Projectontwikkeling in de vuurlinie van aanbestedingsrecht en staatssteun

Artikelen

TBR 2012/179

Projectontwikkeling in de vuurlinie van aanbestedingsrecht en staats steun Mr. A.A. Boot en mr. J.C. van Haersolte1

1. Inleiding Sinds de financiële crisis is begonnen worden veel overeenkomsten tussen gemeenten en ontwikkelaars met betrekking tot gebiedsontwikkeling, veelal door gemeenten, als wurgcontracten ervaren: de ontwikkelaar wil de grond niet meer van de gemeente afnemen omdat de afzet van het te realiseren vastgoed achterblijft. Gevolg is dat de gemeenten met dure grond blijven zitten en ontwikkelaars die in het verleden percelen verworven en masse grondposities aanbieden. In recente jurisprudentie lijken er mogelijkheden te zijn tot het aantasten of openbreken van ontwikkelcontracten. Deze mogelijkheden houden verband met het aanbestedings- en staatssteunrecht. Wij zullen in het navolgende eerst uiteenzetten wat het Europees juridisch kader is van het aanbestedingsrecht en staatssteunrecht waaraan (projectontwikkel)overeenkomsten moeten worden getoetst. Daarna zullen wij recente nationale uitspraken bespreken waaruit blijkt dat de toepassing van het Europese recht tot verschillende uitkomsten leiden. Het lijkt er op dat het al dan niet slagen van een beroep op nietigheid c.q. vernietiging van een (projectontwikkel)overeenkomst niet alleen afhankelijk is van de feiten en omstandigheden van de casus, maar ook afhankelijk is van het toetsingskader van de oordelende rechter en de bewijslastverdeling. Wij sluiten af met enkele slotopmerkingen.

2. Aanbestedingsrecht: het relevante juridische kader Overeenkomsten tussen gemeenten en ontwikkelaars kunnen onder omstandigheden aanbestedingsplichtig zijn. Op basis van richtlijn 2004/18 (overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten) zijn, kort gezegd, de volgende elementen van belang: een schriftelijke overeenkomst, met be-

zwarende titel, tussen een aanbestedende dienst en een ondernemer. Verder dient het bij projectontwikkelovereenkomsten te gaan om ‘werken’. Het Hof van Justitie heeft ten aanzien van projectontwikkeling de laatste jaren verschillende elementen nader uitgewerkt. In het arrest Scala (2001) bepaalde het HvJ dat onder bezwarende titel ook wordt verstaan dat de aanbestedende dienst als tegenprestatie afziet van een exploitatievergoeding ten gunste van de uitvoerder van de werken.2 Zes jaar later oordeelde het HvJ in het arrest Auroux (2007) dat ook betaling door anderen dan de aanbestedende dienst aan de uitvoerder van het werk als een tegenprestatie en dus als een bezwarende titel moet worden aangemerkt zonder dat de gemeente in kwestie noodzakelijkerwijs eigenaar wordt van de werken.3 En in het arrest Helmut Müller (2010) overwoog het Hof dat het voor het aannemen van een aanbestedingsplicht de opdracht wel rechtstreeks in het economische belang moet zijn van de opdrachtgever maar niet noodzakelijkerwijs hoeft te leiden tot verkrijging van bezit of eigendom. Ook overwoog het Hof dat de gestelde eisen verder moeten gaan dan eisen die op grond van haar bestuurlijke regulerende bevoegdheden in het algemeen belang worden gesteld.4 Tussen de arresten door speelde ook de Europese Commissie, door middel van verschillende inbreukprocedures tegen Nederland, een rol bij de verdere invulling van de aanbestedingsplichtigheid in ontwikkelingsland. De feiten in de zaak Vathorst gaan terug tot eind jaren ’90 toen de de gemeente Amersfoort met private partijen het Ontwikkelingsbedrijf Vathorst oprichtte met het oog op de ontwikkeling en realisatie van het gelijknamige gebied. Afspraken werden gemaakt over de vestiging van woningen, winkels, bedrijven, kantoren enz. en over een gezamenlijke grondexploitatie. In 2005 bracht de Europese Commissie hierover een ingebrekestelling

1 Alexandra Boot en Johan van Haersolte zijn werkzaam bij Boot Advocaten in Amsterdam. Alexandra Boot is als advocaat van de projectontwikkelaar betrokken bij de in dit artikel besproken zaak Montagne. 2 Arrest Scala di Milano, HvJ EU 12 juli 2001, C-399/98. 3 Arrest Auroux, HvJ EU 18 januari 2007, C-220/05. Zie hierover A.A. Boot en R.A. Wuijster, Scala, Vathorst en Roanne- Consistente uitleg Richtlijn: eisen en bezwarende titel doorslaggevend, TBR 2008, p. 119-131. 4 Arrest Helmut Müller, HvJ EU 25 maart 2010, C-451/09.

992

nr. 10 - oktober 2012

Artikelen

uit die, na overleg in eerste instantie met Nederland, drie jaar stil kwam te liggen om in 2008 weer te worden opgepikt. De zaak werd vervolgens afgesloten toen Den Haag in 2009 toezegde zich te zullen houden aan de uitgangspunten voor het bouwen woonrijp maken die waren neergelegd in het inmiddels uitgebrachte ICER-rapport Auroux.5 In 2010 volgde een nieuwe inbreukprocedure, deze keer met betrekking tot het project ‘Het Nieuwe Landgoed’ van de gemeente Ede. Zonder aanbestedingsprocedure was een project voor een multifunctioneel centrum ter waarde € 140 miljoen aan één ontwikkelaar gegund. Na het met redenen omkleed advies haalde ons land bakzeil. De contracten met betrekking tot de bouw van de sporthal en de aanleg van de parkeerplaatsen werden geannuleerd, de verplichtingen inzake de bouw van de woningen en het centrum met commerciële en sociale functies werden uit het contract verwijderd zodat wat overbleef nog alleen betrekking had op de verkoop van grond en niet op de uitvoering van werken.6 Op dit moment is bij het Hof van Justitie EU aanhangig de kwestie Doornakkers die overeenkomsten vertoont met de zaak Ede. Na een meervoudige onderhandse aanbesteding had de gemeente Eindhoven in juni 2007 met Hurks Bouw en Vastgoed een samenwerkingsovereenkomst gesloten (inclusief verkoop van een stuk grond) voor de realisatie van een woonwijk en een buurtcentrum, ‘Doornakkers Centrum’. De Europese Commissie is van oordeel dat hier sprake is van een concessieovereenkomst voor openbare werken in de zin van artikel 1, lid 3, van richtlijn 2004/18/EG omdat de aannemer ten dele wordt betaald door het verkrijgen van een exploitatierecht door middel van een op maat gesneden bouwvergunning. Inzet van het geschil is de interpretatie van het arrest Helmut Müller, in het bijzonder de vraag in hoeverre de gemeente verder is gegaan dan de enkele uitoefening van haar ‘stedenbouwkundige bevoegdheden’.7

2.1 Nietigheid of vernietigbaarheid? Mogelijkheden voor het aantasten van ontwikkelovereenkomsten die in strijd met het Europees aan-

bestedingsrecht zijn gesloten, zijn lange tijd uitgesloten geweest. De materiële aanbestedingsrichtlijn werken (93/37) noch de rechtsbeschermingsrichtlijn (89/665) bepaalden iets over nietigheid als sanctie en evenmin de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen of het flankerende Besluit aanbestedingen overheidsopdrachten (Bao) van 1993. In 1999 ging de Hoge Raad (HR) in zijn arrest Uneto/De Vliert in op de eventuele nietigheid van een dergelijke overeenkomst wegens strijd met artikel 3:40 lid 2 BW.8 De HR overwoog dat de richtlijnen werken en rechtsbescherming noch de omzettingsregelgeving een dergelijke sanctie stelden voor niet-naleving en daardoor kon voornoemde civielrechtelijke bepaling de geldigheid van een overeenkomst niet aantasten. Een overeenkomst die strijdig is met een wettelijk voorschrift die niet de strekking heeft de geldigheid van die overeenkomst aan te tasten, kan niet enkel op grond van die strijdigheid door inhoud of strekking in strijd worden geacht met de goede zeden of openbare orde worden geacht, zo oordeelde de HR.9 In zijn arrest Van der Stroom/NIC herhaalde de HR in 2005 deze uitkomst voor de richtlijn leveringen (77/62 zoals gewijzigd door richtlijn 97/52).10 De omslag kwam twee jaar later met de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn, 2007/6611 , die uitdrukkelijk de verplichting oplegde om ten aanzien van in strijd met de aanbestedingsrichtlijnen tot stand gekomen overeenkomsten de sanctie van onverbindheid op te leggen.12 De Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) werkte dit uit door in artikel 8 te bepalen dat dergelijke overeenkomsten vernietigbaar door de rechter zijn. De Nederlandse wetgever overwoog vervolgens uitdrukkelijk niet te kiezen voor nietigheid van rechtswege (net zo min trouwens als ontbinding en opschorting). De richtlijn vereiste dat immers ook niet zodat met vernietigbaarheid kon worden volstaan.13 De Wira trad in werking op 19 februari 2010 en bepaalde dat hij niet van toepassing was op overeenkomsten gesloten voor 20 december 2009, de datum waarop de omzettingstermijn van richtlijn 2007/66 was verstreken. A contrario redenerend werkt de Wira terug tot 20 december 2009.14 Strijdige overeenkomsten zijn op grond van de Wira

