Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid *

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het  Aanbestedingsrecht door de Overheid* De balans tussen aanbestedingskosten en concurrentiebaten Martin van Elp, 271596 SAMENVATTING IN 

DEZE  SCRIPTIE  WORDT  RECHTSECONOMISCH  ONDERZOCHT  IN  HOEVERRE  

CLUSTERING  VAN  OVERHEIDSOPDRACHTEN  BIJ  AANBESTEDING  EFFICIËNT  IS  EN  WELKE ROL DE RECHTER, EN IN DE MARGE DE WETGEVER, ZOU KUNNEN SPELEN OM  TOT  MEER  EFFICIENCY  TE  KOMEN. DE  CONCLUSIE  IS  DAT  ELKE  AANBESTEDING  IN  BEGINSEL  UNIEK  IS  EN  DE  RECHTER  DE  OMSTANDIGHEDEN  VAN  HET  GEVAL  MOET  BEOORDELEN. DUIDELIJK  IS  ECHTER  OOK  DAT  ER  ZEKER  PUNTEN  AAN  TE  DRAGEN 

ZIJN  WAAROP  DE  RECHTER  KAN  BESLISSEN  MINDER  MARGINAAL  TE  TOETSEN  DAN  BELEIDSVRIJHEID  ZOU  VOORSCHRIJVEN  EN  DE  OVERHEID  TE  LATEN  BEWIJZEN  DAT  CLUSTERING 

IN 

HET 

SPECIFIEKE 

GEVAL 

EFFICIËNT 

IS.

  HET 

ZOU 

AANBEVELENSWAARDIG  ZIJN  OM  BEHARTIGING  VAN  ALGEMENE  BELANGEN,  ALS 

INNOVATIE  EN  VERDELING  VAN  EXPERTISE, MEER  NADRUKKELIJK  EEN  DOELSTELLING  VAN   AANBESTEDINGSWETGEVING  TE  LATEN  ZIJN. TOT  SLOT  WORDT  OPGEMERKT   DAT DE NIET­OPENBARE PROCEDURE DE MOGELIJKHEID BIEDT OM ENKELE NADELIGE   EFFECTEN VAN KLEINERE OVERHEIDSOPDRACHTEN TE MITIGEREN.

Inhoud 1 Inleiding.............................................................................................................................................2 1.1 Leeswijzer..................................................................................................................................3 2 Nederlandse situatie en de economische aspecten van clustering.....................................................3 2.1 Europeesrechtelijk kader............................................................................................................4 2.1.1 De Europese integratiegedachte..........................................................................................4 2.1.2 De Aanbestedingsrichtlijn..................................................................................................6 2.2 Bestaande Nederlandse kader....................................................................................................7 2.2.1 Nederlands aanbestedingsrecht...........................................................................................7 2.2.2 MKB Nederland tegen gemeenten GVE..........................................................................10 2.2.3 Proportionaliteit................................................................................................................12 2.3 Onderzoek en actualiteit..........................................................................................................13 2.3.1 Positie MKB.....................................................................................................................14 2.3.2 Samenwerking door gemeenten: massa is kassa?.............................................................15 2.3.3 Cobouw............................................................................................................................15 *

Op deze plaats gaat mijn dank uit naar mijn begeleider Louis Visscher welke mij zo goed op weg hielp en de Van  Benthem &Keulen advocaten Caroline Lagendijk en Walter Engelhart welke zo vriendelijk waren mij uit te nodigen  om geheel vrijblijvend met ze te spreken over  mijn scriptie. In zijn algemeenheid dank aan mijn faculteit, en haar  medewerkers, die getuige de tekst mij de mogelijkheid heeft gegeven een breed scala aan invalshoeken en  achtergrond te kunnen geven en evenzo dank aan ieder ander die gedurende de tijd van schrijven de belangstelling  had met mij van gedachten te wisselen over het onderwerp van mijn scriptie.

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid 2.3.4 A Small Business Act.......................................................................................................17 2.3.5 Aanbestedingswet 2007....................................................................................................17 2.3.5.1 Aanbestedingswet en bijbehorend Consultatiedocument..........................................18 2.3.5.2 Reacties op Consultatiedocument.............................................................................18 2.3.6 Aanbestedingswet 2009....................................................................................................22 2.4 Samenvatting: identificatie economische aspecten..................................................................22 3 Analyse van relevante prikkels bij clustering..................................................................................24 3.1 Schaalvoordelen.......................................................................................................................25 3.2 Total cost of ownership............................................................................................................26 3.3 Procedure­ en beoordelingskosten...........................................................................................26 3.4 Vraag­ en beheerskosten..........................................................................................................27 3.5 Bundelingskosten.....................................................................................................................28 3.6 Splitsingskosten.......................................................................................................................28 3.7 Aanbiedingskosten...................................................................................................................29 3.8 Professionalisering inkoop.......................................................................................................30 3.9 Concurrentie (onnodig) uitschakelen.......................................................................................31 3.10 Optimaal gebruik van productiecapaciteit..............................................................................32 3.11 Innovatie en ondernemerschap...............................................................................................33 3.12 Verdeling van expertise..........................................................................................................35 3.13 Zekerheid................................................................................................................................37 3.14 Analyse van kosten welke van invloed zijn op clustering.......................................................37 4 Analyse van transactiekosten omtrent clustering.............................................................................40 5 Conclusie.........................................................................................................................................43 6 Literatuur.........................................................................................................................................45 A Mathematische vorm verschillende kosten.....................................................................................46 B Afkortingen.....................................................................................................................................47

1 Inleiding Vorig jaar werd mijn aandacht getrokken door een artikel1 van twee advocaten van Van Benthem &  Keulen. Dit betrof een uitspraak over het aanbestedingsrecht en meer specifiek de vraag of enkele  gemeenten 'onnodig geclusterd' zouden hebben. Als, inmiddels afgestudeerd, econoom was mijn  interesse gelijk gewekt. Nu eens geen mededingingsbeperking aan de zijde van het bedrijfsleven,  maar mededingsbeperking aan overheidszijde. Dat is interessant! Nader lezen leert al snel dat er van het midden­ en kleinbedrijf een zeer sterke wens uitgaat om  overheidsopdrachten   in   behapbare   porties   voorgeschoteld   te   krijgen.   Of   dat   toch   tenminste   de  criteria zo opgesteld worden dat deze bedrijven überhaupt mogen inschrijven op een aanbesteding.  1

C.R.V. Lagendijk en P.J. Leefmans, 'Clustering overheidsopdrachten; mededingingsbeperkend of  aanbestedingsefficiency?', 10 maart 2008. WWW 

2 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid Dit lijkt enige weerklank te krijgen bij het Ministerie van Economische Zaken en evenzo vanuit de  Tweede Kamer. Zoals wel vaker kan gezegd worden dat het centrale bestuur het decentrale bestuur  een tikkeltje wantrouwt. Misschien terecht, misschien niet. Mijn hoofdvraag is in feite in hoeverre clustering efficiënt is, en welke rol de rechter zou kunnen  opeisen ten aanzien van 'onnodig clusteren'. Voor de door mij gemaakte rechtseconomische analyse  heb ik vrijelijk de stappen gevolgd zoals beschreven in het eerste hoofdstuk uit  Kerkmeester en  Holzhauer 1999. Waar ik een antwoord op heb proberen te formuleren is hoe in de rechtspraktijk  omgegaan zou kunnen worden met 'onnodige clustering'. In die antwoorden kan vanzelfsprekend  ook   gelezen   worden   hoe   in   het   voortraject   voorkomen   kan   worden   dat   er   sprake   zou   zijn   van  'onnodige clustering'. Een bespreking van de kosteneffectiviteit van eventuele maatregelen betreffende clustering blijft  binnen het bestek van deze scriptie achterwege. In nader onderzoek zou besproken kunnen worden  of zaken als innovativiteit wel direct via het aanbestedingsrecht geregeld moeten worden2, of dat  bijvoorbeeld subsidies goedkoper zijn.

1.1 Leeswijzer Een   aantal   termen   verdienen   enige   toelichting.   Wanneer   in   deze   scriptie   gesproken   wordt   van  'clustering' of 'clusteren' dan wordt gedoeld op het samenbundelen van opdrachten door een of meer  overheden   in   het   kader   van  één   aanbesteding.   Daarentegen,   wanneer   er   wordt   gesproken   over  'combinatievorming'   of   'combineren'   dan   wordt   gedoeld   op   twee   of   meer   ondernemers   die  gezamenlijk (niet afzonderlijk) op één aanbesteding inschrijven. Voorstelbaar is dat deze termen  door elkaar gebruikt worden en zodoende elk op beide vormen van mededingsbeperking kan wijzen,  maar in het kader van deze scriptie wordt dit strikte onderscheid gemaakt. Deze scriptie is als volgt ingedeeld. Allereerst wordt een algeheel beeld geschetst van de relevante  aanbestedingswetgeving voor de Nederlandse situatie. Daarna zal een rechtseconomische analyse  van   aanbesteden   gegeven   worden.   Daaruit   worden   vervolgens   handreikingen   voor   wetgeving   of  rechtspraak gegeven. Tot slot wordt onder de conclusie een resumé gegeven.

2 Nederlandse situatie en de economische aspecten van  clustering Nederland is van oudsher een land van 'koffierondjes'. Naast dat we graag polderen houden we  iedereen ook graag aan het werk en het liefst tegen een mooie prijs. In de jaren '90 hebben we dat 

2

In een discussiebijeenkomst georganiseerd door het IBR werd al 'opgemerkt dat het voorstel [voor de  implementatiewetgeving van de nieuwe Aanbestedingswet betreffende clustering] een vorm van marktregulering  inhoudt. De aanbestedingsregelgeving dient niet voor dit doel gebruikt te worden.' (M.A.B. Chao­Duivis, Reactie  van het Instituut voor Bouwrecht op het Consultatiedocument Voorstel voor de inhoud van de  uitwerkingsregelgeving van het wetsvoorstel aanbestedingswet van 15 november 2007, IBR 2008, p.  8. WWW )

3 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid aan overheidszijde verplicht afgeleerd door de Europese Unie.3  Zowel het mededingingsrecht4  als  het aanbestedingsrecht5 deden hun intrede in Nederland. Inmiddels zou je kort door de bocht kunnen  zeggen   dat   we   tot   de   meer   fanatieke   voorvechters   van   de   vrije   markt   behoren.   Getuige   de  bouwfraude affaire, die tien jaar later zou volgen, had het bedrijfsleven beduidend meer moeite met  het afleren van oude gewoonten. In de volgende paragrafen zal ik een beeld schetsen van de huidige situatie in het Nederlandse  aanbestedingsrecht. Hierbij zal de focus liggen op regels, of het ontbreken daarvan, ten aanzien van  clustering. Er wordt derhalve niet beoogd een volledig beeld van het algehele aanbestedingsrecht te  geven, maar wel zo volledig mogelijk ten aanzien van clustering. Zoals hiervoor geschetst is ons  aanbestedingsrecht feitelijk ingegeven door Europa. Daarom zal hieronder eerst ingegaan worden op  het  Europeesrechtelijk kader. Daarna zal ingegaan worden op het bestaande Nederlandse kader,  waaronder   een   casus   voorgelegd   aan   de   rechter,   als   afgeleide   van   het   Europees   recht.   Veel  gemeenten kiezen er overigens ook voor om onder de Europese aanbestedingsdrempels openbaar  aan te besteden.6 Daartoe zijn zij dus niet verplicht, maar de algemene beginselen van Europees, en  dus ook Nederlands, recht blijven van toepassing. Afgerond zal worden met een korte bespreking  van   andere   onderzoeken   die   relevante   opmerkingen   maken   met   betrekking   tot   clustering,   de  actualiteit en een bespreking van de ontwikkelingen omtrent een nieuwe Aanbestedingswet.

2.1 Europeesrechtelijk kader De huidig geldende richtlijn is nummer 2004/18/EG van het Europees Parlement en van de Raad  van   de   Europese   Unie7  (hierna:   Aanbestedingsrichtlijn).   Deze   Aanbestedingsrichtlijn   ziet   op   de  'coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen  en diensten', en geeft dus in andere woorden aanbestedingsregels. Er is ook een speciale richtlijn,  nummer 2004/17/EG8, welke speciaal ziet op de diensten levering van water, energie en post en de  transportsector. Deze speciale richtlijn zal verder buiten beschouwing blijven. Vanzelfsprekend is de  Aanbestedingsrichtlijn   de   afgelopen   jaren   enkele   keren   geamendeerd   en   voor   een   up­to­date  overzicht   kan   verwezen   worden   naar   de   website9  van   de   Europese   Unie.   Allereerst   zal   een  bespreking gegeven worden van de algemene richting van de Europese integratiegedachte, waarna er  een specifiekere bespreking van de Aanbestedingsrichtlijn zal volgen.

2.1.1 De Europese integratiegedachte De Aanbestedingsrichtlijn is gevestigd in het kader van de Europese Unie. Het objectief waarmee de  Europese integratie begon was de interdependentie10, onderlinge afhankelijkheid, van de lidstaten te  vergroten. Dit zou de voorheen gebruikelijke oorlogen tussen de Europese landen voor de toekomst  3

Strikt genomen werd de rijksoverheid eigenlijk al in 1815 verplicht om aan te besteden 'om een doelmatig beheer  van middelen en het bestrijden van corruptie van ambtenaren te bewerkstelligen', (A. Vietsch en N. Naderi,  'Aanbesteder moet criteria selectief gaan hanteren', Cobouw 25 april 2009). De Europese maatregelen hebben wel  een meer verplichtend karakter. 4 Verordening (EEG) 4064/89 (PbEG 1989, L 395/1). 5 Richtlijn nr. 92/50/EEG (PbEG 1992, L 209/1). 6 Inkopen en aanbesteden 2006, p. 19. 7 Richtlijn nr. 2004/18/EG (PbEG 2004, L 134/114). 8 Richtlijn nr. 2004/17/EG (PbEG 2004, L 134/1). 9 Een samenvattend overzicht wordt gegeven op: WWW . 10 Barents en Brinkhorst 2006, p. 290.

4 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid moeten voorkomen. De doelstellingencatalogus van de Gemeenschap valt te vinden in artikel 2 van  het   EG­verdrag.   Niet   uitsluitend,   maar   in   het   bijzonder   doen   het   streven   naar   een   sociale  markteconomie   en   de   doelstellingen   van   economische   en   sociale   samenhang   en   de   solidariteit  tussen de lidstaten hier ter zake. Die doelstellingen vestigen de noodzaak voor het vrij verkeer van  goederen,   personen,   diensten   en   kapitaal11  (hierna:   vrij   verkeer).   Het   streven   naar   een   sociale  markteconomie moet begrepen worden als dat het marktmechanisme het leidende beginsel is voor  de organisatie van de economie. Het betekent tevens dat de overheid een actieve participerende rol  heeft en er dus geen sprake is van een 'laissez­faire' economie met nihile overheidsinterventie. 12 De  Unie beoogt volgens artikel 4 EG­verdrag een 'open markt' met vrije mededinging, maar dit ziet  slechts   op   'effectieve   concurrentie'.13  Dat   betekent   dat   concurrentie   wel   een   hoger   doel,   meer  welvaart, moet nastreven: het is geen doel op zich. Voor vrij verkeer is in de Europese visie een gemeenschappelijke markt waarop iedereen in beginsel  gelijk is noodzakelijk. Deze 'totale versmelting van de nationale markten' wordt genoemd als het  fundament van de EG (en daarmee van de EU).14 Artikel 12  EG­verdrag15, het discriminatieverbod,  is de basisbepaling ter garantie van het vrij verkeer. Technisch ziet dit artikel op de nationaliteit van  natuurlijke personen, maar achter elke rechtspersoon gaat een natuurlijke persoon schuil. Praktische  betekenis is de facto beperkt maar dat heeft enkel als reden dat er in veel gevallen lex speciali zijn  welke eveneens voorzien in een gelijkwaardig verbod16. De kerngedachte is dat elke EU burger, waar  dan ook vandaan, gelijk behandeld moet worden. Een nadere expressie hiervan is het beginsel van  wederzijdse erkenning. Wat geaccepteerd wordt in de ene lidstaat qua voorschrift moet ook in de  andere   lidstaat   als   zodanig   erkend   worden.   Als   bijvoorbeeld   een   drank   in   de   ene   lidstaat   een  bepaalde naam mag dragen dan kan een andere lidstaat geen invoerbeperking, of iets dergelijks, op  grond van bijvoorbeeld het alcoholpercentage opleggen.17 Binnen het bestek van deze scriptie kan  gezegd worden dat het discriminatieverbod en het beginsel van wederzijdse erkenning uitdrukken  dat een buitenlandse inschrijver niet a priori op zijn nationaliteit en/of door lokale regelgeving, die  als effect heeft in het bijzonder buitenlanders uit te sluiten, zomaar afgewezen mag worden. Een allerlaatste punt dat ten aanzien van het bredere Europeesrechtelijk kader gemaakt moet worden  is dat van het concept 'proportionaliteit'. In de rechtspraak was dit al een algemeen beginsel van  gemeenschapsrecht, nog voordat het gecodificeerd werd in artikel 5 alinea 3 EG­verdrag18:  'Het  optreden   van   de  Gemeenschap   gaat   niet   verder   dan  wat   nodig   is   om   de   doelstellingen   van   dit  Verdrag te verwezenlijken.' Deze tekst maakt het mogelijk dat de Unie passende maatregelen neemt  ter   verwezenlijking   van   haar   doelstellingen,   maar   verbiedt   tevens   niet­passende   maatregelen   en  maatregelen ter verwezenlijking van anders dan haar doelstellingen.19 In hoeverre in deze algemene  formulering al de gedachte ingelezen kan worden dat specifiek een aanbesteding moet voldoen aan  proportionaliteitseisen is moeilijk te zeggen. Wel kan gesteld worden dat aanbestedingsregels zo  moeten worden opgesteld dat zij de doelstellingen van de Europese Unie passend nastreven. 11 12 13 14 15 16 17 18 19

Artikel 3 lid 1 onder c EG­verdrag. Barents en Brinkhorst 2006, p. 294. Barents en Brinkhorst 2006, pp. 387­389. Barents en Brinkhorst 2006, pp. 297­299. Deze korte bespreking van artikel 12 EG­verdrag is gebaseerd op: Barents en Brinkhorst 2006, pp. 329­331. Naar Barents en Brinkhorst 2006, p. 300: artt. 25, 26, 28, 29, 31, 39, 43, 49, 56, 81, 82, 86, 87­88 en 90 EG­verdrag. Barents en Brinkhorst 2006, p. 342. Barents en Brinkhorst 2006, p. 165. Barents en Brinkhorst 2006, p. 165.

5 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid

2.1.2 De Aanbestedingsrichtlijn De   Aanbestedingsrichtlijn20  is   een   expressie   van   de   integratiegedachte   op   het   terrein   van  aanbestedingen van overheidsopdrachten. Een overheidsopdracht is volgens artikel 1 lid 2 onder a  van de Aanbestedingsrichtlijn: '”Overheidsopdrachten” zijn schriftelijke overeenkomsten onder bezwarende titel21 die  tussen een of meer ondernemers en een of meer aanbestedende diensten zijn gesloten en  betrekking hebben op de uitvoering van werken, de levering van producten of de  verlening van diensten in de zin van deze richtlijn.' Bij   plaatsing   van   deze   opdrachten   moeten   volgens   de   preambule   'de   beginselen   van   het   [EG]­ Verdrag geëerbiedigd worden, met name het vrije verkeer van goederen, vrijheid van vestiging en  het vrij verlenen van diensten, alsmede de daarvan afgeleide beginselen, zoals gelijke behandeling,  het   discriminatieverbod,   wederzijdse   erkenning,   evenredigheid   en   transparantie.'   De  Aanbestedingsrichtlijn is dus eigenlijk een uitdrukking van al reeds geldend Europees recht. De  nadere   doelstelling   is   een   coördinatiemechanisme   te   bieden   dat   'daadwerkelijke   mededinging'  bewerkstelligt. We kunnen er dus als lezer van deze richtlijn niet om heen dat er beoogd wordt de  concurrentie ter verkrijging van overheidsopdrachten te versterken. Voor het onderwerp van deze scriptie is de opmerking in alinea 9 van de preambule interessant: 'Gezien de verscheidenheid aan overheidsopdrachten voor werken, moet de  aanbestedende dienst kunnen kiezen tussen gescheiden en gemeenschappelijke gunning  van opdrachten voor de uitvoering en het ontwerp van werken. Met deze richtlijn wordt  niet beoogd om een gemeenschappelijke of een gescheiden gunning voor te schrijven.  Het besluit of een gescheiden of een gemeenschappelijke gunning van de opdracht  plaatsvindt, dient te worden gebaseerd op kwalitatieve en economische criteria, die in de  nationale wetgevingen bepaald kunnen worden.' Regulering ten aanzien van clustering is dus volledig overgelaten aan de lidstaten zelf. En sterker, de  Unie indiceert dus al dat er 'kwalitatieve en economische' redenen kunnen zijn om zulke opdrachten  bij elkaar te houden. Het   gebruik   van   een   aankoopcentrale   is   een   ander   punt   dat   wordt   aangestipt   door   de  Aanbestedingsrichtlijn. Dit betreft dan volgens artikel 1 lid 10 een aanbestedende dienst die 'voor  aanbestedende diensten bestemde leveringen en/of diensten verwerft of overheidsopdrachten gunt of  raamovereenkomsten   sluit   met   betrekking   tot   voor   aanbestedende   diensten   bestemde   werken,  leveringen of diensten.' De aanbestedende dienst waar de aankoopcentrale voor werkt wordt volgens  artikel 11 geacht de Aanbestedingsrichtlijn nageleefd te hebben als de aankoopcentrale dat zelf ook  gedaan   heeft.   Er   is   dus   ondubbelzinnig   geen   direct   verbod   op   clustering   in   de   vorm   van   een  aankoopcentrale.   Wellicht   dat   clustering   kan   betekenen   dat   een   aankoopcentrale   de  Aanbestedingsrichtlijn niet naleeft, maar het enkele gebruik van een aankoopcentrale is toegestaan.  De   preambule   stelt   zelfs   in   zoveel   woorden   dat   deze   mechanismen   het   mogelijk   maken   'de  mededinging te verbreden en overheidsbestellingen efficiënter te plaatsen.' Alinea 32 van de preambule stelt dat '[o]m de toegang van kleine en middelgrote ondernemingen tot  overheidsopdrachten te bevorderen, moeten bepalingen over onderaanneming worden opgenomen.'  20 Richtlijn nr. 2004/18/EG (PbEG 2004, L 134/114). 21 Een overeenkomst met wederzijdse verplichtingen.

