5l Procesrecht algemeen

5l Procesrecht algemeen Jurisprudentie HR 28 oktobet 2071,, LJN 8Q6079 ln dit arrest beantwoordt de Hoge Raad de vraag in hoeverre de proceskosten in vrijwaring van de gewaarborgde (gedaagde in hoofdzaaþ tevens eiser in vrijwaring) kunnen worden doorgeschoven naar de procedure in de hoofdzaak. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag ontkennend en komt daarmee terrlg op eerdere jurisprudentie. De Hoge Raad heeft in diverse arres-

ten geoordeeld dat proceskosten gemaakt in de vrijwaringsprocedtue door de rechter kumen worden doorgeschoven naar de eiser in de

hoofdzaak. Voorwaarden hiervoor waren (1) dat de gedaagde in de hoofclzaak voldoende belang heeft bij zijn vordering in de vrijwaring, (2) dat door de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak blijkt dat deze ten onrechte is ingesteld door eiser en tot slot (3) dat als gevolg van deze afwíjzng de vordering in de vrijwaring eveneens is afgewezen. Alleen als aan deze drie voorwaarden werd voldaan mochten de proceskosten worden doorgeschoven naar de eiser in de hoofdzaak. Er bestaat overigens geen directe wettelijke grondslag voor het doorschuiven van deze proceskosten: deze door de Hoge Raad geformuleerde regel is louter gebaseerd op cle

billijkheid.

Zoals gezegd komt de Hoge Raad in het onderhavige arrest terug op de hiervoor geformuleerde regel. De Hoge Raad overwoog in dit kader onder meer dat de grondslag in de vrijwaringsprocedure geen enkele samenhang behoeft te hebbenmet de grondslag waarop de vordering in de hoofdzaak berust. Voor de oproeping in vrijwaring wordt niet de eis gesteld dat tussen de vorclering in de hoofdzaak en de vordering in vrijwaring een rechtstreeks verband bestaat. Voldoende is dat de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde, ook al is deze van geheel andere aard dan die waarop de vordering

1,6

in de hoofdzaak is gegrond, verplicht is de nadelige gevolgen van veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen. Het gaat om twee afzonderlijke procedures. Daar komt bij dat de Hoge Raad oordeelde dat het niet noodzakelijk is dat een vrijwaringsprocedure wordt gestart om verhaal te halen bij de waarborg. De vrijwaringsvordering kan immers ook geheel los van cle hoofdzaak worclen ingestelcl en de gewaarborgde kan, met name om kosten te besparen, daarmee wachten totdat in de hoofdzaak een veroordelend vonnis tegen hem is verkregen.ln het verlengde hiervan oordeelde de Hoge Raad dat de eiser in de hoofdzaak door het doorschuiven van voomoemde kosten geconfronteerd wordt met een kostenpost waarop hij niet behoefde te rekenen, waar hij geen invloed op kan uitoefenen omdat

hij geen partij is in de vrijwaringsprocedure en die van aanzienlijke omvang kan zijn. In dat verband moet ook de verhoging van het griffierecht worden meegenomen, aldus de Hoge Raad. Têgen deze achtergrond oordeelde de Hoge Raad dat niet langer gezegd kan worden dat de billijkheid het doorschuiven van de proceskosten eist. Proceskosten waarin de gewaarborgde in de vrijwaringsprocedure wordt veroordeeld, dienen daarom niet langer ten laste te worden gebracht van de eise¡ in de hoofdzaak wiens vorclering is afgewezen.

HR 4 november 20l'1, tfN BQ4182 De Hoge Raad heeft zich in een reeks arresten - waaronder het onderhavige - uitgelaten over cle vraag hoe artikel 409a lid 2 Rv in de

praktijk dient te worden toegepast. Dit artikel bepaalt dat de Hoge Raad eiser niet-ontvankelijk verklaart in zijn beroep tot cassatie warìneer hij niet tijdig het griffierecht heeft voldaan. De termijn waarbinnen een eiser tot cassatie het griffierecht moet voldoen, is neergelegd in artikel 3lid 3 Wet griffierechten burgerlijke zaken (Wgbz): binnen vier weken vanaf

