procesrecht algemeen J. EKELMANS
*
U.S. disclosure and discovery of documents
De exhibitieplicht is bij ons nog maar recent tot leven gekomen. In de VS gaat de regeling van preȬtrial discovery terug tot 1938. Sindsdien is de regeling verscheidene malen herzien. Dit artikel beschrijft de historische ontwikkeling van de preȬtrial discovery sinds 1938 en laat zien, welke ervaring de VS heeft opgedaan bij de afbakening van de aanspraak op bescheiden. Met de thema’s die daarbij de revue passeren, kunnen wij ons voordeel doen bij de verdere ontwikkeling en vormgeving van de exhibitieplicht in Nederland. 1.
Nederlands recht tot 2002 weinig ontwikkeld
De ontwikkeling van het Nederlands recht tot 2002 biedt maar beperkt aanknopingspunten om te bepalen wanneer en hoe aanspraak kan ontstaan op bescheiden. De regeling in de wet was oppervlakkig, de regeling werd in de praktijk weinig toegepast én relevante rechtspraak was er nauwelijks. Mogelijke vragen kwamen daardoor niet aan de orde, antwoorden beȬ hoefden niet gegeven te worden en ervaring werd niet opgedaan. 2.
De keuze voor Amerikaans recht
Wie een indruk wil krijgen, hoe in het civiele procesȬ recht de aanspraak op bescheiden geregeld kan worȬ den, zal zijn licht dan ook moeten opsteken bij andere rechtsstelsels. Kennisneming van de regeling in andere rechtsstelsels wordt bemoeilijkt, doordat de exhibitieȬ plicht in voor de hand liggende rechtsvergelijkende liȬ teratuur slechts oppervlakkig wordt besproken.1 Wordt er wel aandacht aan gegeven, dan concentreert de beȬ spreking van andere rechtsstelsels zich vaak vooral op Europese landen.2 Dat ligt voor de hand: van oudsher vervullen in het procesrecht andere Europese landen de gidsrol. Vaak wordt die rol vervuld door een land dat zijn procesrecht volledig op de schop heeft genoȬ
men: dat land trekt dan de aandacht van processualisȬ ten over de grens. Zodoende zijn onder meer blikvanȬ ger de Franse Code de Procédure Civile uit 1806, de Oostenrijkse Zivilprozessordnung uit 1895 en de EngelȬ se Civil Procedure Rules uit 1998.3 Als de blik vooral gericht wordt op Europese landen, blijft onderbelicht4 het land dat op het eerste gezicht de sterkste reacties oproept als het gaat om het opvraȬ gen van bescheiden en dat daarmee vermoedelijk de meeste ervaring heeft opgedaan. Dat land is de VS. Dat maakt juist Amerikaans recht een geschikt rechtstelsel om te bestuderen. Kennisneming van de ontwikkeling, de dilemma’s en de gemaakte keuzes in de VS kan immers bijdragen aan de verdieping van de bestudeȬ ring van het Nederlandse procesrecht. Tegen de keuze om juist Amerikaans recht te bestudeȬ ren zou echter kunnen pleiten, dat Amerikaans recht meer dan eens een schrikbeeld oproept. Daardoor is de uitdrukking ‘Amerikaanse toestanden’ een begrip geworden dat geen toelichting meer lijkt te behoeven. Illustratief voor de weerstand is reeds de gang van zaȬ ken bij de totstandkoming van het Haags Bewijsverdrag in 1970. Bij die gelegenheid was Engeland er beducht voor dat met de vergaande bevoegdheden van AmeriȬ kaanse advocaten bij preȬtrial discovery industriële
*
Mr. J. Ekelmans is advocaat bij Ekelmans & Meijer Advocaten te Den Haag. Dit artikel is gebaseerd op een voordracht gehouden tijdens het symposium ‘Knelpunten in het Burgerlijk Procesrecht’ op 8 december 2009.
1.
Zie bijvoorbeeld: H. Nagel & E.M. Bajons, Beweis, Preuve, Evidence, Grundzüge des zivilprozessualen Beweisrechts in Europa, BadenȬBaden: Nomos Verlagsgesellschaft 2003; J.M. Lebre de Freitas, The law of Evidence in the European Union/Das Beweisrecht in der Europäischen Union/Le Droit de la Preuve dans l’Union Européenne, Deventer: Kluwer 2004. Zie – bijvoorbeeld – B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2004, p. 40Ȭ47, over Frankrijk, België en Duitsland; W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht (diss. KUB), Deventer: Tjeenk Willink 1997, p 85Ȭ184, over Engeland; P. van der Korst, Bedrijfsgeheimen en transparantieplichten (diss. KUN), Deventer: Kluwer, p. 109Ȭ118, over Engeland; G. de Groot, Het deskundigenbericht in de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, over verscheidene Europese landen. C.H. van Rhee: Introduction, in: C.H. van Rhee (red): European traditions in civil procedure, Antwerpen/Oxford: Intersentia 2005, p. 3Ȭ23, in het bijzonder ook p. 21Ȭ22. Zie over de VS wel: J.B.M. Vranken, ‘Rechtsvergelijkende gezichtspunten bij de herziening van het civiele procesrecht in eerste aanleg’, in: W.D.H. Asser & J.B.M. Vranken, Verantwoordelijk procederen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 1999, p. 45Ȭ53; ten aanzien van deskundiȬ genbericht: G. de Groot, Het deskundingenbericht in de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2008, p. 93Ȭ97.
2.
3. 4.
