De positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders

MASTERSCRIPTIE

De positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders

Dient de positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders verbeterd te worden en zo ja, op welke manier?

Masterscriptie Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid Marloes Floor Tolman Studentnummer 5733510 Begeleider: mw. mr. T. de Wit Februari 2015

Inhoudsopgave Ingezonden brief Villa Pinedo Inleiding Hoofdstuk 1 – (V)echtscheiding met kinderen 1.1 Inleiding 1.2 Echtscheiding met kinderen 1.2.1 Het ouderschapsplan 1.3 Vechtscheiding met kinderen

Hoofdstuk 2 – De positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders

p. 4 p. 6 p. 8 p. 8 p. 9 p. 10

2.1 Inleiding p. 12 2.2 Minderjarigheid en de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure p. 13 2.3 Het hoorrecht p. 13 2.4 De informele rechtsingang p. 14 2.5 De formele rechtsingang p. 15 2.6 De bijzondere curator in echtscheidingsprocedures p. 15 2.7 Voordelen huidige mogelijkheden p. 17 2.8 Nadelen huidige mogelijkheden p. 18 2.9 Overige ontwikkelingen met betrekking tot de positie van het kind bij echtscheiding p. 20

Hoofdstuk 3 – De positie van het kind in een echtscheidingsprocedure in internationaal perspectief 3.1 Inleiding 3.2 IVRK 3.2.1 De Nederlandse situatie getoetst aan het IVRK 3.3. EVRM 3.3.1 De Nederlandse situatie getoetst aan het EVRM 3.4 EVRK 3.4.1 De Nederlandse situatie getoetst aan het EVRK 3.5 Overige relevante bepalingen van internationaal recht 3.6 De positie van het kind in een echtscheidingsprocedure in internationaal perspectief

p. 21 p. 22 p. 24 p. 27 p. 28 p. 29 p. 29 p. 30

4.1 Inleiding 4.2 Verplichte mediation 4.2.1 Verbetert verplichte mediation de positie van het kind? 4.3 Verplicht toewijzen van een bijzondere curator

p. 32 p. 32 p. 33 p. 34

p. 30

Hoofdstuk 4 – Mogelijkheden om de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure te verbeteren

2

4.3.1 Verbetert het verplicht toewijzen van een bijzondere curator de positie van het kind? 4.4 Een zelfstandige formele rechtsingang voor minderjarigen 4.4.1 Verbetert een zelfstandige formele rechtsingang de positie van het kind? 4.5 Het verbeteren van de huidige mogelijkheden

Conclusie

Literatuurlijst Bijlage 1: Brief rechtbank kinderverhoor

p. 34 p. 35

p. 35 p. 36 p. 39

p. 41

p. 44

3

4

5

Inleiding Een echtscheiding is een ingrijpende gebeurtenis in het leven van een kind. Dat blijkt

ook uit de bovenstaande brief afkomstig van Villa Pinedo, een stichting die zich inzet

voor kinderen van gescheiden ouders en die opgebouwd is uit brieven en e-mails van

deze kinderen. 1 De laatste jaren wordt de term ‘vechtscheiding’ veel gebruikt, met name in de media. Hiermee wordt een scheiding bedoeld waarbij ouders op een nietharmonieuze manier uit elkaar gaan, met veel conflicten en alle negatieve gevolgen van dien. Hoewel de term ‘vechtscheiding’ wellicht te definiëren is als een ‘Telegraaf-term’

wordt deze toch in deze scriptie gebruikt omdat de lading hierdoor goed gedekt wordt

en er bovendien gebrek is aan een juridische term. Hoe erg een vechtscheiding uit de

hand kan lopen, bleek in mei 2013, toen de broertjes Ruben en Julian een gewelddadige

dood vonden nadat hun ouders in een vechtscheiding waren beland. Mede door dit

dramatische geval is de vechtscheiding en de positie van het kind daarin een actueel onderwerp. Hoewel de meeste vechtscheidingen gelukkig niet dusdanig uit de hand lopen, lijden veel kinderen onder de scheiding van hun ouders. Het kind dreigt verzeild

te raken in een loyaliteitsconflict, voelt zich niet gehoord, weet niet wat zijn rechten zijn

en staat vaak machteloos. In deze scriptie wordt onderzocht wat de positie van het kind in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders is en hoe deze, indien nodig, verbeterd kan worden. De volgende probleemstelling wordt gehanteerd:

Dient de positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders verbeterd te worden en zo ja, op welke manier? Om tot een goed antwoord op deze probleemstelling te komen, wordt in het eerste hoofdstuk ingaan op (v)echtscheidingen met kinderen in het algemeen. In het tweede hoofdstuk wordt de huidige procespositie van kinderen in de echtscheidingsprocedure

van hun ouders beschreven. Hierbij worden het hoorrecht, de (in)formele rechtsingang en de bijzondere curator behandeld. Tevens wordt de huidige procespositie kritisch bekeken. Vervolgens zal in het derde hoofdstuk de Nederlandse situatie getoetst worden aan een aantal belangrijke bepalingen van het IVRK, EVRM en het EVRK. In het laatste 1

http://www.villapinedo.nl/open-brief-aan-alle-gescheiden-ouders/

6

hoofdstuk wordt een aantal mogelijkheden besproken om de positie van kinderen in een echtscheidingsprocedure te verbeteren. Hierna volgt de conclusie.

Tot slot nog een opmerking van praktische aard: in deze scriptie worden de termen

‘minderjarige’, ‘kind’ en ‘jongere’ inwisselbaar gebruikt. Allen duiden een persoon jonger dan 18 jaar aan. Tevens wordt steeds de ‘hij’ vorm gebruikt als over de minderjarige gesproken wordt. Uiteraard wordt hiermee ook ‘zij’ bedoeld.

7

Hoofdstuk 1: (V)echtscheiding met kinderen 1.1 Inleiding In Nederland eindigen tegenwoordig steeds meer huwelijken in een echtscheiding. Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) uit 2012 blijkt dat maar liefst 37 procent van de huwelijken strandt. 2 Dit komt neer op ongeveer 33.000 echtscheidingen

per jaar waarvan er bij 57 procent minderjarige kinderen betrokken zijn. Uiteindelijk komt dit neer op een groep van tevens 33.000 kinderen. 3 Het CBS houdt geen cijfers bij

van ongehuwde stellen die uit elkaar gaan, maar naar schatting zijn dit er zo’n 60.000.

Dit betekent dat er jaarlijks in totaal ongeveer 70.000 kinderen betrokken zijn bij de

(echt)scheiding van hun ouders. 4 In deze scriptie wordt kortheidshalve alleen ingegaan op echtscheidingen, hetgeen overigens niet betekent dat de aanbevelingen en conclusies

in het laatste hoofdstuk niet relevant zijn voor overige scheidingen. In dit eerste hoofdstuk wordt kort ingegaan op de echtscheidingsprocedure met kinderen.

1.2 Echtscheiding met kinderen De ontbinding van het huwelijk is geregeld in Titel 9 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het huwelijk kan op grond van artikel 1:150 BW eindigen door

echtscheiding. De echtscheiding wordt uitgesproken door de rechter op verzoek van een van de echtgenoten of op hun gemeenschappelijk verzoek. Er is maar één grond waarop

echtscheiding kan worden uitgesproken, namelijk de duurzame ontwrichting van het huwelijk (artikel 1.151 BW). Het huwelijk is duurzaam ontwricht als het samenleven ondraaglijk is geworden en er geen uitzicht op herstel van behoorlijke echtelijke

verhoudingen bestaat. 5 In de praktijk wordt het verzoek tot echtscheiding op zich al

voldoende geacht om duurzame ontwrichting van het huwelijk aan te nemen. 6

Bij een echtscheiding met kinderen moeten er doorgaans twee dingen geregeld worden: aan de ene kant de vermogensrechtelijke gevolgen van de echtscheiding – die in deze scriptie buiten beschouwing worden gelaten – en anderzijds de verdeling van zorg- en CBS 2014 Kinderrechtenmonitor 2013, p. 23 4 Spruijt & Kormos 2010 5 Vlaardingenbroek e.a. 2011, p. 157 6 ECLI:NL:HR:1996:ZC2222 2 3

8

opvoedingstaken waar het in deze scriptie voornamelijk om gaat. 7 In het kader van de verdeling van zorg- en opvoedingstaken moeten afspraken gemaakt worden over het

gezag, de hoofdverblijfplaats, de omgang en de informatie/consultatie. 8 In principe behouden beide ouders gezamenlijk gezag over hun kind(eren) na echtscheiding (artikel

1:251 lid 2 BW). Op grond van artikel 1:251a lid 1 BW kunnen de ouders een verzoek doen tot het toewijzen van het gezag aan één van hen indien er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders of wijziging van het

gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Verder bepalen de ouders

gezamenlijk waar het kind zijn hoofdverblijfplaats zal hebben. In beginsel is het wenselijk dat het kind contact heeft met beide ouders om zich op een harmonieuze

manier te kunnen ontplooien. 9 Indien de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen, hebben zij zelfs de verplichting om de ontwikkeling van de band van het kind met de andere ouder te bevorderen (artikel 1.247 lid 3 BW). In een contactregeling worden

afspraken gemaakt over wanneer het kind bij welke ouder verblijft en op welke tijden het gebracht of opgehaald wordt. Ook kunnen hierbij afspraken gemaakt worden over

vakanties, feest- en verjaardagen. 10 Indien niet beide ouders met het gezag belast zijn,

bestaat voor de met gezag belaste ouder de plicht om de andere ouder te informeren over ‘gewichtige aangelegenheden die de persoon en het vermogen van het kind

betreffen’ (artikel 1:377b lid 1 BW). Indien er beslissingen genomen moeten worden

over dergelijke onderwerpen dient de andere ouder geraadpleegd te worden. 11

Wanneer deze informatie- en consultatieplicht niet in het belang van het kind is, kan de rechter op verzoek van de met gezag belaste ouder of ambtshalve het eerste lid van het artikel buiten toepassing laten (artikel 1:377b lid 2 BW). 1.2.1 Het ouderschapsplan Een echtscheiding is een ingrijpende gebeurtenis in het leven van een kind. De emoties kunnen hoog oplopen en familieverhoudingen veranderen. Ouders kunnen gericht zijn op hun eigen emoties en hebben even minder aandacht voor het kind. Soms moet een kind verhuizen of naar een andere school en er kan een nieuwe partner in beeld komen. Vlaardingenbroek e.a. 2011, p. 155 Heida, Kraan, Marck 2013, p. 82 9 Heida, Kraan, Marck 2013, p. 87 10 Heida, Kraan, Marck 2013, p. 87 11 Heida, Kraan, Marck 2013, p. 88 7 8

9

Kinderen kunnen last hebben van gevoelens van rouw, onzekerheid en schuld . 12 In een ouderschapsplan (artikel 1:247a BW jo. artikel 815 Rv) worden in elk geval afspraken opgenomen over de hoofdverblijfplaats van het kind, de verdeling van zorg- en

opvoedingstaken, de informatie-uitwisseling over het kind en de kinderalimentatie. 13 Indien het ouders met gezamenlijk gezag niet lukt om op een van deze punten tot een goede regeling te komen kunnen zij hun geschil voorleggen aan de rechtbank (artikel

