DE ARBEIDSRECHTELIJKE POSITIE VAN DE VRIJWILLIGER

DE ARBEIDSRECHTELIJKE POSITIE VAN DE VRIJWILLIGER



OVER DE GRENZEN VAN VRIJWILLIGERSWERK BINNEN HET ARBEIDSRECHT

DENISE F.G. HOOIVELD

MASTERSCRIPTIE ARBEIDSRECHT FACULTEIT DER RECHTSGELEERDHEID STUDENTNUMMER | 10454845

SCRIPTIEBEGELEIDER | MW. MR. YVONNE BERKELJON

UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM

De arbeidsrechtelijke positie van de vrijwilliger

De arbeidsrechtelijke positie van de Vrijwilliger Over de grenzen van vrijwilligerswerk binnen het arbeidsrecht

In hoeverre geniet de vrijwilliger arbeidsrechtelijke bescherming? En is het wenselijk om vrijwilligers gelijk te stellen met een werknemer?

2

D.F.G. Hooiveld Universiteit van Amsterdam


Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 ............................................................................................................................... 4 Inleiding .................................................................................................................................................. 4 Probleemstelling ...................................................................................................................................... 4

Hoofdstuk 2 De vrijwilligersovereenkomst en art. 7:610 BW .............................................. 7 § 1. De vrijwilligersovereenkomst .......................................................................................................... 7 § 1.2 De vereisten van art. 7:610 BW ................................................................................................. 7 § 1.2.1 Arbeid ..................................................................................................................................... 8 § 1.2.2 Gezag ...................................................................................................................................... 8 § 1.2.3 Loon ........................................................................................................................................ 8 § 2. Het rechtsvermoeden, de partijbedoeling en geen geruisloze overgang ........................................ 10 § 2.1 Rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst art. 7:610a BW .......................................... 10 § 2.2 Partijbedoeling ......................................................................................................................... 11 § 2.3 Geen geruisloze overgang ........................................................................................................ 12 § 3. Samenvatting .................................................................................................................................. 12

Hoofdstuk 3 Werkgeversaansprakelijkheid: wie kan de vrijwilliger aansprakelijk stellen bij een arbeidsongeval? .......................................................................................................... 14 § 1. De vrijwilliger en werkgeversaansprakelijkheid ............................................................................ 14 § 1.1 De zorgplicht van de werkgever .............................................................................................. 14 § 1.2 Artikel 7:658 lid 4 .................................................................................................................... 14 § 3. Reikwijdte van art. 7:658 lid 4 ....................................................................................................... 15 § 4. ‘Goed werkgeverschap’ ex art. 7:611 BW .................................................................................... 18 § 5. Arbeidsomstandighedenwet ........................................................................................................... 19 § 4. Samenvatting .................................................................................................................................. 20

Hoofdstuk 4 De kwalificatie van de vrijwilligersovereenkomst naar Belgisch recht ...... 22 § 1. Inleiding ......................................................................................................................................... 22 § 2. De kwalificatie van de vrijwilligersovereenkomst ......................................................................... 22 § 3. Vrijwilligerswerk: beroepsarbeid of niet-beroepsarbeid? ............................................................. 23 § 3.1. Arbeid(prestatie) ..................................................................................................................... 23 § 3.2. Loon ........................................................................................................................................ 23 § 3.2.1 ‘Loon’ in de arbeidsovereenkomstenwet .............................................................................. 23 § 4. Hoedanigheid van de vrijwilliger ................................................................................................... 24 § 4.1. Gezag ...................................................................................................................................... 24 § 5. Samenvatting .................................................................................................................................. 25

Hoofdstuk 5 Werkgeversaansprakelijkheid naar Belgisch recht ...................................... 26 § 1. Aansprakelijkheid van de vrijwilligersorganisatie ......................................................................... 26 § 2. De aansprakelijkheid van de werkgever ........................................................................................ 26 § 2.1 De Arbeidsongevallenwet ........................................................................................................ 26 § 2.3 De voorwaarden van een arbeidsongeval................................................................................. 27 § 3. Burgerlijke immuniteit ................................................................................................................... 29 § 4. Samenvatting .................................................................................................................................. 29

Conclusie ................................................................................................................................. 31 Bronvermelding ...................................................................................................................... 33 Literatuur ............................................................................................................................................... 33 Wetenschappelijke artikelen en publicaties........................................................................................... 33 Parlementaire stukken ........................................................................................................................... 34 Jurisprudentie ........................................................................................................................................ 35 Internetbronnen ..................................................................................................................................... 36

3

3


Hoofdstuk 1 Inleiding ‘Vrijwilligers zijn het cement van onze samenleving. De talloze clubs en verenigingen, waar mensen elkaar ontmoeten en samen actief bezig kunnen zijn zouden zonder de inzet van de vele vrijwilligers niet kunnen draaien’1 ‘Zonder vrijwilligers kan het onderwijs niet bloeien, verschraalt de leefbaarheid in de buurten en wijken.’2 Vrijwilligerswerk bespaart de samenleving elk jaar miljoenen euro’s.3

Vrijwilligerswerk omvat een verscheidenheid aan activiteiten en werkzaamheden: leiding geven bij een scoutingvereniging, op stap gaan met ouderen, helpen in een buurthuis, fondswerving door middel van huis-aan-huiscollectes, werkzaamheden in een verzorgingstehuis, een manier om mensen uit hun sociale isolement te halen, overblijf moeder op een basisschool, etc. Zo zijn er nog meer vormen van vrijwilligerswerk te benoemen. Mensen doen aan vrijwilligerswerk vanuit verschillende motieven. Een reden kan zijn dat men de eigen horizon wil verbreden, iets voor anderen wil betekenen of om een zinvolle en gewaardeerde tijdbesteding te hebben of omdat het mogelijkheden biedt om zich te ontplooien.4 Anderen worden vrijwilliger omdat het vanuit de religie gebruikelijk is, het invloed en status geeft of om sociale contacten op te doen. Echter zullen velen vrijwilligerswerk doen omdat zij het simpelweg leuk vinden en er plezier aan beleven. 5 Hoewel uit onderzoek is gebleken dat minder Nederlanders aan vrijwilligerswerk doen, zijn er naar schatting nog steeds 4,1 miljoen mensen actief als vrijwilliger.6 Bij al die werkzaamheden en activiteiten kan het voorkomen dat er iets misgaat. Soms zodanig dat er letsel of materiële schade ontstaat. Over deze aansprakelijkheid7 bestaan veel onduidelijkheden en verkeerd de vrijwilliger in een grijs gebied. Want de mogelijkheid dat een vrijwilliger wordt blootgesteld aan de gevaren op de werkvloer is aanwezig. Is de vrijwilliger in dat geval beschermd door het arbeidsrecht? Is de vrijwilligersorganisatie verantwoordelijk en is het mogelijk dat hierbij de organisatie of ‘werkgever’ aansprakelijk wordt gesteld? Deze onduidelijkheid kan niet gewenst zijn en daardoor is het ook noodzakelijk om stil te staan bij de arbeidsrechtelijke positie 8 van de vrijwilliger. Want vrijwilligers verrichten hun werkzaamheden zonder daarvoor een vergoeding te ontvangen, maar willen vervolgens niet de dupe worden van eventuele gevolgen die zich kunnen voordoen op de werkvloer.

Probleemstelling

1

www.invoeringwmo.nl Kamerstukken II 2004/05, 30131, nr. 3, p.2. 3 Zie: www.nji.nl: Het vrijwilligerswerk van Scouting Nederland bespaart de samenleving elk jaar zo’n 160 miljoen euro. De besparing is te danken aan de inzet van 25 duizend vrijwilligers en de positieve effecten op de gezondheid en de opleiding van de 87 duizend leden. De inzet bespaart op loonkosten. Ook voorkomt de scouting vroegtijdige schooluitval en criminaliteit, wat de maatschappij geld bespaart. 4 www.movisie.nl; www.vrijwilligerswerkgelderland.nl 5 Zie de ‘draaischijf vrijwillige inzet’ op: www.movisie.nl. Sociaal en Cultureel Planbureau, Vrijwilligers in meervoud, Den Haag, mei 2009. 6 Zie ‘vrijwillige inzet 2010’ op: www.cbs.nl 7 De aansprakelijkheid is slechts één aspect van de juridische positie waarmee een vrijwilliger te maken kan hebben. De arbeidsrechtelijke positie van de vrijwilliger kan zich ook uiten indien deze een uitkering geniet krachtens de sociale verzekeringen. 2

8 De arbeidsrechtelijke positie omvat niet alleen de werkgeversaansprakelijkheid, maar ook bijvoorbeeld de vrijwilliger die

een sociale uitkering ontvangt.

4



Vrijwilligers zijn een belangrijke spil in onze samenleving, dat blijkt alleen al uit de cijfers dat ruim 4 miljoen burgers vrijwilligerswerk verrichten dat overeenkomt met ongeveer 600.000 fulltime arbeidsplaatsen.9 Doordat zij zo’n belangrijke rol vervullen zou een wettelijk kader niet misplaatst zijn, alleen niets daarvan is minder waar. Hoewel vrijwilligers een hoop werk verrichten is er tot op heden geen wettelijk kader gecreëerd. Dit gebrek aan wetgeving zorgt ervoor dat vrijwilligers omtrent de arbeidsrechtelijke positie - in Nederland in een grijs gebied verkeren. Want hoe kan een vrijwilligersovereenkomst gekwalificeerd worden? Is het mogelijk dat er een overgang naar een arbeidsovereenkomst plaatsvindt indien aan alle essentiële voorwaarden van een arbeidsovereenkomst is voldaan? Kan de vrijwilliger een beroep doen op de arbeidsrechtelijke bescherming van titel 10, boek 7? Waar ligt de grens tussen vrijwilliger en werknemer? Tal van vragen die opkomen als er goed gekeken wordt naar een vrijwilligersovereenkomst. Ik acht het dan ook noodzakelijk om stil te staan bij de rechtspositie van vrijwilligers met name die in Nederland. Ik zal hierbij wel een rechtsvergelijking maken met de Belgische regelgeving, omdat zij reeds regelgeving voor vrijwilligers hebben gecreëerd.10 In deze scriptie zal nader worden ingegaan op dit onderwerp aan de hand van de volgende onderzoeksvraag: ‘’In hoeverre geniet de vrijwilliger arbeidsrechtelijke bescherming? En is het wel wenselijk om een vrijwilliger gelijk te stellen met een werknemer?’’ Om deze onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zullen een aantal deelvragen worden behandeld: •

Hoofdstuk 2: De kwalificatie van de vrijwilligersovereenkomst. In dit hoofdstuk wordt met name de vrijwilligersovereenkomst vergelijken met de bepaling art. 7:610 BW. Belangrijk uitgangspunt in dit hoofdstuk is of de vrijwilligersovereenkomst gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst.

•

Hoofdstuk 3: Werkgeversaansprakelijkheid: wie kan de vrijwilliger aanspreken bij een arbeidsongeval. Aan bod komt de zorgplicht van de werkgever en de uitbreiding van de werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:685 lid 4 BW. Tevens zal er worden ingegaan op een beroep op grond van het ‘goed werkgeverschap’ krachtens art. 7:611 BW en tot slot zal de invloed van de arbeidsomstandighedenwet worden behandeld.

•

Hoofdstuk 4: De kwalificatie van de vrijwilligersovereenkomst naar Belgisch recht. In dit hoofdstuk staat de vrijwilligersovereenkomst naar Belgisch recht centraal. Wordt er op dezelfde wijze invulling gegeven aan de essentiële voorwaarden van een arbeidsovereenkomst. Er zal worden uitgezocht of vrijwilligerswerk naar Belgisch recht, al dan niet als arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd.

•

Hoofdstuk 5: Werkgeversaansprakelijkheid naar Belgisch recht In dit hoofdstuk zal met name de arbeidsongevallenwet worden behandeld, en dan vooral aan welke voorwaarden de vrijwilliger moet voldoen wil zij aanspraak kunnen maken op een vergoeding.

5 9

Zie ‘basisfuncties lokale ondersteuning vrijwilligerswerk en mantelzorg’ op www.invoeringwmo.nl 10 De wet van 3 juli 2005, betreffende de rechten van vrijwilligers.

5


6



Hoofdstuk 2 De vrijwilligersovereenkomst en art. 7:610 BW In dit hoofdstuk zal dieper worden ingegaan op de vrijwilligersovereenkomst. Er zal antwoord worden gegeven op de vraag of een vrijwilligersovereenkomst gekwalificeerd kan worden als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 Burgerlijk Wetboek (hierna te noemen: BW).

§ 1. De vrijwilligersovereenkomst Alvorens over te gaan tot het kwalificeren van de overeenkomst,11 dient eerst te worden beoordeeld of er sprake is van contractuele gebondenheid. Het sporadisch meehelpen bij een voetbalvereniging of eens een keer meehelpen bij de zwemlessen van je kinderen zal doorgaans niet op basis van een contract plaatsvinden. Er komt pas een overeenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding. 12 Wanneer kan er daadwerkelijk gesproken worden over contractuele gebondenheid? De Hoge Raad heeft hierin een lijn getrokken waarbij er niet slechts volstaan kan worden met een “zuiver taalkundige” uitleg van de bepaling. Er moet niet gekeken worden naar de letterlijke tekst, maar naar de bedoeling en de verwachting van partijen bij het sluiten van de overeenkomst.13 Een vrijwilliger die arbeid verricht en een vergoeding14 ontvangt en tevens onder het gezag van de werkgever valt, maar waarbij de overeenkomst een andere benaming krijgt zoals een vrijwilligersovereenkomst, kan alsnog een arbeidsovereenkomst zijn. Het Haviltex-criterium15 is slechts van belang voor de beoordeling of er contractuele gebondenheid is tussen de vrijwilliger en de werkgever. Dit zegt nog niets over de invulling van hoe de overeenkomst dient te worden gekwalificeerd. Het Groen/Schoevers-arrest geeft hiervoor een nadere omschrijving. Het arrest vormt de leidraad voor de invulling van het gezagscriterium. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet mede in aanmerking genomen worden “de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.”16 Uit de bewoordingen van de Hoge Raad kan opgemaakt worden dat een vrijwilligersovereenkomst gekwalificeerd kan worden als arbeidsovereenkomst. Of de vrijwilligersovereenkomst als arbeidsovereenkomst gezien moet worden zal in de navolgende paragrafen behandeld worden.