Tijdschrift voor de Procespraktijk 2009Ȭ6
179
U.S. disclosure and discovery of documents
spionage bedreven zou kunnen worden.5 Op initiatief van Engeland is daarom in het Haags Bewijsverdrag bepaald dat landen het voorbehoud kunnen maken dat dit verdrag niet gebruikt mag worden voor een rechtsgang die onder common law bekend is als ‘preȬ trial discovery of documents’.6 De weerstand tegen de Amerikaanse preȬtrial discovery gaat zelfs zover, dat de Raad van Ministers bij de totstandkoming van de Europese Bewijsverordening te kennen heeft gegeven dat de verordening niet van toepassing is op preȬtrail discovery en fishing expeditions. Die verklaring van de Raad is opmerkelijk, nu de Europese BewijsverordeȬ ning slechts van toepassing is tussen EUȬlanden, zodat de uitlating van de Raad van Ministers irrelevant lijkt voor de Amerikaanse preȬtrial discovery of documents.7 Niet alleen elders in Europa, ook bij de Nederlandse wetgever zit de schrik er goed in, zodra de AmerikaanȬ se discoveryprocedure in het vizier komt. Dat bleek toen art. 21 over de verplichting om feiten juist en volȬ ledig te vermelden in de wet werd opgenomen. Ter gelegenheid daarvan merkte de minister het volgende op: ‘Artikel 21 (1.3.3) valt daarom niet te beschouwen als een uitvloeisel van het AngloȬAmerikaanse systeem, zoals de leden van de VVDȬfractie vragen. Het daar bestaande “disclosure”Ȭsysteem, waar partijen over en weer verplicht kunnen worden elkaar op grote schaal inzage te verschaěen van allerlei stukken, is van een geheel andere orde dan de hierboven beschreven en ingekaderde waarheidsplicht in een procedure tegenȬ over de rechter. Een risico dat ook hier dergelijke “Amerikaanse toestanden” zullen ontstaan, acht ik dan ook niet aanwezig.’8 De siddering die door het publiek gaat, kan een adeȬ quate reflectie zijn op hetgeen over Amerikaans recht is waargenomen. Het kan ook een uiting zijn van de onuitgesproken wens zich ergens niet verder in te (hoeven) verdiepen. Of het nu het één of het ander is of nog iets anders, mij intrigeerde de vraag, hoe de aanspraak op bescheiden zich onder Amerikaans recht had ontwikkeld en daarom besloot ik mij daarin te verdiepen. In de keuze voor bestudering van Amerikaans recht voelde ik mij al snel gesterkt, omdat bleek dat bij de ontwikkeling van het Amerikaanse recht onvermoede overeenkomsten bleken te bestaan met de ontwikkeling
5. 6. 7. 8. 9.
10. 11. 12. 13.
van het Nederlands recht. Ook, doordat vragen hebben gespeeld en spelen die bij ons hebben gespeeld of gaan spelen. 3.
De keuze voor een bespreking van de geschiedenis van de Federal Rules of Civil Procedure
Bij de bespreking van Amerikaans recht kies ik niet allereerst en uitsluitend voor een bespreking van het thans geldende recht9, maar voor een beschrijving van de historische ontwikkeling van de Federal Rules of Civil Procedure. Dat doe ik, omdat op die manier ook geïllustreerd kan worden, dat er niet één vaststaand antwoord is op de vraag, hoe omgegaan moet worden met een eventuele aanspraak op bescheiden. 4.
Regelgevende bevoegdheid voor het Supreme 10 Court
De regels over het opvragen van bescheiden zijn te vinden in de Federal Rules of Civil Procedure11, die worden vastgesteld door het federale Supreme Court. De bevoegdheid tot vaststelling van deze regels ontȬ leent het Supreme Court aan een wet uit 1934, de zogeȬ noemde Rules Enabling Act.12 Die wet biedt het SuȬ preme Court de mogelijkheid om procesrechtelijke reȬ gels te stellen, die slechts buiten werking gesteld kunȬ nen worden, wanneer het Congress – House of RepreȬ sentatives én Senate – daartoe besluit. Deze bevoegdheid was nieuw voor het Supreme Court. De bevoegdheid werd verkregen na een debat dat circa 20 jaar duurde over de vraag, hoe de bijna 50 verschilȬ lende stelsels van federaal13 procesrecht van de afzonȬ derlijke staten tot één geheel gemaakt zouden kunnen worden. Vóór de totstandkoming van de Federal Rules of Civil Procedure was het uitgangspunt, dat federaal procesȬ recht zoveel mogelijk het procesrecht van de betrokken staat volgde én kende het procesrecht bovendien rechtsgangen op grond van equity en op grond van Common Law. Als gevolg van die verscheidenheid was er geen sprake van één federaal procesrecht, maar ontstond een lappendeken van verschillende procesȬ suele rechtsstelsels. Dat het debat over uniformering van procesrecht zo lang duurde, werd veroorzaakt doordat de westelijke staten vreesden dat hun procesȬ recht overvleugeld zou worden door de meer ‘involved practice’ in de staat New York. Toen de belangrijkste
M. Freudenthal, Schets van het Europees civiel procesrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 148. Art. 23 Haags Bewijsverdrag. M. Freudenthal, Schets van het Europees civiel procesrecht, Deventer: Kluwer 2007, p. 156. Van Mierlo & Bart , Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, p. 153. Voor die bespreking is de meest toonaangevende en uitgebreide bron: C.A. Wrigth & A.R. Miller et al (‘Wright & Miller’), Federal Practice and Procedure; geschikte bronnen voor eerste kennismaking zijn bijvoorbeeld: C.A. Wright & M.K. Kane (‘Wright & Kane’), Law of Federal Courts, St. Paul: West Group 2002, waarvan p. 580Ȭ647 over discovery; J.E. Grenig & J.S. Kinsler, Federal Civil Discovery and Disclosure, 2009 (Thomson Reuters/West); R.L. Marcus and others, Civil Procedure a modern approach, St. Paul: West Publishing Co. 2009, p. 343Ȭ429. Zie voor de totstandkoming van de Rules Enabling Act en de Federal Rules of Civil Procedure: S.N. Subrin, ‘Fishing expeditions allowed: the historical background of the 1938 Federal discovery rules’, 39 Boston College Law Review 691. Te vinden op: <www.uscourts.gov/rules/>. Thans: title 28, section 2072 United States Code. De VS kent federal courts en state courts. Meer dan de helft van de state courts hanteert regels die gelijk zijn aan de Federal Rules. Ook voor de overige staten zijn de regels invloedrijk. Zie: Wright & Kane, p. 433.
180
Tijdschrift voor de Procespraktijk 2009Ȭ6
U.S. disclosure and discovery of documents
pleitbezorger van harmonisatie overleed én de belangȬ rijkste opposant enige jaren later kandidaatȬMinister van Justitie onder president Franklin Delano Roosevelt werd, leek het onderwerp harmonisatie voor lange tijd van de agenda. Deze kandidaat overleed evenwel terȬ wijl hij op weg was naar de inauguratie van de presiȬ dent.14 Zijn opvolger overtuigde de president van het nut van harmonisatie. De Rules Enabling Act kwam vervolgens al in 1934 tot stand en werd unaniem en zonder veel discussie door het Congress aangenomen.15
van de inhoud van de zaak reëel was. Ook onderkende men het risico dat het beginnen van de zaak met bijȬ voorbeeld het afnemen van een verhoor al zodanig schadelijk kon zijn voor een partij dat die ook daardoor ten onrechte schikkingsbelust zou worden. Van die wel binnen de commissie besproken reserves maakten de openbaar gemaakte concepten en de toelichting geen melding. Van het concept werden 40 000 exemplaȬ ren gedrukt, waarna het openbaar werd gemaakt, opdat daar commentaar op kon worden geleverd.
