Verhaal van schade door de overheid

t f e i

070 - 3017010 070 - 3017039 [email protected] www.owm-ovo.nl

Postbus 1155 2260 BD Leidschendam Weigelia 25 2262 AB Leidschendam

Verhaal van schade door de overheid

Deze publicatie van Onderlinge Verzekeringen Overheid u.a. (OVO) bevat een reeks van artikelen over ‘verhaal van schade door de overheid’. Door verscheidene auteurs wordt vanuit tien verschillende invalshoeken het onderwerp in deze publicatie behandeld. Deze artikelen zijn tot stand gekomen in nauwe samenwerking met advocatenkantoor Adriaanse van der Weel. OVO hoopt u hiermee handvatten te bieden die u kunnen helpen in de behandeling van (toekomstige) schadezaken.



1

Inhoudsopgave

Voorwoord

4

I

Verhaal van schade op basis van art. 6:162 BW

6

De basis voor verhaal

[Door mr. J.J. Jacobse en mr. E. van der Wal]

II Verhaal van milieuschade

18

Vooral een ondergrondse zaak?

[Door mr. J.J. Jacobse en mr. P. van den Berg]

III Verhaal van kosten van de gemeente als wegbeheerder

36

Voor risico van de gemeente, maar kan de rekening naar de veroorzaker?


IV De civielrechtelijke mogelijkheden bij tekortkomingen in de nakoming

48

De basis voor verhaal bij een overeenkomst

2

[Door mr. J.J. Jacobse en mr. A.A. de Feijter]

V

Verhaal van schade bij bouwprojecten

Een verhaal apart


VI

Letselschade en de Verhaalswet ongevallen ambtenaren (VOA)

Een vergeten instrument?

[Door mr. drs. B.F.Th. de Moor, mr. D.J. Quist-van Zanten en mr. S.R. Scheele]

58

72

VII Schadeverhaal op een ambtenaar

90

… als daar echt aanleiding toe bestaat

[Door mr. drs. B.F.Th. de Moor]

VIII Schadeverhaal via voeging als benadeelde partij in de strafprocedure De (on-)mogelijkheden van deze bijzondere procedure

[Door mr. I.P. de Groot en mr. B. d’Hooghe]

IX Effectieve invordering Van kosten van bestuursdwang en verbeurde dwangsommen

96

110

[Door mr. C.J. IJdema]

X

Schadeverhaal: hoe gaat de inning in zijn werk?

Executoriaal en conservatoir beslag


124

3

Voorwoord Het onderwerp ‘verhaal van schade’ heeft centraal gestaan bij de druk bezochte regionale bijeenkomsten van OVO in het najaar van 2008. Zoals u van ons gewend bent wordt na deze bijeenkomsten het centrale thema uitgewerkt in een publicatie, welke nu voor u ligt. ‘Verhaal van schade’ is een actueel en relevant onderwerp gebleken voor onze leden, de decentrale overheden. OVO behandelt als service voor haar leden met enige regelmaat ook verhaalszaken. Ook vernamen wij uit bijvoorbeeld enquêtes dat de leden dit onderwerp graag besproken zouden zien op de regionale bijeenkomsten. Aan deze wens hebben wij dan ook gehoor gegeven. Tijdens een zestal drukbezochte bijeenkomsten, verspreid over het land, heeft mr. Jan Jacobse van het advocatenkantoor Adriaanse van der Weel inleidingen verzorgd over alle ‘ins and outs’ van verhaal van schade. De ervaring was, zo werd ook tijdens de bijeenkomsten duidelijk, dat binnen veel organisaties onvoldoende actief werd opgetreden op dit terrein. Decentrale overheden laten nog te vaak te veel geld liggen. Deze publicatie laat op een praktische manier zien dat met een actief beleid op het gebied van verhaal van schade veel te winnen valt. Niet alleen financieel gezien is er veel winst te boeken, ook op het moreel maatschappelijke vlak heeft het verhaal van schade een belangrijke functie. Door actief schade te verhalen laat de overheid haar tanden zien en hier zal een belangrijk maatschappelijk signaal vanuit gaan. Het investeren in verhaal van schade levert dus vele voordelen op en wij zijn dan ook van mening dat deze investering zich ruimschoots terugverdient. Met deze publicatie hopen wij u zinvolle en praktische handvatten te hebben geboden waarmee u het verhaal van schade (nog meer) handen en voeten kunt gaan geven.

4

Deze publicatie is tot stand gekomen in nauwe samenwerking met Adriaanse van der Weel advocaten. Onze speciale dank gaat uit naar Jan Jacobse en zijn team bij Adriaanse van der Weel advocaten voor hun enorme bijdrage aan deze OVO-publicatie. Veel wijsheid bij het schadeverhaal toegewenst. Met vriendelijke groet, Marjolein Scheuer hoofd schade OVO

5

I Verhaal van schade op basis van art. 6:162 BW De basis voor verhaal

I 6


Inleiding Wanneer een gemeente schade lijdt, zal dat vaak veroorzaakt worden doordat een partij een overeenkomst met de gemeente niet nagekomen is (wanprestatie, art. 6:74 Burgerlijk Wetboek, hierna BW), of doordat er een onrechtmatige daad gepleegd is ten opzichte van de gemeente (art. 6:162 BW). Wanprestatie wordt besproken in hoofdstuk IV; in dit hoofdstuk staat de onrechtmatige daad centraal. Er kan bijvoorbeeld sprake zijn van een onrechtmatige daad ten opzichte van de gemeente wanneer eigendommen van de gemeente (opzettelijk) beschadigd worden (bijvoorbeeld het spuiten van graffiti of vernietiging van een bushokje). Voor aansprakelijkheid op basis van een onrechtmatige daad moet worden voldaan aan vijf vereisten, te weten: 1 onrechtmatig handelen of nalaten;1 2 toerekenbaarheid van de daad aan de dader; 3 schade; 4 causaal verband tussen de daad en de schade, en; 5 relativiteit. De eerste vier vereisten worden genoemd in art. 6:162 BW. Het vijfde vereiste is neergelegd in art. 6:163 BW. Ontbreekt één van deze elementen, dan is er geen sprake van een onrechtmatige daad en kan ook niet op die basis verhaald worden. In het navolgende worden de vereisten van onrechtmatige daad aan de hand van enkele voorbeelden behandeld. Ad 1 Onrechtmatig handelen of nalaten Onder een onrechtmatige daad wordt verstaan (art. 6:162 lid 2 BW): “een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt”. Deze definitie geeft dus drie gronden, te weten (1) een inbreuk op een recht, (2) een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht en (3) een doen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Bij beschadiging van eigendommen zoals hiervoor aan de

1 Tenzij sprake is van een rechtvaardigingsgrond (art. 6:162 lid 2 BW).

7

orde kwam is (uiteraard) sprake van een inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente (eerste grond). Van een inbreuk is sprake wanneer er wordt gehandeld in strijd met de exclusieve bevoegdheid van de rechthebbende, maar ook wanneer die rechthebbende wordt belemmerd in genot, beschikking of gebruik van zijn rechten. Een gedraging is echter niet per se onrechtmatig om de enkele reden dat daardoor het eigendom van iemand anders beschadigd is.2 Het is daarom raadzaam niet alleen te stellen en te onderbouwen dat er sprake is van inbreuk op een recht, maar ook van maatschappelijk onzorgvuldig handelen (daarover hierna meer). Het spuiten van graffiti of het opzettelijk beschadigen van een gemeentelijk bushokje is ook in strijd met een wettelijke plicht (tweede grond). Onder een wettelijke plicht wordt elke algemeen verbindende regeling, uitgaande van een bevoegd gezag verstaan. Dat betekent dat een wettelijke plicht bijvoorbeeld in het Wetboek van Strafrecht (hierna Sr) opgenomen kan zijn, maar ook in de voorwaarden verbonden aan een vergunning.3 In art. 350 Sr is bepaald dat het strafbaar is om opzettelijk andermans eigendommen te vernielen, te beschadigen, of onbruikbaar te maken. In de rechtspraak wordt het spuiten van graffiti aangemerkt als beschadiging van andermans eigendom.4 Overtreding van art. 350 Sr is dus niet alleen ‘wederrechtelijk’ (strafrechtelijk begrip), maar ook ‘onrechtmatig’ (civielrechtelijk begrip). De derde grond voor onrechtmatigheid is strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid. Het gaat hier om een restcategorie, die weer onder te verdelen is in drie subcategorieën, namelijk (a) strijd met de verkeers- en veiligheidsnormen (gevaarzetting), (b) strijd met normen ter bescherming tegen zuivere vermogensschade (bijvoorbeeld ongeoorloofde mededinging of misbruik van een monopolie) en (c) strijd met normen ter bescherming tegen immateriële schade (bijvoorbeeld aantasting van eer en goede naam). In ‘gemeenteland’ is de eerste subcategorie het meest aan de orde. Vandaar dat we die hier uitgebreid behandelen. Voor de beoordeling of er sprake is van schending van verkeers- en veiligheidsnormen moet onderzocht worden of normen geschonden zijn die beschermen tegen gevaarlijke situaties waaruit

2 Toelichting-Meijers, Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW, p. 614. 3 HR 9 januari 1981, NJ 1981, 227 (Van Dam/Beukenboom). 4 HR 3 juli 1989, NJ 1990, 121.

8

schade aan personen of zaken kan voortvloeien. Voor het antwoord op de vraag of er sprake is van een onrechtmatige schending van die zorgvuldigheidsnormen, zijn de zogenaamde Kelderluikcriteria van belang.5 De Hoge Raad oordeelde in het (klassieke) Kelderluikarrest dat iemand die een gevaarzettende situatie in het leven roept er rekening mee moet houden dat niet iedereen de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid in acht zal nemen. Daarom moet degene die een gevaarzettende situatie in het leven roept bepaalde veiligheidsmaatregelen treffen. Als hij dat niet doet, dan handelt hij onrechtmatig wegens strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is/in strijd met de vereiste zorgvuldigheid. Deze vereiste zorgvuldigheid wordt dan een veiligheidsnorm genoemd. Of er van schending van een veiligheidsnorm sprake is, hangt steeds af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij dient volgens de Kelderluikcriteria in het bijzonder te worden gelet op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de nietinachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht,6 de grootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. Uit latere jurisprudentie van de Hoge Raad kan men aanvullende relevante factoren afleiden voor de beoordeling van de onrechtmatigheid van de gevaarzetting. Zo is de (on-)zorgvuldigheid van het handelen door de benadeelde van belang, de gebruikelijkheid van bepaalde voorzorgsmaatregelen en het belang dat met de actie die geleid heeft tot de gevaarzetting is gediend.7 Verder valt te denken aan de toereikendheid van de getroffen voorzorgsmaatregelen (hebben de waarschuwingen het beoogde effect?) en de hoedanigheid van de potentiële slachtoffers. Voorbeeld Een aannemer werkt aan de doorgaande weg door een dorp en laat na de opgebroken weg ’s avonds deugdelijk af te zetten. Hij

5 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik); HR 26 september 2003, NJ 2003, 660 (Zeeuwse Eilanden/Royal Nederland); HR 7 april 2006, NJ 2006, 244 (Bildtpollen/ Miedema); HR 28 mei 2004, NJ 2005, 105 (Jetblast). 6 In de norm zit dus ‘ingebakken’ dat niet iedereen overal en altijd even voorzichtig hoeft te zijn. 7 HR 6 november 1981, NJ 1982, 567 (Bloedprik).

9

heeft wel een bord geplaatst dat waarschuwt voor de wegwerkzaamheden. Een automobilist ziet de opgebroken weg te laat, geeft een ruk aan het stuur en ramt de pui van het gemeentehuis. De gemeente wil de schade verhalen op de aannemer. Om vast te stellen of de aannemer de verkeers- en veiligheidsnormen geschonden heeft, zijn de Kelderluikcriteria van belang. De aannemer had wel een bord geplaatst, maar hij had er rekening mee moeten houden dat automobilisten dat bord over het hoofd zouden zien. De kans dat er een ongeluk met ernstige gevolgen zou plaatsvinden was reëel aanwezig. Het had weinig moeite gekost een lint te plaatsen of op een andere manier extra te waarschuwen. Gezien die omstandigheden, is het alleszins verdedigbaar dat de aannemer onrechtmatig gehandeld heeft en – als ook aan de andere criteria van art. 6:162 BW voldaan is – aansprakelijk is voor de schade van de gemeente. Ad 2 Toerekenbaarheid Vervolgens is van belang of de onrechtmatige daad toegerekend kan worden aan de partij die onrechtmatig gehandeld heeft. Dat is het geval wanneer die onrechtmatige daad te wijten is aan de schuld of aan een oorzaak die voor rekening van de veroorzaker komt (art. 6:162 lid 3 BW).8 Van toerekenbaarheid zal uiteraard eerder sprake zijn bij een vandaal die opzettelijk de ruit van een bushokje vernielt dan bij een kind dat er per ongeluk een bal doorheen trapt. Ten aanzien van kinderen tot 14 jaar geldt zelfs dat een onrechtmatige daad niet kan worden toegerekend (art. 6:164 BW).9 Zij kunnen dus niet zelf aansprakelijk worden gehouden voor veroorzaakte schade. Aangezien dit onbillijk kan uitpakken voor degene die schade heeft geleden, legt art. 6:169 lid 1 BW een risicoaansprakelijkheid bij de ouders: een doen10 van een kind tot 14 jaar wordt aan de ouders of

8 Vgl. bijv. art. 6:165 lid 1 BW (een als een doen te beschouwen gedraging van een persoon van 14 jaren of ouder verricht onder invloed van een geestelijke of lichamelijke tekortkoming kan toch worden toegerekend). 9 Dit artikel verhindert niet dat een kind vanaf 12 jaar strafrechtelijk kan worden veroordeeld en dat ook een voegingsvordering (zie daarover hoofdstuk VIII) vanaf die leeftijd kan worden toegewezen. 10 Een doen moet in dit geval worden onderscheiden van een nalaten. Het spannen van een touwtje waardoor iemand struikelt, is een doen, terwijl het niet waarschuwen voor een touwtje dat door een derde is gespannen een nalaten betreft (HR 22 november 1974, NJ 1975, 149 (Heddema/De Coninck)).

10

voogd toegerekend, indien dit handelen vanwege art. 6:164 BW niet aan het kind kan worden toegerekend. Kinderen vanaf 16 jaar kunnen uitsluitend zelf aansprakelijk worden gesteld. 14- en 15-jarigen kunnen zelf worden aangesproken wanneer zij onrechtmatig hebben gehandeld. Hun ouders zijn tevens schuldaansprakelijk, tenzij de ouders niet kan worden verweten dat ze het schadeveroorzakend gedrag van het kind niet hebben belet (art. 6:169 lid 2 BW).11 Vanwege de leeftijd, het ontwikkelingsniveau en het toezicht dat ouders op 14- en 15-jarigen (kunnen) houden, slaagt het beroep van ouders op deze disculpatiegrond in de meeste gevallen. Ad 3 Schade De wet definieert het begrip schade niet.12 Wel is in art. 6:95 BW in algemeenheid bepaald: “De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft.” Met ‘ander nadeel’ wordt met name immateriële schade bedoeld (art. 6:106 BW). In art. 6:96 BW is – niet limitatief13 – bepaald welke posten in ieder geval tot vermogensschade worden gerekend. Op basis van art. 6:96 lid 1 BW wordt zowel geleden verlies als gederfde winst tot vermogensschade gerekend. Op basis van art. 6:96 lid 2 BW komen daarnaast voor vergoeding in aanmerking: a redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade; b redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid; c redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Aan deze kosten wordt aandacht besteed in hoofdstuk VI.

11 Wetsvoorstel 30519, zoals thans aanhangig bij de Tweede Kamer, beoogt ouders en voogden ook risicoaansprakelijk te maken voor hun kinderen van 14 tot en met 18 jaar. Het kind zal, indien het wetsvoorstel in werking treedt, ook zelf aansprakelijk blijven (Kamerstukken II 2005/2006, 30519, nr. 2 en nr. 3 (MvT)). 12 A.J. Verheij, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2005, p. 151. 13 HR 11 juli 2003, NJ 2005, 50 (Bravenboer/Elvia).

11

Het bestaan en de omvang van de schade zal door de gemeente uiteraard zoveel mogelijk aangetoond moeten worden met facturen, betalingsbewijzen, urenverantwoordingen en eventueel rapporten van deskundigen (accountant, taxateur). Dat neemt niet weg dat de rechter de vrijheid heeft om de schade te schatten als de omvang daarvan niet nauwkeurig vastgesteld kan worden (art. 6:97 BW). Bijvoorbeeld de gederfde winst als gevolg van een onrechtmatige daad is vaak niet nauwkeurig vast te stellen en daarom zal de rechter met waarschijnlijkheden moeten werken. Ook wanneer een rechter de omvang van de schade schat, moet hij uitgaan van een volledige schadevergoeding. De vaststelling van de schade is niet gebonden aan de gewone regels van stelplicht en bewijslast. De benadeelde dient feiten te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit in het algemeen de geleden schade kan worden afgeleid. Indien hij daaraan heeft voldaan, dan kan de rechter in beginsel zonder nader bewijs uitgaan van het bestaan van schade en deze vervolgens, met inachtneming van de aard ervan, door schatting bepalen.14 Ad 4 Causaal verband Eiser zal moeten aantonen dat de geleden schade is ontstaan als gevolg van de onrechtmatige gedraging. Over het algemeen zal het voor vestiging van aansprakelijkheid voldoende zijn dat er een zogenaamde ‘conditio sine qua non-verband’ (hierna csqn-verband) bestaat (art. 6:98 BW). Oftewel, er is causaal verband op het moment dat zonder de onrechtmatige gedraging de schade niet was ontstaan. Dat klinkt eenvoudig, maar dat is het niet altijd. Het wordt met name ingewikkeld als er opeenvolgende gebeurtenissen plaatsvinden.15 Ook als er verschillende daders ‘verantwoordelijk’ zijn voor de schade is de situatie complex. Stel nu dat de gebroken ruit van het bushokje niet door één, maar door twee vandalen is veroorzaakt. Ze sloegen tegelijkertijd in op de ruit, maar het is niet duidelijk welke vandaal de ruit de ‘genadeklap’ heeft gegeven. Gaan ze dan allebei vrijuit omdat niet aangetoond kan worden wie de ruit uiteindelijk gebroken heeft? Art. 6:99 BW komt de gemeente tegemoet. Dit artikel bevat een speciale regeling die inhoudt dat beide vandalen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade

14 HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746. 15 A.S. Hartkamp, mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel I. Verbintenissen uit de wet, Deventer: Kluwer 2004, p. 386-387.

12

behoudens tegenbewijs. Wanneer de vandalen het ontbreken van csqnverband niet kunnen aantonen, staat hun aansprakelijkheid vast.16 Niet alle schade die in een csqn-verband staat met een onrechtmatige gedraging, moet voor rekening van de veroorzaker komen. Wanneer een automobilist de deur van de gemeentelijke parkeergarage kapot rijdt en als gevolg daarvan een andere automobilist de parkeergarage niet direct kan verlaten, daardoor zijn vliegtuig naar Londen mist en een belangrijke deal misloopt, zijn bedrijf failliet gaat en twintig werknemers op straat komen te staan, is het de vraag of de automobilist voor al die schade aansprakelijk is. Voor die situatie is art. 6:98 BW geschreven, de ‘toerekening naar redelijkheid’: “Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend.” Naast de in art. 6:98 BW genoemde factoren ‘aard van de aansprakelijkheid’ en ‘aard van de schade’ zijn ook de verwijtbaarheid van de veroorzaker, de aard van de onrechtmatige gedraging, de strekking van de geschonden norm, de mate waarin de schade verwijderd is van de onrechtmatige gedraging en de voorzienbaarheid relevant.17 In het voorbeeld zou dat kunnen betekenen dat de veroorzaker van de schade aan de deur wellicht wel de kosten van een nieuw vliegticket aan de andere automobilist moet vergoeden, maar ons inziens zeker niet de kosten als gevolg van het missen van de deal. Causaal verband is soms moeilijk feitelijk aantoonbaar. Vaak is het alleszins aannemelijk dat – zoals in het voorbeeld – een snijwond is veroorzaakt door een glasscherf van de gebroken ruit van het bushokje, maar is er geen onomstotelijk bewijs en/of wordt het causaal verband betwist. In dat soort gevallen kan de zogenaamde ‘omkeringsregel’ uitkomst bieden. Deze, in de rechtspraak ontwikkelde, regel luidt:

16 Zie voor meer voorbeelden met betrekking tot het csqn-verband: A.J. Verheij, Onrechtmatige daad, Deventer: Kluwer 2005, p. 56-65. 17 Wanneer er sprake is van risicoaansprakelijkheid lijkt er overigens een ontwikkeling te zijn van een snellere toerekening op basis van art. 6:98 BW (zie HR 25 april 2008, NJ 2008, 262).

13

“Indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, is daarmee in beginsel het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade gegeven en het is aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan.”18 De omkeringsregel is dus een bijzondere (uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende) regel waarmee wordt afgeweken van het bewijsrechtelijke uitgangspunt dat degene die stelt moet bewijzen (art. 150 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, hierna Rv). De gedaagde moet dan dus aannemelijk maken dat ook wanneer hij de zorgvuldigheidsnorm niet geschonden had, de schade zou zijn ontstaan. Tenslotte willen wij nog opmerken dat als het tot een procedure komt, de formulering van de vordering cruciaal is voor het uiteindelijke resultaat. De (formulering van de) vordering is namelijk bindend voor de rechter (art. 24 Rv).19 Ad 5 Relativiteit Het laatste vereiste voor aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad is de relativiteit. Uit art. 6:163 BW blijkt dat het daarbij gaat om de vraag of de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade die in dit geval geleden is. Twee roemruchte arresten met betrekking tot het relativiteitsvereiste zijn van belang: ‘Duwbak Linda’ uit 200420 en het arrest ‘Vie d’Or’ uit 2006.21 Uit deze arresten blijkt welke elementen in het algemeen van belang zijn om na te gaan of aan het relativiteitsvereiste voldaan is. In de kwestie die leidde tot ‘Duwbak Linda’ had de Scheepvaartinspectie (de Staat) de duwbak Linda gekeurd en een certificaat afgegeven. Desondanks zinkt de duwbak als gevolg van ernstige corrosie van de bodemplaten. Een 18 HR 26 januari 1996, NJ 1996, 607 (Dicky Trading II); meer recent HR 17 december 2004, NJ 2006, 147 (Hertel B.V./Van der Lugt); HR 25 november 2005, RvdW 2005, 132 (Eurosportief 2000/Wesselink). 19 HR 30 mei 2008, RvdW 2008, 568. 20 HR 7 mei 2004, AB 2005, 127 (Duwbak Linda). 21 HR 13 oktober 2006, RvdW 2006, 941 (Vie d’Or).

14

ander schip, waaraan de duwbak is vastgezet zinkt eveneens en twee andere schepen raken beschadigd. De eigenaar van de schepen vordert schadevergoeding van de Staat. De bevoegdheid van de Staat tot het keuren van schepen is vastgelegd in de Herziene Rijnvaartakte en het Reglement onderzoek schepen op de Rijn. De Hoge Raad analyseert de parlementaire geschiedenis van deze regelingen en stelt vast dat ze bedoeld zijn om de veiligheid van de scheepvaart te bevorderen en niet om een in beginsel onbeperkte groep van derden tegen veelal niet te voorziene vermogensschade te beschermen. In het arrest ‘Vie d’Or’ spraken gedupeerde polishouders van de failliete levensverzekeraar Vie d’Or de Verzekeringskamer aan op basis van art. 6:162 BW, omdat de Verzekeringskamer het aan haar toevertrouwde toezicht op basis van de Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf onvoldoende uitgevoerd zou hebben. Weer analyseerde de Hoge Raad de parlementaire geschiedenis van de wet. De Hoge Raad stelde ditmaal vast dat de Wet Toezicht Verzekeringsbedrijf wél strekt tot de bescherming van de financiële belangen van de polishouders. Hierbij speelt mee dat – anders dan in ‘Duwbak Linda’ – de groep belanghebbenden wel afgebakend kan worden en dat hun schade ook tot op zekere hoogte te voorzien is als deugdelijk toezicht uitblijft. Terug naar de basis: uitgangspunt van art. 6:163 BW is dat een norm in beginsel strekt ter bescherming van allen die als gevolg van schending/ overtreding ervan schade kunnen lijden. Het is dus aan de partij die de norm geschonden heeft, om aan te tonen dat die norm niet strekt tot bescherming tegen de ontstane schade. De (recente) ontwikkelingen in de jurisprudentie laten zien dat het de moeite loont om dit verweer te voeren. Wanneer er sprake is van de eerste onrechtmatigheidsgrond (inbreuk op een recht, zoals bij het spuiten van graffiti op gemeentelijk eigendom), dan strekt de norm doorgaans alleen tot bescherming van de belangen van de rechthebbende, in dit geval de gemeente als eigenaar. De gedraging kan echter ook tegenover anderen onrechtmatig zijn, bijvoorbeeld wanneer de op het gemeentehuis gekalkte tekst een grove beschuldiging aan het adres van één van de ambtenaren inhoudt.22

22 Vgl. HR 14 maart 1958, NJ 1961, 570 (Duikvlucht).

15

Bij de tweede onrechtmatigheidsgrond (strijd met een wettelijke plicht) zal steeds aan de hand van het doel en de strekking van de wettelijke norm bepaald moeten worden tot welke schade en tot welke personen de bescherming zich richt. Vaak zijn daar in de parlementaire geschiedenis wel aanknopingspunten voor te vinden. Wanneer er sprake is van strijd met een wettelijke plicht, hoeft – anders dan bij het schenden van een zorgvuldigheidsnorm, zie hierna – niet te worden vastgesteld of de ‘dader’ bedacht behoorde te zijn op de belangen van de benadeelde. Bij de derde onrechtmatigheidsgrond (strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid) is een arrest van 30 september 1994 relevant.23 In dit arrest is bepaald dat zorgvuldigheidsnormen uitsluitend strekken tot bescherming van belangen van anderen waarop de veroorzaker van de schade bedacht had moeten zijn. De aannemer die de opgebroken weg langs het gemeentehuis zonder afzetlint achterlaat, moet erop bedacht zijn dat niet alleen automobilisten daardoor schade kunnen leiden, maar ook de eigenaren van de panden langs de weg. In dat licht zou geconcludeerd kunnen worden dat aan het relativiteitsvereiste is voldaan: de geschonden zorgvuldigheidsnorm strekt ook ter bescherming van de belangen van de gemeente. Slot De gemeente kan in de gegeven voorbeelden waarschijnlijk zowel de vandaal die het gemeentelijk bushokje beschadigd heeft, als de graffitispuiter, de aannemer en de automobilist die de deur van de parkeergarage beschadigd heeft, met succes aanspreken op basis van art. 6:162 BW. Daarbij is wel van belang dat aannemelijk wordt gemaakt dat aan alle elementen van art. 6:162 BW voldaan is. De gemeente zal uiteen moeten zetten waarom een bepaalde gedraging onrechtmatig is. Daarbij is het verstandig om zo mogelijk meerdere onrechtmatigheidsgronden te noemen: dus niet alleen ‘inbreuk op een recht’, maar ook ‘strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheid’. Met betrekking tot de toerekenbaarheid gaat het om factoren als leeftijd en ervaring, maar ook om de vraag of er opzet in het spel is, of alleen domme pech. Het is raadzaam alle geleden schade zo zorgvuldig mogelijk te inventariseren en met bewijsstukken te onderbouwen.

23 HR 30 september 1994, NJ 1996, 196 (Staat/Shell).

16

De gemeente moet minimaal feiten stellen en zo nodig bewijzen waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Met betrekking tot het causaal verband hoeft in beginsel ‘slechts’ het csqn-verband aangetoond te worden. Wanneer sprake is van meerdere veroorzakers komt art. 6:99 BW de gemeente tegemoet. Wanneer er sprake is van schending van een specifieke veiligheidsnorm is de zogenaamde omkeringsregel van belang. Met betrekking tot het vereiste van relativiteit geldt dat eiser dit vereiste niet hoeft te bewijzen. Het is aan de veroorzaker van de schade om aan te tonen dat de geschonden norm niet strekt tot bescherming van belangen van gedaagde. Dat neemt niet weg dat ook eiser moet nagaan welke norm geschonden is, en tot bescherming van welke belangen die norm strekt.

17

II Verhaal van milieuschade Vooral een ondergrondse zaak? [Door mr. J.J. Jacobse en mr. P. van den Berg]

II 18

Inleiding Schade veroorzaakt door aantasting van het milieu is aan de orde van de dag. Milieuschade laat zich (deels) vertalen in schade die ingevolge boek 6 van het Burgerlijk Wetboek voor vergoeding in aanmerking komt. Als de gemeente schade lijdt kan zij die in principe langs de ‘gewone’ civielrechtelijke weg verhalen. In de regel zal de gemeente de veroorzaker aansprakelijk stellen op grond van onrechtmatige daad. In hoofdstuk I is in het algemeen gesproken over verhaal van schade op grond van onrechtmatige daad. In dit hoofdstuk zal aan de hand van een praktijkvoorbeeld worden ingegaan op de bijzondere aspecten van verhaal van milieuschade. In dat kader zal allereerst aandacht worden besteed aan een aantal bijzondere aspecten van de onrechtmatige daad in geval van milieuschade. Vervolgens zal de Wet bodembescherming apart worden behandeld, aangezien in deze wet specifieke regels zijn opgenomen voor verhaal van (bodem-)schade. Tenslotte zal het Besluit financiële zekerheid milieubeheer, dat zowel in het kader van preventie als bij wijze van vangnet een rol speelt, aan de orde komen. Voorbeeld Een gemeente is eigenaresse van grond die naast een tankstation is gelegen. De grond onder het tankstation is ernstig verontreinigd en door de stroming van het grondwater worden ook openbare gronden ernstig verontreinigd. Onrechtmatig handelen Onder een onrechtmatige daad wordt verstaan (art. 6:162 lid 2 BW): “een inbreuk op een recht en een doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt”. Voor gevallen van bodem verontreiniging is deze norm gemakkelijk toepasbaar. De bodem wordt altijd vermoed in eigendom van de gemeente te zijn, indien die grond openbaar is en door de gemeente wordt onderhouden (art. 5:28 lid 1 BW). Het hiervoor genoemde voorbeeld kan aldus worden aangemerkt als een inbreuk op het eigendomsrecht van de gemeente. Bij andere verontreinigingen, zoals verontreiniging van lucht en water, ligt dat wat lastiger, aangezien lucht en water in een natuurlijke toestand geen zaken zijn die vatbaar zijn voor menselijke beheersing zoals bedoeld in art. 3:2 BW. Verontreiniging van lucht en water in natuurlijke toestand zal om deze reden niet direct een inbreuk op een

19

eigendomsrecht opleveren, maar kan wel een inbreuk op een subjectief recht opleveren, zoals de aantasting van de lak van auto’s van de gemeentelijke buitendienst door luchtverontreiniging. Het verontreinigen van gemeentegronden is ook in strijd met een wettelijke plicht, de tweede grond voor onrechtmatigheid. Gedragingen waardoor het milieu worden aangetast zullen over het algemeen in strijd met een geschreven norm – zoals een van de talrijke algemeen verbindende regelingen of vergunningvoorschriften – zijn. Andere/bijzondere regelingen in het BW In het Burgerlijk Wetboek is een specifieke regeling opgenomen met een (risico-) aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen en verontreiniging van lucht, water en bodem (artt. 6:175 tot en met 6:178 BW). Met name het algemene artikel over ‘gevaarlijke stoffen’ (art. 6:175 BW) is van belang voor de praktijk. Daarin wordt geregeld dat degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf een stof gebruikt of onder zich heeft, terwijl van deze stof bekend is dat zij zodanige eigenschappen heeft dat zij een bijzonder gevaar van ernstige aard voor personen of zaken oplevert, aansprakelijk is wanneer dit gevaar zich verwezenlijkt. Het betreffende artikel beoogt de verantwoordelijkheid te leggen bij de professionele gebruiker of bewaarder van een gevaarlijke stof. Voldoende voor aansprakelijkheid is bekendheid met het bijzondere gevaar van die stof in de kring van hen die in het maatschappelijk verkeer met de betreffende stof te maken hebben. De leidingbeheerder draagt een bijzondere verantwoordelijkheid (zie lid 3). Naast de bijzondere regeling wordt in de praktijk ook gebruik gemaakt van de artt. 6:173 en 6:174 BW om milieuschade te verhalen. In art. 6:173 BW gaat het om een risicoaansprakelijkheid die rust op de bezitter van een gebrekkige roerende zaak. Art. 6:174 BW vestigt een risicoaansprakelijkheid voor de bezitter van een opstal. In beide hiervoor genoemde artikelen is disculpatie niet mogelijk. Bij de risicoaansprakelijkheid voor een gebrekkige roerende zaak moet het gaan om een roerende zaak waarvan bekend is dat zij, zo zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen, een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert. De bezitter is niet aansprakelijk indien de aansprakelijkheid zou hebben

20

ontbroken indien hij het gevaar op het tijdstip van het ontstaan daarvan zou hebben gekend. Feitelijk gaat het om het ontbreken van aansprakelijkheid als hij niet kan worden aangesproken op basis van art. 6:162 BW. Risicoaansprakelijkheid gaat immers (uiteraard) niet verder dan schuldaansprakelijkheid. Art. 6:174 BW is verschillende malen tevergeefs ingezet om de (schoonmaak-)kosten na een asbestbrand te verhalen op de bezitter van de opstal die door een asbestbrand werd getroffen. De Hoge Raad24 oordeelde echter dat art. 6:174 BW in dit geval toepassing mist omdat de asbestbrand niet te wijten is aan de gebrekkigheid van de opstal zoals bedoeld in art. 6:174 BW. In geval van asbestbrand kan de gemeente veel beter de toevlucht nemen tot het bestuursrechtelijk instrumentarium. Dat is in de jurisprudentie met veel meer succes ingezet. Allereerst gaat het dan natuurlijk om de algemene zorgplicht van art. 1:1a van de Wet milieubeheer. In geval van een asbestbrand kan sprake zijn van overtreding van deze zorgplicht omdat er sprake is van een geval waarin ernstige nadelige gevolgen optreden of acuut gevaar dreigt op te treden, terwijl de Wet milieubeheer (hierna Wm) er niet op andere wijze in voorziet om die gevolgen te voorkomen of zoveel mogelijk te beperken.25 Een en ander uiteraard via de band van het huidige art. 5:25 eerste lid Awb waarin is geregeld dat de overtreder ook de kosten is verschuldigd die zijn verbonden aan de toepassing van bestuursdwang.26 Ook de ongewone voorvallenregeling (art. 17.1 Wm) in combinatie met de invordering van kosten bestuursdwang wordt met wisselend succes toegepast.27 Zorgplicht In het kader van de beoordeling van de zorgvuldigheid van een gedraging in een gerechtelijke procedure beoordeelt de rechter altijd

24 HR 15 juni 2001, NJ 2002, 336; HR 7 november 2003, NJ 2004, 292; meer recent Rb. Den Bosch 26 september 2007, LJN BC3521. 25 ABRvS 8 december 2004, AB 2005, 44; meer recent ABRvS 21 februari 2007, AB 2007, 108. 26 Zie in dit verband ook ABRvS 20 augustus 2008, LJN BE8867 waarin art. 20 lid 1 jo art. 26 eerste lid Woningwet (oud) als basis werd gekozen en de kosten werden verhaald. 27 Zie ABRvS 24 maart 2004, AB 2004, 218; ABRvS 24 december 2003, JM 2004, 15; ABRvS 26 november 2003, BR 2004, 255.