§ 1.2 De vereisten van art. 7:610 BW Als er sprake is van contractuele gebondenheid, dan dient de overeenkomst aan de vereisten van art. 7:610 BW te voldoen, wil de overeenkomst als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd. Art. 7:610 BW definieert de arbeidsovereenkomst als: ‘een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.’ 17 Indien een contract onder deze omschrijving valt, zijn de in titel 10

11

Prof. mr. A.R. Houweling & mr. dr. G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, 2012, p. 642. Art. 6:217 Burgerlijk Wetboek. 13 HR 13 maart 1981, NJ 1981,635 (Haviltex-arrest). 14 Een vergoeding kan gekwalificeerd worden als loon. De vraag is waar de grens ligt wanneer een vergoeding als loon gezien wordt. 15 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635: De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. 16 HR 14 november 1997, Sdu Rechtspraakreeks, Den Haag: Sdu uitgevers 2009 (Groen/Schoevers). 17 Art. 7:610 Burgerlijk Wetboek. 12

7

7


neergelegde bepalingen eveneens van toepassing. Aan deze omschrijving worden essentiële elementen voor het wezen van arbeidsovereenkomst ontleend,18 welteverstaan: a. arbeid b. gezagsverhouding c. loon De vrijwilligersovereenkomst zal hierop worden toegepast. Nadien zal duidelijk worden of de vrijwilligersovereenkomst aan de vereisten van art. 7:610 BW voldoet.

§ 1.2.1 Arbeid ‘Arbeid’ in de zin van art. 7:610 BW kan al snel worden aangenomen als de vrijwilliger werkzaamheden verricht voor de werkgever. De aard en de omvang van de werkzaamheden zijn in beginsel niet relevant. Er dient echter wel onderscheid gemaakt te worden tussen werkzaamheden zoals een kopje koffie brengen en bijvoorbeeld het verzorgen van ouderen, werkzaamheden die ook door ‘gewone’ werknemers worden gedaan. Als er werkzaamheden plaatsvinden die ook door ‘gewone’ werknemers worden verricht, kan eerder aangenomen worden dat er niet meer ‘zuiver’ vrijwilligerswerk wordt verricht. § 1.2.2 Gezag Het element ‘gezag’ in art. 7:610 BW is de omstandigheid dat de arbeid door de werknemer wordt verricht ‘in dienst van’ de werkgever.19 ‘In dienst van’ wordt ook wel aangeduid als gezag. In de literatuur wordt van een gezagsverhouding gesproken indien de werknemer een ondergeschikte is. Hiervan is sprake wanneer de werkgever bevoegd is instructies dan wel aanwijzingen te geven. De bevoegdheid van de werkgever om instructies te geven hoeft niet altijd te duiden op ondergeschiktheid. Dit geldt veelal voor hoogopgeleiden. 20 De aanwezigheid van de mate van de gezagsverhouding is belangrijk voor de kwalificatie van de overeenkomst. Voor vrijwilligerswerk, zoals meehelpen in de zorg, zal de aanwezigheid van de gezagsverhouding niet snel ontbreken. In het kort zijn de elementen arbeid en gezag behandeld omdat in het algemeen aan deze voorwaarden bij vrijwilligerswerk is voldaan. Dat betekent niet dat zij minder belangrijk zijn. Onder andere in het hoofdstuk over werkgeversaansprakelijkheid zal dit duidelijker worden. Alvorens hierin over te gaan wordt het element ‘loon’ van art. 7:610 BW behandeld.

§ 1.2.3 Loon § 1.2.3.1 Het ‘loon’ begrip in de BW Alhoewel vrijwilligerswerk in beginsel om onbetaalde activiteiten gaat, ontvangt de vrijwilliger doorgaans toch een vrijwilligersvergoeding voor de werkzaamheden. Maar kan deze vrijwilligersvergoeding worden aangemerkt als loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek? Onder het begrip ’loon’ dient volgens de Hoge Raad te worden verstaan de vergoeding die de werkgever aan de

18

prof.mr. H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 58. Prof.mr. H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 60. 20 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, 23e druk; Prof.mr. H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011; HR 25 maart 2011, LJN BP3887. 19

8



werknemer is verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid.21 Het loon dient dus verschuldigd te zijn door de werkgever en tevens moet het loon een vergoeding zijn van de bedongen arbeid. Het loon kan zowel in natura als in geld worden betaald.22 Loon in de zin van art. 7:610 BW kan verschillende vormen aannemen zoals dat van voorzieningen, kost en inwoning, maar ook een stipendium kan als ‘loon’ worden aangemerkt.23 De wet geeft een limitatieve opsomming van geoorloofde loonvormen (art. 7:617 BW), maar daaruit mag niet worden afgeleid dat geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst indien partijen een tegenprestatie in andere vorm zijn overeengekomen.24 Loon vormt een essentieel element voor het aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst. Alhoewel loon een belangrijke vereiste is, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat niet slechts een kenmerk beslissend is. Toch wordt er gesteld dat indien er geen loon wordt betaald er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.25 Art. 7:610 BW zegt niets over de hoogte van de beloning voor het aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst. Kunnen we hieruit concluderen dat elke beloning als tegenprestatie voor de verrichtte arbeid loon is? De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 17 november 1980, BNB 1981, 32 dat het overeenkomen van een lagere beloning dan de Wet op het minimumloon niet in de weg staat op het aannemen van een arbeidsovereenkomst. Dit zou betekenen dat een vrijwilligersvergoeding ook als ‘loon’ kan worden aangemerkt. Hier dient te worden opgemerkt dat de Hoge Raad zich enigszins over de hoogte van loon heeft uitgelaten. De Hoge Raad oordeelde dat ‘een geringe vergoeding, dat niet of nauwelijks opweegt tegen de gemaakte kosten 26 in verband met de te verrichten werkzaamheden, niet als arbeidsovereenkomst kan worden bestempeld.’27 Ontvangt de vrijwilliger een vergoeding die hoger is dan de gemaakte kosten, dan kan die vergoeding worden aangemerkt als ‘loon’. In die zin zou de vrijwilliger dus aan alle vereisten van art. 7:610 BW voldoen. Indien hiervan sprake is kan de vrijwilligersovereenkomst als arbeidsovereenkomst worden aangemerkt. § 1.2.3.2 Het fiscale ‘loon’ begrip In tegenstelling tot het Burgerlijk Wetboek geeft de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) wel een omschrijving van het begrip ‘loon.’ Volgens artikel 10, lid 1 Wet LB is loon al hetgeen uit een dienstbetrekking of een vroegere dienstbetrekking wordt genoten, daaronder mede begrepen hetgeen wordt vergoed of verstrekt in het kader van de dienstbetrekking. De definitie bevat twee belangrijke criteria. Allereerst moet de loonbetaling voortvloeien uit de dienstbetrekking. Ten tweede geeft de wetgever aan dat het om een ruim begrip gaat. ‘Al hetgeen’ impliceert dat alles wat op grond van de dienstbetrekking wordt genoten, loon is. 28 Om van loon te kunnen spreken dient er dus sprake te zijn van een (vroegere) dienstbetrekking. In de Wet LB is geen definitie van het begrip dienstbetrekking opgenomen. De wetgever heeft hiervoor aansluiting gevonden bij het privaatrechtelijk begrip dienstbetrekking.29 Alvorens er van een dienstbetrekking kan worden gesproken dient de vrijwilliger

21

HR 18 december 1953, NJ 1954, 242. Prof.mr. H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 92. 23 HR 12 oktober 2001, JAR 2001/217 (Bethesda/Van der Vlies) en 14 april 2006, LJN AU9722 (Beurspromovendi). 24 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, 23e druk, p. 6. 25 Prof.mr. H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 59. 26 Vergoedingen voor gemaakte kosten zoals die voor reis- en verblijfskosten en kledingvergoedingen vallen niet onder het begrip loon. 27 HR 3 juni 1981, NJ 1982,206 (Staatssecretaris van Financiën). 28 Drs. P.H. Eenhoorn en mr. M.L. Kawka, Wegwijs in de loonbelasting, Sdu Uitgevers: 1 augustus 2013, nr. 05-10. 29 Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 23, p. 3; HR 18 april 1951, B 9002; HR 5 maart 1952, B 9186. Toelichting: Onder privaatrechtelijke dienstbetrekking wordt verstaan een betrekking waarin de werknemer staat tot den werkgever op grond van een burgerrechtelijke arbeidsovereenkomst. 22

9

9


eerst als werknemer te worden gekwalificeerd. De vrijwilliger 30 wordt uitgesloten als werknemer indien er uitsluitend vergoedingen of verstrekkingen worden ontvangen met een gezamenlijke waarde van ten hoogste € 150 per maand of € 1500 per kalenderjaar.31 Dit betekent niet dat wanneer de vrijwilliger méér ontvangt hij sowieso als werknemer wordt beschouwd. De vrijwilligersregeling32 is dan alleen van toepassing indien de werkzaamheden ‘niet bij wijze van beroep’ worden verricht. Dit houdt in dat de Belastingdienst na gaat of de werkzaamheden in overeenstemming is met een marktconforme beloning. Een van de kenmerken van een vrijwilliger is namelijk dat hij géén markconforme beloning voor de werkzaamheden ontvangt. Volgens de Belastingdienst, is er sprake van een markconforme beloning indien een vrijwilliger meer ontvangt dan € 4,50 per uur voor 23 jaar en ouder en meer dan € 2,50 voor vrijwilligers jonger dan 23 jaar.33 Als de betaling aan de vrijwilliger de gemaakte kosten overtreft, dan is er sprake van loon in civielrechtelijke zin.34 Betaalt of verstrekt een opdrachtgever aan de vrijwilliger meer dan € 2,50/4,50 per uur, € 150 per maand of € 1500 per jaar, dan moet aan de hand van de normale regels voor de privaatrechtelijke dienstbetrekking worden nagegaan of van een dienstbetrekking sprake is.35 Alsdan dient beoordeeld te worden of de overige elementen persoonlijke arbeid en gezag aanwezig zijn. Ontbreekt een of meer van deze elementen dan is er geen sprake van een werknemer.36 Het gaat dus om een dubbele eis voordat er sprake is van een dienstbetrekking. Wil er sprake zijn van loon in de zin van de Wet op de loonbelasting dan is het noodzakelijk dat de ontvangen vergoeding de onkosten overtreft. Er is een duidelijk onderscheid tussen de fiscale benadering en de arbeidsrechtelijke. De fiscus stelt eisen aan de hoogte van de vergoeding, terwijl art. 7:610 BW niets zegt over de loonhoogte, voor de vaststelling of iets een arbeidsovereenkomst is. Dit betekent dat ingeval de vergoedingen niet als kostenvergoedingen worden aangemerkt, ze als loon dienen te worden beschouwd. Dit houdt in dat de vrijwilligersovereenkomst aan alle essentiële vereisten van een arbeidsovereenkomst voldoet, maar alsnog niet als arbeidsovereenkomst wordt gekwalificeerd. De kwalificatie zou overigens inhouden dat de arbeidsrechtelijke bescherming van titel 10 van Boek 7 volledig van toepassing op de vrijwilliger zou zijn. Hoogstwaarschijnlijk heeft de wetgever dit niet beoogd waardoor er wordt vastgehouden aan de fiscale begrenzing. In het vervolg wordt uitgegaan van vrijwilligerswerk zonder arbeidsovereenkomst.