6 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid Wanneer dan de Aanbestedingsrichtlijn zelf gelezen wordt, heeft dat binnen het bestek van gewone  aanbestedingen weinig om het lijf. In artikel 25 wordt slechts de mogelijkheid geschapen dat een  aannemer verplicht wordt aan te geven hoeveel deze aan onderaannemers gunt. Voor concessies,  welke buiten het bestek van deze scriptie liggen, is getuige artikel 60 wel nader geregeld dat een  aanbestedende dienst een minimumpercentage voor onderaanneming kan opleggen. De Unie erkent zichtbaar dat een aanbestedingsprocedure een kostbare onderneming is. Zo stelt zij  dat de aanbestedende dienst in bepaalde procedures het aantal gegadigden kan beperken zolang dit  maar gebeurt op basis van objectieve criteria. In procedures waar nader gesproken of onderhandeld  wordt kan op basis van dergelijke criteria stap voor stap het aantal gegadigden beperkt worden  teneinde de hoog oplopende kosten behorende bij zulke procedures in toom te houden. Wel moet  'daadwerkelijke mededinging' gegarandeerd blijven. Tot  slot   wordt  het  beginsel  van  transparantie  nader   uitgewerkt  ten   aanzien   van  bijvoorbeeld   de  opening van een aanbesteding, de beoordeling en gunning. Dit is in feite ter ondersteuning van het  beginsel   van   gelijke   behandeling   van   potentiële   inschrijvers   (non­discriminatie).   Om   te   kunnen  controleren   of   de   aanbestedingsprocedure   gelijk   behandelt   moet   deze   kenbaar,   duidelijk   en  begrijpelijk zijn: transparant.22

2.2 Bestaande Nederlandse kader In dit onderdeel zal geschetst worden hoe het Nederlandse aanbestedingsrecht er uit ziet voor wat  betreft   clustering   door   de   overheid.   De   Nederlandse   regelgeving   is   een   implementatie   van   het  Europeesrechtelijk kader, dus enige vorm van overlap en gevoel van déjà vu is niet te voorkomen.  Leidraad   voor   deze   bespreking   vormt   het   onderdeel   Aanbestedingen   op   de   website   van   het  Ministerie   van   Economische   Zaken.23  Daarnaast   zal   een   uitspraak   van   de   rechtbank   Utrecht  besproken worden wat in feite de enige Nederlandse jurisprudentie is met betrekking tot clustering.  Ook is onder dit onderdeel kort ruimte gemaakt om de term 'proportionaliteit' in het kader van  clustering verder uit te werken.

2.2.1 Nederlands aanbestedingsrecht Het   Besluit   aanbestedingsregels   voor   overheidsopdrachten   (hierna:   Bao)   is   de   Nederlandse  implementatie   van   die   hiervoor   besproken   Aanbestedingsrichtlijn.   Net   zoals   dat   de  Aanbestedingsrichtlijn een zusje heeft voor speciale sectoren heeft het Bao dit ook  in de vorm van  het   Besluit   aanbestedingen   speciale   sectoren   (hierna:   Bass).   Evenals   bij   de   bespreking   van   het  Europees   recht  zal  een bespreking van de  regelgeving betreffende  speciale sectoren achterwege  blijven. Het   Bao   is   van   toepassing   op   overheden   zijnde   de   staat,   een   provincie,   een   gemeente,   een  waterschap, een publiekrechtelijke instelling of een samenwerkingsverband van deze overheden of  publiekrechtelijke   instellingen.24  Deze   zullen   hierna   aanbestedende   dienst   genoemd   worden.  Wanneer deze overheden een schriftelijke overeenkomst aangaan onder bezwarende titel met een  22 R.J.G.M. Widdershoven, M.J. Verhoeven e.a., De Europese agenda van de Awb: Derde evaluatie Algemene wet   bestuursrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007, pp. 86­89. 23 Website Ministerie van Economische Zaken, onderdeel Aanbestedingen. WWW  24 Artikel 1 sub r Bao.

7 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid aannemer, leverancier of dienstverlener wordt gesproken van een overheidsopdracht. Het Bao is van  toepassing op overheidsopdrachten vermits de drempelbedragen25  zoals besproken in paragraaf 3  Bao overschreden worden en er geen sprake is van een uitgezonderde opdracht (eveneens paragraaf  3 Bao). Overheidsopdrachten   die   zodoende   niet   onder   het   Bao   vallen   blijven   echter   onderhevig   aan   de  algemene beginselen van Europees recht, hier in het bijzonder het non­discriminatie­,  transparantie­  en proportionaliteitsbeginsel. Non­discriminatie is een expressie van de Europese integratiegedachte  en   betekent   dat   ondernemers   niet   gediscrimineerd   mogen   worden,   bijvoorbeeld   niet   naar  nationaliteit. Transparantie ziet er op dat de burger inzicht moet kunnen hebben in hoe efficiënt het  door   haar   gekozen   bestuur   omgaat   met   de   algemene   middelen.   Ook   schept   transparantie   de  mogelijkheid om alle inschrijvers op een aanbesteding inzicht te geven in of een en ander eerlijk is  verlopen. Proportionaliteit valt eigenlijk wel te vertalen als een redelijk­ en billijkheidsafweging  zoals   we   die   kennen   in   het   civiele   recht   en   zal   hiernain   onderdeel  2.2.3  voor   wat   betreft   het  onderwerp van clustering nader besproken worden. Er   zijn   verschillende   aanbestedingsprocedures.   De   openbare   en   niet­openbare   procedure   kan  vrijelijk gebruik van gemaakt worden en zijn de primaire procedures volgens artikel 28 lid 1 Bao.  Wanneer er sprake is van zeer complexe opdrachten komt de concurrentiegerichte dialoog in beeld,  artikel 28 lid 2 juncto 29 Bao. Bij onregelmatigheden of te weinig/geen inschrijvingen komen er ook  onderhandelingsprocedures ter beschikking van de aanbestedende dienst, artikel 28 lid 3 juncto 30  en 31 Bao. De primaire procedures zullen hier alleen nader verklaard worden. Bij de openbare procedure doet de aanbestedende dienst een aankondiging volgens de regels waarna  elke geïnteresseerde ondernemer kan inschrijven. Wanneer inschrijven weinig moeite kost, er niet  veel   werk   in   calculatie   gestoken   hoeft   te   worden,   en   de   transactiekosten   laag   zijn,   is   dit   een  geëigende manier van aanbesteden. De niet­openbare procedure bouwt hier in principe op voort. In  de niet­openbare procedure is er ook een aankondiging waarop gegadigden zich kunnen melden. De  aanbestedende   dienst   maakt   dan   eerst   een   voorselectie   van   gegadigden   op   basis   van  uitsluitingsgronden   en   selectiecriteria.   De   aanbestedende   dienst   heeft   binnen   de   niet­openbare  procedure   de   mogelijkheid   om   het   aantal   inschrijvers   die   uitgenodigd   worden   om   tot   een  daadwerkelijke   offerte   te   komen   te   beperken,   een   voorselectie.   Dit   kan   gedaan   worden   om   de  hiervoor genoemde transactiekosten te drukken, zowel voor de aanbestedende dienst (bijvoorbeeld  beoordelingskosten) en voor de gegadigden (bijvoorbeeld calculatiekosten). Na de voorselectie kan  eerst   met   de   gekozen   partijen   geconsulteerd   worden   ten   aanzien   van   bijvoorbeeld   een  conceptcontract. Met die input kan overgegaan worden tot het daadwerkelijk indienen van offertes.26 De bij de niet­openbare procedure genoemde uitsluitingsgronden zien op die van artikel 45 Bao.  Een gegadigde kan uitgesloten worden op grond van een veroordeling voor bepaalde delicten uit het  Wetboek van Strafrecht of op de gronden genoemd in lid 3 van dit artikel (bijvoorbeeld het verkeren  in staat van faillissement). De selectiecriteria zien op het aantonen van financiële en economische  draagkracht, artikel 44 juncto 48 Bao, en het aantonen van technische bekwaamheid, artikel 44  juncto 49 Bao. Selectie ten aanzien van financiële en economische draagkracht geschiedt veelal via  25 Dit betreft €5.150.000 voor werken, €133.000 voor diensten en leveringen betrokken door de centrale overheid,  €206.000 voor diensten en leveringen betrokken door decentrale overheden en €412.000 betrokken door speciale  sectorbedrijven (Verordening (EG) 1422/2007 (PbEG 2007, L 317/34)). 26 R. Meijer en J.P. Papenhuijzen, 'Inlichtingenproces tijdens de aanbesteding goed organiseren', Cobouw 29  september 2008, pp. 14­15.

8 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid omzeteisen.   Hier   in   het   bijzonder   moet   aangestipt   worden   dat   de   selectiecriteria   proportioneel  moeten zijn. In dat kader maakt het Bao de ruimte om aanbestedingsplichtige overheidsopdrachten  op   te   delen   in   zogeheten   percelen,   kleinere   opdrachten   dan   het   geheel.   Daarmee   zou   tot   meer  proportionele selectiecriteria gekomen kunnen worden. Daarnaast staat het kleinere bedrijven vrij om combinaties te vormen als zij niet zelf voldoen aan de  gestelde criteria. Het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten is per 1 januari 2009 vervallen,  maar artikel 6 lid 3 Mededingingswet moet desalniettemin zo uitgelegd worden dat samenwerkende  ondernemers die een overheidsopdracht niet alleen zouden kunnen uitvoeren niet in conflict komen  met het kartelverbod.27  Een nadeel van het beoordelen van combinaties volgens deze interpretatie  van artikel 6 lid 3 Mededingingswet is volgens Bouwend Nederland dat het ondernemers dan niet  meer volledig vrij staat om samen te werken ten behoeve van 'meer spreiding van technische en  financiële risico's, commerciële overwegingen en de aanwending van (rest)capaciteit.'28 Het is dus  niet gezegd dat een ondernemer die op papier zelfstandig op een opdracht kan inschrijven dat ook  zal doen. Een gevolg van het vervallen van genoemd besluit zou dus tegen de verwachting 29 in wel  eens tot minder concurrentie kunnen leiden. Wel   geldt   nu   in   de   praktijk   dat   aanbestedende   diensten   er   voor   kunnen   kiezen   zwaardere  selectiecriteria te kiezen voor combinaties. Het is zeer summierlijk, maar eens werd door de Raad  van Arbitrage voor de Bouw in een zaak tussen particulieren bepaald dat het stellen van hogere  eisen   aan   combinaties   niet   onredelijk,   en   dus   proportioneel,   is.30  In   het   Consultatiedocument  behorende   bij   het   oude   wetsvoorstel   voor   een   nieuwe   Aanbestedingswet   werd   overigens   wel  gesuggereerd dat combinaties misschien niet langer aan dergelijke hogere criteria zouden mogen  worden onderworpen.31 Dit wetsvoorstel en bijbehorend Consultatiedocument worden hieronder nog  nader besproken. Een   aanbestedende dienst kan tot slot uit twee gunningscriteria32  kiezen: de laagste  prijs  of   de  economisch   meest  voordelige aanbieding.  Het  tweede  criterium  kijkt  verder  dan prijs  alleen   en  maakt het mogelijk om een weging te geven aan bijvoorbeeld kwaliteit en innovatie. Dit laatste  27 Artikel 15 van de Mededingingswet biedt 'de mogelijkheid voor een bepaalde categorie afspraken bij algemene  maatregel van bestuur een vrijstellingsbesluit vast te stellen.' Daarmee wordt dan een bepaalde categorie  overeenkomsten uitgesloten van het verbod van artikel 6 lid 1 Mededingingswet. Omdat vaste criteria of vuistregels  niet zouden volstaan, is besloten combinaties in het vervolg op basis van artikel 6 lid 3 Mededingingswet te  beoordelen, welke eveneens de mogelijkheid biedt om het genoemde verbod te passeren. Het vrijstellen van  combinaties die eigenlijk onder artikel 6 lid 1 vallen heeft in deze gevallen de ratio dat ze bijdragen aan de  concurrentie doordat zij anders niet deel zouden kunnen nemen. (Beleidsregels met betrekking tot de uitoefening  van de aan de raad als bedoeld in artikel 1, onder c, van de Mededingingswet toegekende bevoegdheden tot  toepassing van artikel 6, eerste, derde en vierde lid, van deze wet ten aanzien van combinatieovereenkomsten.  WWW ) 28 F. Heijbrock, 'Ministerie EZ zondigt tegen EU­regels', Cobouw 12 november 2008, p. 1. 29 F. Heijbrock, 'Strakkere voorwaarden combinaties', Cobouw 26 september 2008, p. 1. 30 Raad van Arbitrage voor de Bouw, zaaknr. 21.147, overwegingen 60­61. WWW  en dan zoeken op “21.147”. 31 Consultatiedocument 2007, p. 25. 32 Gunningscriteria moeten strikt onderscheiden worden van de hiervoor al genoemde selectiecriteria. Immers,  'criteria die betrekking hebben op de geschiktheid van de ondernemer om de opdracht uit te voeren, mogen niet als  gunningcriterium worden gebruikt. (…) Deze criteria strekken er immers niet toe om de economisch voordeligste  aanbieding vast te stellen.' volgens het Hof van Justitie (HvJ EG 24 januari 2008, zaak C­532/06 (Lianakis)).  Selectiecriteria en gunningscriteria hebben dus betrekking op verschillende objecten: selectiecriteria zien op de  geschiktheid van de inschrijver om de opdracht uit te voeren, en gunningscriteria zijn er om objectief de meest  voordelige offerte te kiezen.

9 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid criterium sluit dus meer aan bij economisch nutsdenken, maar hoe het ook zij: uiteindelijk wordt een  offerte tot één cijfer gereduceerd. Het gunstigste cijfer geeft vervolgens de doorslag, of dat nou de  laagste prijs of het hoogste nut is.

2.2.2 MKB Nederland tegen gemeenten GVE Omdat aanbestedingsprocedures voorbereidende besluiten voor privaatrechtelijke rechtshandelingen  zijn staat geen beroep open bij de bestuursrechter. Wanneer een gegadigde dus ontevreden is over de  gang van zaken in een aanbestedingsprocedure dient deze een procedure bij de civiele rechter te  beginnen.33 Eind 2007 werd door de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Utrecht in een zaak geoordeeld  aangespannen door uitzendbureau PA Online en de Stichting Aanbestedingen MKB (hierna: MKB  Nederland) betreffende een aanbestedingsprocedure door 18 publiekrechtelijke rechtspersonen uit  Midden­Nederland  (hierna:   gemeenten   GVE).34  Deze   uitspraak   trekt   bijzondere  aandacht  omdat  deze   voorzover   is   na   te   gaan   de   enige   is   die   ingaat   op   clustering   door   de   overheid   en   de  rechtmatigheid daarvan. De gemeenten GVE wensen de inhuur van al hun tijdelijk personeel via een aanbestedingsprocedure  in de markt te zetten. De inhuur van dit personeel is over 5 percelen van diverse grootte verdeeld. Er  is gekozen voor het 'economisch meest voordelige aanbieding' gunningscriterium: er zal een weging  gemaakt worden tussen prijs en kwaliteit. Een van de subdoelen van de aanbesteding betreft het  streven het contracteren van zo min mogelijk opdrachtnemers, maar daarnaast tevens het streven per  perceel 3 opdrachtnemers te hebben. Een van de selectiecriteria is, zoals gebruikelijk, een omzeteis  welke 200% van de verwachtte jaaromzet van een perceel betreft. Dit betreft dan in dit concrete  geval respectievelijk 12, 2, 3, 4 en 1 miljoen Euro exclusief BTW, welke over de laatste twee jaren  moet zijn gerealiseerd. Inschrijven op het laatste perceel betekent dus dat er de afgelopen twee jaar  elk jaar 1 miljoen Euro (exclusief BTW) omzet gemaakt moet zijn. PA Online heeft hier tegen bezwaar aangetekend op grond dat 'door de clustering van de opdracht  door maar liefst 18 aanbestedende diensten sprake is van een beperking van de mededinging'. MKB  Nederland   heeft PA Online gevolgd met een gelijksoortige brief welke de belemmering van   de  mededinging   herhaalt   en   aanhaalt   dat   door   de   clustering   de   omzeteisen   disproportioneel   zijn  geworden. De gemeenten GVE werpen de volgende punten tegen: 'a)

zij de plicht hebben doelmatig met publieke middelen om te gaan,

 b)

de tarieven lager liggen als de opdrachten worden geclusterd,

 c)

het doelmatiger is om één aanbestedingsprocedure te houden,

 d)

in de uitgeschreven aanbestedingsprocedure wel degelijk kansen voor het  MKB zijn gecreëerd doordat zij: ▪

met meerdere partijen willen contracteren (3 per perceel) en geen  leveringsverplichting eisen,

33 Artikel 8:3 Awb. Ook: WWW  34 Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, zaaknr. 240555, rolnr. KG ZA 07­1167, LJN: BB9889.

10 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid ▪

hebben gekozen voor een omzeteis van 200% van de opdrachtwaarde, [daar  waar landelijk waarschijnlijk 300% voor proportioneel zal worden gehouden]  (...),

▪

bewust ruimte hebben gegeven aan het vormen van combinaties van  leveranciers die samen aan de behoefte van de gemeenten GVE kunnen  voldoen.'

Een persoonlijk vraagteken dat ik hier bij zou willen zetten is of de omzeteis dan niet de facto op  600%   per   inschrijving   neerkomt   omdat   een   perceel   met   twee   andere   inschrijvers   gedeeld   moet  worden.35  De omzet die op het perceel geleverd zal worden is dan slechts circa 1/3 van de totale  omzet, terwijl de 200% omzeteis over de gehele omzet wordt berekend. Voor   de   rechter   vragen   PA   Online   en   MKB   Nederland   de   huidige,   geclusterde,  aanbestedingsprocedure te ontbinden en in geval van nieuwe aanbesteding te verbieden dat deze  opnieuw geclusterd wordt. Zij voeren zoals gezegd aan dat door de samenvoeging het midden­ en  kleinbedrijf   uitgesloten wordt en zodoende de mededinging wordt beperkt. De gemeenten GVE  voeren voor de rechter hier beknopt tegen aan dat hen een 'grote mate van vrijheid toekomt' bij een  aanbesteding en dat 'de onderhavige clustering […] aanzienlijke voordelen biedt'. De   rechtbank   constateert   dat   naar   geldend   recht,   Besluit   aanbestedingsregels   voor  overheidsopdrachten   (Bao),   of   naar   toekomend   recht,   nieuwe   Aanbestedingswet   2007,   er   geen  zwart­op­wit  verbod op  clustering  is.  Zelfs  onder  het  toen  al  circulerende  Consultatiedocument  2007   aangaande   nadere   implementatie   van   de   nieuwe   Aanbestedingswet   werd   clustering   niet  volledig   uitgesloten.   Volgens   de   rechter   heeft   de   aanbestedende   dienst   in   beginsel   de  beleidsvrijheid36 om te clusteren. Dat betekent vervolgens dus dat de rechter slechts marginaal zal  toetsen of de clustering van overheidsopdrachten in het specifieke geval onnodig of disproportioneel  is. Of in andere woorden: de vraag is of de clustering apert onredelijk is. Ten eerste is de rechtbank niet van mening dat er 'kunstmatig' is samengevoegd.37 Gemeenten GVE  werkten al zeventien jaar zo samen. Daarnaast vindt de rechter het aannemelijk dat zoals gesteld  door gemeenten GVE er sprake is van clustering 'uit oogpunt van doelmatigheid, efficiency  en  kwaliteitsverbetering'. Eventuele uitsluiting van het midden­ en kleinbedrijf acht de rechter   niet  aannemelijk. Dit is omdat er de mogelijkheid is gegeven om combinaties te vormen. Al met al  constateert de rechter dat er geen aanleiding is de clustering van de onderhavige overheidsopdracht  als onnodig of disproportioneel te kwalificeren. En dat betekent vanzelfsprekend dat de vorderingen  van PA Online en MKB Nederland afgewezen worden. 35 Eén inschrijving/inschrijver kan ook een combinatie van bedrijven inhouden. Dat er gecombineerd wordt betekent  niet dat er in totaal minder inschrijvingen per perceel wordt beoogd te contracteren. Dus de door mij genoemde  600% zou ook voor een gecombineerde inschrijving gelden, maar dan wel voor de gecombineerde omzet. 36 Wanneer een bestuursorgaan vaststelt dat aan de wettelijke voorwaarden voor bevoegdheidsuitoefening is voldaan  kan het zo zijn dat de wet ook voorschrijft welk besluit moet volgen (denk bijvoorbeeld aan bouwvergunningen).  Vaak wordt echter door de wetgever aan het bestuursorgaan overgelaten of deze overgaat tot  bevoegdheidsuitoefening en ook hoe deze dat doet. Het bestuursorgaan kan dus nadere voorwaarden stellen aan de  beschikking die niet voorgeschreven worden door de wet. Deze vrijheid van of en hoe er toegepast wordt, wordt  beleidsvrijheid genoemd. Wel schrijft artikel 3:4 Awb voor dat wanneer de overheid beleidsvrijheid heeft en dus  belangen kan afwegen zij dit ook moet doen. Het eerste lid van 3:4 Awb eist enkel dat er afgewogen wordt; het  tweede lid stelt dat het resultaat van deze belangenafweging proportioneel moet zijn.  (Damen 2005, pp. 352­353/400­403) 37 Over samengevoegde opdrachten of het zijn van één logisch geheel volgen onder kop 2.2.3 ook nog enige woorden.

