was voor de verschillende activiteiten van het samenwerkingsverband. Deze comités bestonden uit vertegenwoordigers van de aandeelhoudende lichamen. Ieder van die lichamen had een stem in die comités, ongeacht zijn dimensie of het aantal gehouden aandelen. De comités hadden bovendien ruime toezichts- en beslissingsbevoegdheden; zo was de algemene vergadering verplicht rekening te houden met de richtsnoeren en instructies van de genoemde comités, en was een gunstig advies vereist van de comités voor de toestemming van de algemene vergadering aan de bestuurders van de vennootschap om een bepaalde handelingen te verrichten. Het hof oordeelde dat: “ Statutaire bepalingen als die van de voor de opdracht geselecteerde vennootschap aan de orde in het hoofdgeding, moeten, gelet op de omvang van de toezichts- en beslissingsbevoegdheden die daarbij worden toegekend aan de comités die zij instellen alsmede op de omstandigheid dat die comités bestaan uit afgevaardigden van de aandeelhoudende lichamen, worden geacht deze lichamen in staat te stellen om via die
30
Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (Pb 2008, C 95/01). 31 Zie Rb Leeuwarden 27 januari 2010, Sita/ gemeente Leeuwarden ro. 4.29.1. 32 HvJ EU 17 juli 2008, C-371/05, Commissie/Italie. 33 Idem. 34 Idem. 35 HvJ EU 13 november 2008, C-324/07, Coditel Brabant. 36 Zie Rb Leeuwarden 27 januari 2010, Sita/ Gemeente Leeuwarden, ro. 4.27; met verwijzing naar HvJ EU 10 september 2009, C-573/07, Sea Srl/Comune di Ponte Nossa.
comités een doorslaggevende invloed zowel op de strategische doelstellingen, als op de belangrijke beslissingen van die vennootschap uit te oefenen”37 In het Coditel Brabant arrest heeft het Hof aangegeven dat het feit dat de beslissingsorganen van de opdrachtnemer bestond uit afgevaardigden van de overheidsinstanties die bij haar waren aangesloten, erop wees dat deze instanties controle uitoefenden op de beslissingsorganen van de opdrachtgever en dus een doorslaggevende invloed kunnen uitoefenen zowel op de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van deze vennootschap.38 Uit beide arresten kan derhalve worden afgeleid dat de beslissingorganen van een samenwerkingsverband (vennootschap of coöperatie) moet bestaan uit vertegenwoordigers van de deelnemers (aandeelhouders of leden). Directe vertegenwoordiging verdient de voorkeur. Het feit dat invloed op de beslissingen van de onderneming wordt uitgeoefend middels een holdingvennootschap of andere tussenpersoon kan volgens het Hof leiden tot een verzwakking van het eventuele toezicht dat de aanbestedende dienst op de onderneming uitoefent door het enkele feit van haar deelneming in het kapitaal.39 In eerdere jurisprudentie, met name het Coditel Brabant arrest, was al vastgesteld dat het toezicht op het samenwerkingsverband van de daarbij aangesloten instanties, om als toezicht als op hun eigen diensten te worden aangemerkt, door deze instanties gezamenlijk kan worden uitgeoefend, bijvoorbeeld bij meerderheidsbeslissing. Het toezicht moet effectief zijn, maar hoeft niet door elk aangesloten lid individueel te worden uitgeoefend. Het toezicht behoeft ook niet op alle punten hetzelfde te zijn.40 Het is met betrekking tot een collegiaal orgaan irrelevant welke beslissingsprocedure wordt gebruikt, met name of bij meerderheid wordt beslist.41 Uit de jurisprudentie kan derhalve worden afgeleid dat de deelnemers aan opdrachtnemer (samenwerkingsverband ) in de organen vertegenwoordigd moeten zijn die de strategische en belangrijke besluiten nemen. Dit kan overigens ook slechts zien op het goedkeuringsbesluit van voorstellen van het bestuur. Dergelijke besluiten kunnen in een dergelijke orgaan bij al dan niet gekwalificeerde meerderheid van stemmen genomen worden. Uit het Sea Srl. arrest zou wellicht geconcludeerd kunnen worden dat per soort diensten specifieke deelnemers stemrecht kunnen hebben, terwijl dezelfde deelnemers wanneer het gaat om andere diensten van het samenwerkingsverband geen stemrecht hebben, doch dit aan die deelnemers toekomt die die desbetreffende diensten afnemen.. In de jurisprudentie is in dit verband de