5.
Voor advocaten legden de uitgebreide regels over disȬ covery een nieuw werkterrein bloot. Rechters hadden er niet veel van te vrezen, omdat zij ruime bevoegdheȬ den kregen en discovery in principe zonder rechterlijke bemoeienis zou plaatsvinden. Belangrijke wetenschapȬ pers maakten deel uit van het Advisory Committee en schaarden zich achter de voorstellen.
De totstandkoming van de Federal Rules of 16 Civil Procedure
Nadat het Supreme Court de bevoegdheid had gekreȬ gen om regels te stellen over het procesrecht, werd het concept daarvoor opgesteld niet door de rechters in het Supreme Court, maar door een commissie van vijf wetenschappers en negen advocaten. Die wijze van voorbereiding werd niet alleen toen gevolgd, maar ook later toen wijzigingen op de Federal Rules werden vastgesteld. De praktijk is geworden, dat voorstellen tot wijziging de weg afleggen van een advisory comȬ mittee van advocaten, rechters en wetenschappers via een Standing Committee on Rules on Practice and Procedure naar de Judicial Conference van rechters in de VS. Die legt voorstellen voor aan het Supreme Court, dat de Rules vaststelt.17 Het debat over harmonisatie had geen betrekking op discovery, het vergaren van bewijs ten behoeve van een civiele procedure. Dat thema was tijdens de debatȬ ten over de wenselijkheid van harmonisatie nagenoeg niet aan de orde gekomen. Toen de commissie haar werkzaamheden aanving, werd dit echter wel één van de thema’s die de commissie oppakte. De commissie nam in het ontwerp regels op over discovery, die los stonden van de praktijk tot dan toe die discovery slechts beperkt toestond. De regels waren opgenomen, omdat men de waarheidsvinding wilde bevorderen en zo wilde voorkomen dat partijen ter gelegenheid van trial – de mondelinge behandeling van de zaak – voor verrassingen werden gesteld. Het uitgangspunt van de commissie was, dat partijen zelf onderling de uitwisȬ seling en het vergaren van informatie moesten realiseȬ ren: voor rechterlijke interventie was in principe geen plaats. Het voorstel kwam tot stand in een tijd, waarin de koȬ pieermachine en de computer nog niet bestonden en waarin advocatenkantoren nog een overzichtelijke omvang hadden zonder grote litigation departments. Binnen de commissie was men zich bewust van de mogelijkheid dat van ruime discoverybevoegdheden misbruik gemaakt zou kunnen worden bijvoorbeeld doordat de dreigende kosten van discovery een partij meer schikkingsbereid zouden maken dan op grond
14. 15. 16. 17. 18.
6.
De regeling voor pre-trial discovery of documents
De Federal Rules hielden een regeling in voor alle disȬ covery devices, derhalve onder meer voor requests for admission (erkenningen) depositions (getuigenverhoȬ ren buiten aanwezigheid van de rechter) en interrogaȬ tories (door een wederpartij te beantwoorden vragen) en ook voor het opvragen van documenten. Voor alle discovery devices gold dat de kosten waarmee de toeȬ passing daarvan gepaard ging door de betrokken parȬ tijen steeds zelf gedragen moesten worden. De in 1938 opgenomen regel over discovery of docuȬ ments was terughoudend. Die regel kwam terecht in Rule 34 en luidde: ‘Upon motion of any party showing good cause thereȬ fore and upon notice to all other parties, the court in which an action is pending may … order any party to produce and permit the inspection and copying … of any designated documents … not privileged, which constitute or contain evidence material to any matters involved in the action.’ Ten tijde van het opstellen van deze Rule had men geen hooggespannen verwachtingen over de betekenis erȬ van.18 Men verwachtte dat de Rule gebruikt zou worȬ den voor het opvragen van documenten, waarvan het bestaan al bekend was, bijvoorbeeld omdat van het bestaan van een document was gebleken tijdens een deposition. Los daarvan werden er aan verzoeken om bescheiden strengere eisen gesteld, dan aan – bijvoorȬ beeld – verzoeken om getuigen te horen of vragen te laten beantwoorden. Zo was voor het opvragen van bescheiden anders dan bij de andere discovery devices rechterlijke tussenkomst vereist, zoals blijkt uit het woordgebruik ‘upon motion’. Ook moest ‘good cause’
S.N. Subrin, ‘Fishing expeditions allowed: the historical background of the 1938 Federal discovery rules’, 39 B.C.L. Rev. 691, p. 694. Wright & Kane, p. 430. Zie voor de huidige tekst: <www.uscourts.gov/rules/>. Wright & Kane, p. 432. G.C. Hazard jr., ‘From whom no secrets are hid?’, 76 Tex. L. Rev 1665, p. 1683Ȭ1684.
Tijdschrift voor de Procespraktijk 2009Ȭ6
181
U.S. disclosure and discovery of documents
aangetoond worden, welk begrip geen pure formaliȬ teit19 was en werd opgenomen als een beschermende bepaling, nu men geen ervaring had met de problemen die het opvragen van bescheiden konden veroorzaken. Ook moesten de opgevraagde bescheiden zijn ‘material to any matter involved in the action.’ 7.