5 ‘De gevolgen van het arrest Auroux voor de gebiedsontwikkeling in Nederland’, ICER, oktober 2008. Zie hierover, Het ICER rapport Auroux en enkele kanttekeningen, A.A. Boot en R.A. Wuijster, TBR 2008, p. 1116-1119. De Reiswijzer Gebiedsontwikkeling 2009 werkte het ICER rapport verder uit. 6 Europese Commissie, Persbericht IP/11/600, van 19 mei 2011. 7 Zaak C-576/10. 8 Deze bepaling luidt als volgt: Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. 9 Hoge Raad 22 januari 1999, Uneto/De Vliert, NJ 2000, 305, ov. 3.3.2. en 3.3.4. 10 Hoge Raad 4 november 2005, Van der Stroom/NIC, NJ 2006, 204. 11 Richtlijn 2007/66 is, strikt genomen, geen zelfstandige richtlijn daar zij alleen de twee oudere rechtsbeschermingsrichtlijnen (89/665, de algemenere, en 92/13, die betrekking heeft op nutssectoren) wijzigde. Vanwege haar fundamentele betekenis wordt zij echter veelal zelfstandig aangeduid. 12 Art. 2 quinquies van beide richtlijnen, 89/665 en 92/13, en overwegingen 13-14 van richtlijn 2007/66. 13 Memorie van toelichting, Kamerstukken II 2008/09, 32 027, nr. 3, p. 8-12. 14 Verg. F. van Nouhuys, Waar waart de Wira rond?, Tijdschrift Aanbestedingsrecht, feb. 2010, p. 11-13.


993

Artikelen

vernietigbaar tot max. zes maanden nadat de overeenkomst is gesloten. Verder is het zo dat op grond van de Wira ‘een ondernemer die zich door een gunningsbeslissing benadeeld acht’ vernietiging kan vorderen.15 De aan de Wira ten grondslag liggende Europese regelgeving is in het leven geroepen om rechtsbescherming te bieden aan ‘op zijn minst (…) een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad’ zo bepaalt de nieuwe richtlijn1 6 . De Nederlandse wetgever heeft bij de omzetting van deze richtlijnbepaling gekozen voor de beperking van de kring van ratione personae. ‘Op zijn minst’ is ‘alleen’ geworden. Hieruit volgt dat de rechtsbescherming die de thans geldende aanbestedingsregelgeving wenst te verstrekken en in het bijzonder de mogelijkheid om een overeenkomst aan te tasten wegens strijdigheid met het aanbestedingsrecht een beperkte houdbaarheidsdatum heeft en slechts voor enkelen openstaat.

3. Staatssteun: het relevante juridische kader In de praktijk worden in ontwikkelovereenkomsten regelmatig afspraken gemaakt die kunnen worden aangemerkt als staatssteun. Wegens overtreding van de staatssteunregels kunnen deze overeenkomsten in voorkomend geval worden aangetast. Dit kan gebeuren door toedoen van de contractspartijen zelf. Voordat wij hier verder op in gaan, zullen wij eerst uiteenzetten wat de staatssteunregels zijn en hoe ze toegepast worden. Wanneer een overheidsinstantie een maatregel wil vaststellen of uitvoeren moet hij zich afvragen of deze als staatssteun kan worden aangemerkt. Staatssteun is op grond van EU recht verboden (artikel 107, lid 1, VWEU) maar kan onder sommige omstandigheden toch geoorloofd zijn (artikel 107, lid 2 en 3, VWEU). Omdat alleen de Europese Commissie bevoegd is te beoordelen in welke gevallen staatssteun geoorloofd is, moeten maatregelen waarvan vermoed wordt dat het staatssteun is, altijd door de betrokken overheidsinstantie in Brussel gemeld worden. Dit is de zgh. notificatieplicht (artikel 108, lid 3, VWEU).17 Een overheidsmaatregel kwalificeert als staatssteun wanneer voldaan is aan vijf criteria: (1) hij wordt bekostigd met overheidsmiddelen, (2) de maatregel behelst de toekenning

van een op geld waardeerbaar voordeel (begunstiging), (3) hij komt (slechts) ten goede aan bepaalde ondernemingen (selectiviteit / specificiteit), (4) hij vervalst de mededinging, en (5) hij heeft een (negatieve) invloed op de handel tussen de lidstaten (grensoverschrijdend effect).18 In de jurisprudentie die wij verderop bespreken, spitst de discussie zich meestal toe op het eerste criterium, meer specifiek op de vraag of de betrokken grondtransactie marktconform heeft plaatsgevonden of dat de overheidsinstantie op een andere wijze een voordeel heeft verstrekt aan een marktpartij. Wanneer de overheid een voorgenomen maatregel in Brussel heeft gemeld, mag zij die maatregel niet uitvoeren zolang zij geen groen licht van de Europese Commissie heeft gekregen (art. 108, lid 3, VWEU). Dit is de zgh. standstill-verplichting.19 Wanneer de Europese Commissie na onderzoek van mening is (a) dat er sprake is van staatssteun en (b) dat deze verboden is, zal zij een beschikking vaststellen waarin die conclusie is neergelegd. Het is ook mogelijk dat in de beschikking wordt gesteld onder welke voorwaarden een aangepaste maatregel wel kan worden uitgevoerd zonder dat zij gekwalificeerd moet worden als verboden staatssteun. De steunverlener dient aan een beschikking van de Commissie uitvoering te geven. Het voorgaande is het ideale scenario maar het kan natuurlijk zo zijn dat een maatregel wordt vastgesteld zonder dat men bewust is dat het misschien verboden staatssteun is. Hoewel Brussel dan niet officieel is ingelicht kan het toch dit te weten komen door bijv. eigen onderzoek of naar aanleiding van klachten van concurrenten of particulieren. Los van de vraag in hoeverre de Europese Commissie zich ermee bemoeit, krijgt de hierboven genoemde notificatieplicht een andere lading. Dit komt door de eerder genoemde standstill-verplichting die rechtstreekse werking heeft. Dat betekent dat een nationale rechter hieruit consequenties moet trekken om ‘de rechten van de justitiabelen’ te beschermen. De vraag is hoe de rechter dat precies moet doen. Om dat te beantwoorden moet voor ogen worden gehouden dat de consequenties zowel betrekking kunnen hebben op de geldigheid van de maatregelen waarmee de steun is uitgevoerd, als op terugvordering van de steun. Het eindresultaat moet in ieder geval zijn dat de mededingingssituatie van vóór de toekenning van de steun hersteld moet zijn en de rechter moet daartoe de meest doeltreffende maatregel kiezen.20

15 Artikel 8 Wira. 16 Artikel 1 lid 3 van richtlijn 89/665 zoals gewijzigd door Richtlijn 2007/66/EG. 17 Wij gaan er hier aan voorbij dat sommige maatregelen niet hoeven te worden gemeld, bijv. omdat ze onder een bepaald drempelbedrag vallen. 18 In jurisprudentie en beleidsstukken worden sommige criteria samengevoegd zodat er dan gesproken van drie of vier criteria. 19 Deze zin luidt: ‘De betrokken lidstaat kan de voorgenomen maatregelen niet tot uitvoering brengen voordat die procedure tot een eindbeslissing heeft geleid.’ 20 Arrest Residex, HvJ 8 december 2011, zaak C-275/10, n.n.g., pt. 27-46.