vraag aan de orde gekomen of een deelneming een bepaalde omvang moet hebben om het overheidlichaam in staat te stellen effectief toezicht uit te oefenen. In het arrest Coname heeft het Hof geoordeeld dat een deelneming van 0,97 % zo klein is dat zij een gemeente niet in staat stelt toezicht uit te oefenen op de concessiehouder die een openbare dienst beheert.42 Het Hof heeft in een later arrest, het arrest Asemfo43, geoordeeld dat in bepaalde omstandigheden aan de voorwaarde met betrekking tot het toezicht van de aanbestedende overheidsinstantie kan zijn voldaan indien deze instantie slechts 0,25 % van het kapitaal van een overheidsonderneming in handen had (de overige aandelen werden overigens door de Spaanse Staat gehouden). 37
HvJ EU van 10 september 2009, C-573/07, Sea Srl/Comune di Ponte Nossa, ro. 86. Arrest Coditel Brabant, ro. 34. 39 HvJ EU 11 mei 2006, C-340/04, Cabotermo. In de recente zaak van de Rechtbank Leeuwarden 27 januari 2010, Sita/Gemeente Leeuwarden, oordeelde de rechtbank dat in dat geval het bestaan van een tussenschakel geen beperking van het toezicht met zich meebracht. 40 Arrest Parking Brixen. 41 Arrest Coditel Brabant, ro. 51. 42 HvJ EU 21 juli 2005, C-2331/03, Coname. 43 HvJ EU 19 april 2007, C-295/05, Asemfo. 38
Op dit moment is het derhalve niet duidelijk welke mate van deelname noodzakelijk is om nog te kunnen spreken van “ toezicht zoals op eigen diensten”. Advocaat Generaal Ruiz-Jarabo Colomer maakt in de conclusie bij het Acoset arrest de opmerking dat “het toch bijzonder nuttig [zou] zijn wanneer het Hof in deze zijn standpunt zou preciseren”. Het Hof heeft deze gelegenheid echter niet in het Acoset arrest aangegrepen. IV.1.3. Marktgerichte coöperatie of vennootschap Uit de jurisprudentie blijkt dat een aanwijzing voor het ontbreken van voldoende effectief toezicht door aandeelhoudende publiekrechtelijke lichamen bestaat wanneer het betrokken samenwerkingsverband (coöperatie of vennootschap) marktgericht is. Daarvoor moet volgens het Hof worden nagegaan wat het maatschappelijk doel is van het samenwerkingsverband (bijvoorbeeld of zij de mogelijkheid heeft om betrekkingen aan te knopen met ondernemingen uit de particuliere sector) en welke geografische en materiële omvang haar activiteiten hebben.44 Uit statutaire bepalingen kan blijken dat het geografische gebied waarbinnen het samenwerkingsverband haar activiteiten verricht zich niet verder uitstrekt dan het grondgebied van de aandeelhoudende overheidsorganen en anderzijds dat het samenwerkingsverband tot doel heeft de openbare diensten uitsluitend ten behoeve van die overheidsorganen te verrichten.45 In dat geval zal het samenwerkingsverband bijvoorbeeld ook niet deelnemen aan aanbestedingen waarbij zij in concurrentie treedt met andere aanbieders op de markt. De vraag doet zich voor of (de bevoegdheid tot) het tevens verrichten van diensten ten behoeve van particulieren onmiddellijk betekent dat het samenwerkingsverband marktgericht is en derhalve niet voldaan is aan het toezichtvereiste. Het Hof merkte hierover op dat wanneer de bevoegdheid om voor particuliere ondernemers diensten te verrichten, louter bijkomstig is ten opzichte van haar hoofdactiviteit, het bestaan van die bevoegdheid niet belet dat haar hoofddoel het beheer van openbare diensten blijft en zij dus niet als een marktgerichte onderneming zal worden beschouwd. Dit is overigens in lijn met de tweede voorwaarde voor een beroep op “ quasi- inhouse” uitzondering, namelijk het vereiste dat het samenwerkingsverband het merendeel van haar activiteiten moet verrichten ten behoeve van de lichamen die haar beheersen. Dit brengt met zich mee dat het is toegestaan dat het samenwerkingsverband een marginale activiteit verricht voor andere ondernemers dan die lichamen. 46 Die voorwaarde zou een dode letter worden indien het criterium van het niet zijn van een marktgerichte onderneming zo zou worden uitgelegd dat elke nevenactiviteit, ook ten behoeve van de particuliere sector, verboden is. In het arrest Parking Brixen werd geoordeeld dat de desbetreffende opdrachtnemer “marktgericht” was. Dit werd onder meer afgeleid uit het feit dat er een verruimd maatschappelijk doel was: de vennootschap had activiteiten ontplooid op belangrijke nieuwe gebieden (naast parkeerdiensten, verver van personen en goederen, informatica en telecommunicatie); er was sprake van verplichte openstelling op korte termijn van ander kapitaal, territoriale uitbreiding van de activiteiten. Daarnaast was sprake van aanzienlijke bevoegdheden van de raad van bestuur waarvan het beheer door de gemeente nauwelijks werd gecontroleerd. Zo kon het zelfstandig transacties aangaan tot een hoge waarde (5 miljoen euro) en anderen beslissingen nemen zonder 44
