DE POSITIE VAN DE ARBEIDSONGESCHIKTE

De positie van de arbeidsongeschikte werknemer bij de overgang van onderneming

MASTERSCRIPTIE RECHTSGELEERDHEID ACCENT ARBEIDSRECHT

DE POSITIE VAN DE ARBEIDSONGESCHIKTE WERKNEMER BIJ DE OVERGANG VAN ONDERNEMING

Auteur Administratienummer Begeleider 2e lezer Afstudeerdatum Faculteit

A.J.C.L. (Annoeska) Rubbens 287214 Mr. S.F.H. Jellinghaus Mr. A.D.M. van Rijs 18 december 2013 Rechtswetenschappen (Tilburg University)

1


2


Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie ter afronding van de Master Rechtsgeleerdheid met het accent arbeidsrecht. Voor deze scriptie ben ik op zoek gegaan naar een onderwerp waarover nog niet veel was geschreven, maar wat wel een dagelijks probleem in de praktijk oplevert. Al snel trok de combinatie van de arbeidsongeschikte werknemer bij de overgang van onderneming mijn aandacht. Over beide onderwerpen is al veel jurisprudentie gewezen en in de literatuur al veel geschreven. Toch is er maar weinig bekend over de combinatie van deze twee, terwijl dit in de praktijk geregeld voorkomt. Vandaar dat de keuze voor dit onderwerp al snel was gemaakt. Bij deze wil als eerste mijn begeleider de heer Jellinghaus bedanken voor zijn inzet en aandacht voor mijn scriptie. Juist door zijn kritische houding is mijn scriptie een werk geworden met diepgang en scherpte. Bovendien heeft hij mij geprikkeld om juridische problemen te doorgronden. Eveneens wil ik de heer Rijs als tweede lezer bedanken. Daarnaast wil ik bij deze mijn ouders bedanken voor het grote vertrouwen dat zij altijd in mij hebben gehad. Ook mijn vriend Teun wil ik graag bedanken, nu hij mij altijd heeft gestimuleerd in mijn studie. Verder wil ik mijn overige (schoon)familieleden en vrienden bedanken voor de belangstelling die zij altijd in mijn studie en scriptie hebben getoond. Verder rest mij niets anders dan de lezers van deze scriptie veel plezier toe te wensen bij het lezen van deze scriptie. Annoeska Rubbens, December 2013.

3


INHOUDSOPGAVE INHOUD Voorwoord .............................................................................................................................................................. 3 Inhoudsopgave ........................................................................................................................................................ 4 Afkortingenlijst ........................................................................................................................................................ 6 Hoofdstuk 2: Overgang van onderneming ............................................................................................................ 11 2.1

Inleiding ............................................................................................................................................... 11

2.2

Het Ondernemingsbegrip .................................................................................................................... 11

2.3

Het Overgangsbegrip ........................................................................................................................... 13

2.4

Het Werknemersbegrip ....................................................................................................................... 14

2.5

Conclusie.............................................................................................................................................. 16

Hoofdstuk 3: Arbeidsongeschiktheid en het re-integratietraject ......................................................................... 17 3.1

Inleiding ............................................................................................................................................... 17

3.2

Het Arbeidsongeschiktheidsbegrip ...................................................................................................... 17

3.2.1

Het Arbeidsongeschiktheidsbegrip in het BW en de ZW ................................................................ 17

3.2.2

Het arbeidsongeschiktheidbegrip in de zin van de Wet WIA .......................................................... 19 3.2.2.1 Volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid (IVA-uitkering) .......................................... 19 3.2.2.2 Gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid (WGA-uitkering) ....................................................... 20

3.3 3.3.1

Het re-integratietraject ....................................................................................................................... 21 Eerste twee jaar ziekte .................................................................................................................. 217 3.3.1.1 Loondoorbetalingsverplichting ........................................................................................... 22 3.3.1.2 Overige re-integratiemaatregelen....................................................................................... 23

3.3.2 3.4

Na twee jaar ziekte .......................................................................................................................... 38 Conclusie.............................................................................................................................................. 30

Hoofdstuk 4: Criteria voor de arbeidsongeschikte werknemer bij de overgang van onderneming ..................... 31 4.1

Inleiding ............................................................................................................................................... 31

4.2

Botzen .................................................................................................................................................. 31

4.3

Memedovic .......................................................................................................................................... 34

4.4

Overige Nederlandse rechtspraak ....................................................................................................... 37

4.4.1

Rb Leeuwarden 4 februari 2009, LJN: BI4932 (werknemer – Beenen) ........................................... 38

4.4.2

Rb Breda, 29 september 2011, LJN: BT6735 (werknemer – Benetra/Wiba) ................................... 39

4.4.3

Rb Maastricht 10 november 2011, LJN: BW8483 (Zieke glazenwasser) ......................................... 39

4.4.4

Rb Amsterdam 12 oktober 2011, JAR 2011/283 (Rijs – Albron)...................................................... 40

4.4.5

Hof Leeuwarden 14 augustus 2012, LJN: BX4506 (Foxhol/Scheepswerf) ....................................... 43

4


4.5

Criteria ................................................................................................................................................. 43

4.6

Conclusie.............................................................................................................................................. 46

Hoofdstuk 5: De gevolgen voor de re-integratie ................................................................................................... 47 5.1

Inleiding ............................................................................................................................................... 47

5.2

Algemene gevolgen ............................................................................................................................. 47

5.3

Loonsanctie.......................................................................................................................................... 48

5.4

Overgang eigenrisicodragerschap wga ................................................................................................ 49

5.5

Spoor 2................................................................................................................................................. 51

5.6

Personeelsdossiers .............................................................................................................................. 52

5.7

Conclusie.............................................................................................................................................. 54

Hoofdstuk 6: Conclusie ......................................................................................................................................... 56 Bronnenlijst ........................................................................................................................................................... 60 Boeken .............................................................................................................................................................. 60 Artikelen ............................................................................................................................................................ 61 Parlementaire stukken ...................................................................................................................................... 63 Jurisprudentie ................................................................................................................................................... 63 Overig ................................................................................................................................................................ 65

5


AFKORTINGENLIJST A-G

Advocaat-Generaal

Art.

Artikel

AVV

Algemeen verbindend verklaring

BW

Burgerlijk Wetboek

Bbp

Beleidsregels beoordeling poortwachter

CAO

Collectieve arbeidsovereenkomst

Concl.

Conclusie

CRvB

Centrale Raad van Beroep

EG

Europese Gemeenschap(pen)

EU

Europese Unie

HR

Hoge Raad

HvJ EG

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

HvJ EU

Hof van Justitie van de Europese Unie

IVA

Inkomensvoorziening Volledig Arbeidsongeschikten

JAR

Jurisprudentie Arbeidsrecht

LJN

Landelijk Jurisprudentie Nummer

M.nt.

Met annotatie

Rb

Rechtbank

Stb.

Staatsblad

Stcrt.

Staatscourant

TW

ToeslagenWet

UWV

Uitvoering Werknemersverzekeringen

WAO

Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering

WAZ

Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen 6


Wajong

Wet werk en arbeidsondersteuning jonggehandicapten

Wbp

Wet bescherming persoonsgegevens

Wet AVV

Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten

Wet CAO

Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst

Wet SUWI

Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen

Wet WIA

Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen

Wfsv

Wet financiering sociale verzekeringen

WGA

Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsongeschikten

Wvp

Wet verbetering poortwachter

WW

Werkloosheidswet

Zvw

Zorgverzekeringswet

ZW

Ziektewet

7


Hoofdstuk 1 Inleiding Als een werknemer ziek wordt en daarmee arbeidsongeschikt voor zijn werk, wordt deze werknemer over het algemeen goed beschermd. De werknemer behoudt het recht op zijn loon gedurende de ziekteperiode,1 zijn arbeidsovereenkomst mag niet worden opgezegd2 en de werkgever is gehouden om de werknemer weer proberen aan het werk te laten gaan.3 Naast de goede bescherming van arbeidsongeschikte werknemers, worden werknemers bij de overgang van onderneming ook goed beschermd. De arbeidsovereenkomst mag niet worden opgezegd wegens overgang van onderneming4 en alle rechten en verplichtingen welke op het tijdstip van de overgang van onderneming bestaan, gaan in beginsel mee over op de verkrijger op grond van art. 7:663 BW. Dit brengt mee dat de verkrijger de bestaande arbeidsovereenkomsten dient voort te zetten en dat de werknemer in beginsel niet slechter af mag zijn.5 Toch kan het – ondanks deze goede bescherming op beide fronten – zo zijn dat juist de arbeidsongeschikte werknemer niet mee overgaat bij de overgang van onderneming. Dit kan aan de orde zijn indien de band tussen de arbeidsongeschikte werknemer en het onderdeel van de onderneming is verbroken waardoor zij niet meer voldoen aan het begrip ‘een daar werkzame werknemer’ in de zin van art. 7:663 BW. Het is de vraag of het wenselijk is dat de arbeidsongeschikte werknemer minder goed wordt beschermd bij de overgang van onderneming. Immers de arbeidsongeschikte werknemer, die niet mee overgaat, zal slechter af zijn dan wanneer deze werknemer niet arbeidsongeschikt was of indien de onderneming niet (gedeeltelijk) was overgegaan. Daarnaast blijft het nog erg onduidelijk wanneer de arbeidsongeschikte werknemer nu wel of niet mee overgaat. Daarom zal er in deze scriptie kritisch naar de gewezen jurisprudentie

1

Art. 7:629 BW. Art. 7:670 lid 1 BW. 3 Art. 7:658a BW. 4 Art. 7:670 lid 8 BW. 5 HvJ EG 10 februari 1988, nr. 324/68, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall). 2

8


rondom deze problematiek worden gekeken met het oog op de Europese richtlijn.6 Wellicht dat er daarna in deze scriptie een duidelijker beeld kan worden geschetst wanneer deze situatie aan de orde is. Via ontwikkelde criteria aan de hand van relevante jurisprudentie zal ik proberen deze onduidelijkheid weg te nemen. Bovendien blijft in het ongewisse wat er met de re-integratiemaatregelen van de arbeidsongeschikte werknemer gebeurt bij de overgang van onderneming. Immers indien een werknemer arbeidsongeschikt raakt, wordt meestal door de (oude) werkgever de reintegratiefase opgestart. Onduidelijk is of en wanneer de nieuwe werkgever deze reintegratie eveneens moet overnemen met welke gevolgen van dien. Gezien deze korte geschetste problematiek van de arbeidsongeschikte werknemer bij de overgang van onderneming, is de centrale probleemstelling in deze scriptie als volgt:

Wanneer gaat de arbeidsongeschikte werknemer mee over bij de overgang van onderneming met welke gevolgen voor de re-integratie?

Om deze vraag te beantwoorden zal in hoofdstuk twee worden stilgestaan bij de overgang van onderneming om te begrijpen wat hier onder valt. Als eerste zal het overgangsbegrip nader worden uitgewerkt. Daarna wordt het ondernemingsbegrip logischerwijs besproken. Ten slotte wordt het werknemersbegrip behandeld. Als duidelijk is wat er onder overgang van onderneming valt, zal in hoofdstuk drie worden ingegaan op het begrip arbeidsongeschiktheid en de re-integratieverplichtingen van de werkgever en werknemer. Ten eerste is het wenselijk duidelijk te maken wat er onder de arbeidsongeschikte werknemer wordt verstaan, nu dit begrip een belangrijk element vormt van de centrale probleemstelling. Daarnaast is het van belang om de reintegratiemaatregelen te behandelen zodat de verdere gevolgen van deze reintegratiemaatregelen bij de overgang van onderneming helder zijn. 6

Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PbEG 2001, L 82, p. 16-20). 9


Nu de belangrijkste begrippen in hoofdstuk twee en drie uiteen worden gezet, zal in hoofdstuk vier de jurisprudentie uiteen worden behandeld om de vraag te beantwoorden wanneer de arbeidsongeschikte werknemer mee overgaat. Hiervoor zal als eerste het arrest Botzen7 van het Hof van Justitie EG worden behandeld omdat dit de richtsnoer vormt voor de scriptie. Vervolgens wordt het belangrijke arrest Memedovic8 van de Hoge Raad behandeld. Daarna wordt de overige Nederlandse rechtspraak die de kwestie van de arbeidsongeschikte werknemer bij de overgang van onderneming uiteengezet. Ten slotte wordt getracht hieruit criteria af te leiden om de vraag te beantwoorden wanneer de arbeidsongeschikte werknemer mee over gaat. Vervolgens wordt in hoofdstuk vijf stilgestaan bij de gevolgen van de overgang van onderneming voor de re-integratie van de arbeidsongeschikte werknemer. Als eerste wordt ingegaan op de algemene gevolgen. Daarna wordt ingegaan op de vraag welke werkgever de loonsanctie dient te betalen. Verder wordt gekeken naar de gevolgen van het eigenrisicodragerschap van de WGA. Daarna wordt de problematiek behandeld in het geval de werknemer in het kader van spoor 2 ergens anders tewerk is gesteld en er een overgang van onderneming plaatsvindt. Ten slotte wordt er ingegaan op de overdracht van personeelsdossiers bij de overgang van onderneming. Deze scriptie zal in hoofdstuk zes met een conclusie worden afgesloten. Hierin wordt de vraag wanneer de arbeidsongeschikte werknemer wel of niet mee over gaat bij de overgang van onderneming en welke gevolgen dit met zich meebrengt voor de re-integratie worden beantwoord.

7 8

HvJ EG 7 februari 1985, nr. 186/83, NJ 1985, 902 (Botzen/RDM). HR 11 februari 2005, LJN: AR4466 (Memedovic/Asito). 10


HOOFDSTUK 2: OVERGANG VAN ONDERNEMING

2.1 INLEIDING De rechten van de werknemer bij overgang van een onderneming zijn geregeld in de artikelen 7:662 tot en met 7:666 BW, art. 19a Wet CAO en 2a Wet AVV. Al deze artikelen vloeien voort uit de Europese richtlijn inzake de bescherming van de rechten van werknemers bij de overgang van onderneming (hierna: richtlijn).9 De kern van de verschillende regelingen bij de overgang van onderneming is dat de op dat moment in dienst zijnde werknemers met hun bestaande rechten en verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst van rechtswege mee over gaan op de verkrijger.10 Dit betekent dat de verkrijger op dezelfde wijze wordt gebonden aan de op het tijdstip bij overgang bestaande arbeidsovereenkomsten. Om te bezien of de rechten en verplichtingen van een werknemer blijven gelden, is het van belang om helderheid te verkrijgen wat er onder overgang van onderneming wordt verstaan. Om dit systematisch uit te leggen, zal worden stilgestaan bij het ondernemingsbegrip, het overgangsbegrip en ten slotte het werknemersbegrip.

2.2 HET ONDERNEMINGSBEGRIP Er dient sprake te zijn van een onderneming, willen de regels omtrent overgang van onderneming van toepassing zijn. Het begrip ‘onderneming’ staat echter nergens in de wet of richtlijn omschreven. Het begrip ‘economische eenheid’ staat echter wel opgenomen in de wet en richtlijn11 en wordt in art. 7:662 lid 2 sub b BW gedefinieerd als: “een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit”. Dit blijft een ruime omschrijving en in de richtlijn is er geen enkele definitie te vinden, wat als gevolg heeft dat er veel rechtspraak is geweest en

9

Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen (PbEG 2001, L 82, p. 16-20). 10 Art. 7:663 BW jo. art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 (PbEG 2001, L 82, p. 16-20). 11 Art. 1 lid 1 sub b Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 (PbEG 2001, L 82, p. 16-20). 11


veel literatuur is geschreven omtrent het begrip onderneming, welke enige duidelijkheid heeft verschaft. Er staat vast dat een onderneming een economische eenheid met een eigen identiteit en doelstelling is welke kan worden opgevat als een organisatie die gericht is op het voortbrengen of leveren van goederen of het verlenen van diensten.12 De activiteiten van een onderneming dienen in het maatschappelijk economisch verkeer een waarde te vertegenwoordigen, waarbij er niet per se sprake hoeft te zijn van winst of een winstoogmerk. 13 Ook hoeft een onderneming niet zelfstandig deel te nemen aan het maatschappelijke verkeer en is het irrelevant tot welke rechtsvorm een onderneming hoort, dan wel aan de vereisten van een bepaalde rechtsvorm wordt voldaan. Daarnaast kan een onderneming zowel privaatrechtelijk als publiekrechtelijk zijn,14 waarbij het echter wel van belang is dat er op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt om de wettelijke regels van de overgang van een onderneming van toepassing te laten zijn.15 Bij de overgang dient een onderneming haar identiteit te behouden.16 Anders gezegd, er dient een lopend bedrijf over te gaan.17 Bij dit begrip identiteit gaat het om het geheel van georganiseerde middelen voor het uitvoeren van een economische activiteit.18 Of er sprake is van behoud van identiteit hangt af van de feitelijke omstandigheden die de desbetreffende onderneming of vestiging kenmerken, die in zijn totaliteit moeten worden meegenomen.19 Onder andere de volgende omstandigheden spelen hierbij een rol: de aard van de betrokken onderneming; de materiële/immateriële activa overgedragen; de waarde van de activa; welk deel van het personeel overgenomen; de klantenkring overgedragen; in welke mate de ondernemingsactiviteiten overeenkomen; de activiteiten (voor welke periode) onderbroken.20 Deze factoren zijn niet limitatief, maar enkel richtlijngevend.