21

welke mate van zorg in acht had moeten worden genomen bij die gedragingen. Sommige regelgeving bevat een specifieke zorgplicht. Zo ook de Wet bodembescherming (hierna Wbb) ten aanzien van bodemverontreiniging. De zorgplicht die in art. 13 Wbb is geformuleerd verplicht de overtreder bij bodemverontreiniging tot het nemen van alle maatregelen die redelijkerwijs kunnen worden gevergd, zoals sanering van de verontreinigde grond. De zorgplicht geldt voor een ieder die het in zijn macht heeft om bodemverontreiniging te voorkomen of te beperken. In wezen is dus sprake van een dubbele zorgplicht. In eerste instantie bestaat in het geval van handelingen waarbij men vermoedt dat bodemverontreiniging kan ontstaan, de plicht maatregelen te nemen om deze verontreiniging te voorkomen. Indien vervolgens echter het kwaad is geschied en bodemverontreiniging is ontstaan, ontstaat de verplichting de verontreiniging te beperken en zoveel mogelijk ongedaan te maken. Het is niet noodzakelijk dat de overtreder van de zorgplichtbepaling ook daadwerkelijk bodembedreigende handelingen verricht; een ieder die het in zijn macht heeft om de bodemverontreiniging te voorkomen of te beperken, is aansprakelijk. Dus niet alleen de (illegale) storter kan worden aangesproken, maar ook de grondeigenaar.28 Voorwaarde is wel dat de eigenaar van de grond c.q. de storter wist of kon vermoeden dat er sprake was van een bodembedreigende handeling. De zorgplicht van art. 13 Wbb geldt in beginsel alleen voor ‘nieuwe’ gevallen van bodemverontreiniging, te weten gevallen die na 1 januari 1987 zijn ontstaan. Wanneer de bodemverontreiniging in het voorbeeld in 1981 is ontstaan betreft het een zogenoemd ‘erfenisgeval’ waarvoor geen zorgplicht geldt. In dat geval is ook art. 27 Wbb, op grond waarvan een verontreiniging of aantasting van de bodem als gevolg van een bodembedreigende handeling moet worden gemeld aan het bevoegd gezag, niet van toepassing. Net als de zorgplicht van art. 13 Wbb is de meldingsplicht niet van toepassing op gevallen van bodemverontreiniging die vóór 1 januari 1987 zijn ontstaan. Art. 28 Wbb, dat degene die voornemens is de bodem te saneren verplicht om daarvan een melding te doen bij het bevoegd gezag, is wel van toepassing op erfenisgevallen.

28 ABRvS 10 december 2003, LJN AN9709.

22

Verjaring Het onderwerp verjaring verdient bij milieuschade speciale aandacht. De verjaring van een vordering tot schadevergoeding is geregeld in art. 3:310 BW. Het eerste lid van dit artikel bevat de hoofdregel: rechtsvorderingen tot vergoeding van schade verjaren vijf jaar (de relatieve verjaringstermijn) na de dag die volgt op de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden, maar in ieder geval twintig jaar (de absolute verjaringstermijn) na de dag die volgt op de dag waarop de schade veroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan. Het tweede en het derde lid van het artikel maken een uitzondering voor milieuschade. Bij milieuschade doen zich vaak bijzondere omstandigheden voor zoals het lang verborgen blijven van (bodem-) verontreiniging, die een uitzondering op de absolute verjaringstermijn van twintig jaar rechtvaardigen. Ingevolge het tweede lid verjaart een rechtsvordering van schade als gevolg van verontreiniging van lucht, water of bodem of van verwezenlijking van een gevaar zoals bedoeld in art. 6:175 BW in het geval de ‘absolute’ termijn van toepassing is, pas na dertig jaar.29 De verjaring van de vordering tot schadevergoeding van de gemeente uit het hiervoor genoemde voorbeeld verjaart dus (1) vijf jaar nadat de gemeente wist dat haar grond verontreinigd was en zij bekend was met de aansprakelijke persoon, en (2) in ieder geval na verloop van dertig jaren nadat de bodemverontreiniging heeft plaatsgevonden. De Hoge Raad heeft ter zake van de bekendheid met de aansprakelijke persoon op 6 april 200130 geoordeeld dat het ‘bekend geworden’ subjectief moet worden opgevat. Dit betekent dat degene die een beroep doet op de verjaringstermijn moet stellen en zo nodig bewijzen dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. Dat neemt volgens de Hoge Raad niet weg dat de rechter, indien de benadeelde zulks betwist, die bekendheid zal kunnen afleiden uit bepaalde ten processe gebleken feiten en omstandigheden.

29 Een beroepsziekte als asbestose wordt gezien als schade ten gevolge van ‘een gevaarlijke stof’ als bedoeld in art. 6:175 BW en valt derhalve onder de verlengde verjaringstermijn. 30 HR 6 april 2001, NJ 2002, 383 (Vellekoop/Wilton Fijenoord B.V.).

23

In uitzonderlijke gevallen blijft de termijn van dertig jaar op grond van art. 6:2 lid 2 BW buiten toepassing. Dit artikel bepaalt dat de redelijkheid en de billijkheid inbreuk kunnen maken op hetgeen uit wet, gewoonte of rechtshandeling voortvloeit. De Hoge Raad heeft op 28 april 200031 geoordeeld dat een uitzonderlijk geval zich kan voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken (in het betreffende geval was dat blootstelling aan asbest) inderdaad tot schade zal leiden (de ziekte mesothelioom), die onzekerheid lange tijd is blijven bestaan en de schade verborgen is gebleven en dus pas kon worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn al was verstreken. Resumé Bij verhaal van milieuschade op grond van onrechtmatige daad verdienen drie aspecten bijzondere aandacht. Allereerst het onrechtmatig handelen zoals bedoeld in art. 6:162 lid 2 BW. Aangezien de bodem altijd voorwerp van eigendomsrecht is, vormt schade aan de bodem een inbreuk op iemands eigendomsrecht. Lucht en water zijn dat niet altijd en het kan erg lastig zijn om schade aan lucht en water in ‘natuurlijke toestand’ te verhalen. Schade aan lucht en water kan verhaald worden als het een aantasting van een subjectief recht oplevert, bijvoorbeeld schade aan een auto als gevolg van roetdeeltjes in de lucht. Daarnaast verdient de in sommige milieuregelgeving opgenomen zorgplicht aandacht in het kader van de beoordeling van de zorgvuldigheid van een gedraging door de rechter. Art. 13 Wbb bevat zo’n zorgplicht voor ‘nieuwe’ gevallen van bodemverontreiniging (verontreiniging die vóór 1 januari 1987 is ontstaan). Schending van een zorgplicht leidt in beginsel tot de conclusie dat onzorgvuldig is gehandeld. Een tweede aspect dat aandacht verdient is verjaring. Art. 3:310 BW kent een relatieve verjaringstermijn van vijf jaar die gaat lopen op de dag volgende op die waarop de gemeente zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden en een absolute

31 HR 28 april 2000, NJ 2000, 430 (Van Hese/Koninklijke Schelde Groep B.V.).

24

verjaringstermijn van twintig jaar die begint te lopen op de dag volgende op die waarop de schade is ontstaan. In het tweede lid wordt een uitzondering gemaakt op de absolute verjaringstermijn van twintig jaar; die termijn is voor milieuschade dertig jaar. Dit omdat zich bij milieuschade vaak bijzondere omstandigheden voordoen zoals een lang verborgen gebleven verontreiniging. Slechts in uitzonderingsgevallen blijft de verjaringstermijn van dertig jaar buiten toepassing en kan, ondanks het verstrijken van die termijn, alsnog vergoeding van schade worden gevorderd. Wet bodembescherming Vanwege de (financiële) consequenties van bodemverontreiniging heeft de wetgever een specifieke wettelijke basis gemaakt voor onder andere schadeverhaal. Art. 75 Wbb32 biedt de overheid mogelijkheden om de kosten die zij voor onderzoek en sanering heeft gemaakt bij ernstige bodemverontreiniging langs civielrechtelijke weg te verhalen. Wat als ernstige bodemverontreiniging wordt gezien is uitgewerkt in een circulaire op basis van art. 36 Wbb. Deze circulaire, de Circulaire streefen interventiewaarden bodemsanering,33 biedt een overzicht van alle beschikbare interventiewaarden voor ernstige bodemverontreiniging, inclusief bijbehorende streefwaarden, meetvoorschriften en parameters voor het bepalen van de saneringsurgentie en het saneringstijdstip. Deze circulaire is op 1 oktober 2008 vervallen. De nieuwe streefen interventiewaarden voor grondwater en de interventiewaarden voor grond staan in de Circulaire bodemsanering 2006.34 De streefwaarden voor grond worden vervangen door de achtergrondwaarden uit het Besluit bodemkwaliteit.35 Het beleid voor de sanering van waterbodems staat in de Circulaire sanering waterbodems 2008 die op 1 januari 200836 in werking is getreden. Op basis van de interventiewaarden wordt vastgesteld of er sprake is van een ernstige verontreiniging. Op grond van art. 29 Wbb zijn Gedeputeerde Staten (hierna GS) het bevoegd gezag, maar in

32 Wet van 3 juli 1986, Stb. 1986, 374. 33 Stcrt. 2000, 39. 34 Stcrt. 2006, 83. 35 Besluit van 22 november 2007, Stb. 2007, 469. 36 Stcrt. 2007, 245.

25

art. 88 lid 1 Wbb wordt een aantal gemeenten en een plusregio37 gelijk gesteld met GS voor de toepassing van de Wbb. In artikel 1 van het Besluit aanwijzing bevoegdgezaggemeenten Wet bodembescherming,38 een uitwerking van artikel 88 Wbb, wordt ook een aantal gemeenten39 gelijk gesteld met GS. Indien er sprake is van een ernstig geval van verontreiniging, bijvoorbeeld de ernstig verontreinigde gemeentegrond uit ons voorbeeld, dan is de gang van zaken de volgende. De gemeente probeert de veroorzaker allereerst tot vrijwillige sanering in eigen beheer te bewegen. Bij gebrek aan vrijwilligheid kunnen Burgemeester en Wethouders (hierna B&W) (van de bevoegdgezaggemeenten, zoals bedoeld in art. 88 Wbb en artikel 1 van het Besluit aanwijzing bevoegdgezaggemeenten Wet bodembescherming, en anders GS) een bevel tot medewerking aan sanering, onderzoek, et cetera geven op grond van artt. 43 tot en met 46 Wbb. B&W kunnen niet alleen bevel geven aan de veroorzaker van de bodemverontreiniging, maar ook aan de eigenaar van de grond of de erfpachter (art. 43 lid 3 Wbb). De eigenaar of erfpachter kan onder het bevel uitkomen in gevallen zoals bedoeld in art. 46 Wbb. B&W kunnen uitsluitend een saneringsbevel of onderzoeksbevel geven als de verontreiniging niet alleen ernstig, maar ook spoedeisend van aard is (art. 43 lid 3 sub b Wbb). Voor het geven van een saneringsbevel is niet vereist dat de veroorzaker onrechtmatig heeft gehandeld omdat de vereisten voor causaliteit, relativiteit, et cetera niet van toepassing zijn. Als het bevel niet wordt nagekomen kunnen B&W bestuursrechtelijke handhaving toepassen.40 Als B&W deze instrumenten niet kunnen gebruiken of als zij niet effectief zijn, dan kunnen B&W de sanering zelf ter hand nemen en de kosten verhalen op de veroorzaker, dan wel degene die door de sanering 37 Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht (lid 1) en een plusregio, als bedoeld in art. 104 Wet gemeenschappelijke regelingen, die de gemeente of gemeenten Amsterdam, Arnhem, Nijmegen, Eindhoven en Helmond, Enschede en Hengelo, Den Haag, Rotterdam of Utrecht omvat (lid 2). 38 Besluit van 12 december 2000, Stb. 2000, 591. 39 Alkmaar, Almelo, Amersfoort, Arnhem, Breda, Deventer, Dordrecht, Eindhoven, Emmen, Enschede, Groningen, Haarlem, Heerlen, Helmond, Hengelo, ’s-Hertogenbosch, Leeuwarden, Leiden, Maastricht, Nijmegen, Schiedam, Tilburg, Venlo, Zaanstad en Zwolle. 40 Zie voor het opleggen van een last onder dwangsom vanwege niet nakomen van een onderzoeksbevel Vz. ABRvS 1 mei 1998, nr. E03.98.0099.

26

ongerechtvaardigd is verrijkt. Deze verhaalsmogelijkheden worden hierna behandeld. Art. 75 Wbb wijst primair de Staat aan als degene die door het Rijk, Provincie en gemeente gemaakte kosten van onderzoek en sanering op de veroorzaker kan verhalen (leden 1 en 2). Als genoemde kosten echter geheel voor rekening van de gemeente komen of de Staat niet van zijn bevoegdheid gebruik maakt, kan de gemeente zelf verhaal zoeken (lid 4). Wanneer het gaat om verhaal op de veroorzaker, kan de vordering worden gebaseerd op het eerste dan wel het zesde lid van art. 75 Wbb. Het onderscheid tussen beide leden wordt bepaald door de datum waarop de verontreiniging is veroorzaakt. Verhaal op grond van art. 75 lid 1 Wbb Op grond van dit artikellid kan de gemeente de door haar gemaakte kosten – behoudens matiging door de rechter – verhalen op degene door wiens onrechtmatige daad de verontreiniging is veroorzaakt of op degene die anderszins bij de overeenkomst krachtens burgerlijk recht aansprakelijk is voor vergoeding van die kosten. Voor deze vordering is van belang of, naar maatstaven van de tijd waarin de bodemverontreiniging is veroorzaakt, de gedragingen die daartoe hebben geleid reeds toen onrechtmatig jegens de gemeente waren. De Hoge Raad heeft in een reeks van arresten (om te beginnen met het arrest van 9 februari 199041) beslist dat de veroorzaker slechts onzorgvuldig jegens de overheid kan hebben gehandeld als voor hem duidelijk was c.q. behoorde te zijn dat de overheid zich het belang van bodemsanering zou gaan aantrekken. Vanaf dat moment bestond er voor hem een zorgplicht jegens de overheid. Dit levert een beperking van de verhaalmogelijkheden voor de gemeente op. Ter zake van verontreinigingen die vóór het bedoelde tijdstip zijn veroorzaakt, kunnen de saneringskosten immers niet worden verhaald. Dit tijdstip is in twee arresten van 24 april 199242 in beginsel bepaald op 1 januari 1975 wanneer het gaat om bedrijven die hun eigen bedrijfsterrein hebben

41 HR 9 februari 1990, NJ 1991, 462 (Staat/Van Amersfoort). 42 HR 24 april 1992, NJ 1993, 642 (Sint Oedenrode); HR 24 april 1992, NJ 1993, 643 (Van Wijngaarden/Staat).

27

verontreinigd. Drie arresten die dateren van 30 september 199443 maakten vervolgens duidelijk dat deze datum ook geldt voor gevallen van het storten of ter stort afgeven van afvalstoffen. Verhaal op grond van art. 75 lid 6 Wbb Als de verontreiniging is veroorzaakt vóór 1 januari 1975, kan op grond van het zesde lid van artikel 75 Wbb verhaal plaatsvinden als aan de criteria van dat lid is voldaan. Dit artikellid heeft tot doel te voorkomen dat een groot deel van de saneringskosten voor rekening van de overheid en daarmee van de gemeenschap zouden komen. Aansprakelijkheid op grond van het zesde lid bestaat indien: a de veroorzaker op het moment waarop de vervuiling ontstond de ernstige gevaren van de stoffen die de vervuiling hebben veroorzaakt kende of behoorde te kennen, en; b de veroorzaker zich met het oog op deze ernstige gevaren zich ernstig verwijtbaar niet van de verontreinigende handelingen heeft onthouden terwijl, indien deze handelingen in beroep of bedrijf hebben plaatsgevonden, voor wat betreft de ernstige verwijtbaarheid de volgende omstandigheden in het bijzonder in aanmerking moeten worden genomen: 1 de destijds in vergelijkbare bedrijven gebruikelijke bedrijfsvoering, en; 2 de destijds bestaande en voor de veroorzaker redelijkerwijs toepasbare alternatieven. Het is nauwelijks mogelijk om met succes een beroep op art. 75 lid 6 Wbb te doen omdat, wil ernstige verwijtbaarheid als bedoeld in dat artikel worden aangetoond, cumulatief moet worden voldaan aan de volgende eisen:44 • er is opzettelijk of bewust roekeloos gehandeld; • de stoffen die tot bodemverontreiniging hebben geleid zijn willens en wetens met grote onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen, op of in de bodem gebracht; • zulks ondanks het bestaan van redelijkerwijs toepasbare alternatieven, en;

43 HR 30 september 1994, NJ 1996, 196 (Staat/Shell); HR 30 september 1994, NJ 1996, 197 (Staat/Duphar); HR 30 september 1994, NJ 1996, 198 (Staat/Van den Brink). 44 HR 20 april 2001, NJ 2001, 561 (Akzo/Staat); HR 25 oktober 2002, JM 2003, 34 (Total/ Staat).

28

• w aarbij de bedrijfsvoering in negatieve zin afstak tegenover de destijds in vergelijkbare bedrijven gebruikelijke bedrijfsvoering. Tot slot moet de veroorzaker hebben beseft dat het op of in de grond brengen van de stoffen ernstig gevaar voor mens of milieu tot gevolg had. Dit levert dus een welhaast onmogelijke bewijslast op. Voor vergoeding in aanmerking komende milieuschade De gemeente uit het hiervoor genoemde voorbeeld kan om te beginnen vorderen dat de door haar geleden zaakschade wordt vergoed. Niet alleen de waardevermindering van de grond, maar ook eventueel gederfde winst of geleden verlies (gevolgschade) behoren tot deze categorie. De gemeente kan ook vergoeding van vermogensschade vorderen, zoals de kosten die zij heeft moeten maken om de schade aan de bodem te herstellen. Voorts komen ingevolge art. 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking de redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade. Tot slot kunnen de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en de redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte op de veroorzaker worden verhaald. Deze kosten worden in hoofdstuk VI behandeld. Ongerechtvaardigde verrijking Op grond van het derde lid van art. 75 Wbb kan de gemeente de kosten van bodemonderzoek en sanering overeenkomstig art. 6:212 BW ook verhalen op degene die door dat onderzoek of de sanering is verrijkt. Deze bepaling gaat speculatie met onroerende zaken in te saneren gebieden tegen. Ook zonder onrechtmatig handelen, kan nog sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking.45 Ongerechtvaardigde verrijking is alleen van toepassing bij ernstige verontreiniging.46 De gedachte hierachter is dat de eigenaar van de grond ongerechtvaardigd wordt verrijkt indien een ander de kosten van de sanering op zich neemt terwijl de eigenaar zelf die kosten zou moeten dragen.

45 HR 15 maart 2002, NJ 2004, 126. 46 HR 25 maart 2005, NJ 2005, 413.

29

Voor een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking moet volgens art. 6:212 BW: a sprake zijn van een verrijking (een vermogensvermeerdering, bestaande uit een waardevermeerdering van een onroerende zaak of uit bespaarde kosten); b ten koste van een ander (die daardoor verarmd is); c terwijl een redelijke oorzaak of rechtvaardigingsgrond daarvoor ontbreekt (dat wil zeggen dat de verrijking niet berust op een rechtshandeling of de wet; tegen een te lage prijs verkopen van een bepaald voorwerp levert wel een verrijking op, maar die is niet ongerechtvaardigd). Het bedrag van de schadevergoeding is beperkt tot de omvang van de verrijking. De verarmde zal dus niet altijd al zijn schade kunnen verhalen, als de verrijking minder bedraagt dan de werkelijk gemaakte kosten. Daar is bij kostenverhaal op grond van ongerechtvaardigde verrijking nog wel eens sprake van indien de waardestijging die optreedt als gevolg van sanering wordt gevorderd. De waardestijging is vaak minder hoog dan de werkelijke kosten van de sanering. Resumé Als een overtreder niet bereid is om op eigen kosten over te gaan tot sanering van een ernstig verontreinigde bodem kan een saneringsbevel worden gegeven op grond van artt. 43 tot en met 46 Wbb. Een dergelijk bevel kan worden gegeven door B&W van de bevoegdgezaggemeenten, als bedoeld in artikel 88 Wbb en artikel 1 van het Besluit aanwijzing bevoegdgezaggemeenten Wet bodembescherming, en anders door GS. Mocht dat niet effectief zijn dan kan de gemeente zelf overgaan tot sanering en kan zij de kosten die zij daarvoor heeft gemaakt op grond van art. 75 lid 4 jo. art. 88 Wbb langs civielrechtelijke weg verhalen. Daartoe zijn twee mogelijkheden. De schade kan op grond van art. 75 lid 1 en 6 Wbb worden verhaald middels een vordering op grond van onrechtmatige daad. Het onderscheid tussen beide leden wordt bepaald door de datum waarop de verontreiniging is veroorzaakt. Schade wegens verontreinigingen die vóór 1 januari 1975 zijn ontstaan kunnen op grond van het zesde lid worden verhaald en schade wegens verontreinigingen die na die datum zijn ontstaan kunnen op grond van het eerste lid worden verhaald op de overtreder of op degene die anderszins bij de overeenkomst krachtens

30

burgerlijk recht aansprakelijk is voor vergoeding van die schade. De gemeente kan niet alleen de kosten van onderzoek en sanering en dergelijke vorderen, maar ook vergoeding van eventueel gederfde winst of geleden verlies. Mocht iemand als gevolg van de sanering door de gemeente ongerechtvaardigd zijn verrijkt, dan kan de gemeente kosten voor sanering en onderzoek op grond van art. 75 lid 3 Wbb bij die persoon in rekening brengen. Het bedrag van de schadevergoeding is beperkt tot de omvang van de verrijking. Deze bepaling is in de wet opgenomen om speculatie met grond in te saneren gebieden tegen te gaan. Het Besluit financiële zekerheid milieubeheer Om te voorkomen dat de gemeente uit ons voorbeeld achterblijft met kosten die zij niet kan verhalen, is het Besluit Financiële zekerheid milieubeheer47 (hierna het Besluit) ontwikkeld. Het Besluit sluit aan bij het principe ‘de vervuiler betaalt’ en helpt voorkomen dat het bevoegd gezag met de schade blijft zitten wanneer de veroorzaker niet meer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen door bijvoorbeeld een faillissement. Het bevoegd gezag kan namelijk op basis van het Besluit in de milieuvergunning een financiële zekerheidstelling opnemen. Het Besluit maakt een onderscheid tussen twee vormen van financiële zekerheid, te weten zekerheid voor het nakomen van bepaalde vergunningsverplichtingen met betrekking tot afvalstoffen en financiële zekerheid ter dekking van aansprakelijkheid voor schade aan de bodem.48 Welke bedrijven vallen onder het Besluit? Met het oog op het stellen van zekerheid voor het nakomen van vergunningsverplichtingen zijn in het Besluit de categorieën van inrichtingen aangewezen die ernstige nadelige gevolgen voor het milieu kunnen veroorzaken. Ten aanzien van het nakomen van bepaalde vergunningsverplichtingen gaat het om: • inrichtingen die vallen onder categorie 28 uit bijlage 1 van het Inrichtingen- en vergunningenbesluit milieubeheer49 (hierna lvb), en; 47 Besluit van 8 februari 2003, Stb. 2003, 71. Het Besluit is op 1 mei 2003 in werking getreden. 48 Art. 8.15 lid 1 Wm. 49 Besluit van 5 januari 1993, Stb. 1993, 50.

31

• o verige categorieën van inrichtingen met een opslag van meer dan 10 m³ gevaarlijke stoffen. Bij beide categorieën geldt dat het gaat om gevallen waarin de kosten van het beheer meer bedragen dan € 10.000,-. Concreet gaat het hier bijvoorbeeld om bedrijven die huishoudelijke-, bedrijfs- en gevaarlijke afvalstoffen opslaan. Ten aanzien van financiële zekerheid ter dekking van aansprakelijkheid voor schade aan de bodem zijn in het Besluit de categorieën van gevallen aangewezen waarin inrichtingen ernstige nadelige gevolgen voor het milieu kunnen veroorzaken ten aanzien van schade aan de bodem. Meer specifiek gaat het om inrichtingen die de schade kunnen toebrengen als gevolg van geleidelijk inwerkende processen, incidenten, brand of ontploffing (bijlage 2 bij het Besluit). Situatiebeoordeling Een financiële zekerheidstelling als voorschrift in een milieuvergunning is een bevoegdheid, geen verplichting. Bij het al dan niet opleggen van zekerheid maakt het bevoegd gezag een afweging van de criteria zoals genoemd in de artt. 3 en 7 van het Besluit. Het bevoegd gezag kan een bepaalde vorm van zekerheid opleggen, maar uitgangspunt is dat de voorkeur van de drijver van de inrichting wordt gerespecteerd (artt. 5 lid 3 en 9 lid 3 van het Besluit). De noodzaak tot het stellen van financiële zekerheid is sterk afhankelijk van de situatie van het betrokken bedrijf. Het risico van omvangrijke schade is bepalend voor de vraag of financiële zekerheid gesteld zal moeten worden. Wanneer de maximaal te verwachten saneringskosten laag zijn en het bedrijf kapitaalkrachtig is, kan ervoor worden gekozen om af te zien van het opleggen van financiële zekerheid. Factoren die de noodzaak tot het stellen van financiële zekerheid vergroten zijn een slechte of niet aantoonbaar goede financiële positie van het bedrijf, marktrisico’s van de branche, de bedrijfsvoering, de aard en omvang van de aanwezige afvalstoffen en klachten en/of calamiteiten bij het bedrijf in het verleden.

32

Bedrijven kunnen de noodzaak tot het stellen van financiële zekerheid verkleinen door preventieve maatregelen te treffen zoals het uitbrengen van een milieujaarverslag, het correct naleven van de vergunning en het aantonen van een goede financiële positie. Ter zake van inrichtingen voor de opslag en beheer van afvalstoffen zijn de maximale beheerskosten maatgevend voor de hoogte van de financiële zekerheid. Die kosten worden berekend door de vergunde hoeveelheid voor het opslaan van afvalstoffen te vermenigvuldigen met het gemiddelde beheerstarief. Voor inrichtingen die ernstige milieuschade aan de bodem kunnen toebrengen is de ernst en de kans op milieuschade maatgevend voor de hoogte van de te stellen zekerheid. Voor inrichtingen die zekerheid moeten stellen op grond van mogelijke schade door brand of ontploffing is het bedrag waarvoor zij zekerheid moeten stellen doorgaans maximaal € 6.800.000,- (zie bijlage ‘Maximale bedrag per inrichting’ bij het Besluit). Aan wie wordt de zekerheidstelling opgelegd? De financiële zekerheid is persoonsgebonden. Op grond van art. 13 van het Besluit geldt de vergunning voor de inrichting slechts voor degene aan wie de vergunning is verleend. Een eventueel nieuwe eigenaar moet tijdig schriftelijk bewijs overleggen dat hij financiële zekerheid heeft gesteld. Op welke manier kan financiële zekerheid worden gesteld? Zekerheid kan worden gesteld middels: • Bankgarantie of borgtocht. Het stellen van zekerheid door garantie is in ieder geval mogelijk bij de nakoming van vergunningverplichtingen (art. 5 lid 2 sub a Besluit), maar ook bij aansprakelijkheid voor schade aan de bodem is het stellen van zekerheid door garanties niet uitgesloten (art. 9 lid 2 sub c Besluit). • Pand- of hypotheekrecht. Idem. • Verzekering. Bij de nakoming van vergunningverplichtingen is een verzekering geen bruikbare optie omdat het bij verzekeren gaat om het verzekeren van onzekerheden. In het geval van kosten van verwijdering van afvalstoffen staat al op voorhand vast dat die kosten ooit betaald zullen worden. • Waarborgfonds. Er wordt een stichting opgericht die zich tegenover het bevoegd gezag verplicht om ten aanzien van een bepaalde inrichting de eventuele kosten die de eigenaar van die inrichting niet kan voldoen, te betalen.

33

De zekerheid kan slechts worden beëindigd als het bevoegd gezag daar toestemming voor heeft gegeven (artt. 6 en 10 Besluit). Het aanwenden van de zekerheid De financiële zekerheid wordt over het algemeen pas aangewend op het moment dat niet meer aan de betalingsverplichtingen kan worden voldaan. Indien echter zekerheid is gewenst voor het vergunnen van opslag voor een bepaalde periode, kan de zekerheidstelling aangewend worden als de vergunde periode is verstreken en de opslag niet tijdig is beëindigd. Een tweede uitzondering op het algemene principe wordt gevormd door de zekerheidstelling middels een verzekering. De verzekering voor bijvoorbeeld bodemverontreiniging kan ook worden aangesproken op het moment dat de verzekeringnemer wel aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen. Na het faillissement van de in het voorbeeld genoemde inrichting moet het bevoegd gezag actie ondernemen om tot de uitkering van de gestelde zekerheid te komen. Bij een bankgarantie of borgtocht is de tekst van het document leidend voor de aanwending van de garantie. Veelal zal in de garantie geregeld zijn dat het bevoegd gezag de garantiestellende instelling schriftelijk in gebreke moet stellen, waarna de instelling de garantie aan de begunstigde betaalt en de kosten vervolgens tracht te verhalen op de hoofdschuldenaar. Pand- en hypotheekhouders kunnen in faillissement hun rechten uitoefenen alsof er geen faillissement is. Als de pandhouder tekort schiet in de nakoming van de verbintenis tot zekerheid waarvan het pandrecht is gevestigd, kan de pandhouder de zaak verkopen. De pandhouder ontvangt de opbrengst en betaalt daarvan de executiekosten. Als er andere gerechtigden tot de opbrengst zijn, dan wordt een verdeling gemaakt. Als er sprake van een overschot is, dan wordt dit uitgekeerd aan de – voormalig – pandgever. Als de schuldenaar tekortschiet in de nakoming, dan is de eerste hypotheekhouder bevoegd tot parate executie. De koper betaalt de verkoopprijs aan de notaris, die daaruit de kosten van de executie voldoet. Het resterende bedrag komt toe aan de hypotheekhouder of wordt, als er meerdere rechthebbenden zijn, onder hen verdeeld. Als er een overschot is dan wordt dit uitgekeerd aan de voormalig hypotheekgever.

34

In geval van een verzekering moet het bevoegd gezag de verzekeraar aanspreken. De schade moet binnen de looptijd van de verzekering zijn voldaan. In geval van deelname in een waarborgfonds is hetgeen in het fonds is afgesproken leidend bij de aanwending. Over het algemeen zal de fondsbeheerder moeten worden aangesproken indien de individuele inrichting niet in staat is om de schade zelfstandig te vergoeden. Resumé Gemeenten kunnen op relatief eenvoudige wijze voorkomen dat zij met milieuschade blijven zitten doordat een overtreder niet meer aan zijn financiële verplichtingen kan voldoen, bijvoorbeeld omdat hij failliet verklaard is. Door in een vergunning die aan in het Besluit bedoelde bedrijven wordt verleend een financiële zekerheidstelling zoals een pand- of hypotheekrecht, bankgarantie, verzekering of waarborgfonds op te nemen, draait de vervuiler in principe op voor de schade die hij zelf veroorzaakt heeft. Het Besluit maakt een onderscheid tussen twee vormen van zekerheid, te weten zekerheid voor het nakomen van bepaalde vergunningsverplichtingen met betrekking tot afvalstoffen en financiële zekerheid ter dekking van aansprakelijkheid voor schade aan de bodem. Een milieuvergunning, en daarmee een financiële zekerheidstelling, is persoonsgebonden omdat de vergunning slechts geldt voor degene aan wie de vergunning is verleend. Slechts met toestemming van de gemeente kan de zekerheid worden beëindigd. Over het algemeen wordt de zekerheid pas aangewend wanneer niet meer aan de betalingsverplichtingen kan worden voldaan. Wanneer echter zekerheid is gewenst voor bijvoorbeeld opslag voor een bepaalde periode, kan de zekerheidstelling worden aangewend als de vergunde periode is verstreken en de opslag niet tijdig is beëindigd. Daarnaast kan een verzekering voor bijvoorbeeld bodemverontreiniging ook worden aangewend op het moment dat de verzekeringnemer wel aan zijn verplichtingen kan voldoen.