994


Artikelen

3.1 Ook hier: nietigheid of vernietig baarheid? Tegen deze achtergrond biedt het staatssteunrecht ook voor de contractspartijen mogelijkheden voor het aantasten van een ontwikkelovereenkomst. Indien in een gesloten overeenkomst afspraken zijn gemaakt die misschien kunnen worden aangemerkt als staatssteunverlening, zijn er verschillende grondslagen voor een dergelijke aantasting. Zolang de Europese Commissie de maatregel nog niet heeft beoordeeld staat niet vast of daadwerkelijk sprake is van steun en zo ja, of deze ‘verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt’. Verboden staatssteun, dat is: ‘onverenigbare’ steun, moet overigens worden onderscheiden van onrechtmatige of onwettige staatssteun zijnde steun die überhaupt niet bij de Europese Commissie is aangemeld.21 Tot het moment dat de Commissie hierover haar oordeel heeft geveld, geldt de hierboven genoemde standstill-verplichting. De nationale rechter moet in de tussentijd toezien op ‘de vrijwaring van de rechten van de justitiabelen’.22 Bij ‘ justitiabelen’ kan bij ontwikkelovereenkomsten in eerste instantie worden gedacht aan (andere) ontwikkelaars die geen steun ontvangen, maar het is ook goed voorstelbaar dat het de contractspartijen zelf zou betreffen. Dezen hebben immers ook rechten die in dit verband veilig dienen te worden gesteld: de steunontvanger dient beschermd te worden tegen het risico dat hij de te ontvangen steun mogelijk later moet terugbetalen; de steunverlener moet beschermd worden tegen het risico dat het terugvorderen van verleende steun in een later stadium onmogelijk blijkt te zijn. De wijze waarop wordt omgegaan wordt met de rechten van de justitiabelen, laat Europa over aan de nationale autoriteiten. Wanneer de Europese Commissie of, in tweede en laatste instantie, het HvJ EU, heeft geoordeeld dat de steun onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, is de steun verboden. De concurrentievervalsende effecten van een verboden steunmaatregel dienen in beginsel door de nationale autoriteiten ongedaan te worden gemaakt. Het is aan hen om te bepalen op welke wijze dat gebeurt. Europa schrijft dus noch wat betreft het veilig stellen van de rechten van justitiabelen, noch wat betreft het ongedaan maken van de concurrentievervalsende effecten van de steunverlening voor op welke wijze dat moet geschieden. Op het eerste gezicht lijkt Europa derhalve geen beperkingen op te leggen aan de nationale autoriteiten. In de hieronder te bespreken Nederlandse jurisprudentie komt de nietigheid van de overeenkomst waarmee 21 22 23 24 25

de steunmaatregel werd verstrekt aan de orde. In eerste instantie lijkt het uitspreken van de nietigheid een vrije keus van de nationale rechter. De rechter kan op basis van artikel 3:40 lid 2 BW immers de rechten van de justitiabelen veilig stellen dan wel de concurrentievervalsende effecten van de steunverlening ongedaan maken. Maar recente jurisprudentie van het Europese Hof lijkt ruimte te bieden om een andere weg te bewandelen. In de beantwoording van de in de Residexzaak door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vraag of hij de nietigheid van de overeenkomst waarin de steunmaatregel is overeengekomen moet c.q. mag uitspreken, heeft het HvJ EU overwogen dat het de nationale rechter is toegestaan ‘bij gebreke van minder zwaarwegende procedurele maatregelen’ de nietigheid van de overeenkomst uit te spreken. 23 Hieruit blijkt dat de nationale rechter bij zijn beslissing omtrent de wijze van ‘ongedaan making van het concurrentievervalsende effect’ rekening dient te houden met het proportionaliteitsbeginsel: er dient te worden gekozen voor het minst ingrijpende middel om het nuttige effect van het Europese staatssteunrecht te verzekeren. Het arrest Residex kan dan ook beschouwd worden als een nuancering van het arrest FNCE. Sprak het Hof van Justitie in laatstgenoemd arrest van ‘aantasting van de geldigheid van handelingen tot uitvoering van steunmaatregelen’24 , in Residex overweegt het Hof dat EU recht de nationale rechter ‘niet ertoe verplicht om een welbepaalde consequentie te verbinden aan de geldigheid van de handelingen ter uitvoering van de steun’.25 Tot nu toe kon dus de conclusie zijn dat een beroep op strijdigheid met staatssteunrecht, in tegenstelling tot een beroep op strijdigheid met aanbestedingsrecht, géén beperkte houdbaarheid kende. Evenmin leek er een beletsel te zijn voor het beroep door contractspartijen op strijdigheid van de overeenkomst met staatssteunrecht. Het arrest Residex laat echter een ander licht hierop schijnen door het proportionaliteitsvereiste er bij te betrekken. Het uitgangspunt bij staatssteun is namelijk dat de oorspronkelijke situatie, dus van vóór de steunmaatregel, moet worden hersteld en daarmee de verstoring van de mededinging wordt opgeheven. Een inbreuk op artikel 108, lid 3, VWEU maakt een steunmaatregel onwettig. Ten gevolge hiervan kan terugvordering plaatsvinden hetgeen geacht wordt eerder genoemde verstoring op te heffen. Wat de nationale rechter ook doet, het moet in ieder geval zijn gericht op herstel en opheffing van de verstoring. De nationale rechter, aldus het Hof, moet terugvorderen maar kan ook nietig verklaren. De vraag rijst dan

Arrest FNCE (‘Saumon’), HvJ zaak C-354/90, Jur. 1991, p. I-5505. Arrest Transalpine Ölleitung in Österreich, HvJ zaak C-368/04, Jur. 2006, p. I-9957. Arrest Residex, HvJ 8 december 2011, zaak C-275/10, pt. 44 en 48. Arrest FNCE (‘Saumon’), HvJ zaak C-354/90, Jur. 1991, p. I-5505, pt. 12. Arrest Residex, HvJ 8 december 2011, zaak C-275/10, n.n.g., pt. 44.


995

Artikelen

ook hoe ‘nietig’ dient een ontwikkelovereenkomst te zijn die in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU tot stand is gekomen? Verwacht mag worden dat de Hoge Raad in het eindarrest van de zaak Residex hierop zal ingaan in het kader van artikel 3:40 BW.2 6 Je zou eventueel kunnen denken aan vernietigbaarheid in plaats van nietigheid. Nietigheid is gekenschetst als een ‘botte-bijl’ instrument dat het kind met het badwater doet verdwijnen.27 Men zou een parallel kunnen trekken met het aanbestedingsrecht waarin de Hoge Raad in het arrest Uneto/De Vliert, bepaalde dat strijdigheid met het aanbestedingsrecht niet tot nietigheid kan leiden.28 Tussen de hier relevante regels van aanbestedingsrecht en staatssteunrecht is er wel een verschil. Aanbestedingen zijn geregeld in richtlijnen (secundair recht) en staatssteun is te vinden in het Verdrag zelf (primair recht). Beargumenteerd zou kunnen worden dat staatssteunrecht daarom een fundamenteler karakter heeft en dat overtredingen ervan eerder tot nietigheid zouden moeten leiden. Het arrest Residex is echter een contra-indicatie in de zin dat nietigheid niet een door EU recht vereist gevolg is. De nationale rechter mag namelijk ‘minder dwingende procedurele maatregelen’ uitvaardigen, mits het leidt tot of bijdraagt aan herstel van de oude situatie.29 De conclusie is dat een beroep op strijdigheid met staatssteunrecht, in tegenstelling tot een beroep op strijdigheid met aanbestedingsrecht, géén beperkte houdbaarheid kent.3 0 Evenmin lijkt er een beletsel te zijn voor het beroep door de contractspartijen op strijdigheid van de overeenkomst met staatssteunrecht. De enige beperking die Europa lijkt op te leggen bij de mogelijkheid tot ongedaan making van de ontwikkelovereenkomst waarin staatssteun wordt verleend, lijkt hier te liggen in het proportionaliteitsbeginsel. De nationale rechter mag de nietigheid van een overeenkomst wegens strijdigheid met staatssteunrecht uitspreken, maar alleen als ultimum remedium. Het komt ons voor dat de Hoge Raad naar aanleiding van de beantwoording door het HvJ EU van de prejudiciële vraag in Residex mogelijk zal oordelen dat integrale nietigheid disproportioneel is. Maar zover is het tot nog niet.