De uitbreiding van het toepassingsgebied voor discovery for documents
Naar de letter had Rule 34 aldus nog maar weinig te bieden. Al snel kreeg de discovery for documents echter meer ruimte. Dat gebeurde spoedig nadat het Supreme Court in 194720 in de eerste principiële uitspraak over discovery in niet voor misverstand vatbare bewoordinȬ gen het belang voor waarheidsvinding had vooropgeȬ steld. Met een sindsdien met regelmaat aangehaalde strofe overwoog het Supreme Court onder meer: ‘We agree, of course, that the deposition discovery rules are to be accorded a broad and liberal treatment. No longer can the timeȬhonored cry of “fishing expedition” serve to preclude a party from inquiring into the facts underlying his opponent’s case. Mutual knowledge of all the relevant facts gathered by both parties is essenȬ tial to proper litigation.’ Met ingang van 1948 werd de reikwijdte van de verȬ plichting om bescheiden te verstrekken op verscheidene manieren verruimd doordat de regels gelijk werden getrokken met de regels voor bijvoorbeeld depositions en interrogatories. Terwijl onder de in 1938 vastgestelde Rules vereist was, dat bescheiden waren ‘material to any matters involved in the action’ volstond voortaan dat de gevraagde informatie was ‘reasonably calculated to lead to the discovery of admissable evidence’. Dat begrip ‘evidence’ was op zijn beurt weer evenzeer ruim omschreven. Het betekent in de bewoordingen van de Federal Rule of Evidence 401 in de tekst sedert 1975: ‘Relevant evidence means evidence having any tendenȬ cy to make the existence of any fact that is of conseȬ quence to the determination of the action more probaȬ ble or less probable than it would be without the eviȬ dence.’ Of feiten kwalificeren als ‘evidence’ wordt niet bepaald door hoe een gekwalificeerd jurist daarover zou oordeȬ len, maar door hetgeen een dwarsdoorsnede van leken daarvan zou vinden. Dat de maatstaf is, wat deze doorsnede van leken ervan zou vinden, wordt veroorȬ zaakt door het feit dat een civiele procedure in de VS in principe behandeld wordt door een jury.21
19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26.
Aldus verkreeg ook de discovery for documents een ruime reikwijdte. Die reikwijdte sluit aan op de in een Amerikaanse procedure geldende regels over de stelȬ plicht. Die eisen zijn licht en komen erop neer, dat een eiser slechts niet aan zijn stelplicht voldoet, wanneer uit zijn stellingen blijkt dat zijn vordering moet worden afgewezen.22 Marcus, één van de bewerkers van het meest toonaangevende standaardwerk over federaal procesrecht, merkt dan ook op: ‘To a considerable extent, the breadth of American discovery is linked to the laxness of the rules regarding pleading.’23 De toelichting op de aanpassing van de Rule maakt ook duidelijk dat het woord ‘designated’ in de tekst niet vergt, dat ieder opgevraagd document specifiek wordt aangeduid: de aan specificatie van verzoeken te stellen eisen kunnen per type zaak verschillen, zodat slechts vereist is dat bescheiden worden aangeduid ‘with reasonable detail’, zoals volgens de toelichting ook voortvloeit uit twee uitspraken van het Supreme Court uit 1908 en 1928. Later zal dit ook in de tekst van de Rule verduidelijkt worden, doordat daarin wordt bepaald dat het verzoek ‘must describe with reasonable particularity each item or category of items to be inspecȬ ted’.24 8.
De verlichting van de vereisten voor toepassing van discovery of documents
In 1970 vond een revisie van de regels over discovery plaats. Er was inmiddels ruim ervaring met discovery opgedaan. Empirisch onderzoek onder leiding van een hoogleraar van de Columbia Law School gaf geen indiȬ catie van wijdverbreide of ernstige problemen. Wel was er behoefte aan om de regels voor de verschillende discovery devices meer op elkaar aan te laten sluiten.25 Het op elkaar aan laten sluiten van regels voor de verȬ schillende discovery devices leidde er toe, dat de moȬ gelijkheid voor het opvragen van documenten werden verruimd. Derhalve was voor een succesvol verzoek niet meer vereist dat ‘good cause’ werd aangetoond. Anders dan voorheen was voortaan geen tussenkomst van de rechter nodig om aanspraak op bescheiden te maken: partijen konden zelf rechtstreeks aan elkaar bescheiden vragen zoals overigens in de praktijk doorgaans ook al het geval was.26 Ook werd de reikȬ wijdte van discovery uitgebreid: deze betrof niet alleen documents, maar ging voortaan ook omvatten ‘electroȬ nically stored material’ en gaf voortaan ook aanspraak op ‘testing and sampling as well as inspecting or phoȬ tographing tangible things’.
379 U.S. 104, 85 S.Ct. 234, 13 L.Ed. 2d 152 (1964) (Schlagenhauf/Holder). 329 U.S. 495, 67 S.Ct. 385, 91 L. Ed. 451 (1947) (Hickman/Taylor). G.C. Hazard jr., ‘From whom no secrets are hid?’, 76 Tex. L. Rev 1665, p. 1686Ȭ1689. G.C. Hazard jr., ‘From whom no secrets are hid?’, 76 Tex. L. Rev 1665, p. 1685Ȭ1686. R.L. Marcus, ‘Retooling American discovery for the twentyȬfirst century: toward a new world order?’, 7 Tul. J. Int’l & Comp. L., p. 174. Federal Rules of Civil Procedure 34 (b) (1) (a). Zie: Advisory committee’s explanatory statement concering 1970 amendments to discovery rules. Wright & Miller, par. 2207.
182
Tijdschrift voor de Procespraktijk 2009Ȭ6
U.S. disclosure and discovery of documents
Aanvankelijk werd nog niet uitdrukkelijk geregeld de mogelijkheid om documenten en andere gegevensdraȬ gers bij derden op te vragen. De mogelijkheid om opȬ geslagen informatie bij een derde op te vragen werd in 1991 ook uitdrukkelijk in de Federal Rules geregeld onder Rule 45. Voordien werden bescheiden in de praktijk bij derden opgevraagd in een zogenoemde documents deposition.27 9.