35

III Verhaal van kosten van de gemeente als wegbeheerder Voor risico van de gemeente, maar kan de rekening naar de veroorzaker?


III 36

Inleiding Een bestuursorgaan wordt met enige regelmaat geconfronteerd met aansprakelijkstellingen uit hoofde van haar wegbeheerderstaak. Zo ook in de volgende situaties. Voorbeeld Twee wielrenners maken op zaterdagochtend een fietstocht door de Betuwe. In opdracht van een gemeente worden werkzaamheden verricht aan de weg. Op gele borden is aangegeven dat de weg is afgesloten, behalve voor bestemmingsverkeer. Op onderborden wordt gewaarschuwd voor slipgevaar. De wielrenners negeren de waarschuwingen en komen lelijk ten val op de gladde rijplaten ter plaatse van de werkzaamheden. Ze stellen zowel de aannemer die de werkzaamheden uitvoert, als de gemeente als wegbeheerder aansprakelijk. Moet de gemeente en/of de aannemer hun schade vergoeden? Of blijft die vanwege de onvoorzichtigheid van de wielrenners voor hun eigen rekening?50 Voorbeeld Terwijl ze haar hond uitlaat, valt een meisje over een uit de stoep omhoog stekende tegel. De stoep is kapot gereden door zwaar verkeer ten behoeve van een bouwproject in de buurt. Het meisje breekt haar arm en stelt de gemeente als wegbeheerder aansprakelijk. De gemeente maakt kosten voor het inschakelen van medisch deskundigen en betaalt uiteindelijk een royale schadevergoeding. Kan de gemeente haar kosten verhalen op de aannemer die het bouwproject realiseert? Wegebeheerdersaansprakelijkheid: wettelijke bepalingen Het is van groot belang onderscheid te maken tussen de grondslagen waarop de gemeente als wegbeheerder aansprakelijk kan worden gesteld. Art. 6:174 BW regelt de risicoaansprakelijkheid van de wegbeheerder en art. 6:162 BW betreft de schuldaansprakelijkheid in geval van onrechtmatige daad. In art. 6:174 lid 1 en 2 BW is bepaald: 1 “De bezitter van een opstal die niet voldoet aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen, en daardoor gevaar voor personen of zaken oplevert, is, wanneer dit gevaar zich

50 Voorbeeld ontleend aan Rb. Arnhem 19 januari 2005, VR 2006, 67.

37

verwezenlijkt, aansprakelijk, tenzij aansprakelijkheid op grond van de vorige afdeling zou hebben ontbroken indien hij dit gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend. 2 Bij erfpacht rust de aansprakelijkheid op de bezitter van het erfpachtsrecht. Bij openbare wegen rust zij op het overheidslichaam dat moet zorgen dat de weg in goede staat verkeert, bij leidingen op de leidingbeheerder, behalve voor zover de leiding zich bevindt in een gebouw of werk en strekt tot toevoer of afvoer ten behoeve van dat gebouw of werk.” In lid 6 van dit artikel is bepaald dat onder ‘openbare weg’ ook het weglichaam en de weguitrusting verstaan moeten worden. Uit de parlementaire geschiedenis kan opgemaakt worden dat daaronder bijvoorbeeld vangrails, lichtmasten, reflectorpaaltjes en verkeersborden vallen.51 Indien art. 6:174 BW van toepassing is dan heeft dat tot gevolg dat wanneer een weg een gebrek kent – oftewel niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen – en het gevaar dat daardoor ontstaat zich ook verwezenlijkt, de wegbeheerder in beginsel aansprakelijk is. Een wegbeheerder kan zich er dan niet op beroepen dat hij niet wist of kon weten dat de weg gebrekkig was. Het is bij wegbeheerdersaansprakelijkheid dus niet relevant of de wegbeheerder schuld heeft aan ontstaan van het gebrek en ook niet of deze het gebrek kende. Het gaat om een door de wetgever toebedeeld risico voor een ondeugdelijke weg. Dat ligt anders wanneer art. 6:174 BW niet van toepassing is en de aansprakelijkheid van de gemeente getoetst dient te worden aan de ‘gewone’ onrechtmatige daad van art. 6:162 BW. Dan gaat het om een schuldaansprakelijkheid. Voor de vereisten van aansprakelijkheid op grond van dat artikel wordt verwezen naar hoofdstuk I. Kort gezegd komt het verschil met art. 6:174 BW erop neer dat bij de schuldaansprakelijkheid van art. 6:162 BW de eisende partij dient te stellen en te bewijzen dat de gemeente wist of had behoren te weten van het gebrek en vervolgens geen maatregelen heeft getroffen ter opheffing van dat gebrek. De gemeente moet dus schuld hebben aan het ontstaan van het gebrek.

51 Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 6 BW, p. 1393-1394.

38

Aansprakelijkheid voor een gebrek in het wegdek of van de weguitrusting Als er sprake is van een gebrek in het wegdek of van een verkeerde of gevaarzettende weguitrusting, dan zal de vordering gegrond worden op art. 6:174 BW. De gemeente kan zich in beginsel slechts verweren door te bewijzen dat de weg wel voldeed aan de eisen.52 Of er sprake is van een gebrekkige weg (en dus risicoaansprakelijkheid van de wegbeheerder), is – zoals zo vaak – ‘afhankelijk van de omstandigheden van het geval’. Uit de wet en de rechtspraak valt een aantal relevante omstandigheden af te leiden:53 • De aard en de drukte van de weg: van de staat van het wegdek en de verlichting van een snelweg mag meer verwacht worden dan van het wegdek en de verlichting van een dorpsweggetje.54 • De soort weggebruiker en de wijze waarop gebruik wordt gemaakt van de weg: aan een wegdek bestemd voor fietsers worden andere eisen gesteld dan aan een wegdek bestemd voor gemotoriseerd verkeer. De wegbeheerder moet de weg inrichten voor het daar toegestane verkeer dat normaal gebruik maakt van die weg. Een wegbeheerder hoeft bijvoorbeeld in beginsel geen rekening te houden met een skater die met hoge snelheid over de rijbaan gaat.55 • De mate waarin wordt gewaarschuwd voor het gebrek: een wegbeheerder dient deugdelijk te waarschuwen voor gevaarlijke situaties. Het enkele feit dat geen waarschuwing is aangebracht waar dat wel wenselijk was, maakt de weg nog niet gebrekkig. De wegbeheerder dient echter wel te beseffen dat weggebruikers zich niet altijd aan de regels houden.56 De waarschuwingen moeten dus bijvoorbeeld afgestemd zijn op weggebruikers die harder rijden dan toegestaan, of minder oplettend zijn dan vereist. Of de waarschuwing afdoende is, wordt afgeleid uit de vaststelling of de betreffende waarschuwing

52 Vanwege de omkeringsregel (zie daarover nader ad 4 in hoofdstuk I) , welke regel in procedures op basis van art. 6:174 BW vaak met succes wordt toegepast, dient de eiser niet de precieze toedracht van het ongeval aannemelijk te maken (HR 19 december 2008, LJN BG1890). Daardoor komt het causaal verband op eenvoudige wijze vast te staan. 53 C.C. van Dam e.a., Aansprakelijkheid van de wegbeheerder, Den Haag: ANWB 2007, p. 19-29. 54 Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boek 6 BW, p. 1394. 55 Ktr. Zwolle 18 april 2006, LJN AW5290. 56 HR 20 maart 1992, NJ 1993, 547 (Bussluis).

39

zal leiden tot een handelen of nalaten waardoor het gevaar wordt vermeden. • De gerechtvaardigde verwachtingen van zowel de wegbeheerder als de weggebruiker: een wegbeheerder moet rekening houden met het gebruik dat de verkeersdeelnemer van de weg maakt. Zo zal een fietser als gevolg van zijwind niet altijd helemaal rechts op de fietsstrook kunnen rijden.57 Een automobilist houdt niet voortdurend zijn aandacht bij de kwaliteit van het wegdek, maar zal ook moeten letten op het overige verkeer, de route en verkeersborden. Anderzijds mag een weggebruiker er niet vanuit gaan dat een weg steeds in perfecte staat verkeert. Hij moet daarnaast rekening houden met de eigenschappen en beperkingen van zijn eigen vervoermiddel.58 Een chauffeur van een zware vrachtwagencombinatie die van een zeer smalle weg raakt, kan de wegbeheerder niet aanspreken voor zijn schade, omdat het voor hem duidelijk had moeten zijn dat de weg ongeschikt was voor zijn vervoermiddel. • De weersomstandigheden: bij een laagstaande zon of bij extreme regenval mag van de weggebruiker extra voorzichtigheid worden verwacht.59 • De financiële aspecten: een wegbeheerder beschikt niet over onbeperkte financiële middelen en daarom mag hij bepaalde taken prioriteit geven. Van de wegbeheerder mag wel verwacht worden dat hij zijn middelen efficiënt inzet en veiligheid steeds voorrang geeft boven de uitbreiding van het wegennet.60 Uit het laatste gedeelte van art. 6:174 lid 1 BW (de ‘tenzij-formule’) blijkt dat aansprakelijkheid ‘slechts’ ontbreekt in gevallen waarin de wegbeheerder ook op grond van onrechtmatige daad niet aansprakelijk zou zijn geweest, indien hij het gevaar op het tijdstip van het ontstaan ervan zou hebben gekend. De wegbeheerder kan een beroep doen op het ontbreken van causaliteit en relativiteit en ook op de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond. Zo is een wegbeheerder niet aansprakelijk wanneer hij alle mogelijke maatregelen heeft genomen om een gevaarlijke toestand te beëindigen, maar het gevaar zich toch verwezenlijkt heeft. Dat was aan 57 HR 17 november 2000, NJ 2001, 10; Hof Den Bosch 19 februari 2003, VR 2003, 156. 58 HR 24 december 1999, NJ 2000, 172 (Van den Hemel/Royal Nederland Verzekerings maatschappij); zie ook Rb. Amsterdam 29 maart 1995, VR 1996, 138; Hof Leeuwarden 8 november 2006, LJN AZ1838. 59 Hof Den Haag 21 november 1995, VR 1997, 15. 60 C.C. van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2000, p. 327.

40

de orde bij het eerste voorbeeld in de inleiding: de gemeente heeft een gedeelte van de weg afgesloten voor al het verkeer behalve bestemmingsverkeer en door middel van borden expliciet gewaarschuwd voor slipgevaar. De Rechtbank Arnhem achtte de gemeente niet aansprakelijk voor de schade van de twee wielrenners die desondanks over het weggedeelte reden.61 Een wegbeheerder is ook niet aansprakelijk wanneer de periode tussen het ontstaan van het gevaar en het ontstaan van de schade zó kort is geweest, dat het nemen van maatregelen redelijkerwijs niet mogelijk was. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn wanneer in het kader van wegwerkzaamheden een gat in de weg gemaakt is, dat door middel van schrikhekken is afgezet. Als de wegbeheerder om 01.00 uur de aanwezigheid van die hekken controleert en vandalen verwijderen de hekken om 01.30 uur waarna kort daarop een fietser ten val komt als gevolg van het gat, is de wegbeheerder niet aansprakelijk. In de parlementaire geschiedenis wordt ten slotte als voorbeeld genoemd dat aansprakelijkheid van de wegbeheerder ontbreekt wanneer de benadeelde zelf de gebrekkige toestand heeft opgewekt.62 Aansprakelijkheid voor een gebrek op het wegdek Voorwerpen die niet op het wegdek thuishoren, vallen niet onder de reikwijdte van art. 6:174 BW. In zo’n geval dient de vordering gebaseerd te worden op grond van art. 6:162 BW en is de gemeente dus alleen aansprakelijk indien zij wist of behoorde te weten van het gevaar en zij geen (tijdelijke) maatregelen heeft getroffen. De eisende partij moet in dat geval stellen en bewijzen dat de gemeente niet heeft voldaan aan haar zorgplicht. Uitzondering op het voorgaande is als het voorwerp op de weg onder de verantwoordelijkheid van de wegbeheerder valt, zoals een los gereden stoeptegel, een putdeksel of een stuk vangrail.63

61 Rb. Arnhem 19 januari 2005, VR 2006, 67. 62 Toelichting-Meijers, Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW, p. 755. 63 Rb. Amsterdam 22 juli 1998, VR 1999, 70.

41

Verhaal van schade Aansprakelijkheid van de wegbeheerder voor de gebrekkigheid van een weg is dus het uitgangspunt, ook als de wegbeheerder geen ‘schuld’ heeft aan die gebrekkigheid. In sommige gevallen is er wel een mogelijke ‘schuldige’ aan te wijzen, zoals de aannemer uit het voorbeeld die de stoep kapot gereden heeft. Een ander voorbeeld is een automobilist die tegen een boom aanrijdt, waardoor zijn auto in brand vliegt en een gat in het asfalt brandt, met als gevolg dat een motorrijder enkele dagen later ten val komt. De (verzekeraar van) de gemeente kan de aannemer aanspreken op basis van art. 6:162 BW. In hoofdstuk I zijn de ins en outs van dit artikel uitgebreid besproken. Daarom wordt in het navolgende alleen nog ingegaan op een aantal aspecten dat specifiek bij het verhaal in het kader van wegbeheerdersaansprakelijkheid relevant is. De automobilist kan tevens aangesproken worden op basis van art. 185 Wegenverkeerswet 1994 (hierna WVW). Voor toepasbaarheid van dit artikel in de gemeentepraktijk zal er sprake geweest moeten zijn van een motorvoertuig dat tijdens het deelnemen aan het verkeer een ongeval krijgt, waarbij schade ontstaat aan de bij de gemeente in beheer zijnde weg(-uitrusting). Vanwege de vele vereisten (zie cursiveringen hiervoor) zal deze situatie zich niet dagelijks voordoen. Dat neemt niet weg dat art. 185 WVW in sommige situaties een eenvoudigere grondslag voor verhaal is dan art. 6:162 BW, omdat de onrechtmatigheid van het handelen van de automobilist niet aangetoond hoeft te worden, maar alleen de schade en het causaal verband. Nadat op deze twee grondslagen nader is ingegaan, zal aan het slot van dit hoofdstuk worden ingegaan op art. 6:173 BW. Dit echter uitsluitend voor zover dit artikel een derde grondslag voor verhaal van schade voortkomend uit wegbeheerdersaansprakelijkheid biedt. Verhaal op basis van art. 6:162 BW Voor aansprakelijkheid op basis van art. 6:162 BW moet voldaan zijn aan alle vereisten van dat artikel. Op basis van art. 6:163 BW moet ook aan het vereiste van relativiteit zijn voldaan. Deze vereisten worden beschreven in hoofdstuk I. De aansprakelijkheid van de gemeente op basis van art. 6:174 BW zal soms het gevolg zijn van gevaarzetting door een derde partij. In dat kader zijn

42

de Kelderluikcriteria64 relevant voor de beoordeling of er sprake is van onrechtmatig handelen door die derde (zie daarover eveneens hoofdstuk I). Wanneer een aannemer met een zware vrachtwagen een stoep in een woonwijk kapot rijdt, is de kans reëel aanwezig dat bewoners daarover ten val komen. Dat geldt met name, wanneer de wijk kinderrijk is, of juist wanneer er een bejaardenhuis in de buurt is. Onder dergelijke omstandigheden zal er eerder sprake zijn van onrechtmatig handelen, dan wanneer – bijvoorbeeld – een boer met zijn tractor de berm van een verlaten landweggetje beschadigt, met een ongeval als gevolg. Vervolgens is van belang of de onrechtmatige daad toegerekend kan worden aan de partij die het wegdek beschadigd heeft. De aannemer uit het voorbeeld zou zich op het standpunt kunnen stellen dat hij niet zelf de weg beschadigd heeft, maar een leverancier of een onderaannemer, waardoor de onrechtmatige daad niet aan hem toe te rekenen valt. Daar kan tegenin worden gebracht dat de aannemer gehouden blijft aan zijn eigen zorgvuldigheidsverplichtingen op grond van art. 6:162 BW te voldoen. Hij blijft gehouden voorzorgsmaatregelen te nemen. Daarnaast is hij op grond van art. 6:171 BW risicoaansprakelijk voor fouten van zijn opdrachtnemers.65 De partij die de weg beschadigd heeft zou zich ook op het standpunt kunnen stellen dat niet zijzelf, maar de gemeente als wegbeheerder voorzorgsmaatregelen had moeten treffen. Uit de jurisprudentie blijkt echter dat bijvoorbeeld een aannemer die op een bouwlocatie werkzaam is, jegens derden een eigen en zelfstandige verantwoordelijkheid heeft om gevaarzetting zoveel mogelijk te voorkomen. De vraag of op de gemeente eenzelfde verantwoordelijkheid rust is hooguit relevant wanneer de aannemer als eerste aangesproken wordt en vervolgens regres wil nemen op de wegbeheerder.66

64 HR 5 november 1965, NJ 1966, 136 (Kelderluik). 65 Wanneer een verzekeraar echter gesubrogeerd is in de rechten van de gemeente en op die basis verhaal probeert te halen, kan die verzekeraar op basis van art. 6:197 lid 2 BW (de tijdelijke regeling verhaalsrechten) zijn vordering niet baseren op art. 6:171 BW, maar alleen op basis van art. 6:162 BW. Achtergrond van die regeling is dat de invoering van een aantal risicoaansprakelijkheden in het huidige BW ingegeven is vanuit de gedachte van slachtofferbescherming. De wetgever beoogde de burger te beschermen tegen schade, maar het was niet de bedoeling dat professionele partijen, zoals verzekeraars, zouden profiteren van de verdergaande bescherming die deze risicoaansprakelijkheden met zich meebrachten. 66 Hof Den Bosch 29 juni 2004, LJN AR2571.

43

Met betrekking tot de omvang van de schade zou de veroorzaker zich op het standpunt kunnen stellen dat de reële schade lager was dan het bedrag dat door de gemeente (of haar verzekeraar) bijvoorbeeld in het kader van een schikking is uitgekeerd. In dit kader is van belang dat het door de rechtspraak gesanctioneerde uitgangspunt tussen verzekeraars onderling is, dat zij elkaars beslissing omtrent de hoogte van de schadevergoeding respecteren: “Het stelsel van art. 7:961 BW brengt mee dat de verzekeraar die niet door de verzekerde onder de samenlopende polis is aangesproken en daarom niet tot uitkering heeft behoeven over te gaan, de beslissing van de wel aangesproken verzekeraar omtrent hoogte en modaliteiten van de uitkering dient te volgen, zolang die schaderegeling toetsing aan de norm van een redelijk handelende verzekeraar kan doorstaan (…).” 67 Het laatste vereiste voor aansprakelijkheid op basis van art. 6:162 BW is relativiteit. De geschonden norm (in casu de beschadiging van de weg) moet strekken tot bescherming tegen de gestelde schade. De partij die schade aan een weg veroorzaakt moet eigenlijk kunnen voorzien, dat die schade nadelige gevolgen kan hebben voor de eigenaar of beheerder van de weg. Het vereiste van relativiteit zal in dat licht waarschijnlijk geen problemen opleveren bij het verhaal door de gemeente als wegbeheerder op de veroorzaker van het gebrek aan de weg. Verhaal op basis van art. 185 WVW Wanneer de schade aan de weg veroorzaakt is door een verkeersongeval met een motorvoertuig, kan de wegbeheerder die schade niet alleen op basis van art. 6:162 BW op de bestuurder van dat motorvoertuig verhalen, maar wellicht ook op basis van art. 185 WVW. Art. 185 lid 1 WVW luidt: “Indien een motorrijtuig waarmee op de weg wordt gereden, betrokken is bij een verkeersongeval waardoor schade wordt toegebracht aan, niet door dat motorrijtuig vervoerde, personen of zaken, is de eigenaar van het motorrijtuig of – indien er een houder van het motorrijtuig is – de houder verplicht om die schade te vergoeden, tenzij aannemelijk is dat het ongeval is te wijten aan overmacht, daaronder begrepen het geval dat het is veroorzaakt door iemand, voor wie onderscheidenlijk de eigenaar of de houder niet aansprakelijk is.”

67 HR 17 november 2006, NJ 2007, 202.

44

Het is van belang om na te gaan wanneer er sprake is van een verkeersongeval als bedoeld in art. 185 lid 1 WVW. Voor de wijziging van de Wegenverkeerswet in 1994 was in dit artikel in plaats van verkeersongeval opgenomen: een botsing, aan- of overrijding. Volgens de parlementaire geschiedenis wordt met de nieuwe terminologie geen inhoudelijke wijziging beoogd.68 Toch blijkt dat de termen ruimer kunnen worden toegepast dan de (letterlijke) uitleg doet vermoeden.69 Daaronder valt bijvoorbeeld ook het geval waarin als gevolg van een onjuiste manoeuvre van een motorrijtuig, een fietser zodanig schrikt dat hij ten val komt zonder dat er werkelijk een botsing of aanrijding plaatsvindt.70 Zowel het Hof Arnhem als het Hof Den Bosch oordeelden dat het spontaan in brand vliegen van een auto met schade aan het wegdek als gevolg geen ongeval in de zin van art. 185 WVW inhoudt. Wel volgt uit deze uitspraken dat een handeling ter voorkoming van een botsing, aan- of overrijding met het motorvoertuig aangemerkt kan worden als een ongeval in de zin van art. 185 WVW.71 Het moet overigens gaan om een motorvoertuig dat deelneemt aan het verkeer; schade die bijvoorbeeld ontstaat als gevolg van een (verkeerd) geparkeerde auto althans een auto die in rust is valt niet onder de werking van art. 185 WVW.72 De veroorzaker van de schade dient, indien aan alle voorwaarden van art. 185 WVW is voldaan en er geen sprake was van overmacht, in beginsel alle door hem veroorzaakte schade te vergoeden. Alle kosten voor herstel van de weg, maar ook gevolgschade vanwege bijvoorbeeld een valpartij door de schade aan de weg kunnen op de (verzekeraar van de) schadeveroorzaker worden verhaald. De onrechtmatigheid van de gedraging hoeft in dat geval niet aangetoond te worden. Voldoende is

68 Kamerstukken II 1990/1991, 22 030, nr. 3 (MvA), p. 152. 69 A.S. Hartkamp, mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel III. Verbintenissen uit de wet, Deventer: Kluwer 2006, p. 235. 70 Onder art. 31 WVW (oud) werd reeds geoordeeld dat een dergelijke situatie ook onder dat artikel kon worden gebracht mits sprake was van causaal verband. Zie HR 23 november 1939, NJ 1940, 265. 71 Hof Arnhem 7 juni 2005, LJN AT7150; Hof Den Bosch 23 augustus 2005, LJN AU4104. 72 Kamerstukken II, 2004/2005, 29 955, nr. 3 (MvA), p. 2; C.C. van Dam e.a., Aansprakelijkheid van de wegbeheerder, Den Haag: ANWB 2007, p. 98.

45

dat de schade en het causaal verband tussen de schade en de handeling waardoor deze is ontstaan worden bewezen.73 Verhaal op basis van art. 6:173 BW Aangezien in rust zijnde motorvoertuigen niet onder de werking van art. 185 WVW vallen, kwam het in het verleden met enige regelmaat voor dat wegbeheerders schade aan in beheer zijnde wegen en/of de bijbehorende weguitrusting niet konden verhalen. Deze situatie kon zich bijvoorbeeld voordoen bij de hiervoor genoemde spontaan in brand vliegende auto. In 2005 heeft de wetgever deze leemte in de wet opgelost door art. 6:173 BW van toepassing te verklaren op motorvoertuigen.74 Dit artikel, dat handelt over gebrekkige zaken, vereist wel dat vast komt te staan dat de schade aan de weg en/of de weguitrusting veroorzaakt is door een gebrek aan het motorvoertuig. Voor de toepasselijkheid van art. 6:173 BW is het echter niet nodig dat er een ongeval met een aan het verkeer deelnemend voertuig heeft plaatsgevonden. Wanneer aan alle vereisten van art. 6:173 BW wordt voldaan, dan is de bezitter van de gebrekkige zaak risicoaansprakelijk voor de volledige schade. Resumé Op het moment dat een gemeente als wegbeheerder gehouden is schade te vergoeden op basis van art. 6:174 BW, zijn er drie mogelijkheden om de schade te verhalen op de veroorzaker. Voor zover een beschadiging van de weg schade bij een derde veroorzaakt en die beschadiging het gevolg is van een verkeersongeval in de zin van art. 185 WVW kan de gemeente haar schade verhalen op de eigenaar of houder van het motorvoertuig die het verkeersongeval veroorzaakt heeft. Voor zover een beschadiging van de weg schade bij een derde veroorzaakt heeft en die beschadiging het gevolg is van onzorgvuldig handelen van bijvoorbeeld een aannemer, dan kan de gemeente haar schade verhalen als aan de vereisten van art. 6:162 BW voldaan is. Wanneer sprake is van een gebrekkige zaak, zoals het geval kan zijn bij een spontaan in brand vliegende auto, zal mogelijk art. 6:173 BW een grondslag voor verhaal kunnen bieden. 73 Een ander voordeel is dat art. 6:197 lid 2 BW in dit geval niet van toepassing is. Wanneer een verzekeraar gesubrogeerd is in de rechten van een gemeente als wegbeheerder, kan die verzekeraar zijn vordering zonder problemen baseren op art. 185 WVW en hoeft dus niet de doorgaans moeilijkere weg van art. 6:162 BW te volgen. 74 Kamerstukken II 2004/2005, 29 955, nr. 3 (MvA), p. 5.

46

47

IV De civielrechtelijke mogelijkheden bij tekortkomingen in de nakoming De basis voor verhaal bij een overeenkomst


IV 48

Inleiding Een verbintenis is een verplichting die door de schuldenaar moet worden nagekomen jegens de schuldeiser.75 Een gemeente kan bijvoorbeeld schuldeiser in het kader van een verbintenis zijn, wanneer ze een aannemer opdracht geeft een nieuwe sporthal te bouwen, of wanneer zij goederen bestelt bij een leverancier. In die gevallen komt op de aannemer de verbintenis te rusten om de sporthal te bouwen, op de leverancier de verbintenis om te leveren en op de gemeente de verbintenis om de aanneemsom respectievelijk het aankoopbedrag te betalen. Een ieder is gehouden zijn verbintenis na te komen dan wel de aan de verbintenis beantwoordende prestatie te leveren. Nadat de nakoming correct heeft plaatsgevonden gaat de verbintenis teniet. Wanneer echter een schuldenaar een verbintenis niet volledig, behoorlijk of tijdig nakomt, dan is er sprake van een ‘tekortkoming in de nakoming’. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer het ventilatiesysteem in de nieuwe sporthal niet blijkt te werken of wanneer het bestelde briefpapier onjuistheden in de voorgedrukte tekst bevat. In een dergelijk geval staan de gemeente als schuldeiser verschillende mogelijkheden ter beschikking: 1 het instellen van een vordering tot nakoming (art. 3:296 lid 1 BW); 2 het vorderen van (vervangende) schadevergoeding (artt. 6:74 jo. 6:87 BW); 3 het opschorten van de nakoming van een eigen verbintenis jegens de schuldenaar (art. 6:52 BW); 4 het ontbinden van de wederkerige overeenkomst waaruit de verbintenis is ontstaan (art. 6:265 BW). Bij de keuze tussen deze mogelijkheden is de schuldeiser gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij de gerechtvaardigde belangen van de schuldenaar een rol spelen.76 In het navolgende wordt op deze vier mogelijkheden nader ingegaan. Zij zijn relevant bij alle denkbare toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van overeenkomsten. Alvorens echter te vorderen moet er wel tijdig worden geklaagd (artt. 6:89 en 7:23 lid 1 en 2 BW). De vraag of er binnen de vereiste ‘bekwame tijd’ na ontdekking is geklaagd, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. De 75 B.T.M. van der Wiel, Verbintenissenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 53. 76 HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou).

49

termijnen zijn echter fataal, zo blijkt (met name) uit de recente jurisprudentie.77 Het is van groot belang daar aandacht aan te besteden, aangezien te laat klagen betekent dat er geen succesvolle vordering meer kan worden ingesteld. Te laat (geklaagd) is ook echt te laat!78 Ad 1 Nakoming Een vordering tot nakoming van de verbintenis, die de schuldenaar (reeds) had moeten uitvoeren, kan slagen als: • er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis; • de verbintenis opeisbaar is; • de nakoming niet blijvend onmogelijk is, en; • de verbintenis niet is omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding (zie ad 2). Het al dan niet opeisbaar zijn van een verbintenis hangt samen met het tijdstip waarop had moeten worden nagekomen. Als tussen partijen geen tijdstip is afgesproken, dan is de verbintenis opeisbaar nadat de schuldenaar een redelijke termijn heeft gehad om na te komen (art. 6:38 BW).79 Indien wel een tijdstip van (op-)levering is afgesproken, dan kan nakoming na dat tijdstip worden gevorderd (art. 6:39 BW). De nakoming is blijvend onmogelijk als hetgeen geleverd had moeten worden bijvoorbeeld teniet is gegaan of niet langer in het bezit van de schuldenaar is. Voor de volledigheid: wanneer een dienst of goed wordt geleverd en de schuldenaar betaalt voor die dienst niet binnen de gestelde betalingstermijn, dan is er sprake van een opeisbare verbintenis. Indien deze schuldenaar vervolgens wordt aangeschreven om het bedrag alsnog te voldoen, dan wordt dit gekwalificeerd als een vordering tot nakoming. Ad 2 (Vervangende) schadevergoeding In plaats van nakoming kan ook vervangende schadevergoeding van de schuldenaar worden gevorderd. Dit houdt in dat de schuldenaar niet langer de oorspronkelijke verbintenis dient na te komen, maar de

77 HR 23 maart 2007, NJ 2007, 176 (Brocacef/FGC); HR 29 juni 2007, JOR 2007, 259 (Amsing/ Dijkstra-Post); HR 29 juni 2007, JOR 2007, 260 (Pouw/Visser); HR 13 juli 2007, NJ 2007, 408 (WRA/Oldenhoeck); HR 23 november 2007, JBPr 2008, 40 (Ploum/Smeets). 78 T.F.E. Tjong Tjin Tai & F.M.J. Verstijlen, ‘Kroniek van het Vermogensrecht’, NJB 2007, afl. 35, p. 2171. 79 Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW, p. 170.

50

daarvoor in de plaats getreden schade moet vergoeden. De voorwaarden voor een dergelijke vordering luiden: • Er is sprake van een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis. • Deze tekortkoming is aan de schuldenaar toe te rekenen. • Er is sprake van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming, dan wel verzuim van de schuldenaar. • Er is sprake van causaal verband tussen de tekortkoming en de gevorderde schade (schadevergoeding kan alleen gevorderd worden als de schade niet zou zijn opgetreden indien de tekortkoming zich niet had voorgedaan). • De tekortkoming is niet van dermate ondergeschikte betekenis, dat deze de omzetting niet kan rechtvaardigen. • De omzetting van de verbintenis in vervangende schadevergoeding wordt door de schuldeiser schriftelijk aan de schuldenaar medegedeeld. Van wanprestatie (art. 6:75 BW) wordt gesproken wanneer aan de eerste twee voorwaarden is voldaan. Indien de schuldenaar bewijst dat een tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, dan is er sprake van overmacht. Een tekortkoming wordt toerekenbaar geacht wanneer: • de tekortkoming door schuld/verwijtbaarheid van de schuldenaar is ontstaan, of; • wanneer de wet een bepaalde tekortkoming voor rekening van de schuldenaar doet komen, of; • wanneer een garantie is verstrekt, of; • wanneer de verkeersopvattingen de tekortkoming voor rekening van de schuldenaar doet komen. Bij verkeersopvattingen moet bijvoorbeeld gedacht worden aan de situatie dat niet kan worden nagekomen door financieel onvermogen van de schuldenaar of een werkstaking.80 Of sprake is van blijvende onmogelijkheid om na te komen dient van geval tot geval en zelfs per schadesoort te worden beoordeeld.