4. Aanbestedingsrecht, project ontwikkeling en de civiele rechter In de hierna te bespreken zaken werden de aanbestedingsregels ingeroepen door afgewezen inschrijvers of gegadigden voor overheidsopdrachten. Staatssteun werd daarbij soms ook ingeroepen, als een extra argument dat de aanbesteding juridische mankementen vertoonde. De staatssteunaspecten van deze zaken zullen verderop separaat worden behandeld.

4.1 De zaken Quarosand en Montagne bezien vanuit het aanbestedings recht In de zaak van Quarosand Zorgontwikkeling tegen gemeente Aalten ging het om een contract tussen de gemeente en een andere projectontwikkelaar, TPN Vastgoedontwikkeling. Het betrof de koop van een rijksmonument bestaande uit een kavel met daarop de restanten van een door brand verwoeste weverij. In een eerdere kort geding uitspraak was Aalten veroordeeld tot het sluiten van die koopovereenkomst met TPN.31 Quarosand startte daarop een procedure van derdenverzet tegen de gemeente. De voorzieningenrechter concludeerde dat een overheidsaanbesteding niet aan de orde was omdat er slechts sprake was van verkoop van grond door de gemeente die door de koper voor eigen rekening en risico zou worden bebouwd en geëxploiteerd. De overheidsaanbestedingsregels waren in die omstandigheden niet van toepassing maar omdat er wel een openbare biedprocedure was gehouden achtte de voorzieningenrechter wel de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing. Dit omvatte het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel als fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. Het mocht Quarosand niet baten omdat het niet had aangetoond met zijn inschrijving te hebben voldaan aan de voorwaarden gesteld in het betrokken bestemmingsplan. Tevens had Quarosand niet voldaan aan de eis dat het een pro-actieve houding moest innemen bij het aanvechten van zijn ongeldig verklaarde inschrijving.32 Deze uitspraak laat zien dat derdenverzet in aanbestedingsgeschillen weinig kansrijk is wegens de eis van proactiviteit die wordt

26 De prejudiciële vraag werd gesteld bij arrest van de HR van 28 mei 2010 (Residex/gemeente Rotterdam), LJN: BL4082. 27 Terugvordering van staatssteun - Een rechtsvergelijkend onderzoek, B.W.N. de Waard e.a., WODC 2005, p. 111 en 116-117. In België doen ze dit beter, zo wordt in het rapport opgemerkt. 28 Arrest HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305, ov. 3.2.2. 29 Arrest Residex, HvJ 8 december 2011, zaak C-275/10, pt. 48. 30 Wij laten daarbij buiten beschouwing de rechtsmiddelen om onder omstandigheden verbod van verdere uitvoering en/of schadevergoeding te eisen. 31 Rb. Zutphen, 17 april 2012, 128806 KG ZA 12-71. 32 Rb. Zutphen, 22 mei 2012, LJN: BW6294.

996


Artikelen

gesteld aan (afgewezen) gegadigden.33 De rechtszaak Montagne werd in twee instanties gevoerd. De oorsprong van het geschil lag in een intentieovereenkomst uit 2004 tussen de gemeente Winsum en projectontwikkelaar Montagne. Deze overeenkomst betrof de mogelijkheden tot ontwikkeling van de zgh. Sennemalocatie. De intentieovereenkomst werd in 2006 gevolgd door een overeenkomst tussen dezelfde partijen volgens welke Montagne het perceel grond zou kopen voor een afgesproken prijs nadat de gemeente de grond bouwrijp had gemaakt. Op de grond zouden vervolgens o.a. appartementen en een garage worden gebouwd. In 2010 kreeg de gemeente echter bedenkingen, stelde dat de overeenkomst nietig was wegens strijd met Europees recht en stelde voor te komen tot een nieuwe overeenkomst. Daarbij zou Montagne de grond afnemen tegen een nieuwe prijs op basis van een te verrichten taxatie. Omdat Winsum niet van zins leek de oorspronkelijke overeenkomst na te komen startte de projectontwikkelaar een kort geding procedure om dat af te dwingen. De voorzieningenrechter in eerste aanleg richtte zich op de vraag of de overeenkomst in kwestie gekwalificeerd kon worden als een ‘overheidsopdracht voor werk’3 4 zoals nader uitgewerkt in het arrest Helmut Müller.3 5 Hij overwoog ten eerste dat de gemeente in de overeenkomst met betrekking tot de Sennemalocatie eisen had gesteld die verder gingen dan haar ‘normale publiekrechtelijke taken’. Ten tweede overwoog hij dat uit de overeenkomst bleek dat de gemeente een dusdanig economisch belang had dat daaruit een bezwarende titel voortvloeide. Ten slotte overwoog de voorzieningenrechter dat de overeenkomst voldoende juridisch afdwingbaar was. Daarnaast konden de drie onderdelen van de overeenkomst (bouwrijp maken, vastgoed en garage) als één project worden beschouwd omdat het ging om een geheel van bouwwerken met één economische functie.36 De conclusie was dan ook dat het project aanbesteed had moeten worden en, zo overwoog de voorzieningenrechter, dat om die reden de overeenkomst vernietigbaar was. Het argument van Montagne dat de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira) die de mogelijkheid van vernietigbaarheid biedt nog niet in werking was getreden ten tijde van de betrokken overeenkomst, mocht niet baten. De Wira was namelijk op 19 februari 2010 in werking getreden terwijl de overeenkomst dateerde van 2006. Omdat de rechter vraagtekens plaatste bij het recht 33 34 35 36 37 38 39 40 41

van de gemeente om zich op de vernietigbaarheid te beroepen ging het verder met het bespreken van de staatssteunaspecten (zie verderop).37 In hoger beroep maakte het gerechtshof Leeuwarden korte metten met de stelling van de gemeente dat de overeenkomst nietig, vernietigbaar of anderszins onverbindend zou zijn omdat de overeenkomst beweerdelijk een aanbestedingsplichtige overheidsopdracht voor werken zou zijn. Daarbij verwees het gerechtshof naar de arresten van de Hoge Raad in de zaken Uneto/De Vliert38 en Van der Stroom/ NIC39 die deze stelling hadden afgewezen. Verder is de Wira noch richtlijn 2007/66/EG van toepassing op overeenkomsten gesloten vóór 20 december 2009. Het gerechtshof concludeerde daarom dat aangenomen moest worden dat de bodemrechter zou oordelen dat de gemeente zich niet kan bevrijden van haar verplichtingen uit de overeenkomst met een beroep op strijdigheid met het aanbestedingsrecht. Opvallend is dat het gerechtshof daarbij twee keer stil stond bij de doorwerking van de aanbestedingsregelgeving naar anderen dan afgewezen gegadigden. Het gerechtshof overwoog dat het maar de vraag was of de gemeente een beroep kon doen op vernietigbaarheid aangezien de regelgeving is geschreven ter bescherming van de belangen van de inschrijvers en niet ter bescherming van de aanbestedende dienst. De rechtsbeschermingsrichtlijn laat op zich de lidstaten vrij daarin verder te gaan.40 Daarnaast besprak het gerechtshof de stelling van de gemeente dat Montagne zich er van bewust behoorde te zijn dat de gemeente in strijd handelde met de aanbestedingsregels en dat een vordering tot nakoming in strijd was met de redelijkheid en billijkheid. Deze vlieger ging niet op temeer daar belangen van derden zich niet verzetten tegen nakoming. 41

4.2 Varia aanbestedingsrecht De hierboven besproken procedures laten zien dat zich verschillende varianten voordoen bij het proberen in te breken in contractuele relaties van anderen door middel van het aanbestedingsrecht. Het is eigen aan dit rechtsgebied dat dat meestal in kort geding gebeurt. In de zaak Quarosand vorderde dit bedrijf verschillende verboden en geboden: verbod van gunning door de gemeente van een herontwikkelingsproject aan anderen, gebod een aangekondigde openbare bied procedure te staken enz. De gedaagde gemeente had hier belang bij het

Arrest Grossmann, HvJ 12 februari 2004, zaak C-230/02. Art. 1 sub g en h Bao. Arrest Helmut Müller, HvJ 25 maart 2010. zaak C-451/08. Arrest Auroux, HvJ 18 januari 2007, C-220/05. Rb. Groningen, 10 juni 2011, LJN: BQ8211. HR 22 januari 1999, NJ 2000, 305. HR 4 november 2005, NJ 2006, 204. Art. 1, lid 3, richtlijn 89/665 zoals gewijzigd door richtlijn 2007/66. Hof Leeuwarden, 15 mei 2012, LJN: BW6167.


