De positie van de gesubrogeerde verzekeraar na betaling van de verzekeringsuitkering

Mr.  P.  van  Zwieten  

ACIS  Symposium  –  29  november  2013    

      De  positie  van  de   gesubrogeerde  verzekeraar   na  betaling  van  de   verzekeringsuitkering  

1  

    Knelpunten  inzake  de  verhaals-­‐ beperkingen  van  de  gesubrogeerde     schadeverzekeraar    Inhoud      

I.  Ra@o  verhaalsbeperkingen   II.  Het  begrip  ‘derden’  (lid  1)  in  rela@e  tot  het  begrip  ‘mede-­‐ verzekerde’  (lid  3)   III.  Enkele  opmerkingen  bij  omvang  van  de  groep   uitgesloten  personen   IV.  Verhaalsbeperking  en  hoofdelijke  aansprakelijkheid   V.  Invloed  aansprakelijkheidsverzekering   VI.  Toepassingsmoment   VII.  Uitzondering  op  de  regel  (lid  3  laatste  zin)    

2  

Art.  7:962  lid  3  BW   Regel   De  verzekeraar  krijgt  geen  vordering  op  de  verzekeringnemer,   een  mede-­‐verzekerde,  de  niet  van  tafel  en  bed  gescheiden   echtgenoot  of  de  geregistreerde  partner  van  een  verzekerde,  de   andere  levensgezel  van  een  verzekerde,  noch  op  de   bloedverwanten  in  de  rechte  lijn  van  een  verzekerde,  op  een   werknemer  of  de  werkgever  van  de  verzekerde,  of  op  degene   die  in  dienst  staat  tot  dezelfde  werkgever  als  de  verzekerde.       Uitzondering  op  de  regel   Deze  regel  geldt  niet  voor  zover  zulk  een  persoon  jegens  de   verzekerde  aansprakelijk  is  wegens  een  omstandigheid  die   aVreuk  zou  hebben  gedaan  aan  de  uitkering,  indien  die   omstandigheid  aan  de  verzekerde  zou  zijn  toe  te  rekenen.    

3  

I.     Ratio  verhaalsbeperkingen  

4  

Ratio  verhaalsbeperkingen     Parl.  Gesch.  ,tel  7.17  BW,  p.  202.   ‘Het  betreX  hier  personen  waarvan  mag  worden  aangenomen   dat  de  verzekering  mede  in  hun  belang  is  gesloten,  voor  zover  zij   al  niet  uitdrukkelijk  zijn  meeverzekerd.  Hun  rela@e  met  de   verzekeringnemer  is  van  duurzame  aard,  voortvloeiend  uit  het   familierecht,  een  arbeidsverhouding  of  en  woonsitua@e.  Het   uitoefenen  van  verhaal  zou  deze  rela@e  kunnen  verstoren  en  de   verzekeringnemer,  bij  echtgenoten  ook  economisch,  kunnen   treffen.  Een  dergelijk  gevolg  verdraagt  zich  niet  met  het  doel   waartoe  de  nemer  de  verzekering  sloot.’   5  

II.   Het  begrip  ‘derden’  (lid  1)   in  relatie  tot  het  begrip   ‘mede-­‐verzekerde’  (lid  3)   6  

Het  begrip  ‘derden’  en  ‘mede-­‐ verzekerde’  (1)   Indien  de  verzekerde  terzake  van  door  hem  geleden  schade   anders  dan  uit  verzekering  vorderingen  tot  schadevergoeding   op  derden  heeX,  gaan  die  vorderingen  bij  wijze  van  subroga@e   op  de  verzekeraar  over  voor  zover  deze,  al  dan  niet  verplicht,   die  schade  vergoedt.  De  verzekerde  moet  zich,  nadat  het  risico   zich  heeX  verwezenlijkt,  onthouden  van  elke  gedraging  welke   aan  het  recht  van  de  verzekeraar  tegen  die  derden  aVreuk   doet.     Oud  recht:  medeverzekerden  zijn  –  zo  werd  aangenomen  –   geen  derden;  de  verzekeraar  trad  niet  in  de  beschikbare   vorderingsrechten.      