80 M.M. Olthof, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, art. 6:75 BW, aant. 4, Deventer: Kluwer 2007.

51

Als door de schuldenaar nog wel gepresteerd kan worden, moet de schuldenaar eerst in verzuim geraken voordat schadevergoeding kan worden gevorderd. Voor de praktijk is het van groot belang om er zeker van te zijn dat verzuim is ingetreden. Zo niet, is er geen basis voor schadevergoeding behoudens de hierna te bespreken wettelijke uitzonderingen. Blijkt dat de schuldenaar blijvend niet meer kan nakomen dan is geen verzuim vereist. Art. 6:81 BW bepaalt onder meer dat de schuldenaar in verzuim is gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van de artt. 6:82 en 6:83 BW is voldaan. Op grond van art. 6:82 lid 1 BW is er pas sprake van verzuim, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld met een schriftelijke aanmaning, waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. In de praktijk wordt de noodzakelijke ingebrekestelling nogal eens verward met een aansprakelijkstelling. Dat kan een fatale vergissing zijn, omdat het verzuim niet intreedt door een aansprakelijkstelling. Een ingebreke stelling bevat, in tegenstelling tot een aansprakelijkstelling, de gewenste prestatie en een termijn waarbinnen (alsnog) moet worden nagekomen. Het tweede lid van art. 6:82 BW geeft aan dat, als de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Het verzuim kan ook zonder ingebrekestelling intreden (art. 6:83 BW) wanneer: a een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft; b de verbintenis voortvloeit uit onrechtmatige daad of strekt tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6:74 lid 1 BW en niet terstond wordt nagekomen; c de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Nadat aan alle hiervoor genoemde voorwaarden voor vervangende schadevergoeding is voldaan (en de verklaring, waarin de schuldeiser

52

aangeeft dat hij aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding,81 de schuldenaar heeft bereikt), gaat de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar automatisch teniet. Daarvoor in de plaats ontstaat dan een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. De omvang van de vervangende schadevergoeding wordt in beginsel bepaald door de waarde van de prestatie die geleverd had moeten worden.82 Van belang is dat in geval van wederkerige verbintenissen tussen partijen, de schuldeiser zijn tegenprestatie, ondanks de omzetting, nog steeds dient uit te voeren. Dit maakt dat het vorderen van vervangende schadevergoeding weinig zinvol is wanneer de tegenprestatie het betalen van een geldsom betreft. In dat geval zou de omzetting er namelijk toe leiden dat beide partijen een geldsom aan de ander dienen te voldoen. Ad 3 Opschorting De derde mogelijkheid in geval van een tekortkoming in de nakoming, is het opschorten van een eigen verbintenis ten opzichte van de schuldenaar. Ook hieraan zijn voorwaarden verbonden: • Beide partijen moeten een opeisbare vordering op de ander hebben (zie voor een omschrijving van ‘opeisbaar’ onder ad 1). • Er moet sprake zijn van een voldoende samenhang tussen de verbintenissen over en weer om de opschorting te rechtvaardigen. • Nakoming is niet blijvend onmogelijk. • Er is geen zekerheid voor de voldoening van de verbintenis gesteld. Vaak gaat het bij opschorting om ‘uitstel van betaling’ totdat de andere partij zijn/haar verplichting is nagekomen. Het gebruik van de mogelijkheid van opschorting is een beproefd middel om de kwestie weer bespreekbaar te maken. Ad 4 Ontbinding De laatste mogelijkheid in geval van een tekortkoming in de nakoming is ontbinding van de overeenkomst. Deze optie wordt echter sterk beperkt door de daaraan verbonden voorwaarden. De voorwaarden voor ontbinding zijn: • Het moet gaan om een wederkerige overeenkomst (bijvoorbeeld 81 In plaats van nakoming van de verbintenis. 82 Op de omvang van de vervangende schadevergoeding zijn de artt. 6:95 tot en met 6:110 BW van toepassing.

53

levering tegen betaling koopprijs) of een andere verhouding tussen partijen die strekt tot wederzijds verrichten van prestaties (art. 6:261 BW). • De tekortkoming kan door haar bijzondere aard of betekenis de gevolgen van ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigen. • Nakoming is onmogelijk of de schuldenaar is in verzuim. • De schuldenaar heeft een schriftelijke verklaring tot ontbinding ontvangen (art. 6:267 BW). De ontbinding heeft meerdere gevolgen: 1 De verbintenissen tussen partijen die nog niet zijn uitgevoerd, niet langer hoeven te worden nagekomen (art. 6:271 BW). Partijen moeten dus (terug) in de positie worden gebracht alsof er nooit een overeenkomst is geweest. Ten aanzien van reeds nagekomen verbintenissen ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen, bijvoorbeeld teruggave van hetgeen reeds geleverd is of reeds (aan-)betaald is. Als ongedaanmaking niet mogelijk is, dan heeft die persoon die reeds gepresteerd heeft recht op een waardevergoeding (art. 6:272 BW). Dit doet zich bijvoorbeeld voor wanneer goederen waren geleverd die ondertussen zijn verbruikt en dus niet teruggegeven kunnen worden. 2 Voor degene die zich op ontbinding beroept ontstaat een recht op schadevergoeding als er sprake is van een toerekenbare tekortkoming (art. 6:277 BW). Aanvullende opmerkingen Van belang is dat naast een vordering tot nakoming, ontbinding van een wederkerige overeenkomst of vervangende schadevergoeding soms aanvullende schadevergoeding kan worden gevorderd.83 Dit is uitsluitend mogelijk wanneer sprake is van wanprestatie en daardoor schade is ontstaan die niet zou zijn ontstaan als er direct correct was gepresteerd. De aanvullende schadevergoeding omvat vertragingsschade (art. 6:85 BW) en gevolgschade (art. 6:74 BW). Een voorbeeld van vertragingsschade: met een leverancier wordt afgesproken dat tegen een bepaalde datum nieuwe koffiemachines 83 In de woorden van J.M. van Dunné, Verbintenissenrecht Deel 1 Contractenrecht, Deventer: Kluwer 2004, p. 611: “De crediteur kan gevolgen aan de wanprestatie verbinden; hij kan nl. eisen: (1) nakoming; (2) schadevergoeding; (3) ontbinding of een combinatie van 1 + 2 of 2 + 3.”

54

voor in het stadhuis zullen worden geleverd. Ervan uitgaande dat de levering tijdig zal plaatsvinden, wordt de bruikleenovereenkomst van de huidige machines beëindigd. De leverancier bericht dat zij de afgesproken datum niet haalt en dat een week later zal worden geleverd. De gemeente ziet zich genoodzaakt om tijdelijk andere machines te huren en vordert vergoeding van de huurkosten. Wanneer een schuldenaar niet tijdig een opeisbare geldvordering voldoet, dan bestaat de te vorderen vertragingsschade uit een vergoeding voor misgelopen rente op basis van artt. 6:119 tot en met 6:120 BW. Vertragingsschade kan uitsluitend gevorderd worden over de periode van blijvende onmogelijkheid of na het intreden van verzuim (artt. 6:74 lid 2 jo. 6:85 BW; zie voor een omschrijving van ‘verzuim’ onder ad 2), terwijl bij gevolgschade geen verzuim vereist is. Onder gevolgschade valt alle schade die ontstaat ten gevolge van het ondeugdelijk presteren door de schuldenaar, onafhankelijk of daardoor vertraging is ontstaan. Een bekende uitspraak van ons hoogste rechtscollege over gevolgschade betreft de kosten van levensonderhoud van een ongepland kind nadat een arts fouten heeft gemaakt bij de toediening van anticonceptie.84 De arts werd veroordeeld tot betaling van (een deel van) deze kosten. Een voorbeeld uit de gemeentelijke praktijk zou kunnen zijn dat een dienst groenvoorziening hortensia’s inkoopt en na enige tijd blijkt dat de hortensia’s zijn besmet met een zeldzame ziekte. De besmetting breidt zich uit naar de overige beplanting op de locatie waar de hortensia’s waren geplant.85 De schade aan deze andere planten kan als gevolgschade worden aangemerkt. Aangezien een vordering tot nakoming, schadevergoeding en ontbinding een verjaringstermijn kent, is het van belang dat adequaat wordt opgetreden wanneer er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van verbintenissen. De verjaringstermijn is in veel gevallen vijf jaar (artt. 3:307 e.v. BW). Let wel, de in de inleiding van dit hoofdstuk besproken klachttermijn is (veel) korter en leidt tot verval van de vordering.

84 HR 21 februari 1997, NJ 1999, 145 (Wrongful birth). 85 Voorbeeld (in aangepaste vorm) ontleend aan HR 24 februari 1984, NJ 1984, 415.

55

Van belang is verder dat een eenmaal gemaakte keuze voor vervangende schadevergoeding of ontbinding van de overeenkomst, onomkeerbaar is.86 Het is dus zaak om de gevolgen van de verschillende mogelijkheden duidelijk te hebben en op basis daarvan de schuldenaar, naar aanleiding van diens wanprestatie, te berichten over de ontstane situatie. Slot De regels over de mogelijkheden bij een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van overeenkomsten zijn strikt en lijken vanwege het formele kader ervan ver van de praktijk af te staan. Desalniettemin is het erg belangrijk om deze regels correct toe te passen. Het gaat in veel gevallen om noodzakelijk te nemen stappen. Niet-inachtneming is (veelal) fataal. Daarom tot slot nog even terug naar een van de hiervoor omschreven praktijksituaties: het bestelde briefpapier bevat onjuistheden in de voorgedrukte tekst. In dit geval staat de gemeente verschillende mogelijkheden ter beschikking zoals het vorderen van nakoming of ontbinden van de overeenkomst, beiden al dan niet gecombineerd met een vordering tot aanvullende schadevergoeding. Het vorderen van vervangende schadevergoeding ligt in dit geval niet voor de hand, aangezien de gemeente dan alsnog het aankoopbedrag moet voldoen en de leverancier de waarde van het briefpapier moet vergoeden. De mogelijkheid van opschorting kan in dit geval (aanvullend) uitkomst bieden, doordat de leverancier bij het uitblijven van betaling eerder geneigd zal zijn om tot een oplossing te komen en de gemeente haar eigen prestatie (aankoopbedrag voldoen) daardoor kan uitstellen totdat het correcte briefpapier is geleverd. Aangezien verondersteld mag worden dat de leverancier alsnog correct briefpapier kan leveren87 dient de leverancier binnen bekwame tijd in gebreke te worden gesteld. Hij moet erop worden gewezen dat hij niet behoorlijk nakomt en hem moet een redelijke termijn worden gegeven om alsnog aan zijn verbintenis te voldoen. Als de in de ingebrekestelling gegeven termijn ongebruikt verstrijkt, dan raakt de leverancier in verzuim.

86 M.M. Olthof, Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, art. 6:87 BW, aant. 6, Deventer: Kluwer 2007. 87 Dit kan bijv. anders zijn wanneer de drukkerij van de leverancier in vlammen is opgegaan.

56

De gemeente kan vervolgens (al dan niet in rechte) blijven aandringen op nakoming. De gemeente kan er ook voor kiezen de overeenkomst te ontbinden. In dat geval dient het foutieve papier te worden teruggegeven en moet de leverancier de eventueel al door de gemeente gedane betalingen terugbetalen. Als de gemeente gevolgschade heeft geleden door de levering van het foutieve briefpapier of de vertraging in de levering van het correcte briefpapier, dan kan deze schade apart van de voorgaande mogelijkheden worden verhaald.

57

V Verhaal van schade bij bouwprojecten Een verhaal apart


V 58

Inleiding In hoofdstuk IV is in algemene zin geschreven over wanprestatie en de mogelijkheden indien een schuldenaar zijn verbintenis niet of niet behoorlijk nakomt. In dit hoofdstuk wordt ingezoomd op toerekenbare tekortkomingen bij bouwprojecten. Voor dit onderwerp is gekozen omdat wanneer een aannemer, directievoerder of constructeur tekortschiet bij de realisatie van een bouwproject, de financiële gevolgen voor een gemeente aanzienlijk kunnen zijn. Gemeenten nemen deze gevolgen nogal eens voor eigen rekening, terwijl verhaal op de partij die tekortgeschoten is zeker niet bij voorbaat uitgesloten is. Dit ondanks de bijzondere kenmerken van het bouwrecht en het feit dat de bij bouwprojecten betrokken partijen vaak algemene voorwaarden van toepassing verklaren die hun aansprakelijkheid beperken en verjaringsen vervaltermijnen aanzienlijk verkorten. Een bouwproject kan schade veroorzaken aan de omgeving. Doorgaans is de aannemer daarvoor aansprakelijk, maar onder omstandigheden kan ook de gemeente als opdrachtgever aansprakelijk zijn. Zowel de schade aan de omgeving, als de schade aan het werk kan onder de dekking van een zogenaamde CAR-verzekering vallen. Vanwege de specifieke eigenschappen van die CAR-verzekering wordt daar in het navolgende ook nog kort aandacht aan besteed. In het hiernavolgende zal achtereenvolgens worden stilgestaan bij: 1 de verdeling van verantwoordelijkheden tussen de opdrachtgever en de aannemer; 2 de mogelijkheden van garanties; 3 het geïntegreerd contract; een andere verdeling van verantwoordelijkheden; 4 de aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering; 5 de (beperkte) aansprakelijkheid van adviesbureaus: De Nieuwe Regeling 2005; 6 de problematiek van schade aan de omgeving; 7 de verzekering van bouwprojecten (CAR-verzekering). Ad 1 De verdeling van verantwoordelijkheden tussen de opdrachtgever en de aannemer Bij ‘klassieke’ bouwprojecten, waar de aannemer verantwoordelijk is voor de uitvoering van het werk en de opdrachtgever (met zijn adviseurs) voor het ontwerp, worden doorgaans de Uniforme Algemene

59

Voorwaarden voor uitvoering van werken 1989 (hierna UAV) van toepassing verklaard. In de UAV is getracht de verantwoordelijkheden van de aannemer en de opdrachtgever zo evenwichtig mogelijk te verdelen. In par. 5 lid 2 UAV is bepaald dat de opdrachtgever verantwoordelijk is voor de “door of namens hem voorgeschreven constructies en werkwijzen”. De opdrachtgever draagt ten opzichte van de aannemer ook de verantwoordelijkheid voor het gevoerde toezicht op de bouw en de directievoering. Op basis van par. 6 UAV is de aannemer verantwoordelijk voor de uitvoering van het werk. In dat kader is de aannemer ook ‘ten volle’ verantwoordelijk voor de door hem ingeschakelde onderaannemers (par. 6 lid 26 UAV). Bovendien heeft de aannemer een waarschuwingsplicht in geval het ontwerp of het bestek (voor hem) kenbare fouten/te grote risico’s bevat (par. 6 lid 14 UAV). Wanneer een aannemer aangesproken wordt op tekortkomingen in het werk, is het verweer vaak dat de gebreken het gevolg zijn van ontwerpfouten van (de adviseur van) de opdrachtgever en dat met de uitvoering niets mis is. In de ‘klassieke’ verhoudingen van het voorbeeld, zal onderzocht moeten worden of de tekortkoming(-en) in het werk veroorzaakt is/zijn door een fout in het ontwerp of door fouten in de uitvoering. Voor dat onderzoek zal vaak het inschakelen van een onafhankelijk technisch deskundige noodzakelijk zijn. Ad 2 De mogelijkheden van garanties Om de discussie, welke partij waar verantwoordelijk voor is, minder ingewikkeld en het verhaal eenvoudiger te maken, is het raadzaam om als opdrachtgever van de aannemer garanties voor (onderdelen van) het werk te verlangen. In de UAV is in paragraaf 22 een regeling met betrekking tot garanties opgenomen. Wat een garantie precies inhoudt moet vastgesteld worden aan de hand van de bedoelingen en de verwachtingen van partijen over en weer. Om een beroep op een garantie te kunnen doen is voldoende dat tussen partijen een garantie overeengekomen is. Wanneer er bijvoorbeeld geen garantiecertificaat verstrekt is, doet dat aan de geldigheid van de garantie niet af. Wel zal het bewijs dat de afspraak

60

omtrent de garantie is gemaakt niet altijd eenvoudig te leveren zijn en veelal ook niet slagen. Het schriftelijk vastleggen van de overeen gekomen garantie(-s) verdient dan ook altijd de voorkeur. In zijn algemeenheid geldt dat een onduidelijkheid in een garantieverklaring in het nadeel van de opsteller van die garantieverklaring uitvalt. Dat betekent dat wanneer een opdrachtgever de aannemer onderdelen van het werk wil laten garanderen die normaal gesproken tot de verantwoordelijkheid van die opdrachtgever behoren (zoals het ontwerp), dat wel uitdrukkelijk overeengekomen moet zijn.88 Op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad levert het achterwege blijven van een gegarandeerde eigenschap zonder meer een tekortkoming op.89 De enkele afwezigheid van een gegarandeerde eigenschap brengt mee dat de garantieverstrekker aansprakelijk is. Wanneer een beroep kan worden gedaan op een garantie, staat toerekenbaarheid vast. Er hoeft dus niet te worden aangetoond dat de schade is veroorzaakt door een gebeurtenis die aan de garantieverstrekker is toe te rekenen. Het is aan die garantieverstrekker om aan te tonen dat hij niet aansprakelijk is voor het gebrek. Een garantietermijn is geen vervaltermijn of verjaringstermijn. Wanneer een garantieverstrekker tijdens de garantieperiode op de hoogte is gesteld van een gebrek, dan is een vordering aanhangig gemaakt in de periode na de garantietermijn in principe ontvankelijk.90 Ad 3 Het geïntegreerd contract; een andere verdeling van verantwoordelijkheden Een discussie achteraf over de vraag of de gebreken nu veroorzaakt zijn door fouten in het ontwerp of fouten in de uitvoering, kan (in zekere zin) voorkomen worden door een aannemer verantwoordelijk te maken voor beide aspecten. Dat kan door een zogenaamd geïntegreerd contract met hem te sluiten. De bekendste vormen van geïntegreerde contracten zijn de ‘turn-key overeenkomst’ en de ‘design and construct overeenkomst’. Een turn-key overeenkomst is een overeenkomst op 88 P.E.M. Klein & M.M. van Rossum, ‘Garanties in de bouw’, BR 2004, p. 104. 89 HR 10 mei 1963, NJ 1963, 288 (Vouwapparaat); HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou). 90 M.A. van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht deel 1, Deventer: Kluwer 2007, p. 145.

61

grond waarvan de aannemer zich tegenover de opdrachtgever verbindt om voor deze tegen een vast bedrag en naar eigen ontwerp een gebouw ‘sleutelklaar’ (dat wil zeggen bewoningsgereed of bedrijfsklaar) op te leveren.91 In 2000 zijn de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor Geïntegreerde Contractvormen tot stand gekomen (hierna UAV-GC, beperkt herzien in 200592). Uit deze voorwaarden komt naar voren wat ‘common sense’ is voor wat betreft de aansprakelijkheid van de ontwerpende bouwer. In de UAV-GC is opgenomen dat de opdrachtnemer zich verbindt tot een integrale prestatie die niet kan worden gesplitst in een ontwerp en een uitvoeringscomponent. Voor de vestiging van de aansprakelijkheid van de opdrachtnemer wordt geen onderscheid gemaakt tussen ontwerpwerkzaamheden en uitvoeringswerkzaamheden als oorzaak van het gebrek. Dit betekent dat wanneer vast komt te staan dat de schade moet zijn veroorzaakt door een fout die ergens in het bouwproces gemaakt is, daarbij in beginsel tevens de wanprestatie van de bouwer is gegeven. Waar het precies is misgegaan, in het ontwerptraject of in het uitvoeringstraject, is voor de aansprakelijkheid van de bouwer dan niet meer relevant. Hij is immers voor de vervulling van beide taken verantwoordelijk. Dat wordt alleen anders wanneer een opdrachtgever, ondanks de verzwaarde verantwoordelijkheid van de aannemer, intensief betrokken is geweest bij de keuzes die in het bouwproces gemaakt zijn. Hoe groter de invloed van de opdrachtgever op het totale bouwproces, des te geringer wordt het resultaatskarakter van de prestatieplicht van de opdrachtnemer.93 Met betrekking tot de verdeling van de aansprakelijkheid kan het dus aantrekkelijk zijn om de aannemer zowel verantwoordelijkheid te geven voor de uitvoering als voor het ontwerp. Anderzijds betekent het sluiten van een geïntegreerd contract met die aannemer, dat de gemeente als opdrachtgever meer op afstand staat en minder zeggenschap heeft

91 M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in kort bestek, Deventer: Kluwer 2007, p. 360. 92 Ook de UAV-GC 2005 gaan ervan uit dat de aannemer niet meer verantwoordelijk is na oplevering behalve bij (dreigende) instorting of verborgen gebrek. Er is eveneens sprake van vervaltermijnen (zie par. 28 UAV-GC 2005). 93 M.A.M.C. van den Berg & C.E.C. Jansen, ‘De UAV-CG 2000: plaatsbepaling en verantwoordelijkheid van partijen’, BR 2001, p. 634.

62

over het project. Vuistregel is dat hoe meer innovatief een project is, hoe meer verantwoordelijkheid gelegd moet worden bij de deskundige aannemer en hoe minder bij de niet-deskundige opdrachtgever. Een groot deel van conflicten in de bouw is het gevolg van slechte niet op elkaar aansluitende contracten.94 Ad 4 De aansprakelijkheid van de aannemer na oplevering Wanneer het aannemelijk is dat de aannemer verantwoordelijk is voor de (uitvoerings-) gebreken aan het werk, betekent dat nog niet automatisch dat de schade als gevolg daarvan op hem verhaald kan worden. Uitgangspunt in het bouwrecht is namelijk dat een aannemer na de oplevering niet meer aansprakelijk is voor gebreken aan het werk (art. 7:758 BW en par. 12 lid 1 UAV). Daar zijn op basis van par. 12 lid 2 UAV slechts twee uitzonderingen op: a “indien het geval, voorzien in art. 1645 BW, zich voordoet; b indien het werk of enig onderdeel daarvan door schuld van de aannemer, zijn leverancier, zijn onderaannemer of zijn personeel een verborgen gebrek bevat en de aannemer van zodanig verborgen gebrek binnen een redelijke termijn na de ontdekking mededeling is gedaan.” De in par. 12 lid 2 sub b UAV omschreven situatie (verborgen gebreken) doet zich veel vaker voor dan de situatie van par. 12 lid 2 sub a UAV (vergaan van een gebouw). Daarom eerst de hoofdlijn met betrekking tot verborgen gebreken. Op basis van par. 12 lid 3 UAV is er alleen sprake van een verborgen gebrek “indien het, ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming van het werk (…) door de directie redelijkerwijs niet onderkend had kunnen worden”. Als er sprake is van een verborgen gebrek, moet de gemeente als opdrachtgever er wel snel bij zijn: er moet ‘binnen een redelijke termijn na ontdekking’ melding gedaan worden aan de aannemer. Die ‘redelijke

94 Zie daarover het recente preadvies voor de Vereniging van Bouwrecht: A.G.J. van Wassenaer & C.H.J. Thomas, www.werkinuitvoering21.com, Interactief naar een nieuwe generatie bouwcontracten, publicatie van de Vereniging voor Bouwrecht, nr. 36, Den Haag: IBR 2008.

63

termijn’ is vergelijkbaar met de ‘bekwame tijd’ van art. 6:89 BW.95 Hoeveel tijd de gemeente precies heeft, dient volgens de parlementaire geschiedenis “aan de hand van de aard van de overeenkomst en de gebruiken te worden beoordeeld”.96 Enig onderzoek of beraad is in het algemeen geoorloofd.97 Voor het instellen van een rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek geldt bovendien een vervaltermijn van vijf jaar na het moment van oplevering (par. 12 lid 4 UAV) of – wanneer een onderhoudstermijn overeengekomen is – vijf jaar na het einde van die onderhoudstermijn (par. 12 lid 5 UAV). Die vijf jaar is een vervaltermijn en geen verjaringstermijn. Omdat het om een vervaltermijn gaat, kan de lopende termijn dus niet gestuit worden.98 Slechts wanneer er sprake is van ‘opzet en arglist’ van de zijde van de aannemer kan een beroep op de vervaltermijn onaanvaardbaar zijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.99 Art. 12 lid 2 sub a UAV spreekt over “het geval voorzien in art. 1645 BW”. Art. 1645 BW (oud) is afkomstig uit het Burgerlijk Wetboek van 1838 en is niet opgenomen in het huidige Burgerlijk Wetboek. Via par. 12 lid 2 sub a UAV blijft het echter wel voortbestaan. Art. 1645 BW (oud) bepaalde: “Indien een gebouw, voor eenen bepaalden prijs aangenomen en afgemaakt, geheel of gedeeltelijk vergaat door een gebrek in de samenstelling, of zelfs uit hoofde van de ongeschiktheid van den grond, zijn de bouwmeesters en aannemers daarvoor, gedurende tien jaren, aansprakelijk.” Wanneer een gebouw dus binnen tien jaar na de oplevering ‘vergaat’, is de aannemer daarvoor aansprakelijk. Van ‘vergaan’ is in ieder geval sprake indien het gebouw geheel of gedeeltelijk is ingestort, dan wel dreigt in te storten indien geen maatregelen ter voorkoming van instorting worden genomen. Is een gebouw niet meer geschikt voor zijn bestemming als gevolg van een ernstig gebrek, voor het herstel 95 Zie recente ontwikkelingen in de jurisprudentie: HR 23 maart 2007, LJN AZ3531 (Brocacef/FGC); HR 29 juni 2007, LJN AZ4850 (Amsing/Dijkstra-Post); HR 29 juni 2007, LJN AZ7617 (Pouw/Visser); HR 13 juli 2007, LJN BA3520 (WRA/Oldenhoeck); HR 23 november 2007, LJN BB3733 (Ploum/Smeets). 96 Toelichting-Meijers, Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW, p. 317. 97 Kamerstukken II (MvA), Parlementaire Geschiedenis Boek 3 BW, p. 162. 98 Om daadwerkelijk geen rechten te verliezen is het raadzaam tijdig een (pro forma) procedure aanhangig te maken bij het bevoegde instituut. 99 M.A. van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht 2, Deventer: Kluwer 2007, p. 114.

64

waarvan een zwaarwegende voorziening noodzakelijk is, dan staat ook vast dat het geval van art. 1645 BW (oud) zich voordoet.100 “Het geval, voorzien in art. 1645 BW” zal zich niet dagelijks voordoen. Toch is het goed om in het achterhoofd te houden dat wanneer gebreken in een gebouw (aan bijvoorbeeld de wapening of de fundering) zó ernstig zijn dat instorting dreigt of dat het gebouw ongeschikt wordt voor zijn bestemming, de vervaltermijn van vijf jaar uit par. 12 lid 4 UAV ‘omzeild’ kan worden door een beroep te doen op par. 12 lid 2 sub a UAV. Ad 5 De (beperkte) aansprakelijkheid van adviesbureaus: De Nieuwe Regeling 2005 De opdrachtgever draagt in de verhouding met de aannemer ook verantwoordelijkheid voor de fouten van zijn adviseurs. De opdrachtgever zal moeten proberen de schade (gedeeltelijk) te verhalen op zijn adviseurs. Als duidelijk is dat een adviesbureau (gedeeltelijk) verantwoordelijk is voor de gebreken aan een bouwwerk, moet rekening gehouden worden met de algemene voorwaarden die adviesbureaus vrijwel altijd van toepassing verklaren. De meest recente regeling voor zowel architecten als raadgevend ingenieurs (constructeurs, bouwmanagers, technische adviesbureaus) is De Nieuwe Regeling 2005 (hierna DNR).101 Voor bouwprojecten die gestart zijn voor 2005 blijft de Regeling Verhouding Opdrachtgever en Raadgevend Ingenieur 2001 (hierna RVOI) en de Standaardregeling 1997 (voor architecten; hierna SR) relevant.

100 M.A. van Wijngaarden & M.A.B. Chao-Duivis, Hoofdstukken Bouwrecht 2, Deventer: Kluwer 2007, p. 13. 101 Door BNA en ONRI wordt op dit moment gewerkt aan een herziening van de DNR. De verwachting is dat deze in 2009 gepubliceerd wordt.

65

Op basis van art. 13 DNR is een adviseur aansprakelijk wanneer hij: • toerekenbaar tekortgeschoten is; • zijn opdrachtgever hem schriftelijk in gebreke heeft gesteld; • waarbij aan de adviseur een redelijke termijn is gegeven om de gebreken te herstellen, en; • de adviseur niet (tijdig) aan deze sommatie heeft voldaan. In art. 14 lid 1 en 2 DNR is bepaald dat een adviseur alleen aansprakelijk is voor directe schade als gevolg van zijn tekortkomingen, dus bijvoorbeeld niet voor bedrijfsschade, omzetverlies of gederfde winst. In art. 14 lid 6 DNR is bepaald dat wanneer de vergoeding van alleen directe schade“tot voor een of meerdere partijen kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden” de rechter of arbiter een andere schadevergoeding kan vaststellen. Uit art. 14 lid 7 DNR volgt dat een hogere schadevergoeding alleen mogelijk is wanneer de tekortkomingen te wijten zijn aan opzet of grove onzorgvuldigheid van de adviseur. Uit de jurisprudentie op basis van de RVOI (er is nog nauwelijks jurisprudentie op basis van de DNR) blijkt dat daarvan niet snel sprake is. In art. 15 lid 1 DNR is een ‘absoluut’ maximum van de schadevergoeding opgenomen. De schadevergoeding is beperkt tot het bedrag gelijk aan de advieskosten met een maximum van € 1.000.000,-. Uit een arbitrale uitspraak van 20 juli 2000 komt naar voren hoe bont je het als constructeur moet maken voordat een doorbreking van de aansprakelijkheidsbeperking (thans art. 15 lid 1 DNR) aan de orde is:102 “De adviseur heeft kennelijk de problematiek van de opdracht onderschat, niet of nauwelijks beseft dat zijn ervaring ontoereikend was om een project als het onderhavige op acceptabele wijze uit te werken en niet, dan wel onvoldoende technisch verweer geboden bij het constateren van fouten of tekortkomingen door andere partijen. (…) Bij de aanpak en uitwerking van het constructieve ontwerp zijn discutabele beslissingen genomen en ernstige en fundamentele fouten gemaakt, onder andere met betrekking tot uitgangspunten en aannamen van technische normen. De taakopvatting van betrokkene is geenszins te rijmen met het zo noodzakelijke verantwoordelijkheidsbesef ten aanzien van de constructieve behandeling.”

102 Commissie van geschillen Koninklijk Instituut van Ingenieurs 20 juli 2000, BR 2001, 166.

66

Naast het feit dat de aansprakelijkheid van adviseurs beperkt is tot (in beginsel) de directe schade en tot een bedrag van maximaal de advieskosten, speelt ook nog een vervaltermijn van vijf jaar. Iedere aansprakelijkheid van de adviseur vervalt (dus stuiten niet mogelijk!) na verloop van vijf jaar na de voltooiing van de werkzaamheden van de adviseur of de beëindiging van de werkzaamheden door opzegging (art. 16 lid 1 DNR). Daarbij moet de opdrachtgever nadat hij de tekortkoming heeft ontdekt, de adviseur “met bekwame spoed”, schriftelijk en met redenen omkleed in gebreke stellen (art. 16 lid 2 DNR). Bovendien mag een opdrachtgever niet stilzitten na de ingebrekestelling. Om de schade te kunnen verhalen op de adviseur moet hij binnen twee jaar een rechtsvordering aanhangig maken, oftewel een procedure starten tegen de adviseur (art. 16 lid 3 DNR). Ad 6 De problematiek van schade aan de omgeving Art. 6:171 BW bepaalt dat een opdrachtgever aansprakelijk is voor de fouten die een niet-ondergeschikte begaat ter uitoefening van het bedrijf van de opdrachtgever. Nu het realiseren van bouwprojecten niet onder de ‘normale bedrijfsvoering’ van een gemeente valt, kan de gemeente op die grond niet aansprakelijk gehouden worden voor fouten van de aannemer. Bovendien blijkt uit de wetsgeschiedenis en de jurisprudentie dat art. 6:171 BW in algemeenheid niet van toepassing is op de overheid als opdrachtgever.103 De gemeente kan op grond van art. 6:162 BW echter wél aansprakelijk gehouden worden voor schade als gevolg van haar eigen onzorgvuldig handelen. De burger kan met succes een beroep doen op art. 6:162 BW: • wanneer de gemeente de handelingen waardoor de schade ontstaat in het bestek heeft voorgeschreven; • wanneer de gemeente daartoe (anderszins) opdracht heeft gegeven; • wanneer het werk niet anders kan worden uitgevoerd, dan door het veroorzaken van schade; • wanneer de gemeente iets te verwijten valt in de keuze van de aannemer; • wanneer de gemeente in het bestek heeft verzuimd om maatregelen voor te schrijven die de schade hadden kunnen voorkomen.104

103 Bijv. Hof Den Haag 20 mei 1999, NJ 2000, 77 (Staat/Kouwenhoven). 104 M.A.M.C. van den Berg e.a., Bouwrecht in kort bestek, Deventer: Kluwer 2007, p. 429.