1:253a lid 2 BW). Deze zal dan een regeling vaststellen die haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Sinds de inwerkingtreding van de ‘Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ op 1 maart 2009, is het voor ouders

die gaan scheiden zelfs verplicht om een ouderschapsplan in te dienen bij de rechter. Het doel van het ouderschapsplan is het beperken van conflicten over de daarin

opgenomen onderwerpen waardoor de nadelige gevolgen van een scheiding voor het

kind beperkt kunnen blijven. 14 De minderjarige dient ook te worden betrokken bij het

opstellen van het ouderschapsplan (artikel 815 lid 4 Rv). Hiermee heeft de wetgever willen aangeven dat het belangrijk is om het kind te betrekken bij de afspraken zodat

het zijn mening kan geven en zich gehoord voelt. 15 In het ouderschapsplan dient ook te

worden opgenomen op welke manier het kind bij het opstellen van het plan is betrokken. Indien dit niet is gebeurd en daarvoor geen voldoende reden wordt gegeven, beveelt het Landelijk Overleg Vakinhoud Familie- en Jeugdrecht (LOVF) de rechtbanken

aan om de zaak op zitting te laten komen. Het LOVF heeft tevens aanbevolen om kinderen al vanaf zes jaar te betrekken bij het opstellen van het ouderschapsplan. 16

1.3 Vechtscheiding met kinderen

Ondanks het verplichte ouderschapsplan verlopen echtscheidingen helaas nog lang niet

altijd harmonieus. Indien een echtscheiding met kinderen zo conflictueus verloopt dat de ouders het belang van de andere ouder en/of van de kinderen uit het oog verliezen, spreken we van een zogenaamde ‘vechtscheiding’. 17 Kinderen kunnen door toedoen van

een vechtscheiding ontwikkelingsschade, sociaal-emotionele schade, of schade op het vlak van welzijn ondervinden. Uit onderzoek blijkt dat kinderen die een vechtscheiding

Rapport kinderombudsman 2014, p. 16 Rapport kinderombudsman 2014, p. 81 14 Rapport WODC 2013, p.14 15 Rapport WODC 2013, p.15 16 Aanbevelingen van het LOVF over het ouderschapsplan per januari 2013, 21 januari 2013, p. 2 17 Rapport kinderombudsman 2014, p. 16 12 13

10

hebben meegemaakt een hogere kans hebben op delinquentie, agressief gedrag en roken

en tevens meer kans hebben op problemen zoals een laag zelfbeeld, depressieve gevoelens, problemen in vriendschapsrelaties, een zwakkere band met de ouders en problemen op school. 18 Exacte cijfers zijn niet bekend maar naar schatting komen

jaarlijks 3.500 kinderen knel te zitten in de vechtscheiding van hun ouders. 19

Vechtscheidingen zijn gezien voornoemde cijfers een groot maatschappelijk probleem

waar veel kinderen de dupe van worden. In het volgende hoofdstuk wordt ingegaan op de positie van het kind in de echtscheidingsprocedure.

18 19

Rapport kinderombudsman 2014, p. 16 Rapport kinderombudsman 2014, p. 16

11

Hoofdstuk 2: De positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders 2.1 Inleiding Als gevolg van het toenemende aantal (v)echtscheidingen in Nederland is de behoefte

gegroeid om het kind dat hiermee te maken heeft een stem te geven in deze rechtszaken. De mening van het kind doet er steeds meer toe, maar deze mening wordt nog lang niet

altijd gehoord. Indien het kind wel gehoord wordt, wordt er nog lang niet altijd naar

hem geluisterd. In dit hoofdstuk zal ingegaan worden op de procespositie van de minderjarige in de (v)echtscheidingsprocedure van zijn ouders. Allereerst wordt

ingegaan op minderjarigheid en de procespositie in het algemeen en vervolgens op het hoorrecht, de (in)formele rechtsingangen en de voor- en nadelen hiervan. Tevens wordt

ingegaan op de rol van de bijzondere curator in echtscheidingsprocedures. Tot slot worden recente ontwikkelingen omtrent echtscheiding besproken.

2.2 Minderjarigheid en de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure Het wettelijk uitgangspunt van artikel 1:233 BW is dat kinderen en jongeren onder de achttien jaar minderjarig zijn, tenzij zij gehuwd zijn of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan of met toepassing van artikel 253ha BW meerderjarig zijn verklaard.

Minderjarigen staan onder gezag (art. 1:245 lid 1 BW), hieronder wordt verstaan ouderlijk gezag of voogdij (art. 1:245 lid 2 BW). Dit gezag heeft betrekking op de persoon

van

de

minderjarige,

het

bewind

over

zijn

vermogen

en

zijn

vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte (art. 1:245 lid 4 BW). Dit betekent dat de minderjarige processueel onbekwaam is; de minderjarige

kan in beginsel niet zelfstandig in rechte optreden, maar moet vertegenwoordigd worden door degene die het gezag uitoefent. 20 Dit uitgangspunt is bedoeld om

minderjarigen te beschermen tegen onberaden procederen. 21 De minderjarige kan

slechts in beperkte mate, in bij wet voorgeschreven gevallen, zelfstandig optreden. 22 Zijn wettelijke vertegenwoordiger heeft wel vrijwel altijd de mogelijkheid om namens het kind te procederen. Dat de minderjarige processueel onbekwaam is betekent niet dat hij

helemaal geen rechten heeft in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders. De

Mink 2012, p. 1 De Graaf e.a. 2013, p. 199 22 Doek & Vlaardingenbroek 2009, p. 227 20 21

12

minderjarige is in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders nooit partij maar hij is wel belanghebbende. De minderjarige heeft een aantal mogelijkheden om zijn stem te laten horen in een echtscheidingsprocedure. Deze mogelijkheden worden besproken in de onderstaande paragrafen. 2.3 Het hoorrecht De minderjarige van 12 jaar of ouder heeft op grond van artikel 809 lid 1 Rv het recht

om gehoord te worden in gerechtelijke procedures die de minderjarige betreffen, waaronder ook echtscheidingsprocedures. 23 Het kind mag in dit verhoor zijn mening

geven en de rechter bepaalt vervolgens wat hij met deze mening doet. Kinderen onder de 12 jaar hebben niet het recht om gehoord te worden, al staat het de rechter wel vrij

om kinderen onder de 12 jaar te horen indien hij dit nuttig acht. 24 In artikel 12 van het

Internationaal Verdrag voor de Rechten van het Kind (IVRK) is een hoorrecht voor

minderjarigen opgenomen zonder dat hier een leeftijdsgrens aan is gebonden. Dit betekent dat op grond van dit artikel minderjarigen onder de 12 jaar ook het recht

hebben om gehoord te worden in de echtscheidingsprocedure van hun ouders. In

echtscheidingsprocedures is veelvuldig een beroep gedaan op het hoorrecht van artikel

12 IVRK maar de Hoge Raad heeft meerdere malen beslist dat de rechter de minderjarige onder 12 jaar niet hoeft te horen indien er geen bijzondere omstandigheden zijn en dit niet noodzakelijk of gewenst is. 25

Het kind van 12 jaar of ouder wordt door de rechtbank opgeroepen om te worden

gehoord maar hij is niet verplicht om te verschijnen. Het kind ontvangt hiertoe een brief. Een voorbeeld van zo’n brief is opgenomen in bijlage 1. In het kinderverhoor mag de minderjarige van 12 jaar of ouder zijn mening geven over onder andere de

omgangsregeling en de hoofdverblijfplaats. De wijze van verhoor is per arrondissement

verschillend. 26 Het verhoor kan schriftelijk of mondeling zijn. Bij de ene rechtbank is de

rechter in toga, bij de andere niet. Bij de ene rechtbank wordt de leeftijdsgrens van 12

jaar streng gehanteerd en bij de andere worden ook kinderen die enige maanden jonger Bruning & van der Zon 2010, p. 134 Heida, Kraan, Marck 2013, p. 84 25 Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:HR:2002:AD8191 & ECLI:NL:PHR:2010:BL2226 26 Den Hartog Jager 2014, p. 51 23 24

13

zijn opgeroepen om gehoord te worden. 27 Bij de beslissingen die genomen worden,

wordt altijd rekening gehouden met wat ‘in het belang van het kind’ is (art. 3 IVRK). Dit

wil niet zeggen dat de wensen van het kind altijd opgevolgd worden. Als een kind jonger dan 12 jaar graag door de rechter gehoord wil worden in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders kan hij de rechter hierom vragen. Dit kan op informele wijze,

bijvoorbeeld door te bellen of door een brief of e-mail te sturen. De rechter kan rekening

houden met het verzoek van het kind maar is hier niet toe verplicht. Indien de rechter besluit het kind jonger dan 12 jaar niet te horen kan het kind hier niets tegen doen. 2.4 De informele rechtsingang Naast het hoorrecht heeft het kind in een echtscheidingsprocedure onder andere de

mogelijkheid om de rechter informeel te verzoeken om een beslissing te nemen over de

invulling van het gezag en tot het benoemen van een bijzondere curator. De informele

rechtsingang zorgt ervoor dat de rechtspositie van de minderjarige op bepaalde punten wordt versterkt. Het is voor de minderjarige een manier om op vormvrije wijze

zelfstandig de rechter te verzoeken een beslissing te nemen. De informele rechtsingang staat in principe open voor minderjarigen vanaf 12 jaar. Op dit uitgangspunt kan een

uitzondering worden gemaakt indien een minderjarige jonger dan 12 jaar in staat wordt geacht tot een redelijke waardering van zijn belangen ter zake. Er is slechts een beperkt

aantal informele rechtsingangen voor minderjarigen. 28 Ten eerste kan een minderjarige

gedurende de echtscheidingsprocedure van zijn ouders de rechter op grond van artikel

1:251a BW verzoeken ambtshalve een beslissing te nemen over de invulling van het

gezag, namelijk eenoudergezag in plaats van gezamenlijk gezag. Ten tweede kan de minderjarige op grond van artikel 1:253a jo 1:377g BW de rechter, tijdens of na de echtscheidingsprocedure, informeel verzoeken om een beslissing te nemen over de

omgangsregeling dan wel over de uitoefening van zorg- en opvoedingstaken of over informatie en consultatie. Uit recente jurisprudentie blijkt dat een informeel verzoek tot

het wijzigen van de hoofdverblijfplaats ook mogelijk is op grond van deze artikelen. 29

Ten derde kan de minderjarige op grond van artikel 1:250 BW de rechter verzoeken een bijzondere curator te benoemen. 30 31 Hierover gaat paragraaf 2.6.

Den Hartog Jager 2014, p. 51 Verfuurden 2011, p. 63 29 Zie onder andere: ECLI:NL:RBMAA:2011:BR2068 & ECLI:NL:RBLIM:2013:9077 30 De Graaf e.a. 2013, p. 208 27 28

14

Een informeel verzoek kan bijvoorbeeld telefonisch gedaan worden of door middel van

het schrijven van een brief of e-mail. Hierbij is een belangrijke rol weggelegd voor de

Kinder- en Jongerenrechtswinkels in Nederland. 32 Kinderen en jongeren kunnen bij deze

rechtswinkels begeleiding krijgen met het schrijven van een brief naar de rechter. Het voordeel van het schrijven van een brief bij een rechtswinkel is dat deze altijd zonder aanwezigheid van de ouders wordt geschreven, waardoor in de brief de eigen mening of het verzoek van het kind zo goed mogelijk naar voren komt. 2.5 De formele rechtsingang Op de processuele onbekwaamheid van de minderjarige zijn diverse expliciet in de wet

genoemde uitzonderingen in het civiele recht. De formele rechtsingang houdt in dat de minderjarige – vaak met een advocaat – een officieel verzoekschrift indient bij de rechter zonder tussenkomst van zijn wettelijke vertegenwoordiger. 33 Er kan dus, in

tegenstelling tot bij de informele rechtsingang, niet volstaan worden met een telefoontje, brief of e-mail. Zo kan bijvoorbeeld een minderjarige moeder die de leeftijd van zestien jaren heeft bereikt op grond van artikel 1:253ha de kinderrechter verzoeken haar

meerderjarig te laten verklaren. Zo kan een minderjarige moeder zelfstandig het gezag

over haar kind uitoefenen. 34 In het kader van het echtscheidingsrecht is er slechts één relevante formele rechtsingang: het is voor alle minderjarigen, ongeacht hun leeftijd, mogelijk om op grond van artikel 1:250 BW een formeel verzoek te doen tot het benoemen van een bijzondere curator.