uitroeping van de zaak ter terechtzitting. Hoewel deze bepalingen naar de letter genomen weinig ruimte voor twijfel laterç kan men zich - mede gezien het gevolg van de sanctie van artikel 409a Rv, te weten nietontvankelijkheid in het cassatieberoep - afvragen of deze bepalingen zo strikt dienen te worden gehanteerd als de wet lijkt voor te schrijven, dan wel of aanshriting moet worden gezocht bij de enigszins versoepelde toepassing die in de meeste bestuursrechtelijke instanties, waaronder de belastingrechtspraak bij de Hoge Raad, ingang heeft gevonden. P-G Huydecoper wijst er daarbij op dat de Wgbz blijkens de wetsgeschiedenis beoogt aan te sluiten bij de bestunrsrechtelijke regeling voor het griffierecht. ln casu heeft eiser tot cassatie ('eiser') verweerder in cassatie ('verweerder') gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting op 18 maart 2011. Verweerde¡ is niet verschenery reden waarom eiser verzocht verstek te verlenen tegen verweerder. Op grond van artikel3 lid 3 Wgbz diende eiser het griffierecht uiterlijk op 15 april 2011 te voldoen. Eiser heeft het griffierecht op 26 april voldaan, derhalve vóór de terechtzitting van 29 april 2011. Conform de conclusie van P-G Huydecoper heeft de Hoge Raad de zaak voor twee weken aangehouden en eiser in de gelegenheid gesteld om aan te geven of hij een beroep zou cloen op de hardheidsclausule, die tot medio juli 2011 gold. De omstandigheden die eiser in zijn brief van 11 mei 2011 aanvoerde, noopten naar het oordeel van de Hoge Raad niet tot het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van artikel 409a Rv (krachtens artikel 409a lid 3 jo. artikel l2Talid 3 Rv), en de Hoge Raad verklaart eiser niet-ontvankelijk. Nu de harclheidsclausule slechts gold tot medio juli 2011, lijkt het erop dat de Hoge Raad artikel 409a Rv net zo strikt zal hanteren als de wet voorschrijft. cle eerste

HR L1 november2011, L/N8T7203 In deze zaak heeft eiser tot cassatie ('eiser') verweerster in cassatie

Tijtlschrift uoor de Procespraktijk 201.2-1

('verweerster') gedagvaard te verschijnen ter terechtzitting op vrijdag 19 augustus 2011. Vrijdag 19 augrrstus bleek geen zittingsdag te zijn (mogelijk in verband met reces van de Hoge Raad). Op 17 augustt-ts 2011 heeft eiser een herstelexploot doen tritbrengen, waarin zij verweerster oproept te verschijnen ter terechtzitting op v rijdag 2 september 2011. Dit herstelexploot is tijdig ter griffie ingediend. Verweerster is ter zitting van 2 september 2011 niet verschenen. Eiser heeft verzocht verstek te verlenen tegen verweerster.

Op grond van artikel 125 lid 4 Rv kan een eise¡binnen twee weken na de aangezegde roldahrm een herstelexploot uitbrengen. Op grond van dit artikel is dus herstel mogelijk zowel wanneer de dagvaarding niet tijdig voor de aangezegde verschijndag ter griffie is ingediend, als warìneer is gedagvaard tegen een dag waarop de rechter geen zitting houdt. Dit laatste was het geval in het onderhavige arrest. Echter anders dan artikel 125 lid 4 Rv voorschrijft was hier het herstelexploot nog vóór de aangezegde verschijndag uitgebracht. De Hoge Raad oordeelt dat in laatstgenoemd geval - wanneer is gedagvaard tegen een dag waarop de rechter geen zitting houdt - redelijke wetstoepassing meebrengt dat herstel ook mogelijk is wanneer door middel van een herstelexploot dat niet na maar voor de oorspronkelijk aangezegde verschijnclag is uitgebracht en verleent verstek tegen verweerster.

Literatuur

vraag is welke i¡houd het aanbevelingsrecht in ons land straks krijgt nu de wetgever doende is dit aanbe-

velingsrecht te codificeren. B.f. van het Kaar,'Conservatoir (derden)beslag niet langer territoriaal?' WPNR 2011-6905, p. 903-905 Teneinde in Europees verband het

verkrijgen van beslagmaatregelen te vergemakkelijken heeft de Europese Commissie op 25 juli 2011 het voorstel voor een Europees bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen ('EAPO') vastgesteld. De

verordening introduceert een zelfstandige Europese procedure waarmee een bevel tot conservatoir beslag op bankrekeningen kan worclen verkregen. Dit bevel heeft directe werking in de gehele Europese Unie. De procedure en de tenuitvoerlegging van een EAPO wordt besproken alsmede de rechtsbescherming van de verwee¡der.