7  

Het  begrip  ‘derden’  en  ‘mede-­‐ verzekerde’  (2)   Huidig  recht:  verhaal  op  medeverzekerden  is  uitgesloten  in  lid   3,  maar  begrip  ‘derden’  in  lid  1  is  gehandhaafd.  Begrip  ‘derden’   ziet  ook  onder  huidig  recht  niet  op  medeverzekerden  (vgl.  HR  31   maart  2006,  NJ  2007,  20  m.nt.  Mendel).   Knelpunt:  nu  lid  1  toepassing  mist,  is  lid  3  deels  illusoir,  alsook   vindt  er  ook  geen  subroga@e  plaats  voor  zover  de   uitzonderingssitua@e  van  lid  3  zich  voordoet  ten  aanzien  van  de   medeverzekerde.     Oplossing:  zinsnede  ‘op  derden’  en  ‘tegen  die  derden’   verwijderen  uit  lid  1.  De  verzekerde  kan  enkel  een  vordering   hebben  op  een  ander  dan  zichzelf  (d.w.z.  op  derden).  

8  

III.   Enkele  opmerkingen   bij  de  omvang  van     de  groep  uitgesloten   personen     9  

Verhaal  op  broers/zussen  (1)     Parl.  Gesch.  ,tel  7.17,  p.  203.   ‘Deze  materie  heeX  sterk  de  neiging  uit  te  dijen.  In  de  literatuur   wordt  er  bijvoorbeeld  op  aangedrongen  subroga@e  ook  uit  te   sluiten  (…)  ten  opzichte  van  broers  en  zusters.  Ik  meen  echter   dat  de  dwingende  uitslui@ng  van  subroga@e  een  uitzondering   moet  zijn,  en  wil  deze  kring  daarom  eerder  beperken  dan   uitbreiden.’     Knelpunt:  verhaal  op  broers/zussen  strookt  niet  met  de  ra@o   van  de  verhaalsbeperkingen  uit  lid  3.  De  kans  op  een  verstoring   is  ook  hier  aanwezig  en  even  bezwaarlijk.    

10  

Verhaal  op  broers/zussen  (2)   Parl.  Gesch.  ,tel  7.17,  p.  208.   ‘Zonder  nadere  regeling  ter  zake  in  de  polis  wordt  naar  huidige   recht  in  het  algemeen  aangenomen  dat  alleen  op  mede-­‐ verzekerden  geen  verhaal  kan  worden  genomen  [Rijnstreek-­‐ arresten,  PvZ].  Dit  betekent  dat  in  het  geval  gezinsleden  niet  als   zodanig  zijn  aan  te  merken,  verhaal  op  het  mede-­‐gezinslid   mogelijk  is.  (…)  Om  de  zojuist  genoemde  redenen  acht  ik   evenwel  het  verhaal  op  gezinsleden  onwenselijk.  In  lid  3  van  art.   7.17.2.25  worden  daarom  ten  behoeve  van  deze  gezinsleden   we;elijke  beperkingen  te  zaken  aangebracht.’     Knelpunt:  verhaal  op  broers/zussen  (niet  zijnde   medeverzekerden)  uit  hetzelfde  gezin  is  nog  steeds  mogelijk.  Dit   is  in  strijd  met  de  kennelijke  bedoeling  van  de  wetgever.  