2.6 De bijzondere curator in echtscheidingsprocedures Een kind kan bij de (v)echtscheiding van zijn ouders verzeild raken in een loyaliteitsconflict naar een of beide ouders toe. Beide ouders willen bijvoorbeeld dat het kind bij ze komt wonen. Het kan voor een kind dan erg moeilijk zijn om zelf aan de

rechter duidelijk te maken wat zijn wensen zijn. In dit soort gevallen waarin een

31 Ter volledigheid: er bestaat een vierde informele rechtsingang, dit is de mogelijkheid van artikel 1:229 lid 5 jo. 1:377g BW, op grond waarvan een minderjarige in geval van adoptie de rechter kan verzoeken om ook met de ouder met wie de familierechtelijke relatie verbroken wordt door de adoptie, het recht op omgang te laten bestaan. 32 www.kjrw.nl 33 Verfuurden 2011, p. 63 34 Doek en Vlaardingenbroek 2009, p. 244

15

wezenlijk

conflict

35

is

ontstaan

tussen

de

minderjarige

en zijn

wettelijke

vertegenwoordiger kan door iedere rechter op grond van artikel 1:250 BW een bijzondere curator benoemd worden, die het kind vertegenwoordigt in de echtscheidingsprocedure. 36

37

Blijkens de memorie van toelichting bij de Wet

bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding’ van 1 maart 2009, kan de

bijzondere curator bij een echtscheiding onder andere de ouders helpen met het opstellen van een ouderschapsplan door het belang van het kind bij het ouderschapsplan te verwoorden.

38

Ook kan de bijzondere curator het kind

ondersteunen bij het voeren van gesprekken met zijn ouders over het ouderschapsplan, natuurlijk in overeenstemming met zijn leeftijd en rijpheid. De bijzondere curator zorgt

ervoor dat de belangen van het kind zo goed mogelijk behartigd worden en dat het kind zich gehoord voelt. 39 De wetgever stelt geen eisen aan de persoon van de bijzondere

curator. In principe kan iedere natuurlijke persoon worden benoemd. In de praktijk hebben rechtbanken een lijst met beschikbare personen die kunnen optreden als bijzonder curator. Vaak wordt een advocaat benoemd maar ook orthopedagogen of

psychologen kunnen benoemd worden tot bijzondere curator. 40 Het voordeel van een advocaat als bijzondere curator is dat deze juridisch onderlegd is en direct een

procedure kan starten indien dit nodig is. Het voordeel van een psycholoog of

orthopedagoog als bijzonder curator is dat deze gezien zijn achtergrond wellicht beter

kan achterhalen wat daadwerkelijk de behoefte of het belang van een kind is. Voorheen werd de bijzondere curator erg weinig gebruikt. Na de verschijning van het rapport van de Kinderombudsman ‘De bijzondere curator, een lot uit de loterij?’ in 2012 is de

bijzondere curator meer onder de aandacht gekomen. Een werkgroep van het LOVF heeft de afgelopen maanden aan een landelijk protocol over de bijzondere curator

gewerkt. 41 Inmiddels ligt dit protocol er en daarin staat in welke gevallen de bijzondere curator benoemd kan worden, wat van hem of haar verwacht wordt, wie voor

benoeming in aanmerking komt en wie daar om kan vragen. Het protocol verplicht de

ECLI:NL:HR:2005:AR4850 Kamerstukken II 2004-2005, 30145, nr. 3, p. 7 37 NB: Bijzondere curatoren kunnen ook benoemd worden in zaken over bijvoorbeeld ondertoezichtstelling, (niet gesloten) uithuisplaatsing, medische conflicten, onderwijs en arbeid. In deze scriptie beperk ik mij echter tot de benoeming in het kader van een echtscheidingsprocedure. 38 Kamerstukken II 2004-2005, 30145, nr. 3, p. 7 39 Rapport kinderombudsman 2012, p. 3 40 De Graaf e.a. 2013, p. 210 41 www.rechtspraak.nl, nieuwsbericht 3 juni 2013, ‘Geef kinderen stem in rechtszaken’. 35 36

16

rechter niet om een bijzondere curator te benoemen maar de verwachting is wel dat de bijzondere curator nu vaker zal worden ingezet. 42 Hiernaast worden er inmiddels ook

‘specialisatiecursussen bijzondere curator in jeugdzaken’ gegeven door de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA).

2.7 Voordelen huidige mogelijkheden Het hoorrecht van artikel 809 lid 1 Rv heeft als voordeel dat minderjarigen van 12 jaar of ouder verplicht opgeroepen moeten worden om te worden gehoord in de

echtscheidingsprocedure van hun ouders. De rechter zal niet beslissen voordat de

minderjarige van 12 jaar of ouder in de gelegenheid is gesteld om zijn mening te geven.

Op deze manier kan dus niet zomaar aan de minderjarige van 12 jaar of ouder voorbij

gegaan worden. De minderjarige voelt zich gehoord en serieus genomen. Ook de

informele rechtsingang heeft een aantal voordelen voor de minderjarige. De informele rechtsingang

versterkt

de

rechtspositie

van

de

minderjarige

in

de

echtscheidingsprocedure van zijn ouders. De minderjarige kan zelfstandig en op een in theorie laagdrempelige manier opkomen voor zijn belangen. Een telefoontje, e-mail of brief naar de rechter is immers al geschikt om gebruik te maken van de informele

rechtsingang. Daarnaast is het een goede zaak dat de minderjarige zelfstandig een

informeel verzoek kan doen tot het ambtshalve door de rechter laten benoemen van een bijzondere

curator

omdat

deze

hem

kan

vertegenwoordigen

in

een

echtscheidingsprocedure als het kind klem of verloren dreigt te raken. Het verzoek tot het benoemen van een bijzondere curator via de formele rechtsingang heeft tevens een

aantal voordelen voor de minderjarige. De rechtspositie van de minderjarige die een

formeel verzoek heeft gedaan via een advocaat is namelijk veel sterker dan de positie

van een minderjarige die gebruik heeft gemaakt van de informele rechtsingang. Ten eerste is de rechter verplicht een formeel verzoek in behandeling te nemen in tegenstelling tot een informeel verzoek dat hij ongemotiveerd naast zich neer mag leggen. Ten tweede zou de minderjarige bovendien op grond van art. 806 Rv als

belanghebbende hoger beroep in kunnen stellen bij een afwijzende beslissing. 43 Het onderscheid tussen een formeel en een informeel verzoek is in het algemeen dus groot.

http://www.rechtspraak.nl/Actualiteiten/Nieuws/Pages/Kinderen-krijgen-vaker-stem-inrechtszaken.aspx 43 De Graaf e.a. 2013, p. 209 42

17

2.8 Nadelen huidige mogelijkheden Het grootste nadeel van het hoorrecht van artikel 809 lid 1 Rv is, zoals eerder genoemd,

dat minderjarigen jonger dan 12 jaar niet verplicht opgeroepen hoeven te worden om te

worden gehoord in de echtscheidingsprocedure van hun ouders. Zij hebben op grond van dit artikel dus geen hoorrecht. Zij hebben dit wel op grond van artikel 12 IVRK maar

een beroep op dit artikel hoeft niet te worden gehonoreerd door de rechter. Indien de rechter besluit een kind jonger dan 12 jaar niet te horen staat het kind machteloos. Daarnaast is de manier waarop kinderen vanaf 12 jaar worden opgeroepen voor

verhoor niet erg kindvriendelijk. De brief van de rechtbank (opgenomen in bijlage 1) is

te ingewikkeld voor kinderen tussen de 12 en 18 jaar. Het is bijvoorbeeld niet duidelijk

wat de termen gezag, informatieplicht of alimentatiebijdrage precies inhouden.

Bovendien klinkt de zin: ‘Als je niets laat horen, zal je over enige tijd door de rechtbank worden opgeroepen voor een kinderverhoor’ vrij dreigend. Een kind kan hierdoor het

gevoel krijgen dat hij als een soort crimineel gezien wordt. De Raad voor de rechtspraak

heeft de folder ‘Kinderverhoor’ uitgegeven waarin voor kinderen staat wat ze kunnen

verwachten en wat er van ze verwacht wordt. Deze folder is wel een stuk kindvriendelijker dan de brief van de rechtbank. 44 Het hoorrecht is dus vrij beperkt en

het wordt onnodig ingewikkeld gemaakt door een niet-kindvriendelijke brief te versturen. Zo kan een minderjarige zijn hoorrecht niet effectief uitoefenen.

Aan de informele rechtsingang kleeft tevens een aantal nadelen. Ten eerste blijkt uit het

rapport van de Kinderombudsman dat de informele rechtsingang weinig wordt

gebruikt. 45 Dit is ook niet verwonderlijk aangezien het voor juristen vaak al onduidelijk is wanneer en óf de informele rechtsingang gebruikt kan worden, laat staan voor kinderen. Rechters wijzen in het rapport op ‘het oerwoud’ van rechtsingangen dat leidt

tot onduidelijkheid en onbekendheid. De informele rechtsingang is dus te onbekend en te ingewikkeld en bovendien wordt het door kinderen toch als een grote stap ervaren om er gebruik van te maken. 46 Een tweede groot nadeel is dat er bij een afwijzende

beslissing op een informeel verzoek geen zelfstandig hoger beroep mogelijk is voor de minderjarige. Dit maakt de rechtspositie van de minderjarige een stuk minder sterk.

Tevens geniet de minderjarige niet de procesrechtelijke rechten die hij wel heeft bij een http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/brochures/2011/09/09/kinderverhoor.html Rapport kinderombudsman 2012, p. 45 46 Rapport kinderombudsman 2012, p. 45 44 45

18

formeel verzoek, zoals bijvoorbeeld het recht op een gemotiveerde beslissing van de rechter.