HvJ EU, 10 september 2009, C-573/07, Sea Srl/Comune di Ponte Nossa, ro. 73. HvJ EU, 10 september 2009, C-573/07, Sea Srl/Comune di Ponte Nossa, ro. 76. 46 Zie hierna over deze voorwaarde. 45
voorafgaande toestemming van de aandeelhouders. Het Hof oordeelde dat wanneer een concessiehouder over een dergelijke mate van zelfstandigheid beschikt, het uitgesloten is dat aan het toezichtscriterium is voldaan. Ook uit de zaak Coditel Brabant blijkt dat normaliter een uitgebreide bevoegdheid van het bestuur van een opdrachtnemer (samenwerkingsverband), bijvoorbeeld om de tarieven vast te stellen, er toe kan leiden dat sprake is van een “marktgerichte onderneming”. In dit arrest was daarvan echter geen sprake onder meer omdat de gemeenschappelijke onderneming als statutair doel had de taak van gemeentelijk belang te vervullen en omdat zij geen ander belang nastreefde van dat van de bij haar aangesloten overheidsinstanties. In het Asemfo arrest werd behalve het niet beschikken over de mogelijkheid van de opdrachtnemer om de tarieven vast te stellen bovendien relevant geacht dat de betrekking met de opdrachtgevers niet contractueel van aard was maar berustten op een verplichting uit hoofde van koninklijk decreet om de opdrachten uit te voeren. IV.1.4. Kapitaal moet in handen zijn van de publiekrechtelijke lichamen Van het uitoefenen van toezicht als op eigen diensten kan volgens het Hof geen sprake zijn indien naast publiekrechtelijke lichamen, ook particulieren ondernemingen in het kapitaal van een vennootschap (het samenwerkingsverband) deelnemen, ook al gaat het daarbij om een minderheidsparticipatie.47 De deelnemers aan het samenwerkingsverband ( de aandeelhouders van de BV of de NV, of de leden van de coöperatie) mogen derhalve uitsluitend publiekrechtelijke lichamen zijn, dan wel privaatrechtelijke lichamen die volledig door de overheid worden gehouden. Dit betekent dat bij het verlenen van een opdracht aan een publiekprivate onderneming geen sprake kan zijn van de “quasi-inhouse” uitzondering. Uit de overwegingen van het Hof blijkt dat dit uitgangspunt gebaseerd is op de gedachte dat “de verhouding tussen een overheidsorgaan, dat een aanbestedende dienst is, en zijn eigen diensten wordt beheerst door specifieke overwegingen en eisen verband houdend met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang. De plaatsing van privé-kapitaal in een onderneming beantwoordt daarentegen aan specifieke overwegingen verband houdend met particuliere belangen en streeft andere doelstellingen na” 48 In latere arresten heeft het Hof deze regel bevestigd.49 In onder andere het arrest Carbotermo formuleerde het Hof deze regel positief: “De omstandigheid dat de aanbestedende dienst samen met andere overheidsdiensten het volledige kapitaal in handen heeft van de vennootschap waaraan de opdracht wordt verleend lijkt erop te wijzen – zonder beslissend te zijn – dat die aanbestedende dienst op deze vennootschap toezicht uitoefent zoals op zijn eigen diensten”. 50 De vraag of (bijvoorbeeld in de statuten) uitgesloten moet zijn dat particuliere investeerders een participatie nemen in het kapitaal van de vennootschap beantwoordt het Hof negatief.51 In de regel behoeft slechts op het moment van de gunning van de betrokken overheidsopdracht worden nagegaan of er werkelijk sprake is van een particuliere participatie; de mogelijkheid dat de aandelen van de vennootschap aan particulieren kunnen worden verkocht doet hier niet aan af.52 Met de mogelijkheid van openstelling van kapitaal voor particulieren moet slechts rekening worden gehouden indien er op het moment van gunning een concreet korte termijn perspectief 47