§ 2. Het rechtsvermoeden, de partijbedoeling en geen geruisloze overgang § 2.1 Rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst art. 7:610a BW Het rechtsvermoeden van art.7:610a BW is in het leven geroepen om flexibele arbeidskrachten een betere arbeidspositie te verschaffen.37 De rechtsvermoedens zijn van belang voor arbeidsrelaties ten 30

Vrijwilliger is degene die niet bij wijze van beroep arbeid verricht voor een algemeen nut beogende instelling, een sportorganisatie of een niet als zodanig aan te merken lichaam dat niet is onderworpen aan de vennootschapsbelasting of daarvan is vrijgesteld (art. 2 lid 6 Wet LB 1964). 31 Art. 2 lid 6 Wet op de loonbelasting 1964; Kamerstukken II 2011/12, 33 006, nr. 2; Wie binnen de gestelde grenzen blijft valt onder de vrijwilligersregeling. 32 Tot 1 januari 2006 gold voor vrijwilligers een regeling die onder voorwaarden de vergoedingen die aan hen werden uitbetaald, buiten de loonbelasting hield, de zogenoemde vrijwilligersregeling. Deze regeling was in een besluit vastgelegd (het laatste besluit is het besluit van 12 maart 2004, nr. CPP2003/2042M, BNB 2004/211). Met ingang van 1 januari 2006 is de vrijwilligersregeling in de Wet LB 1964 opgenomen, in art. 2, lid 6. 33 Mededelingen 5 Belastingdienst, Loonheffingen, augustus 2006. 34 Mr. G.W.B. van Westen, Vrijwilligersregeling: inhoudelijke aspecten, Cursus Belastingrecht LB. 1.2.2.b. 35 Mr. A.L. Mertens, Het beginsel van de minste pijn, Ars Aequi Libri 2012, p. 33. 36 dr. M.J.G.A.M. Weerepas en mr. R.A. Dijkman, Nederlandse Documentatie Fiscaalrecht: commentaar artikel 2 Wet LB 1964, Sdu Uitgevers (bijgewerkt tot 1-9-2013). 37 Sdu commentaar, Arbeidsrecht Thematisch, Sdu Uitgevers: Den Haag 2012, p. 230

10



aanzien waarvan onduidelijkheid bestaat over de aard van de relatie en de omvang van de arbeidsduur. Doet die onduidelijkheid zich niet voor dan zal op deze rechtsvermoedens ook geen beroep kunnen worden gedaan.38 Een medewerker kan zich beroepen op art. 7:610a BW indien: - hij ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden arbeid verricht; - dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid tegen beloning verricht.39 Een vrijwilliger met een vrijwilligersovereenkomst kan zich eventueel beroepen op deze bepaling, mits hij aan een van de voorwaarden voldoet en er onduidelijkheid is over de aard van de relatie.40 Het bestaan van een schriftelijke overeenkomst waarbij de arbeidsrelatie als een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst wordt geduid, is op zichzelf nog niet voldoende voor het weerleggen van het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW, daar is immers meer voor nodig. 41 De ‘werkgever’ kan het rechtsvermoeden weerleggen door te bewijzen dat partijen niet de bedoeling hebben gehad een arbeidsovereenkomst te sluiten. § 2.2 Partijbedoeling De partijbedoeling kan een belangrijke rol spelen bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst. In het Groen/Schoevers arrest42overwoog de Hoge Raad het volgende: ‘(…)dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven.’ Hoe de arbeidsverhouding door de partijen wordt gekwalificeerd is niet van doorslaggevende aard. Het komt uiteindelijk neer op een ‘holistische’ benadering van het feitencomplex. 43 Het label ‘vrijwilligersovereenkomst’ kan ter zijde worden geschoven als andere omstandigheden meer in de richting van een arbeidsovereenkomst wijzen.44 Hierbij valt te denken aan vaste werktijden van de vrijwilliger, hetzelfde werk verrichten als de ‘gewone’ werknemers, een vergoeding die afhankelijk is van het aantal gewerkte uren, etc. Daarnaast dient mijns inziens de maatschappelijke positie die partijen bekleden een rol te spelen bij de beoordeling voor het aanwezig zijn van een arbeidsovereenkomst. Zo kan eerder de conclusie getrokken worden dat een persoon met een goed betaalde baan en daarnaast vrijwilligerswerk doet niet uit is op een arbeidsovereenkomst. In tegenstelling tot een persoon die in de bijstand zit en via deze weg een betaalde baan hoopt te vinden.45

38

Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 5. Art. 7:610a BW. 40 Kamerstukken II, 1996-1997, 25 263, nr. 3, p. 5. 41 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten, E.Verhulp, Arbeidsrecht, Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2012, p. 13; Kamerstukken II 1996/97, 25 263, nr. 6, p. 5-7. 42 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers). 43 Prof. mr. C.J. Loonstra en mw. mr. E.S. de Jong, Commentaar (Arbeidsrecht) bij Burgerlijk Wetboek Boek 7, Artikel 610, laatst bijgewerkt 1-7-2013; Prof. mr. A.R. Houweling & mr. dr. G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, 2012, p. 650. 44 Prof. mr. A.R. Houweling & mr. dr. G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, 2012, p 650. 45 C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, ‘Art. 7:610 BW en de partijbedoeling’, TAP 2010, p. 4-10 (afl. 1): De door de Hoge Raad geformuleerde partijbedoeling moet worden gelezen in het perspectief van de hoedanigheid van partijen en de daaraan gerelateerde ongelijkheidscompensatie. De partijbedoeling kan alleen dan een rol van betekenis spelen bij de kwalificatievraag indien de contractspartijen in kennis, ervaring en deskundigheid min of meer elkaars gelijken zijn. 39

11

11


§ 2.3 Geen geruisloze overgang Kan een geruisloze overgang naar een arbeidsovereenkomst plaatsvinden? Deze vraag werd ook gesteld in het arrest betreffende de leerovereenkomst van de Hoge Raad van 28 juni 1996, LJN ZC2118. De Hoge Raad oordeelde: (…)de enkele omstandigheid dat in de loop van de uitvoering van de leerovereenkomst als bedoeld in de Wet op het leerlingwezen het accent komt te liggen op productieve arbeid, meebrengt dat de rechtsverhouding tussen partijen stilzwijgend wordt omgezet in een afzonderlijke arbeidsovereenkomst, naast of los van de nog slechts voor de vorm bestaande leerovereenkomst, kan niet als juist worden aanvaard. Voorts verzet de rechtszekerheid zich tegen het aannemen van een geruisloze omzetting(…). In het Hesselink/Stichting de Ombudsman arrest oordeelde de Hoge Raad eveneens dat indien de activiteiten gericht zijn op de verbreding van eigen kennis, zulks mede met het oog op de voltooiing van de opleiding er niet gesproken kan worden van een arbeidsovereenkomst. 46 Ook een stageovereenkomst zal dus niet geruisloos overgaan in een arbeidsovereenkomst. De aard van een leer- en stageovereenkomst is vergelijkbaar met die van een vrijwilligersovereenkomst omdat in beide gevallen het wezenlijk element ‘loon’ ontbreekt. Naar analogie zal ook een vrijwilligersovereenkomst niet geruisloos overgaan in een arbeidsovereenkomst.

§ 3. Samenvatting Wil er sprake zijn van een arbeidsovereenkomst, dan is het een vereiste dat de vrijwilligersovereenkomst aan de voorwaarden van art. 7:610 BW voldoet. De elementen gezag en arbeid zullen niet zo snel voor moeilijkheden zorgen, deze zijn over het algemeen dan ook aanwezig. Over loon valt te twisten. Vanuit de arbeidsrechtelijk benadering wordt er niets gezegd over de hoogte van de vergoeding, terwijl de fiscale benadering wel eisen stelt aan de loonhoogte. Voor het wezen van een arbeidsovereenkomst hanteren wij de criteria van art. 7:610 BW. Hieruit zouden we mogen afleiden dat de vrijwilligersvergoeding onder het civiele loonbegrip komt te vallen. Doch wordt tot op heden de vrijwilligersvergoeding beperkt door de fiscale benadering. De vrijwilliger heeft daarnaast de mogelijkheid om zich te beroepen op het rechtsvermoeden van art. 7:610a BW. De werkgever kan dit vermoeden weerleggen door te bewijzen dat partijen niet de bedoeling hadden een arbeidsovereenkomst te sluiten. De partijbedoeling kan dus een belangrijke rol spelen bij het aanwezig achten van een arbeidsovereenkomst. Ook is het duidelijk geworden dat een vrijwilligersovereenkomst niet geruisloos over kan gaan in een arbeidsovereenkomst omdat het wezenlijk element ‘loon’ zou ontbreken.

46

HR 29 oktober 1982, NJ 1983/230 (Hesselink/Stichting de Ombudsman).

12



13

13


Hoofdstuk 3 Werkgeversaansprakelijkheid: wie kan de vrijwilliger aansprakelijk stellen bij een arbeidsongeval? In dit hoofdstuk zal de werkgeversaansprakelijkheid behandeld worden. De rechtspraak laat duidelijk zien dat vrijwilligers niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Deze uitsluiting brengt met zich dat vrijwilligers worden uitgesloten van de arbeidsrechtelijke bescherming die gepaard gaat met een arbeidsovereenkomst. Gezien het feit dat vrijwilligers doorgaans dezelfde werkzaamheden, onder dezelfde arbeidsomstandigheden, verrichten als de ‘gewone’ werknemer is het mijns inziens uitermate belangrijk om stil te staan bij de consequenties van de uitsluiting van deze arbeidsrechtelijke bescherming. Want wie kan de vrijwilliger aansprakelijk stellen als er schade wordt geleden in de uitoefening van de werkzaamheden? In dit hoofdstuk wordt dieper ingaan op de arbeidsomstandigheden en de reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid, en met name op grond van art. 7:658 lid 4 BW. Eveneens zal er worden stilgestaan bij een eventueel beroep op grond van het ‘goed werkgeverschap’ ex art. 7:611 BW.

§ 1. De vrijwilliger en werkgeversaansprakelijkheid § 1.1 De zorgplicht van de werkgever De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.47 Artikel 7:658 BW legt op de werkgever een zorgplicht voor de veiligheid van zijn werknemers en regelt de aansprakelijkheid van de werkgever voor schade die zijn werknemers lijden als gevolg van het niet nakomen van deze zorgplicht.48 Dit betekent dat art. 7:658 BW een zorgplicht voor de werkgever inhoudt en geen absolute waarborg voor de veiligheid van de werknemer.49 De schadeplichtigheid komt dan ook te vervallen als de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid.50 Wat redelijkerwijs van de werkgever verwacht mag worden ten aanzien van de te nemen voorzorgsmaatregelen hangt af van alle omstandigheden van het geval.51 Uit de bewoordingen van art. 7:658 lid 1 en 2 BW wordt het duidelijk dat alleen werknemers zich kunnen beroepen op het eerste lid. Vrijwilligers kunnen zich hier niet op beroepen, omdat zij niet werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. Wellicht dat lid 4 van artikel 7:658 BW uitkomst biedt om de werkgever aansprakelijk te stellen.

§ 1.2 Artikel 7:658 lid 4 Met de inwerkingtreding van de Wet Flexibiliteit en zekerheid per 1 januari 1999 is de aansprakelijkheid van de werkgever aanzienlijk vergroot. De bepaling is in eerste instantie in het leven geroepen voor ingeleend personeel. De wetgever achtte de aansprakelijkheid wenselijk omdat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door

47

Art. 7:658 lid 1 Burgerlijk wetboek. Prof. mr. C.J. Loonstra, Commentaar bij Burgerlijk Wetboek Boek 7, artikel 658, Sdu Uitgevers: 1999. 49 HR 9 juli 2004, NJ 2005, 260 (Oost/Brands). 50 Art. 7:658 lid 2 Burgerlijk wetboek. 51 HR 11 november 2005, JAR 2005/287 (Bayar/Wijnen) en HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004/176 (Dusarduyn/Du Puy). 48

14



werknemers of door anderen, niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die het werk verricht. 52 Artikel 7:658 lid 4 BW bepaalt: ‘dat degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.’ Naar de tekst is de bepaling ook van toepassing op vele andere verhoudingen, zoals stages, aanneming van werk of opdracht en detachering.53 Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat vrijwilligers uitgesloten worden van de werking van lid 4. Er wordt opgemerkt dat de bepaling ook van toepassing is op stageovereenkomsten.54 Hieruit kan worden afgeleid dat lid 4 eveneens van toepassing is op vrijwilligers, gezien bij beide overeenkomsten het wezenlijk element ‘loon’ ontbreekt. In het arrest van het Hof 11 januari 2005, 2004/40 wordt dit eveneens bevestigd dat art. 7:658 lid 4 BW ook van toepassing kan zijn op vrijwilligers.55 Hiermee is de eerste stap in de goede richting gezet. Vrijwilligers kunnen immers geschaard worden onder de werking van 7:658 lid 4 BW. Een vereiste bij artikel 7:658 lid 4 is wel, net als overigens bij artikel 6:171 BW 56 , dat de werkzaamheden ‘bedrijfseigen’ zijn en dat de werkzaamheden van de organisatie als ‘beroep of bedrijf’ hebben te gelden.57

§ 3. Reikwijdte van art. 7:658 lid 4 Het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW strekt zich tot vrijwilligers, maar het is noodzakelijk om te bezien of zij ook met succes een beroep op lid 4 kunnen doen. De rechtspraak laat zien veel waarde te hechten aan zeggenschap en de vraag of de werkzaamheden ook door eigen werknemers zou kunnen worden verricht. In de jurisprudentie komt het criterium in de uitoefening van het beroep of bedrijf dan ook veelvuldig voor. Het toepassingsbereik van lid 4 heeft hierdoor in de literatuur vaak ter discussie gestaan. Hartlief geeft het voorbeeld van een advocatenkantoor dat zijn gebouw laat schilderen door een schilder en hierbij letsel oploopt. Naar de bewoordingen van lid 4 zou de schilder een beroep kunnen doen op lid 4. Een dergelijke interpretatie zou echter problematisch zijn omdat een advocatenkantoor niet de kennis heeft welke veiligheidsmaatregelen noodzakelijk zijn.58 De regering heeft daarom enigszins verduidelijking gegeven over het toepassingsbereik van lid 4. Hartlief en Fauré wijzen op de verdere wetsgeschiedenis van art. 7:658 lid 4 BW: in de toelichting op de reparatiewet antwoordt de minister dat ‘het moet gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten.’59 Dit criterium zie je ook terug in de uitspraak van de Rechtbank Utrecht van 14 december 52

Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6. Prof. Mr. C.J. Loonstra, Commentaar op Burgerlijk wetboek 7, art. 658, Sdu uitgevers: 1999 (bijgewerkt tot 1-7-2013). 54 Hof Arnhem 7 mei 1996, JAR 1996/127; Kantonrechter Amsterdam 20 juni 2001, JAR 2001/222. 55 Hof 11 januari 2005, 2004/40; zie S.D. Lindenbergh, arbeidsongevallen & beroepsziekten, Studiepockets privaatrecht nr. 62, 2000, p. 74; T. Hartlief, Sociaal Recht 1998, p. 222. 56 Art. 6:171 BW: indien een niet ondergeschikte die in opdracht van een ander werkzaamheden ter uitoefening van diens bedrijf verricht, jegens een derde aansprakelijk is voor een bij die werkzaamheden begane fout, is ook die ander jegens de derde aansprakelijk. 57 W.H. van Boom, ‘Aansprakelijkheid van, voor en jegens vrijwilligers’, AV&S 2004/36, p. 10. 58 Prof. mr. C.J. Loonstra, Commentaar bij Burgerlijk Wetboek Boek 7, artikel 658, Sdu Uitgevers: 1999; Prof. Mr. S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, ‘De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. Over de grenzen van… artikel 7:658 lid 4’, TAP special 3, 2009. 59 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 257, nr. 7 (nota n.a.v. het verslag), p. 15; Mr. G.C. Boot, ‘Niet werknemers en arbeidsongevallen; het bereik van art. 7:658 lid 4 BW’, ArbeidsRecht 2005/37. 53

15

15


2012, waarbij de vrijwilliger geen beroep toekomt op art. 7:658 lid 4 BW omdat de scoutingvereniging alleen uit vrijwilligers bestaat en het de werkzaamheden niet óók door eigen werknemers had kunnen laten verrichten. In een ander geval betrof het een aannemer die onderhoudswerkzaamheden aan een woning uitvoerde. Voor de loodgieterswerkzaamheden schakelde hij twee loodgieters in, waarvan er één letsel opliep nadat hij was gevallen van de steiger. De hoofdaannemer had een afspraak met de bewoner gemaakt waarbij er tevens is afgesproken dat hij toezicht houdt op de loodgieters. Zodoende nam de aannemer ook de verantwoordelijkheid van de steiger op zich. De aannemer meende dat lid 4 niet van toepassing is omdat hijzelf, en ook zijn eigen werknemers, geen loodgieterswerkzaamheden kon verrichten. Het hof was het daar niet mee eens, en oordeelde dat de aannemer aansprakelijk was voor de schade van de onderaannemer op grond van art. 7:658 lid 4 BW, omdat er sprake was van een gezagsverhouding doordat de aannemer betrokken was bij de werkzaamheden door de onderaannemers. 60 In deze uitspraak komt duidelijk naar voren dat gezag van invloed is op de beoordeling of er sprake is van aansprakelijkheid en dat niet alles afhangt van het criterium ‘of werkzaamheden ook door eigen werknemers kan worden verricht.’ Ook Boot noemt de criteria gezagsverhouding en het ‘bedrijfseigen’ zijn van bepaalde werkzaamheden als bepalend voor de toepassing van 7:658 lid 4 BW.61 Dit toont aan dat het vierde lid niet meer beperkt is tot de ‘core business’ van de materiële werkgever, 62 dit wordt ook bevestigd door de Hoge Raad in het Davelaar/Allspan-arrest, HR 23 maart 2012, LJN BV0616.63 Houweling is het ermee eens dat er niet alleen gekeken moet worden naar de werkzaamheden die in het verlengde liggen van de ‘core business’. Hij meent dat de beschermingsgedachte van lid 4 ernstig geweld zou worden aangedaan als de subjectieve omstandigheid van de werkverschaffer te zake bepalend zou zijn.64 De criteria zoals hierboven besproken is van belang voor de toepasbaarheid van art. 7:658 lid 4 BW, maar hoe weerhoudt zich dat ten aanzien van een beroep op deze bepaling door vrijwilligers. Als we kijken naar de arresten van 11 januari 2005, 2004/40 en 29 maart 2011, LJN BQ2718, zien we duidelijk dat de criteria ook hier wordt toegepast. In de zaak van 11 januari 2005 ging het om een vrijwilliger die werkzaam was bij een dierenasiel. Het was de vrijwilliger meerdere malen verboden om een kennel met een zeer gevaarlijke hond te betreden. Zij heeft hier geen gehoor aan gegeven waardoor zij vervolgens door de hond is gebeten. De vrijwilliger stelt daaropvolgend de dierenasiel aansprakelijk voor de opgelopen schade. Het Hof oordeelde dat de vrijwilliger werkzaamheden verrichtte die ook door eigen werknemers kon worden verricht, en dat de vrijwilliger in een gezagsverhouding stond, omdat zij gehouden was instructies betreffende de inhoud van haar werkzaamheden op te volgen. Vegter is van mening dat steeds zorgvuldig gekeken moet worden of er daadwerkelijk sprake is van zeggenschap.65 Wat tevens in deze zaak een belangrijke rol speelt is dat 60

Hof ’s-Gravenhage 24 mei 2004; HR 18 november 2005, JAR 2005/88 (Grevenstette/Van Oel); Prof. mr. C.J. Loonstra, Commentaar bij Burgerlijk Wetboek Boek 7, artikel 658, Sdu Uitgevers: 1999. 61 Mr. G.C. Boot, ArbeidsRecht 2005, nr. 6/7. 62 Prof. Mr. S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, ‘De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. Over de grenzen van… artikel 7:658 lid 4’, TAP special 3, 2009. 63 In Davelaar/Allspan ging om Davelaar die ingehuurd is door Allspan om bij Royalspan, een onderneming waarmee Allspan samenwerkte, revisiewerkzaamheden te verrichten. Davelaar heeft hierbij ernstig letsel opgelopen. Davelaar heeft Allspan aangesproken voor de door hem geleden schade op de voet van art. 7:658 lid 4 BW. De rechtbank en het Hof hebben de vordering afgewezen, nu de werkzaamheden van Davelaar niet verricht zouden zijn in de uitoefening van het bedrijf van Allspan. De Hoge Raad heeft meer verduidelijking gegeven over de reikwijdte van art. 7:685 lid 4 BW. Zo oordeelde de HR dat voor de toepassing van art. 7:658 lid 4 BW is tevens vereist dat de werkzaamheden hebben plaatsgevonden ‘’in de uitoefening van het beroep of bedrijf’’ van degeen in wiens opdracht de arbeid is verricht. Aangenomen moet worden dat de reikwijdte van de bepaling niet beperkt is tot werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen. Mede gelet op het beschermingskarakter van lid 4 kunnen daaronder ook andere werkzaamheden vallen, dit zal aan de hand van de omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden. 64 HR 23 maart 2012, LJN BV0616, RvdW 2012/447 (zie ook m.nt. mr. A.R. Houweling); Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6. 65 Hof 11 januari 2005, 2004/40, m.nt. mr. M.S.A. Vegter.

16



de werkgever zich aan zijn zorgplicht heeft gehouden door de vrijwilliger een verbod op te leggen. Zodra de werkgever zich aan zijn zorgplicht heeft gehouden komt in dit geval de aansprakelijkheid te vervallen. 66 Ook in het vergelijkbare arrest van 29 maart 2011, JLN BQ2718, inzake Manege Spaarnwoude zien we de criteria terug. In deze zaak ging het om een vrijwilliger die deel uitmaakt van het vierspanteam van de manege. De eigenaar heeft de vrijwilliger verzocht om een paard te testen – waarvan bekend is dat het moeite heeft met het laten opstappen van de ruiter – voor het team. De vrijwilliger was dan ook na tien minuten van het paard geworpen waarbij zij ernstig letsel heeft opgelopen. Ook hier legde het Hof de nadruk op activiteiten die eventueel ook door eigen werknemers zouden kunnen worden verricht, wil art. 7:658 lid 4 BW van toepassing zijn. In deze zaak was het duidelijk dat de vrijwilliger werkzaamheden verrichtte die normaliter door personeel met een arbeidsovereenkomst werd uitgevoerd, zodoende oordeelde het Hof dat art. 7:658 lid 4 BW van toepassing is. Het Hof voegt hier wel aan toe ‘dat ook als de vrijwilliger de risico’s van de situatie heeft moeten overzien, dat nog niet afdoet aan de aansprakelijkheid van de werkgever.’ Een opmerkelijke uitspraak over deze kwestie is de zaak van de Rechtbank Utrecht van 14 december 2012. In deze uitspraak ging het om een vrijwilliger die de leiding had bij een scoutingvereniging. De vrijwilliger is in de uitoefening van zijn werkzaamheden ten val gekomen waarbij letsel is ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank komt de vrijwilliger geen beroep op art. 7:658 lid 4 BW toe. De activiteiten van de vereniging zouden niet aan te merken zijn als beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten omdat de vereniging niet is gericht op economisch profijt en zich uitsluitend bezighoudt met vrijetijdsbesteding waarvan de inhoud geheel door vrijwilligers wordt bepaald en georganiseerd. Het ging in deze zaak niet zo zeer om de vraag of de activiteit tot de bedrijfsuitoefening hoort, maar of er überhaupt van bedrijfsuitoefening sprake is. De rechtbank stelt in deze zaak het vereiste van economisch profijt. Dit is verrassend omdat nergens uit de wetgeschiedenis67 blijkt dat winstoogmerk een criterium is waaraan voldaan moet zijn voor een succesvol beroep op lid 4. De vraag rijst dan ook of we ‘economisch profijt’ in de breedste zin van het woord moeten verstaan of dat de rechtbank er slechts mee bedoeld dat het niet een organisatie of onderneming is die alleen gericht is op gezelligheid. Barentsen merk dit ook op en voegt daaraan toe dat de arbeidsomstandighedenwet een dergelijke beperking ook niet kent. Als we ‘economisch profijt’ in zijn ruime betekenis moeten nemen, dan zou de uitspraak over een medewerker van de politie die niet onder art. 7:658 BW zou vallen, omdat de politie geen commercieel bedrijf is, maar een openbare dienst, ook niet correct zijn, aldus Barentsen.68 Ik kan mij vinden in de redenering van Barentsen omdat dergelijke instellingen veelal geen ‘economisch profijt’ nastreven, maar zich meer richten op ideële doelstellingen. Afgaande op het oordeel van de rechtbank zouden vrijwilligers van deze organisaties – zoals ziekenhuizen en bejaardentehuizen - buiten het bereik van lid 4 vallen.69 Een ander argument dat de rechtbank aandraagt is dat geen sprake is van een gezagsverhouding omdat de vereniging volledig uit leden bestaat. Ook hierover valt het nodige te zeggen. Alhoewel de wetgeschiedenis ‘gezag’ niet als vereiste noemt, blijft dit criterium wel belangrijk. Gezag is dan wel geen vereiste, het is wel van belang voor de kwalificatie of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. En omdat ‘gezag’ van belang is voor het wezen van een arbeidsovereenkomst, kan geredeneerd worden dat op het moment dat ‘gezag’ aanwezig is er sprake is van ‘een uitoefening in het beroep of bedrijf’. Want ook een zzp’er waar doorgaans het element ‘gezag’ ontbreekt kan onder de bepaling van art. 7:658 lid 4 BW vallen.70 Mijns inziens had de rechtbank beter had moeten uitzoeken welke rol 66

Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6: Een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor schade van werknemers en anderen die bij hem werkzaam zijn. 67 Kamerstukken II 1997/98, 25 263, nr. 14, p. 6; Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 7 (nota n.a.v. het verslag). 68 Rechtbank Utrecht 14 december 2012, LJN BZ1412, JAR 2013/87, m.nt. prof. mr. B. Barentsen, JAR 2003/29. 69 Mr. P.L.M. Schneider, vrijwilliger is flexwerker, maar ook weer niet altijd, ARupdates: 1 mei 2013. 70 Zie voor nadere toelichting: Mr. P.L.M. Schneider, ‘Is de zzp’er een ‘persoon’ in de zin van art. 7:658 lid 4?’, TAP 2011, aflevering 7; HR 23 maart 2012, LJN BV0616, RvdW 2012/447 (Davelaar/Allspan).

17

17


de bestuurders hadden. Maar dat doet er niet aan af dat zodra een organisatie zoals de scoutingverenging alleen gericht is op gezelligheid, het naar mijn mening niet onder het toepassingsbereik van art. 7:658 lid 4 BW hoort te vallen. Het toepassingsbereik strekt zich uit tot de vrijwilligers en daarmee lijkt de werkgeversaansprakelijkheid te zijn verbreed. Echter laat de jurisprudentie een heel ander beeld zien. Uit de onderhavige jurisprudentie, en dat zijn maar een gering aantal uitspraken, wordt het duidelijk dat de vrijwilliger niet altijd met succes een beroep kan doen op de bepaling van art. 7:658 lid 4 BW. De uitspraken tonen veelal aan dat ‘alle omstandigheden van het geval’ een belangrijke positie inneemt. Dit heeft aangetoond dat de vrijwilliger doorgaans zonder succes een beroep doet op lid 4. Het kan niet zo zijn dat de vrijwilliger dan met lege handen komt te staan. In de navolgende paragraaf wordt nagegaan of de bepaling van art. 7:611 BW ‘goed werkgeverschap’ een uitkomst aan de vrijwilliger biedt. § 4. ‘Goed werkgeverschap’ ex art. 7:611 BW De tekst van art. 7:611 BW luidt: ‘De werkgever en de werknemer zijn verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen’. Naast de op de werkgever rustende zorgplicht krachtens art. 7:658 BW, valt tevens de plicht om behoorlijke verzekeringen af te sluiten onder goed werkgeverschap.71 Indien de werkgever hierin verzuimt, kan hij aansprakelijk worden gesteld op basis van art. 7:611 BW. Voor de aansprakelijkheid van de werkgever op basis van art. 7:611 BW is tevens een tekortkoming in de zorgplicht vereist. Indien dit zich niet voordoet kan de werkgever ook niet aansprakelijk worden gesteld krachtens art. 7:611 BW.72 Een uitzondering op de regel is de situatie waarin de werkgever geen verwijt te maken valt vanwege de nakoming van zijn zorgplicht, maar er dusdanige bijzondere omstandigheden voordoen waardoor de werkgever toch aansprakelijk kan worden gesteld voor de schade.73 Bij een schending van de zorgplicht krachtens art. 7:658 BW komt de vrijwilliger een beroep op art. 7:611 BW toe, maar het wordt pas interessanter als de werkgever zijn zorgplicht wel is nagekomen. Kan de vrijwilliger op grond van art. 7:611 BW met succes een beroep doen op deze bepaling? In de situatie waarbij het een werk-werkverkeer of woon-werkverkeer betreft, is eerder geconcludeerd dat de werkgever niet aansprakelijk is ex art. 7:658 BW, omdat hij geen zeggenschap heeft over deze werkplek en daarmee de zorgplicht ontbreekt. Hoge Raad heeft echter wel geoordeeld dat de werkgever voor zover aansprakelijk is voor de schade indien hij ‘uit hoofde van zijn verplichting zich als goed werkgever te gedragen, heeft nagelaten zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering’.74 Hieruit mag naar mijn mening de conclusie getrokken worden dat dit ook voor vrijwilligers geldt of moet gelden. Ook de situatie waarin de werknemer mee doet aan een bedrijfsuitje - die onder leiding van de werkgever wordt georganiseerd - kan ervoor zorgen dat de werkgever aansprakelijk wordt gesteld, indien wel voldaan is aan de zorgplicht. De Hoge Raad oordeelde in het Rollerskate-arrest75 dat de werkgever wel aansprakelijk gesteld kan worden op grond van 7:611 BW. De overweging die hieraan ten grondslag lag was dat de werkgever de activiteit had georganiseerd waaraan een bijzonder risico op schade verbonden was, de werkgever onvoldoende had gedaan om deze schade te voorkomen en niet voor dekking van de schade had gezorgd, stelde de werkgever aansprakelijk ex art. 7:611 BW. Indien de situatie zich voordoet dat een vrijwilliger ook uitgenodigd wordt om mee te doen met een bedrijfsuitje en hierbij schade lijdt, kan mijn inziens de werkgever aansprakelijk gesteld worden. 71