Daarnaast wijst het rapport van de Kinderombudsman op een aantal mankementen aan de figuur van de bijzondere curator. De onbekendheid van de bijzondere curator vormt

het grootste knelpunt. Kinderen, ouders en gezinsvoogden weten vaak niet af van het bestaan van de bijzondere curator en als ze er al vanaf weten is onduidelijk in welke

situatie de bijzondere curator uitkomst zou kunnen bieden. 47 Daarnaast blijkt dat niet

alle advocaten weten dat ze zich kunnen laten voegen als bijzondere curator en zijn rechters – volgens bijzondere curatoren – te weinig op de hoogte en herkennen ze

situaties waarin het belang van het kind gediend is met het benoemen van een

bijzondere curator niet goed. 48 De bijzondere curator wordt dan ook veel te weinig

ingezet in situaties rond echtscheiding, terwijl hier wel een grote rol voor hem weggelegd zou kunnen zijn. Er zijn immers, zoals uit het eerste hoofdstuk bleek, jaarlijks

alleen al zo’n 33.000 minderjarigen betrokken bij een echtscheiding. 49 Exacte cijfers

over de benoemingen van bijzondere curatoren zijn er niet omdat deze benoemingen niet worden geregistreerd door de rechtbanken. Verder is er in de jurisprudentie geen

duidelijke lijn te ontdekken wanneer er wel of niet een bijzondere curator wordt

benoemd. 50 Tot slot is er een aantal praktische knelpunten te benoemen. De bijzondere curator werkt zonder specifieke taakomschrijving waardoor het onduidelijk is wanneer

de werkzaamheden eindigen. Bovendien is er geen controle en toezicht op de kwaliteit van het werk. Verder is de financiering van de bijzondere curator niet altijd goed

geregeld. Voor advocaten die optreden als bijzondere curator kan gefinancierde rechtsbijstand aangevraagd worden bij de Raad voor Rechtsbijstand. Als anderen dan

advocaten benoemd worden, psychologen of pedagogen bijvoorbeeld, kunnen zij geen vergoeding krijgen via deze Raad. 51

Tot slot kleeft aan de formele rechtsingang een aantal nadelen. Ten eerste is de formele rechtsingang voor minderjarigen maar beperkt mogelijk, enkel in expliciet door de wet voorgeschreven gevallen. In het echtscheidingsrecht is het, zoals hiervoor al bleek,

Rapport kinderombudsman 2012, p. 17 Rapport kinderombudsman 2012, p. 45 49 Rapport kinderombudsman 2012, p. 23 50 Rapport kinderombudsman 2012, p. 45 51 Rapport kinderombudsman 2012, p. 46 47 48

19

alleen mogelijk om zelfstandig een formeel verzoek te doen tot het benoemen van een

bijzondere curator. Ten tweede heeft een minderjarige eigenlijk altijd een advocaat nodig om een formeel verzoek te kunnen doen omdat een formeel verzoek gebonden is aan allerlei procedurele voorschriften. Als derde nadeel is te noemen dat de formele

rechtsingang vaak te ingewikkeld en onbekend is voor minderjarigen om hier daadwerkelijk zelfstandig gebruik van te maken. 52 Verder kost een formeel verzoek veel

tijd, terwijl de minderjarige die tijd vaak niet heeft omdat er snel ingegrepen dient te worden.

2.9 Overige ontwikkelingen met betrekking tot de positie van het kind bij echtscheiding De positie van het kind in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders is gezien het voorgaande niet erg sterk. Het kind wordt lang niet altijd gehoord en het heeft te maken met een onoverzichtelijk geheel aan voor hem onduidelijke en beperkte rechtsingangen. Er zijn, naast het vergroten van de bekendheid en de inzet van de bijzondere curator

door het LOVF en de NOvA, ook op andere vlakken ontwikkelingen gaande om de positie van

het

kind bij een

echtscheiding te

versterken.

Naast de

Kinder- en

Jongerenrechtswinkels waar minderjarigen al langer terecht konden om vragen te stellen over hun rechten bij echtscheiding is er bijvoorbeeld ook de stichting Villa

Pinedo. Bij deze stichting kunnen kinderen en ouders online terecht met hun vragen

over echtscheiding. Deze vragen worden beantwoord door ervaringsdeskundigen en verschijnen op de website. 53 Ook geeft de stichting trainingen over wat kinderen nu echt

willen bij een echtscheiding aan echtscheidingsadvocaten en mediators. Dit platform is

een mooi voorbeeld van de groeiende aandacht voor het belang en de stem van het kind bij een (v)echtscheiding. Ondanks deze verbeteringen is de positie van het kind in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders nog lang niet voldoende gewaarborgd. Deze positie dient dan ook verbeterd te worden.

52 53

Rapport kinderombudsman 2012, p. 45 www.villapinedo.nl

20

Hoofdstuk 3: De positie van het kind in een echtscheidingsprocedure in internationaal perspectief 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is ingegaan op de procespositie van de minderjarige in een echtscheidingsprocedure. In dit hoofdstuk wordt de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure getoetst aan een aantal belangrijke bepalingen van het

Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK), het Europees Verdrag

voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Europees Verdrag voor de rechten van het

Kind (EVRK) en wordt bepaald of Nederland in pas loopt met deze internationale regelgeving. Daarnaast wordt kort ingegaan op relevante bepalingen uit het Handvest

van de grondrechten van de Europese Unie en de Guidelines of Childfriendly Justice.

In het jeugdrecht zijn internationale verdragen van groot belang. Er zijn verschillende

manieren waarop bepalingen uit internationale verdragen kunnen doorwerken in de nationale rechtsorde. De meest verstrekkende manier is via de rechtsfiguur van de

‘rechtstreekse werking’. 54 Artikel 93 en 94 van de Grondwet bepalen dat ‘eenieder

verbindende bepalingen’ van internationaal recht zelfs voorrang hebben op bepalingen

van nationaal recht indien zij hiermee in strijd zijn. Om te bepalen of een bepaling rechtstreekse werking heeft, moet in de eerste plaats worden gekeken of de

verdragsluitende partijen hierover iets hebben afgesproken. Als dit niet zo is dan is de inhoud van de bepaling maatgevend. 55 Is de inhoud van de bepaling van dien aard dat de

bepaling in de nationale rechtsorde zonder meer als objectief recht kan functioneren dan kan die bepaling worden gekwalificeerd als een eenieder verbindende bepaling die

rechtstreeks doorwerkt. 56 Het oordeel hierover wordt overgelaten aan de rechter. Een

andere, minder verstrekkende manier van doorwerking is via ‘indirecte werking’. De

rechter gebruikt de bepalingen van internationaal recht dan niet als zelfstandige regel

maar om invulling te geven aan nationale regels. 57 Deze manier van ‘indirecte werking’ is voor de praktijk tevens van belang. 58 De Graaf e.a. 2013, p. 111 De Graaf e.a. 2013, p. 111 56 De Graaf e.a. 2013, p. 111 57 De Graaf e.a. 2013, p. 112 58 Hins & Nieuwenhuis 2010, p. 63 54 55

21

3.2 IVRK Het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) werd op 20

november 1989 aangenomen door de Verenigde Naties (VN) en is op 2 september 1990 inwerking getreden. Nederland heeft dit verdrag in 1995 geratificeerd en is daarmee de

verplichting aangegaan om zich aan de bepalingen in het verdrag te houden. Op dit moment zijn er 194 landen partij bij het IVRK waarmee het IVRK het meest

geratificeerde verdrag ter wereld is en tevens het belangrijkste instrument dat de rechten van kinderen waarborgt. 59 Sinds Somalië in januari 2015 het verdrag

ratificeerde zijn er nog slechts twee landen geen partij bij het IVRK, namelijk de Verenigde Staten en Zuid-Soedan.

Het eerste artikel dat van belang is voor de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure is artikel 3 IVRK. Dit artikel bevat een algemene richtlijn voor

de uitleg en de tenuitvoerlegging van het gehele verdrag en is van verstrekkende

betekenis. 60 Het artikel bepaalt dat bij alle maatregelen die het kind aangaan het belang

van het kind voorop dient te staan. Het VN-Comité voor de Rechten van het Kind heeft

recent in het General Comment no. 14 een richtlijn vastgesteld bij dit artikel waarin een handreiking wordt gegeven voor het vaststellen van het belang van het kind in een concreet geval. 61 Hierbij moeten de volgende elementen worden betrokken: a) de

mening van het kind; b) identiteit van het kind; c) behoud van familieomgeving en de familiebanden; d) zorg, bescherming en veiligheid van het kind; e) mate van kwetsbaarheid; f) recht op gezondheid; g) recht op onderwijs. 62

Het tweede artikel dat in het kader van het echtscheidingsrecht een rol speelt is artikel 7 IVRK. Het kind heeft op grond van dit artikel het recht om voor zover mogelijk zijn

ouders te kennen en door hen te worden verzorgd. Het is hierbij niet voldoende als een

van de ouders het kind slechts financieel verzorgd, er moet sprake zijn van rechtstreeks

contact. 63 Als het kind bij zijn beide ouders opgroeit, wordt dit recht op verzorging

vanzelf gerealiseerd. Door bijvoorbeeld een echtscheiding kan dit recht in het nauw Rapport kinderombudsman 2014, p. 10 Kamerstukken II 1992/1993 22 855, nr. 3, p. 14 61 De Graaf e.a. 2013, p. 204 62 De Graaf e.a. 2013, p. 204 63 Hodgkin & Newell 2007, p. 108 59 60

22

komen. 64 Het kan overigens ook in het belang van het kind zijn (artikel 3 IVRK) dat het kind niet bij zijn eigen ouders opgroeit.

Ten derde is artikel 9 IVRK van belang; het recht op gezinsleven. Dit artikel hangt samen met artikel 7 IVRK. Het kind kan niet tegen zijn wil gescheiden worden van zijn ouders,

tenzij dit noodzakelijk is in het belang van het kind (artikel 3 IVRK) omdat het kind bedreigd wordt met een zedelijke of lichamelijke ondergang of wanneer de ouders

gescheiden leven. 65 Maar ook dan dient contact met beide ouders, waar mogelijk, te

kunnen worden onderhouden. 66 In het derde lid van artikel 9 IVRK is namelijk bepaald dat het kind dat van één of beide ouders is gescheiden het recht heeft om op regelmatige basis persoonlijke betrekkingen en rechtstreeks contact met beide ouders te

onderhouden, tenzij dit in strijd is met het belang van het kind. Op grond van het tweede lid van dit artikel heeft het kind recht op deelname aan procedures ingevolge het eerste

lid van artikel 9 IVRK. Het kind heeft dan dus recht op toegang tot de rechter. Uit dit artikel vloeit overigens niet voort dat deze toegang zelfstandig dient te zijn. 67

Ten vierde vormt artikel 12 IVRK een belangrijk recht voor het kind in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders. Het artikel omvat het recht om gehoord te

worden. Artikel 12 IVRK lid 1 bepaalt dat het kind het recht heeft om zijn mening te

geven in alle aangelegenheden die het kind betreffen. Dit recht wordt afhankelijk gesteld van de mate waarin een kind tot het vormen van een vrije mening in staat kan worden

geacht. 68 Lid 2 van het artikel bepaalt dat het kind in gerechtelijke procedures die hem

betreffen gehoord dient te worden, hetzij rechtstreeks of door tussenkomst van een vertegenwoordiger of een daarvoor geschikte instelling. Het kind dient dus in de

gelegenheid te worden gesteld zijn mening te geven over iedere kwestie die zijn persoon betreft. 69 Er bestaat op grond van dit artikel overigens geen verplichting om het kind te

laten vertegenwoordigen door bijvoorbeeld een bijzondere curator. 70 Artikel 12 IVRK

stelt dus geen harde leeftijdsgrens voor het horen van minderjarigen in – onder andere –

Kamerstukken II 1992/1993 22 855, nr. 3, p. 18 Hodgkin & Newell 2007, p. 121 66 Kamerstukken II 1992/1993 22 855, nr. 3, p. 20 67 Hodgkin & Newell 2007, p. 129 68 Kamerstukken II 1992/1993 22 855, nr. 3, p. 22 69 De Graaf e.a. 2013, p. 205 70 De Graaf e.a. 2013, p. 205 64 65

23

echtscheidingsprocedures maar stelt dit recht afhankelijk van de leeftijd en rijpheid van

het kind. Artikel 12 IVRK impliceert tevens het recht op toegang tot de rechter voor

minderjarigen om dit hoorrecht uit te oefenen. De lidstaten bepalen zelf of dit een zelfstandige toegang is, of een toegang door middel van vertegenwoordiging door

ouders of anderen. 71 Indien het kind vertegenwoordigd wordt door ouders of anderen,

dient de eigen mening van het kind naar voren te worden gebracht. Deze mening moet

niet verward worden met wat ‘in het belang van het kind’ is, dit komt namelijk niet in alle gevallen overeen. 72

Naast de bovengenoemde artikelen is er nog een aantal artikelen dat een minder directe

rol speelt bij echtscheiding maar dat toch ook zeker van belang is. Op grond van artikel

13 IVRK heeft het kind het recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht hangt nauw

samen met het hoorrecht van artikel 12 IVRK en het recht op informatie van artikel 17 IVRK. 73 Het kind heeft er recht op om een gefundeerde mening te vormen en deze ook te

uiten. Op grond van artikel 5 IVRK hebben de ouders in principe het gezag over het kind en dit dient door de Staten die partij zijn eerbiedigt te worden. 74 Op grond van artikel 6

IVRK heeft het kind het recht op leven en ontwikkeling, dit hangt samen met het belang van het kind van artikel 3 IVRK. 75 Het kind dient in een veilige omgeving op te groeien om zich zo goed mogelijk te kunnen ontwikkelen, ook na een echtscheiding. En op grond van artikel 18 IVRK hebben de ouders gezamenlijk de verantwoordelijkheid voor hun

kind, dit verandert niet per se door een echtscheiding. Ook hierbij is weer het belangrijkste wat in het belang van het kind is. 76

3.2.1 De Nederlandse situatie getoetst aan het IVRK Het meest in het oog springende artikel is artikel 12 IVRK; het recht om gehoord te

worden. Op dit punt is de Nederlandse wetgeving namelijk niet in lijn met het IVRK.