HvJ EU, 11 januari 2005, C-26/03, Stadt Halle en HvJ EU, 21 juli 2005, C-2331/03, Coname. HvJ EU, 11 januari 2005, C-26/03, Stadt Halle. 49 Zie o.a. HvJ EU 10 november 2005, C-29/04, Mödling 50 HvJ EU 11 mei 2006, C-340/04, Carbotermo, en HvJ EG 13 november 2008, C-324/07, Coditel Brabant 51 HvJ EU 10 september 2009, C-573/07, Sea Srl/Comune di Ponte Nossa. 52 HvJ EU 17 juli 2008, C-371/05, Commissie/Italie, waarin het Hof overigens een onderscheid maakt tussen deelname van privaatrechtelijke vennootschappen (waarvan de aandelen in handen van overheidsorganen kunnen zijn) en participatie in het aandelenkapitaal door een private partij. 48
van een dergelijke openstelling bestaat. 53Ook kunnen omstandigheden vereisen dat rekening wordt gehouden met gebeurtenissen die zich na de gunning van de betrokken opdracht hebben voorgedaan. Dat is volgens het Hof met name het geval wanneer aandelen van de vennootschap waaraan de opdracht is gegund, die voorheen volledig in het bezit van de aanbestedende dienst waren, kort na de gunning aan die vennootschap van de betrokken opdracht worden overgedragen aan een particuliere onderneming in het kader van een kunstmatige constructie die erop is gericht de ter zake geldende gemeenschapsregels te omzeilen.54 IV.2. Het werkzaamheden-vereiste Naast het toezichtsvereiste heeft het Hof in het Teckal arrest een tweede voorwaarde voor het inroepen van de “quasi-inhouse” uitzondering genoemd, namelijk dat de onderneming in kwestie het merendeel van zijn activiteiten moet verrichten voor het lichaam of de lichamen die haar beheersen. In het arrest Cabotermo heeft het Hof overwogen dat deze eis tot doel heeft om te waarborgen dat de aanbestedingsregels van toepassing blijven ingeval de door een of meer overheidslichamen gecontroleerde onderneming op de markt werkzaam is en dus met andere ondernemingen kan concurreren. Een dergelijke onderneming zou nog handelingsvrijheid hebben indien zij althans een belangrijk deel van haar economische activiteit voor andere marktdeelnemers kan uitoefenen. Vereist is derhalve dat deze onderneming het merendeel van haar werkzaamheden uitsluitend voor het lichaam dat haar controleert verricht; in dat geval is er volgens het Hof geen mededinging meer. Het Hof preciseerde dat de betrokken onderneming slechts worden geacht het merendeel van haar werkzaamheden te verrichten voor het lichaam dat haar controleert “ wanneer de activiteit van deze onderneming zich hoofdzakelijk toespitst op dit lichaam en elke andere activiteit marginaal is”.55 Van belang is dat indien meerdere lichamen een onderneming controleren, aan de voorwaarde kan worden voldaan wanneer de onderneming het merendeel van haar werkzaamheden verricht voor al deze lichamen in hun geheel beschouwd (en niet noodzakelijk voor het ene of het andere van de bedoelde lichamen). Indien een onderneming door meerdere lichamen wordt gecontroleerd, dient dus rekening te worden gehouden met de activiteit die zij verricht voor al deze lichamen tezamen. Het Hof heeft zich niet expliciet uitgelaten over de vraag welk percentage van de omzet behaald moet worden bij de lichamen die de onderneming controleren. Algemeen wordt aangenomen dat daarvoor 90% van de omzet in ieder geval voldoende is. Dit is uitsluitend gebaseerd op gebaseerd op het Asemfo arrest, waarin het Hof vaststelde dat aan het “werkzaamheden-vereiste” was voldaan nu de onderneming in totaal 90% van haar werkzaamheden ten behoeven van de controlerende overheidslichamen verrichtte. Het blijft derhalve vooralsnog onduidelijk of bij een geringer percentage dan 90% voldaan kan zijn aan deze voorwaarde. 53