997

Artikelen

in standhouden van de overeenkomst. In de zaak Montagne was het precies omgekeerd: de gedaagde gemeente wilde juist van de projectontwikkeling af. De vorderingen waren daarentegen weer vergelijkbaar met die in Quarosand (geboden en verboden). Het voornaamste verschil is gelegen in het feit dat in Montagne saillanter aan de orde kwam het vraagstuk van vernietigbaarheid van overeenkomsten. Dat kwam doordat de rechters in die zaak van oordeel waren dat de regels voor overheidsopdrachten aan de orde waren terwijl in Quarosand de rechter er van uit ging dat geen sprake was van een ‘eigenlijke, gereguleerde overheidsaanbesteding’ maar ‘van een private aanbesteding.42 De te onderscheiden vernietigbaarheid of nietigheid van overeenkomsten komen in de onderhavige jurisprudentie op verschillende wijzen aan de orde. Nietigheid was meestal slechts aan de orde wanneer het staatssteunargument werd behandeld dat was ingebracht ter ondersteuning van het aanbestedingsargument. De jurisprudentie is sterk casuïstisch van aard omdat de voorzieningenrechter telkens een inschatting moest maken hoe de bodemrechter zou oordelen. Zo overwoog het gerechtshof Den Bosch in de zaak Shanks dat inbreken in overeenkomsten vóór de datum van inwerkingtreding van de Wira wellicht mogelijk zou zijn maar zag daar van af op basis van zijn verwachting hoe de bodemrechter zou oordelen.4 3 Daarnaast waren vaak handelingen van overheden aan de orde die door de rechter uiteindelijk niet als een overheidsopdracht of concessieovereenkomst werden gekwalificeerd. Bijv. in het geval van het aangaan van een voorovereenkomst voor de verhuur door een gemeente van ruimten van een gezondheidscentrum in een multi functioneel gebouw. De rechter oordeelde dat er onvoldoende elementen aanwezig waren waardoor er sprake was van een ‘opdracht’.4 4 Of in het geval van een beoogde erfpachtovereenkomst tussen gemeente Ede en projectontwikkelaar Nova Gelriae waarin is begrepen de bouw van een garage. Dit zou t.z.t. door de gemeente en Q-Park worden geëxploiteerd en hiertegen was concurrent P1 in beroep gekomen. Wanneer dan o.a. blijkt dat er toch geen sprake is van vergoeding van de onrendabele top, ook de erfpachtcanon toch marktconform blijkt te zijn en de projectontwikkelaar toch geen schadevergoeding van de gemeente ontvangt, dan kan volgens gerechtshof Arnhem een dergelijke invulling van 42 43 44 45 46 47

hun contractuele relatie niet worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor een werk of een concessie voor een werk.45 In een latere procedure in dezelfde kwestie achtte de rechtbank Arnhem het aanbestedingsrecht niet van toepassing op de voorgenomen gronduitgifte in erfpacht evenmin als op de grondruil geacht onder verwijzing naar het arrest Helmut Müller. 46 Ook in de zaak van de Exploitatiemaatschappij West-Friesland (EWF) tegen de gemeente Hoorn oordeelde de rechter in een bodemprocedure dat laatstgenoemde geen aanbestedingsplicht had. De rechter overwoog daarbij dat de exploitatierisico’s die de gemeente liep door de gronduitgifte geen risico’s waren die direct verband hielden met het eventueel niet gerealiseerd worden van werken, dat het opnemen van een bouwplicht in de betrokken overeenkomsten in 2004 naar de stand van het recht toen onvoldoende was om te spreken van een aanbestedingsplichtig werk47 en dat de gemeente door middel van het Beeldkwaliteitsplan niet verder was gegaan dan publiekrechtelijk toelaatbaar kaderstellend op te treden. 48 In dergelijke gevallen wordt niet toegekomen aan eventuele vernietigbaarheid van de betrokken overeenkomsten. Soms werden in de loop van de procedure de overeenkomsten aangepast om het aanbestedingsrecht buiten de deur te houden. In de zaak EFW/gemeente Hoorn had de gemeente de in 2002-2006 met Ontwikkelingsmaatschappij Hoorn gesloten (raam) overeenkomsten aangepast. Nadat de EWF daartegen in het geweer was gekomen werd de bouwplicht vervangen door een recht van de gemeente op terugkoop. Ook kwam er een bouwclaimovereenkomst bij en werd er een taxatierapport ingebracht. In die zaak werd de gemeente in het gelijk gesteld maar niet op grond van de wijzigingen in het contract.49 In de zaak P1 Holding/gemeente Ede was oorspronkelijk afgesproken dat Nova Gelriae een garage zou realiseren die vervolgens eigendom van de gemeente zou worden. Later kwam daar, kort gezegd, een erfpacht- en grondruilovereenkomst voor in de plaats. Dit droeg er aan bij dat de rechter concludeerde dat er geen strijd was met het aanbestedingsrecht.50 De jurisprudentie heeft zich in die zin ontwikkeld dat de rechter minder aarzelingen kent om gronden projectontwikkelingsovereenkomsten in het licht van het aanbestedingsrecht te bezien. Dat was nog

Rb. Zutphen, 22 mei 2012, LJN: BW6294, para. 4.2. Hof Den Bosch, 17 januari 2012, LJN: BV1367, para. 4.5.1. t/m. 4.5.3. Hof Amsterdam, 4 oktober 2011, LJN: BT8434. Hof Arnhem, 26 april 2011, LJN: BQ3090. Arrest Helmut Müller, HvJ EU 25 maart 2010, C-451/08. Het arrest Helmut Müller dat dateerde van 25 maart 2010 had betrekking op richtlijn 2004/18 waarvan de omzettingstermijn was verstreken op 31 januari 2006. 48 Rb. Alkmaar, 20 april 2011, LJN: BQ2032 (bodemprocedure). 49 Zie hierover A.A. Boot en C. Visser, Bouwplicht leidt niet altijd tot aanbestedingsplicht, Tender Nieuwsbrief oktober 2011, p. 6-7. 50 Rb. Arnhem, 2 november 2011, LJN: BU3569 (bodemprocedure).

998


Artikelen

anders in de zaak van De Raad Bouw BV tegen de gemeente Noordwijk. Deze gemeente had voor de herontwikkeling van de locatie Rederijkersplein tot een gezondheidscentrum met sociale woningen een ontwikkelingscompetitie gehouden en met de winnaar, NWS, een intentieovereenkomst gesloten. De Haagse voorzieningenrechter in eerste instantie oordeelde dat deze overeenkomt wel aanbestedingsplichtig was, ondermeer omdat ingevolge het arrest Auroux het niet uit maakt dat de gemeente niet de eigenaar of gebruiker wordt van de gerealiseerde werken. Daarnaast achtte hij o.a. een bezwarende titel aanwezig omdat NWS een tegenprestatie krijgt in de vorm van o.a. inkomsten van derden.51 In hoger beroep ging het gerechtshof echter niet in op de stelling van de gemeente dat grondtransacties buiten het bereik van het Bao vallen. Het gerechtshof gooide het over een andere boeg. Het oordeelde dat een gemeente bij de facilitering van de realisatie van een dergelijk privaat project in de vorm van een onderhandse aanbesteding met grondverkoop, zich aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur moet houden. De gemeente had gekozen voor de aannemingsvorm waarop van toepassing is een van die beginselen, nl. dat besluiten zorgvuldig moeten worden voorbereid. Daaruit vloeide voort dat dat de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van gelijke behandeling, objectiviteit en transparantie moesten worden nageleefd. De door de gemeente gehanteerde wijze van (voor)selectie was in strijd met die beginselen. Omdat de gemeente daardoor onrechtmatig had gehandeld jegens De Raad Bouw, achtte het gerechtshof een oordeel over de aanbestedingsplicht niet van belang.