67

Bij de bouw van bijvoorbeeld een sportcomplex op een industrieterrein of in een nieuwbouwwijk zal de kans op schade aan de omgeving niet zo groot zijn, bij een bouwproject in een monumentaal stadshart des te meer. Twee rechtbankuitspraken maken duidelijk wat de consequenties zijn van de hiervoor genoemde factoren. De Rechtbank Roermond overwoog dat aansprakelijkheid van de gemeente kan bestaan, wanneer de gemeente als opdrachtgever de werkzaamheden ten gevolge waarvan de schade is ontstaan in het bestek heeft voorgeschreven.105 Dat de aannemer wellicht ook zelf een verantwoordelijkheid zou hebben is een kwestie die buiten de aansprakelijkheid van de opdrachtgever staat. In dit geval speelde mee dat de gemeente onvoldoende voorzorgsmaatregelen had genomen, terwijl zij ervan op de hoogte had kunnen zijn dat de panden in de directe omgeving van de bouwlocatie uit 1880 dateerden en nauwelijks gefundeerd waren. Het feit dat de gemeente het aan de aannemer had overgelaten op grond van het bestek een werkwijze te kiezen, disculpeerde de gemeente niet. De Rechtbank Zwolle oordeelde dat een gemeente niet aansprakelijk gehouden kan worden voor onzorgvuldige uitvoering van de werkzaamheden aan de riolering door de ingeschakelde aannemer.106 Ook hier werd vastgesteld dat de gemeente aansprakelijk is voor haar eigen onzorgvuldig handelen. Omdat de relevante factoren in deze uitspraak duidelijk naar voren komen, een citaat: “Dat Koekkoek (de omwonende, JJJ en EvdW) de gemeente op de hoogte had moeten brengen van hem bekende zwakheden in zijn pand ontheft de gemeente niet van de verplichting zelfstandig onderzoek te doen naar mogelijke risico’s in de uitvoering van de werkzaamheden, waarbij het er niet toe doet, dat het pand (zoals wel vaststaat) in slechte bouwkundige conditie verkeerde. Dit geldt temeer in de omstandigheid dat de rioolvernieuwing plaatsvond in een oud stadsdeel, waarin de panden naar algemeen bekend is gebrekkig gefundeerd kunnen zijn. Voldoende is komen vast te staan, dat de gemeente het bestek heeft geschreven en belast was met het toezicht op de werkzaamheden. Dat de gemeente bij het vervaardigen van dat bestek onvoldoende rekening heeft gehouden met voor de gemeente kenbare bouwkundige

105 Rb. Roermond 3 augustus 1989, NJ 1990, 536. 106 Rb. Zwolle 19 januari 1994, BR 1994, 867.

68

zwakheden van Koekkoeks pand en/of in de uitoefening van zijn toezichthoudende taak onvoldoende zorgvuldigheid heeft betracht, kan als vaststaand worden aangenomen. Tevens staat voldoende vast dat de gemeente onvoldoende heeft ondernomen om het optreden van de schadeveroorzakende effecten tegen te gaan. Daarmee staat de onrechtmatige daad van de gemeente en tevens de schuld vast.” In het bestek van deze paragraaf is het tenslotte nog van belang om te wijzen op de (risico-)aansprakelijkheid voor schade ontstaan door gebrekkige opstallen (art. 6:174 BW). Dit artikel geldt uiteraard ook voor de overheidsinstantie die eigenaar of beheerder is (zie daarover hoofdstuk III). De UAV kent overigens wel een vrijwaringsverplichting voor de aannemer. De aannemer moet de opdrachtgever vrijwaren tegen aanspraken van derden tot vergoeding van schade, “voor zover deze door de uitvoering van het werk is toegebracht en te wijten is aan nalatigheid, onvoorzichtigheid of verkeerde handelingen van de aannemer, zijn personeel, zijn onderaannemers of leveranciers” (par. 6 lid 9 UAV).107 Ad 7 De verzekering van bouwprojecten (CAR-verzekering) Ingevolge de bepalingen van zowel de UAV (par. 43b), als de UAV-GC 2005 (par. 39) is de aannemer in beginsel verplicht verzekeringen aan te gaan waarin onder andere de opdrachtgever als mede-verzekerden zijn opgenomen. De te sluiten verzekering betreft een zogenaamde Constructions All Risk-verzekering (hierna CAR-verzekering). Kenmerkend voor een CAR-verzekering is, dat in het algemeen onder een ‘overkoepelende’ polis meerdere rubrieken worden gedekt. Van deze rubrieken zijn ‘Het werk’, ‘Aansprakelijkheid’ en ‘Bestaande eigendommen van de opdrachtgever’ de belangrijkste. Onder de rubriek ‘Aansprakelijkheid’ valt doorgaans ook de dekking van schade die tijdens het bouwproces aan de omgeving ontstaat. Daarnaast kunnen rubrieken als ‘Hulpmateriaal’ en ‘Eigendommen bouwdirectie en personeel’ voorkomen. Een CAR-verzekering biedt alleen dekking voor schade aan het werk wanneer een onderdeel van het werk beschadigd is. Om van beschadiging te kunnen spreken moet de zaak dus ooit ‘gaaf’ zijn geweest. Die

107 Zie ook UAV-GC 2005, par. 4 lid 11.

69

gave zaak moet dan door een van buiten komende oorzaak beschadigd worden.108 Hoewel een CAR-verzekering dus op het eerste gezicht een royale dekking geeft, blijkt die dekking in de praktijk (vaak) beperkter. Wanneer de gemeente bijvoorbeeld een CAR-verzekering heeft afgesloten voor de bouw van een sportcomplex, zal schade als gevolg van fouten in het ontwerp of de uitvoering van het klimaatsysteem niet onder de dekking van de CAR-verzekering vallen. Anders wordt het wanneer één van de werknemers van de aannemer tijdens de bouwwerkzaamheden vergeet de hoofdkraan af te sluiten, waardoor er waterschade aan het klimaatsysteem ontstaat. Schade aan eigendommen van derden, die tijdens het bouwproces ontstaat, kan zijn gedekt afhankelijk van de vraag of de polis (aanvullende) dekking verleent onder de rubriek aansprakelijkheid. Resumé De overheid die een project met gemeenschapsgeld realiseert hoeft niet met een onvolkomen product genoegen te nemen mits alle spelregels in acht worden genomen. Bij toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van overeenkomsten is het daarom van het grootste belang dat de hiervoor in hoofdstuk IV genoemde elementaire regels omtrent wanprestatie worden gevolgd. De uitgangspunten in de UAV en de UAV-GC 2005 dat een aannemer alleen verantwoordelijk is voor uitvoeringsfouten (UAV) en na de oplevering in beginsel niet meer aansprakelijk is (UAV en UAV-GC 2005), zijn van groot belang voor de beoordeling van de mogelijkheden van verhaal van schade op de aannemer. Voor de mogelijkheden van verhaal op adviseurs zijn vooral de aansprakelijkheidsbeperkingen en de strikte termijnen van belang. Omdat de aansprakelijkheid van de adviseurs in hun algemene voorwaarden doorgaans aanzienlijk beperkt wordt, ligt het voor de hand om eerst te proberen verhaal te halen op de aannemer. Dat neemt niet weg dat ook de adviseurs tijdig aangesproken moeten worden, al was het maar om geen termijnen te laten verlopen.

108 T.J. Dorhout Mees, ‘Zeker en vast. De rol van verzekering in het bouwproces’, in: Aangenomen werk, Deventer: Tjeenk Willink 2003, p. 343-352.

70

Gemeenten moeten niet uit het oog verliezen dat zij zelf aansprakelijk kunnen zijn voor schade aan de omgeving. Dat is bijvoorbeeld het geval wanneer zij schadeveroorzakende werkzaamheden heeft voorgeschreven in het bestek en in dat kader geen voorzorgsmaatregelen heeft genomen. De schade aan de omgeving zal doorgaans wel onder de dekking van de CAR-verzekering vallen, mits niet uitgesloten.

71

VI Letselschade en de Verhaalswet ongevallen ambtenaren (VOA) Een vergeten instrument? [Door mr. drs. B.F.Th. de Moor, mr. D.J. Quist-van Zanten en mr. S.R. Scheele]

VI 72

Inleiding Het kan gebeuren dat een ambtenaar letsel oploopt door een ongeval waarvoor een derde als veroorzaker is aan te wijzen en zijn werkgever zelf part noch deel heeft aan het ontstaan van het ongeval. Voorbeeld 1 Een ambtenaar van een gemeente rijdt op zijn bromfiets naar huis. Op het moment dat hij een fietser passeert stuurt deze zonder omkijken plotseling naar links om af te slaan. Fietser en ambtenaar komen ten val. De ambtenaar breekt zijn heup en is enige tijd arbeidsongeschikt. Voorbeeld 2 Een ambtenaar van een waterschap ondergaat een medische ingreep. Tijdens het ontwaken uit narcose draait zij zich om en valt uit bed. In de uitslaapkamer was geen toezicht aanwezig en het bed was niet voorzien van opstaande randen of andere beveiliging. De ambtenaar verdraait haar knie en heeft na het ongeval chronisch last van haar nek. Voorbeeld 3 Een ambtenaar van een provincie neemt deel aan een toernooi van zijn voetbalvereniging. Tijdens een wedstrijd ontstaat een opstootje. De ambtenaar krijgt een klap op het hoofd en raakt bewusteloos. Door het letsel dat hij oploopt raakt hij gedeeltelijk arbeidsongeschikt. Een deel van de schade van de ambtenaar wordt ‘verplaatst’ doordat zijn of haar werkgever de bezoldiging doorbetaalt en de ambtenaar op grond van zijn of haar rechtspositieregeling (voor gemeenteambtenaren de CAR/UWO, voor rijksambtenaren het ARAR, voor personeel van waterschappen de SAW, voor politieambtenaren het Barp en voor personeel van provincies de CAP) vaak ook in aanmerking komt voor allerlei tegemoetkomingen, vergoedingen en voorzieningen. In het eerste deel wordt ingegaan op de verhaalsmogelijkheden die de overheid op grond van de Verhaalswet ongevallen ambtenaren heeft om de kosten hiervan te verhalen op de aansprakelijke veroorzaker(-s) van het ongeval. In deel twee wordt aandacht besteed aan de vraag wat te doen met de gemaakte buitengerechtelijke kosten.

73

De Verhaalswet ongevallen ambtenaren (VOA) De Verhaalswet ongevallen ambtenaren (hierna VOA)109 geeft een gemeente, waterschap, provincie of andere overheid een verhaalsmogelijkheid voor het geval een ambtenaar door een ongeval uitvalt en de organisatie kosten maakt terwijl een derde aansprakelijk is voor het veroorzaken van dit ongeval. Het verhaalsrecht op grond van de VOA bestaat naast het recht op schadevergoeding van het slachtoffer. De kern van het verhaalsrecht is dat de werkgever in de plaats treedt van het slachtoffer voor dat deel van de schade dat voor rekening van de werkgever is gekomen door de aanspraken van het slachtoffer op grond van de rechtspositieregeling. Het verhaalsrecht is een afgeleid recht, wat betekent dat voor de uitoefening van dit recht is vereist dat het slachtoffer een zelfstandig recht heeft op schadevergoeding. Heeft hij of zij dat niet, dan is er dus geen verhaal mogelijk. De VOA is zo ingericht dat de aansprakelijke persoon door de VOA niet in een ongunstiger positie komt te verkeren dan hij zou hebben indien er geen verhaalsrecht was geweest. Dit uit zich in het ‘civiele plafond’ van het verhaalsrecht, waardoor voor een vordering op grond van de VOA dezelfde regels gelden als voor een rechtstreekse vordering van het slachtoffer op de veroorzaker van het ongeval (waarover later meer).110 Hierna wordt eerst ingegaan op de opbouw van de VOA. Daarna wordt de mogelijkheid tot verhaal besproken voor enkele veelvoorkomende schadecomponenten. Tenslotte wordt ingegaan op enkele beperkingen van het verhaalsrecht. Opbouw van de VOA De VOA verstaat onder ambtenaar degene die uit hoofde van een dienstverhouding een bezoldiging of beloning uit de openbare geldmiddelen geniet. Het begrip ongeval wordt in de VOA ruim geïnterpreteerd en omvat alle evenementen die tot aansprakelijkheid voor personenschade kunnen leiden. Hoewel de VOA-wetgever met name het oog heeft gehad op 109 Wet van 31 juli 1965, Stb. 1965, 354. De VOA is slechts eenmaal gewijzigd en wel bij wet van 22 mei 2008 (Stb. 2008, 199), waarbij een nieuw art. 3a en 3b VOA zijn ingevoegd. 110 HR 24 mei 1985, NJ 1985, 732.

74

verkeersongelukken, omvat het begrip ‘ongeval’ in deze wet veel meer. De VOA maakt ook geen onderscheid tussen dienstongevallen en ongevallen buiten de dienst.111 De VOA verschaft een verhaalsrecht aan een lichaam dat krachtens een rechtspositieregeling uitkeringen of verstrekkingen doet. Behalve het rijk, provincies, gemeenten, waterschappen en politieregio’s kunnen ook het ABP en het UWV een beroep op de VOA doen. Aan de overheid gelieerde bedrijven of instellingen met een privaatrechtelijke rechtsvorm als energiebedrijven en overheidsstichtingen komt echter geen verhaalsrecht op basis van de VOA toe.112 De omvang van de vordering en het ‘civiele plafond’ De vraag of een verhaalzoekend lichaam een verhaalsrecht heeft, wordt beantwoord aan de hand van art. 2 van de VOA. Art. 2 lid 1 VOA schept een verhaalsmogelijkheid voor de kosten van uitkeringen of verstrekkingen die het lichaam doet ter zake van een ongeval krachtens een rechtspositieregeling. Hierbij kan worden gedacht aan de kosten van geneeskundige behandeling en dergelijke. Op grond van art. 2 lid 2 VOA is verhaal mogelijk van doorbetaalde bezoldiging of beloning gedurende de periode dat de ambtenaar door het ongeval verhinderd is zijn dienst te verrichten. Art. 2 lid 3 VOA tenslotte ziet op verhaal van uitkeringen of verstrekkingen ná het ontslag van de ambtenaar dan wel aan of ten behoeve van zijn nagelaten betrekkingen indien zijn overlijden het gevolg is van het ongeval. In art. 2 VOA is uitdrukkelijk bepaald dat het verhaal van het overheidslichaam niet ten nadele van de ambtenaar mag worden uitgeoefend. Hierdoor wordt voorkomen dat de ambtenaar die een eigen claim tegen de veroorzaker te gelde maakt, wordt benadeeld door de uitoefening van het verhaalsrecht door zijn werkgever, bijvoorbeeld doordat de veroorzaker beperkte draagkracht heeft.

111 Hof Den Haag 23 januari 1986, NJ 1988, 186. 112 Hof Amsterdam 13 februari 1976, NJ 1977, 212. Zie voor de vraag of sprake is van openbare geldmiddelen in de zin van art. 1 VOA ook HR 4 juni 1976, NJ 1977, 4; HR 18 juni 1982, NJ 1983, 369; HR 3 november 1989, NJ 1990, 402.

75

Art. 3 van de VOA regelt het zogenaamde civiele plafond. Het civiele plafond houdt in dat het verhaalsrecht niet hoger kan zijn dan het bedrag dat de veroorzaker zou hebben moeten betalen als hij bij het ontbreken van uitkeringen door de werkgever, door het slachtoffer, of diens nagelaten betrekkingen, zelf hiervoor tot schadevergoeding was aangesproken. Een voorbeeld om dit te verduidelijken: stel een ambtenaar is zeven weken uitgevallen na een ongeval. Het ongeval is veroorzaakt door een ander, maar de ambtenaar had zelf ook een aandeel in het ontstaan ervan. De gemeente waar de ambtenaar werkt wil de doorbetaalde bezoldiging verhalen op de veroorzaker. Verhaal is mogelijk, maar als er geen doorbetalingsverplichting was geweest en de ambtenaar had het verlies aan arbeidsvermogen zelf van de veroorzaker gevorderd, dan was hem in die procedure eigen schuld tegengeworpen en was de schadevergoeding wellicht gematigd. De eigen schuld van het slachtoffer kan de veroorzaker via het civiele plafond van art. 3 VOA ook inroepen tegen de gemeente. Het doet er voor de verhaalsmogelijkheid van de overheid niet toe of de ambtenaar de veroorzaker daadwerkelijk aansprakelijk heeft gesteld. Op grond van art. 3 VOA is verhaal ook mogelijk als het slachtoffer de veroorzaker aansprakelijk had kunnen stellen, maar dat niet heeft gedaan. In de praktijk komt het regelmatig voor dat slachtoffers geen gebruik maken van hun vorderingsrecht. Voortbordurend op het voorbeeld van zojuist: de ambtenaar ziet er vanaf om de veroorzaker van het ongeval, die een goede kennis van hem is, aansprakelijk te stellen. Dit laat onverlet dat de gemeente kosten maakt waar geen arbeidsprestatie van de ambtenaar tegenover staat, terwijl de aansprakelijke kennis (op zijn minst ten dele) verantwoordelijk is voor de schade die de gemeente lijdt. De gemeente heeft dus een verhaalsrecht op de veroorzaker. Bij de berekening van het civiele plafond wordt uitgegaan van nettobedragen. Er is op grond van de VOA geen verhaal mogelijk van inkomstenbelasting, premies van sociale zekerheidswetten en andere arbeidskosten die voor rekening van een werkgever komen. Dit geldt zowel bij letselschade (ongeacht of sprake is van tijdelijke of blijvende arbeidsongeschiktheid) als bij overlijdensschade.113

113 HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 396; HR 13 december 1985, NJ 1986, 246; HR 27 november 1987, NJ 1989, 48; HR 25 februari 1994, NJ 1995, 608.

76

Als de overheid geen kosten heeft gemaakt, dan komt men aan het civiele plafond uiteraard niet toe. Er is dan sowieso geen verhaal mogelijk. Zijn er wel kosten gemaakt, bijvoorbeeld doorbetaling van bezoldiging of uitkering van ziektekosten, dan wordt de verhaalsmogelijkheid doorgaans beperkt door het civiele plafond. Aangezien het verhaalsrecht op grond van art. 2 VOA bruto wordt berekend en het civiele plafond van art. 3 VOA netto, is de verhaalsruimte op grond van artt. 2 en 3 VOA in het algemeen gelijk aan het civiele plafond. Het is van belang om hierbij te vermelden dat een rechter bij de beoordeling of er een verhaalsrecht ex art. 2 VOA is, niet ingaat op de vraag of voor het lichaam een plicht tot uitkering bestond. Dus ook bij een ‘royale’ interpretatie van wettelijke begrippen door het lichaam bij de toekenning van voorzieningen heeft het lichaam verhaal op de veroorzaker van het ongeval.114 Bij de toepassing van de VOA wordt evenmin als eis gesteld dat het verhalend lichaam door de uitkeringen schade lijdt, doordat het uitkeringen moet of heeft moeten verstrekken die het zonder ongeval niet had moeten verstrekken. Ook de kosten waarvan vaststaat of zelfs maar aannemelijk is dat het verhalende lichaam die eveneens had gemaakt als het niet verplicht was geweest om voorzieningen te verstrekken vallen onder het verhaalsrecht.115 Door de ambtenaar uitgespaarde kosten (bijvoorbeeld van levensonderhoud tijdens het verblijf in het ziekenhuis) worden in beginsel niet in mindering gebracht op de verhaalsruimte, voor zover althans de ambtenaar daartegenover andere niet door het overheidslichaam vergoede schade heeft.116 Schadecomponenten Hieronder worden enkele veelvoorkomende schadecomponenten besproken in relatie tot de mogelijkheid voor de overheidswerkgever om de door hem gemaakte kosten te verhalen op de veroorzaker van het ongeval. 114 HR 4 juni 1976, NJ 1977, 4; HR 18 februari 1994, NJ 1995, 607. 115 HR 2 april 1976, NJ 1976, 532; HR 4 maart 1977, NJ 1978, 144; HR 9 december 1983, NJ 1984, 708; HR 15 februari 1985, NJ 1986, 687; HR 18 februari 1994, NJ 1995, 607. 116 Ktr. Den Bosch 7 juni 1977, NJ 1978, 113.

77

Doorbetaalde bezoldiging of beloning Het verhaalsrecht omvat alle met de bezoldiging en/of beloning verband houdende uitkeringen, dus ook vakantiegeld, kindertoelage e.d. Het hoeft bij deze categorie niet te gaan om uitkeringen ‘ter zake van’ het ongeval. Volgens art. 2 lid 2 VOA is voor een verhaalsrecht voor de bezoldiging en beloning immers voldoende dat de ambtenaar ten gevolge van het ongeval verhinderd is de dienst te verrichten.117 Het kan zijn dat de ambtenaar door het ongeval slechts gedeeltelijk arbeidsongeschikt raakt. De woorden “gedeeltelijke verhindering” in art. 2 lid 2 VOA slaan op een ambtenaar die voor een deel van zijn normale diensttijd verhinderd is zijn dienst te verrichten, en niet op het geval dat de ambtenaar in staat was ander werk te verrichten. Aan het verhaalsrecht an sich doet de inzetbaarheid in passende arbeid elders dus niet af.118 Kosten van genees- en heelkundige behandeling Bij een dienstongeval worden de kosten van geneeskundige behandeling of verzorging doorgaans vergoed door de overheidsorganisatie. In sommige functies gebeurt dit ook bij andere dan dienstongevallen, maar niet altijd. Indien het ongeval is veroorzaakt door een aansprakelijke derde en de kosten van de geneeskundige behandeling of verzorging komen voor rekening van het overheidslichaam, dan kan het lichaam deze op de aansprakelijke persoon verhalen.119 Daarvoor is niet vereist dat het overheidslichaam de kosten zelf draagt. Ook als het lichaam daarvoor is verzekerd, is er verhaal mogelijk.120 Invaliditeitspensioen Indien de arbeidsongeschiktheid door het ongeval leidt tot (al dan niet gedeeltelijk) ontslag uit de aanstelling zal veelal een invaliditeitspensioen worden toegekend. Dit pensioen en de verhogingen ervan vallen onder het verhaalsrecht van de VOA.121 Dit recht omvat echter weer niet de premies die het verhalend lichaam derft doordat tot uitkering wordt overgegaan.122 117 HR 29 juni 1979, NJ 1980, 33. 118 Het vermogen van de ambtenaar om elders door passende arbeid een inkomen te verkrijgen kan een rol spelen in het kader van de verplichting tot schadebeperking. Zie hierover HR 9 december 1983, NJ 1984, 708. 119 HR 2 april 1976, NJ 1976, 532. 120 Rb. Arnhem 21 februari 2007, LJN BA0138. 121 HR 4 juni 1976, NJ 1977, 4. 122 HR 4 maart 1977, NJ 1978, 144.

78

Het verhaalsrecht op grond van art. 2 VOA vervalt zodra de ambtenaar de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt. Na herberekening verandert het invaliditeitspensioen vanaf die datum zodanig van karakter dat dan van een ouderdomspensioen moet worden gesproken. De uitkering die de ambtenaar ontvangt kan dan niet meer beschouwd worden als een uitkering ter zake van het ongeval.123 Wat de praktische kant van de zaak betreft is van belang dat een verhaalzoekend lichaam de (netto-)contante waarde van eerst in de toekomst te verstrekken uitkeringen kan vorderen. Voor letselschade is dit aanvaard in een arrest van de Hoge Raad van 27 november 1987,124 waarin tevens is uitgesproken dat het, betreffende de nettoberekening van het civiele plafond, niet relevant is of het letsel blijvend of tijdelijk is.125 Overigens kan het voorkomen dat het verhaalsrecht op grond van art. 2 VOA al eerder dan bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd is vervallen. Dat gebeurt bijvoorbeeld als de ambtenaar opnieuw een ongeval overkomt of een ziekte krijgt die geen verband houdt met het door het ongeval veroorzaakte letsel. Het moet dan wel gaan om een ziekte of ongeval dat – het eerste ongeval weggedacht – eveneens zou hebben geleid tot zijn arbeidsongeschiktheid.126 Dit betekent overigens niet dat een verhoogde sterftekans van de ambtenaar na het ongeval als ‘voordeel’ van het verhalend lichaam in mindering wordt gebracht op het verhaalsrecht.127 Ook een uitkering die het verhalend lichaam ontvangt uit het Arbeidsongeschiktheidsfonds voor ambtenaren (hierna AAF) hoeft niet op het verhaalsrecht in mindering te worden gebracht.128

123 HR 22 juni 1990, NJ 1991, 760. 124 HR 27 november 1987, NJ 1989, 48. 125 Zie ook: HR 10 augustus 1994, NJ 1995, 58. 126 Denk aan de arbeidsongeschikte ambtenaar die een hartinfarct krijgt. HR 4 november 1988, RvdW 1988, 188; HR 2 februari 1990, NJ 1991, 292. 127 HR 4 maart 1977, NJ 1978, 144. 128 Hof Den Bosch 26 september 1995, NJ 1997, 460.

79

Niettemin wordt in een enkel geval ‘voordeel’ in aanmerking genomen. Indien er gelet op concrete aanwijzingen een redelijke verwachting is dat de ambtenaar, zo het ongeval hem niet was overkomen, van vervroegd pensioen (zoals de FPU) gebruik zou hebben gemaakt, dan is dit een omstandigheid die kan worden meegenomen bij de berekening van de verhaalsruimte.129 De regeling voor het functioneel leeftijdsontslag (hierna FLO) laat het verhaalsrecht op grond van de VOA echter onverlet. Zolang de ambtenaar aanspraak heeft op invaliditeitspensioen, heeft hij namelijk geen recht op functioneel leeftijdsontslag.130 Overlijdenspensioen – weduwen en wezen Al geruime tijd is buiten twijfel dat ook het weduwe- en wezenpensioen onder het verhaalsrecht van art. 2 VOA valt.131 De aard van het weduwepensioen ondergaat, in tegenstelling tot het invaliditeitspensioen, geen verandering na het 65e levensjaar van de overledene, ware hij in leven gebleven. Het weduwepensioen is derhalve verhaalbaar tot de statistische eindleeftijd van de overleden ambtenaar, tenzij de statistische eindleeftijd van de weduwe eerder is bereikt.132 Het verhaalsrecht eindigt als de weduwe hertrouwt, maar niet als zij gaat samenwonen.133 Als er aanwijzingen zijn dat de weduwe gaat hertrouwen, mag het verhalend lichaam daar in het kader van de berekening van het civiele plafond rekening mee houden, mits deze aanwijzingen voldoende zijn voor een redelijke verwachting dat de weduwe daadwerkelijk zal hertrouwen.134 Ook ter zake overlijdensschade kan een eenmalige uitkering van de contante waarde van de veroorzaker worden gevorderd, die niet is onderworpen aan belasting- of premieheffing.135

129 HR 10 augustus 1994, NJ 1995, 58 onder 3.6; HR 29 april 1994, NJ 1995, 609 onder 5.3.2; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 175. 130 HR 25 maart 1983, NJ 1984, 681. 131 HR 15 februari 1985, NJ 1986, 687. 132 HR 18 februari 1994, NJ 1995, 607. 133 HR 13 december 1985, NJ 1986, 246. 134 HR 29 april 1994, NJ 1995, 609. 135 HR 13 december 1985, NJ 1986, 246; HR 25 februari 1994, NJ 1995, 608.

80

Re-integratiekosten Sinds de wetswijziging van 22 mei 2008 biedt art. 3a van de VOA aan het overheidslichaam een verhaalsrecht voor de kosten die het maakt ter bevordering van de inschakeling van de uitgevallen ambtenaar in de eigen of andere passende arbeid binnen de eigen organisatie of de inschakeling in passende arbeid bij een andere werkgever. Het moet gaan om redelijke kosten ter nakoming door verhalend lichaam van zijn verplichtingen als bedoeld in art. 76e Ziektewet of daarmee vergelijkbare bepalingen in de toepasselijke rechtspositieregeling. Het gaat bij dit verhaalsrecht om een nieuwe eend in de bijt, want het civiele plafond van art. 3 VOA is niet van toepassing. Als toelichting is gegeven dat voor het verhaal van re-integratiekosten niet relevant is of de werknemer deze kosten zelf ook gemaakt zou hebben. Overigens kan de aansprakelijke hetzelfde verweer voeren dat hem jegens de getroffene ten dienste zou hebben gestaan. Overige schade van het overheidslichaam Meent het overheidslichaam dat het behalve de loondoorbetaling en de verstrekkingen op grond van de rechtspositieregeling nog andere schade lijdt (bijvoorbeeld schade aan overheidseigendommen zoals dienstkleding of -uitrusting en de kosten van een vervangende arbeidskracht), dan zal het die uitsluitend van de veroorzaker kunnen vorderen op basis van het reguliere schadevergoedingsrecht. De VOA verschaft hier geen basis voor. Dit zijn immers geen schadeposten waar de werknemer zelf aanspraak op zou kunnen maken.136 ‘Restschade’ van de ambtenaar De werkelijke schade van de ambtenaar die het ongeval is overkomen overstijgt ook vaak de uitkeringen en verstrekkingen die de ambtenaar op basis van zijn rechtspositie en eventuele privéverzekeringen krijgt uitgekeerd. Dit wordt de ‘restschade’ genoemd welke niet op basis van de VOA door de werkgever op de veroorzaker kan worden verhaald. Het gaat hierbij immers om ‘eigen’ schade van het slachtoffer die niet door de werkgever worden vergoed. Het gaat bij restschade bijvoorbeeld om het verlies van arbeidsvermogen en zelfwerkzaamheid dat niet door de loondoorbetaling of andere verstrekkingen wordt gedekt, niet-vergoede kosten voor de inschakeling van huishoudelijke hulp, in verband met ziekenhuisverblijf c.q. verblijf thuis, sociale voorzie-

136 HR 18 februari 1994, NJ 1995, 607.

81

ningen, aanpassing- en verhuizing, deskundigen en juridische bijstand, reiskosten, eigen risico’s en/of eigen bijdragen, gemiste no-claimkortingen, eventueel zaakschade aan eigen bezittingen en immateriële schade (smartengeld). De omvang van de ‘restschade’ na een ongeval moet niet worden onderschat. Eén van de belangrijkste gevolgen van lichamelijk en geestelijk letsel is veelal tijdelijk of blijvend verlies aan arbeidsvermogen. Onder verlies aan arbeidsvermogen wordt verstaan een verminderd of verloren vermogen om betaalde arbeid te verrichten en daaruit inkomen te verwerven (verlies van verdienvermogen) en/of onbetaalde arbeid te verrichten en zich daarmee kosten van derden te besparen (verlies van zelfwerkzaamheid). Indien het slachtoffer vanwege het ongeval langdurige of blijvende beperkingen houdt, kan het immers zijn dat zijn carrière anders verloopt dan deze zonder het ongeval zou zijn verlopen. Deze gemiste, veelal positieve, loopbaanontwikkeling behoort tot de verwachte hypothetische situatie indien geen ongeval zou hebben plaatsgevonden en kan van grote invloed zijn op de omvang van het verlies van het arbeidsvermogen. In de berekening van het verlies aan arbeidsvermogen kunnen ook aangetaste pensioenrechten, gemiste bovenmatige onkostenvergoedingen, et cetera worden betrokken. Door een geslaagde re-integratie van het slachtoffer in het arbeidsproces kan de schade (aanzienlijk) worden beperkt. Het slachtoffer dient, voor zover zijn fysieke of geestelijke beperking dit toelaat, zoveel als redelijkerwijs mogelijk is mee te werken aan re-integratie.137 Het verlies van arbeidsvermogen blijft desondanks veelal een omvangrijke schade. Smartengeld Is er een aansprakelijke aan te wijzen voor de schadeveroorzakende gebeurtenis, dan heeft het slachtoffer op grond van art. 6:95 BW recht heeft op vergoeding van ‘ander nadeel dan vermogensschade’ voor zover de wet daar recht op geeft. Volgens art. 6:106 BW bestaat een recht op smartengeld wanneer het oogmerk bestond om zodanig nadeel toe te brengen (lid 1 onder a), wanneer het gaat om aantasting van de persoon in de vorm van lichamelijk letsel, schending van eer en

137 Zulks ingevolge de op het slachtoffer rustende schadebeperkingsplicht (art. 6:101 lid 1 BW).

82

goede naam of aantasting op andere wijze (lid 1 sub b) of wanneer het gaat om de aantasting van de nagedachtenis aan een overledene (lid 1 sub c). In de praktijk zijn de gevallen van lichamelijk letsel veruit de meest voorkomende. Art. 6:95 BW gaat uit van een in beginsel gesloten categorie van gevallen waarin een recht op smartengeld bestaat: niet alles wat een mens onaangenaam treft geeft recht op smartengeld. Een meer of minder sterk psychisch onbehagen is bovendien onvoldoende om persoonsaantasting aan te nemen.138 De rechtspraak van de Hoge Raad laat zien dat het toebrengen van geestelijk letsel, ook zonder dat tevens sprake is van lichamelijk letsel, zelfstandig kan worden aangemerkt als een persoonsaantasting die recht geeft op smartengeld.139 Art. 6:106 BW draagt de rechter op de omvang van het smartengeld naar billijkheid vast te stellen. De Hoge Raad laat zich niet uit over concrete bedragen, maar wel over de maatstaf voor de vaststelling daarvan door de feitenrechter. Zo heeft de rechter grote vrijheid en mag hij met alle omstandigheden van het geval rekening houden. Volgens de Hoge Raad heeft hij zelfs de bevoegdheid om geen schadevergoeding toe te kennen.140 Relevante factoren voor de begroting van smartengeld zijn volgens de Hoge Raad de aard van de aansprakelijkheid, de ernst van het aan de aansprakelijke gemaakte verwijt, de aard, de ernst en de duur van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde. Bij de begroting van het smartengeld dient voorts rekening te worden gehouden met uitspraken in vergelijkbare gevallen.141 Om in redelijkheid de omvang van een smartengeldvergoeding te kunnen vaststellen, dient ten aanzien van het ongevalletsel in beginsel een medische eindsituatie (een medisch stationaire toestand of restloos herstel) te zijn bereikt. Pas dan kan immers worden bepaald hoeveel pijn en ongemak een slachtoffer tengevolge van het ongeval heeft ondergaan en nog zal moeten ondergaan.

138 HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 (Ontvanger/Bos); HR 21 februari 1997, RvdW 1997, 54 (Wrongful birth); HR 9 augustus 2002, RvdW 2002, 132 (Wrongful birth 2). 139 HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366 (Ontvanger/Bos). 140 HR 27 april 2000, NJ 2001, 91. 141 HR 17 november 2000, NJ 2001, 215 (Druijff/Bouw). De ANWB Smartengeldgids onder redactie van mr. C.C. van Dam e.a., Den Haag: ANWB 2006, 16e druk, geeft een beknopt, maar praktisch overzicht van smartengeldjurisprudentie.