11 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid Mijn lezing is dat je als klager tegen een aanbestedende dienst die clustert een wel zeer overtuigend  verhaal  te  berde moet brengen. De rechter in bovenstaande zaak stelt vast dat er sprake is  van  beleidsvrijheid, dus zodra de overheid summierlijk kan aantonen dat zij van mening is dat haar  beslissing enig nut heeft, sta je al met lege handen. Het is dus in beginsel in Nederland zo dat de  aanbestedende dienst zelf bepaalt wat 'proportioneel' is.38 Daarmee bedoel ik te zeggen dat of een  aanbesteding   op   proportionele   wijze   is   aanbesteed   in   Nederland   zeer   subjectief   bepaald   wordt,  omdat de rechter amper objectief toetst. In andere woorden: als de aanbestedende dienst zegt dat de  gedane aanbesteding op proportionele wijze is gedaan, dan neemt de rechter dat in beginsel min of  meer voor waar aan. Wel moet opgemerkt worden dat op basis van het vonnis het moeilijk te zeggen is of de klagers zich  wel voldoende gerealiseerd hebben dat zij tegen 'beleidsvrijheid' moesten ageren. Als de clusterende  aanbestedende   dienst   beweert   dat   er   sprake   is   van   voordelen   uit   de   clustering,   wat   je  vanzelfsprekend altijd kunt beweren, dan moet de klager onomstotelijk aantonen dat het pertinent  onmogelijk is voor een bepaalde groep ondernemers, hier het midden­ en kleinbedrijf, om in te  schrijven op een aanbesteding terwijl het evident onredelijk is dat zij dat niet kunnen. Dat is mijn  lezing, maar ik denk dat elke lezer van het vonnis het met mij eens kan zijn dat de aanbestedende  dienst er makkelijk af komt en de klager een pittige bewijslast toegeschoven krijgt.

2.2.3 Proportionaliteit Of clustering door de overheid geoorloofd is in een specifiek geval, wordt volgens de uitspraak van  de rechtbank Utrecht dus bepaald door of de clustering in dat specifieke geval proportioneel is. De  proportionaliteitsvraag is de vraag of het handelen van de overheid redelijk is: heeft de overheid  afdoende   de   voors   en   tegens   afgewogen   en   is   zij   tot   een   redelijk   besluit   gekomen?   In   andere  woorden: is het gekozen middel noodzakelijk en geschikt?39 Proportionaliteit heeft in het geval van  clustering   meerdere   vormen   welke   ik   hier   kort   uiteen   wil   zetten   om   deze   verschillende  onderscheidende dimensies goed helder te hebben. Om   te   beginnen   is   er   de   vraag   of   de   omzeteisen,   een   van   de   selectiecriteria,   redelijk   zijn   in  verhouding tot de grootte van de opdracht. Is het noodzakelijk om van een ondernemer te vragen dat  deze   al   twee­   of   meermaal   de   omzet   draait   die   op  de   overheidsopdracht   zal   worden   gedraaid?  Sommigen   beargumenteren   dat   omzeteisen   überhaupt   ongeschikt   zijn;   zij   verwijzen   naar   het  afdoende zijn van de Past Performance meting, waar in het bestek van deze scriptie niet verder op in  zal worden gegaan.40 Zelfs als dat terzijde gelaten wordt is het evident dat omzeteisen per definitie  kleinere ondernemers raken omdat omzeteisen een ondergrens zijn en geen bovengrens. Alhoewel  betwist,   voor   een   omzeteis   zouden   gegronde   redenen   kunnen   zijn,   maar   een   omzeteis   moet  desalniettemin wel altijd redelijk zijn. Wanneer een omzeteis onnodig veel ondernemers uitsluit is  deze per definitie disproportioneel.41 Nu aandacht voor de omvang van de opdracht. Hier wringt de schoen het duidelijkst als het gaat om  38 39 40 41

Verberne 2006. Barents en Brinkhorst 2006, p. 165. A. de Maesschalck, 'Omzeteisen bij aanbesteding vaak overbodig', Cobouw 6 oktober 2008, p. 8. Deze zin moet tautologisch gelezen worden. Het is niet mogelijk een proportionele aanbesteding te doen als deze  'onnodig' veel ondernemers uitsluit. Hier kan kort gezegd worden dat een ondernemer onnodig wordt uitgesloten als  de maatschappelijke baten van zijn inschrijving de maatschappelijke kosten van zijn inschrijving overschrijden. Dit  wordt nader toegelicht in hoofdstuk 3.

12 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid clustering. Zoals gezegd, beoogt de Europese Unie optimale mededinging 42 en het is niet in te zien  hoe ongebreideld grote opdrachten daar geschikt voor zijn. Grotere opdrachten zijn enkel nadelig  voor kleinere ondernemers. Zelfs als een omzeteis achterwege blijft, sluit een grote opdracht van  nature kleinere ondernemers uit, nooit grotere. Ook hier geldt de vraag naar proportionaliteit: is dat  redelijk? Als dezelfde opdracht verdeeld in percelen even efficiënt aanbesteed kan worden is dat per  definitie meer proportioneel. Als er geen toegevoegde waarde verbonden is aan de omvang van de  opdracht43 is het voor wat betreft dat punt disproportioneel die opdracht in die omvang in stand te  laten omdat sommigen in dat geval uitgesloten worden van inschrijving. Bij gebrek aan een dergelijk  voordeel   zullen   dus   andere   argumenten   aangehaald   moeten   worden   om   te   kunnen   stellen   dat  clustering toch proportioneel is. Er is nog een derde vraag met betrekking tot proportionaliteit die beantwoord moet worden. Zelfs  als in beginsel 'economies of scale' ontbreken, zijn er andere kosten aan het hebben van meerdere,  kleinere, opdrachten.44  Meer opdrachten betekent aan de zijde van de aanbestedende dienst dat er  meer procedures doorlopen moeten worden en dat er naar alle waarschijnlijkheid veel meer offertes  beoordeeld moeten worden. Daar zijn kosten aan verbonden en de vraag is tot welk punt die kosten  mogen oplopen totdat ze disproportioneel worden. Analoog daaraan liggen aan de zijde van de  gegadigde inschrijvers dezelfde toegenomen kosten: elke extra offerte heeft een ondernemer geld  gekost. Als die kosten aan beide zijden uit de hand lopen door het aanbesteden in kleinere percelen,  is de clustering mogelijk zeer wel proportioneel. Op dat laatste punt splitsen de wegen voor twee casussen. In het geval waarin bewust losstaande  opdrachten bij elkaar gevoegd worden, zal de aanbestedende dienst de lagere kosten van één of  minder aanbestedingsprocedures wel moeten afzetten tegen de kosten van het bijeen brengen van  deze   losse   opdrachten.   Zeker   wanneer   meerdere   aanbestedende   diensten   betrokken   zijn,   is   het  ondenkbaar   dat   er   geen   transactiekosten   gemaakt   worden   om   de   samenbundeling   tot   stand   te  brengen. In alle redelijkheid kan gezegd worden dat de proportionaliteitstest dan zwaarder wordt:  immers het clusteren zelf kost dan ook geld en dat mag niet ontsnappen aan de vergelijking. Het  andere geval is dan een grote opdracht die zich wellicht voor opsplitsing leent, maar in beginsel een  geheel vormt. In dat geval zou er van splitsingskosten gesproken kunnen worden: de aanbestedende  dienst maakt kosten om van de grote opdracht meerdere kleinere te maken. In een dergelijk geval  verlicht   de   proportionaliteitstest   juist,   immers   bovenop   de,   vermoedelijk,   hogere   kosten   van  meerdere procedures komen ook nog eens splitsingskosten.

2.3 Onderzoek en actualiteit Zoals   geschetst   wordt   de   Nederlandse   aanbestedingswetgeving   ingekaderd   door   het   Europese  integratieproject.   Naast   dat   dit   project   op   Europese   schaal   invloeden   ondervindt   vanuit   de  maatschappij is er ook op het Nederlandse niveau enige beleidsvrijheid om invulling te geven aan  lokale wensen. Onder de noemer “Onderzoek en actualiteit” zal hier een schets gegeven worden van  wat er zoal op dit moment speelt omtrent aanbesteding, meer in het bijzonder clustering, en de  positie van het midden­ en kleinbedrijf (MKB) op de (interne) markt. Dit gebeurt in een aantal korte  42 Onder onderdeel 2.1.1 is te lezen dat de hier genoemde 'optimale mededinging' betekent dat concurrentie wel een  hoger doel, meer welvaart, moet nastreven: het is geen doel op zich. 43 Een econoom zou zeggen dat 'economies of scale' ontbreken. Zie ook noot 81. 44 Inkopen en aanbesteden 2006, p. 17. Het beperken van die 'andere kosten' zou dan 'economies of scope' zijn. Zie ook  noot  81.

13 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid getitelde paragrafen. Een bespreking van de nieuwe Aanbestedingswet en aanverwante documenten,  zoals   het   Consultatiedocument   betreffende   nadere   implementatie,   volgt   aan   het   eind   van   dit  onderdeel.

2.3.1 Positie MKB Prominent voorop staat MKB Nederland als het gaat om commentaar op clustering door de overheid  bij aanbestedingen. MKB Nederland heeft zich niet alleen in de rechtszaal laten gelden45 maar ook  daarbuiten   door bijvoorbeeld  te  lobbyen. In een  reactie  op het Consultatiedocument 2007  werd  geschreven dat deelnemers  aan een IBR discussiebijeenkomst 'zich niet aan de indruk [konden]  onttrekken dat veel van de voorstellen ingegeven zijn door de politieke behoefte tegemoet te komen  aan de wensen van het MKB.'46 Het EIM heeft zodoende over de jaren verscheidene onderzoeken47  gedaan naar de positie van het MKB voor het Ministerie van Economische Zaken en in 2004 zelfs  Europabreed voor de Europese Commissie. Het   Europese   onderzoek   van   2004   classificeert   het   MKB   als   bedrijven   met   minder   dan   250  werknemers. Deze groep zou in 2003 47% bijgedragen hebben in de waarde van aanbestedingen.48  In dit onderzoek wordt er onder andere bij Nederland op aangedrongen om vaker aanbestedingen in  kleinere percelen op te delen.49 Omdat in Nederland doorgaans wordt uitgegaan van minder dan 100  werknemers was er behoefte aan meer specifiek Nederlands onderzoek. Van der Zeijden en Braaksma (2005) schrijven dat er bij het midden­ en kleinbedrijf kansen liggen  voor   aanbestedende   diensten.   Er   zouden   bijvoorbeeld   voordelen   liggen   op   het   vlak   van  'communicatie, dynamiek, innovativiteit e.d.'.50 Wanneer de Nederlandse definitie van MKB wordt  aangehouden, behoren 99,3% van alle Nederlandse bedrijven tot deze groep. Deze bedrijven leveren  58% van de Nederlandse werkgelegenheid en zijn goed voor 51% van de omzet.51  Dit onderzoek  schrijft   voor   2001   dat   63%   van   de   winnende   bedrijven   bij   een   aanbesteding   tot   het   MKB  behoorden.52  Enerzijds is dat geen slecht getal, maar het is wel beduidend lager dan de hiervoor  genoemde 99,3%. Derhalve is volgens de auteurs sprake van achterblijvende participatie door het  MKB en dat zou komen door drempels die door het MKB lastiger gevonden worden dan door het  grootbedrijf.53 De auteurs identificeren twee voor deze scriptie relevante drempels als belangrijkst:  hoge selectiecriteria en te grote omvang van de overheidsopdrachten. Zij menen dat aanbestedende  diensten nog te vaak onvoldoende rekening houden met het MKB. 45 Zie daarvoor de in paragraaf 2.2.2 besproken uitspraak MKB Nederland tegen gemeenten GVE. 46 M.A.B. Chao­Duivis, Reactie van het Instituut voor Bouwrecht op het Consultatiedocument Voorstel voor de  inhoud van de uitwerkingsregelgeving van het wetsvoorstel aanbestedingswet van 15 november 2007, IBR 2008, p.  8. WWW  47 Access of SMEs to public procurement contracts 2004; Van der Zeijden en Braaksma 2005; Van der Zeijden e.a.  2008. 48 Access of SMEs to public procurement contracts 2004, p. 106. 49 Access of SMEs to public procurement contracts 2004, p. 189. 50 Van der Zeijden en Braaksma 2005, p. 9. 51 Van der Zeijden en Braaksma 2005, p. 12. 52 Van der Zeijden en Braaksma 2005, p. 17. 53 Gezegd zou kunnen worden dat het MKB minder vertegenwoordigd is in de bij aanbestedingen meest relevante  sectoren. Deze kritiek geven de auteurs niet op hun eigen stelling. Anderzijds beland je dan ook in een kip­en­ei­ probleem, immers minder MKB bedrijven in voor aanbestedingen relevante sectoren kan ook het gevolg zijn van  eventuele uitsluiting door bijvoorbeeld clustering. Als MKB bedrijven minder werk gegund krijgen in een bepaalde  sector is de gevolgtrekking dat ze dan ook minder vertegenwoordigd zullen zijn niet onredelijk.

14 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid Het meest recente onderzoek uit 2008 gaat over het aandeel van het MKB in aanbestedingen voor  het jaar 2006. Volgens de Nederlandse definitie van MKB heeft het MKB in 2006 44% van alle  gunningen gewonnen welke een waarde van 15% van het totaal vertegenwoordigden. 54 Gegeven het  feit dat grotere bedrijven vaker aan meerdere aanbestedingen deelnemen is het percentage MKB op  het totaal aantal winnende bedrijven groter: 69%.55 In reactie op dit percentage schreef de minister  aan de Eerste Kamer 'dat de toegang voor het MKB tot Europees aanbestede opdrachten verder  verbeterd kan worden.'56

2.3.2 Samenwerking door gemeenten: massa is kassa? In het “Inkopen en Aanbesteden” onderzoek van SGBO wordt gesteld 'massa is kassa'. Een grotere  massa zou de prijs­kwaliteitsverhouding verbeteren. Aardig is dat dit onderzoek twee richtingen  voor 'massa' onderscheidt. Dat kan door samen te werken met andere gemeenten, maar ook door  voor een langere duur een globaal contract aan te gaan: een raamovereenkomst.57  Nadeel bij dat  laatste is wel telkens dat de opdracht over de looptijd niet wezenlijk mag wijzigen. 58 Als dat wel het  geval is moet een nieuwe aanbesteding doorlopen worden. De meeste gemeenten (91%) werken wel  eens samen. Van de middelgrote het vaakst (98%), gevolgd door kleinere gemeenten (90%). De  grootste gemeenten van Nederland, met een inwoneraantal boven 100.000, doen relatief minder aan  samenwerken   (71%).   Volgens   de   onderzoekers   kan   dat   verklaard   worden   doordat   er   voor   die  gemeenten   geen   sprake   meer   is   van   schaalvoordelen   en   omdat   er   intern   al   voldoende   kennis  aanwezig is.59 We kunnen op basis van deze gegevens voorlopig stellen dat clusteren kennelijk vanaf  een   bepaalde   hoeveelheid   minder   interessant   wordt.   Op   een   gegeven   moment   zijn   de  schaalvoordelen uitgeput en valt er niets meer uit meer 'massa'  te halen.

2.3.3 Cobouw In 'het veld' blijft clustering ook niet onbesproken. Zonder de pretentie te hebben volledig te zijn zal  hier kort een overzicht volgen van wat er zoal over dit onderwerp is verschenen de laatste tijd in het  vakblad van de bouwsector: Cobouw. Om te beginnen viel te lezen dat het 'Meldpunt Aanbesteding van MKB Nederland in anderhalf jaar  ruim   250   gegronde   aanbestedingsklachten   verzameld   heeft.   Onredelijke   omzeteisen   en   onnodig  stapelen van opdrachten zijn de meest gehoorde klachten.'60 Nu kwalificeert MKB Nederland zelf of  klachten gegrond zijn of niet, dus het is de vraag in hoeverre gegrond in hun ogen voldoet aan  gegrond in maatschappelijk opzicht. Wel is duidelijk dat hoge omzeteisen, tot op zekere hoogte een  gevolg van clustering, en stapelen van opdrachten, clustering in pure vorm, veel ergernis wekt. De provincie Gelderland heeft tijdens de zomer van 2008 haar strooiwerkzaamheden opgedeeld in  54 Van der Zeijden e.a. 2008, p. 27 en p. 31. 55 Van der Zeijden e.a. 2008, p. 33. Dit is dus 6% meer dan in 2001, zie vorige paragraaf. 56 Minister Van der Hoeven, Onderzoek MKB en Aanbesteden (Brief aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der  Staten­Generaal), 18 juli 2008. WWW  57 Inkopen en aanbesteden 2006, p. 27. 58 Artikel 32 lid 4 Bao. Ook relevant ten aanzien van wezenlijke wijziging van een opdracht: HvJ EG 19 juni 2008,  zaak C­454/06 (Pressetext). Het tegenovergestelde is ook waar, want een niet wezenlijk gewijzigde opdracht mag  niet opnieuw aanbesteed worden: Vzr. Rb. Rotterdam 10 maart 2009, LJN BH5386. 59 Inkopen en aanbesteden 2006, pp. 27­28. 60 I. Koenen, 'MKB­meldpunt verzamelt 250 gegronde klachten', Cobouw 14 april 2009.

15 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid 50 kleinere contracten, micropercelen61, om deze vervolgens aan te besteden. Door via de methode  van de economisch meest voordelige inschrijving het maximaal aantal toe te kennen percelen per  inschrijver   te   beperken   kon   het   MKB   volop   meedoen.   Zuid­Holland   had   enkele   jaren   geleden  geprobeerd haar strooiwerkzaamheden in een keer aan te besteden maar kwam bijzonder duur uit.  Deze voorbeelden tonen aan dat '[b]undelen niet altijd leidt tot betere prijzen' en dat '[e]r zelfs  scherpere   prijzen   mogelijk   zijn   door   optimale   capaciteitsbenutting   en   beperkte   overhead.'62  In  aansluiting daarop meent voorzitter Van der Kuil van MKB Infra zelfs dat 'nog nooit iemand heeft  kunnen aantonen dat niet­functioneel clusteren kostenvoordelen voor de opdrachtgever geeft.'63 De   toekomst   van   aanbesteden   door   Rijkswaterstaat   lijkt   tegenovergesteld   aan   de   innovatie   van  micropercelen.   Dit   stuk   rijksoverheid   werkt   continu   aan   verdere   schaalvergroting   waardoor  '[k]leinere opdrachtnemers steeds minder kans maken.'64 Volgens voorzitter van MKB Infra Van der  Kuil kan ongebreidelde schaalvergroting, clustering, er toe leiden dat alleen een paar grootbedrijven  in Nederland nog aan het werk komen. Als het zover komt, komt dat in feite op marktverdeling neer  en daar zou de overheid dan zelf aan bijdragen door overmatig te clusteren. Clustering zou daarom  verboden moeten worden volgens hem.65 Voor dit standpunt komt bijval vanuit Brussel door de raad  voor de interne markt. Deze meent dat waar mogelijk overgegaan kan worden tot het opknippen van  overheidsopdrachten in percelen. Daarnaast moeten lidstaten bij opdrachten waarvan men denkt dat  er schaalvoordelen te halen zijn, toch niet over gaan tot clustering. Dit om te voorkomen dat het  MKB feitelijk wordt uitgeschakeld.66 Buur en Pries merken op dat als de overheid de intentie zou hebben om meer als private partij te  werk   te  gaan   dan in  het verleden,  het voeren van aanbestedingen  eigenlijk  vreemd  is.67  Private  partijen besteden vrijwel nooit aan volgens hen, maar het is niet voor te stellen dat deze op winst  gerichte partijen bereid zouden zijn te veel te betalen of met beduidend mindere kwaliteit genoegen  te   nemen.   Redenen   die   zij   noemen,   en   die   een   rol   spelen   in   het   licht   van   deze   scriptie,   zijn  vraagkosten   en   aanbiedingskosten.   Bij   vraagkosten   denken   zij   aan   het   zeer   precies   moeten  specificeren van de vraag, maar ik zou daar ook het beoordelen van een veelvoud van offertes onder  willen   scharen:   beoordelingskosten.   De   aanbiedingskosten   zien   op   kosten   aan   de   kant   van   de  aanbieders en dat zijn dan voornamelijk maatschappelijke kosten omdat een aantal bedrijven 'voor  niets' rekent. Ook menen de auteurs dat aanbesteden een vecht­model68 behelst: al zouden bedrijven  61 'Micropercelen zijn (onrealistisch) kleine percelen die eventueel als aparte werkeenheid gezien kunnen worden. In  de uiteindelijke gunning worden de micropercelen weer geclusterd tot de eigenlijke percelen, op een manier die  wordt beïnvloed door de aanbiedingen uit de markt. Door grote opdrachten in (veel) kleine percelen (micropercelen)  te verdelen, biedt u iedere marktpartij de mogelijkheid om een aanbieding te doen die precies past bij zijn  capaciteit.' (Aanbesteden in micropercelen (factsheet),  PIANOo 2008. WWW ) 62 I. Koenen, 'Kleinbedrijf voorgetrokken bij aanbesteding micropercelen', Cobouw 6 oktober 2008, p. 14. 63 F. Heijbrock, 'Grote zorgen over verbod combinaties', Cobouw 6 oktober, pp. 6­7. Niet­functioneel clusteren ziet  puur op het creëren van een grotere massa. Functioneel clusteren gaat bijvoorbeeld om D&C, design and construct,  contracten waar het ene onderdeel 'functioneel' samenhangt met het andere. 64 I. Koenen, 'Traditioneel contract bijna uitgestorven', Cobouw 20 oktober 2008, p. 2. 65 F. Heijbrock, '”Clusteren verbieden beter voor concurrentie”', Cobouw 17 november 2008, p. 7. 66 'Europese Unie voor knippen aanbesteding', Cobouw 4 december 2008, p. 7. 67 A. Buur en F. Pries, 'Dat “vrije” partijen nooit openbaar aanbesteden geeft te denken', Cobouw 1 december 2008,  pp. 12­13. 68 De toepasselijke economische term zou 'cutt­throat competition' zijn. Dit betekent dan dat bedrijven hun winstmarge  verspelen in de hevige concurrentieslag en zodoende bijvoorbeeld geen ruimte meer hebben om investeringen voor  de lange termijn te doen, zoals het investeren in innovatie.