5. Staatssteun, project ontwikkeling en de civiele rechter In de procedures die hieronder worden besproken, komt staatssteun meestal pas in tweede instantie aan de orde. Het is een aspect dat door de rechter veelal minder uitgebreid wordt behandeld dan het aanbestedingsrecht. Dat komt omdat het aanbestedingsrecht ‘leidend’ is en omdat dat dat meestal in kort geding procedures aan de orde wordt gesteld. De voorzieningenrechter moet dan de staatssteun elementen ‘erbij’ beoordelen met alle beperkingen van dien. Zoals uit het hiernavolgende zal blijken, wordt (ook) staatssteun vaak ingezet als middel bij po51 52 53 54 55 56 57

gingen om contracten tussen partijen op zijn minst aangepast te krijgen, soms om ze onderuit te halen (zelfs ook eigen contracten) of om op een andere wijze als koevoet te fungeren om in te breken in contractuele relaties tussen derden. De volgende opsomming illustreert in het kader van wat voor type vorderingen staatssteun is ingeroepen: • verklaring voor recht dat staatssteun is verstrekt met veroordeling tot schadevergoeding;52 • nietigverklaring van privatiseringsovereenkomsten; • terugvordering van verleende staatssteun; • aanpassing van privatiseringsovereenkomsten naar een marktconform prijsniveau;53 • nietigheid van een erfpachtovereenkomst vanwege de vergoeding van de onrendabele top; • nietigheid van een grondruilovereenkomst;54 • verbod van het sluiten (subsidiair: gebod uitvoering te staken) van een huurovereenkomst tussen een gemeente en een gezondheidscentrum;55 • verbod erfpachtovereenkomsten vanwege de vergoeding van de onrendabele top aan te gaan; • gebod concept-erfpachtovereenkomsten te melden bij de Europese Commissie om te laten toetsen op staatssteun;56 • nietigheid van projectontwikkelingsovereenkomsten;57 Deze opsomming laat zien dat de koevoet in verschillende varianten voorkomt en dat het inroepen van de nietigheid de zwaarste variant is. Meestal is het ingeroepen tezamen met aanbestedingsrecht maar wel separaat ervan, een enkele keer werd het eraan gekoppeld in de zin dat het een argument was ter onderbouwing van de stelling dat de aanbestedingsprocedure niet correct is verlopen. Wij bespreken hieronder enkele recente zaken.

5.1 De zaken Quarosand en Montagne bezien vanuit staatssteun De zaak QuarosandIn de zaak van Quarosand Zorgontwikkeling tegen gemeente Aalten (gelegen bij de Duitse grens) had het bedrijf, naast het aanbestedingsrecht in de hierboven behandelde derdenverzetprocedure, ook (in dezelfde procedure) in kort geding geëist dat Aalten verboden zou worden de kavel aan iemand anders dan Quarosand te gunnen zolang de vermoedelijke staatssteun niet was gemeld bij Europese Commissie en deze nog geen eindbeslissing had genomen. Dit werd afgewezen omdat Quarosand voldoende aannemelijk had moe-

Rb. Den Haag, 24 september 2008, LJN: BF4232. Rb. Assen, 30 mei 2012, LJN: BW7185. Rb. Den Haag, 16 november 2011, LJN: BU6720 (bodemprocedure). Rb. Arnhem, 2 november 2011, LJN: BU3569 (bodemprocedure). Hof Amsterdam, 4 oktober 2011, LJN: BT8434. Hof Arnhem, 26 april 2011, LJN: BQ3090. Rb. Alkmaar, 20 april 2011, LJN: BQ2032 (bodemprocedure).


999

Artikelen

ten maken dat er sprake was van een steunmaatregel en dat niet had gedaan. Daarbij nam de rechter in aanmerking dat de gemeente met betrekking tot het complex en de bouwkosten een taxatie heeft laten uitvoeren door een onafhankelijke taxateur.58 Volgens de gemeente zou de taxatie hebben aangetoond dat het project een negatieve (residuele) waarde had van ruim een miljoen. Alleen al daaruit kon voorshands worden afgeleid dat er geen sprake was van staatssteun, aldus de voorzieningenrechter.59 De uitspraak laat zien dat wie zich op staatssteun beroept, dat ook aannemelijk moet maken. ‘Wie stelt, bewijst’.6 0 Dat zal bij staatssteun vaak niet eenvoudig zijn. De rechter moet voldoende aanwijzingen hebben dat de maatregel die in het geding is, inderdaad een steunmaatregel is. En dat deze maatregel niet in Brussel is aangemeld. Uit de Quarosand uitspraak wordt niet duidelijk hoe eiser haar stelling had onderbouwd. Wel dat gedaagde met voldoende tegenbewijs kwam in de vorm van een taxatie door een onafhankelijke taxateur. De Commissiemededeling grondtransacties stelt helder dat wanneer de prijs is vastgesteld op basis van een dergelijke taxatie, er geen melding hoeft plaats te vinden in Brussel.61 Het is saillant dat in de zaak Montagne het de gemeente zelf was die zich beriep op staatssteun aangezien zij degene was die het zou hebben verstrekt. Daarbij voerde Winsum de volgende aspecten aan: (1) de wijze waarop de grondprijzen zijn vastgesteld, (2) de bouwclaim die is verstrekt, (3) de DuBo (duurzaam bouwen) subsidie die is toegekend, (4) de prijs voor de garage en (5) het voordeel dat Montagne behaalt door het bouwen woonrijp verkrijgen van de grond. Montagne bestreed dat door te stellen dat met betrekking tot het eerste, het vierde en het vijfde aspect niet voldaan was aan het criterium van begunstiging omdat de prijzen wél marktconform waren. Wat betreft het tweede en het derde aspect zou er eventueel wel sprake kunnen zijn van staatssteun maar dat zou gerechtvaardigd kunnen zijn om het centrum van Winsum een economische impuls te geven.62 Maar dat is aan de Europese Commissie om te beoordelen en maakt niet-gemelde steun ondertussen niet minder onrechtmatig. De voorzieningenrechter In eerste instantie, rechtbank Groningen, gaf de gemeente gelijk. Hij erkende eerst dat op zich uit de overlegde

documenten geen eenduidig antwoord viel af te leiden of de grondprijs indertijd wel marktconform was afgesproken. Vervolgens overwoog de voorzieningenrechter dat er teveel elementen van de overeenkomst als geheel in strijd leken met de staatssteunregels. Hij ging verder door de zaken om te draaien. Hij overwoog dat allerminst duidelijk was geworden dat marktconforme afspraken waren gemaakt noch dat er sprake was van een eventuele rechtvaardiging van de verleende steun. De rechter baseerde dit op het feit dat het project niet openbaar was aanbesteed, het feit dat de gunning tot het bouwrijp maken van de grond onderhands was gegund en het feit dat de gang van zaken rond de bouwclaim ondoorzichtig was geweest. Het lijkt erop dat voorzieningenrechter redeneerde dat zolang duidelijke bewijzen ontbreken dat een transactie marktconform is, er een vermoeden is dat de transactie niet-marktconform is. Oftewel, nog steeds: ’Wie stelt, bewijst’ maar met een beperkte bewijslast. De voorzieningenrechter oordeelde dientengevolge dat de overeenkomst nietig was wegens strijd met artikel 3:40 BW.63 In hoger beroep volgde het gerechtshof Leeuwarden een andere benadering. Het gerechtshof stelde vast dat het beroep op staatssteun door de gemeente een zelfstandig verweer betrof om de verplichting tot nakoming van de overeenkomst te blokkeren. In kort geding rust dan op de gemeente de last om aannemelijk te maken dat in de bodemprocedure de rechter het beroep op nietigheid zal honoreren.64 Daartoe moet de voorzieningenrechter nagaan of de overeenkomst in kwestie gekwalificeerd kan worden als een steunmaatregel. Eerst ging het gerechtshof na of de gemeente zich heeft gehouden aan de Commissiemededeling grondtransacties. Het gerechtshof stelde vast dat dat niet geval was. Echter, zo overwoog het gerechtshof vervolgens, een melding in Brussel overeenkomstig artikel 108, lid 3, VWEU, is alleen vereist voor maatregelen die voldoen aan alle (hierboven behandelde) criteria van staatssteun. Wilde het gerechtshof i.c. nog wel aannemen dat het ging om een overheidsmaatregel die Montagne selectief begunstigde, het was niet overtuigd dat de mededinging was vervalst en de tussenstaatse handel was beïnvloed. Volgens het gerechtshof had de gemeente dit niet gesteld, laat

58 Hierbij gaf de rechter toepassing aan de Commissiemededeling grondtransacties staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties (Pb. 1997, C 209/3; ‘Commissiemededeling grondtransacties’), zonder deze expliciet te noemen. 59 Rb. Zutphen, 22 mei 2012, LJN: BW6294. 60 Art. 150 Rv. 61 Deze redenering kan niet zonder meer omgedraaid worden. Niet toepassing van de Mededeling zonder melding is nl. soms toegestaan, mits een methode wordt gehanteerd die de marktwaarde zo dicht mogelijk benaderd, zie arrest Seydaland, arrest HvJ EU 16 december 2010, C-239/09. 62 Verg. besluit Europese Commissie van 14 oktober 2009 (C(2009)7686) inz. Centrumplan gemeente Mill en St. Hubert, N 555/2008; beschikking Europese Commissie van 4 april 2006 (2006/746/EG) inz. project Marktpassageplein Haaksbergen, C 33/2005 (ex N 277/2004) 63 Rb. Groningen, 10 juni 2011, LJN: BQ8211. 64 Het gerechtshof nam hetzelfde uitgangspunt bij het beroep op het aanbestedingsrecht.