12

Kamerstukken II 1980/81, 15 940, nr. 3, p. 4-5 (MvT). Art. 1 lid 1 sub c Richtlijn 2001/23/EG (PbEG 2001, L 82/16) en Van Drongelen e.a. 2011 (deel 2), p. 203. 14 Art. 7:662 lid 1 BW. 15 Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, p. 4-6 en 9 (MvT); HvJ EG 14 september 2000, nr. C-343/98, JAR 2000, 225. 16 Beltzer 2007, p. 63. 17 HvJ EG 18 maart 1986, nr. 24/85, NJ 1987, 502 (Spijkers). 18 Art. 1 lid 1 sub b Richtlijn 2001/23/EG (PbEG 2001, L 82/16). 19 HvJ EG 25 januari 2001, nr. C-172/99, JAR 2001, 68. 20 HvJ EG 18 maart 1986, nr. 24/85, NJ 1987, 502 (Spijkers); Beltzer 2002, p. 37. 13

12


In art. 7:662 lid 3 BW wordt aangegeven dat ook een onderdeel of vestiging van een onderneming wordt beschouwd als onderneming indien dit onderdeel of vestiging voldoet aan het begrip ‘economische eenheid’. Hierdoor heeft lid 3 eigenlijk geen zelfstandige betekenis, nu een onderdeel of vestiging al als onderneming kan worden gekwalificeerd indien het aan bovengenoemde eisen voldoet.21

2.3 HET OVERGANGSBEGRIP Als duidelijk is wat er onder onderneming moet worden verstaan, moet worden gekeken of de onderneming onder het overgangsbegrip valt. Hiervoor dient de onderneming over te gaan op een wijze die genoemd wordt bij de wet. 22 Ingevolge art. 7:662 lid 2 sub a BW kan een overgang namelijk enkel plaatsvinden op basis van een overeenkomst, fusie of splitsing van een economische eenheid die haar identiteit na de overgang behoudt. De uiteindelijke beoordeling of er sprake is van een overgang, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, 23 waarbij rekening wordt gehouden met de gekozen manier van overgaan.24 De eerste mogelijkheid van overgang vormt een overeenkomst. Dit begrip ‘overeenkomst’ dient ruim uitgelegd te worden.25 Elke rechtshandeling die tot overgang verplicht vormt een namelijk een overeenkomst.26 Voldoende is enkel het bestaan van een contractuele relatie, die niet per se rechtstreeks hoeft te zijn.27 Zo kan bijvoorbeeld een contractswisseling28, het overdragen van een pachtcontract van een horecagelegenheid29 of het beëindigen van een subsidierelatie30 onder omstandigheden als een overeenkomst worden aangemerkt. De tweede mogelijkheid is de fusie, welke op een aantal manieren kan gebeuren, namelijk via een overdacht van aandelen; een juridische fusie; een bestuurlijke fusie of een bedrijfsfusie.31 Een overdracht van aandelen valt per definitie niet onder de reikwijdte van het begrip overgang omdat enkel het aandeelhouderschap wijzigt, de onderneming in stand

21

Van Drongelen e.a. 2011 (deel 2), p. 204. HvJ EG 12 februari 2009, nr. C-466/07, JAR 2009, 92 (Klarenberg/Ferrotron). 23 HvJ EG 2 december 1999, nr. C-234/98, JAR 2000, 31. 24 Van Drongelen e.a. 2011 (deel 2), p. 207. 25 Van Drongelen e.a. 2011 (deel 2), p. 205. 26 Beltzer 2003, p. 37. 27 Van Drongelen e.a. 2011 (deel 2), p. 205. 28 HvJ EG 11 maart 1997, nr. C-13/95, JAR 1997, 91 (Süzen). 29 HvJ EG 10 februari 1988, nr. 324/68, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall). 30 HvJ EG 20 november 2003, nr. C-340/01, NJ 2004, 265 (Abler). 31 Van Solinge 1994, p. 5 en 9. 22

13


blijft en de werknemer niet van werkgever wisselt.32 Een enkele eigendomsoverdracht kan daarom niet leiden tot een overgang van onderneming.33Bij de juridische fusie gaan twee of meer rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm in elkaar over, waarbij één van de rechtspersonen blijft bestaan of een nieuwe rechtspersoon wordt opgericht.34 De bedrijfsfusie is voornamelijk organisatorisch van aard35 omdat alle betrokken rechtspersonen zelfstandig blijven bestaan en deze rechtspersonen enkel onder eenzelfde bestuur komen te vallen.36 Bij de bedrijfsfusie worden de activa en passiva van een rechtspersoon geheel of gedeeltelijk overgedragen aan een andere rechtspersoon.37 Deze laatste drie manieren van de mogelijkheid fuseren kunnen wel tot een overgang leiden. De derde mogelijke overgang vormt de splitsing van ondernemingen. Bij de splitsing kan een onderscheid worden gemaakt in de zuivere splitsing en de afsplitsing.38 Bij de zuivere splitsing houdt de splitsende rechtspersoon op te bestaan39 terwijl bij de afsplitsing de splitsende rechtspersoon wel blijft bestaan en enkel het (gedeeltelijke) vermogen wordt overgedragen aan de nieuwe rechtspersoon of rechtspersonen.40

2.4 HET WERKNEMERSBEGRIP Nu het ondernemings- en overgangsbegrip hiervoor uiteen zijn gezet, is een juiste opvatting over het werknemersbegrip nodig om te weten welke werknemers op basis van de wet en richtlijn mee overgaan op de verkrijger, waardoor de vervreemder en de verkrijger niet met werknemers komen te zitten, waarvan zij dit niet hadden verwacht. Het werknemersbegrip kan op twee verschillende manieren worden opgevat, namelijk formeelrechtelijk en materieelrechtelijk. Een formeel werknemersbegrip houdt in dat enkel wordt gekeken naar de arbeidsovereenkomst. Degene die een arbeidsovereenkomst heeft met een (gedeelte van

32

Jellinghaus 2003, p. 101. HvJ EG 15 december 2005, nr. C-232/04 en C-233/04, JAR 2006, 19. 34 Art. 2:309 BW. 35 Jellinghaus 2003, p. 102. 36 Van Drongelen e.a. 2011 (deel 2), p. 206. 37 Van Drongelen e.a. 2011 (deel 2), p. 207. 38 Art. 2:334a lid 1 BW. 39 Art. 2:334a lid 2 BW. 40 Art. 2:334a lid 3 BW. 33

14


de) onderneming zal dan mee overgaan bij de (gedeeltelijke) overgang van onderneming. In de meeste gevallen zal dit criterium toereikend zijn en zullen er geen problemen vormen. Voorheen leek het dan ook zo te zijn dat een werknemer alleen op basis van het formele werknemersbegrip mee over kon gaan op de verkrijger41 wat aansluit op de wettekst van art. 7:663 BW. 42 Hierin staat opgenomen dat “rechten en verplichtingen die (…) voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer van rechtswege over op de verkrijger”. Beslissend op basis van het formele werknemersbegrip en de wettekst van art. 7:663 BW is dus of een werknemer een arbeidsovereenkomst had met de vervreemder van het overgaande onderdeel van de onderneming. Toch blijkt dit formele werknemersbegrip niet altijd tot een genoegzaam resultaat te leiden. Dit is onder andere aan de orde indien een werknemer formeel een arbeidsovereenkomst heeft met een bepaalde werkgever en/of (onderdeel van een) onderneming, maar feitelijk voor een andere werkgever en/of (onderdeel van een) onderneming werkt. In het Albron-arrest43 was sprake van een dergelijke situatie. In deze zaak was de werknemer door de personeelsvennootschap Heineken Nederlands Beheer BV (hierna: HNB BV) gedetacheerd als cateringmedewerker bij Heineken Nederland BV (hierna: HN BV) binnen het Heineken concern. HN BV droeg de cateringactiviteiten over aan Albron. De vraag was of de werknemer mee was overgegaan naar Albron. Het probleem dat hierbij speelde, was dat de werknemer geen arbeidsovereenkomst had met HN BV, maar met HNB BV. Op grond van een formele uitleg zou de werknemer dan niet mee overgaan, maar in dienst blijven bij HNB BV.44 Maar uit het Albron-arrest bleek dat in een dergelijke situatie niet enkel naar het formele werknemersbegrip, maar ook naar het materiële werknemersbegrip moet worden gekeken. Bij dit begrip wordt bezien waar de werknemer kan worden toegerekend.45 De band tussen de werknemer en het onderdeel waar hij is aangesteld voor de uitoefening van zijn taak46 is

41

Zwemmer 2011. Verburg & Zondag 2008, p. 161. 43 HR 5 april 2013, LJN: BZ1780 (Albron/Roest). 44 Beltzer & Zwemmer 2013, p. 6. 45 Verburg & Zondag 2008, p. 162. 46 Holtzer 2007, p. 273. 42

15


van belang, waarbij de feitelijke situatie doorslaggevend is. De werknemer dient derhalve voornamelijk bij het over te dragen onderdeel van de onderneming werkzaam te zijn.47 Dat het HvJ EU in het Albron-arrest tot deze conclusie kwam is logisch, nu er in de richtlijn niet enkel over een arbeidsovereenkomst, maar over “arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking” wordt gesproken.48 Uit deze bewoordingen kan worden afgeleid dat het werknemersbegrip ruimer moet worden opgevat dan enkel het formele werknemersbegrip en dat er geen vereiste van een contractuele band tussen de werknemer en nietcontractuele werkgever dient te bestaan.49

2.5 CONCLUSIE Bij het ondernemingsbegrip wordt aangesloten bij het begrip ‘economische eenheid’. Dit begrip dient ruim uitgelegd te worden. Het is voornamelijk van belang dat de identiteit van de economische eenheid behouden blijft. Of hiervan sprake is hangt af van de verschillende omstandigheden en zal per geval moeten worden beoordeeld. Daarnaast dient de onderneming over te gaan op één van de drie genoemde wijzen ingevolge de wet. Belangrijk hierbij is dat er daadwerkelijk iets verandert en dat er niet enkel sprake is van een eigendomsoverdracht. Of er uiteindelijk sprake is van een overgang, zal afhangen van de omstandigheden van het geval waarbij de gekozen manier van overgaan een rol speelt. Vervolgens dient de werknemer onder het werknemersbegrip te vallen. Het werknemersbegrip op twee manieren opgevat, zowel formeelrechtelijk als materieelrechtelijk. Hoewel voorheen er altijd van uit werd gegaan dat alleen naar het formeelrechtelijke begrip moest worden gekeken, is door het Albron-arrest van het HvJ EU duidelijk geworden dat het werknemersbegrip ook feitelijk dient te worden uitgelegd.

47

HvJ EG 7 februari 1985, nr. 186/83, NJ 1985, 902 (Botzen/RDM). Art. 3 Richtlijn 2001/23/EG (PbEG 2001, L 82/16). 49 Knipschild & van Fenema 2011, p. 4 en 5. 48

16


HOOFDSTUK 3: ARBEIDSONGESCHIKTHEID EN HET RE-INTEGRATIETRAJECT 3.1 INLEIDING Om de hoofdvraag te kunnen beantwoorden is het belangrijk om in dit hoofdstuk als eerste stil te staan bij het begrip arbeidsongeschiktheid, zodat duidelijk is wat er onder een arbeidsongeschikte werknemer wordt verstaan. Verder zal – indien een werknemer arbeidsongeschikt is – een re-integratietraject moeten worden gevolgd. Om helder te krijgen welke gevolgen de overgang van onderneming voor dit re-integratietraject heeft, is het van belang dat hieronder het re-integratietraject zelf uiteen wordt gezet.

3.2 HET ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSBEGRIP Het begrip ‘arbeidsongeschiktheid’ is nergens in de wet gedefinieerd. Wel kan aansluiting worden gezocht bij enkele wettelijke bepalingen. Hierbij moet een onderscheid te worden gemaakt in het arbeidsongeschiktheidsbegrip in de zin van het BW en de ZW en het arbeidsongeschiktheidsbegrip in zin van de Wet WIA, de WAO, de WAZ en de Wajong. Voor deze scriptie zal ik alleen de Wet WIA gebruiken bij de uitleg van het tweede arbeidsongeschiktheidsbegrip.

3.2.1 HET ARBEIDSONGESCHIKTHEIDSBEGRIP IN HET BW EN DE ZW In art. 7:629 lid 1 BW wordt bepaald dat de werknemer recht heeft op loondoorbetaling bij ziekte: “indien hij de bedongen arbeid niet heeft verricht omdat hij in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte (…) daartoe verhinderd was.” Dit arbeidsongeschiktheidsbegrip houdt in dat de werknemer de bedongen arbeid (zoals de overeengekomen functie, urenomvang en daarmee samenhangende omstandigheden) door ziekte niet meer kan verrichten. 50 In de Memorie van Toelichting51 is duidelijk gemaakt dat bij dit arbeidsongeschiktheidsbegrip in het BW aansluiting moet worden gezocht bij art. 19 ZW, waardoor het arbeidsongeschiktheidsbegrip in het BW op gelijke wijze moet worden behandeld als het arbeidsongeschiktheidsbegrip in de ZW. In art. 19 lid 1 ZW is te lezen dat 50 51

Loonstra & Zondag 2010, p. 602. Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 58 (MvT). 17


de verzekerde recht heeft op ziekengeld indien de: “ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte” is. Uit dit arbeidsongeschiktheidsbegrip kunnen twee voorwaarden worden afgeleid. Als eerste wordt vereist dat de werknemer ‘ziek’ is. Arbeidsongeschiktheid moet namelijk een rechtstreeks en objectief medisch vast te stellen gevolg van ziekte, gebreken, zwangerschap of bevalling zijn.52 Andere factoren kunnen in beginsel niet leiden tot arbeidsongeschiktheid. Denk hierbij aan onvoldoende intellectuele capaciteit, een tengere lichaamsbouw of bepaalde karaktertrekken.53 Voldoende voor de genoemde factoren is dat de klachten objectief medisch vast zijn te stellen.54 Het maakt voor de ziekte of gebreken dan ook niet uit hoe deze zijn ontstaan en er wordt geen onderscheid gemaakt tussen de situatie dat de arbeidsongeschiktheid tijdens het verrichten van de werkzaamheden is ontstaan of daarbuiten. Ten tweede is er een causaal verband vereist tussen de ziekte en het niet meer kunnen verrichten van de arbeid. In de rechtspraak is dit nader uiteengezet als het op medische gronden naar objectieve maatstaven gemeten niet kunnen of mogen verrichten van de in aanmerking komende arbeid.55 Het niet kunnen verrichten ziet op de onmogelijkheid om het werk te kunnen verrichten en het niet mogen verrichten ziet op de situatie dat het werken schade van de gezondheid tot gevolg zal hebben.56 Met de in aanmerking komende arbeid wordt gedoeld op de eigen arbeid en hier gaat om de arbeid die de werknemer laatstelijk voor het intreden van de arbeidsongeschiktheid heeft verricht.57 Daarnaast kennen het BW en de ZW geen gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. De werknemer is of wel ziek of niet ziek. Indien de werknemer dus een deel van zijn taken verricht en daarmee (nog) niet de (volle) bedongen arbeid, blijft de werknemer volledig arbeidsongeschikt.58

52

Art. 19 lid 1-4 ZW. CRvB 16 juli 1971, RSV 1971/273; CRvB 8 oktober 1986, RSV 1987/142. 54 CRvB 8 augustus 2000, USZ 2000/275; CRvB 1 augustus 2003, USZ 2003/268; CRvB 25 maart 2005, RSV 2005/175; CRvB 22 juni 2005, USZ 2005/288. 55 CRvB 4 juni 1997, RSV 1998/46; CRvB 15 februari 2006, USZ 2006/145. 56 Klosse 2012, p. 140. 57 Klosse 2012, p. 142. 58 HR 30 september 2011, JAR 2011/277 (Kummeling/Oskam). 53

18


3.2.2 HET ARBEIDSONGESCHIKTHEIDBEGRIP IN DE ZIN VAN DE WET WIA In de Wet WIA staat voorop dat de arbeidsongeschiktheid tot een bepaalde vermindering van de verdiencapaciteit moet leiden, welke wordt bepaald aan de hand van een inkomensvergelijking. Het inkomen dat iemand verdiende als hij gezond was gebleven (maatmaninkomen)59 en het inkomen dat hij nu nog kan verdienen (restinkomen)60 worden met elkaar vergeleken. De uitkomst hiervan is een arbeidsongeschiktheidspercentage, oftewel een percentage in hoeverre iemand als arbeidsongeschikt kan worden gezien.61 Bij deze inkomensvergelijking wordt echter enkel wordt gekeken naar de vergelijking van inkomen en niet naar de ernst van een bepaalde beperking. Iemand met voorheen een hoog inkomen zal dan ook automatisch een hoger arbeidsongeschiktheidspercentage hebben dan iemand met eenzelfde beperking, maar met een veel lager inkomen.62 Op grond van het arbeidsongeschiktheidspercentage wordt er krachtens de Wet WIA onderscheid gemaakt in twee verschillende vormen van arbeidsongeschiktheid, namelijk volledig en duurzame arbeidsongeschiktheid en gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid.63 Het arbeidsongeschiktheidsbegrip in de Wet WIA verschilt dan ook van het BW en de ZW omdat in de laatste twee geen onderdeling wordt gemaakt in de mate van arbeidsongeschiktheid. 3.2.2.1 V OLLEDIGE EN DUURZAME ARBEIDSONGESCHIKTHEID (IVA- UITKERING ) Volledig arbeidsongeschikten hebben op grond van de Wet WIA recht op een IVA-uitkering. Een vereiste is dat de verdiencapaciteit met 80% of meer is verminderd en dat de arbeidsongeschiktheid duurzaam is.64 Van duurzaamheid is sprake indien herstel is uitgesloten65 of als er een geringe kans op herstel bestaat op de lange termijn.66 In het Beoordelingskader van de duurzaamheid van arbeidsbeperkingen van het UWV zijn richtlijnen met een stappenplan neergelegd, welke door de verzekeringsarts in principe moeten worden gevolgd om de duurzaamheid vast te stellen. Als men als volledig