83

Smartengeld kan uitsluitend door het slachtoffer zelf worden gevorderd. Het betreft immers een hoogst persoonlijk recht. Dit betekent overigens niet dat het recht niet onder algemene titel kan overgaan, maar wel dat het slachtoffer zijn vorderingsrecht aangaande smartengeld niet aan zijn werkgever kan cederen. Verhaal van smartengeld op grond van de VOA is niet aan de orde. Beperkingen op het verhaalsrecht De schadeveroorzaker die door een verhalend lichaam wordt aangesproken met een beroep op de VOA kan zich verweren tegen het verhaal. Verjaring In dit verband wordt in de eerste plaats gewezen op verjaring. Een vordering gebaseerd op art. 2 VOA wordt aangemerkt als een vordering tot vergoeding van schade als bedoeld in art. 3:310 BW, zodat de ‘gewone’ relatieve verjaringstermijn van vijf jaren geldt.142 Deze verjaringstermijn gaat lopen op het moment dat het ongeval plaatsvindt, hetgeen in de praktijk nog wel eens betekent dat de verhaalsvordering van een lichaam dat pas later bij de afwikkeling betrokken raakt – met name het ABP in het kader van een invaliditeitspensioen of het UWV – reeds is verjaard op het moment dat dit lichaam bekend wordt met het bestaan ervan.143 Causaal verband Een ander mogelijk verweer is het ontbreken van causaal verband tussen ongeval en uitkering of verhindering tot werken. Dit speelt bijvoorbeeld als vaststaat dat de ambtenaar al jaren wegens ziekte verhinderd was zijn dienst te verrichten en deze arbeidsongeschiktheid ook zonder het ongeval tot het overlijden van de ambtenaar zou hebben voortgeduurd.144 Eigen schuld van de ambtenaar Het derde vaak voorkomende verweer betreft de eventuele eigen schuld of medeschuld van het slachtoffer aan het ontstaan van het ongeval. Is sprake van eigen schuld of medeschuld, dan heeft dit een drukkend

142 HR 31 mei 2002, NJ 2004, 161. 143 HR 26 januari 2007, LJN AZ4566. 144 Hof Den Haag 3 april 1986, NJ 1987, 366.

84

effect op het ‘eigen’ recht van de ambtenaar op schadevergoeding en dus ook op het overheidsverhaalsrecht.145 De schadebeperkingplicht Het slachtoffer is binnen redelijke grenzen verplicht tot het nemen van maatregelen ter voorkoming of beperking van schade (art. 6:101 lid 1 BW). Handelt het slachtoffer in strijd met wat rechtens van hem mag worden verlangd, dan komt zijn schade niet voor vergoeding in aanmerking. Zo zal een slachtoffer, als dat in zijn concrete, persoonlijke situatie redelijk is, ander passend werk of omscholing moeten aanvaarden.146 Bij het zoeken naar werk mag het slachtoffer zich in het algemeen niet alleen laten leiden door zijn voorkeuren van voor het ongeval en zal hij zich tot op zekere hoogte moeten aanpassen aan zijn gewijzigde fysieke toestand en zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt.147 Binnen zijn mogelijkheden zal het slachtoffer voor de meest lucratieve mogelijkheid moeten kiezen, althans hij zal als hij voor iets anders kiest zijn door die keuze ontstane schade niet zonder meer kunnen verhalen.148 Het kiezen voor een minder lucratieve optie wordt echter niet altijd afgestraft door de rechter.149 Overigens komen de kosten van schadebeperkende maatregelen voor rekening komen van de aansprakelijke partij, zelfs indien deze niet het gewenst effect sorteren. Of de werkgever zich heeft verzekerd doet in het kader van de plicht tot schadebeperking echter niet ter zake. Indien het lichaam verzekerd is, heeft de verzekeraar regres.150 Risicoaansprakelijkheid voor werknemers Het verhaalsrecht is ook beperkt als de aansprakelijke veroorzaker en het slachtoffer beiden ambtenaar bij hetzelfde lichaam zijn. Op zich geldt dan onverkort een vorderingsrecht ex art. 2 VOA,151 maar draagt het overheidslichaam als werkgever van de veroorzaker op grond van

145 Hof Den Haag 23 januari 1986, NJ 1988, 186. 146 Zie o.a. HR 9 december 1983, NJ 1984, 708; Rb. Den Haag 30 september 1998, VR 1999, 177; Hof Amsterdam 2 maart 2000, NJ kort 2000, 32. 147 Zie bijv. Rb. Rotterdam 26 juli 2001, TVP 2002, p. 88; Hof Amsterdam 2 maart 2000, NJ kort 2000, 32. 148 Hof Den Bosch 3 september 1968, VR 1970, 42. 149 Zie bijv. Hof Den Haag 13 mei 2003, NJ 2003, 652. 150 Rb. Arnhem 21 februari 2007, LJN BA0138. 151 Hof Den Bosch 27 januari 1977, NJ 1978, 10; HR 29 juni 1979, NJ 1980, 33; HR 10 december 1993, RvdW 1993, 246.

85

art. 6:170 lid 1 BW risicoaansprakelijkheid als de kans op de fout door de vervulling van de taak is vergroot en het bevoegd gezag van het lichaam zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Is er sprake van risicoaansprakelijkheid van het lichaam als de werkgever van de aansprakelijke veroorzaker, dan hoeft deze in de onderlinge verhouding tussen hemzelf en het lichaam niet in de schadevergoeding bij te dragen, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. In veel ambtelijke rechtspositieregelingen, zoals in art. 15:1:12 CAR/UWO voor de sector gemeenten, is verhaal door het bevoegd gezag van schade die is veroorzaakt door een ambtenaar beperkt tot schade die aan zijn schuld of nalatigheid is te wijten. Verhaal op huwelijkspartner of samenwonend partner Het verhaalsrecht van het overheidslichaam stuit ook af als de veroorzaker van het ongeval de echtgeno(o)t(e) of ongehuwd samenwonende partner van de getroffen ambtenaar is. Er is dan in beginsel geen verhaal op grond van de VOA mogelijk. Tijdelijke regeling verhaalsrechten Tenslotte is het verhaalsrecht op grond van art. 2 en 3 van de VOA beperkt tot het bedrag waartoe de veroorzaker jegens de ambtenaar aansprakelijk is uit hoofde van art. 6:162 BW, art. 185 WVW en slechts een paar andere niet uitgesloten aansprakelijkheidsgronden. Dit volgt uit de zogenaamde tijdelijke regeling verhaalsrechten van art. 6:197 BW. Art. 6:197 BW somt een flink aantal (risico-)aansprakelijkheden op, in welk geval voor het overheidslichaam wel een verhaalsrecht op grond van art. 2 VOA bestaat, maar die door dit lichaam niet als grondslag van het verhaal kunnen worden gebruikt omdat art. 6:197 BW hieraan via het civiele plafond van art. 3 VOA in de weg staat. Uitgesloten op grond van art. 6:197 BW is bijvoorbeeld de aansprakelijkheid van ouders en voogden voor ongevallen veroorzaakt door hun kinderen tot veertien jaar (die niet zelf uit onrechtmatige daad kunnen worden aangesproken, zie art. 6:169 BW), aansprakelijkheid van een opdrachtgever voor fouten van zijn opdrachtnemer (art. 6:171 BW), aansprakelijkheid van de bezitter van een gebrekkige roerende zaak die een rol heeft gespeeld bij het ontstaan van het ongeval (art. 6:173 BW) en aansprakelijkheid voor gebrekkige opstallen (art. 6:174 BW).

86

Indien alleen de uitgesloten risicoaansprakelijkheden grond geven voor aansprakelijkheid van de veroorzaker, dan kan het slachtoffer de veroorzaker van het ongeval aansprakelijk stellen, maar stuit het verhaal van het overheidslichaam dus af op art. 6:197 BW. Resumé ‘Verhaalswet ongevallen ambtenaren’ De VOA bestaat al geruime tijd, maar leidt niettemin een relatief onopgemerkt bestaan.152 De VOA biedt vrij ruime mogelijkheden voor het verhaal van kosten die de overheid als werkgever maakt als één van haar ambtenaren een ongeval overkomt. Het gaat hierbij om letselschade van de ambtenaar als slachtoffer van het ongeval waarvan de kosten via doorbetaling van de bezoldiging en tegemoetkomingen op grond van de toepasselijke rechtspositieregeling deels wordt ‘verplaatst’ naar de overheid als diens werkgever. De hoogte van de verplaatste schade is vaak aanzienlijk. Aangezien de overheid zelf part noch deel had aan het ontstaan van het ongeval is het derhalve niet onredelijk dat deze verhaal zoekt op de veroorzaker van het ongeval. De mogelijkheid van verhaal die de VOA biedt verdient dus de aandacht van overheids organen. Kosten van deskundigen Na vele procedures heeft de Hoge Raad in 1994 uitgemaakt dat buitengerechtelijke kosten niet onder het verhaalsrecht van art. 2 VOA vallen.153 Kort daarna werd duidelijk dat dit niet betekent dat het verhalend lichaam deze kosten niet bij de aansprakelijke persoon in rekening kan brengen. Het verhalend lichaam heeft, net als iedere crediteur van een geldvordering die niet wordt voldaan, ingevolge het bepaalde in art. 6:96 lid 2 sub b en c BW recht op vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.154

152 Literatuur over de VOA: H.Th. Bourma & T.J.J. van Dijk, VOA in: Handboek personenschade (losbladig); M.M. Mac Lean, ‘De verhaalswet ongevallen ambtenaren (V.O.A.)’, VR 1986, p. 281-291; A.W. van Leeuwen & H.Th. Bouma, ‘VOA; een tussenbalans’, VR 1993, p. 234-237; R. Overeen, ‘Recente voa-rechtspraak: finishing touches?’, Verzekeringsrechtelijke berichten 1994, p 81-82; E.J. Dennekamp, ‘Het regres van de kruidenier’, NJ 2000, p. 889-890. 153 HR 18 februari 1994, NJ 1995, 607; HR 29 april 1994, NJ 1995, 609. 154 HR 5 december 1997, NJ 1998, 400; HR 31 mei 2002, NJ 2004, 161; HR 26 september 2003, NJ 2003, 645; HR 9 juli 2004, LJN AP1074.

87

Art. 6:96 lid 2 BW biedt de mogelijkheid tot verkrijging van vergoeding van de gemaakte ‘redelijke’ kosten die buiten rechte zijn gemaakt ter vaststelling: • van de aansprakelijkheid (bijvoorbeeld de kosten van onderzoek); • de omvang van de geleden schade (bijvoorbeeld de kosten van de medisch adviseur en ingeschakelde expert); • ter beperking van de schade (bijvoorbeeld de kosten van een arbeids- of re-integratiedeskundige); • ter verkrijging van voldoening buiten rechte (bijvoorbeeld advocaatkosten in het kader van een minnelijk schikkingstraject. Ook de (redelijke) kosten die binnen de eigen organisatie van de schuldeiser zijn gemaakt kunnen worden verhaald, waarbij voor wat betreft de hoogte van de te verhalen vergoeding uit wordt gegaan van daartoe gebruikelijke maatstaven en/of tarieven. De vraag wat redelijk is hangt af van de omstandigheden van het geval. Hierbij kan de aard van de schade, de omvang van de vordering en de verhouding tussen de vordering en de buitengerechtelijke kosten een rol spelen (de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets). Als er sprake is van eigen schuld aan de kant van de ambtenaar, zal het percentage eigen schuld ook van toepassing zijn op de voor vergoeding in aanmerking komende buitengerechtelijke kosten.155 Voor de advocaatkosten die worden gemaakt in het kader van een gerechtelijke procedure kan de rechter ingevolge artt. 237 e.v. Rv een vergoeding vaststellen die kan worden verhaald op de verliezende partij. Deze vergoeding wordt bepaald aan de hand van een forfaitair puntensysteem en dekt de werkelijk gemaakte kosten doorgaans niet. Bij ‘winst’ in een procedure kan het verhalend of verwerend lichaam doorgaans slechts een deel van deze kosten op de wederpartij verhalen, zodat er ook altijd kosten voor eigen rekening blijven.

155 In het arrest van 21 september 2007, NJ 2008, 241, heeft de Hoge Raad bepaald dat hoe redelijk kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW ook zijn, die redelijkheid niet kan meebrengen dat de verplichting van de aansprakelijke persoon om die kosten te vergoeden verdergaand in stand blijft dan de billijkheid van art. 6:101 lid 1 BW in de omstandigheden van het geval eist. Dit brengt mee dat indien de schadevergoedingsplicht met een percentage wordt verminderd op grond van art. 6:101 BW, dan wordt de vergoeding op basis van art. 6:96 lid 2 BW in dezelfde mate verminderd. In lagere jurisprudentie is overigens wel anders geoordeeld, zie bijv. Rb. Den Haag 24 juli 2002, NJ kort 2002, 62.

88

Resumé ‘Kosten van deskundigen’ Een procedure tot verhaal van schade brengt kosten met zich mee. Het is van belang om zich ervan bewust te zijn dat (een deel van) deze kosten kunnen worden verhaald op de aansprakelijke partij. Het gaat dan om de redelijke kosten die gemaakt zijn in het traject voorafgaande aan een (mogelijke) procedure (de zgn. buitengerechtelijke kosten op grond van art. 6:96 lid 2 BW) en, als het tot een procedure komt, om (een gedeelte van de gemaakte) proceskosten (artt. 237 e.v. Rv).

89

VII Schadeverhaal op een ambtenaar … als daar echt aanleiding toe bestaat

[Door mr. drs. B.F.Th. de Moor]

VII 90

Inleiding Een overheid kan worden geconfronteerd met schade die is veroorzaakt door één van haar ambtenaren, al dan niet handelend in de uitoefening van de dienst. Voorbeeld 1 Op het jaarlijkse personeelsuitje van een politieregio wordt een partijtje voetbal gespeeld. Een ‘afzwaaier’ gaat door de ruit van het verenigingsgebouw bij het sportveld dat voor het uitje was afgehuurd. Voorbeeld 2 Twee jonge medewerkers van een gemeente hebben pauze. Tijdens een ‘dolletje’ valt de ene medewerker door een duw van de ander tegen een kast, die vervolgens omvalt. In de kast stond elektrische apparatuur die door het omvallen wordt beschadigd. Voorbeeld 3 Op een openbare school werkt een conciërge in gemeentedienst. De conciërge beheert het muntgeld dat afkomstig is uit de kopieermachines en koffiezetautomaten. Bij een routinecontrole blijkt dat er geld verdwijnt. Na het plaatsen van verborgen camera’s wordt duidelijk dat de conciërge muntgeld ontvreemdt. Voor schade als gevolg van een fout van een ambtenaar (een toerekenbare onrechtmatige daad in de zin van art. 6:162 BW) is het overheidslichaam in wiens dienst de ambtenaar zijn taak vervult (mede-) aansprakelijk als de kans op de fout door de vervulling van de functie is vergroot en het bevoegd gezag uit hoofde van de aanstelling zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen. Dit volgt uit art. 6:170 lid 1 BW. Het is derhalve niet uitgesloten dat de sportvereniging in voorbeeld 1 de politieregio op grond van art. 6:170 BW kan aanspreken voor de gebroken ruit. Het overheidslichaam kan natuurlijk ook zelf schade lijden door toedoen van een ambtenaar, bijvoorbeeld als deze eigendommen van het overheidslichaam beschadigt zoals in voorbeeld 2 of ontvreemdt zoals in voorbeeld 3.

91

Kan het overheidslichaam dergelijke schade op de ambtenaar verhalen? Deze vraag wordt in dit hoofdstuk beantwoord aan de hand van de toepasselijke regelgeving. Toepasselijke regelgeving Een aantal rechtspositionele bepalingen (waaronder art. 15:1:12 CAR/ UWO voor de sector gemeenten en art. 66 ARAR voor de sector Rijk) biedt het bevoegd gezag de mogelijkheid om een ambtenaar bij rechtspositioneel besluit een plicht tot vergoeding op te leggen van schade die het lichaam door toedoen van de ambtenaar lijdt. Dit kan ‘eigen’ schade van het lichaam zijn, maar het kan ook schade van een derde betreffen die het lichaam uit hoofde van art. 6:170 lid 1 BW aan deze derde heeft vergoed. Tegen een besluit op grond van art. 15:1:12 CAR/UWO kan de ambtenaar een bezwaarschrift en later een beroepschrift indienen. Het gaat in die procedure enkel om de betalingsverplichting van de ambtenaar uit hoofde van het besluit. De aanstelling blijft hierdoor in beginsel onaangetast, en het besluit heeft ook geen disciplinair (straf-) karakter. Soms gaat het opleggen van een plicht tot vergoeding van schade op grond van art. 15:1:12 CAR/UWO echter wel gepaard met het opleggen van een straf, of wordt naar aanleiding van de fout geconcludeerd dat de ambtenaar ongeschikt is voor de vervulling van de functie of dat de ambtelijke verhoudingen door de fout zodanig zijn verstoord dat geen perspectief bestaat op herstel van een goede arbeidsrelatie.156 Als de ambtenaar ontslag wordt verleend (wel of niet naar aanleiding van de fout), dan is dat van invloed op de verhaalsmogelijkheden. Immers, art. 15:1:12 CAR/UWO kan alleen worden toegepast op ambtenaren en is niet bruikbaar als de aanstelling is beëindigd. Is de ambtenaar inmiddels ontslagen, dan resteren het overheidslichaam enkel de mogelijkheden van het civiele recht, met name het instellen van een vordering uit onrechtmatige daad. In dat geval komt het hiervoor reeds aangehaalde art. 6:170 lid 1 BW om de hoek kijken.

156 CRvB 14 juni 1988, TAR 1988, 162.

92

Art. 15:1:12 CAR/UWO beperkt het verhaal door de gemeente op de ambtenaar tot schade die te wijten is aan schuld of nalatigheid van die ambtenaar. Is de schade het gevolg van een gebeurtenis die tot het normale bedrijfsrisico van het overheidslichaam behoort, dan is het overheidsorgaan niet bevoegd om een plicht tot vergoeding op te leggen. De bepaling sluit hiermee aan bij art. 6:170 lid 3 BW, waarin voor het civiele arbeidsrecht is geregeld dat indien een ondergeschikte en degene in wiens dienst hij stond beiden aansprakelijk zijn, de ondergeschikte in hun onderlinge verhouding niet hoeft bij te dragen tenzij de schade een gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Of er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de ambtenaar die niet behoren tot het normale bedrijfsrisico van het overheidsorgaan hangt af van de omstandigheden van het geval. In voorbeeld 3 is sprake van opzet en in voorbeeld 2 van bewuste roekeloosheid. Bij voorbeeld 1 is zeer de vraag of de werkgever bevoegd is om een schadevergoedingsplicht op te leggen. Een overheidsorgaan is pas bevoegd om schade die door een ambtenaar is veroorzaakt te verhalen als de ambtenaar op verwijtbare wijze een nodeloos risico heeft genomen. Daarbij is onder andere van belang in hoeverre de gedraging naar de aard der zaak risico’s meebracht, welke risico’s dat zijn en in hoeverre er rekening mee moet worden gehouden dat de ambtenaar niet alle voorzichtigheid in acht heeft genomen die ter voorkoming van ongevallen geraden is. Er zal ook volgens de ambtenarenrechter in zijn algemeenheid sprake moeten zijn van een aan opzet of bewuste roekeloosheid grenzende ernstige verwijtbaarheid.157 Bij de vaststelling van de hoogte van het schadebedrag dat wordt verhaald geldt de omvang van de schade, voor zover die aan deze ene ambtenaar te wijten is, als bovengrens. Indien meer ambtenaren bij het incident betrokken zijn, zoals in voorbeeld 2, dan moet het bevoegd gezag onderzoeken welke ambtenaren aan te spreken zijn en in welke mate de ontstane schade aan ieder van hun is toe te rekenen.158

157 CRvB 1 oktober 1992, TAR 1992, 250; CRvB 28 april 1994, TAR 1994, 137. Zie ook CRvB 7 januari 1993, TAR 1993, 53. 158 CRvB 14 juni 1988, TAR 1988, 162.

93

Als de schade kastekorten betreft en er zijn zogenaamde ‘rekenplichtige ambtenaren’ bij betrokken, dan zijn behalve art. 15:1:12 CAR/UWO en art. 63 ARAR ook art. 15:1:13 CAR/UWO en art. 73 ARAR van toepassing. Kort gezegd wordt in dat geval aansprakelijkheid aangenomen als de rekenplichtige ambtena(a)r(en) niet de juiste voorzorgs- en toezichtsmaatregelen heeft (hebben) getroffen om het ontstaan van het tekort te voorkomen. Instrumentarium Welke instrumenten heeft het overheidslichaam om de schadevergoeding te incasseren? Zolang de ambtenaar nog bij het overheidslichaam werkt of anderszins van het lichaam betalingen ontvangt biedt de Ambtenarenwet de mogelijkheid om de ‘schuld’ van de ambtenaar te verrekenen met de betalingen die aan hem of haar worden verricht. De artt. 115 tot en met 124 van de Ambtenarenwet (hierna Aw) regelen beslag, verrekening en korting op bezoldiging, wachtgeld en pensioenen van ambtenaren, gewezen ambtenaren en hun nagelaten betrekkingen. Art. 116 Aw over beslag en art. 118 Aw over korting zijn echter beide geschreven voor externe schuldeisers van de ambtenaar, dus niet voor het overheidslichaam zelf. Het overheidslichaam dat een geldbedrag van de ambtenaar te vorderen heeft kan gebruik maken van het instrument verrekening in art. 117 Aw. Onder verrekening valt het compenseren van wederzijdse schulden, dat wil zeggen bedragen die tussen het lichaam en de ambtenaar over en weer verschuldigd zijn uit hoofde van het ambtelijke dienstverband. Er moet dus een ‘link’ zijn tussen de aanstelling en de schuld. Het mag bijvoorbeeld niet gaan om een belastingschuld van de ambtenaar. Een plicht tot schadevergoeding op grond van art. 15:1:12 CAR/UWO komt voor verrekening in aanmerking omdat deze voortvloeit uit een besluit dat is genomen in verband met de aanstelling.159 Het overheidslichaam heeft bij verrekening voorrang op beslag en korting door of op verzoek van derden. Verrekening is echter slechts in zoverre geldig als beslag op die bezoldiging geldig zou zijn. Dit betekent dat bijvoorbeeld rekening moet worden gehouden met de zogenaamde beslagvrije voet,

159 CRvB 7 mei 1992, TAR 1992, 140.

94

te weten het bedrag dat is vrijgesteld van beslag om de ‘beslagene’ in staat te stellen aan zijn primaire levensbehoeften (zoals eten, drinken en onderdak) te voldoen. Als de bezoldiging van de ambtenaar onvoldoende verhaal biedt kan de werkgever evenals iedere andere schuldeiser ook gebruik maken van de andere verhaalsmogelijkheden van het civiele recht. De werkgever kan beslag leggen op bezittingen of andere inkomsten van de (gewezen) ambtenaar, zijn of haar faillissement aanvragen of verzoeken om toepassing van de schuldsaneringsregeling voor natuurlijke personen. In deze gevallen moet het overheidslichaam op enig moment kunnen beschikken over een executoriale titel om zijn aanspraak op betaling te gelde te kunnen maken. Een besluit op grond van art. 15:1:12 CAR/ UWO levert op zichzelf geen executoriale titel op, zodat de civiele rechter moet worden benaderd als de ambtenaar niet vrijwillig aan de plicht voldoet. Zodra de vierde tranche van de Awb in werking treedt wordt dat anders: de betalingsverplichting die volgt uit een besluit op grond van art. 15:1:12 CAR/UWO is waarschijnlijk aan te merken als een bestuursrechtelijke geldschuld. Na inwerkingtreding van de vierde tranche kan, als de (gewezen) ambtenaar in gebreke blijft, na aanmaning worden overgegaan tot een invordering bij dwangbevel. Een dwangbevel levert wèl een executoriale titel op. Resumé Het opleggen van een plicht tot schadevergoeding en verhaal hiervan op de ambtenaar blijft vaak beperkt tot extreme gevallen zoals in voorbeeld 3 en gevallen waarin de werkgever een duidelijk signaal wil afgeven.160 Niettemin is het van belang op de hoogte te zijn van de mogelijkheden die de rechtspositieregeling en de Ambtenarenwet hiertoe bieden.

160 Literatuur over o.a. verrekening in het ambtenarenrecht: W. Voermans, ‘De betekenis van de vierde tranche Algemene wet bestuursrecht voor bestuursrechtelijke geldschulden in het ambtenarenrecht’, TAR 2001, p. 83-90; M.W. Scheltema, ‘Publiekrechtelijke geldschulden in het sociale zekerheids- en ambtenarenrecht’, JurisprudentiePlus, 2006, p. 2-14.

95

VIII Schadeverhaal via voeging als benadeelde partij in de strafprocedure De (on-)mogelijkheden van deze bijzondere procedure

[Door mr. I.P. de Groot en mr. B. d’Hooghe]

VIII 96

I

Inleiding Wat kan een gemeente doen, wanneer zij schade lijdt doordat bijvoorbeeld eigendommen van de gemeente worden vernield? De civiele procedure is beschreven in hoofdstuk I. Als er een strafrechtelijke procedure aanhangig is bestaat er een eenvoudigere en snellere manier om een schadevergoeding te krijgen: de voeging als benadeelde partij in die strafprocedure. Over deze mogelijkheid lijkt bij overheden weinig bekendheid te bestaan, althans weinig bekend te zijn over hoe de voegingsprocedure effectief kan worden ingezet en dat is jammer gezien de tijdswinst en geldwinst die de voeging in de strafprocedure kan opleveren. Hieronder wordt uitgelegd hoe de voegingsprocedure in strafzaken in zijn werk gaat en wat de (on-)mogelijkheden van deze bijzondere procedure zijn. Korte introductie van de voegingsprocedure Degene die als gevolg van een strafbaar feit schade heeft geleden, kan als benadeelde partij via de voegingsprocedure van art. 51a tot en met f Wetboek van Strafvordering (hierna Sv) proberen haar schade op de verdachte te verhalen. Met de voegingsprocedure wordt het de benadeelde partij aldus mogelijk gemaakt een civiele vordering aan de strafrechter voor te leggen.161 De strafrechter beslist dan gelijktijdig met de einduitspraak in de strafzaak over de civiele vordering die door middel van voeging aan hem is voorgelegd.162 Het voordeel voor de benadeelde partij is dat geen aparte (kostbare en langdurige) civiele procedure hoeft te worden gestart. In plaats van het opstellen van een dagvaarding, een comparitie van partijen, mogelijk een tweede schriftelijke ronde, tussenvonnissen met bewijsopdrachten, getuigenverhoren, deskundigenberichten en weer een schriftelijke reactie daarop, met uiteindelijk het civiele eindvonnis en het daaraan verbonden executietraject met mogelijk nog een executiegeschil, bestaat de strafrechtelijk voegingsprocedure slechts uit het invullen van het voegingsformulier en eventueel de toelichting van de vordering ter terechtzitting.

161 Ook voeging in kinderstrafzaken is mogelijk, indien de verdachte qua leeftijd ten tijde van het begaan van het delict ook naar civiele maatstaven (art. 6:169 BW) aansprakelijk kan zijn. 162 Zie art. 335 Sv. Indien de rechter de vordering van de benadeelde partij echter kennelijk niet-ontvankelijk acht, kan de rechter een zinloze behandeling van de vordering ter zitting voorkomen door op basis van art. 333 Sv de vordering zonder nader onderzoek direct af te wijzen.

97

Plan van behandeling Allereerst zal worden nagegaan welke schade voor vergoeding via de voegingsprocedure in aanmerking komt en worden enkele tips gegeven hoe niet-ontvankelijkheid kan worden voorkomen. Vervolgens wordt uitgelegd hoe voeging praktisch in zijn werk gaat en wordt een bijkomend voordeel van het zijn van benadeelde partij besproken; het recht op inzage in de processtukken. Daarna komen achtereenvolgens aan bod de beslissingen die de rechter ten aanzien van de schadevordering van benadeelde partij kan nemen, de proceskosten en de rechtsmiddelen. Vervolgens zullen we aangeven hoe de toegewezen vordering op de dader dient te worden verhaald. Tot slot wordt uitgelegd hoe de voeging in strafzaken kan worden gebruikt als onderhandelingstactiek en wordt gewezen op het belang van de strafzaak voor een eventuele civiele procedure. Het artikel wordt afgesloten met een korte samenvatting. Alleen rechtstreekse en eenvoudig vast te stellen schade Welke schade kan worden verhaald blijkt uit de voorwaarden voor ontvankelijkheid van de benadeelde partij:163 • De verdachte dient enige straf of maatregel opgelegd te krijgen of schuldig verklaard te worden zonder straf. • Het moet gaan om rechtstreekse schade veroorzaakt door het bewezen verklaarde strafbare feit. • De vordering moet eenvoudig van aard zijn. Eenvoudig van aard De rechter beperkt zich tot vorderingen waarover volstrekte duidelijkheid bestaat of waarover de gewenste duidelijkheid op eenvoudige wijze kan worden verkregen. Op deze wijze wordt voorkomen dat de behandeling van de civiele vordering ten koste gaat van de strafzaak of dat de strafzaak vertraging oploopt.164 Feitelijk of juridisch ingewikkelde kwesties komen dus niet voor behandeling via de voegingsprocedure in aanmerking. Zo zullen vorderingen die worden betwist en die alleen door enig onderzoek of met behulp van het horen van getuigen en deskundigen kunnen worden beoordeeld, niet voor vergoeding via de strafprocedure in aanmerking komen.165 Ook procedureel is er voor 163 Opgenomen in art. 361 Sv. 164 Kamerstukken II 1989/1990, 21 345, nr. 3 (MvT), p. 11. 165 C.P.M. Cleiren e.a., Tekst & Commentaar Strafvordering, art. 361, aant. 2 onder d, Deventer: Kluwer 2007.

98

ingewikkelde vorderingen geen ruimte; de benadeelde partij kan op zitting geen getuigen en deskundigen aanbrengen om haar schade te bewijzen; zij mag hooguit vragen stellen aan deskundigen die al in het strafgeding worden gehoord. De benadeelde partij kan verder ten bewijze van de door haar geleden schade ter zitting slechts stukken overleggen en een mondelinge toelichting op haar vordering (doen) geven aan de rechter.166 Eenvoud wil niet zeggen dat het om een laag bedrag moet gaan (zo werd na brandstichting in twee vrachtwagens een fors bedrag vergoed) of dat er geen ruimte is voor immateriële schadevergoeding. Immateriële schade van de benadeelde partij kan ook eenvoudig vast te stellen zijn, omdat daar vaak vaste tabellen voor worden gehanteerd. Als gevolg van het vereiste van eenvoud zal een vordering die wordt onderbouwd met een ‘pro memorie’ opgegeven schadepost in beginsel niet-ontvankelijk verklaard worden.167 Het is niet mogelijk pro memorie posten in hoger beroep nog te concretiseren. Uit het eenvoudsvereiste volgt ook dat voor de schadevergoeding nader op te maken bij staat geen plaats is in de strafprocedure.168 In de praktijk wordt doorgaans strikt de hand gehouden aan het eenvoudsvereiste. Strafrechters zijn na een moeizame beraadslaging over allerlei strafrechtelijke vraagstukken geneigd de vordering van de benadeelde partij alleen toe te wijzen, wanneer die vordering evident is. Evident is bijvoorbeeld de vordering tot vergoeding van reparatiekosten van een bril, wanneer die bril bij een mishandeling is gesneuveld en de benadeelde partij een kassabon heeft van de reparatiekosten van die bril. Indien de benadeelde partij echter ook schade als gevolg van verminderd gezichtsvermogen vraagt, terwijl er na de medische behandeling complicaties zijn opgetreden en er mogelijk een beroepsfout is gemaakt, is de schade en de omvang ervan niet meer eenvoudig (zonder deskundigen) vast te stellen.

166 Art. 334 Sv. 167 C.P.M. Cleiren e.a., Tekst & Commentaar Strafvordering, art. 360, aant. 2 onder d, Deventer: Kluwer 2007. 168 Kamerstukken I 1991/1992, 21 345, nr. 36b, p. 2.

99

Rechtstreekse schade door het ten laste gelegde feit veroorzaakt De ontvankelijkheidsvoorwaarde dat de schadevergoedingsmogelijkheid is beperkt tot de rechtstreekse schade die door het strafbare feit is veroorzaakt, bevat in feite twee vereisten. Ten eerste dient de schade te zijn veroorzaakt door het ten laste gelegde strafbare feit en niet door feiten die samenhangen met het ten laste gelegde maar zelf niet zijn ten laste gelegd of slechts ad informandum zijn gevoegd.169 Schade als gevolg van samenhangende of ad informandum gevoegde feiten kunnen niet in de strafprocedure worden verhaald.170 Ten tweede moet het gaan om rechtstreekse schade; hiervan is sprake indien iemand is getroffen in een belang dat door de overtreden strafbepaling wordt beschermd.171 Zo zullen de kosten voor de aanleg van een nieuw trottoir, nadat enkele vandalen trottoirtegels kapot hebben gegooid, voor vergoeding in aanmerking komen. Wanneer een gedeelte van het trottoir echter moet worden vervangen als gevolg van bloedvlekken na een vechtpartij en de verdachte wordt vervolgd voor mishandeling, heeft de gemeente geen rechtstreekse schade. Het beschermingsbereik van de overtreden strafbepaling zal aan de hand van de wetsgeschiedenis bij die strafbepaling en eventuele jurisprudentie moeten worden vastgesteld. Uit de rechtspraak blijkt dat indien een norm strekt tot bescherming van de algemene veiligheid van goederen of personen, ook schade aan individuele goederen of personen als rechtstreeks gevolg van het bewezen verklaarde strafbare feit wordt aangemerkt.172 Wanneer bijvoorbeeld een wegpiraat het trottoir van de gemeente beschadigt en wordt vervolgd voor het veroorzaken van gevaar op de weg, zal de schade van de gemeente (ook al dient de norm tot bescherming van de veiligheid van goederen en personen in het algemeen) als rechtstreekse schade gelden.

169 Voeging ad informandum is een wijze om (met instemming van de verdachte) veel soortgelijke feiten in één keer af te doen. Er worden bijvoorbeeld drie woninginbraken ten laste gelegd die moeten worden bewezen, de overige tien woninginbraken worden ad informandum gevoegd. Deze gevoegde feiten hoeven niet bewezen te worden, maar worden wel afgedaan doordat ze meegenomen worden in de strafmaat. De partij die benadeeld is door een woninginbraak die ad informandum is gevoegd, zal die schade niet kunnen verhalen in de strafprocedure en niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering. 170 HR 20 juni 1989, NJ 1990, 93. 171 Kamerstukken II 1989/1990, 21 345, nr. 3 (MvT), p. 11. 172 C.P.M. Cleiren e.a., Tekst & Commentaar Strafvordering, art. 51a, aant. 2b, Deventer: Kluwer 2007.