Mediationrichtlijn wordt mediation niet verplicht tie van de Europese

gesteld, maar de rechter kan in elke stand van een procedure partijen voorstellen deel te nemen aan mediation. Verplichtstelling, al dan niet naar aanleiding van de implementatie van de richtlijn, is in een aantal landen in Europa wel gebeurd. Ook komt het voor dat er weliswaar geen verplichting tot mediation bestaat, maar dat het niet opvolgen van een suggestie van de rechter om

mediation te beproeven, kan worden gesanctioneerd door middel van financiële consequenties. De Tijrlschrift uoor de Plocespraktijk 2012-'I

clente heeft het ROC gedagvaarcl,

waarbij zij veroordeling van het ROC vorderde, nader op te maken bij staat. Aan deze vordering heeft de studente ten grondslag gelegd dat het ROC haar als minclerjarige heeft laten deelnemen aan een verplichte onderwijsactiviteit, terwijl het ROC daarvoor geen adequate verzekering had afgesloten. Volgens cle studente handelcle het ROC aldus in strijd met de op haar rustencle maatschappelijke zorgplicht. Tevens handelde het ROC volgens de studente in strijcl met de tussen hen gesloten onderwijsovereenkomst. Artikel 4 van deze overeenkomst verwees naar de onderwijs- en examenregeling ('OER'), waarin was bepaald dat het ROC voor alle ingeschreven studenten een verzekering heeft afgesloten

van een conservatoir beslag aan een

duidelijker en evenwichtiger proce-

van de polis. Op grond van deze uitsluiting zijn verzekeraars niet tot

voor het deelnemen aan cloor cle school georganiseerde activiteiten. Verzekeraar van het ROC weigerde dekking met een beroep op de uit-

sluiting genoemd onde¡ artikel 3

dure onderworpen. Voortaan moet

uitkering gehouden indien een on-

bij een verzoek om beslag namelijk meer informatie aan de rechter

geval plaatsvindt bij het deelnemen

worden verschaft.

wedstriid met (onder meer) motorrijtuigen.

D.C. Tlrcunis CMS Derks Star Busmann

il Verbintenissenrecht/ consumentenrecht Jurisprudentie

2657

ln het wetsvoorstel ter implementa-

sportactiviteitenprogramma van het ROC. De studente vloog tijdens de kartwedstrijd uit de bocht, waardoor zij beide enkels brak. De stu-

G.H. Lankhorst,'Hogere eisen aan verzoekschrift conservatoir beslag: beslagsyllabus gewiizigd', Bb 207121,, p.163-765 Met de wijziging van de beslagsyllabus perjuni 2011 wordt het leggen

M. Brink, "'Verplichtstelling" van mediation?', N/B 2011-39, p. 2652-

evenement maakte deel r.rit van een

HR 28 oktober 2077, LJN 8Q2324 In dit arrest stond de vraag centraal of een onderwijsinstelling gehouden is te zorgen voor een ongevallenverzekering die adequate dekking biedt voor door die onderwijsinstelling in het kader van het onderwijs georganiseerde risicovolle activiteiten en of zij aansprakelijk is voor de schade die ten gevolge van deze activiteiten ontstaat wanneer zij dat heeft nagelaten. Het betrof in dit arrest een shrdente van het Regionaal Opleidings Cen-

trum Twente (ROC) die deelnam aan een door de onderwijsinstelling georganiseerde kartwedstrijd. Dit

door verzekerde aan een snelheids-

De rechtbank oordeelde dat de on-

derwijsinstelling onrechtmatig had gehandeld doordat zij geen adequate verzekering had afgesloterç