59

Art. 1 Wet WIA. Klosse 2012, p. 188. 61 Klosse 2012, p. 191. 62 Klosse 2012, p. 191. 63 Art. 4 jo. art. 5 Wet WIA. 64 Art. 4 lid 1 WIA. 65 Art. 4 lid 2 WIA. 66 Art. 4 lid 3 WIA. 60

19


arbeidsongeschikt kan worden aangemerkt op grond van art. 4 Wet WIA, heeft men recht op 75% van het maandloon.67 3.2.2.2 G EDEELTELIJKE ARBEIDSONGESCHIKTHEID (WGA- UITKERING ) Gedeeltelijk arbeidsongeschikten hebben geen recht op een IVA-uitkering, maar op een WGA-uitkering. Om recht te hebben op een WGA-uitkering, dient vast te staan dat de verdiencapaciteit met minimaal 35% is verminderd.68 Arbeidsongeschikten die wel volledig, maar niet duurzaam arbeidsongeschikt zijn, vallen hier ook onder. Bij de WGA-uitkering zijn drie verschillende varianten van uitkering ten onderscheiden, namelijk de loongerelateerde WGA-uitkering, de loonaanvullende WGA-uitkering en de vervolg WGA-uitkering. Om aanspraak te maken op de loongerelateerde uitkering, moet men voldoen aan de referte-eis.69 Deze eis houdt in dat de verzekerde in 26 weken van de 36 weken voorafgaand aan de dag van loondoorbetaling, arbeid heeft verricht.70 De hoogte van de WGA-uitkering bedraagt de eerste twee maanden 75% van het maandloon en vanaf de derde maand 70% van het maandloon.71 Verder kan de verzekerde er zelf voor zorgen om meer inkomen te generen door naast de uitkering te werken. De loongerelateerde WGA-uitkering is namelijk zo vormgegeven dat men met werken meer inkomen overhoudt dan zonder werken. De duur van de loongerelateerde WGA-uitkering is gekoppeld aan de duur van het arbeidsverleden.72 Voor elk arbeidsjaar in het verleden, geldt een maand uitkering, waarbij een minimum van drie maanden geldt en een maximum van 38 maanden.73 Indien men niet voldoet aan de referte-eis of als de loongerelateerde uitkering is afgelopen, heeft men recht op een loonaanvullingsuitkering of vervolguitkering.74 Wil iemand aanspraak maken op de loonaanvullingsuitkering dan moet men aan de inkomenseis voldoen.75 De gedeeltelijke arbeidsongeschikte moet hiervoor minimaal 50% van zijn resterende verdiencapaciteit benutten.76 De uitkering bedraagt in deze situatie 70% van het

67

Art. 51 Wet WIA. Art. 5 wet WIA. 69 Art. 54 lid 3 Wet WIA. 70 Art. 58 lid 1 sub a Wet WIA. 71 Art. 61 lid 1 Wet WIA. 72 Art. 59 Wet WIA. 73 Art. 59 lid 1 Wet WIA. 74 Art. 60 lid 1 jo. art. 54 lid 4 Wet WIA. 75 Art. 60 lid 1 sub a Wet WIA. 76 Art. 60 lid 2 Wet WIA. 68

20


verschil tussen het maandloon en de overblijvende verdiencapaciteit.77 Men hoeft niet aan de inkomenseis te voldoen indien de resterende verdiencapaciteit minder dan 20% is, oftewel iemand is wel volledig maar niet duurzaam arbeidsongeschikt.78 De hoogte van de loonaanvullingsuitkering is dan 70% van het maandloon.79 De loonaanvullingsuitkering kan net zo lang duren tot aan het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. 80 De vervolguitkering wordt toegekend indien niet wordt voldaan aan de voorwaarden van de andere twee uitkeringen.81 Deze uitkering bedraagt een bepaald percentage van het wettelijk minimumloon.82 Hierdoor is deze uitkering een stuk lager dan de andere twee en wordt hierdoor iemand geprikkeld om wel aan de inkomenseis te voldoen, waardoor aanspraak gemaakt kan worden op een (hogere) loonaanvullingsuitkering. Ook de vervolguitkering kan tot aan de pensioengerechtigde leeftijd duren. 83 Als laatste dient opgemerkt te worden dat iemand die minder dan 35% arbeidsongeschikt is niet onder de definitie arbeidsongeschiktheid in de zin van de Wet WIA valt. Deze persoon is dan op de Werkloosheidswet aangewezen om een uitkering te verkrijgen.84

3.3 HET RE-INTEGRATIETRAJECT Het re-integratietraject ziet op het proces om de arbeidsongeschikte werknemer weer terug te laten keren bij de eigen of een andere werkgever. Het re-integratietraject bestaat uit verschillende stappen en is hoofdzakelijk te onderscheiden in de eerste twee jaar van ziekte en de daarop volgende jaren.

3.3.1 EERSTE TWEE JAAR ZIEKTE In de eerste twee jaar van ziekte vormt het BW de belangrijkste bron voor de re-integratie. Een belangrijke stimulans voor de werkgever om de werknemer weer aan het werk te krijgen, vormt de loondoorbetalingsverplichting uit het BW. Naast deze financiële stimulans is de werkgever ook gehouden om andere maatregelen te treffen.

77

Art. 61 lid 4 Wet WIA. Art. 60 lid 2 en 3 Wet WIA. 79 Art. 61 lid 2 Wet WIA. 80 Art. 56 lid 1 sub b jo. art. 43 onderdeel f Wet WIA. 81 Art. 60 lid 1 sub b Wet WIA. 82 Art. 62 lid 1 jo. Art. 12 lid 1 sub b Wet WIA. 83 Art. 56 lid 1 sub b jo. art. 43 onderdeel f Wet WIA. 84 Art. 16 lid 10 WW. 78

21


3.3.1.1 L OONDOORBETALINGSVERPLICHTING Een belangrijke bepaling voor de eerste twee jaar van ziekte vormt art. 7:629 BW. Bepaald wordt dat de werkgever gehouden is het loon gedurende 104 weken door te betalen. Dit vormt een uitzondering op het uitgangspunt van een arbeidsovereenkomst, namelijk dat er geen loon is verschuldigd voor de tijd gedurende welke de werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht.85 Dit vormt een zware last voor de werkgever omdat hij naast het doorbetalen van het loon ook een nieuwe werknemer in dienst zal moeten nemen om de opengevallen functie te vullen. Om als werknemer voor de loondoorbetaling in aanmerking te komen dient als eerste sprake te zijn van een arbeidsovereenkomst.86 Personen die werkzaam zijn op een basis die anders is dan een arbeidsovereenkomst, zullen onder andere zijn aangewezen op de Ziektewet.87 Ten tweede is het essentieel dat de werknemer arbeidsongeschikt is. In paragraaf 3.1.1 is duidelijk geworden dat het arbeidsongeschiktheidsbegrip in het BW geen verschil kent tussen gedeeltelijk arbeidsongeschikten en volledig arbeidsongeschikten. Een gevolg hiervan is dat indien de werknemer zijn werkzaamheden gedeeltelijk weer hervat, hij nog steeds als arbeidsongeschikt wordt gekwalificeerd waardoor de werkgever gehouden is om het (gehele) loon door te betalen. De hoogte van de loonaanspraak tijdens arbeidsongeschiktheid is in art. 7:629 lid 1 BW geregeld. Met het begrip ‘loon’ in dit artikel wordt het brutoloon bedoeld. Beloningen die door de werknemer in verband met de verrichte arbeid van derden worden ontvangen, zoals fooien, vallen daarom buiten de loondoorbetalingsverplichting.88 Echter bijzondere loonbestanddelen (zoals vergoedingen voor overwerk) behoren wel tot het loonbegrip. Daarnaast moet het loon naar tijdruimte zijn vastgesteld, het gaat derhalve om loon dat periodiek wordt uitbetaald. Loon dat niet naar tijdruimte wordt vastgesteld, zoals een auto, valt daarom niet binnen het loonbegrip. In lid 8 van art. 7:629 BW is opgenomen dat de loondoorbetalingsplicht ook geldt indien het loon op een andere wijze dan tijdsruimte wordt

85

Art. 7:627 BW. Art. 7:610 BW. 87 Art. 29 lid 2 sub a ZW. 88 HR 18 december 1953, NJ 1953/242. 86

22


vastgesteld, zoals een bepaald percentage van de winst. Het gemiddelde over een periode waarin men niet arbeidsongeschikt was, geldt dan als het loon.89 Indien vaststaat dat de werknemer recht heeft op loon gedurende de loondoorbetalingsverplichting, heeft de werknemer recht op 70% van het naar tijdsruimte vastgesteld loon.90 Hierbij geldt dat niet meer dan het maximum premieloon wordt uitgekeerd.91 Als in de eerste 52 weken dit loon lager uitvalt dan het minimumloon, dient de uitkering te worden verhoogd tot het minimumloon.92 De duur van de loondoorbetalingsverplichting bedraagt in beginsel 104 weken.93 De eerste dag dat de werknemer wegens ziekte niet kon komen werken, geldt als uitgangspunt. 94 Hierbij kunnen echter ten nadele van de werknemer twee wachtdagen worden bedongen.95 Dit betekent dat er over de eerste twee dagen van ziekte geen loon wordt betaald. Verder worden verschillende periodes van ziekte samengeteld indien de onderbreking van wel komen werken minder dan 4 weken bedraagt.96 Bovendien blijft het tijdvak van 104 weken doorlopen indiende werknemer de bedongen arbeid niet kan verrichten, maar andere passende arbeid gaat verrichten.97 De passende arbeid kan onder omstandigheden de bedongen arbeid worden indien deze toestand bijvoorbeeld twee jaar lang onafgebroken heeft geduurd of indien er een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangegaan die past bij de passende arbeid.98 Het moet derhalve gaan om een stabiele situatie die door beide partijen als eindpunt wordt gezien.99 Indien de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, stopt de termijn van 104 weken en gaat deze opnieuw lopen indien de werknemer voor de nieuwe bedongen arbeid arbeidsongeschikt raakt. 3.3.1.2 O VERIGE RE - INTEGRATIEVERPLICHTINGEN De loondoorbetalingsverplichting vormt een prikkel voor de werkgever om de werknemer weer aan het werk te laten gaan. Naast de loondoorbetalingsverplichting in art. 7:629 BW, is 89

Art. 7:628 lid 3 BW. Art. 7:629 lid 1 BW. 91 Art. 7:629 lid 1 BW jo. art. 17 lid 1 Wfsv. 92 Art. 7:629 lid 1 BW. 93 Art. 7:629 lid 1 BW. 94 Art. 7:629 lid 1 en lid 2 BW. 95 Art. 7:629 lid 9 BW. 96 Art. 7:629 lid 10 BW. 97 Ktr. Eindhoven 10 juli 2008, Prg. 2008, 147. 98 Van Drongelen e.a. 2011 (deel 1), p. 148. 99 Hof Amsterdam 29 juni 2010, LJN: BN8221. 90

23


in art. 7:658a BW de belangrijkste grondslag voor de overige verplichtingen van de werkgever te vinden. Doch is niet alleen de werkgever, maar ook de werknemer verplicht om actief mee te werken aan de maatregelen die door de werkgever voor zijn re-integratie worden opgelegd. Dit vloeit voort uit art. 7:660a BW. Daarnaast staan er in andere wettelijke bepalingen re-integratieverplichtingen opgenomen en ook in cao’s kunnen er reintegratieverplichtingen zijn opgenomen. Art. 7:658a is in het Burgerlijk Wetboek opgenomen bij invoering van de Wet Verbetering Poortwachter (Wvp).100 Dit vormde een codificatie van de jurisprudentie die zich rond het goed werkgeverschap heeft ontwikkeld. Het UWV heeft de daarmee samenhangende rechten en plichten voor de re-integratie nader geconcretiseerd in de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Bbp).101 De werkgever hoort deze beleidsregels te kennen en toe te passen.102 Voor de re-integratie is de werkgever verplicht om zodanig mogelijke maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekking die redelijkerwijs nodig zijn om de eigen of passende arbeid te verrichten.103 Uit hoofde van zijn re-integratieverplichting is de werkgever verplicht om een plan van aanpak op te stellen.104 Wat hier minimaal moet instaan, is geregeld in art. 4 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar.105 Hieruit volgt dat er alleen een plan van aanpak moet worden opgesteld indien de bedrijfsarts heeft vastgesteld dat er sprake is van dreigend langdurig ziekteverzuim en er mogelijkheden zijn om terug te keren.106 Het plan van aanpak moet regelmatig worden geëvalueerd en zo nodig bijgesteld.107 S POOR 1 EN SPOOR 2

Uit art. 7:658a BW volgt een bepaalde volgorde die bij de re-integratie in acht moet worden genomen.108 Bij deze volgorde wordt spoor 1 respectievelijk spoor 2 bedoeld. Hierbij is de vraag of een werknemer tijdelijk of blijvend ongeschikt is voor het eigen werk van belang. Zolang (nog) niet vaststaat dat de werknemer blijvend ongeschikt is voor zijn eigen werk, 100

Stb. 2001/628. Stcrt. 2002, 236. 102 CRvB 28 oktober 2009, USZ 2009/349. 103 Art. 7:658a lid 2 BW; HR 13 december 1991, NJ 1992/441 (Goldsteen/Roeland). 104 Art. 7:658a lid 3 jo. art. 25 Wet WIA. 105 Stcrt. 2002, 60. 106 Art. 2 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar. 107 Art. 7:658a lid 3 jo. art. 4 lid 5 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar. 108 CRvB 12 januari 2011, USZ 2011/49. 101

24


dient de re-integratie zich met name te richten op werkhervatting van het eigen werk, al dan niet in aangepaste vorm. Indien de werknemer het eigen werk niet meer kan verrichten, wordt er op zoek gegaan naar een passende oplossing waarbij de mogelijkheden bij de eigen werkgever worden onderzocht.109 De eerste stap bij de re-integratiemaatregelen die zien op terugkeer bij de eigen werkgever wordt spoor 1 genoemd. Als blijkt dat er binnen een redelijke termijn geen reëel perspectief is op terugkeer in het bedrijf van de eigen werkgever, waarbij de eigen of andere passende arbeid kan worden verricht, dan moet de werkgever proberen om passende arbeid bij een bedrijf van een andere werkgever te vinden.110 Dit noemt men het tweede spoor. Spoor 2 zal naast spoor 1 blijven lopen, nu de werkgever gehouden blijft passende oplossingen voor terugkeer bij de eigen werkgever te blijven vinden.111 De verplichting tot re-integratie bij een andere werkgever vervalt zodra de doorbetalingsverplichting van art. 7:629 BW stopt.112 Dit zal echter anders zijn als de werkgever een eigenrisicodrager is voor de uitvoering van de WGA.113 Hier kom ik later in dit hoofdstuk nog op terug. H ET BEGRIP PASSENDE ARBEID

Naast de bepaalde volgorde die moet worden gevolgd, is het begrip ‘passende arbeid’ van belang voor de invulling van de re-integratieverplichtingen.114 Dit begrip staat opgenomen in lid 4 van art. 7:658a BW als: “alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd.” Het gaat er derhalve om of de arbeid in redelijkheid aan de werknemer kan en mag worden opgedragen.115 Hiervoor moet met verschillende factoren rekening moet worden gehouden, namelijk de gezondheidstoestand van de werknemer; het arbeidsverleden; de opleiding; de werkervaring; de afstand tot het werk en de loonwaarde die bij de functie hoort waarvoor werknemer arbeidsongeschikt is geraakt.116 Als aanvaarding van arbeid, gelet op deze factoren, in redelijkheid van de werknemer kunnen worden gevergd, is de arbeid in beginsel 109

Klosse 2012, p. 308. HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248. 111 CRvB 4 mei 2011, USZ 2011/156. 112 Art. 7:658a lid 1 BW. 113 Art. 42 lid 1 Wet WIA. 114 Van Drongelen e.a. 2011 (deel 1), p. 154. 115 Van Drongelen e.a. 2011 (deel 1), p. 154. 116 Kamerstukken I 2001/02, 27 678, nr. 37a (MvA), p. 19-20. 110

25


passend.117 Bij een blijvende ongeschikte werknemer voor het eigen werk en naarmate deze arbeidsongeschiktheid duurt, mag er meer worden verwacht van de werknemer.118 De grens van de loonwaarde die van de werknemer in redelijkheid mag worden gevergd, bedraagt maximaal 65% van het loon dat de werknemer voor zijn arbeidsongeschiktheid verdiende. 119 In art. 7:629 lid 12 BW wordt bepaald dat de arbeidsovereenkomst blijft bestaan als de werknemer tijdens de doorbetalingsverplichting passende arbeid gaat verrichten. Voor de werkgever heeft dit als voordeel dat de werknemer ongeschikt blijft voor de bedongen arbeid, waardoor de loondoorbetalingsperiode niet wordt doorbroken. Dit is alleen anders indien de werknemer tijdens de loondoorbetalingsperiode het werk weer volledig hervat voor een periode van 4 weken.120 Voor de werknemer heeft het blijven bestaan van de arbeidsovereenkomst als voordeel dat alle arbeidsvoorwaarden blijven gelden, ondanks het aanvaarden van passende arbeid. Dit houdt in dat de werknemer aanspraak blijft maken op het (hogere) loon. De werkgever mag dit loon voor de passende arbeid wel in mindering brengen op de loondoorbetalingsverplichting, waardoor de werkgever niet meer hoeft te betalen dan 70%.121 Daarnaast kan de passende arbeid de bedongen arbeid gaan vormen door het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst of indien blijkt dat de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden.122 B EOORDELING RE - INTEGRATIEVERPLICHTINGEN

De vraag of er wordt voldaan aan de re-integratieverplichtingen, kan op verschillende momenten aan bod komen. Als eerste kan de werknemer tijdens de loondoorbetalingsperiode van mening zijn dat de werkgever niet heeft voldaan aan zijn reintegratieverplichtingen. De werknemer kan dan een deskundigenoordeel vragen bij het UWV.123 De werknemer heeft een dergelijk advies nodig om een vordering tot het voldoen van de re-integratieverplichtingen in te kunnen stellen bij de rechter.124