100

Ook publiekrechtelijke rechtspersonen zijn ontvankelijk als benadeelde partij, indien zij door het strafbare feit zijn getroffen in een belang dat de betrokken bepaling beoogt te beschermen. Echter, de verzekeringsmaatschappij die schade aan de benadeelde partij heeft vergoed en in diens rechten ter zake van die schade is gesubrogeerd, zal nietontvankelijk zijn.173 Voorkomen van niet-ontvankelijkheid De benadeelde partij kan op gedeeltelijke niet-ontvankelijkheid anticiperen, door haar vordering te splitsen en het gedeelte van haar vordering dat voldoet aan de ontvankelijkheidseisen voor te leggen aan de strafrechter via de voegingsprocedure174 en eventuele overige schade via een civiele procedure trachten te verhalen. Een constructie die regelmatig met succes wordt gehanteerd om de problemen dat kostenposten nog niet bekend zijn of dat het exacte schadebedrag niet eenvoudig is vast te stellen te omzeilen, is het vragen van een voorschot. De rechter kan een bedrag begroten en als voorschot toewijzen, ook al volgt niet altijd een civiele bodemprocedure.175 Op die manier kan de benadeelde partij toch al eenvoudig een (groot) gedeelte van zijn schade verhalen en later nog zien of hij voor het restant nog een civiele procedure wil starten. Wijze van voeging Voeging dient in het voorbereidend onderzoek te geschieden door middel van een wettelijk voorgeschreven standaard voegingsformulier, dat de benadeelde partij in het geval de Officier van Justitie overgaat tot vervolging krijgt toegestuurd wanneer de benadeelde partij heeft aangegeven prijs te stellen op schadevergoeding binnen het strafproces. Dit kan de als benadeelde partij kenbaar maken tijdens de aangifte van het strafbare feit; de politie zal bij het opnemen van de aangifte vragen of de benadeelde partij zich als benadeelde partij wenst te voegen in de strafprocedure. Indien de gemeente benadeeld is door een strafbaar feit maar niet de aangever is, zal de gemeente zelf het initiatief moeten nemen om bij de politie of de Officier van Justitie te melden dat zij

173 Kamerstukken II 1989/1990, 21 345, nr. 3 (MvT), p. 11; HR 23 maart 1999, NJ 1999, 403. 174 Art. 51a lid 3 Sv. 175 C.P.M. Cleiren e.a., Tekst & Commentaar Strafvordering, art. 361, aant. 2 onder d, Deventer: Kluwer 2007; HR 19 maart 2002, NJ 2002, 497.

101

prijs stelt op voeging als benadeelde partij in het strafproces, zodat zij bij vervolging het voegingsformulier krijgt toegestuurd. Voeging enkel door middel van een brief is niet mogelijk.176 Via het formulier dient de benadeelde partij aan de Officier van Justitie die met de vervolging is belast, opgave te doen van de vordering en de gronden waarop deze berust,177 met zo mogelijk als bijlage bewijsstukken, bijvoorbeeld de factuur van de reparatie van hetgeen is vernield. Indien een benadeelde partij zich voegt, zal het OM hiermee rekening houden bij haar vervolgingsbeslissing en in beginsel een vervolging voor dat feit instellen.178 Voordeel van voeging in het voorbereidend onderzoek is dat de benadeelde partij niet ter terechtzitting hoeft te verschijnen, tenzij hij daartoe wordt opgeroepen.179 Overigens is de benadeelde partij wel bevoegd om ter zitting te verschijnen en haar vordering toe te lichten.180 Voeging kan ook nog mondeling of schriftelijk ter zitting geschieden bij de rechter, maar dient dan wel voor het requisitoir van de Officier van Justitie te worden gedaan.181 Deze wijze van voeging kan ook worden gebruikt om gebreken in het voegingsformulier te herstellen.182 Indien door een omissie van het Openbaar Ministerie de benadeelde partij zich niet heeft kunnen voegen in het strafproces, kan de benadeelde partij een tegemoetkoming voor de kosten van de civiele procedure krijgen ingevolge de Aanwijzing Schade Niet-Voegen.183

176 De Rechtbank Middelburg achtte een onvolledig ingevuld schadeformulier in samenhang met een brief wel voldoende (Rb. Middelburg 7 september 2005, NJFS 2005, 32). 177 Art. 51 b lid 1 Sv. 178 Het OM blijft echter bevoegd om anderszins te beslissen. Vanwege bijv. proceseconomische redenen of de bewijsbaarheid van de feiten, kan het OM desondanks van vervolging afzien. In dat geval – of wanneer het schadeveroorzakende feit ad informandum wordt gevoegd – deelt het OM dit met opgaaf van redenen mee aan de benadeelde partij en wijst hem op de mogelijkheid om beklag in te stellen tegen de beslissing om niet te vervolgen. 179 Art. 332 Sv. 180 Art. 334 Sv. 181 Art. 51b lid 2 Sv. 182 HR 16 maart 2004, NbSr 2004, 156. 183 Stcrt. 2008, 144.

102

Recht op inzage in de processtukken uit het strafdossier Tijdens het voorbereidend onderzoek kan de benadeelde partij bij de Officier van Justitie inzage vragen in de processtukken.184 Zij kan ook (haar advocaat laten) vragen kopieën te verstrekken.185 Inzage kan ook nog gevraagd worden tijdens de terechtzitting.186 Het recht op inzage in de processtukken is beperkt tot de stukken waarbij de benadeelde partij belang heeft. Welke stukken dit zijn, is ter beoordeling aan de autoriteit die toestemming moet verlenen. Als gerechtvaardigd belang van een benadeelde partij wordt onder meer beschouwd het zich eventueel willen voegen in de strafprocedure of het eventueel willen starten van een civiele procedure. Inzage van bepaalde processtukken of gedeelten daarvan kan worden geweigerd, in het belang van het onderzoek, bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, de opsporing of vervolging van strafbare feiten of op zwaarwichtige gronden aan het algemeen belang ontleend. Tegen deze beslissing kan bezwaar worden ingesteld.187 Aardig voor verzekeraars is dat art. 39f Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens de mogelijkheid biedt om bij het College van procureursgeneraal strafvorderlijke gegevens op te vragen. De beslissing De rechter oordeelt over de ontvankelijkheid van de benadeelde partij en de gegrondheid van de vordering.188 Is de benadeelde partij op één

184 Thans is een wetsvoorstel aanhangig (Kamerstukken 2004-2008, 30143, nr. 1-28 en nr. A-D) om de positie van het slachtoffer in het strafproces te verbeteren. Wanneer dit wetsvoorstel wet wordt, zal de mogelijkheid om inzage te krijgen in de processtukken worden uitgebreid. Die mogelijkheid zal niet meer voorbehouden zijn aan het slachtoffer dat zich als benadeelde partij voegt of wenst te voegen, maar zal gelden voor alle slachtoffers. 185 Indien de benadeelde partij zich nog niet heeft gevoegd, dient de benadeelde partij voor inzage te betalen (tenzij hij daartoe niet in staat is); na voeging is inzage kosteloos (art. 12 lid 1 sub a Besluit tarieven in strafzaken 2003). Voor kopieën dient conform art. 12 lid 3 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003 te worden afgerekend, tenzij de benadeelde partij niet in staat is enige vergoeding te betalen. 186 Art. 51d Sv. 187 Art. 51d lid 3 Sv. 188 Art. 361 Sv.

103

van genoemde gronden niet-ontvankelijk in (een gedeelte van) zijn vordering, dan kan zij (dat gedeelte van de) vordering alsnog bij de burgerlijke rechter aanbrengen. Indien het een vordering van onder de € 5.000,- betreft kan de vordering worden aangebracht bij de sector kanton en is bijstand door een advocaat niet verplicht. Wat dat betreft zijn de risico’s van een poging om wat meer ingewikkelde schade aan de strafrechter voor te leggen theoretisch gering, al is er in de praktijk wel het risico dat een rechter in plaats van niet-ontvankelijkheid uit te spreken per abuis de vordering afwijst.189 Is de vordering ongegrond dan wijst de rechter de vordering af. In dat geval kan de benadeelde partij niet een nieuwe civiele procedure starten,190 maar kan zij slechts tegen die afwijzing in hoger beroep gaan. De beoordeling van een civiele vordering door een (wellicht ten aanzien van civiele aangelegenheden minder bekwame) strafrechter leidt – zo is onze ervaring – niet tot een groot risico op afwijzing van de vordering. Wanneer de vordering de strafrechter te ingewikkeld voorkomt, zal de strafrechter de vordering al gauw niet-ontvankelijk achten. Proceskosten Art. 51e Sv bepaalt dat de benadeelde partij zich in de voegingsprocedure kan doen bijstaan. Dit kan een advocaat zijn of een andere gemachtigde. Indien de benadeelde partij bij het indienen van het voegingsformulier of ter zitting wordt vertegenwoordigd door iemand die geen advocaat is, is een schriftelijk volmacht vereist. De rechter dient op basis van art. 592a Sv naast zijn beslissing over de schadevordering van de benadeelde partij, te beslissen voor wiens rekening de kosten van rechtsbijstand in de voegingsprocedure en eventuele overige proceskosten (zoals de kosten voor het verkrijgen van inzage of afschriften van de processtukken) komen. Naast de proceskosten kan de rechter eveneens op basis van art. 592a Sv op voorhand de verdachte veroordelen tot de met de tenuitvoerlegging

189 Zie bijv. HR 9 januari 2001, NJ 2001, 203, waarin de Hoge Raad het Hof corrigeerde door aan te geven dat een vrijspraak leidt tot niet-ontvankelijkheid en niet tot afwijzing van de vordering. 190 HR 15 september 2006, NJ 2007, 484. Indien de beslissing in het strafvonnis tot afwijzing van de schadevordering in kracht van gewijsde is (dus onherroepelijk), kan diezelfde schadevordering niet meer aan de civiele rechter worden voorgelegd.

104

gepaard gaande kosten. Theoretisch gezien valt te betogen dat de rechter dezelfde tarieven dient te hanteren als bij de civiele proceskostenveroordeling (het gaat immers om een stukje civiele procedure in de strafprocedure)191, in de praktijk worden de kosten vaak op nihil gesteld. Rechtsmiddelen De benadeelde partij is voor wat betreft de mogelijkheid om haar schadevordering in de voegingsprocedure aan een hogere rechter voor te leggen, in eerste instantie afhankelijk van de vraag of het Openbaar Ministerie of de verdachte hoger beroep instelt tegen het strafvonnis. In dat geval kan de benadeelde partij ‘meeliften’ in het hoger beroep en haar schadevordering opnieuw voorleggen, door zich voor het afgewezen deel opnieuw in het geding in hoger beroep te voegen.192 Belangrijk te weten is dat volgens de Hoge Raad in dit strafrechtelijk hoger beroep de in de voegingsprocedure opgevoerde schadeposten in hoger beroep niet kunnen worden aangevuld door nieuwe schadeposten op te voeren of het bedrag van de in eerste aanleg gevorderde schadevergoeding te verhogen.193 Wanneer door het Openbaar Ministerie en de verdachte geen hoger beroep tegen het strafvonnis wordt ingesteld, kan de benadeelde partij ex art. 421 lid 4 Sv zelfstandig een rechtsmiddel aanwenden om haar afgewezen vordering tot schadevergoeding aan het hof voor te leggen. Dit hoger beroep dient door de benadeelde partij te worden ingesteld conform de regels van het civiele procesrecht en wordt ook voor het overige via het civiele procesrecht behandeld. Dit betekent dat via dit hoger beroep – zij het binnen de grenzen van het civiele procesrecht194 – de schadevordering wel kan worden verhoogd. Het zelfstandig hoger beroep kan enkel worden ingesteld voor zover de schadevordering van de benadeelde partij werd afgewezen en de totale vordering (en niet enkel het afgewezen gedeelte) aan de civiele appelgrens voldoet.195

191 Zie Melai/Groenhuijsen, Artikelsgewijs commentaar op het Wetboek van Strafvordering, art. 592a, aant. 8.1 over de toepassing van het Liquidatietarief en 8.2 over de buitengerechtelijke kosten. 192 Art. 421 lid 3 Sv. 193 HR 17 februari 1998, NJ 1998, 449; HR 7 september 2004, NJ 2005, 99. 194 Zie over de mogelijkheden van eiswijziging: H.J. Snijders, Civiel appel , Deventer: Kluwer 2003, p. 189 e.v. en de artt. 353 jo. 129-130 Rv. 195 Zie art. 332 Rv; de huidige appelgrens is € 1.750,-.

105

In het geval de vordering van de benadeelde partij niet-ontvankelijk is verklaard, staat hem geen zelfstandig hoger beroep open. De benadeelde partij zal dan een nieuwe civiele procedure moeten starten. Indien door de verdachte of het Openbaar Ministerie cassatie is ingesteld, dient op basis van art. 435 Sv een kennisgeving te worden verzonden aan de benadeelde partij. De benadeelde partij kan met het cassatieberoep ‘meeliften’ en middelen indienen die haar vordering betreffen. Indien verdachte en Openbaar Ministerie van cassatie afzien, is het onmogelijk voor de benadeelde partij om zelfstandig cassatieberoep in te stellen, terwijl dat bij een civiele procedure wel mogelijk is en die mogelijkheid er ook is indien wanneer na voeging via art. 421 lid 4 Sv een civielrechtelijk hoger beroep werd ingesteld. Tenuitvoerlegging Het grote voordeel van voeging in de strafprocedure is dat (hoewel de wet de tenuitvoerlegging aan de benadeelde partij opdraagt196) de benadeelde partij in de regel niet zelf een deurwaarder hoeft in te schakelen. In de praktijk wordt de toegewezen schadevordering in eerste instantie geïncasseerd door het Openbaar Ministerie via het Centraal Justitieel Incassobureau. Volgens beleid wordt de toewijzing van de vordering van de benadeelde partij namelijk standaard gecombineerd met het opleggen van de schadevergoedingsmaatregel van art. 36f Sr. Op basis van deze maatregel dient de veroordeelde de schade aan de Staat te voldoen, die dat bedrag onverwijld uitkeert aan de benadeelde partij. Het Openbaar Ministerie is belast met de tenuitvoerlegging van deze maatregel. Indien de veroordeelde weigert te betalen, kan het Openbaar Ministerie executoriaal beslag leggen en als ultiem drukmiddel vervangende hechtenis toepassen.197 Dit is een zwaarwegend middel; in de praktijk wordt € 50,- per dag gehanteerd en kan de vervangende hechtenis oplopen tot maar liefst een jaar.198 Indien na toepassing van voorlopige hechtenis het verschuldigde bedrag niet is voldaan, blijft de schadevordering bestaan en is de benadeelde bevoegd om alsnog zelf te executeren.199 Bij die tenuitvoerlegging kan 196 Art. 554 Sv. 197 Art. 36f lid 6 Sv. 198 C.P.M. Cleiren e.a., Tekst & Commentaar Strafvordering, art. 24c, aant. 2 en 3, Deventer: Kluwer 2007. 199 Art. 554 lid 2 Sv.

106

de benadeelde partij gebruikmaken van het vonnis of arrest, dat als executoriale titel heeft te gelden en dat door de griffier kosteloos aan de benadeelde worden verstrekt.200 Voeging in de strafprocedure als onderhandelingstactiek Van belang is dat vergoeding van de schade aan een benadeelde partij door het Openbaar Ministerie ook wel als transactie wordt voorgesteld.201 In dat verband kan het zinvol zijn om na indiening van het voegingsformulier in contact te treden met een schadebemiddelaar van het parket. Via die weg kan soms een regeling getroffen worden voor schade die bijvoorbeeld vanwege de ingewikkeldheid strikt genomen niet voor vergoeding via de voegingsprocedure in aanmerking zou komen. Onder druk van een mogelijke strafvervolging kan het zijn dat een schadeveroorzaker eerder geneigd is om via een transactie met het Openbaar Ministerie een schaderegeling te treffen, omdat hij daarmee kan voorkomen dat hij zich op een openbare terechtzitting voor de strafrechter moet verantwoorden. Belang van de strafzaak voor een eventuele civiele procedure Ook in het geval de benadeelde partij geen voegingsprocedure is gestart, kan zij profijt hebben van de strafrechtelijke procedure. Ten eerste is er, ook wanneer de benadeelde partij zich niet voegt, de eerdergenoemde mogelijkheid om inzage in de processtukken te vragen, die dan als bewijsstukken kunnen dienen in de civiele procedure. Ten tweede kan een benadeelde partij aan een onherroepelijk, op tegenspraak gewezen Nederlands strafvonnis het dwingende bewijs ontlenen dat iemand een feit heeft begaan.202 De veroordeelde begint dan in de civiele procedure met een forse achterstand en zal door middel van tegenbewijs dit dwingende bewijsstuk moeten ontzenuwen.203

200 Aanbevelingen behandeling civiele schadevordering in strafproces van het landelijk Overleg Voorzitters Strafsectoren, p. 4, nr. 13. 201 Technisch gezien behoort een voorwaardelijk sepot ook tot de mogelijkheden, doch in de praktijk geeft het Openbaar Ministerie de voorkeur aan de transactie. Dit heeft vermoedelijk te maken met de afdoeningscijfers; liever een transactie dan een sepot in de statistieken. 202 Het oordeel van de strafrechter dat een bepaald feit niet bewezen wordt verklaard, bindt de civiele rechter daarentegen niet (HR 2 mei 2003, NJ 2003, 468). 203 Zie over dwingend bewijs en tegenbewijs: A.I.M. van Mierlo e.a., Tekst & Commentaar Burgerlijke Rechtsvordering, art. 151 Rv., aant. 2 en 3, Deventer: Kluwer 2008.

107

Resumé Als een gemeente als benadeelde schade heeft geleden als gevolg van een strafbaar feit, bijvoorbeeld door vernieling, is het vrijwel altijd zinvol om een eventuele strafprocedure goed in de gaten te houden. Daarbij heeft de benadeelde partij de keuze om zich wel of niet in het strafproces te voegen. Als de benadeelde partij zich niet voegt in de strafprocedure, kan zij toch profijt hebben van deze strafprocedure, omdat zij de processtukken uit het strafproces en het strafvonnis in de latere civiele procedure kan gebruiken als (veelal sterke) bewijsmiddelen. Indien de benadeelde partij (en niet de gesubrogeerde verzekeraar!) zich daarentegen wel voegt, dan heeft zij een uitgelezen kans om tegen geringe kosten in een snelle en eenvoudige procedure, al dan niet via een voorschot, haar schade op de dader te verhalen. Omdat betaling van de schade aan het slachtoffer voor de verdachte in de strafprocedure vrijwel altijd strafverminderend werkt, krijgt de benadeelde partij met haar voeging in het strafproces een wapen in handen om de onderhandelingen met de verdachte over deze schadevergoeding in de goede richting te leiden. Als die onderhandelingen niet lukken en het komt nadien tot een toewijzend strafvonnis, dan krijgt de benadeelde, via dat vonnis, in beginsel (indirect) de beschikking over het krachtigste executiemiddel dat er bestaat, te weten de oplegging van een vervangende hechtenis zolang er niet is betaald. Een meer effectieve stok achter de deur is welhaast ondenkbaar. Voorwaarden voor deze verhaalsprocedure zijn wel dat de verdachte wordt veroordeeld, dat de vordering (zeer) eenvoudig van aard is en de schade het rechtstreekse gevolg is van het ten laste gelegde strafbare feit. Mocht niet aan deze voorwaarden zijn voldaan, dan volgt een niet-ontvankelijk verklaring. Veel is ook dan echter nog niet verloren, omdat de benadeelde partij in dat geval bij de gewone civiele rechter ‘een herkansing’ heeft. Die herkansing is er niet, indien de strafrechter de vordering op inhoudelijke gronden afwijst; dan is slechts hoger beroep mogelijk. Nadeel van het voegen in de strafprocedure zijn de onmogelijkheid tot vermeerdering van eis in hoger beroep en de (soms) wat beperktere cassatiemogelijkheden.

108

109

IX Effectieve invordering Van kosten van bestuursdwang en verbeurde dwangsommen

[Door mr. C.J. IJdema]

IX 110

Inleiding Bij overtreding van een wettelijk voorschrift kan het bevoegde bestuurs orgaan handhaven door bestuursdwang toe te passen of een last onder dwangsom op te leggen. De kosten van bestuursdwang en verbeurde dwangsommen kunnen worden ingevorderd van de overtreder. In de praktijk zien wij dat niet altijd alle mogelijke kosten worden ingevorderd en dat de invordering niet altijd even effectief geschiedt waardoor de bestuurlijke handhaving duurder uitvalt dan nodig. Hierna zullen wij eerst ingaan op alle bedragen en kosten die kunnen worden ingevorderd. Daarna zullen wij ingaan op hoe die bedragen en kosten zo effectief mogelijk ingevorderd kunnen worden. Uiteraard wordt ook aandacht besteed aan de consequenties van de invoering van de vierde tranche Awb voor de invordering van verbeurde dwangsommen en kosten van bestuursdwang. Kosten van bestuursdwang Art. 5:25 lid 1 Awb bepaalt dat de overtreder in beginsel de kosten van bestuursdwang verschuldigd is. Onder kosten van bestuursdwang vallen: • kosten van derden die worden ingeschakeld in het kader van de uitvoering van bestuursdwang; • kosten van ambtenaren belast met de uitvoering; • kosten van voorbereiding (zie art. 5:25 lid 4 Awb); • kosten voortvloeiende uit de vergoeding van schade als bedoeld in art. 5:27 lid 6 Awb (zie art. 5:25 lid 6 Awb). De invordering van de kosten van bestuursdwang is – strikt genomen – een discretionaire bevoegdheid. Het bestuursorgaan is dus niet verplicht om tot invordering over te gaan, maar de wetgever gaat ervan uit dat de kosten van bestuursdwang (evenals verbeurde dwangsommen) in beginsel worden ingevorderd. Er kan zich echter een situatie voordoen, waarin het bestuursorgaan moet afzien van de invordering van kosten van bestuursdwang. Uit de jurisprudentie volgt dat die situatie zich voordoet als de overtreding niet aan de overtreder is te wijten en als bij de beëindiging van de overtreding een sterk algemeen belang betrokken is.204

204 HR 3 april 1981, NJ 1981, 504; ARRvS 23 augustus 1983, AB 1984, 17.

111

Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt met zich mee dat het bestuurs orgaan bestuursdwang toepast met zo weinig mogelijk kosten en schade voor de betrokkene.205 Dat houdt in dat de kosten alleen verhaald kunnen worden voor zover het redelijke kosten zijn. Daarom doet het bestuursorgaan er verstandig aan om bij de inschakeling van derden eerst een offerte op te vragen en om zich ervan te vergewissen dat de geoffreerde kosten redelijk zijn. In dat kader kan het raadzaam zijn om meerdere offertes op te vragen, hoewel dat niet verplicht is.206 Voor wat betreft de kosten van ambtenaren geldt dat het hier in beginsel moet gaan om de feitelijke kosten en dat het niet is toegestaan om forfaitaire kosten in rekening te brengen.207 Over deze kosten is geen BTW verschuldigd.208 De kosten die gemaakt zijn bij de voorbereiding van bestuursdwang kunnen alleen in rekening worden gebracht voor zover die kosten zijn gemaakt na het verstrijken van de begunstigingstermijn. Tot de kosten van voorbereiding worden niet alleen de ambtelijke kosten gerekend, maar ook de kosten die derden ter voorbereiding hebben gemaakt. Deze kosten kunnen ook worden ingevorderd als uiteindelijk geen bestuursdwang hoeft te worden toegepast omdat de overtreder na het verstrijken van de begunstigingstermijn alsnog een einde aan de overtreding heeft gemaakt.209 Voor de goede orde wijzen wij er tot slot op dat art. 5:25 lid 2 Awb bepaalt dat in de beschikking waarbij de toepassing van bestuursdwang wordt aangekondigd vermeld moet worden dat de kosten van bestuursdwang op de overtreder worden verhaald. Gebeurt dat niet, dan kunnen de kosten ook niet worden verhaald op de overtreder.

205 Zie o.a. Rb. Arnhem 14 februari 2007, LJN BA0115. 206 Hof Den Haag 8 november 2007, LJN BB7620. 207 ABRvS 9 september 1993, AB 1994, 175. De Rechtbank Rotterdam heeft echter in haar vonnis van 15 maart 2006, LJN AV7602, wel goed gevonden dat ter zake van de voorbereiding van bestuursdwang een forfaitair percentage van 15% over de hoofdsom in rekening werd gebracht. 208 Hof Leeuwarden 2 maart 2005, LJN AS9709. 209 Rb. Rotterdam 9 augustus 2006, LJN AY6360.

112

Verbeurde dwangsommen Art. 5:32 lid 4 Awb bepaalt dat een dwangsom kan worden vastgesteld op een bedrag per tijdseenheid, per overtreding of ineens. Dwangsommen verbeuren van rechtswege zodra de last niet wordt nageleefd.210 Uiteraard moet worden geconstateerd dat de last niet is nageleefd om vast te kunnen stellen dat er dwangsommen zijn verbeurd, maar het is dus niet zo dat de dwangsommen pas verbeuren op het moment dat geconstateerd wordt dat de last niet is nageleefd. Voorbeeld Als de last is opgelegd om vóór 1 mei een illegaal bouwwerk af te breken en er wordt op 16 mei geconstateerd dat het bouwwerk er nog steeds staat, dan is de dwangsom verbeurd op 1 en niet op 16 mei. In de praktijk komen wij met enige regelmaat nog tegen dat een dwangsom wordt opgelegd “per geconstateerde overtreding” of “per week dat geconstateerd wordt dat de last niet is nageleefd”. Deze toevoeging wordt vaak zonder specifieke bedoeling gemaakt, maar heeft wel effect. Een dwangsom per geconstateerde overtreding is namelijk echt iets anders dan een dwangsom per overtreding, zoals het volgende voorbeeld duidelijk maakt. Voorbeeld Er is een last opgelegd om per 1 maart een illegaal bouwwerk af te breken op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per week dat wordt geconstateerd dat de last niet is nageleefd met een maximum van € 30.000,-. Om de vier weken wordt gecontroleerd of het bouwwerk is afgebroken. In de 24e week wordt het bouwwerk afgebroken. Er is dan vijf keer gecontroleerd. Strikt genomen is dan een bedrag van € 5.000,- aan dwangsommen verbeurd. Zou een dwangsom per week zijn opgelegd, dan zou een bedrag van € 24.000,aan dwangsommen zijn verbeurd. Tenzij er een expliciete reden is om een dwangsom per geconstateerde overtreding op te leggen, is het naar onze mening raadzamer om dit woord niet toe te voegen aan de formulering van de last. Een veel voorkomend misverstand is dat dwangsommen die per tijdseenheid zijn vastgesteld pas verbeuren na het verstrijken van die tijdseenheid. Een dwangsom per tijdseenheid impliceert dat gedurende

210 HR 29 juni 2007, JOL 2007, 483.

113

die tijdseenheid niet meer dwangsommen kunnen verbeuren. Het is dus een submaximum. Zou dit anders zijn, dan kwam dit neer op een verlenging van de begunstigingstermijn. Voorbeeld Er wordt de last opgelegd om per 1 mei een einde te maken aan de overtreding op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per week met een maximum van € 50.000,-. De eerste dwangsom verbeurt op 1 mei als de last niet wordt nageleefd en niet op 8 mei. Wettelijke rente Over de kosten van bestuursdwang en verbeurde dwangsommen is op grond van art. 6:119 BW wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment dat de schuldenaar in verzuim is met betaling.211 Het verzuim treedt in na ingebrekestelling, tenzij een termijn is bepaald voor de voldoening en binnen deze termijn niet wordt nagekomen. Algemeen wordt aangenomen dat het verzuim ten aanzien van de verplichting tot betaling van verbeurde dwangsommen en kosten van bestuursdwang pas intreedt na ingebrekestelling. Dat betekent dat eerst een rekening dient te worden gestuurd en dat het verzuim pas intreedt als niet binnen de in de rekening genoemde betalingstermijn wordt betaald.212 Op de invordering vallende kosten De artt. 5:26 lid 1 en 5:33 lid 1 Awb bepalen dat bij dat dwangbevel niet alleen de kosten van bestuursdwang respectievelijk de verbeurde dwangsommen kunnen worden ingevorderd, maar ook de “op de invordering vallende kosten”. Onder deze kosten worden verstaan: • kosten van de deurwaarder (betekening, beslag, et cetera.); • buitengerechtelijke incassokosten. Buitengerechtelijke incassokosten zijn kosten die gemaakt worden ter incasso van het verschuldigde bedrag tot (in dit geval) het moment van betekening van het dwangbevel. Het gaat dan om de kosten van het opstellen en versturen van schriftelijke aanmaningen, het bellen van de overtreder, et cetera. Deze kosten worden vaak vastgesteld op een 211 Hof Den Haag 3 mei 2007, LJN BA5691. 212 Art. 5:33 Awb-IV bepaalt dat dwangsommen moeten worden betaald binnen zes weken nadat zij zijn verbeurd. Na het verstrijken van die termijn is de schuldenaar in verzuim en is wettelijke rente verschuldigd. Dat houdt dus in dat onder de vierde tranche de wettelijke rente verschuldigd raakt zonder dat een aanmaning hoeft te worden gestuurd.

114

percentage van de hoofdsom, overeenkomstig de wijze waarop incassobureaus hun kosten berekenen. De meeste rechters accepteren niet dat incassokosten in rekening worden gebracht op basis van een percentage van de hoofdsom. Zij verlangen een specificatie van de werkzaamheden die zijn verricht voor de in rekening gebrachte kosten en kennen dan vaak een veel kleinere vergoeding toe. Alleen het Hof Den Bosch213 accepteert dat incassokosten op basis van een percentage van de hoofdsom in rekening worden gebracht op voorwaarde dat aannemelijk is dat deze kosten daadwerkelijk door een derde (zoals een incassobureau) in rekening zijn of zullen worden gebracht. Meestal worden echter geen incassobureaus ingeschakeld. Het bestuursorgaan maant zelf aan en vaardigt zelf een dwangbevel uit. Voor het betekenen van het dwangbevel moet wel een beroep op de deurwaarder worden gedaan. Het betekenen van een dwangbevel en het leggen van beslag en dergelijke zijn zogenaamde ambtshandelingen waarvoor de deurwaarder niet meer dan een bij AMvB214 vastgestelde vergoeding in rekening mag brengen. Deurwaarders verrichten naast ambtshandelingen ook incassowerkzaamheden. De tarieven voor deze incassowerkzaamheden zijn vrij en gebaseerd op een percentage van de hoofdsom. Het komt in de praktijk voor dat deurwaarders een opdracht om een dwangbevel te betekenen opvatten als een opdracht om dwangsommen te incasseren. Waar dat toe kan leiden laat het volgende, aan de praktijk ontleende, voorbeeld zien. Voorbeeld B&W hebben een dwangbevel uitgevaardigd ter invordering van een bedrag van € 400.000,-. Zij sturen het dwangbevel aan de deurwaarder en verzoeken hem om het te betekenen en de dwangsommen in te vorderen. De deurwaarder betekent het dwangbevel en geeft, zoals de wet voorschrijft, een laatste bevel tot betaling. Prompt worden de dwangsommen aan de deurwaarder betaald. De deurwaarder stelt dat aan hem een incasso-opdracht was gegeven en houdt daarom bij doorbetaling zijn tarief van (10% van de hoofdsom =)

213 Hof Den Bosch 30 oktober 2007, LJN BB8450. 214 Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders.

115

€ 40.000,- in. De kosten worden vervolgens bij de overtreder in rekening gebracht, maar die verzet zich met succes tegen het in rekening brengen van een dergelijk bedrag aan incassokosten. Dit voorbeeld laat zien dat het van belang is om de deurwaarder duidelijk te laten weten dat de opdracht alleen maar strekt tot de betekening van het dwangbevel. De kosten van de verzetprocedure Tegen het dwangbevel kan verzet worden ingesteld bij de gewone (civiele) rechter. Dat betekent dat het bestuursorgaan geconfronteerd wordt met griffierechten en kosten van een advocaat. De rechter kan de wederpartij veroordelen tot betaling van de proceskosten, maar de proceskosten worden vastgesteld op een forfaitair bedrag dat – zo wijst de praktijk uit – bij lange na de werkelijke kosten niet dekt. Als het mogelijk is, dan is het – vanuit het oogpunt van kostenbeheersing – dus raadzaam om te wachten met de invordering bij dwangbevel totdat er geen dwangsommen meer worden verbeurd omdat ofwel het maximum is bereikt ofwel een einde aan de overtreding is gemaakt. Het totaalbedrag aan verbeurde dwangsommen kan dan bij één dwangbevel worden ingevorderd. Desalniettemin kan het voorkomen dat een dwangbevel moet worden uitgevaardigd voor een gering bedrag aan dwangsommen of aan kosten bestuursdwang. Als tegen zo’n dwangbevel verzet wordt ingesteld, dan kunnen uw advocaatkosten uiteindelijk meer bedragen dan het in te vorderen bedrag. Daarom is het goed om te weten dat de kantonrechter op grond van art. 93 sub a. Rv bevoegd is om te oordelen over het verzet tegen een dwangbevel dat strekt tot de invordering van bedragen van € 5.000,- of minder. In een procedure bij de kantonrechter hoeven partijen zich niet door een advocaat te laten bijstaan, zodat u zich de kosten van een advocaat kunt besparen. Manieren van invordering Het bestuursorgaan heeft een aantal mogelijkheden om kosten van bestuursdwang en verbeurde dwangsommen in te vorderen als de overtreder in gebreke blijft met betaling van het verschuldigde bedrag.