16 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid willen, ze hebben überhaupt geen ruimte in hun budget om te komen tot innovatie. Dit zijn nadelen  van aanbesteden en zijn blijkens de praktijk voor private partijen kennelijk reden om weinig voor  openbaar aanbesteden te kiezen.

2.3.4 A Small Business Act De   Small   Business   Act69  (hierna:   SBA)   is   een   mededeling   van   de   Europese   Commissie   met  betrekking   tot   het   te   voeren   MKB   beleid   in   de   Europese   Unie.   Kort   gezegd   zijn   de   Lissabon  doelstellingen70, zoals onder andere innovatie, vertaald in bijvoorbeeld een sterkere prominentere  positie voor het MKB. De doelstelling volgens de SBA zelf is als volgt: 'Daarom wordt met de "Small Business Act" beoogd de algehele beleidsaanpak ten  aanzien van het ondernemerschap te verbeteren, het principe "denk eerst klein" in het  hele beleid, van regelgeving tot dienstverlening, te verankeren en de groei van het mkb  te bevorderen door de resterende knelpunten te helpen overwinnen.' Het voert te ver om zeer uitgebreid in te gaan op deze gehele Small Business Act, maar de inhoud  van basisbeginsel V geeft wel aanleiding voor uitwerking hier. Basisbeginsel V schrijft: 'De beleidsinstrumenten van de overheid aanpassen aan de behoeften van  het mkb: deelname van het mkb aan overheidsopdrachten vergemakkelijken en meer gebruikmaken  van de mogelijkheden van staatssteun voor het mkb.' In het kader daarvan wil de Commissie 'een  vrijwillige gedragscode voor aanbestedende diensten uitbrengen om verdere veranderingen in de  inkoopcultuur teweeg te brengen. Zij zal richtsnoeren geven om de bureaucratie te beperken en te  zorgen voor meer transparantie en informatie en een gelijk speelveld voor het mkb.' Kennelijk vindt  de Commissie dat aanbestedende diensten op dit moment niet de juiste inkoopcultuur aan de dag  leggen. Net als uit de rest van de SBA spreekt hieruit dat overheden te vaak te weinig oog hebben  voor het MKB naar de mening van de Commissie. Het huidige speelveld wordt kennelijk niet altijd  en overal als 'gelijk' beschouwd. Daarnaast verzoekt de Commissie de lidstaten om 'hun aanbestedende diensten ertoe aan te sporen  opdrachten   zo   mogelijk   in   percelen   te   splitsen   en   de   mogelijkheden   voor   onderaanneming  duidelijker aan te geven; hun aanbestedende diensten erop te wijzen dat zij extreme kwalificatie­ eisen en financiële voorwaarden moeten vermijden'. De Commissie geeft hier dus nadrukkelijk aan  dat als het kan aanbestedende diensten aangespoord moeten worden om hun opdrachten in percelen  op   te   delen.   Hoe   'extreme   kwalificatie­eisen   en   financiële   voorwaarden'   precies   gelezen   moet  worden is niet helder, maar daar lijkt mij in ieder geval onder te vallen dat die eisen in proportionele  verhouding moeten staan tot de omvang van de overheidsopdracht. In hoeverre die eisen überhaupt  proportioneel dienen te zijn, in aanmerking genomen dat het bijvoorbeeld om een langdurig   of  enorm project gaat, gaat de SBA niet op in.

2.3.5 Aanbestedingswet 2007 Vorig jaar juli heeft de Senaat de voorgestelde Aanbestedingswet 2007 afgewezen71 en we werken  69 Small Business Act 2008. 70 De Lissabon doelstellingen refereren aan de bijeenkomst in Lissabon in 2000 waar de Europese leiders besloten tot  een strategie die van Europa de meest competitieve, dynamische en op kennis gebaseerde economie ter wereld zou  moeten maken. WWW  71 NRC Handelsblad 9 juli 2008, “Senaat verwerpt aanbestedingswet”.

17 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid dus eigenlijk nog steeds met het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten. Hier zal niet  ingegaan worden op de argumenten van de Senaat, maar wel voorzover de Aanbestedingswet 2007  enige relevante inhoud heeft. Deze wet geeft uiteindelijk wel de richting aan waarin de regering, het  ministerie van Economische Zaken en de Tweede Kamer denkt. Meer in het bijzonder zal ingegaan  worden op de reacties op het bijbehorende Consultatiedocument betreffende uitwerkingsregelgeving  van deze Aanbestedingswet 2007 (hierna: Consultatiedocument 2007). Ten tijde van het afronden  van deze scriptie werd er een nieuw voorstel voor een Aanbestedingswet gepresenteerd. Deze zal  kort onder onderdeel  2.3.6 besproken worden.

2.3.5.1 Aanbestedingswet en bijbehorend Consultatiedocument Artikel 13 van het wetsvoorstel voor een Aanbestedingswet stelt in lid 1: 'Een aanbestedende dienst  of   een   speciale­sectorbedrijf   neemt   het   beginsel   van   proportionaliteit   in   acht.'   Nu   ziet   dit  nadrukkelijk op selectiecriteria getuige het tweede lid van dit artikel, maar overige onderwerpen  betreffende proportionaliteit zijn niet uitgesloten. Het wetsvoorstel creëerde ook ruimte voor nadere  regelgeving   zowel  binnen   en  buiten   het  kader   van  de   Aanbestedingsrichtlijn.  Onder  andere  om  zodoende buiten het bestek van de Aanbestedingsrichtlijn in Nederland toch rekening te houden met  beginselen van gemeenschapsrecht zoals het gelijkheids­ en proportionaliteitsbeginsel.72 Punt 2.3.3 in het Consultatiedocument is redelijk helder in haar doelstelling: 'Het voornemen is een  bepaling op te nemen, waardoor onnodig clusteren wordt tegengegaan.'73 De regering denkt aan twee  verschillende middelen zijnde: ●

het aanbestedende diensten te verplichten om opdrachten op te delen in percelen waar dat  mogelijk is en er geen nadelige economische gevolgen zijn;74

●

het aanbestedende diensten te verplichten op verzoek te motiveren waarom een opdracht niet  in meerdere opdrachten of percelen is verdeeld.75

Het heeft er derhalve alle schijn van dat het de minister menens is voor wat betreft het beperken van  clustering. Zeker als eerstgenoemd dwingend middel doorgang zou vinden. Opvallend aan het eerste  middel is ook dat er evident geen ruimte gecreëerd wordt voor eventuele niet­economische baten  van clustering. Punt 2.5.3 uit hetzelfde Consultatiedocument wil ik hier kort noemen: 'Het voornemen is te bepalen  dat aan een combinatie geen hogere geschiktheidseisen gesteld mogen worden dan aan een enkele  inschrijver.'76 Dat bevestigt zoals eerder genoemd dat naar huidig recht hogere eisen gesteld kunnen  worden aan combinaties. Anders zou een expliciete bepaling in de tegengestelde richting niet nodig  zijn.   Clustering   betekent   dus   dat   MKB­ers   vaker   in   combinatie   moeten   inschrijven   en   daarbij  ontmoeten zij dus naar huidig recht hogere eisen dan als zij een enkele inschrijver geweest zouden  zijn.

2.3.5.2 Reacties op Consultatiedocument Het bestaan van een consultatiedocument ziet er op dat er vanuit 'het veld' gereageerd kan worden  72 73 74 75 76

Kamerstukken II 2005/2006, 30 501 nr. 3, p. 39 e.v. (MvT). Consultatiedocument 2007, p. 11. Consultatiedocument 2007, p. 11. Consultatiedocument 2007, p. 12. Consultatiedocument 2007, p. 25.

18 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid op   de   voorgestelde   regelgeving.77  Zoals   aangegeven,   stelt   de   minister   bijvoorbeeld   twee  verschillende middelen voor om clustering te voorkomen, en daar kan dan op gereageerd worden  door de betrokken partijen. Hier zal ingegaan worden op de reacties op voornoemde voorstellen  betreffende clustering, en voorzover relevant combinatievorming. Ook zal de bagatel regeling ter  sprake komen omdat daar interessant op is gereageerd. Logisch samenhangend geheel Bouwend   Nederland   is   van   mening   dat   argumenten   als   efficiencyverbetering   en   kostenreductie  alleen opgaan als er bij een geclusterde opdracht nog steeds sprake is van een logisch samenhangend  geheel. Voorzover er toch tot clustering wordt overgegaan stelt Bouwend Nederland voor om de  geschiktheidseisen   af   te   stemmen   op   het   MKB   door   de   omzeteis   te   baseren   op   het   grootste  repeterende deel en niet op de totale omvang van de opdracht. De ONRI stelt zich op hetzelfde  standpunt dat wanneer clusteren leidt tot 'hoog opgeschroefde omzeteisen' dit onwenselijk is. Aansluitend   op   dit   onderwerp   menen   VNO­NCW/MKB   Nederland   en   MKB   Infra   dat   er   nooit  sprake mag zijn van het stapelen 'van dezelfde soort projecten (veel van hetzelfde) gespreid over een  groter gebied.' Zij stellen dat clusteren een 'middel tot doelmatigheid'78 moet zijn en 'geen doel op  zichzelf.' Als er ongebreideld gestapeld wordt dan wordt het moeilijker voor MKB bedrijven om in  te schrijven op overheidsaanbestedingen. Beiden zouden willen dat overheden vooraf hun clustering  moeten motiveren om zo te bereiken dat het komen tot clustering een 'bewuste keus' is. 79 De VHG  gaat verder en ziet clusteren tussen verschillende juridische entiteiten, zoals het geval was in de zaak  besproken in onderdeel 2.2.2, als ongewenst. Het ontgaat mij hoe men dit per definitie ongewenst  kan noemen omdat bijvoorbeeld bij infrastructurele projecten eigenlijk snel op zijn minst een paar  bestuurslagen betrokken zijn. Het NEVI werpt hier in tegen dat het komen tot clustering 'zoveel extra inspanningen' vraagt dat  naar   hun   ervaring   onnodig   clusteren   niet   voorkomt.   De   Speciale   Sectorbedrijven   zijn   dezelfde  mening   toegedaan   en   menen   dat   de   grondbeginselen   van   het   aanbestedingsrecht   (transparantie,  objectiviteit en niet­discriminerend) al voldoende waarborg zijn tegen onnodig clusteren. Verplicht  opknippen van opdrachten zal zelfs tot extra (administratieve) kosten leiden volgens het NEVI en de  Unie van Waterschappen, zowel aan overheidszijde als voor het bedrijfsleven. De  NVvA   en  het IBR  waarschuwen  dat  de  voorstellen  in  het  Consultatiedocument  zelfs   haaks  zouden kunnen staan op de ook door het MKB geuite wens samenhangende projecten te integreren.  Design & Construct en DBFM80­contracten lijken hiervan het meest slachtoffer te worden. En dat  77 Ten behoeve van de leesbaarheid is er voor gekozen niet per opmerking voetnoten op te nemen. Uit de tekst blijkt  welke partij welke opmerking gemaakt heeft en de corresponderende brieven zijn allen te vinden via: WWW . Daar waar  afkortingen gebruikt zijn kan in Appendix B gevonden worden op welke organisatie deze afkorting betrekking heeft. 78 Doelmatigheid is in de lezing van MKB Infra het zo laag mogelijk maken van de 'total cost of ownership'. Intuïtief  verbetert stapelen van gelijksoortig werk niet de doelmatigheid in dat opzicht. Er kan waarschijnlijk hoogstens  sprake zijn van lagere organisatorische kosten (aanbestedings­ en coördinatiekosten bijvoorbeeld). 79 Voorgaande quotes in deze paragraaf zijn afkomstig uit de brief van MKB Infra. De ONRI is een zelfde mening  toegedaan wat betreft het vooraf motiveren waarom er niet opgedeeld is. 80 Deze afkorting staat voor “Design, Build, Finance and Maintain”. Dit houdt in dat de inschrijver inschrijft op het  totaal van alle bezigheden die betrekking hebben op het project zoals bij de aanleg van wegen. Deze complexe vorm  van een overheidsopdracht sluit aan op het elders genoemde verlagen van de 'total cost of ownership'. Bij  wegenbouw wordt niet alleen gekeken naar hoe zo goedkoop mogelijk gebouwd kan worden, maar worden de  kosten voor later bijbehorend onderhoud ook ingecalculeerd.

19 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid zou dan weer nadelig zijn voor eventuele innovatie, wat een van de achterliggende gedachten is van  deze contractvormen. Ook ziet het NVvA weinig in het verplicht opdelen in percelen omdat dit 'zich  naar verwachting niet of nauwelijks [leent] voor een rechterlijke beoordeling'. Iets soortgelijks wordt  door de VNG opgetekend die eveneens meent dat optie 1 moeilijk handhaafbaar is. Optie 2 leidt  volgens de VNG niet concreet tot iets, maar enkel tot meer juridische procedures. Economies of scale and economies of scope81 MKB Infra gaat in op deze twee economische concepten. Economies of scale leidt er volgens MKB  Infra toe dat er minder transactiekosten82  gemaakt worden in het aanbestedingsproces. Daarnaast  zijn   er   misschien   schaalvoordelen   waardoor   inschrijvers   een   lagere   prijs   willen   bieden.   Bij  economies of scope identificeert MKB Infra enkele problemen die eigenlijk allen neerkomen op dat  grotere   opdrachten   haast   per   definitie   complexer   zijn   en   zelfs   los   daarvan   vaak   om   meer  beheerskosten vragen. Mijn vraagteken daarbij is dan wel in hoeverre stapeling van gelijksoortig  werk tot meer complexiteit kan leiden. Het lijkt mij dat juist de projecten die theoretisch het meest  profijt zouden kunnen hebben van clustering ook gelijk de meer complexe projecten worden omdat  de lange termijn doelmatigheid van een project nagegaan moet worden, en niet of de specifieke fase  in een project doelmatig is.  Stapeling van gelijksoortig werk voldoet ook niet aan definitie van  economies of scope. De Unie van Waterschappen is 'mordicus tegen optie 1' en er is ook geen draagvlak voor optie 2. De  aversie   tegen   optie   1   komt   voort   uit   de   mening   dat   zij   als   aanbestedende   dienst   clusteren   'om  enerzijds schaalvoordelen te behalen' en anderzijds om het aanbestedingsproces, ook qua expertise,  goedkoper te laten verlopen.83 In andere woorden menen zij dus dat een (semi­)verbod onomstotelijk  tot een verlies van economies of scale en scope zal leiden. Beleidsvrijheid Overheden hebben zich uiteraard ook geroerd. Het IPO is het eens met de rechter in onderdeel 2.2.2.  Als aanbestedende dienst ben je een professionele inkoper84 en dan streef je dus 'the best value for  money' na. Daarom moet het besluit om te clusteren primair bij de aanbestedende dienst zelf liggen.  In de ogen van het IPO is er 'geen aanleiding voor extra regelgeving op dit gebied.' Wat betreft de  NFU zullen in ieder geval de bij hun aangesloten aanbestedende diensten altijd opdelen in percelen  'indien dat een beter inkoopresultaat zal opleveren.' In lijn hiermee ligt het commentaar van de  NVvA   dat   de   voorstellen   in   het   Consultatiedocument   strijdig   lijken   'met   de   inkoop­   en  contractsvrijheid   van   aanbestedende   diensten.'   In   dat   licht   zetten   het   NVvA   en   de   NFU   ook  81 Economies of scale ziet op een situatie waarin de gemiddelde kosten per eenheid product dalen als de totale vraag  toeneemt. In het geval van aanbestedingen kan bijvoorbeeld gezegd worden dat als de overheidsopdracht groter is de  kosten van de aanbesteding over meer eenheden product gespreid kan worden en dus de gemiddelde kosten dalen.  Economies of scope ziet op de situatie waarin het goedkoper is om verschillende producten binnen één bedrijf te  maken dan ze afzonderlijk in gespecialiseerde bedrijven te maken. Bij aanbestedingen moet dan bijvoorbeeld  gedacht worden aan de zogeheten logisch samenhangende opdrachten waarbij er kostenvoordelen gehaald kunnen  worden als één partij de hele opdracht op zich neemt, zie ook noot 80. (Pepall 2005, p. 665) 82 Het begrip transactiekosten wordt nader uitgewerkt in hoofdstuk 4. Voor nu definiëren we dit begrip als 'alle kosten  die betrekking hebben op het voeren van onderhandelingen en op (het afdwingen van) naleving van de hieruit  resulterende afspraken.' (Kerkmeester en Holzhauer 1999, pp. 13­15) 83 Het GIP hanteert eenzelfde formulering van dit punt. 84 De Regieraad Bouw, het NEVI, het IBR, de VNG, de G4, de Unie van Waterschappen, de NFU en de Speciale  Sectorbedrijven redeneren allen dat de voorgestelde regelgeving niet past als men er van uit gaat dat aanbestedende  diensten optreden als professionele inkopers.

20 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid vraagtekens bij waar de regeling voor aankoopcentrales nog voor staat met deze voorgestelde anti­ clustering   maatregelen.   Deze   aankoopcentrales   zijn   Europeesrechtelijk   mogelijk   gemaakt   vanuit  efficiency overwegingen, maar hier lijkt getuige het Consultatiedocument geen oog voor geweest te  zijn. De VSNU vindt daarnaast dat de eerste voorgestelde optie alleen ruimte laat voor economische  argumenten en daarmee 'andere – op zichzelf legitieme – redenen' uitsluit. Dat zou een subjectief  standpunt inhouden en zou tot veel juridische procedures leiden. Hiernaast wijzen bijvoorbeeld de  VNG en de G4 op een zekere conflictsituatie omdat optie 1 tot verplicht opknippen ingeval van  clustering leidt en er juist vanuit Europa ook een verbod geldt op ongeoorloofd splitsen. Wat betreft  deze overheden is het het een of het ander. Wat ook weergalmt in veel van de negatieve reacties, het meest expliciet in de reactie van het IBR, is  dat de voorgestelde regels tegen clustering als betuttelend worden ervaren. De reactie vanuit het IBR  schrijft dat het aanbestedingsrecht niet ingezet mag worden om andere politieke doelstellingen te  bereiken. Vertrouwen en zekerheid Het hebben van een vertrouwensband met de opdrachtnemer kan een zekere waarde aan toegekend  worden en het aanbestedingsrecht veroorzaakt zodoende meer onzekerheid over of de winnende  inschrijver   wel   kan   leveren   wat   er   verwacht   wordt.   Bij   artistiek   werk85  en   wetenschappelijk  onderzoek86 speelt dit zeer aanmerkelijk omdat eigenlijk bij het opstellen van de vraag al bekend is  wie   het  meest   geschikt   is   om  de  opdracht  aan   te   nemen.  Aanbesteden   is   dan  van  geen  enkele  toegevoegde waarde. In het verlengde van zulke sectoren ligt het voor elke aanbestedende dienst  voor de hand om in de hand te houden wie interesse tonen in een overheidsopdracht. Een opdracht  clusteren teneinde vooraf een beter beeld te hebben van potentiële inschrijvers klinkt niet irrationeel. Bagatel Een heel contingent87  aan vertegenwoordigers van verschillende (MKB) bedrijven gaat in op de  voorgestelde bagatel88 van  € 50.000,­. Allen zijn van mening dat deze te laag(!) is. Naar hun mening  zouden de administratieve lasten te hoog oplopen en zouden de voordelen van aanbesteden teniet  worden   gedaan.   Tot   een   ton   of   iets   meer,   verschillende   opinies,   heeft   het   MKB   zelf   liever  onderhandse   gunning   zonder   aanbesteding.   OSB   schrijft:   'Veel   kleine   en   middelgrote   bedrijven  zullen [door de bagatel] afzien van het meedingen naar opdrachten.' Kortom, het MKB heeft liever  niet dat aan te besteden opdrachten te klein worden want dan kost het inschrijven hen te veel.

85 VSCD maakt dit punt duidelijk door te stellen dat artistieke opdrachten vaak maar op één specifieke productie  betrekking kunnen hebben. Als er al meerdere partijen in aanmerking komen dan nog zijn er maar een aantal, van te  voren al bekend, die de gewenste artistieke overwegingen kennen die ten grondslag liggen aan de opdracht van de  aanbestedende dienst. Zoals VSCD het zegt: 'Voor artistieke opdrachten en aankopen is Europees aanbesteden  onzinnig.' 86 Prof. Mr. R. de Lange (EUR) noemde mij als voorbeeld hiervan het samenstellen van staatscommissies voor  grondwetsherziening. Bij dergelijke commissies is van tevoren wel bekend wie daarin zitting zouden moeten nemen,  en een aanbestedingsprocedure voegt daar niks aan toe. 87 VSCD, FOSAG, MKB Infra, NFU, OSB, VBKO, VHG en VNO­NCW/MKB Nederland gezamenlijk. 88 Een bagatel is volgens het woordenboek een 'kleinigheid' wat in het recht dan zoveel betekent als dat de regeling  waarin de bagatel is opgenomen niet van toepassing is op die kleinigheid.

21 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid

2.3.6 Aanbestedingswet 2009 Eind april kwam het ministerie met een nieuw wetsvoorstel voor een Aanbestedingswet. Gegeven  het moment van schrijven, de achtergrond van deze scriptie en de mate van vordering was het niet  opportuun om nog uitgebreid in te gaan op dit nieuwe voorstel. Slechts een paar korte opmerkingen  derhalve. Het heeft er alle schijn van dat het ministerie in de wetstekst niet eens zo zeer is afgeweken van het  wetvoorstel Aanbestedingswet 2007. Opvallender in het kader van deze scriptie is dat zij in het  bijbehorende Consultatiedocument 2009 onder kop 3, pagina 7, haar regulering ten aanzien van  clustering   onder   een   algemeen   proportionaliteitsbeginsel   brengt.   De   nadrukkelijke   wens   om  clustering tegen te gaan die te lezen viel in het voorgaande Consultatiedocument 2007 lijkt bekoeld.  Dit heeft twee gevolgen. Ten eerste zullen aanbestedende diensten, zoals het ministerie zelf al stelt  in   het   Consultatiedocument   2009,   meer   ondersteund   moeten   worden   in   hoe   zij   dit  proportionaliteitsbeginsel moeten invullen. Daarbij wordt gedacht aan zogeheten 'best practices'. Ten  tweede, en dat noemt het ministerie niet, wordt de rechter meer in het duister gelaten wat wel en niet  toelaatbaar   is.   Des   te   vager   de   wetstekst   en   de   onderliggende   stukken,   een   algemeen  proportionaliteitsbeginsel is zonder jurisprudentie bepaald geen “hard­and­fast rule”, des te meer de  rechter   geneigd   zal   zijn   marginaal   te   toetsen.   Als   het   ministerie   echt   beoogt   disproportionele  clustering een halt toe te roepen moet afgevraagd worden of dit laatste wetsvoorstel met bijbehorend  consultatiedocument daar aan gaat bijdragen.