HR 1 februari 2008, NJ 2009/330. HR 17 november 1989, NJ 1990/572. 73 HR 8 mei 2008, NJF 2008/432. 74 HR 1 februari 2008, NJ 2009/330, HR 1 februari 2008, NJ 2009/331. 75 HR 17 april 2009, RvdW 2009/552. 72

18



Voor wat betreft de aansprakelijkheid van de werkgever krachtens art. 7:611 BW kan geconcludeerd worden dat de werkgever aansprakelijk gesteld kan worden indien toch aan de zorgplicht ex art. 7:658 BW is voldaan. Voorwaarde hiervoor is dat er a) dusdanige bijzondere omstandigheden zijn die op grond van ‘goed werkgeverschap’ de aansprakelijkheid rechtsvaardigen en b) de werkgever heeft nagelaten zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering. Al met al gaat de vrijwilliger er niet op vooruit. Art. 7:611 BW voorziet in een extra mogelijkheid om de werkgever aansprakelijk te stellen, maar dan dient de vrijwilliger in zo’n uitzonderlijke situatie terecht te komen, dat er ook met succes een beroep op deze bepaling kan worden gedaan. Het ‘goed werkgeverschap’ creëert enerzijds wel extra bescherming voor de vrijwilliger, maar anderzijds zal een succesvol beroep doorgaans niet slagen. Mijns inziens zorgt het ‘goed werkgeverschap’ niet voor een verbeterde positie van de vrijwilliger.

§ 5. Arbeidsomstandighedenwet Het lijkt niet meer dan logisch dat een vrijwilliger die dezelfde werkzaamheden verricht als een ‘gewone’ werknemer ook wordt beschermd op de werkvloer. Wettelijk gezien valt daar nog wel wat op aan te merken. De Arbowet heeft met de wijziging van 1 januari 2007 de vrijwilligers grotendeels uitgesloten van het personenbereik (art. 1 lid 2 sub b).76 De staatssecretaris was van mening dat de Nederlandse regelgeving verder gaat dan op basis van Europese en internationale verplichtingen. Het vrijwilligerswerk zou door integrale toepassing van de Arbowetgeving, gelet op de gevaren enerzijds en de regeldruk anderzijds disproportioneel zijn. De onderbouwing die de staatssecretaris hiervoor heeft is dat de arboregels door de administratieve belasting een obstakel vormen voor het vrijwilligerswerk, maar hoe dit precies een administratief obstakel vormt, wordt hierin niet duidelijk. Niettemin meende de staatssecretaris dat vrijwilligers wel beschermd moesten blijven tegen zeer ernstige arbeidsrisico’s, die verbonden zijn aan het werken met gevaarlijke stoffen en het werken op gevaarlijke hoogte.77 Deze bescherming zien we dan ook terug in art. 9.5a van het Arbobesluit, maar in dit artikel zien we ook duidelijk dat de vrijwilliger op menig punten wordt uitgesloten van de arbeidsbescherming. De vraag is uiteraard of de uitsluiting van dusdanige aard is, dat zij ook een ernstig gevaar vormen voor de vrijwilliger. Bij bestudering van het Arbobesluit wordt de vrijwilliger op zeer gevaarlijke risico’s beschermd, maar geldt dit ook in de praktijk? Uit statistieken van het CBS78 is gebleken dat de fysieke belasting de afgelopen dertig jaar niet of nauwelijks is afgenomen en de psychische belasting evenmin, daar is zelfs sprake van een stijging. Voor wat betreft het Arbobeleid schiet dit vaak tekort. Zo beschikt bijna tweederde van de Nederlandse organisaties niet over een getoetste RI&E79en wordt bij meer dan de helft van de organisaties het personeel niet betrokken bij de totstandkoming van de RI&E. Dit is schrikbarend als de RI&E de veiligheid van de werknemers moet garanderen. Daar bovenop geldt voor fysiek werk dat ruim dertig procent van de bedrijven en bij psychisch werk ruim vijftig procent onvoldoende maatregelen treft om de arborisico’s te voorkomen.80

76

Wet houdende wijziging Arbeidsomstandighedenwet 1998, Stb. 2006, 673. Toelichting bij besluit Staatssecretaris van SWZ van 6 maart 2006 tot wijziging van de Arbeidsomstandighedenregeling, Stcrt. 2006, p.1; Yvonne Berkeljon & Dienand Christe, ‘Vrijwilligerswerk, de stille reserve van onze welvaartsstaat’, NJB 2011/672. 78 Cbs: LSO 1977-1989, DLO 1990-1996, Pols 1997-2004 en NEA 2005-2008. 79 Risico-inventarisatie en evaluatie van risico’s. Art 5 Arbowet: In een RI&E legt een werkgever schriftelijk vast welke risico’s de arbeid voor de werknemers met zich brengt. Deze RI&E bevat tevens een beschrijving van de gevaren en de risico-beperkende maatregelen en de risico’s voor bijzondere categorieën van werknemers. Art. 5 Arbowet is bij het Arbobesluit uitgesloten voor vrijwilligers, deze is slechts van toepassing als het om werkzaamheden met gevaarlijke stoffen gaat. 80 Jan Popma, ‘Schrale oogst’, Arbo juni 2011. 77

19

19


Als de werkgevers het al niet zo nauw nemen met de bescherming van hun eigen werknemers dan zal dit waarschijnlijk ten aanzien van de vrijwilliger niet veel beter zijn. Vrijwilligers vallen in beginsel dus niet meer onder de werkingssfeer van de wet, waar het gaat om voorschriften die betrekking hebben op arbeid waaraan bijzondere gevaren zijn verbonden voor de gezondheid of veiligheid. Op grond van art. 16 lid 7 Arbowet kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat de voorschriften ook voor vrijwilligers geldt. 81 Hiermee is er toch enigszins rekening gehouden met de beschermingsgedachte van bijzondere groepen personen, zoals vrijwilligers door toch de mogelijkheid te creëren om de reikwijdte van de Arbowet te verbreden. Vrijwilligers genieten niet van de volle bescherming die het arbeidsrecht te bieden heeft. Zij worden dan wel beschermd tegen de ernstige risico’s, maar uit cijfers blijkt dat werkgevers het niet zo nauw nemen met de veiligheidsmaatregelen. Dat veel werkgevers zich niet houden aan de vereisten die de Arbowet oplegt getuigd niet van de zekerheid dat de vrijwilliger niets overkomt. Ik ben dan ook van mening dat indien vrijwilligers dezelfde werkzaamheden verrichten als werknemers zij dezelfde bescherming moeten genieten. Het is dan ook verantwoorder om deze regelgeving publiekrechtelijk te regelen in plaats van het over te laten aan werkgevers.

§ 4. Samenvatting De werkgever heeft een zorgplicht jegens de werknemer, hij dient zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Uit de bewoordingen van art. 7:658 lid 1 en 2 BW wordt het duidelijk dat alleen werknemers zich kunnen beroepen op het eerste lid. Met de inwerkingtreding van art. 7:658 lid 4 BW is het mogelijk voor vrijwilligers om de werkgever aansprakelijk te stellen indien zij schade hebben geleden in de ‘uitoefening van het beroep of bedrijf’. Omdat dit criterium nog steeds vaag is, heeft de regering enigszins verduidelijking gegeven. Volgens de minister ‘moet het gaan om werkzaamheden die de derde in het kader van de uitoefening van zijn beroep of bedrijf ook door eigen werknemers had kunnen laten verrichten.’ De jurisprudentie laat duidelijk zien dat het toepassingsbereik van lid 4 niet eenduidig is. Vrijwilligers vallen onder de werking van lid 4, alleen laat de rechtspraak zien dat vrijwilligers zich niet altijd met succes op art. 7:658 lid 4 BW kunnen beroepen. Het is een vrij grijs gebied, waarbij het voor de vrijwilliger altijd zal aankomen op alle omstandigheden van het geval. Naast een beroep op art. 7:685 lid 4 BW is het voor de vrijwilliger ook nog mogelijk om beroep in te stellen krachtens art. 7:611 BW. Hetgeen zojuist besproken laat echter zien dat de vrijwilliger er slechts in bijzondere omstandigheden bij gebaat is. Tot slot wordt de vrijwilliger op essentiële punten uitgesloten van de Arbeidsomstandighedenwet. Dit is opmerkelijk, omdat vrijwilligers doorgaans dezelfde werkzaamheden verrichten als de gewone werknemer. Het zou dan niet vreemd zijn als zij dezelfde bescherming genieten.

81

Kamerstukken II 2005/06, 30 552, nr. 3.

20



21

21


Hoofdstuk 4 De kwalificatie van de vrijwilligersovereenkomst naar Belgisch recht In dit hoofdstuk wordt de arbeidsrechtelijke positie van de vrijwilliger in België behandeld. Gezien het wettelijk kader dat de Belgen hebben gecreëerd voor vrijwilligers acht ik het van belang om hierbij stil te staan. Er zal worden uitgezocht of het Belgische recht met dezelfde problemen omtrent de positie van de vrijwilliger kampt of juist niet.

§ 1. Inleiding In België zijn zo’n 1,5 miljoen Belgen actief als vrijwilliger. Dit is aanzienlijk minder dan in Nederland. Maar in tegenstelling tot Nederland is het vrijwilligerswerk in België wel juridische geregeld. Sinds de wet in 2005 in werking is ingetreden kent het Belgisch recht ook een wettelijke definitie van vrijwilligerswerk.82 België is zich ervan bewust dat vrijwilligerswerk belangrijk is in de samenleving en dat vrijwilligerswerk bijdraagt aan het sociale, economische, maar ook het politieke belang. Met deze wetgeving erkennen zij dan ook de sociale waarde van het vrijwilligerswerk. 83 § 2. De kwalificatie van de vrijwilligersovereenkomst Naar Belgisch recht is er sprake van een arbeidsovereenkomst indien de overeenkomst waarbij een werknemer zich verbindt, tegen loon, onder gezag, van een werkgever in hoofdzaak handarbeid te verrichten.84 Ook hier gelden de essentiële elementen van: • • •

arbeid loon gezag

Eveneens zal de vrijwilligersovereenkomst worden toegepast op de vereisten voor het wezen van een arbeidsovereenkomst. In de eerste plaats wordt stilgestaan bij de afbakening van beroepsarbeid tegenover niet-beroepsarbeid.85 Dit onderscheid wordt gemaakt aan de hand van de criteria arbeid en loon. Ten tweede als is vastgesteld dat er sprake is van beroepsarbeid dan zal de hoedanigheid86 van de vrijwilliger worden bepaald. Dit gebeurd aan de hand van het criterium gezag. Dit onderscheid wordt gemaakt om aan te tonen of we te maken hebben met een werknemer of zelfstandige.

82

‘Vrijwilligerswerk is elke activiteit die onbezoldigd en onverplicht, ten behoeve van één of meer personen, andere dan degene die de activiteit verricht, van een groep of organisatie of van de samenleving als geheel; die ingericht wordt door een organisatie anders dan het familie- of privé-verband van degene die de activiteit verricht; en die niet door dezelfde persoon en voor dezelfde organisatie wordt verricht in het kader van een arbeidsovereenkomst, een dienstencontract of een statutaire aanstelling.’; Tot op heden kent Nederland geen wettelijke definitie van vrijwilligerswerk. 83 http://www.socialsecurity.fgov.be/docs/nl/specifieke_info/vrijwilligers/advies_51-0455-001_2_nl.pdf 84 Art. 2, 3 en 5 Wet betreffende de arbeidsovereenkomsten: Belgisch recht kent een onderscheid in arbeidsovereenkomsten. Als basisonderscheid geldt de opsplitsing tussen de arbeidsovereenkomsten voor werklieden en voor bedienden. 85 Dit onderscheid is noodzakelijk om vast te stellen of de verrichte arbeid gekwalificeerd wordt als beroepsarbeid. Van beroepsarbeid is sprake indien er arbeidsprestaties worden verricht, die op een of andere manier worden vergoed. Het eigene van niet-beroepsmatige activiteiten ligt dan ook in de afwezigheid van hetzij het element arbeidsprestaties, hetzij het element van vergoeding. 86 De hoedanigheid van werknemer of zelfstandige.