1000


Artikelen

staan concreet onderbouwd. Het was daardoor aannemelijk, aldus het hof, dat in de bodemprocedure het beroep op nietigheid zou worden verworpen zodat (ook) in kort geding het verweer op grond van nietigheid faalde.65 Het gerechtshof Leeuwarden pakte het in deze uitspraak grondig aan door expliciet aan alle criteria van staatssteun te toetsen.66 Ook constateert het expliciet dat melding in Brussel niet had plaatsgevonden. En het legde de bewijslast duidelijk bij degene die zich op staatssteun beriep. Het bewijs daarvan leveren is over het algemeen niet eenvoudig en onder tijdsdruk in kort geding procedures nog moeilijker. Het scheelt natuurlijk wel als de verstrekker van de steun zelf zich er op beroept. Van hem mag inzicht worden verwacht in wat hij zelf heeft gedaan. Is daarentegen de degene die zich op staatssteun beroept afhankelijk van informatie waarover (alleen) de tegen- of een andere partij beschikt, dan wordt het een ander verhaal. De criteria waaraan in Montagne niet werd voldaan, nl. vervalsing mededinging en beïnvloeding tussenstaatse handel, zijn de moeilijkste om na te gaan. Eigenlijk vergen ze economische analyses en om die reden is de gedachte verdedigd dat alleen de eerste drie criteria op nationaal niveau beoordeeld hoeven te worden en de laatste twee aan de Europese Commissie moeten worden overgelaten (dus na melding).6 7

5.2 Varia staatssteun In de afgelopen jaren zijn er meer rechtszaken gevoerd over de gevolgen van overtreding van de standstill verplichting van artikel 108, lid 3, VWEU voor overeenkomsten gesloten tussen overheden en particulieren. Over het algemeen komen dezelfde aspecten als hierboven besproken op dezelfde wijze telkens weer terug. Hieronder wordt er stilgestaan bij enkele afwijkingen. In de procedure van Shanks tegen 69 Brabantse publieke samenwerkingsverbanden en gemeenten probeerde eerstgenoemd bedrijf de opdrachtverlening aan het bedrijf Attero voor de verwerking van het GFT-afval open te breken. De ´moederovereenkomst´, de dienstverleningsovereenkomst (DVO GFT), dateerde al van 1996 maar in de loop van de jaren waren er drie addenda aan toegevoegd. Shanks vorderde een verbod dat aan het DVO GFT verdere uitvoering zou worden gegeven zolang de Europese Commissie de overeenkomst niet had beoordeeld op staatssteun. De kort gedingrechter in eerste aanleg constateerde echter dat Shanks dit pas

twee dagen voor de mondelinge behandeling had ingebracht, zonder cijfermatige onderbouwing en zonder aan te geven waarom zo laat. De rechter oordeelde dat dit in strijd was met de goede procesorde en dat hiermee niet voldaan was aan de stelplicht. Hij ging dan ook voorbij aan dit argument.68 Ook in deze zaak ging het gerechtshof in hoger beroep dieper in op (de criteria voor) staatssteun. Het concludeerde echter dat een onderzoek door de Europese Commissie in het kader van artikel 108 VWEU niet te verwachten was en dat er onvoldoende aanwijzingen waren dat de bodemrechter de DVO-GFT in strijd zou achten met de staatssteunregels. Daarbij liet het gerechtshof meewegen dat (I) de moederovereenkomst indertijd gesloten was tussen overheden en niet met marktpartijen en dat (II) de Europese Commissie zelf de conclusie had getrokken dat de DVO-GFT inmiddels marktconform ‘lijkt’ te zijn.69 Opvallend is dat laatstgenoemde informatie door Shanks zelf was overlegd aan de rechter. Bij de aanbesteding van het openbaar vervoer in Den Haag en Rotterdam was staatssteun aangevoerd door afgewezen inschrijvers. De argumentatie was dat de geselecteerde inschrijvers door het feit dat zij staatssteun ontvingen een ‘abnormaal lage inschrijving’ konden doen en daarmee een doorslaggevende voorsprong hadden boven hun afgewezen concurrenten. Maar (ook) in deze uitspraken sneuvelde dit argument omdat het niet (voldoende) was onderbouwd hoewel in Rotterdam de voorzieningenrechter niet uitsloot dat er staatssteun aanwezig was geweest.70 Het kan ook gebeuren dat de rechter uitspraak wijst zonder dat staatssteun inhoudelijk aan de orde is gekomen. Wanneer bijv. de zaak uiteindelijk bij de Hoge Raad terechtkomt, zal het feit dat het beoordelen van staatssteun veelal waarderingen van feitelijke aard vereist, er voor zorgen dat het hoogste rechtscollege daar niet aan toe kan komen. Dit was het geval in de zaak van AVR en Afvalverwerking tegen gemeente Westland en Huisvuilcentrale Noord-Holland over de toekenning van een uitsluitend recht voor het verwerken van huishoudelijk afval.71 Nietigheid van overeenkomsten (privatiserings-, erfpacht-, grondruil-, projectontwikkelingsovereenkomsten) is, zo blijkt uit de hier besproken uitspraken, vaak een brug te ver. Nietigheid werd overigens slechts in een deel van de gevallen ingeroepen. De meeste van de hier besproken uitspraken zijn voorlopige voorzieningen. In eerste

65 66 67 68 69 70

Hof Leeuwarden, 15 mei 2012, LJN: BW6167. Op dezelfde wijze: Hof Amsterdam, 4 oktober 2011, LJN: BT8434. B. Hessel, A. Neven, Staatssteun en EG-recht, Kluwer, 2001, p. 25-26 en 93. Rb. Den Bosch, 28 maart 2011, LJN: BP9487. Hof Den Bosch, 17 januari 2012, LJN: BV1367. Rb. Den Haag, 27 maart 2012, LJN: BW0018 (in deze uitspraak ging de uitspraak nauwelijks in op de eventuele aanwezigheid van staatssteun); Rb. Rotterdam, 7 februari 2012, LJN: BV3091. 71 HR 18 november 2011, LJN: BU4900.