terwijl de onderwijsinstelling volgens de inhoud van cle OER de inclruk had gewekt dat zulks wel het geval zou zijn. Het hof vemietigde het vonnis van de rechtbank en overwoog daartoe onder meer dat het van algemenebekendheid is dat ongevallenverzekeringen beperkingen en uitsluitingen van de dekking plegen te kennen, in het bijzonder bij risicovolle activiteiten. De Hoge Raad besliste dat het oordeel van het hof dat de studente niet redeliikerwijs dekking mocht verwachten, onjuist noch onbegrijpelijk is. Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat de zorgplicht van een onderwijsinstelling niet zo ver gaat dat zij zonder meer gehouden is om te zorgen voor een ongevallenverzekering die voor in het kader van het onderwüs georganiseerde activiteiten dekking

t7

biedt, althans om haar studenten

duidelijk

te maken dat geen verzekering is gesloten die een dergelijke

dekking biedt. Opmerking verdient dat in dit arrest de aansprakelijkheid van de onder-

wijsinstelling op grond van de schending van de verzekeringsolicht centraal stond en niet de ãansprakelijkheid van de onderwijsinstelling op zich. Het kan clus wel zo zíjn dal een onderwijsinstelling oncler bepaalde omstandigheden aansprakelijk is voor de schade die haar shrdenten oplopen tijdens deelname aan een risicovolle activiteit die zii in het kader van het cloor haar aangeboden onderwijs verplicht heeft gesteld. Onderwijsinstellingen zijn echter niet zonder meer verplicht daartoe een verzekering voor hun studenten af te sluiten, aldus de Hoge Raad. HR 11 november2011, L,fNBR5215 en 8R5223

In deze arresten heeft de Hoge Raad antwoord gegeven op de vraag of een werkgever op grond van artikel 7:611 BW aansprakelijk kan zijn wanneer een van haar werknemers als voetganger een eenziidig ongeval is overkomen. Het eerstgenoemde arrest betrof een werkneemster van TNT Post ('TNT') die tijdens het bezorgen van post op de openbare weg is uitgegleden over een plak ijs of bevroren sneeuw ten gevolge waarvanzii

haar linkerenkel brak. Naar verwachting zal zij haar werkzaamheden als postbezorger niet meer kunnen hervatten. Zij vorderde een verklaring voor recht dat TNT op grond van artikel T:658 BW dan wel artikel 7:611 BW aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg van het ongeval heeft opgelopen en veroordeling van TNT tot vergoeding van die schade. De kantonrechter wees de vordering toe op grond van artikel 7:617BW. Hiertoe verwees de kantonrechter naar de

'1-februari-arresten' (HR 1 februari 2008,L1N 8F,6175 en LIN 8F,4767) waarin de Hoge Raad een verzekeringsplicht aannam van werkgevers voor werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer schade kunnen liiden. De kantonrechter overwoog voorts onder meer dat de verantwoordeliikheid van we¡kgevers die de Hoge Raad aannam in het Maatzorg-arrest van 18

12 december 2008 (N/ 2009, 332), niet is beperkt tot werknemers die in de uitoefening van de werkzaamheden aan het verkeer deelnemen en daarbij een (al dan niet) gemotoriseerd voertuig gebruiken of als voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een voertuig betrokken is. Tegen deze overwegingen van de kantonrechter stelde TNT sprongcassatie in. De Hoge Raad casseerde en overwoog daartoe onder meer dat de uit goed werkgeversschap voortvloeiende verzekeringsverplichting blijkens het Maatzorg-arrest geldt voor de daarin genoemde gevallen. Dit zijn de gevallen waarin de werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden als deelnemer aan het wegverkeer indien zij (a) als bestuurder van een motorvoertuig betrokken raken bij een verkeersongeval, þ) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een ongeval waarbij een of meer voerfuigen zijn betrokken, en (c) als fietser of voetganger schade lijden als gevolg van een eenzijdig fietsongeval. De Hoge Raad overwoog dat de verzekeringsverplichting bij de huidige stand van wetgeving tot deze gevallen beperkt dient te blijven - en clus niet zoals de kantonrechter overwoog uit te breiden met

een eenzijdig voetgangersongeval -, omdat het hier gaat om een uitzon-

dering op cle in artikel 7:6588W neergelegde regel dat de werkgever slechts voor arbeidsongevallen aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht ter voorkoming van ongevallen, welke tritzondering niet tot een te vergaancle aantasting van die regel mag leiden. Op grond hiervan concludeert de Hoge Raad dat uit artikel 7:611 BW geen verplichting van TNTkon worden afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een eenzijdig voetgangersongeval zoals verweerster is overkomen. Het tweede arrest betrof een werknemer van een tbs-instelling (hiema: 'de instelling'). Hij werd tijdens de