117

Onderdeel 4 Beleidsregels beoordeling poortwachter. Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3 (MvT), p. 20; onderdeel 8 Beleidsregels beoordeling poortwachter. 119 Onderdeel 3 Beleidsregels beoordeling poortwachter. 120 Art. 7:629 lid 10 BW. 121 Art. 7:629 lid 5 BW. 122 HR 30 september 2011, JAR 2011/277 (Kummeling/Oskam). 123 Art. 32 lid 3 Wet SUWI. 124 Art. 7:629a BW. 118

26


Deze verplichte inschakeling van een deskundige zorgt ervoor dat er duidelijkheid geschept waardoor minder geschillen voor de rechter komen.125 In art. 7:629a BW staat opgenomen dat in het deskundigenoordeel een oordeel moet staan over de verhindering om de bedongen of passende arbeid te verrichten. Om te voorkomen dat de werknemer een dergelijke vordering kan instellen of krijgt toegewezen, doet de werkgever er zelf goed aan een deskundigenoordeel door het UWV te laten vellen. Als gevolg weet de werkgever dan in welke mate hij zijn reintegratiemaatregelen dient aan te passen. Indien de werkgever een deskundigenoordeel door het UWV laat vellen, is er weinig ruimte om daar later nog op terug te komen.126 Ten tweede kunnen de re-integratieverplichtingen door het UWV worden getoetst aan de hand van de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar tegen het einde van de loondoorbetalingsperiode als de werknemer een uitkering aanvraagt samen met het reintegratieverslag.127 Het UWV beoordeelt aan de hand van de Bbp de inspanningen bij de reintegratie voordat er een uitkering wordt uitgekeerd. Bij deze poortwachtertoets staat het bereikte resultaat voorop.128 Indien het resultaat door het UWV onbevredigend wordt geacht en er geen deugdelijke grond voor dit onbevredigende resultaat aanwezig is, wordt er een sanctie opgelegd. Deze sanctie houdt in dat de uitkering van de Wet WIA wordt opgeschort129 en de loondoorbetalingsperiode wordt verlengd met een tijd die de werkgever volgens het UWV nodig heeft om te herstellen.130 Daarbij zal het argument van de werkgever dat hij is afgegaan op een verklaring van een arts geen deugdelijke grond opleveren voor het onbevredigende resultaat, omdat de werkgever de eindverantwoordelijke blijft. 131 Dit brengt mee dat de werkgever bij twijfel een deskundigenrapport bij het UWV moet aanvragen om duidelijkheid te verkrijgen en zo de sanctie te voorkomen.132

125

Van Drongelen e.a. 2011 (deel 1), p. 159. CRvB 20 juli 2011 USZ 2011/233. 127 Art. 65 wet WIA. 128 Klosse 2012, p. 313. 129 Art. 64 lid 7 Wet WIA. 130 Art. 25 lid 9 Wet WIA. 131 Klosse 2012, p. 315. 132 CRvB 4 mei 2011, USZ 2011/156. 126

27


Deze sanctie moet minimaal zes weken voor het verstrijken van de wachttijd worden opgelegd.133 De werkgever heeft zelf in de hand hoelang de sanctie duurt, nu hij zelf zijn tekortkomingen moet herstellen.134 De werkgever meldt het bij het UWV als hij van mening is dat zijn tekortkomingen zijn hersteld en dit dient hij zelf aan te tonen.135 Als het UWV vaststelt dat inderdaad aan de re-integratieverplichtingen wordt voldaan136, eindigt de loonsanctie zes weken na deze vaststelling, waardoor in die periode kan worden gekeken welke uitkering de werknemer zou kunnen verkrijgen.137 De sanctie kan echter maximaal 52 weken bedragen.138

3.3.2 NA TWEE JAAR ZIEKTE In een aantal situaties moet er ook na de 104 weken het loon door worden betaald.139 Dit is het geval als er een vertraging in de aanvraag om een uitkering krachtens de Wet WIA, waardoor de werkgever tijdens de verlenging het loon moet doorbetalen, tenzij de werknemer geen deugdelijke grond heeft voor het te laat indienen van de aanvraag.140 Tevens kan de loondoorbetalingsperiode worden verlengd door een gezamenlijk verzoek van werkgever en werknemer om de wachttijd te verlengen.141 Als laatste is er een verplichte loondoorbetaling voor de werkgever indien het UWV de werkgever een loonsanctie heeft opgelegd in verband met het niet juist nakomen van de re-integratieverplichtingen.142 Deze sanctie is hierboven omschreven. De mogelijkheden van de verlengde doorbetalingsplicht, zoals het te laat aanmelden en de sanctie, kunnen cumuleren.143 De verlengde loondoorbetalingsplicht heeft tot gevolg dat de uitkering op grond van de Wet WIA later zal ingaan. Indien de loondoorbetalingsperiode, met of zonder verlenging, is doorlopen,144 heeft de werknemer recht op een uitkering krachtens de WIA, als men aan de voorwaarden als in paragraaf 3.3 voldoet. Indien de werknemer recht heeft op een WIA-uitkering, moet de 133

Art. 25 lid 10 Wet WIA. Art. 25 lid 12-15 Wet WIA. 135 CRvB 4 mei 2011, USZ 2011/156. 136 Art. 25 lid 12 en 13 Wet WIA. 137 Art. 25 lid 14 en 15 Wet WIA. 138 Art. 25 lid 9 Wet WIA. 139 Art. 7:629 lid 11 BW. 140 Art. 7:629 lid 3 sub f BW. 141 Art. 7:629 lid 11 sub b-c BW jo. art. 24 lid 1 Wet WIA. 142 Art. 25 lid 9 Wet WIA jo. art. 7:629 lid 11 sub b en d BW. 143 Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3 (MvT), p. 36. 144 Art. 23 Wet WIA. 134

28


werkgever zich blijven inspannen voor de re-integratiebevordering.145 Dit omdat reintegratieverplichtingen blijven bestaan zolang de arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en werknemer voortduurt. Als de arbeidsovereenkomst dus langer duurt dan de loondoorbetalingsperiode, houdt de verantwoordelijkheid voor de werkgever niet op indien de werknemer een uitkering krachtens de Wet WIA ontvangt. Wel ziet deze verplichting na twee jaar loondoorbetalingsverplichting enkel de mogelijkheden bij de eigen werkgever.146 Dit is enkel anders in de situatie dat de werkgever eigenrisicodrager is ex art. 42 Wet WIA. Het zijn van een eigenrisicodrager houdt in dat de werkgever het risico van de betaling van de WGA-uitkering zelf draagt en voor zijn rekening komt.147 De werkgever kan hiervoor kiezen en is dan enkel gehouden om de basispremie voor de WGA te betalen en hoeft de gedifferentieerde premie niet te betalen.148 Voor een werkgever kan het gunstig zijn om voor eigenrisicodragerschap te kiezen indien weinig werknemers gebruik maken van een WGA-uitkering. Wel is de werkgever bij het ingaan van het eigenrisicodragerschap verplicht om de bestaande WGA-uitkeringen te betalen (inlooprisico)149 en bij aflopend eigenrisicodragerschap de reeds bestaande WGA-uitkeringen te blijven betalen (uitlooprisico)150. Naast het betalen van de uitkering heeft het eigen risico ook betrekking op de bevordering van de re-integratie van de (ex)werknemers met een WGA-uitkering.151 De werkgever moet gedurende tien jaar re-integratiemaatregelen treffen binnen de eigen onderneming of bij een andere werkgever.152 De werkgever is dus gehouden om zowel maatregelen op grond van spoor 1 en spoor 2 te blijven treffen. Tijdens deze tien jaar van het eigen risico wordt verder gegaan op de stappen die in de eerste twee jaar zijn genomen.153 Ook indien de arbeidsovereenkomst is beëindigd, blijft er op de werkgever die een eigenrisicodrager is de

145

Art. 7:658a BW. Art. 7:658a lid 1 BW. 147 Art. 83 lid 2 Wet WIA. 148 Dijkmans 2011, p. 2. 149 Art. 84 lid 1 Wet WIA. 150 Art. 84 lid 2 Wet WIA. 151 Art. 42 Wet WIA. 152 Art. 42 jo. Art. 82 lid 1 Wet WIA. 153 Art. 42 lid 5 Wet WIA. 146

29


re-integratieplicht rusten, niet op grond van zijn werkgeverschap, maar op grond van zijn uitvoerderschap van de arbeidsongeschiktheidsverzekeringen.154 Na de loondoorbetalingsperiode ligt er wel meer initiatief in de handen van de werknemer in plaats van bij de werkgever. De werknemer heeft bij een WGA-uitkering er immers veel belang bij dat hij werk heeft. Dit blijkt wel uit de prikkelingen van de hoogtes van de verschillende WGA-uitkeringen. Zo kan een werknemer een redelijk aanbod tot arbeid doen en de werkgever kan dit alleen met een deugdelijke grond afwijzen.155

3.4 CONCLUSIE Bij het begrip arbeidsongeschiktheid moet er onderscheid worden gemaakt tussen het arbeidsongeschiktheidsbegrip in het BW en de ZW en het arbeidsongeschiktheidsbegrip in de Wet WIA. Het grootste verschil tussen deze twee begrippen is dat het BW en de ZW alleen volledige arbeidsongeschiktheid kennen, waardoor het gedeeltelijk weer aan het werk (kunnen) gaan geen verdere gevolgen meebrengt. Bij de Wet WIA is dit echter wel het geval. Hierin wordt op basis van het arbeidsongeschiktheidspercentage een onderverdeling gemaakt in volledig en duurzaam arbeidsongeschikten en gedeeltelijk arbeidsongeschikten. Naar gelang de mate van arbeidsongeschiktheid ontvangt men een hogere uitkering. Inzake de re-integratieverplichtingen kan een onderscheid worden gemaakt in de eerste twee jaren van ziekte en de daarop volgende jaren. Bij de eerste twee jaren geldt de loondoorbetalingsverplichting als uitgangspunt. Daarnaast zal de werkgever ook andere reintegratiemaatregelen moeten treffen, waarbij eerst wordt geprobeerd de werknemer bij de eigen werkgever terug in dienst te laten treden en als dit niet mogelijk is bij een andere werkgever. De genomen re-integratiemaatregelen worden beoordeeld en een sanctie is mogelijk. Na de loondoorbetaling is de werkgever nog gehouden re-integratiemaatregelen bij het eigen bedrijf van de werkgever te nemen indien de arbeidsovereenkomst nog loopt. Indien de werkgever een eigenrisicodrager WGA is, zal de werkgever gedurende tien jaar reintegratiemaatregelen moeten blijven treffen en zal ook bij een andere werkgever moeten worden geprobeerd de werknemer aan het werk te krijgen. Wel zal er naarmate de ziekte langer duurt meer verwacht kunnen en mogen worden van de werknemer.

154 155

Barentsen 2006, p. 4-5. HR 18 maart 2005, JAR 2005/99 (Goorhuis/Sons). 30


HOOFDSTUK 4: CRITERIA VOOR DE ARBEIDSONGESCHIKTE WERKNEMER BIJ DE OVERGANG VAN ONDERNEMING 4.1 INLEIDING Om te bezien of de arbeidsongeschikte werknemer mee overgaat, zijn er meerdere uitspraken van belang die hieronder met eventuele kritiekpunten worden besproken. Het arrest Botzen156 van het HvJ EG vormt voor dit hoofdstuk de kern. Vandaar dat dit arrest als eerste uiteen wordt gezet. De regel uit dit arrest wordt door de Hoge Raad gebruikt in het arrest Memedovic157 voor de beoordeling of een geschorste arbeidsongeschikte werknemer mee overgaat. Dit arrest wordt als tweede behandeld. Later behandel ik de overige Nederlandse rechtspraak die de vraag of een arbeidsongeschikte werknemer mee over gaat bij de (gedeeltelijke) overgang van de onderneming hebben beoordeeld. Uit deze uitspraken zal ik een conclusie afleiden waarbij criteria op een rijtje worden gezet die belangrijk zijn bij de beoordeling over de positie van de arbeidsongeschikte werknemer bij de overgang van onderneming.

4.2 BOTZEN In dit arrest ging het om de werknemer Botzen die formeel voor een stafafdeling werkte en feitelijk voor andere afdelingen binnen de onderneming bepaalde werkzaamheden verrichtte. Op enig moment werden verschillende afdelingen overgedragen, met uitzondering van de stafafdeling. Botzen stelde zich op het standpunt dat art. 3 lid 1 van de richtlijn zo moet worden uitgelegd dat het mede betrekking heeft op de rechten en verplichtingen welke voor de vervreemder voortvloeien uit een op het tijdstip van de overgang bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding met werknemers die niet werkzaam zijn bij het overgedragen onderdeel van de onderneming, maar wel bepaalde werkzaamheden verrichten met behulp van bedrijfsmiddelen van het overgedragen onderdeel of die als personeel van een zelf niet overgedragen stafafdeling van de onderneming bepaalde werkzaamheden verrichtten ten behoeve van het overgedragen onderdeel. 156 157

HvJ EG 7 februari 1985, nr. 186/83, NJ 1985, 902 (Botzen/RDM). HR 11 februari 2005, LJN: AR4466 (Memedovic/Asito). 31


Het Hof kon dit standpunt echter niet volgen. Voor de overgang van de rechten en verplichtingen van werknemer is namelijk enkel van belang of de afdeling waarbij de werknemers waren aangesteld en die het organisatorisch kader vormde waarbinnen de arbeidsverhouding werd geconcretiseerd, al dan niet wordt overgedragen.158 Beslissend is dat een arbeidsverhouding wordt gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming of vestiging, waarbij hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. 159 Daarom kan bij de beoordeling of de rechten en verplichtingen uit een arbeidsverhouding mee overgaan door een overgang van onderneming, worden volstaan met het vaststellen bij welk onderdeel van de onderneming of vestiging de betrokken werknemer was aangesteld.160 Nu Botzen niet bij één van de overgedragen afdelingen was aangesteld en daardoor geen band had met deze onderdelen van de onderneming, ging hij niet mee over. Dat hij wel enkele werkzaamheden verrichtte in de overgaande onderdelen of werkzaamheden met hulpmiddelen uit de overgaande onderdelen verrichten deed hier niets aan af.161 De rechtsregel welke voortvloeit uit het arrest Botzen is later herhaald en bevestigd in het arrest Schmidt162 en kan als volgt worden beschreven. Een werknemer gaat bij een gedeeltelijke overgang van onderneming mee over indien de arbeidsverhouding in hoofdzaak gekenmerkt wordt door de band tussen de werknemer en het overgaande onderdeel van de onderneming, waar hij voor de uitoefening van zijn taak tewerk is gesteld. Op dit voorgaande kunnen een aantal kritische punten worden aangestipt. Allereerst dient opgemerkt te worden dat deze rechtsregel alleen toepasbaar is indien het niet gaat om een gehele overgang van onderneming, maar om een gedeeltelijke overgang van onderneming. Indien immers de gehele onderneming was overgegaan, waren in beginsel alle werknemers mee overgegaan en was men dus ook niet toegekomen aan de vraag welke werknemers wel of niet aan het onderdeel kunnen worden toegerekend.

158

HvJ EG 7 februari 1985, nr. 186/83, NJ 1985, 902 (Botzen/RDM). r.o. 14. HvJ EG 7 februari 1985, nr. 186/83, NJ 1985/902 (Botzen/RDM), r.o. 15. 160 HvJ EG 7 februari 1985, nr. 186/83, NJ 1985/902 (Botzen/RDM), r.o. 15. 161 HvJ EG 7 februari 1985, nr. 186/83, NJ 1985/902 (Botzen/RDM), r.o. 16. 162 HvJ EG 14 april 1994, nr. C-392/92, NJ 1995, 149 (Schmidt). 159

32


Verder wordt duidelijk dat een werknemer mee over gaat indien hij een band heeft met het overgaande onderdeel van de onderneming, waarbij hij is tewerkgesteld. Deze beredenering lijkt duidelijk, maar de vraag blijft hoe sterk deze ‘band’ tussen de werknemer en het betreffende onderdeel van de onderneming moet zijn. Het Hof is in zoverre duidelijk dat het enkel verrichten van bepaalde werkzaamheden bij verschillende onderdelen van onderneming die wel mee overgaan niet voldoende is. Maar het Hof laat in haar uitspraak niet blijken wanneer een band wel als voldoende sterk kan worden beschouwd. Enige vaagheid op dit punt blijft derhalve bestaan. Daarnaast kan er discussie bestaan of het Hof met dit arrest juist meer belang heeft willen hechten aan een meer feitelijke of formele benadering van de positie van de werknemer bij de gedeeltelijke overgang van onderneming. Men zou kunnen stellen dat het Hof een formeelrechtelijke benadering prevaleert omdat het zij veel waarde hecht aan de aanstelling van de werknemer waardoor het verrichten van werkzaamheden in de afdelingen die wel mee overgaan niet van belang is.163 Bovendien zou uit de bewoordingen van het Hof kunnen worden afgeleid dat de band slaat op het organisatorische kader waarbinnen de arbeidsverhouding wordt geconcretiseerd, wat eveneens een formeel criterium lijkt. 164 Ondanks deze formeelrechtelijke aspecten is ook het tegenovergestelde standpunt mogelijk, namelijk dat het Hof juist een materiële uitleg verkiest, nu zij overweegt dat de ‘band’ tussen de werknemer en het betreffende onderdeel beslissend is. Het Hof gebruikt dan niet expliciet het materiële werknemersbegrip, maar denkbaar is wel dat zij dit invult met “de arbeidsverhouding, die in hoofdzaak wordt gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het onderdeel van de onderneming waar hij, voor de uitoefening van zijn taak, is aangesteld”.165 Bij een formeel werknemersbegrip hoeft deze ‘band’ immers geen rol te spelen. Bovendien wordt het arrest Botzen in latere arresten bevestigd, waarbij het Hof in haar overweging niet meer spreekt over ‘aanstellen’, maar over ‘tewerk stellen’.166 Door deze formulering geeft het HvJ in deze arresten blijk van een materiële uitleg van de band tussen

163

Zie noot A.Ph.C.M. Jaspers bij HR 11 februari 2005, SR 2005/37 (Memedovic/Asito). Zie noot I.A. Haanappel-van der Burg bij Ktr. Amsterdam 12 oktober 2011, JAR 2011/283. 165 Hof Amsterdam, 30 juni 2009, LJN: BJ3475, r.o. 4.2.1. 166 HvJ EG 14 april 1994, nr. C-392/92, NJ 1995, 149 (Schmidt), punt 13. 164

33


de werknemer en onderdeel van de onderneming waarvoor hij voor de uitoefening van zijn taak is aangesteld. 167 Deze gedachtegang wordt nog extra bevestigd doordat art. 3 van de richtlijn niet enkel spreekt van arbeidsovereenkomst, maar van ‘arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking’. En art. 3 van de richtlijn is ook ruimer in die zin dat er wordt verwezen naar de ‘vervreemder’ en niet naar de ‘werkgever’. De richtlijn beschermt derhalve niet enkel de formele arbeidsovereenkomsten (met de werkgever), maar tevens de materiële arbeidsbetrekkingen (met de vervreemder). Dit sluit aan bij de beschermingsgedachte van de werknemers bij art. 3 van de richtlijn. Ook sluit een materiële uitleg aan bij het latere gewezen Albron-arrest van het HvJ EU, welke is behandeld in hoofdstuk 2. In dit arrest wordt namelijk duidelijk dat ook een nietcontractuele werkgever als vervreemder kan worden aangemerkt, mede gelet op de beoogde bescherming van art. 3 lid 1 van de richtlijn.168 Ondanks het mogelijke discussiepunt of de rechtsregel van het arrest Botzen formeel of materieelrechtelijk moet worden uitgelegd, ga ik er voor het verdere vervolg van mijn scriptie vanuit dat het HvJ niet een formele, maar juist een materiële uitleg heeft willen geven aan het werknemersbegrip.