2.4 Samenvatting: identificatie economische aspecten In   aanloop   naar   het   volgende   hoofdstuk   zal   in   deze   samenvatting   de   nadruk   liggen   op   het  identificeren   van   de   economische   aspecten   van   clustering   door   de   overheid   in   het  aanbestedingsrecht. Maar allereerst zal nogmaals kort aangegeven worden waarom er in beginsel  aanbestedingsrecht is. Het aanbestedingsrecht zoals wij dat nu in Nederland kennen is ingegeven door de Europese Unie.  Om  de  integratie van de losse economieën  in Europa  tot stand te  brengen wordt onder  andere  gemeend dat overheden niet mogen discrimineren tussen ondernemers, in het bijzonder niet tussen  lokale   en   buitenlandse   ondernemers.   Clustering   wordt   in   beginsel   niet   verboden   door   de  Aanbestedingsrichtlijn   omdat   er   'kwalitatieve   en   economische'   redenen   kunnen   zijn   om  overheidsopdrachten bij elkaar te houden. De Nederlandse regelgeving is in feite een vertaling van  de Aanbestedingsrichtlijn. De Aanbestedingsrichtlijn laat alle ruimte aan nationale overheden om  het   domein   van   clustering   te   reguleren   zolang   de   algemene   beginselen   van   non­discriminatie,  transparantie   en   proportionaliteit   geen   geweld   aangedaan   wordt.   Tot   op   heden   doen   alleen   die  beginselen   ter   zake   in   Nederland,   maar   vanuit   de   regering   blijkt   de   wens   om   clustering   van  overheidsopdrachten meer te reguleren en in feite moeilijker te maken, teneinde het MKB meer te  laten deelnemen. Een   aanbesteding   begint   doorgaans   met   een   aankondiging   waar   iedereen   op   kan   inschrijven.  Afhankelijk   van   de   specifieke     procedure   is   er   gelijk   een   winnaar   bekend,   of   volgt   nog   een  vervolgtraject waar een beperkter aantal inschrijvers aan kan deelnemen. Een aanbestedende dienst  kan   uit   twee   gunningscriteria   kiezen:   de   laagste   prijs   of   de   economisch   meest   voordelige  aanbieding. Bij de laagste prijs geeft alleen het bedrag op de offerte de doorslag wie de winnende  22 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid inschrijver   wordt.   Bij   de   economisch   meest   voordelige   aanbieding   wordt   vaak   met   een  puntensysteem   gewerkt.   Dat   houdt   zoveel   in   dat   bepaalde   andere   aspecten   van   de   aanbieding,  maatstaven voor  kwaliteit, ook meegewogen worden en de laagste prijs niet altijd de doorslag geeft.  Dat wetende kan overgegaan worden tot identificatie van de economische aspecten van clustering  van overheidsopdrachten. Er wordt gesproken van  'economies of scale'  en  'economies of scope'  als voordeel van clustering  waarmee bedoeld wordt dat grotere projecten schaalvoordelen zouden bieden: 'massa is kassa'. Dat  kan door pure massa of andere interne synergievoordelen. Die 'economies' zouden lagere tarieven  opleveren en dus tot een doelmatigere besteding van de publieke middelen leiden. Het voeren van  minder   aanbestedingsprocedures   op   zich   zou   al   goedkoper   zijn   omdat   aanbestedingsprocedures  behoorlijke  kosten met zich meebrengen. Naast zulke  procedurekosten  zijn er vermoedelijk   ook  hogere beoordelingskosten wanneer er in kleinere opdrachten wordt aanbesteed omdat er dan veel  meer offertes binnen zullen komen. Dat komt enerzijds omdat er nu eenmaal meer opdrachten zijn,  maar   ook   omdat   er   naar   alle   waarschijnlijkheid   meer   gegadigden   zijn   omdat   bijvoorbeeld   de  omzeteisen dan lager worden waardoor meer partijen in aanmerking komen. Een ander voordeel dat  genoemd   wordt   van   geclusterde   opdrachten   is   dat   deze  professioneler   inkopen  met   een   hogere  expertise mogelijk maakt en dat zou uiteindelijk goedkoper moeten zijn. Daarnaast kan een voordeel  van clustering zijn dat de 'total cost of ownership' lager gehouden kan worden doordat meer of zelfs  alle toekomstige kosten geïntegreerd kunnen worden89 in de aanbesteding. Aan de kant van ondernemers geldt een zelfde soort redenering wat betreft het nadeel van meer  aanbestedingsprocedures. Elke extra offerte kost geld en meer kleinere aanbestedingen leidt tot meer  offertes die vanzelfsprekend voor een groot deel niets opleveren: hogere  aanbiedingskosten.  Die  ratio werd duidelijk ge­uit door de wens van ondernemers om de bagatel waar onder onderhands  gegund mag worden niet te laag te stellen. Er moet wel beschouwd worden of grotere opdrachten  niet te veel  concurrentie uitschakelen  en of er door kleiner aanbesteden misschien een  optimaler   gebruik van de aanwezige productiecapaciteit mogelijk is. Een   voordeel   van   minder   clusteren   zou   zijn   dat   meer   geïnteresseerden   kunnen   voldoen   aan   de  selectiecriteria, waar zij bij clustering anders te klein voor waren. Dat betekent meer concurrentie en  meer concurrentie leidt tot lagere prijzen90. Geclusterde   opdrachten   zijn   per   definitie   groter   dan   hun   losse   onderdelen   en   dat   betekent   dat  vuistregels voor het stellen van omzeteisen, een selectiecriterium, tot hogere omzeteisen leidt. Dit  kan tot disproportionele eisen leiden in de zin dat onnodig veel ondernemers worden uitgesloten van  deelname. Ook wordt beargumenteerd dat grotere opdrachten snel complex worden. Daar kunnen  twee gevolgen aan gekoppeld worden. Zo zal een complexere overheidsopdracht meer inspanning  vergen bij het formuleren van de gevraagde dienst of goederen en dat zal de  vraagkosten  doen  stijgen. Daarnaast worden complexere projecten geacht meer beheerskosten te vereisen. Aan het tot stand brengen van een geclusterde opdracht zijn ook kosten verbonden. Wanneer losse  opdrachten, zelfs als deze een 'logisch samenhangend geheel' vormen, tot een opdracht gebundeld  worden   zal   er   sprake   zijn   van   extra   inspanningen   en   dus   van   een   vorm   van  transactiekosten:  bundelingskosten.  In  het  bijzonder  wanneer  verschillende  afdelingen   of  verschillende  overheden  betrokken zijn. Het overleg om van genoemde losse opdrachten tot één geheel te komen mag niet  89 Zie noot 80. 90 Pepall 2005, pp. 20­30.

23 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid genegeerd worden. In die zin is het ook logisch dat grotere gemeenten gemiddeld genomen minder  samenwerken in aanbestedingen: zij hebben van zichzelf al massa en dus minder behoefte om de  kosten   die   bij   samenwerking   komen   kijken   voor   lief   te   nemen.   Daar   tegenover   staan   grote  opdrachten die ten behoeve van het MKB gesplitst zouden kunnen worden om hen ook een kans te  gunnen. Dan treden er splitsingskosten op, bijvoorbeeld administratief, die er niet geweest zouden  zijn als de opdracht één geheel was gelaten. Een belangrijk argument achter de SBA is dat het MKB voor innovativiteit en ondernemerschap  zorgt welke het grootbedrijf kennelijk alleen in een andere vorm te bieden heeft. Aan innovatie en  ondernemerschap kan een zekere waarde gehecht worden, zowel voor de directe opdrachtgever als  maatschappelijk. Innovatieve oplossingen kunnen de kwaliteit van het geleverde werk verbeteren  en/of   een   lagere   kosten   opleveren.   Daarnaast   zouden   er   voordelen   liggen   op   het   vlak   van  communicatie en dynamiek. Helaas is het volgens mij van die punten moeilijk te zeggen hoe die  uitgedrukt zouden kunnen worden in de aanbestedingsprocedure. Het MKB meer de kans geven om  mee te doen betekent niet meteen dat ze op die punten ook daadwerkelijk effectief kunnen gaan  concurreren. Denkbaar is ook dat er een zekere waardevorming is als het MKB ervaring opdoet in  het uitvoeren van bepaalde overheidsopdrachten.91  Voor toekomstige projecten hebben dan  meer  partijen de benodigde expertise in huis. Zelfs als er initieel meer kosten zijn, kan er op de lange  termijn toch winst behaald worden doordat een betere verdeling van ervaring meer concurrentie kan  genereren. Daarvan mag dan verwacht worden dat dat lagere inschrijvingen (en misschien meer  innovatie) oplevert. Tot slot werd aangestipt dat als er geclusterd wordt de aanbestedende dienst een beter beeld heeft  van   potentiële   inschrijvers.   Een   betere   wetenschap   daarvan   vergroot   de  zekerheid  over   of   een  overheidsopdracht ook naar tevredenheid voltooid zal worden. Hiervoor nog niet genoemd, maar  gerelateerd   aan   het  punt  van  zekerheid  is  dat   lokale  partijen  weinig  meer   gegund  kan   worden.  Iedereen die wil en kan, ongeacht waar je vandaan komt, kan inschrijven op een aanbesteding. Goed  te bewijzen is het niet, maar het zou kunnen dat overheden door middel van clustering daar ook  meer vat op proberen te krijgen.

3 Analyse van relevante prikkels bij clustering Per gesignaleerde economische prikkel zal nu kort besproken worden hoe deze het gedrag van de  overheid   ten   aanzien  van  het  clusteren  van  overheidsopdrachten  beïnvloedt.  Daarnaast  zal   waar  toepasselijk   ook   besproken   worden   hoe   potentiële   inschrijvers   reageren   op   het   meer   of   minder  clusteren door de overheid. Ook zal daar waar toepasselijk aangegeven worden wat in de praktijk  een indicator is dat een overheidsopdracht te groot is. Tot slot zal een samengevat beeld geschetst  worden. Vooraf   moet   toegelicht   worden   dat   in   dit   hoofdstuk   voor   een   schematische   weergave   van   het  kostenverloop gekozen is. Deze schematische weergave doet, vanzelfsprekend, geen recht aan de  geraffineerde details van een individueel project of kostencategorie. Waar die details niet aan af  doen, zijn de algemene inzichten die per categorie en bij het geaggregeerde beeld geformuleerd  zullen worden. In andere woorden: afnemend dalende kosten zijn afnemend dalende kosten en de  mate waarin afnemend gedaald wordt, verandert de door mij geschetste inzichten niet. Dit geldt ook  91 Deze suggestie werd mij gedaan door mr. C.R.V. Lagendijk en mr. W.J.W. Engelhart tijdens een lunchbespreking  ten kantore van Van Benthem & Keulen advocaten te Utrecht.

24 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid nadrukkelijk   voor   het   samengevatte   beeld   dat   in   tabel  3.1  getoond   zal   worden.   Voor   die  geaggregeerde   beelden   geldt   dat   de   aandacht   uit   moet   gaan   naar   de   optima,   de   minima   op   de  weergegeven lijn. Ik bestrijd niet dat als kosten net iets anders dalen of stijgen de figuren er anders  uit  zouden   zien, maar dergelijke details  doen nogmaals  niet af aan de geformuleerde algemene  inzichten. 

3.1 Schaalvoordelen Dit is een voor de hand liggende categorie en zal de meeste mensen als bekend in de oren klinken.  'Massa is kassa' uit het SGBO rapport Inkopen en aanbesteden passeerde al en iedereen heeft wel  eens met de term 'kwantumkorting' te maken gehad. Er spelen hier een aantal effecten, zo lijken  aanbieders gewillig om korting te geven als zij in een keer meer afzet kunnen leveren. De extra  zekerheid die dit biedt komt deels ten goede aan de koper. Daarnaast kan het ook zo zijn dat een  grotere   schaal   synergievoordelen   biedt   doordat   vaste   kosten   per   eenheid   goed   of   dienst   lager  worden. Zo kan er zowel aan de kant van de overheid als aan de kant van de aanbieder bijvoorbeeld  wellicht efficiënter met personeel omgesprongen worden doordat er minder losse projecten zijn. Het  schuiven met werknemers binnen een enkel project is voorstelbaar makkelijker dan als er meerdere  projecten en eventueel meerdere opdrachtnemers zijn.

Figuur 3.1: Afnemend dalende kosten Figuur 3.1 geeft een versimpelde weergave van de invloed van schaalvoordelen92. Een hoger volume  per overheidsopdracht V leidt tot lagere kosten K. Meer precies geeft de afnemend dalende lijn een  idee van de gemiddelde totale kosten93, ceteris paribus94. De prikkel die de overheid ondervindt van  het bestaan van schaalvoordelen is positief. De lagere kosten per eenheid overheidsopdracht zetten  92 Inkopen en Aanbesteden 2006; Pepall 2005, p. 665. 93 Hier worden gemiddelde totale kosten weergegeven omdat grotere opdrachten duurder zijn in absolute termen, maar  dat heeft niet onze interesse. Waar het hier om gaat is wat de laagste kosten per eenheid overheidsopdracht oplevert  en dat is weer te geven met de gemiddelde totale kosten. 94 “Ceteris paribus” is Latijn en betekent dat alle overige omstandigheden gelijk blijven. Dat betekent dus dat er in  economische zin gefocust wordt op een enkele variabele en andere denkbare wijzigingen voor het moment buiten  beschouwing blijven. 

25 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid de overheid voor wat betreft schaalvoordelen aan tot het vormen van grotere opdrachten en beletten  eveneens het opsplitsen van opdrachten.

3.2 Total cost of ownership Total cost of ownership95 ziet op de totale kosten over de gehele levensduur van het betrokken goed  of   dienst.   Dit   is   een   punt   dat   relevant   is   voor   de   hiervoor   zogeheten   'logisch   samenhangende'  overheidsopdrachten. Een voorbeeld dat duidelijk tot de verbeelding spreekt is de aanleg en het  onderhoud van een weg. Als de aannemer ook het toekomstige onderhoud voor diens rekening zal  nemen   zal  deze dat meenemen in de bouw  van de weg. Het is denkbaar dat de weg in eerste  instantie bij aanleg duurder is, maar door deze investering op de lange termijn goedkoper is in het  onderhoud. Een belangrijke aantekening is dus dat het total cost of ownership argument niet van  toepassing is op stapeling van gelijksoortig werk. Figuur  3.1  geeft een versimpelde weergave van de invloed van total cost of ownership. Een hoger  volume per overheidsopdracht V leidt tot lagere kosten K, op voorwaarde dat verschillende soorten  werk die wel logisch samenhangen geclusterd worden. Meer precies geeft de afnemend dalende lijn  een idee van de gemiddelde totale kosten, ceteris paribus. De prikkel die de overheid ondervindt van  het bestaan van total cost of ownership is positief. De lagere kosten per eenheid overheidsopdracht  zetten de overheid voor wat betreft total cost of ownership aan tot het samenvoegen van inhoudelijk  verschillende, maar wel logisch samenhangende, opdrachten en beletten eveneens het opsplitsen van  dit soort opdrachten.

3.3 Procedure­ en beoordelingskosten De   categorie   procedure­   en   beoordelingskosten96  ziet   op   de   kosten   van   het   voeren   van   een  aanbestedingsprocedure   door   de   overheid.   Tot   op   zekere   hoogte   zitten   er   vaste   kosten   aan   een  aanbestedingsprocedure, zo moet er bijvoorbeeld per procedure bekend gemaakt worden dat er een  aanbesteding is97. Dat betekent dat vermindering van procedures vaste kosten uitspaart. Ook is het  zo dat als er meer procedures zijn er meer offertes beoordeeld moeten worden. Dat is enerzijds  omdat   inschrijvers   nu   voor   dezelfde   hoeveelheid   werk   op   meerdere   overheidsopdrachten   zullen  moeten   inschrijven.   Daar   tegenover   staat   dat   elke   aanbesteding   wel   kleiner   van   omvang   is   en  zodoende   waarschijnlijk   goedkoper   is   qua   beoordeling.   Betwistbaar   is   of   deze   effecten   elkaar  opheffen. Echter daarnaast is nog een ander effect van kleinere opdrachten. Zoals geschetst, wordt een deel  van de potentiële inschrijvers uitgeschakeld doordat selectiecriteria als omzeteisen hen beletten in te  schrijven. Deze beletsels nemen af naarmate de opdrachten kleiner worden en dat betekent dat meer  inschrijvingen   zullen   volgen,   welke   dus   bij   de   beoordeling   extra   werk   opleveren.   Hiervan   kan  ondubbelzinnig   gezegd   worden   dat   de   extra   inschrijvers   door   lagere   selectiecriteria   de  beoordelingskosten opdrijven. Een remedie hiertegen zou dan weer het gebruik van de niet­openbare  procedure   zijn.   In   die   procedure   is   immers   de   mogelijkheid   opgenomen   om   te   komen   tot   een  95 Pepall 2005 p. 665, Reactie op Consultatiedocument 2007 van Bouwend Nederland, WWW . 96 Soudry 2003. 97 De specifieke zaken die bekend gemaakt moeten worden, afhankelijk van de (fase van de) procedure, zijn te vinden  in bijlage 4 van het Bao.

26 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid voorselectie   waardoor   het   aantal   daadwerkelijk   te   beoordelen   offertes   beperkt   blijft.   De   niet­ openbare procedure geeft dus de mogelijkheid om de hogere beoordelingskosten door meer offertes  bij kleinere overheidsopdrachten te mitigeren. Figuur  3.1  geeft een versimpelde weergave van de invloed van procedure­ en beoordelingskosten.  Een   hoger   volume   per   overheidsopdracht   V   leidt   tot   lagere   kosten   K.   Meer   precies   geeft   de  afnemend dalende lijn een idee van de gemiddelde totale kosten, ceteris paribus. De prikkel die de  overheid ondervindt van procedure­ en beoordelingskosten is positief. De lagere kosten per eenheid  overheidsopdracht zetten de overheid door procedure­ en beoordelingskosten aan tot clustering van  opdrachten en beletten eveneens het opsplitsen van opdrachten.

3.4 Vraag­ en beheerskosten98 De categorie vraag­ en beheerskosten betreft de kosten van het opstellen van de precieze vraag 99 en  de kosten die beheersing van het project vervolgens vereisen. Bij een grotere opdracht in één keer is  het voorstelbaar dat het opstellen van de precieze vraag lastiger wordt. Intuïtief zou gelden dat in  kleinere opdrachten aanbesteden doorgaans een minder precies beeld vereist. Zo kan er over de tijd  aanbesteed worden en wordt langzaam maar zeker duidelijker wat zoal gewenst is, en dat voordeel  verdwijnt bij een geclusterde aanbesteding want die moet in één keer goed. Zodoende moet in het  voortraject meer onderzoek gedaan worden. De complexiteit door deze grotere vraag in één keer  doet   ook   de   beheerskosten   toenemen,   er   wordt   beargumenteerd   dat   een   groter   project   meer  beheersing vergt en dus in dat opzicht duurder wordt naarmate de omvang toeneemt.

Figuur 3.2: Oplopend stijgende kosten Figuur 3.2 geeft een versimpelde weergave van de invloed van vraag­ en beheerskosten. Een hoger  volume   per   overheidsopdracht   V   leidt   tot   hogere   kosten   K.   Meer   precies   geeft   de   toenemend  98 Janssen 2004, p. 66; Kerkmeester en Holzhauer 1999, p. 46; zie ook noot 67 en bijbehorende tekst. 99 Een aanbestedende dienst moet bij een zogeheten “Beauty Contest” duidelijk en precies specificeren wat zij  geleverd wil zien (Janssen 2004, p. 66). Kerkmeester wijst er in het kader van zogeheten transactiekosten op dat een  gedetailleerder contract meer transactiekosten vereist (Kerkmeester en Holzhauer 1999, p. 46). Het ligt in de rede  dat een grote geclusterde opdracht meer dan een losse kleine opdracht om een goede gedetailleerde omschrijving  vraagt, en dus meer vraagkosten vergt.

27 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid stijgende lijn een idee van de gemiddelde totale kosten, ceteris paribus. De prikkel die de overheid  ondervindt van vraag­ en beheerskosten is negatief. De hogere kosten per eenheid overheidsopdracht  zetten   de  overheid door vraag­  en beheerskosten aan tot het kleiner  houden van opdrachten   en  zouden in voorkomende gevallen zelfs kunnen aanzetten tot het opsplitsen van opdrachten. Indicator: a priori is het lastig te stellen dat een opdracht te veel vraag­ en beheerskosten vergt. Wel  zou gezocht kunnen worden naar de verhouding tussen bijvoorbeeld vraag­ en beoordelingskosten.  Wanneer   die   verhouding   in   een   individueel  geval  sterk   afwijkt   naar   hogere   vraagkosten   dan  gebruikelijk ligt daar misschien reden om in twijfel te trekken of de opdracht misschien niet te groot  is geworden. Dat zou wel om nader onderzoek vragen.