rdtoefening van zijn werkzaamheden als sociotherapeut door een tbspatiënt vastgepakt een meermalen met kracht geslagen. Hierbij liep hij letsel op ten gevolge waarvan hij volledig arbeidsongeschikt is verklaard. Hij vorderde een verklaring voor recht dat de instelling aansprakelijk is voor alle door hem geleden

en nog te lijclen materièle en imma-

teriële schade en vorderde vergoe-

ding ter zake. De kantonrechter wees de vorcleringen af. Hiertoe overwoog hij dat de instelling niet tekort is geschoten in de zorg- en instructiepìicht zoals die gegeven de omstandigheclen reclelij-

kerwijs van haar verlangd mocht worden. Hijverwierp hetberoep op artikel 7:658 BW op dezelfde gronden als het beroep op artikel 7:611 BW. Het hof verwierp de grieven tegen de afwrjztng van het beroep op artikel 7:658 BW en overwoog kort gezegd dat de instelling uit hoofde van arttkelT:677 BW gehouden was zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. Tegen dit tussenvonnis hacl het hof tussentijds cassatieberoep opengesteld, waarvan zowel de instelling als de werknemer gebruikmaakten. In het incidenteel cassatieberoep komt de werknemer op tegen het oordeel van het hof dat de instelling niet op grond van artikel 7:6588W aansprakelijk is, omdat zij aan haar zorgplicht zou hebben voldaan. De Hoge Raad casseerde omdat dit oordeel kennelijk uitsluitend gebaseerd was op het concreet te verwachten gevaar dat de tbs-patiënt agressief zou worden en op de in dat verband vereiste maatregelen. Aan de overige van de instelling redelijkerwijs te vergen algemene maatregelen en aanwijzingen heeft het hof geen aandacht besteed, wat er kennelijk op berust dat de werknemer ove¡ die maatregelen en aanwijzingen onvoldoende stellingen heeftbetrokken. De Hoge Raad vervolgde dat het hof de processuele positie van de werknemer aldus heeftmiskend, wanneer ophem in plaats van op de instelling de initiële stelplicht zou msten ter zake.

Het onderdeel dat betoogt dat de werkgever ook uit hoofde van goed werkgeverschap (artikel 7 :617 BW) aansprakeliik is wanneer hij zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende verplichtingen niet is nagekomerç faalt. De Hoge Raad overwoog daartoe dat artikel 7:658 BW niet een absolute waarborg beoogt te scheppen voor de bescherming van de werknemer tegen het gevaar van arbeidsongevallen. Ingevolge deze bepaling is de werkgever slechts aansprakelijk indien hij is tekortgeschoten in zijn zorgplicht schade te voo¡komen. Daarmee strookt niet Tíjdschrift aoor de Procesprnktijk 2012-L

om bij 'struchrreel gevaarlijk werk' een aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 7:6778W aan te nemen indien de werkgever heeft aangetoond dat hij zijn uit artikel 7:658 BW voortvloeiende verplichtingen is nagekomen. Daarmee zou een vorm van risicoaansprakelijkheid in het leven worden geroepen die niet verenigbaar is met de wettelijke regeling, aldus de Hoge Raad. Nu het arrest van het hof niet in stand kan blijven, kan het middel in het principale beroep niet tot cassatie leiden omdat de instelling - principaal appellant - bij gegrondbevinding daarvan geen belang meer heeft. De Hoge Raad vond echter aanleiding in een overweging ten ove¡vloede te verwijzen naar het hierboven genoemde TNT-arrest en voegde daaraan toe dat het aan de werknemer overkomen arbeidsongeval niet is voorgevallen op een plaats waar de instelling als werkgever slechts beperkte zeggenschap en invloed heeft, maar op de arbeidsplaats zelf. úr die situatie zou aanvaarding van een uit goed werkgeverschap voortvloeiende verzekeringsverplichting van de werkgever het wettelijk stelsel van werkgeversaansprakelijkheid te vergaand aantasten en een grote mate van rechtsonzekerheid in het leven roepen. Ook op grond van dit arrest komt de Hoge Raad tot de conclusie dat uit artikel 7:611 BW niet een verplichting van de werkgever kan wo¡clen afgeleid om zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering ter dekking van het risico van een arbeidsongeval zoals aan de werknemer is overkomen. De Hoge Raad heeft daarmee in de'11-novembera¡resten' de reikwiidte van artikel 7:61.1.8W aan de hancl van de '1-februari-arresten' nader invulling gegeven.