Indien dit niet het geval is, doch particuliere aandeelhouders later, maar nog tijdens de looptijd van die opdracht mogen participeren, zou dit volgens het Hof wel een wijziging opleveren van een basisvoorwaarde voor de opdracht waarvoor een aanbesteding moet worden uitgeschreven. Zie ro. 53. Zie ook volgende voetnoot. 54 HvJ EU 10 september 2009, C-573/07, Sea Srl/Comune di Ponte Nossa, ro. 48 ev., met verwijzing naar HvJ EU 10 november 2005, C-29/04, Mödling. Uit het arrest HvJ EU 19 juni 2008, C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur, blijkt dat de vervanging van de contractpartner aan wie de aanbestedende dienst de opdracht oorspronkelijk had toegewezen door een nieuwe contractpartner in het algemeen moet worden aangemerkt als een wijziging van de wezenlijke voorwaarden van de overeenkomst (tenzij deze vervanging is vastgelegd in de voorwaarden van de oorspronkelijke overeenkomst (zoals bij onderaanneming) of tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden, zoals een interne reorganisatie. 55 Daarbij gaat het om de omzet die de betrokken onderneming behaalt krachtens gunningsbesluiten van het toezichthoudende lichaam, met inbegrip van de omzet die bij de uitvoering van dergelijke besluiten voortvloeit uit het verrichten van werkzaamheden voor gebruikers.
Nederlandse jurisprudentie In Nederland is een aantal interessante uitspraken gedaan, waarin de bovengenoemde in de Europese jurisprudentie ontwikkelde regels die betrekking hebben op de “quasi-inhouse” uitzondering, zijn toegepast. CBB 12 december 2008, Connexxion/Stadsregio Rotterdam56 Op grond van de Wet personenvervoer 2000 is het de vier grote steden (Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht) tot 2012 toegestaan om de concessie voor openbaar vervoer zonder openbare aanbestedingsprocedure te gunnen aan een interne exploitant (inbesteding). De stadsregio Rotterdam heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en het busvervoer in de stadsregio onderhands gegund aan RET N.V.. In deze zaak herhaalde het CBB allereerst de voorwaarden voor “inbesteding”die in de Europese jurisprudentie zijn ontwikkeld, namelijk dat de aanbesteder op de betrokken opdrachtnemer toezicht uitoefent als op haar eigen diensten (het zeggenschapscriterium) en de opdrachtnemer tegelijkertijd het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van de concessieverlenende dienst die hem controleert (werkzaamhedencriterium). Onder verwijzing naar het arrest Parking Brixen stelde het CBB vast dat aan de hand van alle relevante wetsbepalingen en omstandigheden moet worden beoordeeld of de vennootschap onder een zodanig toezicht staat dat de aanbesteder haar beslissingen kan beïnvloeden, waarbij sprake moet zijn van een doorslaggevende invloed op zowel de strategische doelstellingen als op de belangrijke beslissingen van de vennootschap. Uit het Carbotermo-arrest volgt dat het feit dat de concessieverlenende dienst alleen of tezamen met een ander overheidslichaam het volledige kapitaal van de vennootschap in handen heeft er in beginsel op wijst dat zij op deze vennootschap toezicht uitoefent als op haar eigen diensten. Wanneer de vennootschap echter over een bepaalde mate van zelfstandigheid beschikt, dan is volgens het HvJ EG uitgesloten dat de concessieverlenende overheidsinstantie toezicht uitoefent als op haar eigen diensten. In het arrest Parking Brixen is een reeks van kenmerken genoemd die van belang zijn voor het vaststellen van de mate van zelfstandigheid van de vennootschap: - aard van het vennootschapstype; - verruiming van het maatschappelijk doel; - de (uiteindelijke) verplichte openstelling voor ander kapitaal; - de territoriale uitbreiding van de activiteiten; - de aanzienlijke bevoegdheden van de raad van bestuur, waarvan het beheer nauwelijks wordt gecontroleerd door de concessieverlenende dienst. Uit de statuten bleek dat sprake was van effectief toezicht door de AVA op de strategische en belangrijke beslissingen. Bovendien bleek uit de statuten dat RET geen marktgerichte onderneming was. Onzeker was echter of de tussen partijen gesloten koepelovereenkomst, gezien haar bewoordingen niet afdeed aan dit toezicht. Het CBB achtte het daarom onvoldoende duidelijk of aan het zeggenschapscriterium was voldaan en een kort geding leende zich niet voor nader onderzoek. Het CBB meende overigens dat wel aan het werkzaamheden vereiste was voldaan. Rb. Utrecht 14 januari 2009, Centric57
56 57
LJN: BG7753. LJN: BG9524.