Weigering mogelijk van documenten ter voorbereiding op een procedure
De gelegenheid om de Rules voor de verschillende devices te harmoniseren werd ook benut om in de Rules een aantal weigeringsgronden voor informatie op te nemen. Die weigeringsgronden werden ontleend aan de rechtspraak zoals die zich tot dan toe had ontȬ wikkeld. Voor zover die rechtspraak niet eenduidig was, werden knopen doorgehakt. Drie thema’s verdieȬ nen bijzondere aandacht. Allereerst werd in de Rules kort gezegd opgenomen dat informatie verkregen ter gelegenheid van de voorbereiding van een procedure, niet verstrekt behoefȬ de te worden. Deze weigeringsgrond gaat terug tot de eerste principiële uitspraak van het Supreme Court over de reikwijdte van de discoveryregels. Bij die geleȬ genheid is uitgemaakt, dat informatie verkregen door een advocaat ten behoeve van de procedure in principe niet aan de wederpartij verstrekt behoeft te worden. Daardoor ontstond een apart leerstuk, dat van de trial preparation. Dat daarvoor een apart leerstuk vereist is, houdt verband met het feit dat de reikwijdte van het privilege van de advocaat naar Amerikaans recht anders wordt bepaald dan naar Nederlands recht. In 1970 werd uitgemaakt, dat het beroep op deze weiȬ geringsgrond niet alleen open staat met betrekking tot informatie uitgewisseld met een advocaat. Het heeft een ruimere strekking en betreft informatie die is opgeȬ maakt ‘in anticipation of litigation or for trial by or for another party or its respresentative (including the other party’s attorney, consultant, surety, indemnitor, insurer or agent)’.28 Van belang is, dat deze weigeringsgrond niet absoluut is. Een beroep daarop kan niet gedaan worden, wanneer de wederpartij kort gezegd aantoont ‘that it has a substantial need for the materials to preȬ pare its case and cannot without undue hardship, obȬ tain their substantial equivalent by other means.’29 InȬ dien het beroep op de weigeringsgrond wordt gepasȬ seerd, behoeven evenwel niet verstrekt te worden beȬ scheiden, voor zover daaruit blijken ‘the mental impresȬ sions, conclusions, opinions, or legal theories of a parȬ
ty’s attorney or other representative concerning the liȬ tigation.’30 10. Weigering mogelijk van informatie van deskundigen Verstrekt moeten wel worden de naam en de rapportaȬ ge van een deskundige, waarop een partij in de proceȬ dure een beroep wil doen, opdat de wederpartij zich daarop deugdelijk kan voorbereiden. Die noodzaak van voorbereiding speelt niet bij deskundigen, waarop een procespartij geen beroep wil doen. Informatie over hen, waarover de betrokken partij wel beschikt, maar waarop zij in de procedure geen beroep wil doen, beȬ hoeft zij niet te verstrekken.31 Dat is anders, wanneer er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, waardoor het redelijkerwijs niet mogelijk is de informaȬ tie of oordelen anderszins te verkrijgen.32 11. Weigering mogelijk van bedrijfsgeheimen? In de derde plaats werkten de Rules de mogelijkheid voor de rechter om een protective order te geven verder uit. In zo’n protective order kan de rechter bepalen dat informatie niet verstrekt behoeft te worden. DienaanȬ gaande is onder meer bepaald: ‘The court may, for good cause, issue an order to proȬ tect a party or person from annoyance, embarrassment, oppression, or undue burden or expense … requiring that a trade secret or other confidential research, develȬ opment, or commercial information not be revealed or revealed only in a specified way’. Deze bepaling behelst geen privilege voor bedrijfsgeȬ heimen, zodat deze in de regel geopenbaard moeten worden, wanneer het geschil niet adequaat kan worden beslecht zonder kennisneming daarvan. Daar staat teȬ genover dat de rechter onnodige openbaarmaking moet voorkomen door – bijvoorbeeld – voorwaarden te stellen over de wijze van openbaarmaking ter bescherȬ ming van de partij die informatie moet verstrekken.33 Dienovereenkomstig overwoog het Supreme Court: ‘Actually, orders forbidding any disclosure of trade secrets or confidential information are rare. More commonly, the trial court will enter a protective order restricting disclosure to counsel or to the parties.’34
27. Wright & Miller, par. 2209. 28. Federal Rules of Civil Procedure 26 (b) (3) (A), m.b.t. documents and tangible things. 29. Federal Rules of Civil Procedure 26 (b) (3) (A), m.b.t. documents and tangible things; 26 (b)(4) (b) is strenger met betrekking tot experts employed only for trial preparation: ‘on showing exceptional circumstances under which it is impracticable for the party to obtain facts or opinions on the same subject by other means’. 30. Federal Rules of Civil Procedure 26 (b) (3 (b), m.b.t. documents and tangible things. 31. Federal Rules of Civil Procedure 26 (b) (4) (b), m.b.t. experts employed only for trial preparation. 32. Federal Rules of Civil Procedure 26 (b)(4) (b) ‘on showing exceptional circumstances under which it is impracticable for the party to obtain facts or opinions on the same subject by other means’. 33. Wright & Kane, p. 605; Wright & Miller, par. 2043. 34. 443 U.S. 340, 99 S.Ct. 2800, 61 L. Ed. 2d 587 (1979) (Federal Open Market Committee/Merill).
Tijdschrift voor de Procespraktijk 2009Ȭ6
183
U.S. disclosure and discovery of documents
12. Beperking discovery door introductie van proportionaliteit De ruime mogelijkheden voor discovery droegen het risico in zich dat een wederpartij onevenredig en derȬ halve nodeloos met verzoeken om informatie werd belast. Dat riep een tegenbeweging op. Kritiek werd onder meer geuit in 1976 tijdens de National ConferȬ ence on the Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice, bijeengeroepen door Chief Justice Warren Burger en in een naar aanleiding daarȬ van opgesteld rapport van een Special Committee of the Section of Litigation of the American Bar AssociaȬ tion. Terwijl de rol van de rechter bij discovery van oudsher beperkt was, ontstond er toenemend enthouȬ siasme voor het vergroten van de rol van de rechter.35 De Rules zullen daarom ook bij de hierna te bespreken aanpassingen een grotere rol aan de rechter geven. Tegelijkertijd moet bedacht worden, dat naast één rechter 100 advocaten staan, zodat ook niet goed voorstelbaar is, dat de rechter de primaire verantwoorȬ delijkheid van advocaten bij discovery kan overneȬ men.36 De kritiek leidde in 1980 tot voorstellen om de mogeȬ lijkheden voor discovery te beperken. Het uiteindelijke voorstel ging drie Justices in het Supreme Court nog niet