HR 28 oktober 2011, ¿,lN 8Q9854 In dit arrest zette de Hoge Raad tdteen wa¡neer en onder welke omstandigheden duurovereenkomsten die zijn aangegaan voor onbepaalde tijd kunnen worden opgezegd, meer in het bijzonder of daarbij sprake moet zijn van zwaarwegende omstandigheden, een opzegtermrl-n en het aanbod tot betaling van (schade)vergoeding. Verweersters in cassatie - energienetexploitanten - hebben in 1989 en 1994 duurovereenkomsten gesloten voor onbepaalde tijd met Gemeente Tijdschrift uoor de Procespraktijk 2012-1.

De Ronde Venen (eiseres tot cassatie, hiema:'de gemeente'). Bij brief van 4 juli 2006 heeft de gemeente hen in kennis gesteld van haar be-

sluit de overeenkomsten per

19

ok-

tober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een verordening vast te stellen waarin voor alle nutsbedriiven geldende voorwaarden worden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond. Anders dan de duurovereenkomsten, bepaalde cle verordening dat de kosten voor noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente zijn, maar voor de eigenaar daarvan. De energienetexploitanten stelclen zich op het standpunt dat de opzegging van de overeenkomsten door de gemeente niet rechtsgeldig was en de redenen van de gemeente onvoldoende zwaarnre-

gend waren. Zij vorderden primair een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg is gebleven. Subsidiair vorderden zij een verklaring voor recht dat de gemeente geen redelijke opzegtermijn in acht heeft genomen en deswege schadeplichtig is. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen, overwegende dat duur' overeenkomsten die voor onbepaalde tijd zijn aangegaan en waarin niet is voorzien in opzegging, in beginsel opzegbaar zijn. Volgens de rechtbank hangt het af van de aard en de i¡houd van de overeenkomst in verband met de omstancligheden van het geval, of en hoeverre bij een opzegging een voldoende (zwaarwegende) grond en/of schadevergoeding vereist is en of en in hoeverre een opzegtermijn in acht moet worden genomen. De rechtbank achtte de door de gemeente genoemde gronden - kort gezegd de liberalisering van de energiemarkt- voldoende rechtvaarcliging voor de opzegging. In de gegeven omstandigheden achtte de rechtbank de door de gemeente in acht genomen opzegtermijn van iets meer dan drie maan-

den redelijk. Het hof vond de gronden van de gemeente - waarvoor het hof vooral verwees naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven - niet voldoende zwaarwegend, zodat naar het oordeel van het hof geen sprake was geweest van rechtsgeldige opzegging.

De Hoge Raad overwoog dat of en

onder welke voorwaarden een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd opzegbaar is, wordt bepaald door de i¡houd daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingery brdiery zoals in het onderhavige geval, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzeggtng, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en i¡houd van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat en dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van (schade)vergoeding. Het oordeel van het hof dat de gemeente naar eisen van redelilkheid en billijkheid in een geval als dit een

zwaarwegende grond voor opzegging moet hebben, geeft naar het oordeel van de Hoge Raad blijk van een onjuiste rechtsopvatting clan wel is niet naar behoren gemotiveerd. De Hoge Raad casseert, maakt het oordeel van de rechtbank tot het zijne, vemietigt het arrest van het hof en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank.

Hof 's-Hertogenbosch

6 september B'r2045 Verzekercle is in een strafzaak tot in hoogste instantie veroordeeld we-

2071., LJN

misbruik van drie vrouwen ('aangeefsters'). De drie gens seksueel

aangeefsters hebben een letselschadezaak aanhangig gemaakt waarbij zij verzekercle aansprakelijk stellen voor de schade die zij hebben geleden als gevolg van het door hem gepleegde seksueel ¡nisbruik. Ve¡zekerde heeft zich bij lnterpolis verzekerd tegen wettelijke aansprakelijkheid en vordert in een separate procedure een verklaring voor recht dat Interpolis gehouden is dekking te verlenen wanneer hij (civielrechtelijk) aansprakelil'k zou zijn tegenove¡ de aangeefsters. Interpolis beroept zich op de in de polis voorkomende opzetclausule. De rechtbank heeft het beroep op deze opzetclausule gegrond geacht en wees de vordering af. Daartegen is verzekerde in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te's-Hertogenbosch.

Onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 6 november 1998 (LIN 2C277L, AegonlVnn der Linden) overwoog het hof ove¡ de strekking van de opzetclausule dat een in de voorwaarden van een aansprakel ijkheidsverzekerin g opgenomen bepaling als de onderhavige opzetclausule, in het geval waarin een verzekerde letsel heeft toegebracht, geen verdere strekking heeft dan van dekking uit te sluiten de aansprakelijkheid van een verzeke¡de die het in feite toegebrachte letsel heeft beoogd of zich ervan bewust was dat dit letsel het gevolg van zi1'n handelen zouzijn (opzet als'zekerheidsbewustzijn'), wat de rechter onde¡ omstandigheden uit de gedragingen van de verzekerde kan afleiden. ln het licht van deze maatstaf overwoog het hof dat het van algemene bekendheid is dat seksueel misbrtrik tot grote schade kan leiden en tot ernstige, soms pas veel later tot uiting komende, klachten van geestelijke, maatschappelijke en/of lichamelijke aard. Dit is naar het oordeel van het hof echter onvolcloende om te kunnen spreken van zekere schade zoals de opzetclausule die eist. Om die reden vèrwierp het hof het beroep op de

opzetclausule. Subsidiair deed Interpolis een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Zij voerde aan dat uit het arrest van de Hoge Raad van 72 janlai2007 (f/N 421581) volgt clat niet uitgesloten is dat feiten en omstandigheden die niet toereikencl zijn om een beroep op een opzetclausule te doen slagen, niettemin van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht moet worden dat de verzekerde aanspraak maakt op een uitkering onder de polis. Het hof achtte dat juist, maar tekende er wel bij aan dat bij het aannemen v¿ìn een dergelijke derogerende werking op grond van feiten en omstandigheden clie de intenties en wetenschap betreffen waarmee de verzekerde gehandeld heef t, terughoudendheid dient te worclen betracht, nu de opzetclausule erjuist toe strekt te regelen welke intenties en wetenschap leiden tot uitsluiting, hetgeen een sterke aanwijzing is dat het de bedoeling van partijen was dekking in andere gevallen niet uit te sluiten.

20

Interpolis zette ter motivering van haar beroep op de redelijkheid en billijkheid uiteen dat het handelen van verzekerde als emstig crimineel

heel toe te rekenen aan de verdachte die een sigarettenpeuk wegschoot als de bewakers vervolgens vol-

en maatschappelijk uiterst verwer-

gegaNr? Zijn de eerdere uitspraken in deze zaak van de Rechtbank Haarlem en van het Hof Amster-

pelijk gedrag moet worden gezien. Dat achtte het hof op zichzelf juist, rr'aat zo stelde het hof, wie bereid is aansprakelijkheid te verzekeren, weet dat hij daarmee verzekert tegen de gevolgen van gedrag dat wel 'steeds' in enige mate verwerpelijk is, want het toebrengen van schade aan anderen zal in het algemeen af te keuren zijn. Aan die bereidheicl kulnen en zullen doorgaans grenzen zijn, maar die grenzen dienen uitdrukking te vinden in de polisvoorwaarden en de daarin voorkomende uitsluitingsclausules. Het hof was van oordeel dat de verwerpelijkheid van wat verzekerde de aangeefsters heef t aangedaan, geen beslissende invloed heeft op de hrssen verzekerde en Interpolis geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid werd daarom door het hof verworpen. Nu de schade als gevolg van het seksueel misbruik niet is uitgesloten onder de polis, dient lnterpolis ter zake dekking te verlenen en uitkering te doen in hoogte gelijk aan de bedragen waartoe verzekercle in de door aangeefsters tegen hem aangespannen letselschadezaak zal worden veroordeeld.