22



§ 3. Vrijwilligerswerk: beroepsarbeid of niet-beroepsarbeid? § 3.1. Arbeid(prestatie) Het eerste onderscheid tussen beroepsarbeid en niet-beroepsarbeid kenmerkt zich door de aan- of afwezigheid van een arbeidsprestatie. Er is sprake van een arbeidsprestatie 87 wanneer een daadwerkelijke activiteit, die niet te herleiden valt tot het loutere beheer van eigen vermogen, voldoende wordt herhaald. Een arbeidsprestatie vereist in de eerste plaats een daadwerkelijke activiteit, een actief optreden. Een tweede vereiste betreft het voldoende herhaalde karakter van de activiteiten. Activiteiten die gewoonlijk of frequent worden verricht, die met elkaar verband houden en wederkerend karakter vertonen, beantwoorden aan het vereiste van voldoende herhaling. Wanneer een bezigheid gedurende opeenvolgende tijdvakken tijdens dezelfde periode(s) wordt verricht, vertoont zij een regelmatig karakter.88 Voldoet de vrijwilliger aan deze twee vereisten, dan is er sprake van een arbeidsprestatie. Aangezien een vrijwilliger over het algemeen voor een langere periode werkzaamheden verricht, kunnen we aannemen dat aan het vereiste van voldoende herhaling is voldaan. § 3.2. Loon Het tweede onderscheid tussen de vrijwilliger en werknemer berust met name in het winstoogmerk van de betrokkene die als tegenprestatie voor de geleverde arbeid een beloning verlangt. Omwille van het ontbreken van een winstoogmerk bij vrijwilligerswerk, kunnen deze activiteiten in beginsel niet als beroepsarbeid worden beschouwd.89

§ 3.2.1 ‘Loon’ in de arbeidsovereenkomstenwet De Arbeidsovereenkomstenwet naar Belgisch recht kent in overeenstemming met de Nederlandse wetgeving geen precieze omschrijving van het begrip ‘loon’. Er wordt aansluiting gevonden bij de omschrijving van het Hof van Cassatie: ‘loon is alles wat een bedongen tegenprestatie voor geleverde arbeid in uitvoering van een arbeidsovereenkomst uitmaakt en wat verschuldigd is door de werkgever.90 Het Belgisch recht kent twee vergoedingssystemen voor vrijwilligers, de forfaitaire kostenvergoeding en de reële kostenvergoeding. De forfaitaire kostenvergoeding houdt in dat het om (verantwoord) geraamde kosten gaat waarvoor geen bewijzen nodig zijn. De tarieven worden vooraf vastgelegd en vermeld in de informatienota. 91 Bij de forfaitaire vergoeding gelden net zoals in de Nederlandse fiscale wetgeving bovengrenzen. De vrijwilliger mag per dag een vergoeding van maximum € 32,71 ontvangen en maximum € 1.308,38 per jaar. De reële kostenvergoeding houdt in dat de kosten bewezen moeten worden met tickets of kostennota’s voor km-vergoedingen. 87

Lees: het element ‘arbeid’. Steven Bouckaert en Beatrice van Buggenhout, Een juridische verkenning van de grijze zone tussen vrijwilligerswerk en professionele arbeid, Koning Boudewijnstichting 2002, p. 35: niettemin kan worden vooropgesteld dat de vereiste van ‘herhaling’ in geen geval betekent dat de prestaties op ononderbroken of voltijds wijze moeten worden verricht. In elk geval dient er een minimum aan continuïteit, frequentie en regelmaat aanwezig te zijn. 89 Steven Bouckaert en Beatrice van Buggenhout, Een juridische verkenning van de grijze zone tussen vrijwilligerswerk en professionele arbeid, Koning Boudewijnstichting 2002, p. 37. 90 Cass. 20 april 1977; cass. 3 april 1978; cass. 24 december 1979, R.W. 1980-1981, 410. 91 De informatienota houdt in dat de vrijwilliger vóór de aanvang van de activiteiten informatie ontvangt omtrent de sociale doelstelling van de organisatie, het juridische statuut van de organisatie, dat er een aansprakelijkheidsverzekering is, of een vergoeding wordt betaald, etc. Oftewel een informatieplicht voor de organisatie jegens de vrijwilliger, art. 4 Wet betreffende de rechten van vrijwilligers). 88

23

23


Een belangrijk punt voor de vrijwilliger die op twee of meer plaatsen vrijwilligerswerk verricht is dat de vrijwilliger in de gaten houdt welke systemen er worden toegepast. De twee kostenvergoedingen mogen namelijk niet worden gecombineerd.92 Gebeurt dit wel dan loopt de vrijwilliger het risico dat de bovengrenzen worden overschreden. Een gevolg die hieraan verbonden is dat de betrokkene de hoedanigheid van vrijwilliger verliest. Dit kan betekenen dat a) alle forfaitaire kostenvergoedingen die betrokkene gedurende dat jaar voor vrijwilligerswerk heeft ontvangen als belastbaar inkomen wordt beschouwd en b) de betrokkene kan worden kwalificeerd als werknemer of als zelfstandige.93 Wanneer de werkgever slechts de onkosten vergoed, dan is er geen sprake van loon. Vergoedingen die de werkelijke onkosten overtreffen, hoe gering ook, zijn daarentegen wel als loon in de zin van de arbeidsovereenkomstenwet. Elke vergoeding die geen terugbetaling vormt voor reëel gemaakte onkosten, maakt ‘loon’ uit in de zin van de Arbeidsovereenkomstenwet, dit geldt ook voor vrijstellingen van de forfaitaire onkostenvergoedingen.94 Van beroepsarbeid kan dus gesproken worden indien aan de voorwaarden van arbeid(sprestatie) en loon is voldaan. Als er strikt gekeken wordt naar deze vereisten zou geoordeeld kunnen worden dat de vrijwilligers in België een arbeidsovereenkomst hebben. Maar ook hier zorgt het element ‘loon’ ervoor dat dit niet snel mag worden aangenomen. De vergoeding die de vrijwilligers ontvangen wordt ook naar Belgisch recht in beginsel niet als loon gezien. De Belgen hebben hierin wel een duidelijke lijn getrokken, dat indien de vergoeding de kosten overschrijd, dit als ‘loon’ dient te worden aangemerkt.

§ 4. Hoedanigheid van de vrijwilliger § 4.1. Gezag Het element ‘gezag’ zoals omschreven in artikel 2 Wet betreffende de Arbeidsovereenkomst duidt op de mogelijkheid van de werkgever om leiding te geven en toezicht te houden, er moet sprake zijn van ondergeschiktheid. 95 De werkgever moet dus beschikken over de mogelijkheid om instructies te geven, het is niet vereist dat hij ook daadwerkelijk en permanent hiervan gebruik maakt. 96 De belangrijkste elementen op grond waarvan wél kan worden besloten tot het bestaan van ongeschiktheid ligt ten eerste bij de werkgever die direct controle kan uitoefenen op de wijze waarop het werk wordt geleverd. Als een werknemer een zekere onafhankelijkheid heeft is de ondergeschiktheid lastiger vast te stellen. Doorslaggevend zullen de elementen van de materiële organisatie zijn. Hierbij valt te denken aan wie beslist over de tijd en de plaats, welke personen zullen werkzaam zijn en van wie is het materiaal waarmee gewerkt wordt.97 Het element ‘gezag’ is dus belangrijk voor beoordeling of we te maken hebben met een werknemer dan wel een zelfstandige. Omdat vergoede vrijwillige inzet98 doorgaans binnen een organisatie met een leidinggevende wordt verricht kan worden aangenomen dat aan het criterium van gezag voldaan is en bij overschrijding van de vrijwilligersvergoedingen de vrijwilliger eerder als werknemer kan worden aangemerkt. 92

Art. 10 Wet betreffende de rechten van vrijwilligers, Indexcijfers 1-1-2013. Art. 11 Wet betreffende de rechten van vrijwilligers; www.socialsecurity.fgov.be. 94 Steven Bouckaert en Beatrice van Buggenhout, Een juridische verkenning van de grijze zone tussen vrijwiligerswerk en professionele arbeid, Koning Boudewijnstichting 2002, p. 38. 95 Steven Bouckaert en Beatrice van Buggenhout, Een juridische verkenning van de grijze zone tussen vrijwiligerswerk en professionele arbeid, Koning Boudewijnstichting 2002, p. 42. 96 Steven Bouckaert en Beatrice van Buggenhout, Een juridische verkenning van de grijze zone tussen vrijwiligerswerk en professionele arbeid, Koning Boudewijnstichting 2002, p. 43. 97 Steven Bouckaert en Beatrice van Buggenhout, Een juridische verkenning van de grijze zone tussen vrijwiligerswerk en professionele arbeid, Koning Boudewijnstichting 2002, p. 44. 98 Lees: Vrijwilligerswerk waar een vergoeding tegenover staat. 93

24



§ 5. Samenvatting Ook bij onze Zuiderburen gelden de vereisten van loon, arbeid en gezag, wil de vrijwilligersovereenkomst als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd. Echter wordt er in de Belgische wetgeving duidelijk aangegeven wanneer er sprake is van arbeid en is het slechts verrichten van werkzaamheden niet voldoende. Het element ‘loon’ is mijn inziens veel beter omschreven dan in Nederland. Doordat de vergoedingen wettelijk zijn vastgelegd is het voor een ieder duidelijk hoeveel er mag worden verdiend en wat de gevolgen kunnen zijn indien deze vergoedingen worden overschreven. Het criterium gezag is net als in Nederland een belangrijke voorwaarde. Het is niet alleen een voorwaarde voor het wezen van een arbeidsovereenkomst, het is daarnaast ook een ijkpunt of een vrijwilliger als werknemer dan wel als zelfstandige dient te worden gekwalificeerd. Op basis hiervan kan geconcludeerd worden dat in zoverre de Belgische wetgeving meer duidelijkheid heeft geschept omtrent de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, door meer invulling te geven aan de essentiële vereisten voor het wezen van een arbeidsovereenkomst. Nederland zou hier een voorbeeld aan kunnen nemen om meer duidelijkheid omtrent de arbeidsrechtelijke positie van vrijwilligers te creëren.

25

25


Hoofdstuk 5 Werkgeversaansprakelijkheid naar Belgisch recht In dit hoofdstuk staat de werkgeveraansprakelijkheid in België centraal. Eveneens worden vrijwilligers in België blootgesteld aan de gevaren die gepaard gaan met de werkzaamheden. Omdat België reeds regelgeving heeft voor vrijwilligers wordt onderzocht of de vrijwilligers beter beschermd zijn - in arbeidsrechtelijke zin - tegen schade die zij kunnen ondervinden in de uitoefening van de werkzaamheden dan in Nederland. Alvorens tot die bespreking over wordt gegaan, zal kort stil gestaan worden bij de aansprakelijkheid van de organisatie, nadien zal ik de arbeidsongevallenwet behandelen. § 1. Aansprakelijkheid van de vrijwilligersorganisatie De Vrijwilligerswet verplicht de vrijwilligersorganisaties de vrijwilliger te informeren over het gesloten verzekeringscontract. Hierbij dient de organisatie duidelijk aan te geven tegen welke schade de vrijwilliger is ingedekt. 99 Dit betekent dat er in België een verzekeringsplicht geldt. De verzekeringsplicht van de vrijwilligersorganisaties100 is geregeld in artikel 6 van de Vrijwilligerswet en geldt voor elke organisatie waarvoor de specifieke aansprakelijkheidsregeling voor vrijwilligers van toepassing is. De plicht houdt in dat de organisatie een verzekering moet sluiten voor ten minste de burgerrechtelijke aansprakelijkheid van de vrijwilligers en dan meer bepaald de buitencontractuele burgerrechtelijke aansprakelijkheid.101 De vrijwilligersorganisatie dekt zich op deze manier in tegen schade die veroorzaakt wordt aan derden. Een vrijwilliger is dan niet burgerrechtelijk aansprakelijk voor schade die hij veroorzaak bij het verrichten van vrijwilligerswerk behalve indien dit het gevolg is van bedrog, grove fout, eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomende lichte fout of schade die hij zichzelf toebrengt. 102 Voor alle andere gevallen is de vrijwilligersorganisatie burgerrechtelijk aansprakelijk. Een belangrijk punt betreffende de verzekeringsplicht van de vrijwilligersorganisaties is dat er geen verzekeringsplicht geldt voor lichamelijke schade, wat overigens niet inhoudt dat de organisatie gevrijwaard is van aansprakelijkheid. § 2. De aansprakelijkheid van de werkgever § 2.1 De Arbeidsongevallenwet De arbeidsongevallenwet van 10 april 1971 beoogt in essentie om een werknemer als slachtoffer van een arbeidsongeval te voorzien in de vergoeding van de materiele schade die het gevolg is van lichamelijke en/of geestelijke letsel voorvloeiend uit een arbeidsongeval. 103 Met de komst van de Arbeidsongevallenwet heeft de werkgever de verplichting gekregen om een 104 arbeidsongevallenverzekering af te sluiten. Sindsdien kan de werknemer de werkgever niet meer aanspreken om de arbeidsongevallenvergoeding te betalen, maar beschikt het alleen nog maar over een zogenaamde rechtstreekse vordering tegen de arbeidsongevallenverzekeraar. 105 De werkgever geniet zo gezegd ‘burgerlijke immuniteit’, zodat zij niet op grond van het civiele recht door de 99