116

Dwangbevel Het bestuursorgaan kan allereerst een dwangbevel uitvaardigen. Dat dwangbevel levert een executoriale titel op, zodat het bestuursorgaan meteen kan overgaan tot tenuitvoerlegging. Het is – op het eerste gezicht – de meest eenvoudige en meest effectieve manier om in te vorderen. Toch blijkt invordering bij dwangbevel in de praktijk ook nadelen te hebben. Dat houdt verband met de schorsende werking van het verzet. Tegen het dwangbevel kan verzet worden ingesteld. Art. 5:26 lid 4 Awb bepaalt dat het verzet de tenuitvoerlegging van het dwangbevel schorst. Die schorsende werking vervalt zodra de rechtbank het verzet ongegrond heeft verklaard, maar gaat herleven zodra hoger beroep wordt ingesteld.215 Het is in de praktijk onmogelijk om een tenuitvoerlegging van een dwangbevel af te ronden voordat verzet of hoger beroep ingesteld kan worden. Het kan dus jaren duren voordat het dwangbevel uiteindelijk echt ten uitvoer kan worden gelegd. Retentierecht Art. 5:29 lid 4 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan zaken die bij de uitvoering van bestuursdwang zijn meegevoerd en opgeslagen, niet eerder hoeft terug te geven dan nadat de overtreder de kosten van bestuursdwang heeft betaald. Het bestuursorgaan heeft ter zake van deze kosten dus een retentierecht. Dagvaarding Uit de jurisprudentie en de wetsgeschiedenis vloeit voort dat het bestuursorgaan ook mag invorderen via de privaatrechtelijke weg door bijvoorbeeld in te vorderen bij dagvaarding. Het nadeel is dat betaling van het in te vorderen bedrag dan pas kan worden afgedwongen als de rechtbank vonnis heeft gewezen. Het voordeel is dat het vonnis uitvoerbaar bij voorraad kan worden verklaard, zodat het hoger beroep de executoriale werking van het vonnis niet schorst.

215 HR 18 februari 2005, NJ 2006, 324.

117

Verrekening Zoals hierboven beschreven heeft de wetgever de privaatrechtelijke weg niet willen uitsluiten voor het bestuursorgaan dat tot invordering wil overgaan. Dat betekent dat het ook mogelijk is om in te vorderen door te verrekenen met een schuld die het bestuursorgaan aan de overtreder heeft. Art. 6:127 BW bepaalt dat aan de volgende vier eisen moet zijn voldaan voordat verrekend kan worden: a Er moet sprake zijn van wederkerig schuldenaarschap. Schuldeiser X moet tevens schuldenaar van Y zijn en omgekeerd. b De prestatie die de schuldenaar te vorderen heeft moet aan zijn schuld beantwoorden. Aan dit criterium is altijd voldaan als het gaat om twee geldschulden die in dezelfde valuta mogen worden voldaan. c De schuldenaar die wil verrekenen moet bevoegd zijn zijn schuld te betalen. In het algemeen geldt dat een schuldenaar altijd bevoegd is een schuld te betalen. Een uitzondering geldt als er een betalingstermijn is afgesproken ten gunste van de schuldeiser en deze termijn nog niet is verstreken. d De schuldenaar moet bevoegd zijn de betaling van zijn vordering af te dwingen. Dit houdt in dat de vordering opeisbaar moet zijn op het moment van verrekening. Wordt voldaan aan deze vier eisen, dan kan verrekening plaatsvinden. Het enige dat hiervoor is vereist is een verklaring van de schuldenaar (degene die eerst wordt aangesproken tot betaling van zijn schuld) aan de schuldeiser. Voorbeeld Partij A. is € 10.000,- aan dwangsommen verschuldigd, maar betaalt niet. A. wordt vervolgens in een andere procedure tegen het bestuursorgaan in het gelijk gesteld, waarbij de rechtbank het bestuursorgaan veroordeelt tot betaling aan A. van een bedrag van € 1.300,- aan proceskosten. Het bestuursorgaan kan dit bedrag verrekenen met de dwangsommen die A. verschuldigd is. Wij merken vaak dat, als de gelegenheid tot verrekening zich voordoet, bestuursorganen daar geen gebruik van durven te maken. Zeker als er verrekend kan worden met een schuld die voortvloeit uit een proceskostenveroordeling. Kennelijk speelt dan de gedachte dat een rechterlijke uitspraak alleen kan worden nagekomen door daadwerkelijk te betalen. Die terug houdendheid is echter volstrekt onnodig. Verrekening is een wettelijke vorm van betaling.

118

Faillissementsaanvraag Een beproefd incassomiddel in de civielrechtelijke incassopraktijk is het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar. Het is dan niet de bedoeling om de schuldenaar failliet te laten gaan. De bedoeling is dat de schuldenaar onder druk van een dreigend faillissement zijn schuld betaalt. Ook het bestuursorgaan kan in beginsel op een dergelijke wijze gebruik maken van zo’n middel, al zal daar wel terughoudend gebruik van moeten worden gemaakt omdat het een ingrijpend middel is. Er zal op zijn minst getoetst moeten worden of het aanvragen van het faillissement niet in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een faillissementsaanvraag moet bij verzoekschrift door een advocaat worden ingediend bij de rechtbank van het arrondissement waarin de schuldenaar woont. Het verzoek is alleen ontvankelijk als er sprake is van meerdere schuldeisers. Conservatoir beslag Als na jaren van procederen het dwangbevel eindelijk ten uitvoer kan worden gelegd, dan is het behoorlijk frustrerend om op dat moment tot de ontdekking te komen dat de overtreder geen enkel verhaal meer biedt. Zeker als het gaat om aanzienlijke kosten van bestuursdwang, kan dat tot een financiële domper leiden. Kan die situatie worden voorkomen? Dat is mogelijk door het leggen van conservatoir beslag. Die term ziet op het beslag dat de schuldeiser kan leggen vooruitlopend op het verkrijgen van een executoriale titel. Het doel van het beslag is om zeker te stellen dat bepaalde vermogensbestanddelen niet door de schuldenaar kunnen worden vervreemd hangende de procedure. De procedure voor het leggen van (conservatoir) beslag is geregeld in artt. 700 e.v. Rv en wordt nader beschreven in hoofdstuk X. Hierna wordt ingegaan op de specifieke problematiek in relatie tot het verhaal van kosten van bestuursdwang en verbeurde dwangsommen. Om conservatoir beslag te kunnen leggen moet er sprake zijn van een vordering. Het probleem bij het toepassen van bestuursdwang en het opleggen van een last onder dwangsom is dat de vordering in feite pas

119

ontstaat op het moment dat de kosten van bestuursdwang daadwerkelijk zijn gemaakt respectievelijk de dwangsommen daadwerkelijk zijn verbeurd. In dat geval loont het niet meer om conservatoir beslag te leggen omdat dan net zo snel een dwangbevel kan worden uitgevaardigd en executoriaal beslag kan worden gelegd. In de jurisprudentie is echter uitgemaakt dat conservatoir beslag ook kan worden gelegd voor toekomstige vorderingen, mits deze vorderingen hun grondslag vinden in een bestaande rechtsverhouding.216 In het geval van de bestuursdwangaanschrijving en het dwangsombesluit zou kunnen worden bepleit dat de bestaande rechtsverhouding de rechtsverhouding is die wordt gecreëerd door het versturen van een bestuursdwangaanschrijving respectievelijk een dwangsombesluit. Het leggen van conservatoir beslag zou dan dus mogelijk moeten zijn.217 Om conservatoir beslag te kunnen leggen is verlof nodig van de voorzieningenrechter van de rechtbank. Art. 700 lid 3 Rv bepaalt dat het verlof wordt verleend onder de voorwaarde dat ‘de eis in de hoofzaak’ binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn moet worden ingesteld, tenzij reeds een eis in de hoofdzaak aanhangig is. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 oktober 2003218 bepaald dat onder het instellen van een eis in de hoofdzaak niet per se hoeft te worden verstaan het aanhangig maken van een procedure bij de burgerlijke rechter. Ook het betekenen van een dwangbevel kan worden beschouwd als het instellen van een eis in de hoofdzaak. In het betreffende geval ging het om conservatoir beslag dat was gelegd door de ontvanger. De voorzieningenrechter had hiervoor verlof verleend op voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak binnen twee maanden na beslaglegging zou worden ingesteld. De ontvanger had vervolgens binnen twee maanden na beslaglegging een dwangbevel betekend, waartegen verzet openstaat bij de belastingrechter. De schuldenaar had vervolgens betoogd dat niet was voldaan aan de voorwaarde dat de eis in de hoofdzaak binnen twee maanden na beslaglegging moest worden ingesteld. Dit betoog had dus geen succes.

216 Zie o.a. HR 3 mei 1996, RvdW 1996, 109c. 217 Vz. Rb. Utrecht 29 november 1994, KG 1995, 77; Vz. Rb. Amsterdam 22 november 2001, KG 2001, 298. 218 HR 3 oktober 2003, NJ 2004, 557.

120

Vierde tranche Per 1 januari 2009 zal de vierde tranche van de Awb in werking treden, zo is de planning. De vierde tranche bevat onder andere algemene bepalingen over bestuurlijke geldschulden en enkele wijzigingen in hoofdstuk 5 van de Awb over handhaving. De kosten van bestuursdwang en verbeurde dwangsommen worden als bestuurlijke geldschuld aangemerkt, zodat de vierde tranche ook van invloed is op de invordering van deze bedragen. Wat verandert er voor wat betreft de invordering? De belangrijkste verandering is de introductie van een kostenbeschikking (voor kosten van bestuursdwang) en een invorderingsbeschikking (voor verbeurde dwangsommen). Het doel van de introductie van deze twee beschikkingen is om voortaan de bestuursrechter te laten oordelen over geschillen met betrekking tot de invordering van kosten van bestuursdwang en verbeurde dwangsommen. Voordat het bestuursorgaan mag aanmanen, moet het eerst een invorderingsbeschikking c.q. een kostenbeschikking hebben genomen. De vierde tranche bepaalt expliciet dat belanghebbenden het bestuursorgaan kunnen verzoeken zo’n beschikking te nemen. Het bestuursorgaan kan dus worden gedwongen een keuze te maken. De algemene bepalingen over bestuurlijke geldschulden schrijven vervolgens nauwkeurig voor welke stappen het bestuursorgaan moet nemen om tot invordering over te gaan. Het bestuursorgaan moet eerst een aanmaning sturen en pas daarna kan het een dwangbevel uitvaardigen. Dat dwangbevel heeft, net als het huidige dwangbevel, executoriale werking. Een niet onbelangrijk verschil is echter dat er geen bijzondere verzetprocedure meer open staat tegen het dwangbevel. Een overtreder kan nog wel een ‘gewone’ executieprocedure op de voet van art. 438 Rv aanhangig maken, maar het aanhangig maken van een dergelijke procedure schorst de executoriale werking van het dwangbevel niet. De vierde tranche bevat derhalve een aparte regeling voor de invordering van bestuurlijke geldschulden, maar die regeling is niet exclusief. De wetgever heeft de overheden bewust vrij willen laten om in te vorderen met gebruikmaking van de hierboven beschreven privaatrechtelijke bevoegdheden.

121

Hoewel geschillen over de invordering, zoals opgemerkt, voortaan onder de competentie van de bestuursrechter vallen, valt niet te verwachten dat de bestuursrechter een principieel andere koers zal gaan varen dan de koers die tot nu toe door de civiele rechter is uitgezet. Resumé Een effectieve invordering van verbeurde dwangsommen en kosten van bestuursdwang begint bij het opstellen van de last onder dwangsom en de bestuursdwangaanschrijving. De formulering van de last onder dwangsom bepaalt wanneer een dwangsom verbeurt als de last niet wordt nageleefd. In de bestuursdwangaanschrijving moet worden opgenomen dat de kosten van bestuursdwang zullen worden verhaald op de overtreder, anders kunnen de kosten niet worden verhaald. Tot de kosten van bestuurdwang behoren niet alleen de kosten van derden, maar ook de ambtelijke kosten en kosten van voorbereiding. Deze kosten komen allemaal voor verhaal in aanmerking, zolang zij maar zijn gemaakt na het einde van de begunstigingstermijn. Voor kosten van bestuursdwang geldt dat zij redelijk moeten zijn. De overtreder is zowel over de kosten van bestuursdwang als de verbeurde dwangsommen wettelijke rente verschuldigd vanaf het moment waarop hij in verzuim is met de betaling van de door hem verschuldigde bedragen. Buitengerechtelijke incassokosten zijn “op de invordering vallende kosten” en kunnen bij dwangbevel worden verhaald. Rechters accepteren echter niet dat deze buitengerechtelijke incassokosten worden gebaseerd op een percentage van de hoofdsom. Zij verlangen dat buitengerechtelijke incassokosten worden gespecificeerd. De wet maakt het mogelijk om in te vorderen bij dwangbevel, maar er zijn andere manieren om tot invordering over te gaan zoals invordering bij dagvaarding, het uitoefenen van het retentierecht ex art. 5:29 lid 4 Awb, verrekening of het indienen van een faillissementsaanvraag. Invordering bij dwangbevel lijkt wel het meest praktisch, maar soms kan het toch meer praktisch zijn om op een van de andere manieren in te vorderen.

122

Voor het geval de overtreder uiteindelijk nalatig blijft met betalen, kan het dwangbevel worden geëxecuteerd. Het is dan belangrijk dat de overtreder daadwerkelijk verhaal biedt. Om er zeker van te zijn dat de overtreder verhaal zal bieden, kan conservatoir beslag gelegd worden.

123

X Schadeverhaal: hoe gaat de inning in zijn werk? Executoriaal en conservatoir beslag


X 124

Inleiding Hiervoor is uitvoerig aangegeven op welke gronden schade en kosten van overheidsorganen, waaronder gemeenten, kunnen worden verhaald. Als er een grond voor verhaal is, doet zich de vraag voor op welke wijze de schade en/of kosten kunnen worden ‘binnengehaald’. Gelijk hebben is immers nog iets anders dan de vordering ook daadwerkelijk innen. Wanneer bijvoorbeeld een onderneming lucht krijgt van een mogelijke schadeclaim kunnen banktegoeden doorgesluisd worden en activa ondergebracht worden bij een andere onderneming. Het resultaat: de gemeente heeft weliswaar een vordering of zelfs een positief vonnis maar niets om die vordering op te verhalen en staat dus per saldo met lege handen: van een kale kip valt immers niet meer te plukken. Beslag kan deze situatie voorkomen. Hierna zullen de mogelijkheden van beslag op hoofdlijnen worden besproken. Speciale vormen van beslag zoals scheepsbeslag, maritaal beslag en vreemdelingenbeslag blijven buiten deze beschouwing. Beslag kan in beginsel worden gelegd op alle goederen van een schuldenaar (art. 3:276 BW). De meest voorkomende goederen waarop beslag wordt gelegd zijn onroerende zaken, zoals woningen en bedrijfspanden, loon of andere uitkeringen en bank-/girorekeningen. Beslag kan niet worden gelegd op goederen die zijn bestemd voor de openbare dienst of die behoren tot de primaire levensbehoeften van de schuldenaar, waaronder ook vallen gereedschappen van ambachtslieden (artt. 447 en 712 Rv). Tevens geldt voor beslag op loon en periodieke uitkeringen een beslagvrije voet, zodat de schuldenaar een (minimum-)inkomen behoudt om in zijn levensonderhoud te voorzien (artt. 475c en 720 Rv). Executoriaal beslag Als een vordering is toegewezen door een rechter en de schuldenaar blijft weigerachtig om aan de veroordeling te voldoen, dan is het mogelijk om de grosse219 van het rechterlijk vonnis220 te (laten) executeren.

219 Dit is het exemplaar van het vonnis met daarop de tekst “in naam van de Koningin”. 220 Onder vonnis moet in dit hoofdstuk tevens beschikking worden gelezen. Naleving van een grosse van een authentieke akte (bijv. notarisakte), waarin één van de partijen zich verbonden heeft tot voldoening van een prestatie, of een dwangbevel (bijv. tot betaling van belastingen) kan eveneens door middel van executoriaal beslag worden afgedwongen.

125

Die executie kan plaatsvinden in de vorm van executoriaal beslag (artt. 430 e.v. Rv). Daartoe dienen de navolgende stappen te worden genomen: • Betekening van de grosse aan de schuldenaar tegen wie de executie zich zal richten. • Al dan niet in combinatie met die betekening, dient een deurwaarder de schuldenaar bij exploot te bevelen om binnen tenminste twee dagen alsnog aan het vonnis te voldoen.221 • Indien de schuldenaar aan dat bevel geen gehoor geeft, wordt het beslag gelegd door het opmaken van een deurwaardersexploot of proces-verbaal. • Indien het beslag rust op een onroerende zaak, moet het exploot of het proces-verbaal zo spoedig mogelijk worden ingeschreven bij het Kadaster. Het exploot of het proces-verbaal moet dan tevens binnen drie dagen aan de schuldenaar worden betekend door de deurwaarder. • In geval van beslag op goederen onder een derde moet het exploot of proces-verbaal binnen acht dagen na het leggen van het beslag aan de schuldenaar worden betekend. De derde krijgt vervolgens vier weken de tijd om op te geven welke goederen in zijn bezit zijn die onder het beslag vallen. • Als de schuldenaar alsnog voldoet aan het vonnis, vervalt het beslag. • Indien de schuldenaar weigerachtig blijft, dan vindt executoriale verkoop van de beslagen goederen of inning van de beslagen vorderingen plaats, gevolgd door uitbetaling van de opbrengst aan de beslaglegger en eventuele andere gerechtigden.222 Hoewel executoriaal beslag plaatsvindt op basis van een vonnis zijn executiegeschillen niet uitgesloten. Hiervoor bestaat een speciale regeling, te weten art. 438 Rv. De beslagene kan een executiegeschil aanhangig maken indien de beslaglegger misbruik van zijn procesrecht maakt door bijvoorbeeld tot executie over te gaan wanneer zich na het vonnis een zeer ingrijpende wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan of wanneer het vonnis een kennelijke misslag bevat. Tevens dient vermeld te worden dat op de beslaglegger een risicoaansprakelijkheid rust, behoudens bijzondere omstandigheden, voor het 221 Het bevel om alsnog aan het vonnis te voldoen is niet vereist in geval van executoriaal derdenbeslag of beslag op goederen welke in het bezit van de schuldeiser zijn. Zie bijv. art. 439 Rv. 222 Ter zake van andere gerechtigden kan gedacht worden aan hypotheekhouders.

126

geval de vordering geheel ongegrond blijkt te zijn.223 Bij executoriaal beslag kan deze situatie zich bijvoorbeeld voordoen wanneer achteraf blijkt dat het (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) vonnis, op basis waarvan de executie plaatsvindt, in hoger beroep wordt vernietigd.224 Conservatoir beslag Als er nog geen vonnis is kan het nodig zijn om maatregelen te treffen om na de procedure niet met lege handen te staan; we spreken dan over conservatoir beslag (artt. 700 e.v. Rv). Wanneer afgifte of levering van bepaalde zaken wordt gevorderd, kan eveneens op deze zaken conservatoir beslag worden gelegd om te voorkomen dat de zaken ‘verdwijnen’. Zodra de beslaglegger na het voeren van de rechterlijke procedure een veroordelend vonnis heeft verkregen, gaat het conservatoir beslag over in een executoriaal beslag. Deze omzetting vindt niet eerder plaats dan nadat het vonnis aan de schuldenaar is betekend (art. 704 Rv). Conservatoir beslag wordt in de praktijk ook vaak gebruikt als (laatste) drukmiddel om een schuldenaar tot nakoming van zijn verplichting(-en) te bewegen.225 In dat geval wordt vóór het aanhangig maken van een procedure beslag gelegd, waarmee gepoogd wordt de schuldenaar te bewegen om aan de schuldeiser tegemoet te komen. Echter ook tijdens een reeds aanhangige procedure kan het leggen van conservatoir beslag een schuldenaar overstag doen gaan, waardoor de procedure kan worden beëindigd en het beslag komt te vervallen. Zeker in gevallen van conservatoir derdenbeslag is de druk op de schuldenaar groot: de vordering wordt in dat geval namelijk bekend, bijvoorbeeld bij de werkgever, leverancier of klant van de beslagene. Ondanks dat het zeer nuttig kan zijn om door middel van conservatoir beslag pressie uit te oefenen, mag echter niet uit het oog worden verloren dat onrechtmatige beslagen tot schadeplichtigheid van de beslaglegger kunnen leiden. Dat is het geval wanneer (later) blijkt dat de vordering waarvoor beslag werd gelegd geheel ongegrond is of de schade door het beslag niet in verhouding staat tot de vordering. Tevens kan gedacht worden aan het geval dat het beslag wordt gebruikt voor andere doeleinden dan waarvoor beslaglegging door de wetgever is toegestaan.226

223 HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366. 224 HR 19 februari 1999, NJ 1999, 367. 225 H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 419. 226 Bijv. Pres. Rb. Breda 9 september 1985, KG 1985, 287.

127

De procedure bij conservatoir beslag is als volgt: • De advocaat van de schuldeiser dient een verzoekschrift ter verkrijging van verlof voor het leggen van het beslag in. In het verzoekschrift moet worden omschreven onder wie en op welke goederen beslag wordt gelegd. Wanneer het een vordering tot verhaal op roerende en/ of onroerende goederen betreft moet tevens worden gesteld dat er ‘gegronde vrees voor verduistering’ (verdwijnen van het verhaalsobject) bestaat. Dit laatste geldt overigens niet bij derdenbeslag en beslag onder de schuldeiser zelf. • De voorzieningenrechter beslist of het verlof wordt verleend. Dat gebeurt in de meeste gevallen op basis van summier onderzoek en zonder een zitting te gelasten.227 • Indien het verlof wordt verleend bepaalt de voorzieningenrechter voor welke vordering(-en) het beslag wordt gelegd en binnen welke termijn, indien dat nog niet is gebeurd, de eis in de hoofdzaak (bijvoorbeeld het opstarten van een dagvaardings- of kort gedingprocedure) dient te worden ingesteld. • De deurwaarder legt vervolgens het beslag bij exploot of proces-verbaal op basis van het verleende verlof. Hiervan wordt, voor zover noodzakelijk, melding gedaan aan de schuldenaar en/of de derde van het beslag. • Indien het beslag rust op een onroerende zaak, moet het exploot of het proces-verbaal zo spoedig mogelijk worden ingeschreven bij het Kadaster. Het exploot of het proces-verbaal moet dan tevens binnen drie dagen aan de schuldenaar worden betekend door de deurwaarder. • In geval van beslag op goederen onder een derde, dient betekening van het exploot of proces-verbaal aan de schuldenaar plaats te vinden binnen acht dagen na het leggen van het beslag. De derde krijgt vervolgens vier weken de tijd om op te geven welke goederen in zijn bezit zijn die onder het beslag vallen. • De eis in de hoofdzaak moet binnen de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn228 worden ingesteld op straffe van verval van het beslag. • Nadat de hoofdzaak ten einde is gekomen en een veroordelend vonnis is verkregen, wordt het conservatoir beslag omgezet in een executoriaal beslag door betekening van het vonnis, waarna de hiervoor genoemde stappen kunnen worden genomen. 227 Bij loonbeslag wordt de schuldenaar wel standaard gehoord. 228 De termijn bedraagt tenminste acht dagen en wordt in de meeste gevallen op twee weken gesteld.

128

De schuldenaar heeft slechts beperkte mogelijkheden om tegen het conservatoir beslag op te komen. Voor hem staat namelijk geen hoger beroep tegen het verleende verlof open. Wel kan hij in een kort gedingprocedure opheffing van het beslag vorderen (art. 705 Rv). Indien de schuldenaar in deze procedure aanvoert dat hij voldoende zekerheid voor het gevorderde kan bieden, bijvoorbeeld door middel van een bankgarantie, dan zal het beslag worden opgeheven. Hetzelfde geschiedt wanneer de schuldenaar (summier) aantoont dat de vordering niet terecht dan wel ondeugdelijk is of dat het beslag onnodig is. Een derde kan opheffing van het beslag (al dan niet op bepaalde goederen) vorderen wanneer hij aantoont dat het in beslag genomen goed zijn eigendom is en niet van de schuldenaar. Als de vordering in de hoofdzaak (uiteindelijk) wordt afgewezen vervalt het conservatoir beslag van rechtswege. Degene die het beslag heeft gelegd loopt dan het risico dat hij aansprakelijk wordt gehouden voor de schade die het beslag tot gevolg heeft gehad. Dit op basis van de hoofdregel dat degene die beslag legt op eigen risico handelt en, bijzondere omstandigheden daargelaten, de door het beslag geleden schade moet vergoeden indien het beslag ten onrechte blijkt te zijn gelegd.229 Ook wanneer de beslaglegger op verdedigbare gronden van het bestaan van zijn vordering was overtuigd, dient de schade in een dergelijk geval te worden vergoed. Wanneer echter de vordering van de beslaglegger slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, heeft dit niet tot gevolg dat het beslag ten onrechte is gelegd. Aansprakelijkheid voor de gevolgen van beslag dat voor een te hoog bedrag, lichtvaardig of onnodig is gelegd moet worden beoordeeld aan de hand van de criteria van misbruik van recht.230 Voor bestuursorganen die gebruik maken van de civielrechtelijke bevoegdheden van het beslagrecht geldt verder dat de rechterlijke toetsing meeromvattend is: toetsing vindt tevens plaats aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het bestuursorgaan handelt bijvoorbeeld in strijd met deze beginselen als het beslag zonder (deugdelijke) grond is gelegd of klaarblijkelijk op een feitelijke of juridische misslag berust.231

229 HR 15 april 1965, NJ 1965, 331; HR 13 januari 1995, NJ 1997, 366; HR 8 februari 2008, NJ 2008, 92. 230 HR 11 april 2003, NJ 2003, 440; HR 5 december 2003, NJ 2004, 150. 231 Hof Amsterdam 31 oktober 1985, NJ 1986, 786.

129

Rechtsgevolgen van beslag Het is toegestaan om beslag te leggen op goederen met een hogere waarde dan de waarde van de (gestelde) vordering. Dit omdat de mogelijkheid bestaat dat opvolgende beslagleggers meedelen in de executieopbrengst. Wanneer er meerdere beslagen op een bepaald goed liggen geldt er geen prioriteit tussen de verschillende beslagleggers op het moment dat het aankomt op een executieverkoop.232 Zolang het beslag op de beslagen goederen rust, mogen deze goederen niet vervreemd of bezwaard worden door de schuldenaar of de derde die ze in zijn bezit heeft.233 Bij vervreemding moet worden gedacht aan levering ten einde overdracht te bewerkstelligen. Simpeler, ofwel niet juridisch gezegd: de schuldenaar mag de beslagen goederen niet verkopen of op een andere grond ter beschikking stellen aan een derde. Bezwaren betekent in dit verband het vestigen van een recht van hypotheek of een recht van pand op de beslagen goederen. Ook dat is vanaf het moment dat het beslag is gelegd niet langer toegestaan. Verder is het de beslagene niet toegestaan om hetgeen waarop het beslag is gelegd, als huurruimte of pachtgrond uit te geven. De beschikkingsonbevoegdheid, zoals hiervoor beschreven, houdt uitsluitend in dat beschikkingshandelingen van de beslagene of derde met betrekking tot deze goederen niet aan de beslaglegger kunnen worden tegengeworpen. Ten opzichte van ieder ander zijn deze rechtshandelingen echter wel rechtsgeldig. Ofwel, alleen de beslaglegger wordt beschermd. Ter verduidelijking van de twee hiervoor opgenomen rechtsgevolgen een voorbeeld: Een gemeente heeft een vordering tot verhaal van schade aan een onder haar beheer vallende weg ten bedrage van € 20.000,-. Uit onderzoek wordt het de gemeente duidelijk dat de schade aan het wegdek is veroorzaakt door bouwwerkzaamheden die in de buurt worden uitgevoerd. De bij die werkzaamheden betrokken aannemer wordt aangeschreven, maar deze wijst iedere aansprakelijkheid van de hand. Ten behoeve van zekerheid voor de inning van

232 H.J. Snijders, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 422. 233 Derden die bij de verkrijging van rechten te goeder trouw waren en deze anders dan om niet hebben verkregen en in hun handen hebben gekregen, kunnen hun rechten in bepaalde gevallen wel uitoefenen ten nadele van de schuldeiser/beslaglegger (art. 453a Rv).

130

de vordering, die in een te voeren procedure zal worden vastgesteld, wordt (conservatoir) beslag gelegd. Het beslag komt te liggen op de inventaris (gereedschappen, meubilair, enz.) en de op het terrein van de aannemer aanwezige bouwmaterialen. Verondersteld wordt dat de inventaris/ bouwmaterialen € 120.000,- waard is/zijn. Als gevolg van het beslag mag de aannemer de inventaris niet verkopen en de bouwmaterialen niet gebruiken voor de uitvoering van een andere opdracht. Vervolgens verleent de aannemer een recht van pand op de inventaris/ bouwmaterialen als zekerheid voor een vordering van een derde ter grootte van € 30.000,- en aansluitend volgt nog een tweede beslag voor een vordering van € 60.000,-. Het komt aan op een executieverkoop: de inventaris/bouwmaterialen wordt/worden verkocht voor € 70.000,-. De eerste beslaglegger krijgt nu € 17.500,-,234 de pandhouder € 30.000,-235 en de tweede beslaglegger € 22.500,-. Indien het tweede beslag vóór het recht van pand was gelegd, dan was de verdeling als volgt geweest: € 17.500,- voor de eerste beslaglegger, € 52.500,- voor de tweede beslaglegger en nihil voor de pandhouder. Indien beslag wordt gelegd op roerende zaken, die niet in een register ingeschreven staan, kan het raadzaam zijn om de voorzieningenrechter tevens te verzoeken deze goederen in bewaring te laten nemen of onder bewind te stellen. Dit om te voorkomen dat de goederen nadat het beslag is gelegd alsnog ‘verdwijnen’. De voorzieningenrechter beslist dan of de schuldenaar de goederen totdat in de hoofdzaak is beslist moet afgeven aan een bewaarder (artt. 853-861 en 709 Rv) of bewindvoerder (art. 710 Rv). Slot Het leggen van beslag biedt dus zeker mogelijkheden. In de eerste plaats is daar het uitwinningseffect, waardoor bereikt kan worden dat een vordering wordt voldaan zonder dat de medewerking van de schuldenaar vereist is. Het tweede is het blokkeringseffect,236 waardoor

234 € 70.000 / (€ 20.000 + € 60.000) x € 20.000. Het recht van pand dient te worden weggedacht, aangezien dit ten opzichte van de eerste beslaglegger niet kan worden tegengeworpen. Voorbeeld (in aangepaste vorm) ontleend aan H.J. Snijder, C.J.M. Klaassen & G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 422-423. 235 De vordering van de pandhouder komt volledig ten laste van de tweede beslaglegger. 236 P.A. Stein & A.S. Rueb, Compendium Burgerlijk procesrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 405-406.

131

voorkomen wordt dat verhaalsmogelijkheden voor een (gepretendeerde) vordering verloren gaan of afgifte van een zaak onmogelijk wordt, voordat de schuldenaar aan deze vordering uitvoering heeft gegeven. Een zeer bruikbaar neveneffect van het blokkeringseffect is dat van het beslag pressie op de schuldenaar uitgaat, dat juist ‘het zetje in de goede richting’ kan geven zodat niet (verder) geprocedeerd hoeft te worden. Zoals met alles, is ook het leggen van beslag niet zonder nadelen. De kosten van inschakeling van een deurwaarder en, bij conservatoir beslag, een advocaat komen in beginsel voor rekening van de beslaglegger. Die kosten kunnen slechts (gedeeltelijk) bij de schuldenaar worden verhaald (art. 706 Rv)237 en dan nog uitsluitend indien het beslag niet nietig, onnodig of onrechtmatig werd gelegd. Verder mag niet uit het oog te worden verloren dat de schuldenaar de beslaglegger aansprakelijk kan stellen op basis van art. 6:162 BW wanneer schade is ontstaan nadat onterecht, onnodig of lichtvaardig beslag werd gelegd. In verband hiermee geldt dat beslag niet enkel en alleen als drukmiddel mag worden ingezet en dat het toepassen van beslag door bestuursorganen tevens wordt getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

237 Art. 706 Rv bepaalt dat de kosten van het (conservatoir) beslag van de beslagene kunnen worden teruggevorderd. Onder deze kosten vallen: de deurwaarderskosten volgens Besluit tarieven ambtshandelingen gerechtsdeurwaarders, kosten voor inschrijvingen in de openbare registers, vast recht van de rechtbank en de advocaatkosten berekend aan de hand van Liquidatietarief. Bedacht moet worden dat dit (zeker voor wat betreft de advocaatkosten) geen volledige vergoeding van de gemaakte kosten inhoudt.

132

t f e i

070 - 3017010 070 - 3017039 [email protected] www.owm-ovo.nl

Postbus 1155 2260 BD Leidschendam Weigelia 25 2262 AB Leidschendam


Deze publicatie van Onderlinge Verzekeringen Overheid u.a. (OVO) bevat een reeks van artikelen over ‘verhaal van schade door de overheid’. Door verscheidene auteurs wordt vanuit tien verschillende invalshoeken het onderwerp in deze publicatie behandeld. Deze artikelen zijn tot stand gekomen in nauwe samenwerking met advocatenkantoor Adriaanse van der Weel. OVO hoopt u hiermee handvatten te bieden die u kunnen helpen in de behandeling van (toekomstige) schadezaken.


Verhaal van schade door de overheid

Recommend Documents