1001

Artikelen

aanleg (rechtbank) is de toetsingsintensiteit lager dan in hoger beroep (gerechtshof). Hoe uitgebreider er wordt getoetst, hoe meer aandacht wordt gegeven aan de feitelijke omstandigheden, de verschillende criteria van staatssteun en eventuele niet-toepasselijkheid van de staatssteunregels. In de zaak Montagne schatte het gerechtshof Leeuwarden expliciet in hoe de bodemrechter er tegen aan zou kijken.7 2 Het kan ook voorkomen dat een voorzieningenrechter niet, althans niet expliciet, rept over de mogelijkheid dat de bodemrechter aan te pas kan komen en zelf beoordeelt of er sprake is van een meldingsplichtige steunmaatregel. Dat deed het gerechtshof Amsterdam in een zaak over de vestiging van een apotheek in een gezondheidscentrum.7 3 Dat suggereert een toets die gelijkwaardig is aan die van een bodemprocedure. Immers, de kort geding rechter hoeft (mag) slechts een voorlopig oordeel geven.7 4 Het blijkt ook dat het in de praktijk moeilijk is om de rechter ervan te overtuigen dat er sprake is van staatssteun die aan de Europese Commissie gemeld had moeten worden. Soms spreekt de rechter van slechts een ‘vermoeden van staatssteun’7 5 wat een lichtere bewijslast lijkt te impliceren dan ‘staatssteun’. Maar meestal is (een vermoeden van) staatssteun eenvoudigweg niet aannemelijk gemaakt,7 6 veelal omdat dat niet, althans onvoldoende, concreet is onderbouwd.77 Stelplicht en bewijslast rusten altijd op degene die zich op staatssteun beroept. Wanneer daar pas kort voor de mondelinge behandeling een beroep op wordt gedaan kan de rechter dat in strijd achten met een behoorlijke procesorde.7 8 Waar relatief de meeste aandacht naar uit gaat, tenminste als de rechter zo ver komt, is de marktconformiteit van de maatregel in kwestie. Het gaat dan om de vraag of aan het criterium van begunstiging is voldaan. Zo is bijv. een ruilovereenkomst van gronden van dezelfde waarde, het zal niet verbazen, marktconform en is er dan ook geen sprake van begunstiging.79 Een enkele keer lijkt de rechter een loopje te nemen met het Europese recht. In een obiter dictum overwoog de rechtbank Alkmaar (1) dat een aanleiding tot het aan banden leggen van een gronduitgifte niet snel aanwezig is omdat er ook andere mogelijkheden bestaan om verboden staatssteun te redresseren zoals het terugvorderen ervan, en (2) dat met de 72 73 74 75 76 77 78 79 80

grote maatschappelijke belangen die spelen bij de voortgang van het betrokken project rekening moet worden bij een passende rechterlijke interventie. De eerste overweging is o.i. in strijd met artikel 108, lid 3, VWEU terwijl de tweede overweging op zijn minst discutabel is.

6. Slotopmerkingen Op grond van de hier behandelde nationale jurisprudentie is de voornaamste conclusie die getrokken kan worden dat het bij projectontwikkeling lastig is om overtreding van de aanbestedings- en staatssteunregels te bewijzen. Uitgangspunt blijft het basisbeginsel ‘affirmanti incumbit probatio’. Dat gaat moeilijk bij voorlopige voorzieningen, vooral als het staatssteun betreft. Bij dit laatste gaat het om vijf cumulatieve eisen en verschillende daarvan vereisen economische analyses. Een oplossing hiervoor zou in de volgende richting gezocht kunnen worden. Wanneer de rechter van oordeel is dat aan de eerste drie criteria80 voldaan is, kan hij aan de laatste twee criteria gaan toetsen in samenspraak met de Europese Commissie81 en/of, wanneer van toepassing, dat aan de bodemrechter overlaten. Deze gedachte verder uitwerken, valt buiten de strekking van ons artikel. Zodra een nationale rechter wordt geconfronteerd met de stelling dat een voorliggende overeenkomst steun bevat, moet de nationale rechter oordelen of er voldoende aanwijzingen zijn dat sprake is van steun.82 Hetzelfde geldt voor de aanwezigheid van een aanbestedingsplicht. Hierbij past extra oplettendheid van de Nederlandse rechter. Toepassing van de reguliere stel- en bewijsplicht kan er immers toe leiden dat het bijna onmogelijk is voor de partij op wie de bewijslast rust om aan te tonen dat een marktconforme of nu juist geen marktconforme prijs is overeengekomen c.q. in werkelijkheid sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht. De overheidsinstantie die zich beroept op het ontbreken van steun heeft er immers geen belang bij om te doen vaststellen of wellicht toch sprake is van steun. Dit betekent dat deze instantie niet bereid zal zijn inzicht te verschaffen in uitgevoerde taxaties, grondprijsberekening e.d. Ook de aanwezigheid van een aanbestedingsplicht is moeilijk aan te

Hof Leeuwarden, 15 mei 2012, LJN: BW6167, ov. 14. Hof Amsterdam, 4 oktober 2011, LJN: BT8434, ov. 4.8. Ook Rb. Groningen leek te vergeten een voorzieningenrechter te zijn in zijn uitspraak van 10 juni 2011, LJN: BQ8211. Bijv. Rb. Arnhem, 2 november 2011, LJN: BU3569; Rb. Alkmaar, 20 april 2011, LJN: BQ2032 (bodemprocedure). Bijv. Rb. Zutphen, 22 mei 2012, LJN: BW6294, ov. 4.7; Hof Amsterdam, 4 oktober 2010, LJN: BT8434, ov. 4.8. Hof Arnhem, 26 april 2011, LJN: BQ3090. Rb. Den Bosch, 28 maart 2011, LJN: BP9487. Rb. Arnhem, 2 november 2011, LJN: BU3569. Zie onderdeel III van ons artikel voor de vijf criteria. Van de eerste criteria, gaat in de hier behandelde jurisprudentie, de meeste aandacht uit naar het criterium van begunstiging of marktconformiteit. 81 Verg. Mededeling van de Commissie over de handhaving van de staatssteunregels door de nationale rechterlijke instanties (2009/C 85/01), Pb.EU 2009, C 85/1. 82 HR 7 oktober 2005, LJN: AT6370, NJ 2006, 131.

1002


Artikelen

tonen als de gemeente geen openheid van zaken geeft of zelfs, zoals zowel rechtbank Arnhem83 als rechtbank Alkmaar84 toestonden, de gemeente de overeenkomst nog kan aanpassen. Het zal in dat geval moeilijk en wellicht onmogelijk zijn voor de benadeelde derde, op wie in beginsel de stel- en bewijslast rust, om aannemelijk te maken dat wel sprake is van steun respectievelijk een aanbestedingsplicht. Het is immers zonder medewerking van de gemeente erg moeilijk om aan te tonen dat de overeengekomen grondprijs niet marktconform was, anderszins steun werd verleend of een aanbestedingsplicht gold. In de Groningse zaak was het de gemeente die zich beriep op nietigheid van de overeenkomst wegens steunelementen in de overeenkomst, waartegenover de ontwikkelaar voor de opgave stond om het tegendeel te bewijzen.85 Een opvallend punt is de inroepbaarheid van de aanbestedings en staatssteunregels. Het gerechtshof Leeuwarden volgde met betrekking tot de vernietigbaarheid in het kader van de aanbestedingsregels een strikte interpretatie van de Wira en daarmee een beperkte interpretatie van de Rechtsbeschermingsrichtlijn. Het zou de gemeente niet vrij staan

83 84 85 86 87

een beroep te doen op de vernietigbaarheid.86 Bij staatssteun is het andersom, een overheidsinstantie kan zich wel beroepen op nietigheid van zijn eigen handelingen.87 Hoe ver de nietigheid moet strekken, zal de Hoge Raad nog uitmaken in zijn einduitspraak in de zaak Residex. Het komt ons voor dat de symbiose tussen aanbestedingsrecht en staatssteun bij projectontwikkeling zich afspeelt in een bewegend landschap. Naarmate de kennis ervan bij justitiabelen en rechters toeneemt, rijzen er in de praktijk nieuwe vragen en wordt de Europese en nationale jurisprudentie verder voortgestuwd. Het is zaak, door als rechtszoekende goed beslagen ten ijs te komen, om de nationale rechter zo ver te krijgen dat hij niet anders kan dan diepgaand te toetsen en zich niet meer kan beperken tot een conclusie als bijv. ‘onvoldoende concreet onderbouwd’. Daar staat tegenover dat ook hier kennis macht is. De overheid heeft per definitie met betrekking tot haar eigen doen en laten een informatievoorsprong op particulieren. Dat verstoort de ‘equality of arms’.

Rb. Arnhem, 2 november 2011, LJN: BU3569 (bodemprocedure) Rb. Alkmaar, 20 april 2011, LJN: BQ2032 (bodemprocedure). Rb. Groningen, 10 juni 2011, LJN: BQ8211; Hof Leeuwarden, 15 mei 2012, LJN: BW6167. Hof Leeuwarden, 15 mei 2012, LJN: BW6167. A G Kokottt overweegt dat het zelfs de plicht is van een overheid om zich te beroepen op een eigen overtreding van de staatssteunregels, C-275/10, Residex, conclusie van 26 mei 2011, pt. 80.


1003

Projectontwikkeling in de vuurlinie van aanbestedingsrecht en staatssteun

Recommend Documents