4.3 MEMEDOVIC In dit arrest ging het om een schoonmaakster Memedovic die naar aanleiding van de opdrachtgever door haar werkgever werd geschorst. Gedurende deze schorsing raakte Memedovic arbeidsongeschikt. Daarna werd de schoonmaakopdracht door een ander schoonmaakbedrijf overgenomen, wat men ook wel een contractswisseling noemt. De onderneming werd hierbij niet in zijn geheel, maar alleen voor het gedeelte van de schoonmaakopdracht overgenomen. De Hoge Raad overweegt dat bij een gedeeltelijke overgang van onderneming het gaat over de vraag welke werknemers bij het betrokken deel van de onderneming werkzaam zijn in de zin van art. 7:633 BW.169 De Hoge Raad baseert deze vraag op de arresten Botzen en 167

Zie Conclusie Keus bij HR 11 februari 2005, NJ 2011/153 (Memedovic/Asito). Zwemmer 2011. 169 HR 11 februari 2005, LJN: AR4466 (Memedovic/Asito), r.o. 4.4. 168

34


Schmidt, waarin bepaald is dat voor de toerekening van een werknemer aan het over te dragen onderdeel van de onderneming de band tussen de betrokken werknemer en het over te dragen onderdeel beslissend is. De Hoge Raad acht daarom toerekening van Memedovic aan het over te dragen onderdeel niet langer gerechtvaardigd omdat de band is verbroken doordat de werknemer is geschorst zonder enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie. De werknemer kan daarom niet langer worden gezien als ‘een daar werkzame werknemer’ als in art. 7:663 BW. 170 Het gaat hierbij niet om het feit dat de werknemer is verhinderd zijn werkzaamheden feitelijk te verrichten, maar om het feit dat die verhindering ‘niet van in beginsel tijdelijke aard’ is. De Hoge Raad oordeelt dat er in dit verband aan de feitelijke status van de werknemer meer gewicht toekomt dan aan de formele status. Daar komt volgens de Hoge Raad bij dat er in het onderhavige geval sprake is van een onderdeel van een onderneming met een bijzondere aard.171 Dit omdat er sprake is van een overgang van werkzaamheden die door een groep werknemers duurzaam als gemeenschappelijke activiteit worden verricht waarbij vereist is dat niet alleen deze gemeenschappelijke activiteit wordt voortgezet, maar ook dat een wezenlijk deel van het personeel wordt overgenomen.172 In een dergelijk geval stelt de bijzondere aard van het onderdeel van de onderneming eisen aan de band tussen dat onderdeel en het daarbij betrokken personeel. Omdat Memedovic geen enkel vooruitzicht op terugkeer in de oude functie had, maakte deze werknemer daardoor geen deel meer uit van de als economische eenheid te beschouwen groep van werknemers. Ook bij dit arrest springen er een paar kritische punten in het oog. Zo benoemt de Hoge Raad in dit arrest expliciet dat de feitelijke status meer van belang is dan de formele status van de werknemer bij de beoordeling of de werknemer mee overgaat indien een onderdeel van de onderneming overgaat.173 Hiervoor verwijst de Hoge Raad naar de arresten Botzen en Schmidt. Nu het Hof in het arrest Botzen mijns inziens inderdaad meer waarde heeft willen hechten aan de materiële uitleg van het werknemersbegrip, hanteert de Hoge Raad hier een juiste overweging.

170

HR 11 februari 2005, LJN: AR4466 (Memedovic/Asito), r.o. 4.3. HR 11 februari 2005, LJN: AR4466 (Memedovic/Asito), r.o. 4.4. 172 HvJ EG 20 november 2003, nr. C-340/01, NJ 2004, 265 (Abler). 173 HR 11 februari 2005, LJN: AR4466 (Memedovic/Asito), r.o. 4.1. 171

35


Maar de Hoge Raad baseert op deze arresten eveneens over de toerekening van de werknemer door de band met het overgedragen deel: “is die toerekening niet langer gerechtvaardigd indien de band is verbroken, doordat de betrokken werknemer (…) is geschorst (…) zonder dat enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie bestaat.” De Hoge Raad lijkt hierbij een extra eis te stellen. De werknemer moet niet alleen kunnen worden toegerekend, maar deze toerekening dient ook nog rechtvaardig te zijn. Echter wat de Hoge Raad mijns inziens bedoelt is dat er geen sprake meer is van een materiële band tussen de werknemer en het desbetreffende onderdeel van de werknemer, waardoor de werknemer niet mee overgaat. Van toerekening is dan geen sprake op het moment van de overgang. De Hoge Raad had dit derhalve beter kunnen formuleren. Daarnaast legt de Hoge Raad het begrip ‘daar werkzame werknemers’ in art. 7:663 BW uit als ‘daar feitelijk werkzame werknemers’.174 Hierbij wordt afgeweken van de bepaling van de richtlijn waarin gesproken wordt over ‘bestaande arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking’.175 De Hoge Raad had er daarom beter aan gedaan om aan te sluiten bij de bewoordingen van de richtlijn in plaats van art. 7:663 BW. Door het arrest Botzen dient art. 3 van de richtlijn materieelrechtelijk te worden uitgelegd, maar dit brengt naar mijn mening niet mee dat de werknemers daar altijd feitelijk werkzaam dienen te zijn. Dit gelet op de ruime bescherming die de richtlijn biedt. Ingevolge de richtlijn moet er sprake zijn van of een arbeidsovereenkomst of een arbeidsbetrekking. De Hoge Raad heeft daarom art. 7:663 BW naar mijn mening te ver ingeperkt. Bovendien is het de vraag of het juist is dat de Hoge Raad oordeelt dat het formele werknemersbegrip geheel achterwege moet worden gelaten indien de band met het onderdeel van de onderneming is verbroken. Feit blijft immers dat de werknemer een arbeidsovereenkomst had met het desbetreffende onderdeel. In de arresten van het HvJ waarbij het materiële werknemersbegrip werd gehanteerd ging het om een verruiming van het formele werknemersbegrip om de desbetreffende werknemers eventueel meer bescherming te kunnen bieden. Indien de werknemer niet op basis van de arbeidsovereenkomst mee over ging, werd gekeken of de werknemer op basis van de

174 175

Zie noot A.Ph.C.M. Jaspers bij HR 11 februari 2005, SR 2005/37 (Memedovic/Asito). Art. 3 lid 1 Richtlijn 2001/23/EG (PbEG 2001, L 82/16). 36


arbeidsbetrekking mee over ging. In dit arrest is juist een beperking aan de orde. De vraag blijft of de ruime bescherming van de richtlijn hiermee akkoord gaat. Daarnaast gaat de Hoge Raad176 net als de AG in zijn conclusie177 in op het feit dat het hier gaat om een opdracht waarin de inzet van arbeidskrachten belangrijk zijn voor de kwalificatie als onderdeel van de onderneming. Nu Memedovic was geschorst, maakte zij niet langer deel uit van de economische eenheid. Voor de uitleg van het werknemersbegrip legt de Hoge Raad dus een link met het ondernemingsbegrip.178 Deze link kan op het eerste gezicht aardig lijken. 179 Maar wat de Hoge Raad hiermee precies bedoelt, blijft mij onduidelijk. Is het enkel in die branches (waarin de inzet van arbeidskrachten de voornaamste factor van de ondernemingsactiviteiten vormt) dat de werknemer niet mee overgaat indien de verhindering tot het verrichten van werkzaamheden in beginsel niet van tijdelijke aard is? Dit terwijl de beoordeling van de economische eenheid alreeds aan de orde is geweest bij de vraag of er sprake is van overgang van onderneming. Dan is het wel van belang of er sprake is van een sector waarin de inzet van arbeidskrachten essentieel is. Mijns inziens is dit een overbodige link en moet de economische eenheid voor de toerekening van werknemers bij de gedeeltelijke overgang achterwege blijven.

4.4 OVERIGE NEDERLANDSE RECHTSPRAAK Ondanks bovengenoemde kritiek is ingeval er sprake is van schorsing met een definitief karakter door het arrest van de Hoge Raad duidelijk dat de werknemer niet mee overgaat met het overgaande onderdeel van de werknemer nu de band tussen de werknemer en het desbetreffende onderdeel is verbroken omdat geen enig uitzicht op diens terugkeer bestaat. Maar hoe zit dit dan met arbeidsongeschiktheid die lang voortduurt? Hierbij zouden de verhinderingen om de werkzaamheden te verrichten ook anders dan van tijdelijke aard kunnen zijn, waarbij geen of weinig uitzicht is op terugkeer in het betreffende onderdeel van de onderneming. Om deze vraag te beantwoorden worden hieronder de overige relevante Nederlandse uitspraken besproken die deze vraag per concreet geval hebben beantwoord. 176

HR 11 februari 2005, LJN: AR4466 (Memedovic/Asito), r.o. 4.4. Zie Conclusie Keus bij HR 11 februari 2005, NJ 2011/153 (Memedovic/Asito), r.o. 2.11. 178 Beltzer 2005, p. 5. 179 Beltzer 2005, p. 5. 177

37


4.4.1 RB LEEUWARDEN 4 FEBRUARI 2009, LJN: BI4932 (WERKNEMER – BEENEN) In deze uitspraak ging het om een arbeidsongeschikte werknemer die jarenlang op een wikkelafdeling bij de werkgever Beenen werkte.180 De rechtbank oordeelt dat de situatie van de werknemer niet vergelijkbaar is met die van het arrest Memedovic. 181 Het beroep op het ontbreken van de feitelijke band tussen de werknemer en de wikkelafdeling ten gevolge van ziekte gaat dan ook niet op. Het vooruitzicht van de werknemer op hervatting was (kennelijk) niet rooskleuring, maar er kan niet gesproken worden van een situatie waarbij werknemer feitelijk niet terug zou kunnen keren. Indien de wikkelafdeling namelijk niet zou zijn overgedragen, zou de werknemer zijn werkzaamheden op die afdeling ook hebben hervat. Bovendien oordeelt de rechtbank dat de regeling met betrekking tot overgang van onderneming ook de rechten van de arbeidsongeschikte werknemer beoogt te beschermen. De arbeidsongeschikte werknemer had daarom in beginsel mee moeten overgaan bij de (gedeeltelijke) overgang van onderneming. Doch oordeelt de rechtbank dat werknemer in dienst is gebleven bij Beenen, door de ratio van de richtlijn en de feitelijke situatie na de overgang. 182 Beenen was zich na de overgang namelijk als werkgever blijven gedragen door onder andere het loon te blijven betalen, waarop de werknemer mocht vertrouwen. Bovendien beoogt de Europese richtlijn te bewerkstelligen dat de uit de arbeidsovereenkomsten- of verhoudingen voortvloeiende verplichtingen in het belang van de werknemers worden veiliggesteld.183 De rechtbank acht de situatie van de langdurige arbeidsongeschikte werknemer waarbij de kans op terugkeer minimaal is, niet vergelijkbaar met de situatie van een definitief geschorste werknemer. Bij een definitieve schorsing kan de werknemer namelijk nooit meer op het desbetreffende project worden tewerkgesteld, terwijl dit bij arbeidsongeschiktheid niet zo hoeft te zijn. Daarnaast beoogt de Europese richtlijn volgens de rechtbank ook de rechten van arbeidsongeschikte werknemers te beschermen. De werknemer blijft echter toch op basis van het vertrouwensbeginsel bij de vervreemder in dienst omdat deze zich feitelijk als werkgever is blijven gedragen. De rechtbank laat hiermee blijken dat de Europese richtlijn in het belang van de rechten van de werknemer moet worden uitgelegd. Vandaar 180

Rb Leeuwarden, 4 februari 2009, RAR 2009, 116, LJN: BI4932, r.o. 2.1. Rb Leeuwarden, 4 februari 2009, RAR 2009, 116, LJN: BI4932, r.o. 7.2. 182 Rb Leeuwarden, 4 februari 2009, RAR 2009, 116, LJN: BI4932, r.o. 7.3.5. 183 Rb Leeuwarden, 4 februari 2009, RAR 2009, 116, LJN: BI4932, r.o. 7.3.2. 181

38


dat de arbeidsongeschikte werknemer mee overgaat bij de overgang van onderneming als terugkeer in diens oude functie niet geheel is uitgesloten, tenzij de werkgever zich feitelijk als werkgever is blijven gedragen.

4.4.2 RB BREDA, 29 SEPTEMBER 2011, LJN: BT6735 (WERKNEMER – BENETRA/WIBA) In deze zaak ging het om een arbeidsongeschikte werknemer die als chauffeur bij Benetra op de vestiging van Hulst werkzaam was.184 Deze vestiging werd overgedragen aan Wiba.185 De kantonrechter overweegt dat ten aanzien van werknemer niet kan worden gezegd dat hij in de zin van art. 7:663 BW niet meer als zodanig was aan te merken doordat de band tussen werknemer en Wiba volledig zou zijn verbroken als in het arrest Memedovic.186 De door de Europese richtlijn beoogde bescherming zou namelijk te zeer worden ingeperkt door de eis te stellen dat een werknemer ten tijde van de overgang van onderneming feitelijk werkzaam in de onderneming is.187 Bovendien staat niet vast dat de werknemer nooit meer zou kunnen terugkeren op de overgedragen transportafdelingen, nu volgens de behandeld arts de werknemer weer als chauffeur zou kunnen werken, hetzij met hulpmiddelen om te kunnen laden en lossen. Werknemer is dus mee overgaan met al zijn rechten en verplichtingen op grond van art. 7:663 BW. Ook deze uitspraak laat zien dat in het licht van de bescherming van de richtlijn het niet wenselijk is dat de arbeidsongeschikte werknemer niet mee overgaat bij een gedeeltelijke overgang van onderneming indien terugkeer in diens oude functie niet is uigesloten. Deze bescherming wordt namelijk doorbroken indien men eist dat de werknemer feitelijk werkzaam was ten tijde van de overgang.

4.4.3 RB MAASTRICHT 10 NOVEMBER 2011, LJN: BW8483 (ZIEKE GLAZENWASSER ) In deze uitspraak ging het om vier glazenwassers die werkzaamheden verrichtten op dezelfde projecten, waarbij één werknemer arbeidsongeschikt raakte. De rechtbank gaat in op bewoordingen ‘een daar werkzame werknemer’ van art. 7:663 BW. In het arrest Memedovic van de Hoge Raad is bepaald dat deze woorden aan de hand van zowel de feitelijke als formele status van de werknemer uitgelegd dienen te worden volgens de rechtbank. Hierbij is het doel van de Europese richtlijn – bescherming van werknemers die 184

Rb Breda 29 september 2011, RAR 2012, 9, LJN: BT6735 r.o. 3.1 onderdeel a-c. Rb Breda 29 september 2011, RAR 2012, 9, LJN: BT6735, r.o. 3.1 onderdeel d. 186 Rb Breda 29 september 2011, RAR 2012, 9, LJN: BT6735, r.o. 3.12. 187 Rb Breda 29 september 2011, RAR 2012, 9, LJN: BT6735, r.o. 3.12. 185

39


bij over te dragen activiteit van onderneming zijn betrokken – van belang voor de beoordeling. De rechtbank merkt op dat de werknemer dan wel meer dan een half jaar arbeidsongeschikt was, maar voor het tijdstip van de overdracht bleek enig uitzicht op terugkeer in zijn oude functie bestaan. De verhindering door de arbeidsongeschiktheid om werkzaamheden feitelijk te verrichten was daarom van tijdelijke aard. Dit klemt te meer nu werknemer weer aan het werk is gegaan. Werknemer behoorde daarom volgens de rechtbank nog steeds tot de groep werknemers verbonden aan de overgedragen projecten. De rechtbank gebruikt bij deze uitspraak het arrest Memedovic voor de uitleg van de bewoordingen ‘een daar werkzame werknemer’ als in art. 7:663 BW waarbij de bescherming van de Europese richtlijn van belang is. Wat hierbij wel opvalt is dat de rechtbank uit het arrest Memedovic afleidt dat deze beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van zowel de formele als feitelijke status van de werknemer. Dit terwijl de Hoge Raad in het arrest Memedovic expliciet heeft vermeld dat de feitelijke status doorslaggevend is. De rechtbank stelt vast dat de arbeidsongeschikte werknemer formeel in dienst was bij de projecten die werden overgedragen. Op basis hiervan gaat de arbeidsongeschikte werknemer in beginsel mee over bij de gedeeltelijke overgang van onderneming. De werknemer gaat echter niet mee over indien enig uitzicht op terugkeer in de oude functie ontbreekt. Dit wordt meer feitelijk getoetst. Bij deze feitelijke toetsing wordt in de overweging meegenomen dat een werknemer weer aan het werk is gegaan. Niet geheel duidelijk is het dus wat er gebeurt indien de werknemer nog steeds als arbeidsongeschikt werd aangemerkt.