Ook in deze zaak stond de vraag centraal of sprake was van inbesteding. De zaak betrof om een intergemeentelijk samenwerkingsverband (overheidscoöperatie), Wigo4it, die door de (sociale diensten van) de gemeenten Amsterdam, Rotterdam, Den Haag en Utrecht (de zogenoemde ‘G4’) was opgericht ten behoeve van het verrichten van ICT-ondersteuning en innovatie op het werkgebied van werk, inkomen, zorg en inburgering. De G4 hadden besloten om bij de vernieuwing van de ICT-systemen zo mogelijk bestaande systemen te hergebruiken. In dit kader brachten de gemeente Amsterdam en de gemeente Den Haag hun systemen in in Wigo4it. In de visie van Centric stond het de G4 niet vrij om zonder aanbestedingsprocedure een ICT-systeem te betrekken respectievelijk te vergeven aan Wigo4it. De rechtbank stelde vast dat beide partijen het erover eens waren dat aan de voorwaarden voor inbesteding die voortvloeien uit het Teckal-arrest was voldaan, voorzover die voorwaarden betrekking hebben op het toezicht- en het werkzaamheden-criterium. Centric meende echter dat er desondanks slechts sprake kon zijn van inbesteding indien nieuwe opdrachten aan Wigo4it zouden worden verstrekt. Hier betrof het echter het afnemen van bestaande ICT-systemen (via een eerdere aanbesteding verkregen van derden), waarbij naar de mening van Centric, Wigo4it slechts als doorgeefluik fungeerde om het aanbestedingsrecht te omzeilen. De rechtbank gaat slechts kort in op de in het Teckal-arrest geformuleerde criteria en heeft op basis van de statuten van het samenwerkingsverband geoordeeld dat de gemeenten een doorslaggevende invloed hebben op de strategische doelstellingen en de belangrijke beslissingen van de overheidscoöperatie. Daarbij had de coöperatie niet ten doel om werkzaamheden van derden te verrichten, noch was er sprake van deelname van privékapitaal en van het opereren als marktgerichte onderneming. Tot slot overweegt de rechtbank dat het door Centric geformuleerde vereiste dat het moet gaan om nieuwe opdrachten niet volgt uit het Teckal-arrest en de daarop volgende jurisprudentie. Het gaat hier om bestaande systemen die volledig eigendom zijn van de verstrekkende gemeenten. Bovendien heeft Centric volgens de rechtbank ook niet onderbouwd in hoeverre in concrete zin sprake is van overtreding en/of ongeoorloofde omzeiling van aanbestedingsregels. In deze uitspraak bevestigde de rechtbank de vrijheid van gemeenten en andere aanbestedende diensten om samenwerkingsverbanden op te richten. Het staat de aanbestedende diensten vrij om hun eigendommen of overeenkomsten met een derde partij inbrengen in een dergelijke coöperatie, die dan vervolgens door de andere deelnemende aanbestedende diensten kunnen worden gebruikt. Indien voldaan wordt aan de voorwaarden van het Teckal-arrest is er hierbij sprake van inbesteding en behoeft er niet aanbesteed te worden. Rb. Leeuwarden 27 januari 2010, Sita58 In deze zaak werden door de rechtbank Leeuwarden de overwegingen uit het Coditel Brabant arrest toegepast. De gemeente Leeuwarden had met de vennootschap FMNW een overeenkomst gesloten betreffende de inzameling van afval in Leeuwarden. Sita en Van Gansewinkel maakte hiertegen bezwaar met de stelling dat het niet was toegestaan een dergelijke opdracht onderhands te gunnen en vorderen – onder andere – een gebod tot beëindiging van de overeenkomst en aanbesteding van de opdracht. De gemeente Leeuwarden verweerde zich met een beroep op quasi-inhouse dienstverlening. Dit beroep is door de rechtbank gehonoreerd. Wat de feite betreft is relevant dat de vennootschap 58
LJN: BL0852.