Literatuur J.H.M. van Swaaij & M.H. Pluy-

men,'Risicoaansprakelijkheid voor dieren: wanneer is sprake van bedrij fsmatig gebruik (artikel 6:181 BWI?', MaV 2017-11, p.297-303 Bespreking van het arrest HR 1 april 2077, NI 2077,405 (KremerslVan de Wa te r) Kw alitatieve aansprakelijk-

heid voor dieren: bezitter (artikel 6:779 BW) of bedrijfsmatig gebruiker (artikel 6:181 BW)? De lastige

term'gebruikt'in artikel

6:181 BW.

M. Nuis,'Toerekenen of niet bij wezenlijke interventie door derden', N/B 20\L-38, p.2575-2579 De Schipholbrandzaaþ diena terugverwijzing door de Hoge Raad binnenkort dient voor het Hof 's-Gravenhage, werpt een aantal interessante vragen op in het kader van het leerstuk van de causaliteit. Is de infemo die ontstond nog ge-

strekt onprofessioneel te werk zijn

dam in overeenstemming met de rechtspraak van de Hoge Raad inzake causaliteit op het punt waar hanclelingen van (professionele) derden een rol spelen en aan wie welke gevolgen kunnen worden toegerekend?

N. van Tiggele-van der Velde, 'Verzwij ging van de (mee)verzekerde derde', AVSS 2011,-5, p.215-223 De positie van de (mee)verzekercte derde is in titel 7.17 BW op een aantal plaatsen geregeld. ln deze bijdrage wordt ingegaan op de positie van de derde in relatie tot het leerstuk van verzwijging; de nietnakoming van de mededelingsplicht bij het aangaan va¡ de verzekeringsovereenkomst. De auteur zet de betreffende materie uiteen, waarbij ingegaan wordt op het verschil in de situatie waarin een overeenkomst is gesloten op de grondslag van een vragenformulier en een waarin dat niet het geval is. N. Frenþ'Rechten en plichten van een derde bij verwezenlijking van het risico',,{V ù S 2011-5, p. 228-233 De verzekering ten behoeve van een dercle is maatschappelijk van belang. De positie van een dergelijke derde is bijzonder, zeker zolang de

derde nog niet door aanvaarding partij is bij de verzekeringsovereenkomst. Is de derde nog geen partil' bij de overeenkomst, dan kunnen de verplichtingen van de derde bij de verwezenlijking van het risico niet als een verbintenis worden gekwalificeercl. In die situatie moeten deze verplichtingen worden opgevat als een Obliegenheit. Dit heefi consequenties voor de sancties die de verzekeraar ten goede komen indien de derde deze verplichtingen niet nakomt. .H. Wansinþ'Collectieve verzekeringen', -AV€;S 2011-5, p.240-245 In dit artikel worclt ingegaan op

f

vragen met betrekking tot de (wettelijke) verpLichting tot het verschaffen van inhoudelijke informatie over de dekking en de positie van de individuele deelnemer aan het collectief bij beëindiging van het Tijtlschrift uoor de Procespraktijk 2012-1

collectievecar¡tact of een hrssentijdse wijziging van de voorwaarden. Tttel 7,17 BW kent geen specifieke bepaling met betrekking tot collectieve verzekeringen, De auteur stelt de waagof er sprake is vân een

'wette$k hiaaf dat zo snel mogelijk moet worden gedicht om een einde te maken aan ongewenste verschij-

ningsvormen waarin een adequate besdrerming van de individuele consumeRt onvoldoende gewaarborgd is of dat de regelgeving zoals deze nu bestaat voldoende bescherming biedt. M.H.P. Clqâssen & J.L.

Sniidero

'Consumentenktedi e(, F lP 2071-7, p,L94-2o:2

In dit artikel wordt de door de Wêt ter implementatie van de Ridrtlijn Consumentenkrediet gewijzþde Nederlandse wetgeving besproken. De richtlijn beoogt de nationale wetgeving inzake consumentenkrediet van lidctaten te hamoniseren. De Implementatiewet vult de l¡üet op hetfinancieel to€zic¡t (Wft) en het Burgerlijk Wetboek (BW) aan met bepalingen over consumenten-

krediet. D,.C.Theunis

CMSDerks StarBwmann

Tijrlschrifr wor ãe Procesprakt¡lk 2012-1

21