4.4.4 RB AMSTERDAM 12 OKTOBER 2011, JAR 2011/283 (RIJS – ALBRON) In deze zaak werd feitelijk anders besloten dan de hiervoor genoemde uitspraken. De arbeidsongeschikt geraakte werkneemster Rijs was als cateringbeheerder in dienst bij Albron op de over te dragen vestiging. De rechtbank oordeelt dat er bij de vraag of de arbeidsovereenkomst mee overgaat met het onderdeel van de onderneming, de werknemer met dat onderdeel een band moet hebben naar vaste rechtspraak. Uit omstandigheden van het geval moet blijken dat betrokkene aan dat onderdeel is toegevoegd met de bedoeling daaraan voor langere tijd verbonden te blijven. De rechtbank stelt daarom vast dat de werknemer vast was verbonden aan het betreffende onderdeel.

40


De vraag is of de blijvende arbeidsongeschiktheid voor de functie, zoals deze contractueel is overgekomen, tot gevolg heeft dat de vereiste band tussen het onderdeel van de onderneming dat is overgenomen en werknemer is verbroken. Dit baseert de rechtbank indirect op het Memedovic arrest waarbij is bepaald dat de toerekening van een werknemer aan een bepaald onderdeel niet langer gerechtvaardigd is indien de band is verbroken omdat geen enig uitzicht op diens terugkeer op dat onderdeel bestaat. Doorslaggevend is dat de verhindering om de opgedragen werkzaamheden te verrichten in beginsel niet van tijdelijke aard is. Deze lijn kan naar het oordeel van de rechtbank worden doorgetrokken tot arbeidsongeschiktheid. Wanneer de arbeidsongeschiktheid namelijk van dien aard is dat de betrokkene niet meer werkzaam zou zijn wegens arbeidsongeschiktheid op het betrokken project of onderdeel, dan is de band met dat project of onderdeel verbroken. Dit is naar het standpunt van de kantonrechter redelijk omdat hiermee bereikt zou worden dat de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid niet voor rekening van de werkgever komen, die op generlei wijze verantwoordelijk kan worden gesteld voor het ontstaan van die arbeidsongeschiktheid, noch voor de wijze waarop re-integratie is aangepakt en uitgevoerd. Dit brengt mee dat de vraag moet worden beantwoord of de werknemer, gelet op de aard van de arbeidsongeschiktheid, ooit haar werkzaamheden zou hebben kunnen hervatten, indien er geen sprake was geweest van overgang van onderneming. Uit hetgeen ter zitting is besproken is duidelijk geworden dat het is uitgesloten dat Rijs de schoonmaakwerkzaamheden die onderdeel van de functie waren geworden ooit weer had kunnen uitvoeren. Hierdoor is Rijs niet mee overgegaan en dient Albron de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst te blijven nakomen. Bij deze uitspraak zijn een paar dingen opvallend. Zo benoemt de rechtbank in deze uitspraak expliciet dat de lijn die is uitgezet in het Memedovic arrest kan worden toegepast op de arbeidsongeschiktheidsproblematiek. Er is dus geen sprake is van verschillende situaties bij schorsing of arbeidsongeschiktheid. Het zal daarom gaan of de verhindering tot het verrichten van de werkzaamheden in beginsel niet van tijdelijke aard is. In deze uitspraak wordt er voor het eerst geoordeeld dat de arbeidsongeschikte werknemer niet van rechtswege mee overgaat op de verkrijger omdat de band met het betreffende overgaande onderdeel is verbroken. Niet omdat terugkeer in dienst oude functie geheel is

41


uitgesloten, maar omdat bepaalde bijkomende werkzaamheden die onderdeel van de functie waren geworden niet meer konden worden verricht. Dit staat op gespannen voet met de uitspraak van werknemer tegen Benetra/Wiba. Daar was de rechtbank, net als de behandelend arts, namelijk van oordeel dat de chauffeur ooit weer als chauffeur zou kunnen werken, hetzij met hulp(middelen) bij het laden en lossen. Deze werkzaamheden vormden namelijk bijkomende werkzaamheden die weliswaar tot de functie chauffeur waren gaan behoren, maar dit bracht niet met zich mee dat de werknemer was uitgesloten bij de gedeeltelijke overgang van onderneming als hij nooit meer deze bijkomende werkzaamheden zou kunnen verrichten. Hiervoor was meer vereist, namelijk dat terugkeer in diens oude functie onmogelijk was geworden. De rechtbank had daarom mijns inziens moeten bezien of de werknemer ooit weer terug kon keren als cateringbeheerder hetzij met hulp(middelen) voor de bijkomende (schoonmaak)werkzaamheden. De rechtbank had deze vraag objectief met alle omstandigheden van het geval meegenomen moeten beantwoorden en niet enkel moeten kijken naar de situatie hoe deze op het moment van de comparitie was. De werknemer was namelijk, anders dan in eerdere uitspraken, nog niet weer aan het werk gegaan. Bovendien zullen deze bijkomende (schoonmaak)werkzaamheden niet zijn overeengekomen bij de aanstelling als cateringbeheerder, terwijl de rechtbank zelf oordeelt dat de functie zoals deze contractueel is overeengekomen belangrijk is bij de beoordeling. Tevens zei opgemerkt dat de rechtbank rekening houdt met het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid en de wijze waarop de re-integratie is aangepakt en uitgevoerd. De rechtbank acht het namelijk niet redelijk indien ook de gevolgen van de arbeidsongeschiktheid voor rekening van de werkgever komen. Maar naar mijn mening kiest de verkrijger er bij de overgang van onderneming er zelf voor om het risico van de werknemers mee over te nemen. Over dit risico kan men onderhandelen bij de overgang van onderneming, maar hier dient de werknemer nimmer het slachtoffer van te worden. Dit des te meer nu juist de gedachte van de bescherming van de Europese richtlijn is dat er bij de overgang van onderneming geen onderscheid mag worden gemaakt tussen de werknemers. De vervreemder en verkrijger zouden door deze uitspraak via allerlei constructies ervoor kunnen zorgen dat een arbeidsongeschikte werknemer de bijkomende 42


werkzaamheden niet meer kan verrichten, waardoor deze zwakke werknemer tussen wal en schip valt. De rechtbank oordeelt – opvallend genoeg – zelf ook dat: “(…) werknemers “met een vlekje” van tijd tot tijd tussen wal en schip kunnen terechtkomen (…)”. Het lijkt naar mijn mening in strijd met de Europese richtlijn om aan bepaalde, schijnbaar zwakkere,werknemers de bescherming van de Europese richtlijn te onthouden.188

4.4.5 HOF LEEUWARDEN 14 AUGUSTUS 2012, LJN: BX4506 (FOXHOL/SCHEEPSWERF) Werknemer was sinds 1996 als ijzerwerker afbouw in dienst op de locatie Foxhol en raakte arbeidsongeschikt. Deze vestiging wordt vervolgens overgedragen aan Scheepswerf.189 Het Hof stelt vast dat de vraag of de arbeidsongeschiktheid voor de overeengekomen functie tot gevolg heeft dat de vereiste band tussen het overgenomen onderdeel van de onderneming en werknemer is verbroken moet worden beantwoord. Op grond van Memedovic heeft immers te gelden dat de toerekening van een werknemer aan een bepaald onderdeel niet langer is gerechtvaardigd indien de band is verbroken omdat de betrokken werknemer is geschorst zonder dat enig uitzicht op diens terugkeer bestaat. Doorslaggevend is dat de verhindering om de opgedragen werkzaamheden te verrichten, in beginsel niet van tijdelijke aard was. Deze lijn kan naar het oordeel van het hof worden doorgetrokken naar de problematiek van duurzame arbeidsongeschiktheid. Daarom moet worden beantwoord of de werknemer, gelet op de aard van zijn arbeidsongeschiktheid, ooit de overeengekomen werkzaamheden zou hebben kunnen hervatten. Volgens het Hof moet deze vraag hier bevestigend worden beantwoord. Werknemer mocht zijn eigen werk namelijk geleidelijk weer oppakken. Ook het Hof is van oordeel dat de rechtsregel uit het arrest Memedovic kan worden toegepast bij de arbeidsongeschiktheid. Wel wordt hierbij voor de beantwoording of enig uitzicht op terugkeer in diens oude functie bestaat wederom beantwoord aan de hand van de feitelijke situatie dat de werknemer alreeds weer geleidelijk aan het werk was.

4.5 CRITERIA De vraag is of een arbeidsongeschikte werknemer mee overgaat bij de gedeeltelijke overgang van onderneming waarbij hij werkzaam was, is in bovengenoemde uitspraken in

188 189

Zie noot I.A. Haanappel-van der Burg bij Ktr. Amsterdam 12 oktober 2011, JAR 2011/283. Hof Leeuwarden 14 augustus 2012, LJN: BX4506, r.o. 1.4. 43


concrete gevallen beantwoord aan de hand van de arresten Botzen van het HvJ en Memedovic van de HR. Als vaststaand uitgangspunt geldt dat bij de toerekening van de werknemer bij de gedeeltelijke overgang van onderneming de arbeidsverhouding wordt gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het overdragende onderdeel van de onderneming. Het Hof heeft in het arrest Botzen hierbij willen aansluiten bij het materiële werknemersbegrip. Door de Hoge Raad is in het arrest Memedovic expliciet vermeld dat bij de toerekening van de werknemer bij gedeeltelijke overgang van onderneming inderdaad het materiële werknemersbegrip doorslaggevend is. De band tussen de werknemer en het desbetreffende onderdeel van de onderneming is verbroken indien geen enig uitzicht op diens terugkeer bestaat. De verhindering om zijn werkzaamheden feitelijk te verrichten dienen niet van tijdelijke aard te zijn. Deze arresten worden later in de nationale rechtspraak toegepast bij de vraag of de arbeidsongeschikte werknemer mee overgaat bij de gedeeltelijke overgang van onderneming. Het gaat om de vraag of de werknemer ooit weer zijn overeengekomen werkzaamheden zou kunnen hervatten. In het licht van de bescherming van de Europese Richtlijn is het namelijk onwenselijk dat de werknemer niet mee overgaat indien diens terugkeer niet is uitgesloten. Hieruit leidt ik de volgende vragen af, welke als criteria kunnen worden gesteld: 1) Is de arbeidsongeschikte werknemer in dienst van de onderneming die (gedeeltelijk) overgaat? Er dient derhalve sprake te zijn van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking met de onderneming, wil art. 7:663 BW en art. 3 van de richtlijn van toepassing zijn.190 2) Is er sprake van een gedeeltelijke overgang van onderneming? Indien namelijk de gehele onderneming overgaat, zal de arbeidsongeschikte werknemer tevens mee overgaan en wordt niet aan de volgende vragen toegekomen. 3) Kan de arbeidsongeschikte werknemer worden toegerekend aan het onderdeel van de onderneming dat overgaat? Er zal aan de hand van het materiële 190

Beltzer 2005, p. 6. 44


werknemersbegrip moeten worden beoordeeld of de arbeidsbetrekking in casu wordt gekenmerkt door de band tussen de werknemer en het overgaande deel van de onderneming. 4) Is deze toerekening rechtvaardig? De band is namelijk verbroken indien geen enig uitzicht op diens terugkeer bestaat. De verhindering om zijn werkzaamheden feitelijk te verrichten moeten daarom anders dan van tijdelijke aard zijn. Het zal om de vraag gaan of de werknemer ooit weer de werkzaamheden zal kunnen gaan verrichten. Hierbij spelen de (feitelijke) omstandigheden van het geval een belangrijke rol. Deze criteria komen tot en met de derde vraag overeen met het arrest Botzen. Het vierde criterium over de rechtvaardige toerekening is echter ontwikkeld door de Hoge Raad en daarna door lagere instanties toegepast in latere uitspraken welke betrekking hebben op de arbeidsongeschikte werknemer. Het is dus zeer de vraag of de Hoge Raad dit criterium uit de drie eerste criteria had mogen afleiden. Mijns inziens had de Hoge Raad dit niet mogen doen, gelet op de ruime bescherming die art. 3 van de richtlijn aan werknemers biedt. Indien de werknemer aan het overgaande onderdeel kan worden toegerekend, moet deze mee overgaan. Een schorsing had hieraan niet in de weg mogen staan. Het is namelijk algemeen aanvaard dat een werknemer, waarbij de arbeidsovereenkomst is opgezegd en de opzegtermijn nog steeds loopt, wel mee overgaat bij de overgang van onderneming.191 De verkrijger kan dan niet langer dan de opzegtermijn gebonden worden aan die werknemer.192 Mij is niet duidelijk waarom dit voor een schorsing anders zou moeten zijn omdat bij een enkele opzegging eveneens duidelijk is dat de werknemer nooit meer de overeengekomen werkzaamheden zal verrichten na de opzegging. De latere uitspraken die betrekking hebben op de arbeidsongeschikte werknemer bij de gedeeltelijke overgang van onderneming, zijn gebaseerd op dit arrest van de Hoge Raad. Naar mijn inzien had ook hier een ander oordeel moeten luiden, ook al is in vier van de vijf uitspraken wel geconcludeerd dat de arbeidsongeschikte werknemer mee over diende te gaan. De arbeidsongeschiktheid moet naar mijn mening los staan van de vraag of de werknemer kan worden toegerekend aan het overgaande onderdeel van de onderneming. 191 192

HvJ EG 15 juni 1988, nr. 101/87, NJ 1990, 247 (Bork International). Luttmer-Kat 1994, p. 3. 45


4.6 CONCLUSIE In het arrest Botzen is duidelijk geworden dat bij de gedeeltelijke overgang van onderneming het materiële werknemersbegrip een rol gaat spelen om te beoordelen waar de werknemer kan worden toegerekend. Op basis van dit arrest heeft de Hoge Raad in haar uitspraak Memedovic geoordeeld dat de toerekening niet langer gerechtvaardigd is als geen enig uitzicht op de terugkeer van de werknemer bestaat wegens schorsing. Naar aanleiding hiervan hebben latere uitspraken laten zien dat deze rechtsregel van toepassing is op de arbeidsongeschikte werknemer bij de gedeeltelijke overgang van onderneming en dat het dan zal gaan over de vraag of de werknemer ooit weer zijn werkzaamheden zou kunnen verrichten. Ondanks de vraag of de Nederlandse jurisprudentie in het licht van het arrest Botzen had mogen worden geoordeeld, staat deze rechtspraak vast. Hieruit vallen de volgende criteria af te leiden: 1) Is de arbeidsongeschikte werknemer in dienst van de onderneming die (gedeeltelijk) overgaat? 2) Is er sprake van een gedeeltelijke overgang van onderneming? 3) Kan de arbeidsongeschikte werknemer worden toegerekend aan het overgaande onderdeel van de onderneming? 4) Is deze toerekening gerechtvaardigd?

46


HOOFDSTUK 5: DE GEVOLGEN VOOR DE RE-INTEGRATIE

5.1 INLEIDING In de voorgaande hoofdstukken is duidelijk geworden wat er onder de overgang van onderneming moet worden verstaan, wat onder arbeidsongeschiktheid moet worden verstaan, welke re-integratieverplichtingen hierbij horen en wanneer een arbeidsongeschikte werknemer mee overgaat bij de overgang van de onderneming. Maar als de arbeidsongeschikte werknemer mee overgaat, hoe zit het dan met de reintegratieverplichtingen? Om dit duidelijk te krijgen zal als eerste in worden ingegaan op de algemene gevolgen voor re-integratie. Vervolgens zal stil worden gestaan bij de loonsanctie, nu soms niet geheel duidelijk is wie deze dient te betalen. Verder zal in worden gegaan op het eigenrisicodragerschap van de WGA en zullen de gevolgen voor spoor 2 uiteen worden gezet. Ten slotte wordt de overdracht van personeelsdossiers bij de overgang van onderneming besproken.

5.2

ALGEMENE GEVOLGEN

Uit art. 7:633 BW, 14 WCAO en 2a WAVV volgt dat alle rechten en verplichtingen die bestaan op het tijdstip van de overgang van onderneming mee overgaan op de verkrijger. Gezien deze tekst gaan dus alle re-integratieverplichtingen direct mee overgaan op de verkrijger.193 De verkrijger zal dus aansprakelijk zijn voor de verplichtingen die voor de overgang van onderneming zijn ontstaan. Toch is gedurende een jaar na de overgang van onderneming de vervreemder aansprakelijk voor de verplichtingen welke zijn ontstaan voor de overgang van onderneming op basis van art. 7:663 BW. Dit terwijl de verplichtingen en rechten alreeds zijn overgegaan op de vervreemder. De werknemer kan gedurende dat jaar dus zowel de vervreemder als de verkrijger aanspreken voor het nakomen van alle verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst.