Artikel 809 Rv stelt immers de leeftijdsgrens van 12 jaar voor het horen in tegenstelling tot artikel 12 IVRK waar geen leeftijdsgrens gesteld wordt. Weliswaar kán een

minderjarige onder de 12 jaar onder de Nederlandse wetgeving gehoord worden, maar Steketee, Overgaag, Lünnemann 2003, p. 41 Hodgkin & Newell 2007, p. 129 73 Hodgkin & Newell 2007, p. 177 74 Hodgkin & Newell 2007, p. 76 75 Hodgkin & Newell 2007, p. 84 76 Kamerstukken II 1992/1993 22 855, nr. 3, p. 27 71 72

24

het is geen verplichting voor de rechter. 77 De Nederlandse leeftijdsgrens van 12 jaar is

gekozen omdat een kind van 12 jaar in staat kan worden geacht zijn eigen mening te vormen. 78 Naar mijn mening is deze leeftijdsgrens onjuist, er zijn immers ook kinderen

jonger dan 12 jaar die hun eigen mening op een goede manier kunnen vormen en uiten. Hoewel het wel mogelijk is om deze kinderen te horen, gebeurt dit in de praktijk erg

weinig. Deze mogelijkheid is naar mijn idee dan ook een wassen neus. Omgekeerd zijn er ook kinderen van 12 jaar die daartoe niet in staat zijn. Juist in echtscheidingsprocedures

doen zich vaak situaties voor waarin het van groot belang is dat het kind zijn mening

naar voren kan brengen. Voor kinderen onder de 12 jaar is hun hoorrecht niet in lijn met artikel 12 IVRK en hiermee komt tevens hun recht op vrijheid van meningsuiting van

artikel 13 IVRK in het geding. Artikel 13 IVRK (het recht op vrijheid van meningsuiting)

is in Nederland vastgelegd in de grondwet en wordt dus zo goed mogelijk gewaarborgd.

Wel kan de vrijheid van meningsuiting in het geding komen indien een kind jonger dan

12 jaar gehoord wil worden in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders, maar dit

verzoek niet gehonoreerd wordt. Het kind heeft dan geen effectief recht om zijn mening te uiten. Ook het recht op informatie van artikel 17 IVRK hangt hiermee samen. Dit recht

wordt beter gewaarborgd indien het kind een goed contact kan onderhouden met beide ouders en zo een gefundeerde mening kan vormen en uiten.

Verder speelt het belang van het kind uit artikel 3 IVRK in Nederland een grote rol.

Nederlandse wettelijke regelingen op het gebied van de zorg en bescherming van

kinderen voldoen aan artikel 3 IVRK. 79 Er wordt bij beslissingen in een echtscheiding

met kinderen zoveel mogelijk rekening gehouden met het belang van het kind. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer ouders er tijdens de echtscheiding niet uitkomen waar

het kind zijn hoofdverblijfplaats zal te hebben. De rechter neemt dan een beslissing die hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt (artikel 1:253a BW). Daarnaast kan bijvoorbeeld een bijzondere curator benoemd worden indien de belangen van de ouders

in strijd zijn met het belang van het kind (artikel 1:250 BW). 80 Toch is het maar de vraag

hoe goed de belangen van het kind dat in conflict is met zijn ouders, bijvoorbeeld in een

Kamerstukken II 1992/1993 22 855, nr. 3, p. 23 Kamerstukken II 1992/1993 22 855, nr. 3, p. 23 79 Kamerstukken II 1992/1993 22 855, nr. 3, p. 17 80 Meuwese, Blaak, Kaandorp, 2005, p. 54 77 78

25

echtscheidingsprocedure, in de praktijk worden behartigd. 81 De bijzondere curator en

de (in)formele rechtsingang bijvoorbeeld blijken nog weinig daadwerkelijke

ondersteuning te bieden. 82 De bijzondere curator wordt immers, zoals in het vorige

hoofdstuk bleek, nog te weinig ingezet en de (in)formele rechtsingangen zijn te ingewikkeld en te onbekend. Bovendien kan het kind onder de 12 jaar zijn hoorrecht

niet altijd uitoefenen, wat niet in zijn belang is. Het belang van het kind staat in theorie dus voorop maar in de praktijk wordt nog niet altijd in het belang van het kind gehandeld.

Daarnaast zijn in de Nederlandse wet artikelen opgenomen die de rechten uit artikel 7 IVRK (het recht om de ouders te kennen en door ze te worden verzorgd) en artikel 9

IVRK (het recht om niet van de ouders gescheiden te worden) onderschrijven. Dit blijkt bijvoorbeeld uit artikel 1:251 lid 2 BW waarin is opgenomen dat ouders na scheiding in principe gezamenlijk gezag houden, tenzij het kind hierdoor klem of verloren dreigt te raken. Dit is in lijn met het recht van het kind om door beide ouders te worden verzorgd.

Indien het kind van (een van) zijn ouders gescheiden wordt, moet hiervoor voldoende grond aanwezig zijn en moet dit in het belang van het kind zijn (artikel 1:261 BW). Dit

artikel is tevens in lijn met artikel 7 en artikel 9 IVRK. Op deze punten is de Nederlandse wetgeving in overeenstemming met het IVRK.

Tot slot wordt aan artikel 5 IVRK (het eerbiedigen van het gezag over het kind), artikel 6 IVRK (recht op leven en ontwikkeling) en artikel 18 IVRK (de gezamenlijke

verantwoordelijkheid van ouders) in Nederland in het geval van echtscheiding voldaan.

Ouders behouden in principe gezamenlijk gezag en ouders moeten een ouderschapsplan opstellen waarin afspraken gemaakt worden over de zorg- en opvoedingstaken wat

recht doet aan de gezamenlijke verantwoordelijkheid van de ouders en het recht op een goede ontwikkeling van het kind. In het ouderschapsplan staat in beginsel het

gezamenlijk opvoeden en verzorgen van het kind centraal zodat het kind contact heeft met beide ouders en zich op een harmonieuze manier kan ontwikkelen. Dit alles staat

weer nauw in verband met het belang van het kind van artikel 3 IVRK. 81 82

Steketee, Overgaag, Lünnemann 2003, p. 91 Enkelaar & van Zutphen 2010, p. 177

26

3.3 EVRM Nadat in de Tweede Wereldoorlog fundamentele en politieke rechten van burgers op

grote schaal waren geschonden en bedreigd, werd in 1950 het Europees Verdrag tot

Bescherming van de Rechten van de Mens en Fundamentele Vrijheden (EVRM) aangenomen door de Raad van Europa. 83 Hiermee werd uitdrukkelijk aangegeven dat de bescherming van mensenrechten inherent was aan democratie binnen Europa. 84 Op 3

september 1953 trad het verdrag in werking. Het EVRM is van toepassing op eenieder die onder de rechtsmacht van een van de verdragsstaten valt oftewel eenieder die zich

in een verdragsland bevindt. Dit betekent dat het EVRM ook van toepassing is op

minderjarigen. 85 Het eerste artikel dat van belang is voor de positie van het kind in een

echtscheidingsprocedure is artikel 6 EVRM; het recht op een eerlijk proces en toegang tot de rechter. Artikel 6 EVRM bepaalt dat ‘eenieder recht heeft op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn door een onafhankelijk

en onpartijdig gerecht dat bij wet is ingesteld.’ Wanneer de belangen van de minderjarige of de bescherming van het privéleven van procespartijen dit eisen, kan de toegang tot de

rechtszaal aan pers en publiek ontzegd worden. 86 Artikel 6 EVRM verplicht de toegang

tot de rechter voor de minderjarige, maar artikel 6 houdt geen verplichting tot het scheppen van een zelfstandige rechtsingang voor minderjarigen in. 87 Aan de toegang tot

de rechter kan in de eerste plaats voldaan worden door het kind zelf rechtstreeks toegang tot de rechter te verschaffen maar het is al voldoende dat de wettelijke

vertegenwoordiger van de minderjarige de mogelijkheid heeft om dit te doen. 88

Daarnaast heeft de minderjarige op grond van artikel 6 EVRM het recht om te worden gehoord. Net als artikel 12 IVRK stelt het EVRM hiervoor geen leeftijdsgrens.

Naast artikel 6 EVRM is artikel 8 EVRM, het recht op eerbiediging van privé- familie- en

gezinsleven, het tweede artikel dat van belang is voor de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure. Het kind heeft op grond van dit artikel recht op omgang en een relatie met beide ouders, ook na een echtscheiding.

Van Wijk 2010, p. 35 Van Wijk 2010, p. 35 85 Mink 2012, p. 6 86 Mink 2012, p. 6 87 zie bijvoorbeeld: ABRvS 23 februari 2011, zaaknr: 201005122, r.o. 2.4.1 / EHRM 25 februari 1992, Andersson v. Sweden 88 Steketee, Overgaag, Lünnemann 2003, p. 91 83 84

27

3.3.1 De Nederlandse situatie getoetst aan het EVRM Ondanks dat artikel 6 EVRM niet verplicht tot het scheppen van een zelfstandige rechtsingang voor de minderjarige, mogen beperkingen van deze toegang er niet toe

leiden dat de toegang tot de rechter voor de minderjarige volledig wordt geblokkeerd. In

Nederland wordt de toegang niet volledig geblokkeerd omdat de wettelijke

vertegenwoordiger van het kind vrijwel altijd de mogelijkheid heeft om namens het kind

te procederen. De Nederlandse situatie voldoet dus in theorie aan artikel 6 EVRM. In de praktijk is ligt het echter vaak anders. In het geval dat de wettelijke vertegenwoordiger

niet meewerkt of in het geval dat de minderjarige een procedure wil starten tegen de wettelijke vertegenwoordiger zijn de mogelijkheden erg beperkt. De minderjarige kan

dan immers alleen een verzoek doen tot het benoemen van een bijzondere curator en

zoals in het vorige hoofdstuk bleek, zijn de formele en informele rechtsingang nog te onbekend, beperkt en ingewikkeld. De minderjarige heeft in de praktijk dus lang niet altijd de mogelijkheid om daadwerkelijk zijn recht op toegang tot de rechter uit te

oefenen indien zijn wettelijke vertegenwoordiger dit niet voor hem kan of wil doen. De Nederlandse situatie wringt op dit punt met het recht op toegang tot de rechter van

artikel 6 EVRM. Ook de leeftijdsgrens van 12 jaar het Nederlandse recht (artikel 809 Rv)

voor het horen van kinderen is niet in lijn met het EVRM omdat artikel 6 EVRM geen leeftijdsgrens stelt.