Fryslân Milieu de enige aandeelhouder en bestuurder van de vennootschap FMNW was. De aandeelhouders van Fryslân Milieu waren 17 Friese gemeenten, waaronder de gemeente Leeuwarden. Deze aandeelhouders benoemden de directie van Fryslân Milieu. Fryslân Milieu op haar beurt benoemde de directie van FMNW. In de statuten van FMNW was bepaald dat de belangrijke verplichtingen (zoals tot het aangaan van leningen, het aangaan en verbreken van samenwerkingen e.d.) niet konden worden aangegaan zonder de voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders de zogenaamde A-aandelen, waarvan Leeuwarden onder meer houdster was. De rechtbank stelde voorop dat het een gemeente vrijstaat om, zonder tot aanbesteding over te gaan, de inzameling van huishoudelijk afval door een eigen gemeentelijke dienst te laten verrichten (‘inbesteding’). Dit geldt eveneens wanneer er sprake is van ‘quasi-inhouse opdrachten die bij de toepassing van de aanbestedingsregels gelijk mogen worden gesteld met een interne opdracht, wanneer a) het overheidslichaam op die entiteit toezicht uitoefent zoals op haar eigen diensten en b) de afgescheiden entiteit het merendeel van haar activiteiten verricht ten behoeve van het lichaam dat haar beheerst. De rechtbank oordeelde dat in casu de quasi-inhouse uitzondering van toepassing was en er derhalve geen sprake was van een aanbestedingsplichtige opdracht tot de inzameling van afval. De rechtbank baseerde zich daarbij op de volgende omstandigheden: - De gemeente Leeuwarden oefent toezicht uit op de FMNW als op haar eigen diensten: a. De gemeente Leeuwarden bezit samen met de andere houders van het type A aandelen het volledige kapitaal van FMNW. Dat hier een holdingconstructie tussenzit (Fryslân Milieu) doet daar niet aan af, nu alle aandelen in deze holding worden gehouden door de betrokken 17 Friese gemeenten én in de statuten is bepaald dat alle essentiële besluiten van FMNW aan goedkeuring van de houders van type A aandelen zijn onderworpen. Hierdoor levert de holdingconstructie geen verzwakking op van het toezicht dat de gemeente Leeuwarden houdt op FMNW. Eén en ander levert een aanwijzing op dat de gemeente Leeuwarden op FMNW toezicht uitoefent als op haar eigen diensten. b. De 17 betrokken gemeenten, waaronder dus ook de gemeente Leeuwarden, hebben naar het oordeel van de rechtbank een doorslaggevende invloed op zowel de strategische beslissingen als op de belangrijke beslissingen van FMNW. Dit blijkt uit de statuten van FMNW, waarin is bepaald dat de voorafgaande goedkeuring is vereist van de houders van het type A aandelen voor de opgesomde bestuursbesluiten van FMNW. Naar het oordeel van de rechtbank is het gevolg van deze regeling dat de betrokken gemeenten een doorslaggevende invloed hebben op zowel de strategische als de belangrijke beslissingen van FMNW, welke besluiten de kern van de vennootschap raken. c. Het toezicht wordt door de 17 gemeenten gezamenlijk uitgeoefend, hetgeen op grond van het Coditel-arrest is toegestaan. d. Alleen de betrokken gemeenten participeren in het kapitaal van FMNW. Particulier kapitaal is ook uitgesloten in de statuten van FMNW. - FMNW verricht het merendeel van haar werkzaamheden ten behoeve van de overheidsinstanties die de vennootschap controleren: in de statutaire doelstelling is bepaald dat FMNW slechts afvalverzameling verricht ten behoeve van de genoemde Friese gemeenten (de houders van de type A aandelen).
Conclusie