193

Rb Maastricht, 10 november 2011, RAR 2012, 129, LJN: BW 8483. 47


Als blijkt dat de arbeidsongeschikte werknemer niet mee over zal gaan op basis van hoofdstuk vier, zullen de verplichtingen tot re-integratie en het door betalen van het loon bij de oude werkgever blijven liggen.

5.3 LOONSANCTIE Zoals bleek uit hoofdstuk drie kan het UWV een sanctie opleggen indien er niet voldaan is aan de re-integratieverplichtingen. Deze sanctie bestaat uit het nog langer doorbetalen van het loon totdat wel wordt voldaan aan de re-integratieverplichtingen. Dit was ook het geval in de hiervoor in hoofdstuk vier behandelde zaak van de rechtbank Breda. 194 In deze zaak had verkrijger het onderdeel van de onderneming overgenomen per 1 januari 2011. De beschikking van het UWV was echter van latere datum, namelijk 29 juni 2011, en was gericht tot de vervreemder. 195 De rechtbank wijst op art. 7:633 BW waaruit volgt dat de rechten en verplichtingen overgaan die op het tijdstip van de overgang van onderneming voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst. Vandaar dat naar het oordeel van de rechtbank de sanctie niet in te roepen is tegen de verkrijger. 196 De vervreemder is daarom gehouden om de loonsanctie na de algemene loondoorbetalingsperiode te voldoen op basis van art. 7:629 BW. Hierop zijn een paar punten aan te merken. Uit art. 7:633 BW blijkt dat de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst van rechtswege overgaan op de verkrijger. Daarbij behoren dus ook de re-integratieverplichtingen en de verkrijger zal dus verder moeten gaan op de maatregelen die de vervreemder alreeds heeft genomen. Dat de vervreemder zich niet voldoende heeft ingespannen om aan zijn re-integratieverplichtingen te voldoen zal dan duidelijk worden. Dat de sanctie nu gericht is aan degene die niet voldaan heeft aan zijn re-integratieverplichtingen lijkt gerechtvaardigd. Echter het doel van de loonsanctie is dat alsnog aan de re-integratieverplichtingen wordt voldaan. Nu de loonsanctie door de vervreemder moet worden betaald, wordt de verkrijger niet extra geprikkeld om aan alle re-integratieverplichtingen te voldoen, omdat hij geen sanctie opgelegd kan krijgen. Vandaar dat de verkrijger geen enkele prikkel zal hebben om de eerder niet voldane re-integratieverplichtingen nu wel tot stand te brengen. 194

Rb Breda 29 september 2011, RAR 2012, 9, LJN: BT6735, r.o. 3.1 onderdeel l. Rb Breda 29 september 2011, RAR 2012, 9, LJN: BT6735, r.o. 3.14. 196 Rb Breda 29 september 2011, RAR 2012, 9, LJN: BT6735, r.o. 3.16. 195

48


Dat het twijfelachtig is of de rechtbank juist heeft geoordeeld, wordt nog meer bevestigd in een uitspraak van het Hof Leeuwarden197, waarin is geoordeeld dat de loonsanctie wel mee overgaat nu alle verplichtingen krachtens art. 7:663 BW van vervreemder overgaan op de verkrijger.198 In deze zaak wordt de verkrijger tevens gehouden tot het voldoen van de reintegratieverplichtingen, terwijl voornamelijk de vervreemder deze verzuimd heeft.199 In deze uitspraak was de sanctie eveneens gericht tot vervreemder en was de beschikking van het UWV van latere datum dan de overgang.200 Het Hof bepaalt dat alle verplichtingen mee overgaan krachtens art. 7:663 BW, terwijl de rechtbank Breda enkel de verplichtingen ten tijde van de overgang mee ziet overgaan. Maar dit is vreemd, nu de werknemer zelf wel mee overgaat en de verplichtingen tot het betalen van het loon, ongeacht of dit wel of geen sanctie is, en de re-integratiemaatregelen bij de werknemer horen. Bovendien is de loonsanctie bedoeld als stimulans om te voldoen aan de re-integratieverplichtingen. Het zou hierbij vreemd zijn dat de oude werkgever dit loon dient te betalen, terwijl de nieuwe werkgever probeert de werknemer te re-integreren. Door de tegenstelling in beide uitspraken blijft vaagheid omtrent de overgang van de loonsanctie bij de overgang van onderneming bestaan.

5.4 OVERGANG EIGENRISICODRAGERSCHAP WGA Het eigenrisicodragerschap gaat bij de overgang van onderneming niet van rechtswege mee over op de verkrijger, nu er geen sprake is van verplichtingen die ‘voorvloeien uit een arbeidsovereenkomst.’201 De gevolgen van het eigenrisicodragerschap bij de overgang van de onderneming zijn geregeld in de Wet WIA.202 Hier is geregeld dat bij een overgang van onderneming, alsmede in het geval van faillissement, de verplichting om de WGA-uitkering te betalen overgaat naar de verkrijger als:203

197

Hof Leeuwarden 28 augustus 2012, JAR 2012/259, LJN: BX6187. Hof Leeuwarden 28 augustus 2012, JAR 2012/259, LJN: BX6187, r.o. 18. 199 Hof Leeuwarden 28 augustus 2012, JAR 2012/259, LJN: BX6187, r.o. 24. 200 Hof Leeuwarden 28 augustus 2012, JAR 2012/259, LJN: BX6187, r.o. 1.12. 201 Dijkmans 2011, p. 3. 202 Art. 83 lid 3 – 5 Wet WIA. 203 Art. 83 lid 3 Wet WIA. 198

49


a) De vervreemder geen eigenrisicodrager is en de verkrijger eigenrisicodrager is of wordt of; 204 b) De vervreemder is eigenrisicodrager of; 205 c) Het eigenrisicodragerschap van de vervreemder is geëindigd als bedoeld in het tweede lid. 206 Voor een gedeeltelijke overgang van onderneming – voor deze scriptie het meest van belang – gelden aparte regels. Indien namelijk sprake is van een gedeeltelijke overgang van onderneming wordt in situatie a de kosten van de uitkering naar rato van het deel van de loonsom dat is overgegaan toegerekend aan de verkrijger die eigenrisicodrager is.207 Dit betekent dat de verkrijger naar rato van het deel dat hij overgenomen heeft, betaalt over alle WGA-uitkeringen die bij vervreemder bestaan.208 De betaling van de uitkering blijft echter bij het UWV liggen en het UWV verhaalt op haar beurt deze uitkering, alsmede de verschuldigde premies en inkomensafhankelijke bijdrage als in art. 46 Zvw, op de verkrijger die eigenrisicodrager is. Bij deze situatie a gaat niet enkel de betalingsplicht, die door het UWV wordt verhaald, maar ook de re-integratieplicht mee over op de verkrijger.209 Bij een gedeeltelijke overgang van onderneming in combinatie met een situatie b of c blijft de vervreemder, die reeds eigenrisicodrager is of was, het risico voor de betaling van de uitkeringen dragen.210 De vervreemder houdt deze plicht ongeacht of de verkrijger eigenrisicodrager is.211 Voor dit systeem is gekozen omdat de WGA-uitkering voor de overgang niet door het UWV, maar door de vervreemder werd betaald. In deze situatie kan er dus niet met het UWV verrekend worden. Wel staat het partijen vrij om bij de overgang afspraken omtrent de betalingsverplichting in het kader van het eigenrisicodragerschap voor de WGA te maken. Een verschil bij de gedeeltelijke overgang van onderneming in de situaties b en c ziet op de re-integratieplicht. Bij situatie b blijft deze namelijk bij de vervreemder liggen omdat deze

204

Art. 84 lid 3 sub a Wet WIA. Art. 84 lid 3 sub b Wet WIA. 206 Art. 84 lid 3 sub c Wet WIA. 207 Art. 84 lid 4 Wet WIA. 208 Dijkmans 2011, p. 4. 209 Dijkmans 2011, p. 4. 210 Art. 84 lid 5 Wet WIA. 211 Dijkmans 2011, p. 4. 205

50


situatie niet door het UWV wordt opgevangen op grond van art. 30a lid 3 sub c Wet SUWI jo. art. 82 Wet WIA. De situatie onder c wordt echter wel ondervangen door het UWV, nu het gaat om een beëindiging van het eigenrisicodragerschap krachtens art. 84 lid 2 Wet WIA.212 In situatie b zal de vervreemder, ondanks dat de werknemer formeel is overgegaan naar de verkrijger, verantwoordelijk blijven voor diens re-integratie zolang deze werknemer een uitkering krachtens de WGA van de Wet WIA ontvangt. In situatie c zal het UWV voor de reintegratie van de desbetreffende werknemer zorgen. Echter kan het UWV wel de kosten van deze re-integratie verhalen op de voormalig eigenrisicodrager, oftewel de vervreemder.213

5.5 SPOOR 2 Zoals we in het voorgaande hoofdstuk hebben gezien, gaat de werknemer mee over indien hij aan het overgaande onderdeel kan worden toegerekend omdat de band tussen hem en het onderdeel van de onderneming voldoende sterk is. Maar hoe zit het met deze werknemer indien hij ergens anders tewerk is gesteld in het kader van spoor 2 bij een andere werkgever, en het onderdeel waar hij voorheen zijn werkzaamheden uitoefende overgaat? Of wat gebeurt er met een werknemer die bij een ander onderdeel tewerk is gesteld en juist dit onderdeel gaat over? Om deze vragen te kunnen beantwoorden moet worden aangesloten bij het Albron arrest, welke in hoofdstuk 2 is besproken.214 Hierbij ging het om een detachering van een werknemer naar een zustermaatschappij. Het Hof kwam tot de conclusie dat de detachering aan een niet-contractuele werkgever niet aan de toepassing van de richtlijn in de weg stond indien een werknemer permanent wordt tewerkgesteld aan een niet-contractuele werkgever. Het zal derhalve in het kader van spoor 2 dan ook gaan om de vraag of de werknemer permanent is tewerkgesteld en hierbij wordt aangesloten bij het materiële werknemersbegrip. De vraag of de werknemer permanent is aangesteld, hangt af van het criterium of de werknemer kan worden toegerekend aan de niet-contractuele werkgever door de band tussen de werknemer en de niet-contractuele (gedeeltelijke) onderneming. Mijns inziens kan voor beantwoording hiervan aangesloten worden bij de vraag of de 212

Art. 30a lid 3 sub c Wet SUWI jo. Art. 82 Wet WIA. Art. 84 lid 7 Wet WIA. 214 HR 5 april 2013, LJN: BZ1780 (Albron). 213

51


passende arbeid die de werknemer op basis van spoor 2 verricht de bedongen arbeid is geworden. De bedoeling van partijen zal hier een cruciale rol in spelen.

5.6 PERSONEELSDOSSIERS In het vorige hoofdstuk hebben we kunnen zien wanneer de arbeidsongeschikte werknemer mee overgaat bij de gedeeltelijke overgang van onderneming. De verkrijger zal willen weten wie de werknemers zijn die hij verkrijgt en in welke mate zij arbeidsongeschikt zijn. Om de mogelijkheden van het verstrekken van personeelsdossiers te bekijken, moet er worden gekeken naar de Wet bescherming persoonsgegevens. 215 Deze wet is gebaseerd op de Privacyrichtlijn.216 Bij de overgang van onderneming mogen de personeelsdossiers in beginsel worden overgedragen.217 Wel gelden de volgende waarborgen: 1) De overgang dient via een geschikt medium te worden aangekondigd. Deze informatieplicht dient op een behoorlijke en zorgvuldige wijze te geschieden. Bij de informatieverstrekking over de overdacht van persoonsgegevens wordt in de Wbp onderscheid gemaakt tussen de situatie dat de persoonsgegevens van betrokkene zelf worden verkregen en de situatie dat de verantwoordelijke gegevens op een andere manier verkrijgt.218 Bij de tweede situatie hoeft de werknemer pas te worden ingelicht indien de gegevens worden vastgelegd219 of op het moment dat de verstrekking aan een derde plaatsvindt.220 Als dit zich voordoet, dient de identiteit van de verantwoordelijke en de doeleinden van de informatieverwerking kenbaar te worden gemaakt221 en nadere informatie moet worden gegeven indien dit nodig is om een behoorlijke en zorgvuldige verwerking van informatie te waarborgen.222 Door deze informatieplicht is de betrokkene in staat te volgen hoe zijn gegevens worden verwerkt.223

215

Art. 1 Wbp; Willems 2012, p. 1. Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegevens. 217 Cpb 2007, p. 2. 218 Art. 33 jo. art. 34 Wbp. 219 Art. 34 lid 1 sub a Wbp. 220 Art. 34 lid 1 sub b Wbp. 221 Art. 34 lid 2 Wbp. 222 Art. 33 lid 3 jo. art. 34 lid 3 Wbp. 223 Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3 (MvT), p. 149. 216

52


2) Aan de werknemers moet de mogelijkheid worden geven om persoonsgegevens te kunnen verwijderen uit het personeelsdossier en bezwaar aan te kunnen tekenen tegen de overdracht. Deze mogelijkheid volgt uit art. 35 Wbp waarin geregeld is dat de werknemer aan de werkgever kan vragen welke persoonsgegevens worden verwerkt en op grond van art. 36 Wbp kan de werknemer aan de verantwoordelijke vragen deze persoonsgegevens op de zijn gevraagde manier aan te passen. 3) Er mag niet meer informatie worden verstrekt dan voor de uitvoering van de arbeidsovereenkomst noodzakelijk is.224 Deze voorwaarde houdt dus in dat de personeelsdossiers moeten worden opgeschoond, waarbij de oude irrelevante gegevens (zoals een functioneringsgesprek van tien jaar geleden) worden verwijderd.225 Criteria hierbij zijn dat de verwerking van persoonsgegevens in overeenstemming zijn met de doeleinden waarvoor ze zijn verkregen en dat zij ter zake dienend en niet bovenmatig zijn.226 Het kan voorkomen dat de persoonsgegevens wel ter zake dienend zijn, maar tegelijkertijd bovenmatig zijn.227 Of de persoonsgegevens in een dergelijk geval noodzakelijk zijn, zal afhangen van de omstandigheden van het geval, zoals het doel van de verstrekking van het personeelsdossier.228 Indien aan alle drie de voorwaarden wordt voldaan en er geen bezwaar is aangetekend, wordt de toestemming van betrokkenen verondersteld. Verstrekking is alsdan mogelijk, maar er mogen niet meer gegevens worden gegeven dan strikt noodzakelijk. Direct en indirect identificerende gegevens zijn hierbij ongeoorloofd. Gegevensverstrekking wordt echter moeilijker indien het gaat over gezondheidsgegevens. Deze vallen namelijk onder het algemeen verbod.229 Gezondheid moet onder dit verbod ruim worden uitgelegd, zodat niet enkel het medisch beroepsgeheim hieronder valt.230 Dit verbod houdt in dat de gezondheidsgegevens van een werknemer niet mogen worden verstrekt, tenzij de uitzondering van art. 21 Wbp van toepassing is. Ingevolge deze uitzondering is het verbod op het verstrekken van gezondheidsgegevens niet van toepassing

224

Art. 9 jo. art. 11 Wbp. Knipschild & de Laat 2009, p. 17; Willems 2012, p. 3 226 Art. 9 jo. art. 11 lid 1 Wbp. 227 Willems 2012, p. 3. 228 Willems 2012, p. 3-4 229 art. 16 Wpb. 230 De Laat & Heida 2013, p. 1. 225

53


indien de verwerking geschiedt door werkgevers voor zover dat noodzakelijk is voor een goede uitvoering van wettelijke voorschriften, pensioenregelingen of collectieve arbeidsovereenkomsten die voorzien in aanspraken die afhankelijk zijn van de gezondheidstoestand van de betrokkene of de re-integratie of begeleiding van werknemers in verband met ziekte of arbeidsongeschiktheid231en vormt hiermee de basis voor het verwerken van gezondheidsgegevens van een werknemer, zoals verzuimgegevens.232 Toch bevat deze uitzondering een aantal extra waarborgen. Een waarborg in art. 21 is dat de gegevens van de betrokken werknemer alleen mogen worden verwerkt door personen die een medische geheimhoudingsplicht hebben.233 De gegevens mogen derhalve niet door de werkgever zelf worden verwerkt. De bevoegde arts mag alleen gegevens verstrekken zolang dit niet in strijd komt met de medische geheimhoudingsplicht. Verder brengt de eis tot noodzakelijkheid in de Wbp mee dat enkel die gezondheidsgegevens over de betrokkene mogen worden verstrekt die noodzakelijk zijn voor de doeleinden. Zo mogen alleen de gegevens omtrent het feit dat en de mate waarin en voor welke periode iemand arbeidsongeschikt is worden verstrekt, maar geen gegevens over de medische achtergronden van de arbeidsongeschiktheid.234 Deze strenge criteria zijn bedoeld om ervoor te zorgen dat de privacy van de werknemers worden gewaarborgd. Toch wilt een werkgever graag over de gezondheidsgegevens beschikken. Uit recente onderzoeken van het College bescherming persoonsgegevens blijkt dan ook dat gezondheidsgegevens vaak in strijd met de wet worden verstrekt.235

5.7 CONCLUSIE In dit hoofdstuk hebben we gezien dat de re-integratieverplichtingen in beginsel mee zullen overgaan op de verkrijger indien de arbeidsongeschikte werknemer mee overgaat. Of de loonsanctie ook mee overgaat, is niet geheel duidelijk nu daar twee tegengestelde uitspraken over zijn gewezen. Bij de gedeeltelijke overgang van de onderneming in combinatie met het eigenrisicodragerschap van de WGA moet onderscheid worden gemaakt 231

Art. 21 lid 1 sub f Wbp. Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3 (MvT) p. 108-109. 233 Art. 21 lid 2 Wbp. 234 Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3 (MvT), p. 114. 235 Cbp 2013. 232

54


in drie situaties waarbij het eigenrisicodragerschap van de vervreemder de grootste rol speelt. Inzake de gevolgen van de overgang van onderneming in het kader van spoor 2, kan de vraag gekoppeld worden of de passende arbeid de bedongen arbeid is geworden, waardoor de werknemer wel of niet mee overgaat. Indien de verkrijger de personeelsdossiers wenst te verkrijgen, zal er moeten worden voldaan aan de strenge criteria die voortvloeien uit de Wet bescherming persoonsgegevens. Indien het gaat om gezondheidsgegevens gelden er extra eisen, maar deze worden niet altijd nageleefd.