Aan artikel 8 EVRM wordt in Nederland zoveel mogelijk recht gedaan. Zo blijft het gezag

over een kind na echtscheiding in principe bij beide ouders (artikel 1:251 lid 2 BW). Hierdoor kan het kind gemakkelijker het recht op omgang met beide ouders uitoefenen

dan wanneer het gezag zou worden toegekend aan een van beide ouders. Daarnaast

speelt het verplichte ouderschapsplan na echtscheiding een grote rol bij het naleven van artikel 8 EVRM. In dit ouderschapsplan moeten onder andere afspraken gemaakt

worden over de hoofdverblijfplaats, omgang, informatie en zorg- en opvoedingstaken. 89

Het kind dient ook betrokken te worden bij de opstelling van het plan. Het ouderschapsplan moet voorkomen dat er conflicten ontstaan over deze kwesties en zorgt ervoor dat het kind zoveel mogelijk een familie- of gezinsleven heeft.

89

Zie voor meer informatie over het ouderschapsplan hoofdstuk 1, paragraaf 1.2

28

3.4 EVRK Het Europees Verdrag inzake de Uitoefening van Rechten van Kinderen (EVRK) is op 1 juli 2000 inwerking getreden. Het EVRK is tot stand gekomen om de procesrechtelijke

positie van minderjarigen voor de Europese lidstaten te regelen. 90 Het verdrag is nog

niet geratificeerd door Nederland maar omdat het waarschijnlijk is dat dit nog wel zal gaan gebeuren is het toch van belang. Het verdrag beperkt zich tot de toegang tot de

rechter en het recht op informatie en deelname aan rechtsprocedures in geval van ‘parental and family proceedings’. 91 Er wordt toegezien op de uitoefening van reeds

bestaande rechten, er worden geen nieuwe rechten toegevoegd. Net als het EVRM

(artikel 6) en het IVRK (artikel 12) verplicht ook het EVRK de toegang tot de rechter voor minderjarigen door het kind zelf rechtstreeks toegang tot de rechter te geven of

door vertegenwoordiging door ouders of anderen (artikel 1 EVRK). Hoewel het EVRK de

lidstaten niet expliciet wil verplichten om een zelfstandige formele rechtsingang voor minderjarigen in te voeren, geeft het EVRK in artikel 5 een aantal mogelijke procedurele rechten die toegekend kunnen worden aan minderjarigen. Artikel 5 EVRK luidt:

‘Parties shall consider granting children additional procedural rights in relation to proceedings before a judicial authority affecting them, in particular; a. the right to apply to be assisted by an appropriate person of their choice in order to help them express their views; b. the right to apply themselves, or through other persons or bodies, for the appointment of a separate representative, in appropriate cases a lawyer; c. the right to appoint their own representative; d. the right to exercise some or all of the rights of parties to such proceedings.’

Dit artikel zou gezien kunnen worden als een aanwijzing voor de wenselijkheid van een zelfstandige formele rechtsingang voor minderjarigen. 3.4.1 De Nederlandse situatie getoetst aan het EVRK Artikel 1 jo. artikel 5 EVRK geeft aan dat de toegang tot de rechter voor minderjarigen

moet zijn gewaarborgd in geval van een schending van de rechten van een minderjarige. Maar, zoals eerder aangegeven kan dit recht op toegang tevens gewaarborgd worden

indien de minderjarige via zijn ouders of een wettelijke vertegenwoordiger (een 90 91

Steketee, Overgaag, Lünnemann 2003, p. 68 Steketee, Overgaag, Lünnemann 2003, p. 69

29

bijzondere curator) toegang tot de rechter kan krijgen. 92 Zoals tevens besproken in paragraaf 3.3.1 gebeurt dit echter niet altijd. Indien de wettelijke vertegenwoordiger de

minderjarige niet kan of wil vertegenwoordigen is het voor de minderjarige lastig om

toegang tot de rechter te verkrijgen, omdat de formele en informele rechtsingangen te onbekend, beperkt en ingewikkeld zijn. Hoewel het EVRK in Nederland niet

geratificeerd is, is de Nederlandse situatie dus in theorie wel in lijn met artikel 5 EVRK. Een echt effectief recht op toegang tot de rechter kan echter niet worden uitgeoefend.

Het is tevens verdedigbaar dat uit de strekking van het EVRK wél een zelfstandige rechtsingang voor minderjarigen kan worden afgeleid. 93

3.5 Overige relevante bepalingen van internationaal recht Naast de bepalingen opgenomen in het IVRK, EVRM en het EVRK is er ook nog een aantal andere bepalingen van internationaal recht van belang. Uit artikel 24 lid 1 van het

Handvest van grondrechten van de Europese Unie blijkt dat kinderen het recht hebben hun mening vrijelijk te uiten. Aan hun mening in een hen betreffende gelegenheid wordt

in overeenstemming met hun leeftijd en rijpheid een passend belang gehecht. Tevens

staat het belang van het kind volgens dit artikel voorop en heeft het kind recht om

contact met zijn ouders te onderhouden. Uit artikel 44 van de Guidelines on

Childfriendly Justice 94 blijkt dat rechter het hoorrecht van kinderen dient te respecteren

indien het kind in staat wordt geacht voldoende te begrijpen waar de kwestie waarin hij

gehoord zal worden over gaat. Net als uit artikel 12 IVRK blijkt uit deze twee artikelen dat er geen leeftijdsgrens gehanteerd dient te worden om kinderen te horen. Opnieuw is de leeftijdsgrens van 12 jaar uit artikel 809 Rv niet in lijn met het internationale recht. 3.6 De positie van het kind in een echtscheidingsprocedure in internationaal perspectief Uit het voorgaande blijkt dat Nederland op veel punten tegemoet komt aan bepalingen

van internationaal recht. Het belang van het kind staat in theorie centraal. Desalniettemin staat de Nederlandse situatie op een aantal punten op gespannen voet met het internationale recht. De toegang tot de rechter is namelijk niet altijd voldoende

gewaarborgd door de beperktheid, onbekendheid en ingewikkeldheid van de informele Steketee, Overgaag, Lünnemann 2003, p. 69, zie tevens noot 82 Steketee, Overgaag, Lünnemann 2003, p. 92 94 Guidelines of the Committee of Ministers of the Council of Europe on Childfriendly Justice, 2010 92 93

30

en formele rechtsingangen die er zijn. Bovendien zou zelfs het recht op een zelfstandige

rechtsingang voor minderjarigen kunnen afgeleid kunnen worden uit het EVRK, hetgeen in Nederland (nog) niet bestaat. Daarnaast wringt de Nederlandse leeftijdsgrens van 12

jaar om kinderen te horen met het internationale recht. Kinderen onder de 12 jaar kunnen hun hoorrecht dat ze op grond van het internationale recht hebben in Nederland

niet uitoefenen. Geconcludeerd kan worden dat de positie van het kind in een

echtscheidingsprocedure nog op alle punten in lijn is met het internationale recht. Er is met name op het gebied van het hoorrecht verbetering nodig.

31

Hoofdstuk 4: Mogelijkheden om de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure te verbeteren 4.1 Inleiding In de voorgaande hoofdstukken is gebleken dat de positie van het kind in de

echtscheidingsprocedure niet erg sterk is en niet op alle punten in lijn is met het internationale recht. Hoewel het kind erg kan lijden onder de (v)echtscheiding van zijn ouders, wordt het nog lang niet altijd gehoord en heeft het niet altijd toegang tot de rechter. In dit hoofdstuk worden verschillende mogelijkheden onderzocht om de positie

van het kind in een echtscheiding te verbeteren. Hierbij wordt ingegaan op het verplicht stellen van mediation bij echtscheiding, het verplicht toewijzen van een bijzondere

curator, het invoeren van een zelfstandige formele rechtsingang voor minderjarigen en het verbeteren van de huidige mogelijkheden. 4.2 Verplichte mediation Mediation is een vorm van bemiddeling waarbij partijen met behulp en onder leiding

van een onafhankelijke derde zelf een oplossing van een geschil of een regeling tot stand brengen. 95 Indien het ouders lukt om met elkaar in gesprek te blijven en tot goede

afspraken te komen, wordt daardoor schade bij het kind voorkomen. 96 Ouders die uit

elkaar gaan, kunnen in de huidige situatie vrijwillig een beroep doen op een scheidingsmediator. Dit heeft als voordeel dat een juridische strijd voorkomen kan

worden. De Kinderombudsman adviseert in zijn rapport ‘Vechtende ouders, het kind in de

knel’ uit 2014 dat Nederland toe moet naar een model waarin verplichte mediation standaardpraktijk wordt. 97 Hij beveelt hiertoe het volgende aan:

‘Alle ouders die uit elkaar gaan (getrouwd, geregistreerd partners of samenwonend met gezamenlijk gezag) moeten zich verplicht laten begeleiden door een professional. Zij nemen hiertoe zelf het initiatief, en moeten dit aantonen bij de rechter als zij een verzoekschrift indienen. Ouders kunnen kiezen tussen (maximaal drie door de overheid vergoede sessies) scheidingsmediation of een traject overlegscheiden (collaborative divorce). Als advocaten in deze fase worden geraadpleegd, wijzen ook zij hun cliënt op deze verplichting. Ook gemeenten hebben hier een informerende rol, bijvoorbeeld via de Centra voor Jeugd en Gezin. Voor ouders die in overleg tot een Den Hartog Jager 2014, p. 22 Rapport kinderombudsman 2014, p. 19 97 Rapport kinderombudsman 2014, p. 33 95 96

32

ouderschapsplan komen, volstaat één sessie. Pas na drie sessies kunnen ouders de rechter verzoeken om een uitspraak.’ 98

In Engeland en Noorwegen is mediation bij echtscheiding al verplicht en in Amerika is de collaborative divorce in opkomst, een vorm van mediation waarbij ouders zich committeren aan het voorkomen van een juridische strijd. De resultaten van deze manieren

van

echtscheiden

zijn

veelbelovend.

99

Naast

het

advies

van

de

Kinderombudsman ligt er ook een wetsvoorstel van VVD kamerlid Van der Steur ter

bevordering van het gebruik van mediation, namelijk de Wet bevordering van mediation in het Burgerlijk Recht. 100 De burgerlijke rechter dient op grond van dit wetsvoorstel

partijen te verwijzen naar mediation alvorens hij een zaak aanneemt. Dit wetsvoorstel is nog niet aangenomen, het stuitte op veel kritiek van onder andere de Raad van State.

Verplichte mediation zou leiden tot vertraging en kostenverhoging in zaken waarin mediation geen resultaat heeft. Ook de toegang tot de rechter zou hierdoor beperkt worden.

101

Staatssecretarissen Teeven en van Rijn stellen in een reactie op het rapport

van de Kinderombudsman dat het weinig effectief lijkt om mediation verplicht en

ongericht te laten gelden voor iedereen voorafgaand aan de gang naar de rechter. 102 Er wordt momenteel meer onderzoek gedaan naar de resultaten van (verplichte)

mediation in het buitenland. De resultaten hiervan worden in het voorjaar van 2015 verwacht.