Informatieplicht art. 4 Wet betreffende de rechten van vrijwilligers. In beginsel vallen alle organisaties die vrijwilligers te werk stellen onder de verzekeringsplicht. De zogenaamde zgn. ‘losse of onafhankelijke feitelijke verenigingen (zonder personeel)’ zijn wettelijk niet verplicht een verzekering BAvrijwilligerswerk te sluiten. 101 Burgerrechtelijke aansprakelijkheid betekent dat iemand juridisch verantwoordelijk gesteld kan worden als zij/hij een fout heeft begaan waardoor schade aan een ander werd berokkend. Buitencontractuele aansprakelijkheid is geregeld door de ‘wet’: de vloeit voort uit een fout die eenpersoon maakt en die schade veroorzaakt aan een andere person, zonder dat beiden een contract hebben opgesteld of zelf iets hebben afgesproken. 102 Art. 5 vrijwilligerswet. 103 mr. Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Boom Juridische uitgevers: 2009, p. 173. 104 Art. 49 Arbeidsongevallenwet. 105 V. Vervliet, Burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Groep De Boeck NV, Brussel: 2008, p.3. 100

26



werknemer of het slachtoffer kan worden aangesproken op een schadevergoeding. Hiermee is de zorgplicht – in tegenstelling tot Nederland - van de werkgever irrelevant geworden. Het onderwerp ‘zorgplicht’ komt in het Belgische recht dan ook niet of nauwelijks voor. 106

§ 2.3 De voorwaarden van een arbeidsongeval Alvorens over te gaan op de reikwijdte van de arbeidsongevallenwet, dient er eerst stil te worden gestaan bij wat een arbeidsongeval is en wat de vereisten zijn. In art 7 lid 1 Arbeidsongevallenwet wordt een arbeidsongeval omschreven als ‘elk ongeval dat een werknemer tijdens en door het feit van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst overkomt en dat een letsel veroorzaakt. In de jurisprudentie is deze definitie nader omschreven als ‘een plotse gebeurtenis die een lichamelijk of mentaal letsel veroorzaakt of mede veroorzaakt met als gevolg de dood of arbeidsongeschiktheid of ten minste medische kosten, die voorvalt tijdens en door het feit van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst.107 Een belangrijk element dat duidelijk naar voren komt is dat het telkens moet gaan om schade dat geleden is in de uitoefening van een arbeidsovereenkomst. De werknemer dient aan een viertal voorwaarden te voldoen om aanspraak te mogen maken op een schadevergoeding, welke achtereenvolgens in deze paragraaf zullen worden toegelicht: 1. het gaat om een plotselinge gebeurtenis; 2. er is sprake van letsel en het letsel moet te wijten zijn aan een ongeval (causaal verband); 3. er moet een arbeidsovereenkomst zijn; 4. het ongeval gebeurd tijdens en door de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. De eerste voorwaarde betreft een ‘plotselinge gebeurtenis’. De plotselinge gebeurtenis is de oorzaak van het ongeval. Daardoor kan het onderscheid tussen een arbeidsongeval en beroepsziekte worden gemaakt.108 De gebeurtenis kan een incident betreffen met een duidelijk ongevalskarakter, maar ook een alledaags, banale behandeling, een inspanning die tot letsel heeft geleid of een shockerende aanblik kan als een ongeval worden gekwalificeerd.109 De tweede voorwaarde de aanwezigheid van letsel. Het kan hierbij gaan om lichamelijk of mentaal letsel. Het letsel hoeft niet noodzakelijk een werkonderbreking of de dood tot gevolg te hebben. Het is voldoende dat het aanleiding geeft tot medische verzorging.110 Daarnaast moet het letsel het gevolg zijn van de plotselinge gebeurtenis, er moet sprake zijn van causaal verband tussen de gebeurtenis en de schade. De derde voorwaarde betreft het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Basisprincipe is dat ieder persoon die onderworpen aan de sociale zekerheid (hierna: RSZ) voor werknemers ook onderworpen is aan de arbeidsongevallenwet. Concreet betekent dit dat alle werknemers die door een arbeidsovereenkomst zijn verbonden, ook automatisch aan de arbeidsongevallenwet onderworpen zijn. Deze arbeidsovereenkomst moet echter niet noodzakelijk geschreven zijn, maar het belangrijkste is dat

106

mr. Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Boom Juridische uitgevers: 2009, p. 173. 107 Cass. 1 april 1985, BTSZ 1985, p.9-10, mr. Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Boom Juridische uitgevers: 2009, p. 173. 108 http://www.fat.fgov.be/site_nl/fat/publications/brochure/documents/BrochureN03-2007.pdf , p.4. 109 mr. Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Boom Juridische uitgevers: 2009, p. 178. 110 http://www.fat.fgov.be/site_nl/fat/publications/brochure/documents/BrochureN03-2007.pdf p.5.

27

27


er arbeid wordt verricht onder gezag van een werkgever en dat hiervoor loon wordt betaald.111 Het is dus mogelijk dat indien de vrijwilliger onderworpen is aan RSZ zij onder de werking van de Arbeidsongevallenwet valt. Voor bepaalde personen die onder de sociale verzekeringswet vallen, gelden specifieke regels die hen, gezien de beperkte duur van hun prestaties, vrijstellen van onderwerping. De vrijwilliger is een persoon die in beginsel niet onder de werking van de RSZ valt, mits er aan de volgende voorwaarden is voldaan: - de activiteiten van de vrijwilliger gebeuren voor een feitelijk vereniging of een private of publieke rechtspersoon zonder winstoogmerk ten behoeve van anderen of van de samenleving; - diezelfde activiteiten worden door de vrijwilliger niet uitgeoefend in het kader van een arbeidsovereenkomst, een statutaire aanstelling of een aannemingscontract voor rekening van dezelfde organisatie; - de vergoeding die de vrijwilliger voor zijn inzet ontvangt, bedraagt voor de gezamenlijke activiteiten niet meer dan € 32,71 per dag en € 1.308,38 per jaar. De laatste voorwaarde laat zien dat de vergoeding weer een belangrijke rol speelt bij de toepasbaarheid van de wetgeving. In dit geval of de vrijwilliger als werknemer wordt aangemerkt of niet. In beginsel zijn vrijwilligers vrijgesteld van de socialezekerheidsbijdragen, maar dit wordt teniet gedaan indien zij meer ontvangen dan de wettelijke grenzen. Zo is bepaald dat indien het grensbedrag van de vergoedingen overschreden wordt en indien de gemaakte kosten niet bewezen kunnen worden, de geleverde prestatie niet meer wordt aangezien als een vrijwilligersactiviteit. De RSZ beschouwd deze persoon niet meer als vrijwilliger, maar als een contractuele werknemer. De vergoeding wordt beschouwd als loon waarop socialezekerheidsbijdragen verschuldigd zijn in het stelsel van de werknemers. 112 Als de vrijwilliger dan ook nog aan de overige vereisten voor het wezen van een arbeidsovereenkomst voldoet kan er aangenomen worden dat de vrijwilliger onder de werking van de arbeidsongevallenwet valt. Een andere mogelijkheid voor de uitbreiding van de werkingssfeer van de arbeidsongevallenwet zodat ook personen of categorieën van personen onder de reikwijdte van de wet vallen is de bevoegdheid van de Koning om bij Koninklijk Besluit het toepassingsbereik nader uit te breiden.113 De vierde voorwaarde voor het aanvaarde van een arbeidsongeval in de zin van de Arbeidsongevallenwet is het vereiste dat de plotselinge, schadeveroorzakende gebeurtenis tijdens en vanwege de uitvoering van de arbeidsovereenkomst is geschied of, zoals de Arbeidsongevallenwet het verwoordt “(..) in de loop van de uitvoering der arbeidsovereenkomst”. Een ongeval wordt geacht te hebben plaatsgevonden ‘in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst’ indien de werknemer zich ten tijde van het ongeval onder het gezag van de werkgever bevond. 114 Het criterium van het gezag van de werkgever is het sluitstuk van de redenering op dat punt. In beginsel, maar behoudens uitzondering, staat de werknemer onder het gezag van der werkgever zolang hij ten gevolge van het verrichten van arbeid in zijn persoonlijke vrijheid wordt beperkt.115 De uitvoering van de arbeidsovereenkomst blijft dus niet alleen tot de werkuren beperkt. Zo werden bepaalde ongevallen die zich tijdens pauzes of

111

http://www.fao.fgov.be/site_nl/employeur/prive/obligation_assurance/toepassingssfeer.html https://www.socialsecurity.be/instructions/binaries/instructs_nssolpa/pdf/2012_03/nl/personen.pdf 113 Art. 3 Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971. 114 Art. 7 lid 1 Arbeidsongevallenwet; mr. Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Boom Juridische uitgevers: 2009, p. 179. 115 Cass. 3 mei 1978, RW 1977-1978 112

28



bedrijfsfeesten voordeden als arbeidsongevallen erkend, omdat de werkgever in die gevallen zijn gezag kon blijven uitoefenen. Het is en blijft de vraag of de vrijwilliger onder de werkingssfeer van de arbeidsongevallenwet valt. In beginsel is dit niet het geval, maar mogen we uitgaan van een voorstelling dat dit wel het geval is, dan rest de vraag hoe de ‘burgerlijke immuniteit’ hierop van invloed is.

§ 3. Burgerlijke immuniteit De burgerlijke immuniteit stelt het principe van de civielrechtelijke immuniteit. Buiten de in art. 46 Arbeidsongevallenwet (hierna: AOW) opgesomde gevallen is voor de werknemer geen vordering tot schadeloosstelling mogelijk op grond van het burgerlijk aansprakelijkheidsrecht.116 Er moet van de volgende gevallen sprake zijn: - een werkgever die het arbeidsongeval opzettelijk heeft veroorzaakt of die opzettelijk een ongeval heeft veroorzaakt dat een arbeidsongeval tot gevolg heeft; - als het arbeidsongeval schade aan goederen van de werknemer heeft veroorzaakt; - een ongeval dat zich voordoet op weg naar en van het werk; - wanneer het een verkeersongeval betreft wat tijdens de uitvoering van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgevonden; - een zwaarwichtige fout van de werkgever ten aanzien van het welzijn van de werknemers, waarop de Arbeidsinspectie hem reeds eerder schriftelijk maar (evident) vruchteloos heeft gewezen.117 Cumulatie van vorderingen is niet toegestaan. De werknemer dient ofwel voor de forfaitaire regeling te kiezen ofwel voor een via de civiele route te verkrijgen schadevergoeding.118 Het Arbitragehof heeft dit bevestigd is zijn arrest van 9 juni 2004: ‘Overeenkomstig art. 46 § 2, tweede lid, AOW mag de volgens het gemeen recht toegekende vergoeding, die geen betrekking kan hebben op de vergoeding van de lichamelijke schade zoals zij gedekt is door deze wet, samengevoegd worden met de krachtens deze wet toegekende vergoedingen. Bijgevolg dient telkenmale onderzocht te worden in hoeverre de op grond van het burgerlijk recht toe te kennen bijkomende schadeloosstelling niet reeds is gedekt door de forfaitaire vergoeding, zoals die op grond van de AOW prioritair wordt toegekend. Is dit het geval, dan valt deze schade binnen de subrogatievordering waarover de arbeidsongevallenverzekeraar overeenkomstig art. 47 AOW beschikt’.119 De AOW heeft prioriteit op het gemene recht, pas indien de burgerlijke immuniteit is doorbroken is het mogelijk voor de vrijwilliger om een vordering in te stellen krachtens gemeen recht. § 4. Samenvatting Een belangrijk deel van de vrijwilligerswet bestaat uit de verzekeringsplicht van de vrijwilligersorganisaties. De organisaties worden zo ingedekt tegen eventuele aanspraken van de vrijwilliger. De werkgever daarentegen heeft ook een verzekeringsplicht ten opzichte van zijn werknemers. Dit is geregeld in de Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971. De verzekeringsplicht houdt in dat de www.fao.fgov.be Art. 46 Arbeidsongevallenwet; mr. Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Boom Juridische uitgevers: 2009, p. 185. 118 mr. Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Boom Juridische uitgevers: 2009, p. 186. 119 Met de wetswijziging van 7 juli 1978 is bepaald dat het cumulatieverbod slaat op de lichamelijke schadevergoeding zoals deze gedekt is door de arbeidsongevallenwet. 116 117

29

29


werknemer een beroep kan doen op de arbeidsongevallenverzekering indien zij schade lijdt door een arbeidsongeval. Deze wet is slechts van toepassing op werkzame personen met een arbeidsovereenkomst. De vrijwilliger die onbezoldigd werkzaamheden verricht zal in beginsel niet onder de werkingssfeer van de wet vallen, dit kan anders zijn indien er discussie bestaat over hoogte van de vergoeding die de bovengrenzen overschrijd. Men zou dan kunnen aannemen dat de vrijwilliger onder het toepassingsbereik van de Arbeidsongevallenwet valt, omdat er dan sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. Indien dit het geval zou zijn kan de vrijwilliger een vordering kunnen instellen krachtens de Arbeidsongevallenwet. Een vordering krachtens de aansprakelijkheidswetgeving is dan slechts mogelijk indien de burgerrechtelijke immuniteit van de werkgever wordt doorbroken.