55


HOOFDSTUK 6: CONCLUSIE

Nu alle relevante hoofdstukken hierboven zijn behandeld, kom ik in dit hoofdstuk toe aan de conclusie. Ik zal in dit hoofdstuk de voorgaande hoofdstukken kort behandelen, waarbij ik beantwoording van de centrale probleemstelling in het achterhoofd houd. De centrale probleemstelling, zoals in de inleiding, is als volgt: Wanneer gaat de arbeidsongeschikte werknemer mee over bij de overgang van onderneming met welke gevolgen voor de re-integratie? Als eerste is in hoofdstuk 2 de overgang van onderneming uitgewerkt. Wil er sprake zijn van een overgang van onderneming, moet voldaan zijn aan het ondernemingsbegrip, het overgangsbegrip en het werknemersbegrip. Voor beantwoording van de centrale probleemstelling is deze laatste voorwaarde het belangrijkste. Uit het Albron-arrest bleek dat niet alleen de formele werkgever, maar ook de niet-contractuele werkgever als vervreemder in de zin van de richtlijn kon worden gezien. Daardoor is duidelijk geworden een werknemer niet enkel formeel (het hebben van een arbeidsovereenkomst) maar tevens materieel gebonden kan zijn aan een onderneming. Op basis van het Albron-arrest is dan ook duidelijk dat het werknemersbegrip materieel moet worden uitgelegd. Vervolgens is in hoofdstuk 3 uiteen gezet wat er moet worden verstaan onder arbeidsongeschiktheid en het re-integratieproces, waarbij een onderscheid is te maken in verschillende arbeidsongeschiktheidsbegrippen. Het arbeidsongeschiktheidsbegrip in het BW en de ZW kent enkel een volledige arbeidsongeschiktheid, waardoor de arbeidsongeschiktheidsperiode voor de loondoorbetalingsperiode van 104 weken samen met de overige re-integratieverplichtingen doorloopt. De overige re-integratieverplichtingen zien er voornamelijk op om de werknemer in het eigen bedrijf van de werkgever (spoor 1) respectievelijk bij een bedrijf van een andere werkgever (spoor 2) passende arbeid te laten verrichten. Na verloop van de loondoorbetalingsperiode wordt de werknemer meer gestimuleerd om gedeeltelijke arbeid te gaan verrichten omdat de Wet WIA wel een gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid kent. Naar mate men minder arbeidsongeschikt is, zal ook minder uitkering worden ontvangen. Indien er nog een arbeidsovereenkomst geldt 56


tussen de werkgever en de werknemer, blijft de werkgever enkel gehouden om reintegratiemaatregelen te treffen bij het eigen bedrijf. Als de werkgever echter een eigenrisicodrager van de WGA is, zal deze gedurende tien jaar re-integratiemaatregelen moeten treffen bij zowel het eigen bedrijf als bij een bedrijf van een andere werkgever. Na deze hoofdstukken is in hoofdstuk vier de belangrijkste rechtspraak omtrent de arbeidsongeschikte werknemer bij de overgang van de onderneming behandeld. Als eerste is het arrest Botzen behandeld omdat alle volgende rechtspraak hierop is gebaseerd. Door dit arrest wordt duidelijk dat de centrale vraagstelling alleen een rol speelt indien er sprake is van een gedeeltelijke overgang van onderneming. Verder blijkt in het arrest Botzen dat een materieel werknemerscriterium prevaleert bij een gedeeltelijke overgang van onderneming. Of de werknemer mee overgaat zal afhangen van de band tussen de werknemer en het overdragende deel van de onderneming. Op grond van het arrest Botzen gelden de volgende drie criteria: 1) Is de arbeidsongeschikte werknemer in dienst (van een gedeelte) van de onderneming/het concern dat overgaat? 2) Is er sprake van een gedeeltelijke overgang van onderneming? 3) Kan de arbeidsongeschikte werknemer worden toegerekend aan het overgaande onderdeel van de onderneming? De band tussen de werknemer en het overgaande onderdeel van de onderneming is beslissend voor deze vraag. De Hoge Raad heeft in haar latere arrest Memedovic hieraan nog een extra criterium toegevoegd, namelijk dat de toerekening gerechtvaardigd moet zijn. Toerekening van de werknemer aan het overgaande onderdeel van de onderneming zou namelijk niet langer gerechtvaardigd zijn indien geen enig uitzicht op de terugkeer van de werknemer bestaat. Dit criterium is door latere rechtspraak van lagere instanties ingevuld als het ooit weer kunnen verrichten van zijn werkzaamheden. Dit vormt het vierde criterium: 4) Is deze toerekening gerechtvaardigd? De toerekening is niet langer gerechtvaardigd indien geen enig uitzicht op de terugkeer van de werknemer bestaat. Bepalend hierbij is of de werknemer de overeengekomen werkzaamheden ooit weer zal verrichten. Alle (feitelijke) omstandigheden van het geval spelen hierbij een rol.

57


Of de Hoge Raad dit laatste criterium uit het arrest Botzen mocht afleiden, is zeer de vraag. Dit voornamelijk gelet op de ruime bescherming die de Europese richtlijn biedt aan de werknemers. Feit blijft echter dat dit nu de heersende rechtspraak is en dat de vraag of de arbeidsongeschikte werknemer mee overgaat bij de overgang van de onderneming afhankelijk is van een positieve beantwoording van de criteria. Het zal echter in elke zaak niet gelijk duidelijk zijn wat de beantwoording hiervan zal zijn, nu het laatste criterium erg feitelijk van aard is. De gevolgen voor de re-integratie bij de overgang van onderneming zijn verder in hoofdstuk vijf omschreven. In het algemeen zullen de re-integratieverplichtingen van de arbeidsongeschikte werknemer mee overgaan op de verkrijger. Ook kan de loonsanctie, die wordt opgelegd wegens het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen door de vervreemder, aan de verkrijger worden opgelegd wegens de overgang van onderneming. Of het eigenrisicodragerschap van de WGA met de daaruit voortvloeiende gevolgen mee overgaat van de vervreemder op de verkrijger, zal met name afhangen van de vraag in welke hoedanigheid de vervreemder en de verkrijger zich bevinden. Indien de verkrijger een eigenrisicodrager van de WGA is, zal hij de verplichtingen op basis van deze status ook moeten toepassen op de overgedragen arbeidsongeschikte werknemers. Indien de werknemer in het kader van spoor 2 bij een andere werkgever is tewerkgesteld, zal er moeten worden gekeken of deze passende arbeid in het kader van spoor 2 de bedongen arbeid is geworden. Indien dit het geval is, heeft de werknemer een band met de nietcontractuele (gedeeltelijke) onderneming en kan de werknemer hieraan worden toegerekend. Deze benadering sluit aan bij het materiële werknemersbegrip en het Albronarrest. Nu al deze verschillende aspecten van de re-integratie behoorlijk wat gevolgen kunnen meebrengen, zal de verkrijger graag willen weten wie de werknemers zijn en welke gezondheidsproblemen ze hebben. Daarom zal hij de vervreemder vragen de personeelsdossiers over te dragen. Indien het betrekking heeft op de verstrekking van de gezondheidsgegevens, zal deze verstrekking enkel kunnen worden gedaan door een deskundige met een medisch beroepsgeheim. Deze deskundige dient er zorg voor te dragen dat de verstrekking niet in strijd komt met dit medische beroepsgeheim en dat de 58


verstrekking noodzakelijk is voor het te dienen doel. Deze criteria lijken in de theorie de privacy van de werknemer goed te beschermen, maar toch blijkt in de praktijk dat de gezondheidsgegevens vaak in strijd met de wet worden verstrekt. Zoals uit het voorgaande blijkt is een eenduidige beantwoording van de centrale probleemstelling niet mogelijk. Wel is getracht om helderheid te scheppen in deze kwestie. Vandaar dat voor beantwoording van het eerste deel van de centrale probleemstelling aansluiting kan worden gezocht bij de genoemde criteria. De vraag zal echter blijven of al deze criteria wel in overeenstemming zijn met de Europese richtlijn. Ondanks dit probleem zal de beantwoording van de vraag wanneer de arbeidsongeschikte werknemer mee overgaat bij de gedeeltelijke overgang van onderneming, erg feitelijk van aard blijven door de gewezen rechtspraak, waardoor niet altijd een eenduidig antwoord valt te geven. Indien de arbeidsongeschikte werknemer echter op basis het voorgaande mee overgaat bij de gedeeltelijke overgang van onderneming, zullen in beginsel alle reintegratieverplichtingen eveneens voor de verkrijger komen. Hierdoor kan een loonsanctie aan de verkrijger worden opgelegd, terwijl de vervreemder de re-integratieverplichtingen heeft verzaakt. Bovendien kan de verkrijger door het eigenrisicodragerschap van de WGA voor maximaal tien jaar verplicht worden re-integratiemaatregelen te treffen voor arbeidsongeschikte werknemers die op hem zijn overgegaan, terwijl hij deze nooit werkzaamheden heeft laten verrichten. Duidelijk is dat de overgang van de arbeidsongeschikte werknemer grote gevolgen meebrengt voor de verkrijger. Hij zal daarom graag de personeelsdossiers door de vervreemder verstrekt willen zien. Toch kunnen niet zomaar alle gegevens, en met name gezondheidsgegevens, worden verstrekt door de privacy van de werknemers. De kwestie van de positie van de arbeidsongeschikte werknemer bij de overgang van onderneming zal daarom altijd lastig blijven.

59


BRONNENLIJST

BOEKEN Beltzer 2003 R.M. Beltzer, Overgang van ondernemingen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003.

Van Drongelen e.a. 2011 (deel 1) J. van Drongelen & W.J.P.M. Fase, Individueel arbeidsrecht, deel 1 De overeenkomsten tot het verrichten van arbeid Vakantie en verlof, Zutphen: Paris, 2011.

Van Drongelen e.a. 2011 (deel 2) J. van Drongelen, W.J.P.M. Fase, P.J.S. van den Bogaard & S.F.H. Jellinghaus, Individueel arbeidsrecht, deel 2 Bijzondere bedingen Aansprakelijkheid Gelijke behandeling Overgang van de onderneming, Zutphen: Paris, 2011.

Jellinghaus 2003 S.F.H. Jellinghaus, Harmonisatie van arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder na een fusie of overname, Deventer: Kluwer 2003.

Klosse 2012 S. Klosse, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2012

Loonstra & Zondag 2010 C.J. Loonstra en W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010.

Van Solinge 1994 G. van Solinge, Grensoverschrijdende juridische fusies, Deventer: Kluwer 1994.

60


Verburg & Zondag 2008 L.G. Verburg & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke aspecten van reorganisatie, Deventer: Kluwer 2008.

ARTIKELEN Barentsen 2006 B. Barentsen, ‘De zieke werknemer’, JAR Verklaard 2006/5, p. 3-14.

Beltzer 2002 R.M. Beltzer, ‘Over Finse busmaatschappijen: het ondernemingsbegrip revisited’, ArA 2002/1, p. 32-46.

Beltzer 2005 R.M. Beltzer, ‘Wie gaat mee, wie blijft achter, wie valt tussen wal en schip?’, ArbeidsRecht 2005-27.

Beltzer 2007 R.M. Beltzer, ‘Dertig jaar overgang van onderneming – een lijst van wensen’, SMA 2007, p. 59-71.

Beltzer & Zwemmer 2013 R.M. Beltzer & J.P.H. Zwemmer, ‘Albron/Roest – All’s well that ends well’, Onderneming en Financiering 2013-2, p. 5-19.

Dijkmans 2011 I.M. Dijkmans, ‘Eigenrisicodragerschap bij overgang van onderneming: wat zijn de valkuilen?’, ArbeidsRecht 2011-51.

61


Holtzer 2007 M. Holtzer, ‘De toepassing van de Wet overgang ondernemingen in concernverband’, Ondernemingsrecht 2007-7, p. 272-277.

Knipschild & van Fenema 2011 E. Knipschild & E.C. van Fenema, ‘Albron, over de vervreemder, de arbeidsbetrekking en de Beschermingsgedachte’, ArbeidsRecht 2011-1.

Knipschild & de Laat 2009 E. Knipschild & I.J. de Laat, ‘Informatie en privacy bij overgang van onderneming’, TAP 2009, special 2, p. 13-17.

De Laat & Heida 2013 I.J. de Laat & R.A. Heida 2013, ‘Privacy en de zieke werknemer: de gespannen verhouding tussen de theorie en praktijk’, ArbeidsRecht 2013-57.

Luttmer-Kat 1994 A.M. Luttmer-Kat, ‘Rechten van werknemers bij overgang van onderneming’, TVVS 1994, 1, p. 1-6.

Willems 2012 P.W.H.M. Willems, ‘(Overdracht van) personeelsdossiers bij overgang van onderneming’, ArbeidsRecht 2012-39.

Zwemmer 2011 J.P.H. Zwemmer, ‘Het Albron-arrest, de contractuele werkgever versus de niet-contractuele werkgever en de mogelijke gevolgen voor andere uitzendvarianten’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2011-4.

62


PARLEMENTAIRE STUKKEN Kamerstukken II 1980/81, 15 940, nr. 3, p. 4-5 (MvT). Kamerstukken II 1995/96, 24 439, nr. 3, p. 58 (MvT). Kamerstukken II 1997/98, 25 892, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2000/01, 27 469, nr. 3, (MvT). Kamerstukken I 2001/02, 27 678, nr. 37a (MvA). Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3 (MvT).

JURISPRUDENTIE HvJ EG 7 februari 1985, nr. 186/83, NJ 1985, 902 (Botzen/RDM). HvJ EG 18 maart 1986, nr. 24/85, NJ 1987, 502 (Spijkers). HvJ EG 15 juni 1988, nr. 101/87, NJ 1990, 247 (Bork International). HvJ EG 10 februari 1988, nr. 324/68, NJ 1990, 423 (Daddy’s Dance Hall). HvJ EG 11 maart 1997, nr. C-13/95, JAR 1997, 91 (Süzen). HvJ EG 14 april 1994, nr. C-392/92, NJ 1995, 149 (Schmidt). HvJ EG 14 september 2000, nr. C-343/98, JAR 2000, 225. HvJ EG 2 december 1999, nr. C-234/98, JAR 2000, 31. HvJ EG 25 januari 2001, nr. C-172/99, JAR 2001, 68. HvJ EG 20 november 2003, nr. C-340/01, NJ 2004, 265 (Abler). HvJ EG 15 december 2005, nr. C-232/04 en C-233/04, JAR 2006, 19. HvJ EG 12 februari 2009, nr. C-466/07, JAR 2009, 92 (Klarenberg/Ferrotron). 63


HR 18 december 1953, NJ 1953/242. HR 3 februari 1978, NJ 1978, 248. HR 13 december 1991, NJ 1992/441 (Goldsteen/Roeland). HR 11 februari 2005, LJN: AR4466, JAR 2005/67, RAR 2005/27 (Memedovic/Asito; NJ 2011/153 concl. A-G Keus, m.nt. E. Verhulp; SR 2005/37 m.nt. A.Ph.C.M. Jaspers). HR 18 maart 2005, JAR 2005/99 (Goorhuis/Sons). HR 30 september 2011, JAR 2011/277 (Kummeling/Oskam). HR 5 april 2013, LJN: BZ1780 (Albron/Roest).

Hof Amsterdam 29 juni 2010, LJN: BN8221. Hof Amsterdam, 30 juni 2009, LJN: BJ3475 Hof Leeuwarden 28 augustus 2012, JAR 2012/259, LJN: BX6187.

Rb Leeuwarden, 4 februari 2009, RAR 2009, 116, LJN: BI4932 Rb Breda 29 september 2011, RAR 2012, 9, LJN: BT6735 Rb Maastricht 10 november 2011, RAR 2012, 129, LJN: BW8483.

Ktr. Eindhoven 10 juli 2008, Prg. 2008, 147. Ktr. Amsterdam 12 oktober 2011, JAR 2011/283 (m.nt. I.A. Haanappel-van der Burg).

CRvB 16 juli 1971, RSV 1971/273. CRvB 8 oktober 1986, RSV 1987/142.

64


CRvB 4 juni 1997, RSV 1998/46. CRvB 8 augustus 2000, USZ 2000/275. CRvB 1 augustus 2003, USZ 2003/268. CRvB 25 maart 2005, RSV 2005/175. CRvB 22 juni 2005, USZ 2005/288. CRvB 15 februari 2006, USZ 2006/145. CRvB 28 oktober 2009, USZ 2009/349. CRvB 12 januari 2011, USZ 2011/49. CRvB 4 mei 2011, USZ 2011/156. CRvB 20 juli 2011 USZ 2011/233.

OVERIG

Cpb 2007 College bescherming persoonsgegevens, ‘Personeelsdossiers’, Informatieblad 27A, november 2007.

Cpb 2013 College bescherming persoonsgegevens, ‘Rapport definitieve bevindingen Z2012-00702’, juni 2013 en ‘Rapport definitieve bevindingen Z2012-00770’, juni 2013.

65

DE POSITIE VAN DE ARBEIDSONGESCHIKTE

Recommend Documents