3.5 Bundelingskosten Bundelingskosten100  betreffen   de   kosten   die   gemaakt   worden   om   clustering   van   losse  overheidsopdrachten   tot   stand   te   brengen.   Binnen   een   overheidsdienst   zal   extra   energie   in  coördinatie  gestoken moeten worden als  losse opdrachten gezamenlijk aanbesteed gaan worden.  Wanneer   het   clusteren   verder   gaat   en   grotere   proporties   aanneemt   zullen   uiteindelijk   meerdere  overheidsdiensten en zelfs meerdere overheidsorganen bij de clustering betrokken zijn (zoals het  geval was in de uitspraak MKB Nederland tegen gemeenten GVE, paragraaf 2.2.2). Coördinatie en  overleg tussen al deze entiteiten kan niet anders van voorgesteld worden dan dat deze toenemen in  omvang: des te groter en meer losse opdrachten het betreft, des te kostbaarder de coördinatie om tot  één aanbesteding te komen. Figuur 3.2 geeft een versimpelde weergave van de invloed van bundelingskosten. Een hoger volume  per overheidsopdracht V leidt tot hogere kosten K. Meer precies geeft de toenemend stijgende lijn  een idee van de gemiddelde totale kosten, ceteris paribus. De prikkel die de overheid ondervindt van  bundelingskosten is negatief. Des te meer er geclusterd wordt des te groter de te verwachten kosten  per eenheid overheidsopdracht. Bundelingskosten geven daarom de overheid een zekere remming  om tot clustering over te gaan van losse opdrachten.  Indicator:  bij bundelingskosten ben ik van mening dat de aanbestedende diensten een bijzonder  belang moeten kunnen aantonen als er over de grens van de eigen huishouding wordt geclusterd.  Zodra   meerdere   overheden   (gemeenten   en/of   provincies)   moeten   gaan   samenwerken   klinkt   het  plausibel dat de overlegkosten snel oplopen. Daar moeten aantoonbare voordelen tegenover staan  anders is clustering in mijn ogen niet gewenst.

3.6 Splitsingskosten101 Splitsingskosten zijn de tegenhanger van bundelingskosten en treden op wanneer een van nature  grote overheidsopdracht opgedeeld wordt in meerdere kleinere aanbestedingen. Het komt er dan op  neer dat het maken van deze kleinere opdrachten kosten vergt die er niet zouden zijn geweest als de  'geclusterde' overheidsopdracht haar natuurlijke grootte zou hebben behouden. Figuur 3.1 geeft een versimpelde weergave van de invloed van splitsingskosten. Een hoger volume  100 Inkopen en aanbesteden 2006; Reactie op Consultatiedocument 2007 van VHG, WWW ; Reactie op Consultatiedocument 2007 van  NEVI, WWW . 101 Inkopen en aanbesteden 2006; tegenhanger van bundelingskosten onder 3.5.

28 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid per overheidsopdracht V leidt tot lagere kosten K. Meer precies geeft de toenemend stijgende lijn  een idee van de gemiddelde totale kosten, ceteris paribus. In andere woorden betekent het dat als  opdrachten van zichzelf groot zijn102  het goedkoper is om ze zo groot te laten dan om ze te gaan  opsplitsen. Gebeurt dat opsplitsen toch dan nemen de kosten per eenheid overheidsopdracht toe. De  overheid krijgt dus de prikkel om van nature grote opdrachten in hun omvang te laten als alleen naar  splitsingskosten gekeken wordt.

3.7 Aanbiedingskosten103 Aanbiedingskosten worden niet gedragen door de overheid, maar zijn de kosten die inschrijvers  maken om een inschrijving te kunnen doen. Dan gaat het dus in feite om alle kosten die gemaakt  worden om een offerte te kunnen inzenden. Met deze kosten houdt de aanbestedende echter geen  rekening. Om die reden bieden ze ook geen prikkel tot meer of minder clustering. Aan   de   kant   van   bedrijven   speelt   echter   wel   een   effect   van   meer   of   minder   clustering.   Zoals  geschetst, wordt verwacht dat als er kleinere opdrachten op de markt komen er meer bedrijven mee  kunnen doen aan een aanbesteding. Dat zal dus vanuit maatschappelijk perspectief betekenen dat er  meer   offertes   gemaakt   worden   en   dat   dus   meer   bedrijven   aanbiedingskosten   zullen   maken.104  Daarnaast vereist elke opdeling een gelijke opdeling in offertes, en alhoewel die per stuk minder  zullen kosten is het zeer voorstelbaar dat meer offertes voor dezelfde hoeveelheid werk in totaliteit  meer zullen kosten door het bestaan van vaste kosten per offerte. Een ander effect dat zou kunnen  spelen   is   dat   er   een   zekere   prestige   verbonden   is   aan   het   winnen   van   een   overheidsopdracht.  Ondanks dat dat eigenlijk geen maatschappelijke waarde heeft zal dat toch tot extra inschrijvingen  aanzetten.105 En des te kleiner de opdrachten des te meer bedrijven zich daar toe zullen kunnen laten  verleiden. Wel  mag   hier   opgemerkt worden  dat  in  de reacties  op  het  Consultatiedocument  wat  betreft  de  bagatel regeling al duidelijk gelezen kan worden dat leveranciers van de overheid oog hebben voor  deze maatschappelijke kosten (zie onderdeel 2.3.5.2 onder bagatel). Zij stellen dat de bagatel niet te  laag gesteld mag worden omdat de kosten aan hun zijde dan niet meer opwegen tegen de baten. Een  te lage bagatel zou dus zelfs tot uitval van aanbieders kunnen leiden.

102 Gedacht kan worden aan de opdracht een gebouw in zijn geheel te verbouwen. De wens tot verbouwen is waarmee  begonnen wordt en geldt voor het gehele gebouw en alle facetten. De verbouwing kan, zoals bijvoorbeeld bij de  aanbesteding van het Nieuwe Rijksmuseum, ook opgedeeld worden in afzonderlijke opdrachten. Maar die  opsplitsing in losse opdrachten moet dan wel gemaakt worden vanuit de initiële opdracht tot totale verbouwing. (Opnieuw aanbesteding verbouwing van Het Nieuwe Rijksmuseum (persbericht Ministerie van Onderwijs, Cultuur  en Wetenschap, 26 februari 2008), WWW ) 103 Soudry 2003; zie ook noot 67 en bijbehorende tekst. 104 Soudry 2003, pp. 13­16. 105 Soudry 2003, pp. 16­19.

29 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid

Figuur 3.3: Aanbiedingskosten Figuur  3.3  geeft   een   versimpelde   weergave   van   de   invloed   van   aanbiedingskosten.   Met   de  doorlopende lijn wordt aangegeven dat de overheid de gedefinieerde aanbiedingskosten niet draagt.  Dat betekent dus ook dat het voor de overheid in dat opzicht niet uitmaakt of het volume V per  overheidsopdracht nu hoog of laag is. Ik heb er overigens voor gekozen geen rekening te houden met  uitval van aanbieders als de opdracht té klein zou worden. Dat zou kunnen gebeuren doordat het  maken van een offerte door sommige potentiële inschrijvers niet meer als interessant beschouwd  wordt.   Mijn   inschatting   is   dat   dit   effect   marginaal   is   en   voorzover   het   er   is   heeft   het   weinig  relevantie   voor   wat   betreft   clustering   welke   het   MKB   uitschakelt.   De   onderbroken   lijn   geeft  daarentegen de maatschappelijke kosten weer en deze lijn laat zien dat een kleiner volume V per  overheidsopdracht   leidt   tot   hogere   kosten   K.   Meer   precies   geeft   deze   afnemend   dalende  onderbroken   lijn   een   idee   van   de   gemiddelde   totale   maatschappelijke   kosten,   ceteris   paribus.  Doordat kleinere opdrachten meer inschrijvers aantrekken lopen de gemiddelde totale kosten die de  maatschappij als geheel maakt op. De overheid heeft wat betreft deze aanbiedingskosten echter geen  prikkel om opdrachten meer of minder te clusteren. Een remedie hiertegen zou het opnemen van een  bepaling zijn die verbiedt onder een bepaalde drempel aan te besteden.

3.8 Professionalisering inkoop Professioneler  inkopen106  is geïdentificeerd als  een prikkel die er voor zorgt dat bij een grotere  omvang het mogelijk wordt om op een wijze in te kopen waardoor de kostprijs omlaag zou gaan.  Kleine opdrachten zouden zich minder voor 'professioneel inkopen' lenen. Het klinkt niet onredelijk  om van een zekere 'kritische massa' om professioneel inkopen mogelijk te maken te spreken. In mijn  ogen   zou   het   aanvankelijk   opbouwen   van   expertise   in   inkopen   via   aanbestedingen   een   grotere  omvang van overheidsopdrachten kunnen verantwoorden. In andere woorden zouden de oplopende  kosten zoals weergegeven in figuur 3.2 deels verholpen worden. Daarentegen zou je ook verwachten  dat   als   de   expertise   toeneemt   het   makkelijker   wordt   voor   een   aanbestedende   dienst,   of  aankoopcentrale, om juist in kleinere percelen aan te besteden omdat de vaste en/of variabele kosten  per aanbesteding zouden moeten dalen door deze hogere professionaliteit. Of in andere woorden: de  106 Zie noot 84 en bijbehorende tekst.

30 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid lijn in figuur  3.1  zou voor wat betreft procedure­ en beoordelingskosten lager komen te liggen en  zou wellicht minder steil kunnen zijn. Daarnaast ben ik van mening dat er ook een zekere optimum  zou moeten zijn. Als een 'professionele inkoper' dusdanig clustert dat er maar een of enkele grote  opdrachten overblijven valt te betwisten in hoeverre er nog opbouw van expertise is. Intuïtief lijkt  mij daar een zekere frequentie, die hoger wordt bij opdeling in meerdere kleinere opdrachten, ook  van belang.

Figuur 3.4: Professionalisering inkoop Figuur  3.4  geeft   een   versimpelde   weergave   van   de   invloed   van   professioneel   inkopen.   Ik   heb  gekozen voor een min of meer parabolische functie als indicatie. Voorstelbaar is bijvoorbeeld dat de  beide helften van de parabool niet in gelijke mate oplopen en evenmin naar dezelfde top neigen. De  algemene intuïtie die uit dit figuur moet volgen, is dat bijzonder kleine opdrachten professioneel  inkopen moeilijker maakt waardoor de gemiddelde totale kosten oplopen. Daarentegen neemt de  aanbestedingsfrequentie bij maar een paar geclusterde overheidsopdrachten dusdanig af dat in mijn  ogen   professioneel   inkopen   ook   minder   voor   de   hand   liggend   wordt.   En   daardoor   nemen   de  gemiddelde totale kosten weer toe. Vanzelfsprekend geldt ook hier weer de ceteris paribus aanname.  Wat betreft professionalisering inkoop kan dus gezegd worden dat de overheid een prikkel heeft om  gematigd te clusteren, maar niet tot in extremiteiten. Indicator: alhoewel nader onderzoek zeker gewenst is, zou wel in zijn algemeenheid gezegd kunnen  worden   dat   het   wenselijk   is   dat   een   aanbestedende   dienst   recente   ervaring,   een   redelijke  tussenliggende termijn, heeft met de aanbesteding van een bepaald soort overheidsopdracht. Deze  redelijke termijn kan dan variëren naar de aard van de opdracht. Het is niet wenselijk opdrachten zo  dusdanig te clusteren dat er een te lange tijd tussen aanbesteding van een bepaald soort opdrachten  komt te liggen voor de bewuste aanbestedende dienst.

3.9 Concurrentie (onnodig) uitschakelen Het meest in het oog springende punt ten aanzien van clustering is het welbekende argument dat het  tot op zekere hoogte de mededinging uit zou schakelen.107 Grotere opdrachten schakelen van nature  107 Janssen 2004; Pepall 2005, pp. 20­30.

31 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid kleinere ondernemers uit, en als dat al niet van nature gebeurt zorgen selectiecriteria als omzeteisen  daar wel voor. Omdat een inschrijver het bedrag krijgt waarvoor hij inschrijft, zal de winnende  inschrijving   gemiddeld   genomen   lager   worden   wanneer   de   inschrijvers   verwachten   meer  concurrentie te treffen.108 Om winst te maken op het project zal de inschrijver met een hogere prijs  moeten inschrijven dan zijn inschatting van de kosten, maar als het verschil daartussen te groot  wordt bestaat de kans dat een concurrent lager inschrijft. De kans daarop neemt toe naarmate er  meer concurrenten voor de overheidsopdracht zijn. Figuur  3.2  geeft   een   versimpelde   weergave   van   de   invloed   van   het   (onnodig)   uitschakelen   van  concurrentie. Een hoger volume per overheidsopdracht V leidt tot hogere kosten K. Meer precies  geeft de toenemend stijgende lijn een idee van de gemiddelde totale kosten, ceteris paribus. Bij een  hoger volume per overheidsopdracht wordt meer concurrentie uitgeschakeld en dus is er minder  concurrentie wat leidt tot hogere kosten voor de overheid. Die hogere kosten ontstaan omdat er een  kleinere kans is dat de goedkoopste aanbieder daadwerkelijk inschrijft en omdat de aanbieders die  wel inschrijven dat ook weten, zullen zij een afweging maken tussen de kans dat ze de opdracht niet  krijgen en de extra baten van een inschrijving boven hun inschatting. Des te minder inschrijvers, des  te lucratiever om de winstmarge te verhogen. Dit gegeven geeft dus een negatieve prikkel aan de  overheid. Des te meer er geclusterd wordt des te meer concurrentie wordt uitgeschakeld en dus des  te groter de te verwachten kosten per eenheid overheidsopdracht. Indicator:  twee  of minder  inschrijvers  op een aanbesteding  geeft  een sterk verhoogd risico   op  collusie109  en is alleen daarom al een indicatie dat een overheidsopdracht te groot is. Daarnaast  ondervindt een inschrijver in dat geval volgens de theorie normaal gesproken te weinig druk om  overwinsten in te ruilen voor een grotere kans op het krijgen van het werk. Een aanbestedende dienst  zal dus moeten uitleggen waarom het lage aantal inschrijvers toch een efficiënt resultaat geeft.110

3.10 Optimaal gebruik van productiecapaciteit Een ander aspect dat speelt is het gebruik van de beschikbare productiecapaciteit. 111 Als een groot  totaalproject   in   één   keer   op   de   markt   wordt   gezet,   is   het   voorstelbaar   dat   de   beschikbare  productiecapaciteit niet matcht met deze vraag. Zeker als er sprake is van 'mega­projecten' kan de  markt overvraagd worden en dat zal leiden tot hogere vraagprijzen. Kleinere opdrachten kunnen  makkelijker over de tijd uitgesmeerd worden en in dat opzicht mag verwacht worden dat als er  minder geclusterd wordt er een beter balans tussen vraag en aanbod gevonden kan worden op de  markt. Dit risico sluit vooral aan op de opmerkingen in onderdeel  2.3.3. Hier werd onder andere  aangestipt dat de projecten van Rijkswaterstaat steeds groter worden. Terzijde kan hier opgemerkt  108 Janssen 2004, p. 35. 109 Collusie is het door marktdeelnemers (stilzwijgend) op elkaar afstemmen van hun gedrag teneinde zowel  gezamenlijk als afzonderlijk een hogere winst te behalen. Het hebben van twee of minder inschrijvers wijst op een  grotere kans dat het risico, dat er sprake is van dit soort afgestemd gedrag, verwezenlijkt wordt. Janssen 2004, pp.  88­90/91­94. 110 In de praktijk is de aanbestedende dienst ook wel eens ontevreden over het aantal inschrijvers, waarop soms  besloten kan worden een nieuwe aanbesteding in percelen te openen. Een voorbeeld hiervan is de opdeling van de  aanbesteding van de verbouwing van Het Nieuwe Rijksmuseum omdat er slechts één (tevens te hoge) inschrijving  was. (Opnieuw aanbesteding verbouwing van Het Nieuwe Rijksmuseum (persbericht Ministerie van Onderwijs,  Cultuur en Wetenschap, 26 februari 2008), WWW ) 111 Zie noten 61 en 62 en bijbehorende tekst.

32 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid worden dat de nu heersende uitvloeiselen van de kredietcrisis de rijksoverheid noopt tot grotere  investeringen. Gezien het hier uiteengezette argument mag hierbij niet uit het oog verloren worden  dat bepaalde deelmarkten niet overvraagd worden.112 Figuur 3.2 geeft een versimpelde weergave van de invloed van het meer of minder optimaal gebruik  kunnen maken van de beschikbare productiecapaciteit. Een hoger volume per overheidsopdracht V  leidt   tot   hogere   kosten   K.   Meer   precies   geeft   de   toenemend   stijgende   lijn   een   idee   van   de  gemiddelde totale kosten, ceteris paribus. Bij een hoger volume per overheidsopdracht is de kans  groter dat de markt op dat moment overvraagd wordt, en dat heeft een prijsopdrijvend effect. Des te  kleiner het volume per overheidsopdracht, des te groter de kans dat er een optimalere allocatie van  de beschikbare productiecapaciteit plaats kan vinden. Deze optimalere allocatie zou vervolgens een  prijsvoordeel   voor   de   aanbestedende   dienst   moeten   opleveren.   Tot   op   zekere   hoogte   kunnen  bedrijven ook zelf schaalvoordelen genereren wanneer zij meerdere kleinere aanbestedingen winnen.  Schaalvoordelen hoeven niet per se aan de zijde van de overheid gegenereerd te worden. Theoretisch  zou van die voordelen beargumenteerd kunnen worden dat een deel daarvan blijft hangen bij de  winnende inschrijver. Dat effect laten wij hier achterwege en mag grotendeels verdisconteerd geacht  worden in het vorige onderdeel,  3.9, het uitschakelen van concurrentie. Immers, des te groter de  concurrentie, des te minder prijsvoordeel er bij een winnende inschrijver kan blijven. In ieder geval  geeft het effect van clustering op het gebruik van de productiecapaciteit een negatieve prikkel aan de  overheid. Des te meer er geclusterd wordt des te slechter de allocatie van productiecapaciteit en dus  des te groter de te verwachten kosten per eenheid overheidsopdracht. Indicator:  op   dit   punt   zal   aansluiting   gezocht   moeten   worden   bij   de   voorgaande   indicator  betreffende concurrentie. Zeker wanneer er maar twee of minder inschrijvers zijn, lijkt het er op dat  de   markt   overvraagd   is.   Andere   inschrijvers   hebben   zelfs   als   ze   niet   door   omzeteisen   buiten  gehouden worden toch geen interesse: hun orderportefeuille is blijkbaar te vol. Dat geeft een sterk  signaal af dat de opdracht te groot is.

3.11 Innovatie en ondernemerschap Innovatie   en   ondernemerschap113  zijn   aansprekende   woorden   om   in   de   mond   te   nemen,   beiden  roepen   enkel   positieve   associaties   op.   Jaren   geleden   werd   niet   zonder   reden   met   een  Innovatieplatform   begonnen.   De   Lissabon   doelstellingen   droegen   kennis,   en   in   het   bijzonder  innovatie op handen. De ambities zijn inmiddels een beetje bekoeld maar dat betekent niet dat het  fenomeen er niet meer toe doet. Binnen aanbesteden heb ik de volgende voorstelling van innovatie  en ondernemerschap.  Bijzonder kleine opdrachten bieden weinig ruimte voor ondernemerschap of innovatie omdat dan  steeds   meer   specifiek   een   product   of   dienst   gevraagd   wordt   en   niet   een   groter   geheel   dat   een  bepaalde functie moet uitoefenen. Daarnaast zullen er bij kleinere opdrachten veel gegadigden zijn,  wat betekent dat de kans om de aanbesteding te winnen aanzienlijk kleiner maakt. En dat gegeven  zorgt er voor dat een inschrijver minder prikkeling ondervindt om een goede offerte in te dienen, of  in andere woorden: een kleiner aantal inschrijvers (eventueel doordat er geclusterd is) kan er voor  112 Zo benadrukt bijvoorbeeld het EIB dat de investeringen in infrastructuur door de overheid in 2009 toenemen(!). Op  deze deelmarkt is dus juist meer vraag, in tegenstelling tot het algemene economische beeld. WWW  113 Small Business Act 2008; Janssen 2004, p. 14.

33 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid zorgen dat de uiteindelijke winnende inschrijving een beter resultaat oplevert.114 Grote (geclusterde)  opdrachten schakelen daarentegen zoals gesteld het midden­ en kleinbedrijf uit. De ratio achter de  SBA115 is juist dat het MKB in veel gevallen meer of toch zeker andere innovatieve oplossingen te  bieden heeft en daarnaast een meer ondernemende instelling heeft.116 Figuur  3.5  geeft   een   versimpelde   weergave   van   de   invloed   van   innovatie   en   ondernemerschap.  Overigens moet in dit geval niet zozeer aan directe monetaire kosten gedacht worden alsook aan  extra baten van een meer innovatieve oplossing. Vanzelfsprekend geldt ook hier weer de ceteris  paribus   aanname.   Ik   heb   gekozen   voor   twee   min   of   meer   parabolische   functies   als   indicatie.  Voorstelbaar is overigens dat de beide helften van de parabolen niet in gelijke mate oplopen en  evenmin   naar   dezelfde   top   neigen.   De   algemene   intuïtie   die   uit   dit   figuur   moet   volgen   is   dat  bijzonder kleine opdrachten weinig ruimte meer laten voor innovatieve baten. Hele grote opdrachten  schakelen   daarentegen  het  meer  ondernemende  MKB  zo dusdanig  uit  dat  er  uiteindelijk  steeds  minder innovatieve baten zijn. Hiermee is overigens niet gezegd dat grote bedrijven niet innovatief  kunnen zijn, de vraag is meer of het uitsluiten van het MKB het komen tot eventuele innovatie  benadeelt.   Met   dit   figuur   geven   wij   daarop   ja   als   antwoord.   Het   enkele   uitschakelen   van  concurrenten die anders innovatief hadden kunnen zijn geeft immers ook een minder sterke prikkel  aan het grootbedrijf om innovatief te zijn.

Figuur 3.5: Innovatie en ondernemerschap Duidelijk is dat ik twee parabolen getekend heb. Hiermee wil ik aangeven dat er zogeheten positieve  externaliteiten zijn aan innovatie. Als eenmaal een innovatie gedaan is kan daar een volgende keer  114 Janssen 2004, p. 14. 115 Small Business Act 2008. 116 Het voert te ver om op de literatuur betreffende innovatie door het MKB in te gaan, maar voor Italië is bijvoorbeeld  aangetoond dat grotere en oudere MKB bedrijven minder productief zijn en dat wordt gerelateerd aan innovatie  (B.H. Hall, F. Lotti en J. Mairesse, 'Innovation and Productivity in SMEs: Empirical Evidence for Italy', NBER  Working Paper Series, Vol. w14594, 2008. WWW ). Daarnaast is een voor het  MKB gemeenschappelijke factor dat bijvoorbeeld meer op niche markten wordt gefocust (K. Hoffman e.a., Small  firms, R&D, technology and innovation in the UK: a literature review, Technovation, Volume 18, Issue 1, January  1998, pp. 39­55). Door de focus op niche markten komen innovaties tot stand waar het grootbedrijf geen of minder  aandacht voor zou hebben.