ver genoeg, zodat zij een dissenting opinion afgaȬ ven ter gelegenheid van de vaststelling van een aanpasȬ sing van de Federal Rules door de meerderheid van de rechters, waarbij zij opmerkten dat de aanpassingen ‘fall short of those needed to accomplish reforms in civil litigation that are long overdue’ en slechts ‘tinkering changes’ vormen.37 Die wijzigingen in de Federal Rules introduceerden de mogelijkheid om discovery te verbieden, als deze disȬ proportioneel was. De nieuwe bepaling behelsde dat de rechter de reikwijdte en frequentie van discovery kon beperken, wanneer hij vaststelde dat: ‘(i) the discovery sought is unreasonably cumulative or duplicative, or is obtainable from some other source that is more convenient, less burdensome, or less exȬ pensive; (ii) the party seeking discovery had had ample opporȬ tunity by discovery in the action to obtain the informaȬ tion sought; (iii) the discovery is unduly burdensome or expensive, taking into account the needs of the case, the amount in controversy, limitations on party’s resources, and the importance of the issues at stake in the litigation.’ Volgens de toelichting op de aanpassing werden deze eisen in de praktijk al gesteld, wanneer de rechter om
een zogenoemde protective order werd gevraagd, waarmee discovery beperkt kon worden. Later zal het Supreme Court38 uitspreken dat de aldus aangepaste Rules de trial judge een ruime discretionaire bevoegdȬ heid geven bij het bepalen van de frequentie en reikȬ wijdte van de discovery. Ook anderszins dan door het stellen van de proportioȬ naliteitseis beogen de Federal Rules discovery in toom te houden. De Rules introduceren de discovery conferȬ ence, waarin partijen vóórdat discovery begint met elȬ kaar moeten spreken over het uitwisselen van informaȬ tie.39 De Rules verlangen ook van advocaten, dat zij een discovery request persoonlijk ondertekenen ter bevestiging dat het verzoek naar hun oordeel aan de Federal Rules voldoet.40 13. Introductie van verplichte, spontane verstrekking van alle bescheiden De aanpassingen van de discoveryregels doen de kriȬ tiek op discovery niet verstommen. Die kritiek is zelfs zodanig sterk, dat in 1990 ondanks verzet vanuit de advocatuur, de rechterlijke macht én het Ministerie van Justitie de Civil Justice Reform Act41 tot stand komt. Op grond van die wet besluiten verscheidene district courts tot het invoeren van een verplichting tot wat wordt aangeduid als ‘initial disclosure’. Daaronder wordt verstaan de verplichting van procespartijen om relevante bescheiden op eigen initiatief in het geding te brengen nog voordat daar door hun wederpartij om wordt verzocht. Naar het oordeel van het Supreme Court volstaan deze aanpassingen niet en is een verdere uniformering verȬ eist. Die uniformering komt tot stand in 1993 en voorȬ ziet voor alle gerechten in een mandatory initial discloȬ sure van informatie. Die informatie moest verstrekt worden, nadat de verstrekker zich volledig en deugdeȬ lijk in het geschil had verdiept én moest betrekking hebben op alle informatie ‘relevant to disputed facts alleged with particularity in the pleadings’. Dat beteȬ kende dat ook spontaan informatie verstrekt moest worden die schadelijk was voor de partij die de inforȬ matie verstrekte. Deze suggestie ontmoette zoveel kriȬ tiek, dat in het Amendment een ‘opt out’ provision werd opgenomen, die gerechten toestond van deze regel af te wijken. Desondanks kreeg het aanpassingsȬ voorstel niet de zegen van alle Justices in het Supreme Court. Drie van hen lieten in een dissenting opinion optekenen: ‘The proposal is promoted as means of reducing the unnecessary expense and delay that occurs in the present discovery regime. But the dutyȬtoȬdisclose reȬ
35. S. Kakalik, D.R. Hensler, D. McCaěrey, M. Oshiro, N.M. Pace & M.E. Vianana, ‘Discovery management: Further Analysis of the civil jusitice reform act evaluation data’, 39 B.C.L. Rev. 613, p. 624. 36. S.N. Subrin, ‘Discovery in global perspective: are we nuts?’ 52 DePaul L. Rev. 299, p. 310. 37. Wright & Kane, p. 583. 38. 523 U.S. 574, 118 S.Ct. 158, 140 L.Ed.2d 759 (1998) (CrawfordȬEl/Britton). 39. Federal Rules of Civil Procedure 26 (f): Conference of the parties; planning for discovery. 40. Federal Rules of Civil Procedure 26 (g): Signing disclosures and discovery requests, responses, and objections. 41. Wright & Kane, p. 439.
184
Tijdschrift voor de Procespraktijk 2009Ȭ6
U.S. disclosure and discovery of documents
gime does not replace the current muchȬcriticized disȬ covery process; rather, it adds a further layer of discovery. It will likely increase the discovery burdens on district judges, as parties litigate about what is “relevant” to “disputed facts” … whether the opposing side has adequately disclosed the required information, and whether it has fulfilled its continuing obligation to supplement the initial disclosure.’42 Het verzet tegen de suggestie verdwijnt niet na de aanvaarding door het Supreme Court. Het Amendment wordt door het House of Representatives afgestemd, maar komt toch tot stand omdat een stemming over het voorstel in de Senate niet tot stand kwam, nadat ‘civil rights’Ȭgroeperingen betoogd hadden dat ook nog andere wijzigingen van de Rules tegengehouden moesten worden.43 Van de ‘opt out’Ȭmogelijkheid wordt vervolgens veelvuldig gebruikgemaakt, zodat de verȬ schillende district courts een waaier van regels en uitȬ zonderingen laten zien. Om het overzicht daarover nog enigszins te behouden geeft het Federal Judicial Center jaarlijks een publicatie uit met de regels en de uitzonȬ deringen.44 Tegenover de brede initial disclosure staat een aanscherȬ ping van de proportionaliteitseis. De Rules benadrukȬ ken hoe de rechter tot de afweging moet komen dat een verzoek om bescheiden te ver gaat door te bepalen dat discovery achterwege kan blijven of beperkt kan worden, wanneer: ‘the burden or expense of het proposed discovery outȬ weighs its likely benefit, considering the needs of the case, the amount in controversy, the parties’ resources, the importance of the issues at stake in the action and the importance of the discovery in resolving the issues’. Bovendien bepalen de Federal Rules dat discovery pas plaatsvindt, nadat partijen een bespreking hebben geȬ had en een discoveryplan hebben vastgesteld en aan de rechter hebben voorgelegd.45 14. Terugdringing van de verplichte, spontane verstrekking tot informatie die het eigen standpunt ondersteunt De wijzigingen in de regels over discovery waren tot dusverre doorgaans vooral gebaseerd op opvattingen over wat zou moeten behoren, niet op empirische geȬ gevens over hetgeen feitelijk gebeurde of zoals Marcus schrijft:
‘Actually, most procedural reform in America (and probably elsewhere) has been based on armchair empiȬ ricism.’46 Voordat weer ingrijpende herzieningen zouden plaatsvinden, gaf het Federal Judicial Center daarom opdracht tot het verrichten van empirisch onderzoek. De onderzoekers constateren dat document discovery de meest gebruikte vorm van discovery is en dat de kosten daarvan in de regel redelijk beperkt zijn. De bevindingen van het onderzoek staan haaks op ‘conȬ ventional wisdom’ dat discovery wordt misbruikt, te veel tijd kost, te weinig oplevert en te duur is. De onȬ derzoekers vatten de uitkomsten van empirisch onderȬ zoek als volgt samen: ‘In contrast to this picture of discovery, empirical reȬ search over the last three decades has shown consistentȬ ly that voluminous discovery tends to be related to case characteristics such as complexity and case type, that the typical case has relatively little discovery, conducted at costs that are proportionate to the stakes of the litigation, and that discovery generally – but with notable exceptions – yields information that aids in the just disposition of cases. The results of the FJC study reported in this Article are, for the most part consistent with those findings.’47 Een ongeveer gelijktijdig verschenen onderzoek bevat de vergelijkbare conclusie dat de anekdotische ‘parade of horribles’ slechts te ontlenen valt aan een minderheid van de zaken en merkt op: ‘The findings suggest that policymakers should considȬ er focusing discovery rule changes and discovery management on the types of cases likely to have high discovery costs, and the discovery practices that are likely to generate those high costs.’48 De behoefte aan wijzigingsvoorstellen bleef dan ook beperkt. Het Committee wilde wel weer landelijke uniformiteit bereiken en koos daarom voor het beperȬ ken van de reikwijdte van de initial discovery.49 Met de wijziging in 2000 werd bepaald, dat bij de initial disclosure slechts documenten verstrekt behoeven te worden ‘a party may use to support its claim or defenȬ se’. De steen des aanstoots uit 1993, de verplichting om ook informatie te verstrekken die schadelijk was voor de eigen positie, verdween. Daarnaast zorgde voor een verdere beperking de keuze voor de formulering dat de verplichting tot verstrekȬ king van informatie betrof informatie ‘relevant to any
42. J. Scalia, ‘Dissenting from adoption of amendments to the Federal Rules of Civil Procedure’, 146 F.R.D. 507, 510 (1993), vermeld in J.E. Grenig & J.S. Kinsler, Federal Civil Discovery and Disclosure, 2009, p. 66 (Thomson Reuters/West). 43. Wright & Kane, p. 608. 44. R.L. Marcus, ‘Retooling American discovery for the twentyȬfirst century: toward a new world order?’, 7 Tul. J. Int’l & Comp. L., p. 164. 45. Federal Rules of Civil Procedure 26 (f): Conference of the parties; planning for discovery. 46. R.L. Marcus, ‘Retooling American discovery for the twentyȬfirst century: toward a new world order?’ 7 Tul. J. Int’l & Comp. L., p. 165. 47. T.E. Willging, D. Stienstra, J. Shapard & D. Miletich, ‘An emperical study of discovery and disclosure practice under the 1993 federal rule amendments’, 39 B.C.L. Rev. 525, p. 527. 48. S. Kakalik, D.R. Hensler, D. McCaěrey, M. Oshiro, N.M. Pace & M.E. Vianana, ‘Discovery management: Further Analysis of the civil jusitice reform act evaluation data’, 39 B.C.L. Rev. 613, p. 636. 49. R.L. Marcus, ‘Retooling American discovery for the twentyȬfirst century: toward a new world order?’, 7 Tul. J. Int’l & Comp. L., p. 171.
Tijdschrift voor de Procespraktijk 2009Ȭ6
185
U.S. disclosure and discovery of documents
party’s claim or defense’ in plaats van informatie ‘releȬ vant to the subject matter involved in the pending acȬ tion’. Die beperking kon echter wel door de rechter opgeheven worden, want de Rules bepalen ook: ‘For good cause the court may order discovery of any matter relevant to the subject matter in the action.’ Uit de toelichting blijkt dat wordt onderkend dat het verschil tussen beide criteria ‘cannot be determined with precision’.50 Sindsdien geldt dat ongevraagd verstrekt moeten worden51, kort gezegd, – de namen en adressen van personen die naar verȬ wachting beschikken over informatie die in discovȬ ery mag worden verkregen; – informatie over documenten, elektronisch opgeslaȬ gen informatie en voorwerpen die de betrokken partij zou kunnen gebruiken om haar vordering of verweer te onderbouwen; – een schadeberekening met onderliggende bewijsȬ middelen ter onderbouwing van de schadeberekeȬ ning: – verzekeringsovereenkomsten op grond waarvan een verzekeraar gehouden zou kunnen zijn schade te vergoeden;52 en – de naam van deskundigen waarop de betrokken partij zich mogelijk zal beroepen met een van hen afkomstig rapport. 15. Nadere regeling van discovery naar computer53 bestanden Zesendertig jaar nadat discovery ook van toepassing was verklaard op ‘electronically stored information’ werden in 2006 specifieke regels daarover opgenomen. Deze behelsden dat tijdens de planning conference waarin afspraken worden gemaakt over discovery, specifiek aandacht gegeven moest worden aan electroȬ nically stored information en het bewaren daarvan. Omdat bij het verstrekken van electronically stored information makkelijk(er) abusievelijk informatie verȬ strekt kan worden waarop geen aanspraak kan worden gemaakt, werd een regeling opgenomen om te verhinȬ deren dat de ontvanger van die abusievelijk verkregen informatie gebruik mag maken.54 Omdat het systeem waarop de electronically stored information wordt aangetroěen voor kennisneming daarvan van belang