4.2.1 Verbetert verplichte mediation de positie van het kind? Verplichte mediation zou de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure

kunnen verbeteren. Ouders worden namelijk gedwongen om samen na te denken over goede afspraken over het kind. Zo kan een pijnlijke juridische procedure voorkomen

worden. Van belang is wel dat het kind wordt betrokken bij de mediation. Het kind moet zijn mening kenbaar kunnen maken en mee kunnen denken over de afspraken.

Tegelijkertijd is een belangrijk nadeel dat het dwingen van ouders om mee te werken aan mediation in strijd met het belangrijkste uitgangspunt van mediation, namelijk Rapport kinderombudsman 2014, p. 35 Rapport kinderombudsman 2014, p. 28 100 Kamerstukken II, vergaderjaar 2012-2013, 33 723 nr. 2 101 Kamerstukken II, vergaderjaar 2013-2014, 33722, nr. 4, p. 18 102 Kamerstukken I, vergaderjaar 2014-2015, bijlage bij kamerstuk 30 145 nr. M 98 99

33

vrijwilligheid. 103 Indien ouders niet vrijwillig meewerken, is de kans op een succesvolle

mediation klein. Ik zou dan ook willen pleiten voor ‘drang’ in plaats van ‘dwang’. Er zou op aangedrongen moeten worden om een mediationtraject in te gaan, maar het moet

niet verplicht gesteld worden. Tevens kost verplichte mediation veel geld en tijd en wordt uit het rapport niet duidelijk hoe dit gefinancierd kan worden.

4.3 Verplicht toewijzen van een bijzondere curator Zoals in de vorige hoofdstukken besproken is, kan de rechter een bijzondere curator toewijzen aan een kind in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders. De bijzondere

curator fungeert dan als de ‘stem’ van het kind en komt op voor zijn belangen. Tevens bleek uit de vorige hoofdstukken dat de bijzondere curator nog erg weinig wordt

ingezet. De bijzondere curator is nog te onbekend onder burgers en zelfs onder

advocaten en wordt lang niet altijd toegewezen. 104 In het eerder genoemde rapport

‘Vechtende ouders, het kind in de knel’ van de Kinderombudsman uit 2014 wordt

aanbevolen om verplicht een bijzondere curator toe te wijzen indien in een

echtscheiding met kinderen escalatie dreigt. 105 Indien het ouderschapsplan niet tot stand komt en de verplichte mediation mislukt, dan is dat een teken dat de echtscheiding uit dreigt te lopen op een vechtscheiding. Het kind komt daarmee in de knel en dit is voldoende reden om een bijzondere curator te benoemen. De

familierechter zou in zo’n geval standaard een bijzondere curator moeten benoemen die het belang en de stem van het kind behartigd. 106

4.3.1 Verbetert het verplicht toewijzen van een bijzondere curator de positie van het kind? De positie van het kind wordt sterker indien het kind verplicht een bijzondere curator

toegewezen krijgt wanneer de scheiding van zijn ouders dreigt te escaleren. Zeker indien, zoals de Kinderombudsman aanbeveelt, niet meer alleen advocaten worden benoemd

maar

juist

ook

professionals

met

een

gedragswetenschappelijke

achtergrond. 107 De bijzondere curator zou getransformeerd moeten worden tot een soort ‘kindercoach’. Deze professionele kindercoaches kunnen erachter komen wat de

werkelijke belangen en wensen van het kind zijn en hiervoor opkomen. Aan het

Brenninkmeijer 2013, p. 44 Rapport kinderombudsman 2014, p. 21 105 Rapport kinderombudsman 2014, p. 37 106 Rapport kinderombudsman 2014, p. 37 107 Rapport kinderombudsman 2014, p. 37 103 104

34

verplicht toewijzen van een bijzondere curator zitten ook nadelen. Dit kan namelijk, net als de verplichte mediation, een grote kostenpost vormen. Hoewel deze kosten wellicht

ook weer kunnen voorkomen dat er een lange (en dure) juridische procedure volgt, is

nog niet duidelijk of de kosten van het verplicht benoemen van een bijzondere curator

hier tegenop wegen. Hiernaast kost verplichte mediation en het verplicht benoemen van een bijzondere curator ook veel tijd, tijd die er niet altijd is indien een snel besluit noodzakelijk is in het belang van het kind. Daarnaast is het niet in elke procedure

noodzakelijk dat een bijzondere curator wordt benoemd. In sommige gevallen kan het kind zelf goed verwoorden wat zijn wensen en belangen zijn en zou een bijzondere curator een onnodige luxe zijn.

4.4 Een zelfstandige formele rechtsingang voor minderjarigen Uit hoofdstuk 3 bleek al dat te verdedigen valt dat de verplichting tot een zelfstandige

rechtsingang voor minderjarigen voortvloeit uit het EVRK. Steketee, Lünneman en Overgaag brachten in 2003 een rapport uit waarin zij onderzoek hebben gedaan naar de mogelijkheid van een algemene zelfstandige formele rechtsingang voor minderjarigen.

Zij kwamen tot de conclusie dat een formele rechtsingang voor minderjarigen gewenst

is. De bijzondere curator zou dan alleen nog ingezet worden in afstammingszaken en de minderjarige zou ondersteund worden door een gespecialiseerde advocaat. 108 Alle

minderjarigen kunnen hun zaak dan voorleggen aan de (kinder)rechter, de rechter

bepaalt vervolgens of de zaak ontvankelijk is en kan, indien wenselijk, ambtshalve een jeugdadvocaat toevoegen. Er wordt geen leeftijdsgrens gehanteerd, de rechter bepaalt of de minderjarige in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen en er sprake is van een oordeel des onderscheids. Deze rechtsingang moet zo breed mogelijk zijn, dat

wil zeggen dat minderjarigen in alle rechtsgebieden, waaronder het familierecht, een

zelfstandige rechtsingang zouden moeten hebben. 109 Dit betekent dat het kind

zelfstandig partij zou kunnen zijn in een zaak omtrent bijvoorbeeld omgang. 4.4.1 Verbetert een zelfstandige formele rechtsingang de positie van het kind?

Indien de minderjarige een zelfstandige formele rechtsingang krijgt, zal zijn

procespositie verbeteren. Hij kan dan in het geval van echtscheiding immers zelfstandig 108 109

Steketee, Lünneman & Overgaag 2003, p. 95 Steketee, Lünneman & Overgaag 2003, p. 96

35

een procedure starten met betrekking tot bijvoorbeeld de omgangsregeling of zijn

hoofdverblijfplaats omdat hij belanghebbende is. Het kind moet worden gehoord en kan

zijn mening geven. Ook het recht op toegang tot de rechter kan effectief uitgeoefend worden. Een zelfstandige formele rechtsingang is echter niet in het belang van het kind.

Uit pedagogisch oogpunt is het niet wenselijk dat een minderjarige deze

verantwoordelijkheid krijgt. Een van de belangrijkste basisvoorwaarden voor een optimale ontwikkeling van een kind is veiligheid. Dit wordt ook wel omschreven als:

‘De behoefte aan een volwassene die overzicht en structuur brengt in het leven van de jeugdige, wiens aanwezigheid angstreducerend werkt, die continuïteit en stabiliteit bewerkstelligt en die de jeugdige voldoende ruimte laat voor eigen wensen en initiatief.’ 110

Het is dus belangrijk dat de ouders de regie blijven houden, voor het kind is de

echtscheiding van zijn ouders al ingrijpend genoeg. Het is niet pedagogisch verantwoord

om het kind deze verantwoordelijk erbij te geven. Het kind moet wel zijn mening

kunnen geven en worden gehoord in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders maar moet hiernaast vooral in bescherming worden genomen en niet worden belast met de

problemen van volwassenen. Hiernaast wordt het ouderlijk gezag aangetast indien minderjarigen meer rechten hebben dan alleen inspraak. De ouders hebben het recht om te bepalen hoe de opvoeding en omgangsregeling eruit gaat zien. Het is goed dat

kinderen mogen meedenken maar de beslissing moet uiteindelijk bij de ouders liggen,

zij hebben namelijk het gezag. Er vanuit gaande dat zij het beste voor hebben met hun kinderen is het niet nodig en onwenselijk dat kinderen een besluit van hun ouders

zouden kunnen aanvechten. Verder is het onduidelijk hoeveel de rechterlijke macht extra belast zou worden door het scheppen van een zelfstandige rechtsingang voor

minderjarigen. Tot slot is een risico dat een van beide ouders de minderjarige onder druk zet om een – goedkopere – procedure te starten in zijn eigen belang. 111 4.5 Het verbeteren van de huidige mogelijkheden

Het kind in een echtscheidingsprocedure heeft in de huidige situatie al een aantal mogelijkheden

om

zijn

wensen

en

belangen

te

waarborgen

in

de

echtscheidingsprocedure van zijn ouders. Deze mogelijkheden zijn besproken in het

110 111

Kalverboer & Zijlstra 2006, p. 11 Steketee, Lünneman & Overgaag 2003, p. 40

36

eerste hoofdstuk. Zo is er het hoorrecht, het ouderschapsplan, de (in)formele

rechtsingang, de bijzondere curator, Kinder- en Jongerenrechtswinkels en Villa Pinedo.

Helaas blijkt in de praktijk dat deze mogelijkheden nog niet voldoende werken. En dat is jammer, want in de aanleg zijn het goede opties. Er is dan ook genoeg verbetering mogelijk bij deze bestaande mogelijkheden.

Ten eerste zou de leeftijdsgrens van 12 jaar uit artikel 809 Rv voor het horen van

minderjarigen losgelaten moeten worden. Er moet per geval gekeken worden of het kind

in staat is zijn eigen mening te vormen en te verwoorden en hieraan moet dan een

passend belang gehecht worden. Het gaat er hierbij vooral om dat het kind zich gehoord voelt. Zo is het hoorrecht is ook meer in lijn met het internationale recht (artikel 12

IVRK). Ook moet de brief van de rechtbank die kinderen oproept voor een kinderverhoor kindvriendelijker worden (bijlage 1). De brief is nu te ingewikkeld en

schrikt kinderen wellicht af. Er moet duidelijker uitgelegd worden wat de rechten van het kind zijn en wat er precies gaat gebeuren bij de rechter. Verwijzen naar de folder kinderverhoor is niet voldoende, deze folder moet op zijn minst worden bijgevoegd.

Ten tweede is het verplicht opstellen van een ouderschapsplan bij een echtscheiding met kinderen en het betrekken van de kinderen bij het opstellen hiervan een goede ontwikkeling. Hierbij zou vaker een bijzondere curator of mediator betrokken kunnen

worden, zodat ook ouders waarbij de gemoederen hoog zijn oplopen tot een goed ouderschapsplan kunnen komen zonder hiervoor naar de rechter te moeten.