34 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid ook van geprofiteerd worden. De maatschappelijke baten van innovatie overstijgen dus de baten die  de aanbestedende dienst zelf realiseert. De doorlopende lijn geeft daarom dus de kostenontwikkeling  voor de aanbestedende dienst en de onderbroken lijn de meer positieve kostenontwikkeling voor de  maatschappij als geheel. Wat ik hier niet kan zeggen is of de particuliere beslissing die de overheid  neemt dezelfde is als het maatschappelijke optimum. Mijn figuur geeft die indruk, maar dat is niet  met zekerheid te zeggen. Daarnaast spelen de andere kosten en baten van clustering een rol, en in  die   afweging   spelen   de   maatschappelijke   baten   in   beginsel   geen   rol.   Wat   betreft   innovatie   kan  uiteindelijk gezegd worden dat er aan de zijde van de overheid een gematigde prikkel is om te  clusteren, maar niet tot in extremiteiten. Indicator: innovativiteit en ondernemerschap zijn lastig te meten en het is dus moeilijk te zeggen  waar je de harde grens zou moeten leggen. Daarom geldt hier eigenlijk ook weer dat twee of minder  inschrijvers normaliter niet wenselijk is. Met een dergelijk laag aantal inschrijvers is concurreren op  prijs, voorzover dat al nodig is, voldoende en wordt dus eigenlijk geen prikkel aan innovativiteit en  ondernemerschap gegeven. Wanneer er in de openbare of niet­ openbare procedure twee of minder  gegadigden   zijn   zal   de   aanbestedende   dienst   moeten   kunnen   aantonen   dat   innovativiteit   en  ondernemerschap niet passen bij deze overheidsopdracht, of dat die elementen op andere wijze  gewaarborgd worden.

3.12 Verdeling van expertise117 Als mogelijke bate van kleinere opdrachten heb ik ook een betere verdeling van expertise genoemd.  Wanneer bedrijven kunnen inschrijven op meerdere kleinere overheidsopdrachten is de kans groter  dat meer verschillende bedrijven deze opdrachten kunnen uitvoeren en zodoende expertise in dat  veld opdoen. Dat maakt deze bedrijven vervolgens ook weer geschikter om in de toekomst aan  andere   aanbestedingen   deel   te   nemen.   Daarmee   wordt   dus   in   de   toekomst   bijvoorbeeld   meer  innovatie en concurrentie aangewakkerd omdat er op grond van expertise (een selectiecriterium)  meer gegadigden zijn. Het punt is wel dat de aanbestedende dienst zelf binnen die ene specifieke  aanbesteding   weinig   merkt   van   deze   verdeling   van   expertise.   Theoretisch   zouden   er   wel   baten  kunnen zijn voor toekomstige aanbestedingen, maar in veel gevallen zullen deze marginaal zijn. De  baten   liggen   grotendeels   maatschappelijk   en   dus   buiten   het   gebied   waardoor   de   aanbestedende  dienst   geprikkeld   wordt.   Daarnaast   is   free­rider118  gedrag   ten   aanzien   van   dit   punt   ook   niet  ondenkbaar.   Als   andere   collega   overheden   wel   meer   gaan   aanbesteden   in   kleinere   opdrachten  teneinde een betere verdeling van expertise te bereiken dan kan de aanbestedende dienst die dit niet  doet   daar   toch  van  profiteren.   Al   met   al   zou   wat  betreft   dit   punt  verwacht   mogen   worden   dat  overheden niet de optimale keuze zullen maken omdat zij momenteel zelf weinig tot niet profiteren  van die optimale keuze.

117 Small Business Act 2008; zie ook noten 65 en 66 en bijbehorende tekst. 118 Er is sprake van 'free riding' als een entiteit, in dit geval een overheid, afziet van een actie die geld kost (doordat  andere kosten mogelijk oplopen), maar wel kan profiteren van de baten die de actie zou hebben opgeleverd doordat  andere entiteiten, overheden, wel die kosten nemen. (M.L. Katz & H.S. Rosen, Microeconomics 3rd edition, Boston,  Massachusetts: Irwin/McGraw­Hill 1998, p. 221)

35 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid

Figuur 3.6: Verdeling van expertise Figuur 3.6 geeft een versimpelde weergave van de invloed van de verdeling van expertise. Duidelijk  is dat de doorlopende lijn recht loopt. Hiermee geef ik enkel aan dat de kosten voor de overheid voor  de individuele aanbesteding weinig anders worden van een andere verdeling van expertise. Er zou  wat voor te zeggen zijn om deze licht te laten oplopen, maar daarmee gaat het wezenlijke punt dat er  voor   elke   individuele   aanbesteding   weinig   prikkeling   is   om   expertise   meer   te   verdelen   deels  verloren. De onderbroken lijn toont dat een hoger volume per overheidsopdracht V leidt tot hogere  kosten K. Meer precies geeft die toenemend stijgende onderbroken lijn een idee van de gemiddelde  maatschappelijke kosten, ceteris paribus. Bij een hoger volume per overheidsopdracht wordt minder  expertise verdeeld wat er toe leidt dat er in de toekomst tegen hogere kosten geleverd zal worden  door een beperktere groep gegadigden. Het effect op de concurrentie zoals aangestipt in onderdeel  2.3.3 voor wat betreft de steeds maar grotere overheidsopdrachten die Rijkswaterstaat aanbesteden  speelt   hier   ook   een   rol.   Zoals   gezegd   zorgen   'mega­projecten'   er   voor   dat   er   steeds   minder  marktspelers   overblijven   en   zou   er   sprake   zijn   van   marktverdeling   met   medewerking   van   de  overheid.119 Als het inderdaad zo ver komt, stijgen de kosten voor toekomstige projecten aanzienlijk  als er te weinig expertise verdeeld wordt. De conclusie is dat het maatschappelijk voordelig is om  expertise   te   verdelen   over   meerdere   verschillende   aanbieders,   maar   dat   de   individuele  aanbestedende dienst daar weinig of geen enkele natuurlijke prikkel toe heeft. Indicator:  om meer te kunnen zeggen over deze post zullen de aanbestedingen van een bepaalde  aanbestedende dienst langer in de gaten gehouden moeten worden. Wanneer er consequent alleen  bedrijven   vanaf   een   bepaalde   omvang   in   aanmerking   komen   voor   opdrachten   van   deze  aanbestedende dienst; wanneer het aantal van deze bedrijven laag is, absoluut (twee of minder in  ieder geval) of relatief (bijvoorbeeld door vast te stellen dat hun totale marktaandeel veel lager is  dan hun aandeel in de opdrachten van de desbetreffende aanbestedende dienst), dan is er een sterke  119 De OESO stelt dat aanbestedingsregels collusie in de hand kunnen werken (Public procurement : The role of  Competition Authorities in Promoting Competition (rapport van 8 januari 2008, DAF/COMP(2007)34), Parijs:  OESO 2008, pp. 7­8, WWW ). Als zoals bij clustering  aanbestedingen zo ingericht worden dat maar een beperkt aantal bedrijven kan deelnemen, wordt als vanzelf  collusie in de hand gewerkt. Strikt genomen kan de NMa daar natuurlijk tegen op treden maar het is wel belangrijk  lijkt mij dat de overheid zelf geen al te makkelijke aanleiding tot collusie geeft.

36 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid indicatie   dat   er   onvoldoende   expertise   wordt   verdeeld   en   dat   overheidsopdrachten   dus   te   groot  worden aanbesteed.

3.13 Zekerheid120 Een laatste punt dat ik hier wil aanstippen is dat van zekerheid. Dit uit zich voornamelijk in dat de  overheid een beter idee heeft van wie zich zullen melden op een aanbesteding als deze een bepaalde  grootte heeft, eventueel ontstaan door clustering. Des te kleiner de overheidsopdracht, des te meer  onbestemd   is   wie   uiteindelijk   de   aanbesteding   zal   winnen.   Zelf   als   geabstraheerd   wordt   van  denkbare extra risico's bij kleine aanbieders is het voorstelbaar dat de aanbestedende dienst er een  zekere waarde aan ontleend ongeveer te weten wie zich zullen melden op een aanbesteding. Wanneer de extra risico's wel in overweging genomen worden, moet bedacht worden dat bij een  aanbesteding   partijen   vaak   voor   een   langere   periode   een   zekere   relatie   aan   gaan.121  Tijdens   de  looptijd zal er behoefte zijn om te controleren of alles nog naar tevredenheid verloopt. Deze kosten  zouden voorzover mogelijk, gegeven andere kosten, geminimaliseerd moeten worden. Dat betekent  dat de som van foutkosten en de kosten om fouten te voorkomen zo laag mogelijk moet worden. Dat  betekent  dus   dat er de behoefte is om betrouwbare inschrijvingen te verkrijgen. Clustering   van  overheidsopdrachten om zodoende onbekende kleine inschrijvers buiten de deur te houden ligt dan  al snel voor de hand. Er   zou   dus   gezegd  kunnen  worden   dat  de  overheid  wat  betreft   dit  punt   een  maximin   strategie  toepast. Dat houdt in dat de overheid de minimale baten van het project zal willen maximaliseren.122  Veronderstellende dat het risico op lagere baten, bijvoorbeeld doordat blijkt dat de kleine inschrijver  het   project   toch   niet   kan   realiseren,   groter   wordt   bij   kleinere   inschrijvers   zou   het   binnen   een  maximin strategie logisch zijn om kleine inschrijvers met clustering en hogere omzeteisen te weren. Figuur  3.1  geeft een versimpelde weergave van de invloed van zekerheid. Een hoger volume per  overheidsopdracht V leidt tot lagere kosten K. Meer precies geeft de afnemend dalende lijn een idee  van   de   gemiddelde   totale   kosten,   ceteris   paribus.   Hier   moeten   deze   kosten   niet   per   se   gelezen  worden als keiharde munt, maar meer als de negatieve waarde van de onzekerheid die ontstaat door  het aanbesteden van kleinere overheidsopdrachten. Dit betekent dat de overheid een prikkel op basis  van zekerheid heeft om opdrachten groot te laten, of anders te clusteren opdat er meer zekerheid is  omtrent de potentiële inschrijvers.

3.14 Analyse van kosten welke van invloed zijn op clustering Alle voorgaande kosten geven verschillende prikkels aan de overheid om opdrachten te bundelen, of  juist te splitsen. Dit waren schematische weergaven van de werkelijkheid. Voor dit onderdeel zal  getracht   worden   schematisch   een   indicatie   te   geven   van   verschillende   situaties   voor   een  overheidsopdracht.   Wanneer   bepaalde   kosten   zwaarder   wegen,   zouden   de   uitkomsten   kunnen  verschuiven, maar de getoonde verschillen tussen de verschillende situaties blijven in beginsel van  toepassing. In andere woorden: een andere weging van de kosten doet niet af aan de algemene  inzichten die ik hieronder zal formuleren. 120 Janssen 2004, p. 69; Reactie op Consultatiedocument 2007 van VSCD, WWW ; Osborne 2004, p. 362. 121 De in deze alinea genoemde inzichten zijn gebaseerd op Janssen 2004, p. 69. 122 Osborne 2004, p. 362.

37 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid In tabel  3.1  kunnen vier verschillende figuren gevonden worden die de te onderscheiden situaties  weerspiegelen. De tabel onderscheidt naar of een opdracht slechts de opeenstapeling van hetzelfde  soort  opdracht betreft, of dat de opdrachten logisch samenhangen. Op die laatste opdrachten   is  figuur 3.1 betreffende total cost of ownership wel van toepassing maar op die eerste opdrachten niet.  Zodoende ontstaat een verschil. Daarnaast wordt onderscheiden of er sprake is van bundeling (door  meerdere   overheden),   of   van   splitsing   van   een   overheidsopdracht.   Op   bundeling   zijn  bundelingskosten zoals weergegeven in figuur 3.2 van toepassing. Op splitsing zijn splitsingskosten  zoals weergegeven in figuur  3.1  van toepassing. Net als bij de losse figuren per kostencategorie  worden de kosten voor de overheid met een doorlopende lijn getoond. De maatschappelijke kosten  worden weergegeven met een onderbroken lijn. Allereerst wil ik ingaan op een verschil met Soudry 2003. In zijn artikel beschouwt Soudry alleen de  maatschappelijke kosten die ontstaan doordat de overheid in haar beslissing niet meeneemt hoeveel  aanbiedingskosten gemaakt worden. Zijn resultaat is dat een onbeperkt aantal inschrijvers zodoende  een inefficiënt resultaat geeft. Doordat ik hier ook de baten van innovatie en verdeling van expertise  in beschouwing heb genomen, varieert het maatschappelijke resultaat van dat van Soudry. Het is dus  voorstelbaar dat de weging van kosten zo is dat het resultaat van Soudry van toepassing is op de  door mij gekozen benadering maar niet per definitie. Daarnaast kan het grote samenstel van prikkels  in verschillende richtingen er voor zorgen dat de overheid ondanks het niet beschouwen van de  maatschappelijke kosten toch, bij benadering, de maatschappelijk meest efficiënte beslissing neemt. Voor het maken van deze figuren heb ik een mathematische vorm123 gegeven aan de verschillende  kosten en deze bij elkaar opgeteld om uit die optelling de schematische vorm te kunnen opmaken  die in tabel 3.1 te zien is. Uit die meer specifieke optelling volgt dat de situatie van figuur 3.7 het  minst vraagt om clustering, daarna de situatie van figuur  3.8, gevolgd door de situatie van figuur  3.9, en dat in een situatie als in figuur  3.10  het best beargumenteerd kan worden waarom grote  opdracht groot dient te blijven. In de figuren is dat te zien doordat het laagste punt, het minimum,  van de lijnen steeds verder naar rechts komt te liggen. Zolang de kosten, bij benadering, het door mij  schematisch weergegeven kostenverloop volgen, is dit resultaat dus onafhankelijk van de precieze  weging van de kosten. Ongeacht de precieze weging van de kostencategorieën blijft het optimum  naar rechts schuiven. Intuïtief is deze verschuiving van het optimum naar rechts ook een logisch resultaat. Immers de  baten van clustering zijn in die volgorde steeds groter. Clustering levert lagere kosten als er sprake is  van logische samenhangende opdrachten. Daarnaast is het opsplitsen van grote opdrachten kostbaar  en dus is het dan goedkoper om de opdracht groot te laten.

123 De mathematische vorm van de verschillende kosten zijn met een korte toelichting te vinden in Appendix A.

38 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid

Opeenstapeling

Logisch samenhangend

Bundeling

Figuur 3.7: Aggregatie: bundeling en  opeenstapeling

Figuur 3.8: Aggregatie: bundeling en  logisch samenhangend

Figuur 3.9: Aggregatie: splitsing en  opeenstapeling

Figuur 3.10: Aggregatie: splitsing en  logisch samenhangend

Splitsing

Tabel 3.1: Aggregatie figuren Hoe verhoudt de optimale keuze van de overheid zich tot de maatschappelijk optimale keuze is de  volgende   vraag.   Zoals   al   opgemerkt   is   dat   erg   afhankelijk   van   de   gekozen   weging   per  kostencategorie en de vorm van de kosten in de praktijk. Maar zelfs met mijn rudimentair gekozen  weging   en   mathematische   vorm   blijkt   dat   de   overheid   in   potentie   opdrachten   te   groot   maakt.  Theoretisch zou de overheid ook haar opdrachten te klein kunnen maken als zij alleen haar eigen  kosten overweegt. Dat gebeurt als de maatschappelijke kosten van aanbiedingskosten aanmerkelijk  39 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid groter zijn dan de maatschappelijke baten van innovatie en verdeling van expertise. Het is zonder  nader onderzoek niet mogelijk om principieel een uitspraak te doen voor of tegen clustering. Het  maatschappelijk optimum varieert van opdracht tot opdracht. Wel kunnen de figuren in tabel 3.1  in  samenspel met de eerder al aangegeven indicatoren een duidelijkere denkrichting geven waarbinnen  een geclusterde overheidsopdracht beoordeeld wordt. Een   beperking   die   momenteel   rust   op   in   hoeverre   een   aanbestedende   dienst   positieve  maatschappelijke baten in overweging kan nemen, is het verbod van détournement de pouvoir zoals  omschreven in artikel 3:3 Awb. Zoals nader uitgelegd in noot  36  is het bestuursorgaan verplicht  ingeval   van   beleidsvrijheid   een   daadwerkelijke   belangenafweging   te   maken.   Echter,   het  bestuursorgaan mag zijn bevoegdheden niet gebruiken om andere algemene belangen te behartigen  dan welke aan hem zijn opgedragen.124 Het valt te betwisten in hoeverre een aanbestedende dienst  zou mogen beargumenteren dat hij een opdracht bundelt of splitst op grond dat niet zozeer het  particuliere belang van de dienst daarmee gebaat is maar het algemeen belang. Beperking van de  aanbiedingskosten,   innovatie   en   ondernemerschap   en   verdeling   van   expertise   zoals   door   mij  hierboven geschetst lijken geen specifiek doel te zijn van de aanbestedingswetgeving. Het is door  mij dus niet te zeggen of er in de praktijk voor de rechter succesvol een beroep gedaan kan worden  op   positieve   effecten   voor   het   algemeen   belang   dat   niet   rechtstreeks   door   de   overheid   wordt  behartigd voor wat betreft de aanbestedingswetgeving. Wellicht zou het in de rede liggen dergelijke  gronden van algemeen belang expliciet te laten opnemen in een nieuwe Aanbestedingswet. En zelfs als alle bovenstaande in overweging is genomen, is het gedrag van de overheid nog niet  volledig   belicht.   De   bestuurders   binnen   een   overheid   ondervinden   vaak   ook   politieke   druk   en  kunnen   andere   strategische   keuzes   maken   met   het   oog   op   verkiezingen   dan   bovenstaande  prikkelanalyse voorschrijft. Bestuurders zullen hun eigen belang en die van hun achterban zo goed  mogelijk   proberen   te   behartigen,   en   die   belangen   vallen   niet   per   se   samen   met   het   algemeen  belang.125 Zeker waar de kostenposten die voor de overheid zelf en voor de maatschappij als geheel  uiteenlopen, hoeft van politieke besluitvorming geen collectieve rationaliteit verwacht te worden. 126  Verscheidene   overheden   gaven   in   onderdeel  2.3.5.2  aan   dat   zij   uit   eigen   belang   voor   het   beste  inkoopresultaat zullen gaan, maar in de praktijk is dat niet zo zeker.

4 Analyse van transactiekosten omtrent clustering Transactiekosten betreffen alle kosten die zien op het tot stand brengen en in stand houden van de  beoogde overeenkomst.127 Deze zijn zo op het oog voor het overgrote deel al besproken onder 3.3,  3.4,  3.7  en  3.13.   Voor   het   geaggregeerde   beeld   onder  3.14  had   dat   de   voorkeur   omdat   ik   alle  economische prikkels om te komen tot clustering daar heb willen analyseren. Toch   is   nog   niet   elk   punt   wat   betreft   transactiekosten   besproken.   Wat   in   het   huidige  aanbestedingsrecht   amper   tot   niet   gebeurt,   is   onderhandelen   over   de   omvang   van   de   opdracht.  Afgezien   van   de   al   genoemde   innovatie   micropercelen128,   bepaalt   de   aanbestedende   dienst   de  omvang van de overheidsopdracht en inschrijvers die door de gekozen omvang buiten de boot vallen  komen niet meer aan tafel. En het is ook niet waarschijnlijk dat inschrijvers die wel ter tafel komen  124 Damen 2005, pp. 403­404. 125 Kerkmeester en Holzhauer 1999, p. 102. 126 Kerkmeester en Holzhauer 1999, p. 106. 127 Kerkmeester en Holzhauer 1999, pp. 13­15. 128 Zie noot 61.