30



Conclusie In deze scriptie stond de rechtspositie van de vrijwilliger centraal. Ik heb onderzocht op welke manier het arbeidsrecht bescherming biedt aan de vrijwilliger. De hoofdvraag die in deze scriptie centraal heeft gestaan is: ‘in hoeverre geniet de vrijwilliger arbeidsrechtelijk bescherming? En is het wenselijk om een vrijwilliger gelijk te stellen met een werknemer?’. In dit onderzoek kwam naar voren dat een vrijwilligersovereenkomst alle elementen heeft van een arbeidsovereenkomst. En dat met name de discussie ligt bij het element ‘loon’. Kan de vrijwilligersvergoeding worden aangemerkt als loon in de zin van het BW? Er is een duidelijk onderscheid tussen de fiscale benadering en de arbeidsrechtelijke. De fiscus stelt eisen aan de hoogte van de vergoeding, terwijl art. 7:610 BW niets zegt over de loonhoogte, voor de vaststelling of iets een arbeidsovereenkomst is. In mijn optiek kan de vergoeding, mits dit als tegenprestatie van de te verrichten arbeid is, als loon worden gekwalificeerd. Zoals reeds besproken voldoet de vrijwilliger dan aan alle eisen voor het wezen van een arbeidsovereenkomst. De vrijwilligersovereenkomst kan dan als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd. In hoofdstuk 3 stond de werkgeversaansprakelijkheid centraal. Werknemers die schade hebben geleden in uitoefening van de werkzaamheden kunnen een beroep doen op art. 7:658 BW. Met de inwerkingtreding van lid 4 is het nu ook mogelijk dat vrijwilligers de werkgever aansprakelijk kunnen stellen. Het criterium dat van invloed is op een succesvol beroep is ‘ in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf’. De nadere invulling die hieraan wordt gegeven is dat het om werkzaamheden moeten gaan die ook door eigen werknemers kunnen worden verricht. Vrijwilligers vallen zoals gezegd onder de werking van lid 4, alleen laat de rechtspraak zien dat vrijwilliger zich niet altijd met succes op art. 7:658 lid 4 BW kan beroepen. Het is een vrij grijs gebied, waarbij het voor de vrijwilliger altijd zal aankomen op alle omstandigheden van het geval. Voor wat betreft het ‘goed werkgeverschap’ ex art. 7:611 BW, biedt het de vrijwilliger een extra mogelijkheid om de werkgever aansprakelijk te stellen. Dit artikel zorgt er alleen niet voor dat de positie van de vrijwilliger wordt versterkt, gezien de uitzonderlijke situatie waarin de vrijwilliger dient te verkeren, wil het met succes een beroep kunnen doen op deze bepaling. Voor wat betreft de Arbeidsomstandighedenwet, ben ik tot de conclusie gekomen dat de vrijwilliger slechts partiële arbeidsrechtelijke bescherming geniet. Tevens blijkt uit cijfers van het CBS dat werkgevers weinig voorzorgsmaatregelen treffen voor de eigen werknemers. Zoals reeds eerder is opgemerkt, waarom zouden werkgevers wel de bescherming van vrijwilligers in acht nemen, als zij dit al nauwelijks doen ten aanzien van hun eigen werknemers? De vrijwilligersovereenkomst en werkgeversaansprakelijkheid naar Belgisch recht laten het beeld zien dat wetgeving voor vrijwilligers kan worden gecreëerd. Al gauw werd duidelijk dat in grote lijnen de vereisten voor het wezen van een arbeidsovereenkomst overeenkomt met de Nederlandse wetgeving. Op basis van het voorgaande kan geconcludeerd worden dat in zoverre de Belgische wetgeving meer duidelijkheid heeft geschept omtrent de aan- of afwezigheid van een arbeidsovereenkomst, door meer invulling te geven aan de essentiële vereisten voor het wezen van een arbeidsovereenkomst. Nederland zou hier zeker een voorbeeld aan kunnen nemen. De werkgeversaansprakelijkheid daarentegen is begrensd door de burgerlijke immuniteit en kan slechts in een aantal omstandigheden worden doorbroken. Dit betekent niet dat de vrijwilliger hierdoor slechter af is. Door de verzekeringsplicht die rust op zowel de werkgever als de vrijwilligersorganisatie, is het mogelijk dat de vrijwilliger bijna altijd een beroep kan doen op een schadevergoeding. De Belgen tonen met de vrijwilligerswet aan dat het mogelijk is om een wettelijk kader te creëren voor vrijwilligers en dat daarmee gepaard ook de rechtszekerheid wordt bevorderd. Samenvattend kan gesteld worden dat de arbeidsrechtelijke bescherming van de vrijwilliger in Nederland nog wat te wensen overlaat. De vrijwilliger geniet slechts partiële bescherming vanuit het arbeidsrecht, maar wordt ook nog eens op essentiële punten van de nodige bescherming uitgesloten. Het is niet meer dan logisch dat onze vrijwilligers die van zo’n groot belang zijn voor onze samenleving, dezelfde bescherming moeten genieten. Het gebrek aan bescherming doet af aan de

31

31


waardevolle bijdrage die zij elk jaar weer leveren om de maatschappij miljoenen euro’s aan loonkosten te besparen. Op de onderzoeksvraag ‘in hoeverre geniet de vrijwilliger arbeidsrechtelijke bescherming’ kan geantwoord worden dat indien de vrijwilligersvergoeding wordt aangemerkt als ‘loon’ in de zin van art. 7:610 BW – dit houdt in een vergoeding waartegenover geen kosten staan - de vrijwilliger ook de volledige arbeidsrechtelijke bescherming dient te genieten. Anderzijds als de vrijwilliger niet onder de werkingssfeer van het arbeidsrecht dient te vallen, zal de wetgever er goed aan doen om naar Belgisch recht een vergelijkbaar wettelijk kader op te stellen. Hiermee zal de huidige onduidelijkheid die heerst over de rechtspositie van de vrijwilliger voor het grootste gedeelte worden opgeheven. Of de vrijwilliger gelijk gesteld moet worden met een werknemer kan geconcludeerd worden dat het maatschappelijk gezien niet wenselijk is. De vrijwilliger vult plekken op daar waar een tekort is. Ook zorgt vrijwilligerswerk ervoor dat bepaalde werkzaamheden juist verricht kunnen worden omdat er geen geldelijke vergoeding tegenover staat. Daarnaast bespaart het de samenleving miljoenen euro’s. Een ander belangrijk punt dat niet moet worden vergeten is dat vrijwilligerswerk gedaan wordt omdat zij het simpelweg leuk vinden waarvoor zij geen geldelijke vergoeding willen ontvangen. Deze voordelen wegen zwaarder dan het individuele belang van de vrijwilliger. Vanuit het oogpunt van de vrijwilliger zou wel geredeneerd kunnen worden dat het in die zin wenselijk is om een vrijwilliger gelijk te stellen met een werknemer, omdat met het wezen van een arbeidsovereenkomst de arbeidsrechtelijke bescherming gepaard gaat.

32



Bronvermelding Literatuur Bakels 2011 Prof.mr. H.L. Bakels, Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011 Grinten 2011 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011, 23e druk Houweling 2012 Prof. mr. A.R. Houweling & mr. dr. G.W. van der Voet, Bijzondere arbeidsverhoudingen, 2012 Klosse 2012 Prof. mr. S. Klosse, Sociale zekerheid, Kluwer: Deventer 2012 (11e druk) Lindenbergh 2000 S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen & beroepsziekten, Studiepockets privaatrecht nr. 62, 2000 Mertens 2012 Mr. A.L. Mertens, Het beginsel van de minste pijn, Ars Aequi Libri 2012 Vervliet 2008

V. Vervliet, Burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Groep De Boeck NV, Brussel: 2008

Waterman

Y.R.K. Waterman, De aansprakelijkheid van de werkgever voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Boom Juridische uitgevers: 2009

Wetenschappelijke artikelen en publicaties Belastingdienst 2006 Mededelingen 5 Belastingdienst, Loonheffingen, augustus 2006. Berkeljon & Christe 2011 Yvonne Berkeljon en Dienand Christe, Vrijwilligerswerk, de stille reserve van onze welvaartsstaat, NJB 2011, 672 Boom 2004 W.H. van Boom, Aansprakelijkheid van, voor en jegens vrijwilligers, AV&S 2004/36 Boot 2005 Mr. G.C. Boot, Niet werknemers en arbeidsongevallen; het bereik van art. 7:658 lid 4 BW, ArbeidsRecht 2005/37 Boot 2005 Mr. G.C. Boot, ArbeidsRecht 2005, nr. 6/7 Bouckaert & Buggenhout Steven Bouckaert en Beatrice van Buggenhout, Een juridische verkenning van de grijze zone tussen vrijwiligerswerk en professionele arbeid, Koning Boudewijnstichting 2002

33

33


Eenhoorn & Kawka 2013 Drs. P.H. Eenhoorn en mr. M.L. Kawka, Wegwijs in de loonbelasting, Sdu Uitgevers: 1 augustus 2013, nr. 05-10 Heijden, Slooten & Verhulp 2012 P.F. van der Heijden, J.M. van Slooten, E.Verhulp, Arbeidsrecht, Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2012 Lindenbergh & Schneider 2009 Prof. Mr. S.D. Lindenbergh en P.L.M. Schneider, ‘De reikwijdte van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen van ingeleend personeel. Over de grenzen van… artikel 7:658 lid 4’, TAP special 3, 2009 Loonstra 1999 Prof. mr. C.J. Loonstra, Commentaar bij Burgerlijk Wetboek Boek 7, artikel 658, Sdu Uitgevers: 1999 Loonstra 2010 C.J.H. Jansen & C.J. Loonstra, ‘Art. 7:610 BW en de partijbedoeling’, TAP 2010, p. 4-10 (afl. 1) Loonstra 2013 Prof. mr. C.J. Loonstra en mw. mr. E.S. de Jong, Commentaar (Arbeidsrecht) bij Burgerlijk Wetboek Boek 7, Artikel 610, (bijgewerkt tot 1-7-2013) Popma 2011 Jan Popma, ‘Schrale oogst’, Arbo juni 2011 Schneider 2013 Mr. P.L.M. Schneider, vrijwilliger is flexwerker, maar ook weer niet altijd, ARupdates: 1 mei 2013. Westen Mr. G.W.B. van Westen, Vrijwilligersregeling: inhoudelijke aspecten, Cursus Belastingrecht LB. 1.2.2.b Weerepas & Dijkman 2013 dr. M.J.G.A.M. Weerepas en mr. R.A. Dijkman, Nederlandse Documentatie Fiscaalrecht: commentaar artikel 2 Wet LB 1964, Sdu Uitgevers (bijgewerkt tot 1-9-2013) Parlementaire stukken Kamerstukken: -

Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 23, p. 3

-

Kamerstukken II 1994/95, 23 646, nr. 3, p. 68

-


-

Kamerstukken II 1998/99, 26 257, nr. 7(nota n.a.v. het verslag)

-

34

Kamerstukken II 33 006, 2011/12, nr. 2, p. 5

-


-




-


-

Kamerstukken II 2005/06, 30 552, nr. 3

-

Wet houdende wijziging Arbeidsomstandighedenwet 1998, Stb. 2006, 673

Staatsblad:

-

-

Wet 5 september 1979, Stb. 1979, 448 Staatsblad 2006, 526, p. 4-5 (nota van toelichting)

Belgische wetgeving: -

Wet betreffende de rechten van vrijwilligers

-

19 december 2006. Koninklijk besluit tot vaststelling van de minimumgarantievoorwaarden van de verzekeringsovereenkomsten tot dekking van de burgerrechtelijke aansprakelijkheid buiten overeenkomst van de organisaties die werken met vrijwilligers.

-

Arbeidsongevallenwet van 10 april 1971

Jurisprudentie Hoge Raad: -

HR 18 april 1951, B 9002

-

HR 18 december 1953, NJ 1954, 242

-

HR 3 juni 1981, NJ 1982,206 (Staatssecretaris van Financiën)

-

-

HR 5 maart 1952, B 9186

HR 13 maart 1981, NJ 1981,635 (Haviltex-arrest)

-

HR 29 oktober 1982, NJ 1983/230 (Hesselink/Stichting de Ombudsman)

-

HR 14 november 1997, NJ 1998, 149 (Groen/Schoevers)

-

HR 16 mei 2003, LJN AF7000, NJ 2004/176 (Dusarduyn/Du Puy)

-

HR 17 november 1989, NJ 1990/572

-

HR 12 oktober 2001, JAR 2001/217 (Bethesda/Van der Vlies)

-

35

HR 9 juli 2004 (Oost/Brands)

35


-

HR 11 november 2005, JAR 2005/287 (Bayar/Wijnen)

-

HR 14 april 2006, LJN AU9722 (Beurspromovendi)

-

HR 18 november 2005, JAR 2005/88 (Grevenstette/Van Oel)

-

HR 1 februari 2008, NJ 2009/330

-

Hof:

HR 1 februari 2008, NJ 2009/331

-

HR 8 mei 2008, NJF 2008/432

-

HR 25 maart 2011, LJN BP3887

-

HR 17 april 2009, RvdW 2009/552

-

HR 23 maart 2012, LJN BV0616, RvdW 2012/447

-

Hof 7 mei 1996, JAR 1996/127

-

Hof 11 januari 2005, 2004/40 (m. nt. Mr. M.S.A. Vegter)

-

Hof 24 mei 2004

-

Hof 29 maart 2011, LJN BQ2718

Rechtbank: -

20 juni 2001, JAR 2001/222

-

14 december 2012, JAR 2013/87

-

Cass. 3 mei 1978, RW 1977-1978

Hof van Cassatie:

-

Cass. 1 april 1985, BTSZ 1985

Arbitragehof: -

Arbitragehof van 9 juni 2004, nr. 102/2004

Internetbronnen -

36

www.movisie.nl



-

www.socialsecurity.fgov.be

-

www.socialsecurity.be

-

www.vrijwilligerswerk.nl

-

http://www.fao.fgov.be

-

www.CBS.nl

-

www.uwv.nl

-

www.nji.nl

-

37

37

DE ARBEIDSRECHTELIJKE POSITIE VAN DE VRIJWILLIGER

Recommend Documents