Ten derde is de (in)formele rechtsingang te ingewikkeld, beperkt en onbekend. Zelfs voor professionals is al moeilijk te begrijpen wanneer welke rechtsingang mogelijk is,

laat staan voor kinderen. Er is werkelijk een oerwoud aan rechtsingangen. Het is voor het echtscheidingsrecht van belang om de informele rechtsingangen en de formele

rechtsingang tot het laten benoemen van een bijzondere curator te verduidelijken en er meer bekendheid aan te geven. Niet alleen voor kinderen, maar ook voor professionals zodat deze rechtsingangen op het juiste moment en op de juiste manier kunnen worden

37

ingezet. De Raad voor de Rechtspraak zou voor kinderen bijvoorbeeld een folder uit kunnen brengen in de stijl van de folder ‘Kinderverhoor’. 112

Ten vierde moet de bijzondere curator meer naamsbekendheid krijgen en vaker worden

ingezet. De bijzondere curator is een mooi instrument om het kind een stem te geven in een rechtszaak zonder het kind zelf teveel te belasten. Op dit gebied worden, zoals eerder genoemd, al wat stappen gezet in de vorm van specialisatiecursussen over de

bijzondere curator door de NOvA, en het procesreglement opgesteld door het LOVF. De

bijzondere curator moet nog verder worden geprofessionaliseerd door kwaliteitseisen en opleidingseisen te stellen. De bijzondere curator dient niet meer meestal een advocaat te zijn maar liever een professional met – tevens – een pedagogische of psychologische achtergrond. De bijzondere curator dient niet verplicht ingezet te

worden omdat dit niet in elke zaak nodig is. Wel moet het toewijzen van een bijzondere curator aan een kind in een echtscheidingsprocedure altijd overwogen worden. De ontwikkeling van bijzondere curator naar een soort ‘kindercoach’ juich ik toe. Deze benaming maakt het ten eerste voor kinderen en ouders duidelijker wat deze persoon

toevoegt aan de procedure. Hiernaast is een kindercoach ook breed inzetbaar, bijvoorbeeld bij het opstellen van het ouderschapsplan of tijdens mediation.

Tot slot is er een aantal mooie initiatieven van vrijwilligers om de positie van het kind in een

echtscheidingsprocedure

te

versterken.

Zo

zijn

er

de

Kinder-

en

Jongerenrechtswinkels die kinderen kunnen voorlichten over hun rechten en kunnen helpen met bijvoorbeeld het schrijven van een brief naar de rechter. Ook is er Villa

Pinedo, een online platform voor kinderen en ouders waar veel informatie op staat en waar ervaringen gedeeld kunnen worden. Deze initiatieven verdienen meer aandacht.

112http://www.rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/brochures/2011/09/09/kinderverhoor.html

38

Conclusie (V)echtscheidingen met kinderen zijn gezien de cijfers een groot maatschappelijk probleem. Jaarlijks zijn zo’n 70.000 kinderen betrokken bij de scheiding van hun ouders.

Een (v)echtscheiding grijpt diep in in het leven van een kind en de laatste jaren is er dan

ook steeds meer aandacht gekomen voor de positie van het kind in een echtscheidingsprocedure. In deze scriptie is naar een antwoord gezocht op de volgende probleemstelling:

Dient de positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders verbeterd te worden en zo ja, op welke manier? Uit de voorliggende hoofdstukken blijkt dat de positie van de minderjarige in de

echtscheidingsprocedure van zijn ouders niet erg sterk is. Ondanks dat er al wat

verbeteringen ingezet zijn, zoals bijvoorbeeld het verplicht opstellen van een ouderschapsplan, is de positie van de minderjarig nog niet voldoende gewaarborgd. De

huidige mogelijkheden voor kinderen om hun stem te laten horen werken nog lang niet altijd goed en zijn niet altijd in lijn met het internationale recht. De positie van de

minderjarige in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders dient dan ook verbeterd te worden. De positie van de minderjarige in de echtscheidingsprocedure zou ten eerste versterkt kunnen worden door de huidige mogelijkheden te verbeteren. De

leeftijdsgrens van 12 jaar voor het horen van minderjarigen (artikel 809 Rv) moet

losgelaten worden. Er kan per geval bekeken worden of het kind in staat is om zijn eigen mening te vormen en te verwoorden. Dit is bovendien meer in lijn met het

internationale recht. Hiernaast moeten de huidige (in)formele rechtsingangen minder ingewikkeld, minder beperkt en een bekender worden voor zowel professionals als minderjarigen. Dit kan door hier meer voorlichting over te geven en zowel professionals

als minderjarigen beter te informeren over het bestaan van deze rechtsingangen. Verder

moet de bijzondere curator meer naamsbekendheid krijgen en vaker worden ingezet. Een bijzondere curator kan namelijk een goede oplossing zijn indien het kind klem komt

te zitten in de echtscheidingsprocedure van zijn ouders. De bijzondere curator dient zich

te ontwikkelen van louter advocaat naar professional met – tevens – een psychologische

of pedagogische achtergrond zodat de werkelijke belangen en wensen van het kind 39

beter gewaarborgd kunnen worden. Hiernaast verdienen initiatieven zoals de Kinder-

en Jongerenrechtswinkel en Villa Pinedo meer aandacht, zij kunnen een grote rol spelen in het voorlichten van kinderen over hun rechten in de echtscheiding van hun ouders.

Naast het verbeteren van de huidige mogelijkheden is het belangrijk dat

scheidingsmediation wordt gestimuleerd. Het kind kan hier dan ook bij worden betrokken en zijn mening geven over kwesties die hem aangaan. Het verplichten van

mediation is geen goed idee omdat dit het uitgangspunt van mediation, namelijk vrijwilligheid, ondermijnd. Als ouders niet volledig vrijwillig meewerken is de kans op

een positief resultaat kleiner en kost mediation alleen maar veel tijd en geld. Het is niet nodig om verplicht een bijzondere curator toe te wijzen. Sommige kinderen zijn goed in staat zelfstandig hun eigen mening te vormen en verwoorden en dan is een bijzondere

curator niet per se nodig. Een zelfstandige formele rechtsingang voor minderjarigen is geen goed idee. Het is belangrijk dat het kind zich gehoord voelt en zijn mening kan geven maar het is minstens zo belangrijk dat het kind in bescherming wordt genomen

tegen de problemen van zijn ouders. Daarbij past niet het zomaar tot partij kunnen maken van een minderjarige in procedures omtrent echtscheiding. Op die manier krijgt het kind teveel verantwoordelijkheid en dat is niet in zijn belang. Het belang van het

kind dient immers altijd voorop te staan. De komende jaren zal er een nieuwe balans gevonden moeten worden tussen het aan de ene kant zoveel mogelijk ontzien van kinderen bij een echtscheiding en aan de andere kan gehoor te geven aan de behoefte om hun mening te geven en gehoord te worden.

40

Literatuurlijst Boeken Brenninkmeijer 2013 A.F.M. Brenninkmeijer, Mediation, in: Handboek Mediation p.25-47, Den Haag, Sdu Uitgevers 2013

Doek & Vlaardingenbroek 2009 J.E. Doek & P. Vlaardingenbroek, Jeugdrecht en Jeugdzorg, Elsevier Juridisch 2009 De Graaf e.a. 2010 J.H. de Graaf e.a., Rechten van het kind en autonomie, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2010 De Graaf e.a. 2013 J.H. de Graaf e.a., Rechten van het Kind en Waardigheid, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2013 Den Hartog Jager 2014 W.H.B. den Hartog Jager, (Echt)scheidingsprocesrecht, SDU Uitgevers Den Haag 2014 Heida, Kraan, Marck 2013 A. Heida, C.A. Kraan, Q.J. Marck, Echtscheidingsrecht, Boom Juridische Uitgevers 2013 Hins & Nieuwenhuis 2010 A.W. Hins & A. J. Nieuwenhuis, Hoofdstukken Grondrechten, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2010

Kalverboer & Zijlstra 2006 M. Kalverboer & E. Zijlstra, Het belang van het kind in het Nederlands recht, Voorwaarden voor ontwikkeling vanuit een pedagogisch perspectief, Uitgeverij SWP, 2006 Van der Linden e.a. 2014 A.P. van der Linden, Jeugd en recht, Bohn Stafleu van Loghum, Houten 2010

41

Spruijt & Kormos 2010 E. Spruijt & H. Kormos, Handboek scheiden en de kinderen. Voor de beroepskracht die met scheidingskinderen te maken heeft. Bohn Stafleu Van Loghum, Houten 2010 Vlaardingenbroek e.a. 2011 P. Vlaardingenbroek e.a., Het Hedendaagse personen- en familierecht, Kluwer Deventer 2011

Hodgkin & Newell 2007 R. Hodgkin & P. Newell, Implementation Handbook for the Convention of the Rights of the Child, UNICEF 2007 Artikelen Bakker 2006 M.D.M. Bakker, Kinderen en scheiding: het IVRK en de positie van kinderen in het proces, Tijdschrift voor Familie en Jeugdrecht, nr. 21, 2006 Bruning & van der Zon 2010 M.R. Bruning & K.A.M. van der Zon, Participatie en autonomie van kinderen bij jeugdzorg en jeugdbescherming, in: Rechten van het kind en autonomie, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2010

Enkelaar & van Zutphen 2010 A.C. Enkelaar & M.E. van Zutphen, De autonomie van het kind in de rechtzaal, in: Rechten van het kind en autonomie, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2010 Mink 2012

E.A. Mink, De procespositie van de minderjarige in de civiele procedure, Tijdschrift voor scheidingsrecht nr. 41, 2012

42

Pieters 2008 I.J. Pieters, De bijzondere curator: Quo vadis?, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht nr. 78, 2008

Pieters 2012 I.J. Pieters, Waar staat de bijzondere curator in het huidige rechtsbestel inmiddels?, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht, nr. 36, 2012 Steketee, Overgaag, Lünnemann 2003 M.J. Steketee, A.M. Overgaag, K.D. Lünnemann, Minderjarigen als procespartij? Een onderzoek naar de bijzondere curator en een formele rechtsingang voor minderjarigen.,Verwey-Jonker Instituut 2003 Verfuurden 2011 C. Verfuurden, De informele rechtsingang van de minderjarige, Tijdschrift relatierecht en praktijk, nr. 2 maart 2011 Van Wijk 2010 F.K. van Wijk, De autonomie van het kind in het internationale recht – de rechtsgang naar Straatsburg, in: Rechten van het kind en autonomie, Ars Aequi Libri, Nijmegen 2010

Rapporten Rapport: De bijzondere curator, een lot uit de loterij?, De kinderombudsman 2012 Rapport: Vechtende ouders, het kind in de knel. Adviesrapport over het verbeteren van de positie van kinderen in vechtscheidingen. De kinderombudsman 2014 Rapport: Kinderrechtenmonitor 2013, De kinderombudsman 2013 Rapport: Evaluatie ouderschapsplan, een eerste verkenning, WODC 2013, M.J. ter Voert & T. Geurts 2013

43

Bijlage 1: Brief rechtbank kinderverhoor

44

Datum Contactpersoon Doorkiesnummer Ons kenmerk Uw kenmerk Bijlage(n) Onderwerp

Echtscheiding

Beste , Zoals je waarschijnlijk wel weet zal de rechter over enige tijd een zaak behandelen die (onder meer) jou aangaat.

Je bent nu tussen de 12 en 18 jaar oud. Daarom krijg je de kans om de rechter te vertellen wat jouw mening is, voordat deze een beslissing neemt. 
D e rechter w i over: • zie bovengenoemd onderwerp; • het gezag over jou; • de omgang met jou; • bij wie van je ouders je zult verblijven; • de informatieplicht ten aanzien van jou; en/of (indien je tussen de 16 en 18 jaar oud bent:) • de alimentatiebijdrage voor jou. De rechter vindt het belangrijk om te weten wat jouw mening is, maar als je niet wilt hoef je hiervoor niet naar de rechtbank te komen. Je mag ook schriftelijk je mening geven. Wil je bijgevoegd formulier ingevuld aan ons terugsturen, zodat we weten of je naar de rechtbank wil komen of niet? Als je niets laat horen, zal je over enige tijd door de rechtbank worden opgeroepen voor een kinderverhoor. Voor meer informatie kun je terecht op de site www.rechtvoorjou.nl, waar je kunt doorklikken naar “je moet naar de rechter”. Daar vind je onder andere de folder over het kinderverhoor. Met vriendelijke groet, de griffier

45