40 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid de omvang van een overheidsopdracht ter discussie zullen stellen. Gegeven die huidige praktijk lijkt het mij redelijk om te stellen dat de transactiekosten van het  onderhandelen   over   de   omvang   van   de   opdracht   een   barrière   opwerpen   om   te   komen   tot   een  efficiënte uitkomst. Immers, dit is helemaal geen punt van onderhandeling. Zoals gezegd kan de  maatschappelijke   meest   optimale   omvang   van   een   opdracht   samenvallen   met   het   particuliere  optimum van de overheid, maar dat is niet zeker. Daar komt nog eens bij dat er sprake is van  informatie­asymmetrie:   de   (potentiële)   inschrijver   heeft   meer   informatie   dan   de   aanbestedende  dienst.129 En dat geeft dus een zekere tegenstrijdigheid. De aanbieders hebben een beter beeld van  wat de optimale omvang van een opdracht zou zijn. Zij zijn bijvoorbeeld beter geïnformeerd over  schaalvoordelen, weten beter in hoeverre clustering een lagere total cost of ownership oplevert en  hebben   vanzelfsprekend   betere   informatie   over   de   beschikbare   productiecapaciteit.   En   toch,   de  overheid stelt met waarschijnlijk slechts een fractie van deze concrete informatie de omvang van de  aan   te   besteden  overheidsopdracht vast. Dat betekent dus  ook dat  de overheid  waarschijnlijk   te  weinig   informatie   heeft   om   ook   maar   bij   benadering   het   optimum   te   bepalen   zoals   ik   dat  schematisch in tabel  3.1  gedaan heb. Dit punt speelt het sterkst bij de openbare procedure omdat  daar geen enkele dialoog is tussen aanbestedende dienst en inschrijvers. Daarentegen wordt dit punt  deels teniet gedaan bij de concurrentiegerichte dialoog, die er juist op gericht is informatie aan de  markt te onttrekken. De niet­openbare procedure ligt daartussenin doordat er ruimte is voor overleg  tussen partijen over het aan te besteden contract. Echter, de aanbestedende dienst beslist alleen over  welke procedure hij gaat gebruiken zonder dat al bekend is welke extra informatie uit de markt  gehaald kan worden. Daarnaast staat de concurrentiegerichte dialoog alleen open voor 'bijzonder  complexe overheidsopdrachten'130 dus daar ligt ook weer een barrière. In situaties waar hoge transactiekosten gelden, kunnen rechtsregels een bijdrage leveren om toch tot  een efficiënte uitkomst te komen.131 Allereerst kan gekeken worden naar regelend recht, de partijen  wordt dan dus feitelijk een voorstel gedaan hoe er wel tot onderhandelingen gekomen kan worden.  Zoals   hierboven   geschetst,   zijn   er   nu   al   verschillende   procedures,   maar   het   lijkt   lastig   om   tot  regelend recht te komen dat onderhandelen over de omvang van een overheidsopdracht mogelijk  maakt.   Dwingend   recht   is   dan   het   antwoord.   Bij   het   opstellen   van   een   dwingendrechtelijke  rechtsregel wordt een 'hypothetische markt' gevormd zonder transactiekosten en het resultaat van die  efficiënte markt wordt vervolgens aan partijen, in dit geval de aanbestedende dienst, opgelegd.132  Maar,   ook   hier   geldt   dat   moeilijk   gezegd   kan   worden   hoe   een   dwingendrechtelijke   regel   een  antwoord op bijna alle situaties kan geven. De kritiek op de beide voorgestelde bepalingen uit het  Consultatiedocument   om   clustering   tegen   te   gaan,   in   het   bijzonder   de   eerste,   moet   dan   ook  voornamelijk in dit licht begrepen worden. Opdelen in percelen is nu eenmaal niet altijd optimaal,  en overheden worden überhaupt liever niet aangetast in hun beleidsvrijheid. Daarnaast geldt dat het  bevoordelen van in beginsel benadeelde inschrijvers, het MKB, alleen te rechtvaardigen is als de  welvaart daarmee verbeterd wordt.133 129 Janssen 2004, p. 9; Kerkmeester en Holzhauer, p. 14. 130 Art. 29 Bao. 131 Deze alinea vindt zijn basis in Kerkmeester 1999, pp. 30­32. 132 Verkeersregels zijn hiervan een voorbeeld: het zou optimaal zijn als alle verkeersdeelnemers met elkaar overleggen  wat hun gedrag zou moeten zijn jegens elkaar, als zij elkaar tegen komen in het verkeer. Dat is in de praktijk door  transactiekosten vanzelfsprekend niet werkbaar, dus zijn er verkeersregels waarbij de hypothetische uitkomst van dit  overleg is opgelegd aan alle verkeersdeelnemers. 133 Janssen 2004, p. 108.

41 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid Wat wel kan, is bespreken welke punten aanleiding geven om over te gaan tot bundeling, of juist  splitsing. Nu zou het normaliter niet zo ver moeten hoeven komen, maar de rechtseconomische  theorie  wat  betreft bewijslastverdeling134  geeft wel een ingang om hierover na te denken. In   de  hypothetische   situatie   dat   elke   aanbesteding   voor   wat  betreft   haar   omvang  voor  de   rechter   zou  komen: hoe zou dan de optimale bewijslastverdeling zijn? Zou de uitgesloten potentiële inschrijver  nog steeds moeten bewijzen dat de overheidsopdracht disproportioneel groot is als er twee of minder  daadwerkelijke inschrijvingen gedaan zijn? Of ligt het in een dergelijke situatie in de rede dat de  aanbestedende dienst dan maar moet bewijzen dat dit toch de meest efficiënte uitkomst is? In feite  wordt de vraag gesteld of gegeven de omstandigheden het waarschijnlijker is dat de opdracht te  groot is of niet. In hoofdstuk 3 heb ik voorzover mogelijk indicatoren gegeven die er op wijzen dat  mogelijk niet de meest optimale keuze qua omvang gemaakt is. In beginsel kan nog steeds het  uitgangspunt van marginale toetsing zoals in MKB Nederland tegen gemeenten GVE, onderdeel  2.2.2, gehuldigd worden, maar die indicatoren tezamen met de grafieken van tabel 3.1 geven wel een  handreiking om tot eventuele omkering van de bewijslast te komen. De indicatoren die aanleiding voor de rechter in een clusteringzaak zouden moeten zijn om  de  bewijslast om te keren zijn zoals door mij geformuleerd de volgende: 1. Wanneer   de   vraagkosten   disproportioneel   groter   zijn   ten   opzichte   van   de  beoordelingskosten. In   dat   geval   heeft   de   aanbestedende   dienst   ogenschijnlijk   veel   energie   gestoken   in   het  samenstellen van de opdracht, hoge vraagkosten, en waarop vervolgens nog maar weinig  partijen zullen reageren, lage beoordelingskosten. Er zullen dus bijzondere redenen gegeven  moeten  worden voor een verhouding die afwijkt van het gebruikelijke bij gelijkwaardige  aanbestedingen. 2. Wanneer   er   over   de   grens   van   de   eigen   huishouding   wordt   geclusterd. Zoals gezegd, zodra meerdere overheden moeten gaan samenwerken zullen de overlegkosten  snel oplopen. Daar moeten aantoonbare voordelen tegenover staan anders is clustering in  mijn ogen niet gewenst. 3. Wanneer   er   slechts   twee   of   minder   inschrijvers   op   een   aanbesteding   zijn. Dit geeft een sterk verhoogd risico op collusie en is alleen daarom al een indicatie dat een  overheidsopdracht te groot is. Ook zal de druk om te concurreren op prijs en/of innovatie  normaliter te laag zijn. Weinig inschrijvers is ook een indicatie dat de productiecapaciteit  niet goed benut wordt. Een aanbestedende dienst zal dus moeten uitleggen waarom het lage  aantal inschrijvers toch een efficiënt resultaat geeft. 4. Wanneer   de  aanbestedende  dienst  consequent  binnen   een   select   deel  van  de  markt  aanbesteedt. In dat geval is er een sterke indicatie dat te weinig partijen kunnen deelnemen en dat er de  facto in de toekomst ook maar enkele partijen op basis van ervaringseisen in aanmerking  komen.   Dat   is   in   mijn   ogen   onwenselijk,   tenzij   de   aanbestedende   dienst   overtuigende  tegenargumenten heeft. Daarnaast   zal   de   rechter   tabel  3.1  als   glijdende   schaal   moeten   hanteren.   Bundeling   van  opeenstapelend   werk   is   het   minst   nodig.   Bundeling   van   logisch   samenhangende   opdrachten   is  134 Deze alinea is gebaseerd op Kerkmeester en Holzhauer 1999, pp. 89­96.

42 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid minder   bezwaarlijk.   Eén   grote   opdracht   die   eigenlijk   bestaat   uit   opeenstapeling   van   werk   is  waarschijnlijk nog minder verdacht als deze groot gelaten wordt. En tot slot geven de vier figuren in  tabel 3.1 ook wel de intuïtie dat je heel goede argumenten moet hebben om vol te houden dat een  logisch samenhangende opdracht toch gesplitst moet worden. Samenvattend zijn er dus wel handvatten te geven aan de rechter die moet oordelen of er overmatig  geclusterd is. Er geldt wel dat de individuele rechter telkens de omstandigheden van het geval zal  moeten   onderzoeken.   Doordat   zoveel   factoren   inwerken   leent   dit   onderdeel   van   het  aanbestedingsrecht zich niet voor zogeheten “hard­and­fast rules”. De enige regel die misschien  hard gemaakt kan worden, is punt 3 hierboven door wettelijk vast te leggen dat een aanbesteding met  twee of minder inschrijvers per definitie niet tot gunning kan komen. In hoeverre dat aanbestedende  diensten zal beletten overmatig te clusteren is hier niet te zeggen.

5 Conclusie Deze scriptie begon met de vraag in hoeverre clustering efficiënt is, en welke rol de rechter zou  kunnen   opeisen   ten   aanzien   van   'onnodig   clusteren'.   Dit   is   een   lastig   te   beantwoorden   vraag  gebleken. Het gebruikelijke mantra van rechters gaat ook voor dit onderwerp op: een en ander is  afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Toch, voorzover mogelijk, heb ik geprobeerd een  denkkader voor dit onderwerp te schetsen en handreikingen te doen aan de beleidsbepaler en rechter  die antwoord zoekt op de vraag of er sprake is van onnodig clusteren. In hoofdstuk 2 heb ik het aanbestedingsrecht verkend en de economische aspecten van clustering  geïdentificeerd. Het aanbestedingsrecht zoals wij dat nu in Nederland kennen is ingegeven door de  Europese  Unie.  Dit  om  de integratie  van de  losse economieën  in Europa  tot  stand  te  brengen.  Clustering wordt in beginsel niet verboden door de Aanbestedingsrichtlijn omdat er 'kwalitatieve en  economische' redenen kunnen zijn om overheidsopdrachten bij elkaar te houden. De Nederlandse  regelgeving is in feite een vertaling van de Aanbestedingsrichtlijn. De Aanbestedingsrichtlijn laat  alle ruimte aan nationale overheden om het domein van clustering te reguleren zolang de algemene  beginselen van non­discriminatie, transparantie en proportionaliteit geen geweld aangedaan wordt. De   economische   aspecten   die   ik   heb   geïdentificeerd   zijn:   schaalvoordelen,   procedure­   en  beoordelingskosten,   'total   cost   of   ownership',   vraag­   en   beheerskosten,   bundelingskosten,  splitsingskosten,   aanbiedingskosten,   professionalisering   inkoop,   concurrentie   (onnodig)  uitschakelen,  optimaal gebruik van productiecapaciteit, innovatie en ondernemerschap, verdeling  van expertise, en zekerheid. In hoofdstuk  3  zijn deze aspecten stuk voor stuk geanalyseerd. Een  herhaling van die analyse hier voert te ver. De algemene conclusie die getrokken kan worden is dat allereerst de omstandigheden van het geval  van belang zijn. Elke aanbesteding is tot op zekere hoogte uniek. Wel is duidelijk dat bundeling van  gelijksoortige opdrachten het meest kritisch bekeken moet worden, en dat het opsplitsen van logisch  samenhangende   opdrachten   het   minst   opportuun   is.   Bundeling   van   logisch   samenhangende  opdrachten en splitsing van gestapeld werk liggen daartussenin. Gezegd kan dus worden dat de mate  waarin   clustering   een   proportioneel   middel   is,   afhankelijk   is   van   deze   karakteristieken   in   het  bijzonder, alsook van de andere genoemde economische aspecten. Een beperking die op overheden  rust   is   in   hoeverre   de   aanbestedingswetgeving   ruimte   biedt   om   maatschappelijke   belangen   te  behartigen, immers het verbod van détournement de pouvoir werpt daar een zekere barrière op.  Meer ruimte daar zou de noodzaak en geschiktheid van clustering in een ander daglicht stellen. Tot  43 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid slot stipte ik nog kort aan dat politieke belangen niet per se samenvallen met het 'belang' van het  overheidsorgaan of het algemeen belang. Micropercelen   zijn   een   interessante   ontwikkeling   omdat   ze   veel   van   de   hierboven   geschetste  vraagstukken op het terrein van optimalisering adequaat lijken te beantwoorden. Aanbesteden in  micropercelen leidt op het oog automatisch tot de meest wenselijke omvang van opdrachten. In mijn  ogen   zou   onderzocht   moeten   worden   hoe   zoveel   mogelijk   projecten   op   deze   wijze   aanbesteed  kunnen worden en wat dat op zou leveren.135 Theoretisch zou het aanbesteden in micropercelen in  beginsel   per   definitie   proportioneel   zijn   doordat   zoveel   mogelijk   aanbieders   kunnen   deelnemen  ongeacht grootte en uiteindelijk ook de optimale omvang van opdrachten, door clustering van deze  micropercelen,  bereikt  wordt.  Micropercelen  geven  daarentegen bijvoorbeeld  nog geen adequaat  antwoord op het onderwerp van aanbiedingskosten. Wat betreft aanbiedingskosten, die van nature geen prikkel geven aan de overheid, wordt door mij  voorgesteld om een drempel op te geven waaronder het verboden is om aan te besteden. Dit zou  voorkomen   dat   overheidsopdrachten   voor   te   veel   partijen   aantrekkelijk   worden,   waardoor  maatschappelijk gezien te veel inschrijvers aanbiedingskosten gaan maken. De indicatoren die aanleiding voor de rechter in een clusteringzaak zouden moeten zijn om  de  bewijslast bij de overheid neer te leggen zijn zoals nader beschreven in hoofdstuk 4: 1. Wanneer de vraagkosten disproportioneel groter zijn ten opzichte van de beoordelingskosten. 2. Wanneer er over de grens van de eigen huishouding wordt geclusterd. 3. Wanneer er slechts twee of minder inschrijvers op een aanbesteding zijn. 4. Wanneer   de   aanbestedende   dienst   consequent   binnen   een   select   deel   van   de   markt  aanbesteedt. Naast   die   indicatoren   geldt   zoals   gezegd   de   glijdende   schaal:   bundeling   van   gelijksoortige  overheidsopdrachten geeft sneller aanleiding tot een indringender toets dan gevraagde splitsing van  logisch samenhangend overheidsopdrachten. In dat laatste geval blijft een marginale toets door de  rechter langer geëigend. Het hierboven genoemde punt 3 zou wettelijk hard gemaakt kunnen worden  door gunning in geval van twee of minder inschrijvers te verbieden. Om welwillende overheden meer ruimte te geven om belangen als innovativiteit en verdeling van  expertise mee te nemen in haar aanbesteding, zouden dergelijke belangen meer expliciet opgenomen  kunnen   worden in wetgeving. Door deze algemene belangen niet nadrukkelijk als  objectief  van  aanbesteden op te nemen worden deze algemene belangen snel verdrongen door koude financiële  belangen die wel passen binnen de huidige wetgeving. Tot   slot   volgde   uit   de   bespreking   van   procedure­   en   beoordelingskosten   dat   de   niet­openbare  procedure de mogelijkheid biedt om de nadelen van extra inschrijvers door het kleiner laten  of  maken van overheidsopdrachten te mitigeren. Dit kan doordat in deze niet­openbare procedure, door  het maken van een voorselectie, slechts nog een beperkt aantal offertes  gemaakt en beoordeeld  hoeven te worden.

135 Een ingang voor dergelijk onderzoek zou bijvoorbeeld bestaand onderzoek zijn naar de veiling van concessies door  middel van zogeheten 'package auctions' of 'combinatorial auctions'. (Janssen 2004, p. 49)

44 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid

6 Literatuur Access of SMEs to public procurement contracts 2004 The access of SMEs to public procurement contracts (Final report), Zoetermeer/Vienna: EIM  Business & Policy Research and KMU FORSCHUNG AUSTRIA 2004.  WWW  Barents en Brinkhorst 2006 R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees Recht 12e druk, Deventer: Kluwer  2006. Consultatiedocument 2007 Consultatiedocument: Voorstel voor de inhoud van de uitwerkingsregelgeving van het  wetsvoorstel aanbestedingswet, Ministerie van Economische Zaken, november 2007. WWW  Damen 2005 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht Deel 1 2e druk, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2005. Inkopen en aanbesteden 2006 Inkopen en aanbesteden: De stand van zaken bij de Nederlandse gemeenten (rapport in het kader  van het project Goed Besteed, november 2006, SGBO 5891/550), Den Haag: SGBO 2006. WWW  Janssen 2004 M.C.W. Janssen (editor), Auctioning public assets : analysis and alternatives, Cambridge, UK;  New York: Cambridge University Press 2004. WWW  Kerkmeester 1999 H. Kerkmeester, '2.1 Het Coase­theorema', in: De economische structuur van het  ondernemingsrecht (deel 9 uit de reeks Rechtseconomische Verkenningen), Deventer: Gouda  Quint 1999. Kerkmeester en Holzhauer 1999 H. Kerkmeester en R.W. Holzhauer,  Rechtseconomische annotaties: elf standaardarresten  rechtseconomisch becommentarieerd (deel 8 uit de reeks Rechtseconomische Verkenningen),  Deventer: Gouda Quint 1999. Ministerie van Economische Zaken Website Ministerie van Economische Zaken, onderdeel Aanbestedingen. WWW  Osborne 2004 M.J. Osborne, An introduction to Game Theory, New York: Oxford University Press 2004. Pepall 2005 Pepall e.a., Industrial Organization : Contemporary Theory & Practice 3rd Edition, Mason,  Ohio: Thomson/South­Western 2005.

45 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid Small Business Act 2008 EU Commissiedocument nr. 394 van 2008, laatste definitieve versie. WWW  Soudry 2003 O. Soudry, ‘A Cost­Effective Policy in Competitive Bidding for Public Procurement’, German  Working Papers in Law and Economics 2003, Paper 7. WWW  Van der Zeijden en Braaksma 2005 P.Th. van der Zeijden en R.M. Braaksma, Meer MKB­bedrijven in openbare aanbestedingen?  MKB en aanbestedende instanties kunnen elkaar helpen, Zoetermeer: EIM augustus 2005, ISBN:  90­371­0954­3. Van der Zeijden e.a. 2008 P.Th. van der Zeijden, P. Gibcus en J.M.J. Telussa, MKB en aanbesteden : Het aandeel van het  Nederlandse MKB in gegunde Europese aanbestedingen van Nederlandse aanbestedende  diensten in 2006, Zoetermeer: EIM juni 2008. Verberne 2006 G. Verberne e.a., Aanbesteden in Europa: Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de  aanbestedingsregelgeving in 14 EU­lidstaten (Rapport opgesteld in opdracht van het Ministerie  van Economische Zaken door Van Doorne Advocaten) 2006. WWW  Voorzieningenrechter Rechtbank Utrecht, zaaknr. 240555, rolnr. KG ZA 07­1167, LJN: BB9889

A Mathematische vorm verschillende kosten Alhoewel de gekozen mathematische vormen voor de verschillende kosten niet rechtstreeks gebruikt  zijn voor de schematische vorm van de figuren 3.7, 3.8, 3.9 en 3.10 geven ze voor sommige lezers  wellicht een  nadere indruk hoe ik tot mijn figuren ben gekomen. De gekozen getallen zijn dus  indicatief, ze hadden anders gekozen kunnen zijn. Het gaat hier enkel om een idee van de vorm van  de functie. Voor schaalvoordelen, total cost of ownership, procedure­ en beoordelingskosten, splitsingskosten,  maatschappelijke aanbiedingskosten en zekerheid is gekozen voor de volgende vorm: K=2

11−V 3 125

De bodem van deze functie ligt net boven kosten K van 2 en is gedefinieerd van V = 1 tot en met 10.  De macht en deling geven vervolgens een bruikbare daling vanaf 10 naar 2 naar gelang het volume  V toeneemt. Voor   vraag­   en   beheerskosten,   bundelingskosten,   concurrentie   (onnodig)   uitschakelen,   optimaal  gebruik van productiecapaciteit en verdeling van expertise is gekozen voor de volgende vorm: V3 K=2 125 De bodem van deze functie ligt net boven kosten K van 2 en is gedefinieerd van V = 1 tot en met 10.  46 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid De macht en deling geven vervolgens een bruikbare stijging van 2 naar 10 naar gelang het volume V  toeneemt. Voor professionalisering inkoop en innovatie is gekozen voor de volgende vorm: K=3

V −5.52 3

De bodem van deze functie ligt net boven kosten K van 3 en is gedefinieerd van V = 1 tot en met 10.  De macht en deling geven vervolgens een parabolische functie die op het minimum komt bij 5,5  volume V. Voor dat punt daalt de functie vanaf 9,75 en na dat punt stijgt deze met volume V terug  naar 9,75. Tot slot is voor de maatschappelijke kosten bij innovatie gekozen voor de volgende vorm: 1,1×V −5.52 K=2 3 De bodem van deze functie ligt net boven kosten K van 2 en is gedefinieerd van V = 1 tot en met 10.  De macht en deling geven vervolgens een parabolische functie die op het minimum komt bij 5,5  volume   V.   Daarnaast   ligt   deze   iets   onder   de   voorgaande   definitie   van   innovatie   en   het   meest  nadrukkelijk bij het minimum. Al die functies bij elkaar optellen, naar gelang relevantie, geeft vervolgens bij benadering de figuren  zoals weergegeven in tabel 3.1.

B Afkortingen Aanbestedingsrichtlijn

Richtlijn nr. 2004/18/EG (PbEG 2004, L 134/114).

Bao Bass

Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten Besluit aanbestedingen speciale sectoren

D&C DBFM

Design & Construct  Design, Build, Finance and Maintain, zie ook noot 80

EG EIB

Europese Gemeenschap Economisch Instituut voor de Bouwnijverheid

EIM EU

Economisch Instituut voor het Midden­ en Kleinbedrijf Europese Unie

EUR FOSAG

Erasmus Universiteit Rotterdam Ondernemersorganisatie schilders­, onderhouds­, 

G4

metaalconserverings­ en glasbranche  samenwerkingsverband van de steden Rotterdam, Amsterdam, Den 

GIP

Haag en Utrecht  Gemeentelijk Inkoop Platform 

IBR IPO

Instituut voor Bouwrecht  Interprovinciaal Overleg  47 / 48

Rechtseconomische Analyse van Clustering in het Aanbestedingsrecht door de Overheid MKB

midden­ en kleinbedrijf (NL: < 100 / EU: < 250 werknemers)

NEVI NFU

Nederlandse Vereniging voor Inkoopmanagement  Nederlandse Federatie van Universitair Medische Centra

NMa NVvA

Nederlandse Mededingingsautoriteit Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht 

OESO ONRI

Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling Brancheorganisatie van advies­, management­ en ingenieursbureaus 

OSB SBA

Ondernemersorganisatie Schoonmaak­ & Bedrijfsdiensten  Small Business Act, zie ook noot Error: Reference source not found

SGBO

Voormalig onderzoeksbureau van de VNG. Tegenwoordig is het  bureau onderdeel van de BMC Groep.

VBKO VHG

Vereniging van Waterbouwers in Bagger­, Kust­ en Oeverwerken Vereniging van Hoveniers en Groenvoorzieners 

VNG VNO­NCW

Vereniging van Nederlandse Gemeenten  Grootste ondernemersorganisatie/­bond van Nederland

vrij verkeer VSCD

vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal Vereniging van Schouwburg­ en Concertgebouwdirecties

VSNU

Vereniging van Universiteiten

48 / 48