kan zijn, werd bepaald dat de verzoeker de wijze van verstrekken mag bepalen dan wel dat deze geschiedt ‘in a form which is ordinarily maintained or a reasonaȬ bly usable form’.55 Omdat een systeem op de gebruikeȬ lijke wijze moet kunnen functioneren en bijvoorbeeld backȬups niet vanzelfsprekend beschikbaar gesteld of gereconstrueerd behoeven te worden, is bepaald dat geen sancties volgen wanneer informatie verloren is gegaan ‘as the result of routine good faith operation of an electronic information system’ én dat informatie niet verstrekt behoeft te worden, wanneer verstrekking te ingewikkeld is.56 16. Wijze van verstrekking Sinds 1980 bepalen de Rules: ‘A party must produce documents as they are kept in the usual course of business or must organize and label them to correspond to the categories in the request.’57 17. Sancties bij niet voldoen aan verplichting bescheiden te verstrekken Uitgangspunt in de discoveryprocedure is dat partijen in onderling overleg de bewijslevering afstemmen. Alleen, indien een procespartij naar het oordeel van zijn wederpartij zijn verplichtingen niet nakomt, komt de rechter er aan te pas. Die kan dan een court order geven waarin hij bepaalt, wat er dient te gebeuren.58 Voldoet een procespartij vervolgens niet aan zijn verȬ plichtingen, dan kan de rechter een sanctie opleggen. De rechter is niet verplicht om de tekortschietende partij eerst nog de gelegenheid te geven zijn verzuim te herstellen en is in principe verplicht om een sanctie toe te passen59, ook indien het verzuim valt toe te rekeȬ nen aan de advocaat van de betrokken partij.60 De sancties kunnen behelzen: ‘(i) directing that the matters embraced in the order or other designated facts be taken as established for purȬ poses of the action, as the prevailing party claims; (ii) prohibiting the disobedient party from supporting or opposing designated claims or defenses, or from introducing designated matters in evidence; (iii) striking pleadings in whole or in part; (iv) staying further proceedings until the order is obeyed;
50. R.L. Marcus, ‘Retooling American discovery for the twentyȬfirst century: toward a new world order?’, 7 Tul. J. Int’l & Comp. L., p. 172. 51. Federal Rules of Civil Procedure 26 (1) (a) (1) Initial disclosure en 26 (2) Disclosure of expert testimony. 52. Een verzekeringsovereenkomst moest al sinds 1970 op verzoek verstrekt worden. Dat betekent echter niet dat het altijd als bewijsmiddel gebruikt mag worden: rules of evicence 411 brengt met zich dat deze informatie niet gebruikt mag worden bij een discussie of er wel of niet sprake is van aansprakelijkheid, omdat een jury door deze wetenschap op onjuiste wijze beinvloed zou kunnen worden. 53. Wright & Miller, par. 2003.1. 54. Federal Rules of Civil Procedure 26 (b) (5) (B): Information produced. 55. Federal Rules of Civil Procedure 34(b) (2) (E): Producing the documents or electronically stored information. 56. Federal Rules of Civil Procedure 37 (e) : Failure to provide electronically stored information. 57. Federal Rules of Civil Procedure 34 (b) (2) (E): Producing the doucments and electronically stored information. 58. Federal Rules of Civil Procedure 37 (a) : Motion for an order compelling disclosure or discovery. 59. 357 US 197, 78 S. Ct. 1087, 2L. Ed.2d 1255 (1958) (Societe Internationale); 427 U.S. 639, 96 S. Ct. 2778, 49 L.Ed2d 747 (1976) (National Hockey League/Metropolitan Hockey Club). 60. 370 U.S. 628, 82 S.Ct. 1386, 8 L.Ed.2d 734 (1962) (Link/Wabash Railroad Co.).
186
Tijdschrift voor de Procespraktijk 2009Ȭ6
U.S. disclosure and discovery of documents
(v) dismissing the action or proceeding in whole or in part; (vi) rendering a default judgment against the disobeȬ dient party; or (vii) treating as contempt of court the failure to obey any order except an order to submit to a physical or mental examination.’61 Naast deze sancties is de rechter in principe verplicht om te bepalen dat de kosten veroorzaakt door het teȬ kortschieten vergoed moeten worden door de tekortȬ schietende partij en/of diens advocaat.62 18. Samenvatting Amerikaans recht is zo’n 70 jaar geleden voorzichtig begonnen met het openen van de mogelijkheid om door tussenkomst van de rechter ‘designated docuȬ ments’ op te vragen, waarbij de verwachting was dat het eigenlijk slechts zou gaan om stukken waarvan de inhoud al min of meer bekend was. Dat systeem is mettertijd aldus veranderd, dat zonder tussenkomst van de rechter aanspraak gemaakt kan worden op inȬ zage in voldoende specifiek omschreven bescheiden, waaronder ook computerbestanden en roerende goeȬ deren vallen. Voor die inzage is in principe toereikend dat de bescheiden voldoende concreet omschreven zijn én betrekking hebben op een onderwerp van eis of verweer.
staat tot de inzet van het geschil én is meer ruimte aan de rechter gegeven om bij discovery in te grijpen. 19. Slotopmerking Sinds de wetswijziging per 1 januari 2002 kent de exhiȬ bitieplicht een opmerkelijke groei, waarbij thema’s die in de VS aan de orde zijn geweest of komen ook bij ons in het vizier (zullen) komen. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de fundamentele herbezinning, waar een volledige disclosure is bepleit én uit het advies van de adviescomȬ missie voor het burgerlijk procesrecht, waar de proporȬ tionaliteitseis centraal staat. Ook andere thema’s die in de afgelopen 70 jaar in de VS aan de orde zijn geȬ weest, spelen bij ons of gaan bij ons spelen. Hoe daarȬ mee in Nederland omgegaan moet worden, gaat dit artikel te buiten. Daar kom ik graag bij een andere geȬ legenheid op terug.
Naast de verplichting om op verzoek bescheiden te verstrekken, is in de jaren negentig een verplichting tot spontane verstrekking van bescheiden geïntroduȬ ceerd. Die verplichting had aanvankelijk betrekking op alle bescheiden en derhalve ook op bescheiden die schadelijk waren voor de eigen positie. Later werd die verplichting teruggebracht tot een verplichting die slechts betrekking had op bescheiden die het eigen standpunt ondersteunen. De mogelijkheden om bescheiden te verkrijgen zijn niet onbegrensd. In de praktijk is onder meer van beȬ lang dat in principe geen informatie kan worden verȬ kregen die op verzoek van de wederpartij tot stand is gekomen ter voorbereiding op de procedure. Voorts, dat geen aanspraak bestaat op verstrekking van experȬ tiserapporten waarop de ontvanger daarvan zelf geen beroep zal doen. Terwijl preȬtrial discovery of documents aanvankelijk een ondergeschoven kindje leek, is het inmiddels de meest gebruikte vorm van discovery én verloopt het over het algemeen succesvol tegen aanvaardbare kosȬ ten. Er zijn echter uitzonderingen. De belangrijkste uitdaging onder Amerikaans recht is het terugdringen van de uitzonderingen, kortom: het in toom houden van zaken die nodeloos dreigen uit te dijen. Om dat in toom houden te bereiken is bepaald dat discovery achterwege dient blijven, wanneer die disproportioneel is, dat wil – kort gezegd – zeggen niet in verhouding
61. Federal Rules of Civil Procedure 37 (b)(B): Failure to comply with a court order. 62. Federal Rules of Civil Procedure 37 (b)(C): Failure to comply with a court order.
Tijdschrift voor de Procespraktijk 2009Ȭ6
187