11  

Verhaal  op  echtgenoten  of   levensgezellen  van  bloedverwanten   Parl.  Gesch.  ,tel  7.17,  p.  203.   ‘Deze  materie  heeX  sterk  de  neiging  uit  te  dijen.  In  de  literatuur  wordt   er  bijvoorbeeld  op  aangedrongen  subroga@e  ook  uit  te  sluiten  ten   opzichte  van  levensgezellen  van  de  bloedverwanten  (…).  Ik  meen   echter  dat  de  dwingende  uitslui@ng  van  subroga@e  een  uitzondering   moet  zijn,  en  wil  deze  kring  daarom  eerder  beperken  dan  uitbreiden.   Om  die  reden  heb  ik  de  niet  van  tafel  en  bed  gescheiden  echtgenoten   van  bloedverwanten  in  rechte  lijn  geschrapt.’    

Knelpunt:  Ook  verhaal  op  de  partners  van  een  bloedverwant  kan  tot   een  verstoring  in  de  rela@e  tussen  deze  persoon  en  de  verzekerde,   alsook  tussen  de  bloedverwant  en  de  verzekerde,  leiden.  Verhaal  op   deze  personen  strookt  niet  met  de  ra@o  van  de  verhaalsbeperkingen.    

Oplossing:  ‘Rechte  lijn’  schrappen.  Daarnaast  het  verhaal  beperken   ten  aanzien  van  echtgenoten  en  levensgezellen  van  bloedverwanten.    

12  

Verhaal  op  de  werkgever?     Vaststelling:  Een  verstoring  is  mogelijk  en  bezwaarlijk.     Knelpunt:  De  verhaalsbeperking  strookt  niet  met  signalen  van   de  wetgever  ten  aanzien  van  veiligheid  (vgl.  art.  7:658  BW).     Oplossing:  Verhaalsbeperking  werkgever  laten  vervallen.   Preven@e  prevaleert  m.i.  boven  eventuele  verstoring.     Vgl.  ook  J.J.  Mos,  ‘Het  we:elijke  regresrecht  van  de  ziektekosten   ingeperkt.  Wie  snapt  het?’,  VR  2006,  p.  271  en  N.W.A.  Tollenaar,   ‘Subroga,e  bij  onverplichte  betaling’,  VR  2001,  p.  69.  

13  

Werkgeversbegrip  (1)   Stageverlener  geen  werkgever   Rb.  Groningen  26  september  2012,  ECLI:NL:RBGRO: 2012:BY7716.   ‘In  dezen  gaat  het  om  de  betekenis  van  de  zinsnede:  “De   verzekeraar  krijgt  geen  vordering  op  (…)  de  werkgever  van  de   verzekerde”.  Beperkte  uitlegging  brengt  met  zich  mee  dat  er   een  formele  werkgever/werknemerrelaBe  in  de  zin  van  art.   7:610  BW  moet  zijn,  wil  regresrecht  afwezig  worden  geacht.  (…)   Een  ruimere  uitlegging  van  het  vereiste  van  het  zijn  van   ‘werkgever’  zou  wellicht  passend  zijn  indien  dit  strookte  met  de   ra@o  van  de  uitzonderingsbepaling  van  het  derde  lid  van  art.   7:962  BW.   […]  

14  

Werkgeversbegrip  (2)   […]   De  opsomming  in  de  wet  is  beperkt  tot  affec@eve   partnerrela@es,  een  beperkt  aantal  nauwe  familiebanden  en   enkele  rela@es  binnen  de  onderneming,  te  weten  die  tussen   werknemer  en  werkgever  en  tussen  de  werknemer  en  mede-­‐ werknemer.  Kenmerkend  voor  deze  rela@es  is  dat  zij  in  de  regel   duurzaam  zijn.  Dit  element  dient  doorslaggevend  te  worden   geacht:  betrokkenen  moeten  met  elkaar  verder  en  dienen  niet   telkenmale  te  worden  herinnerd  aan  de  gebeurtenis  die   schade  heeE  veroorzaakt.  Bij  een  stage-­‐overeenkomst   ontbreekt  per  defini@e  het  duurzame  element:  na  een  beperkte   periode  (hier:  een  schooljaar)  vertrekt  de  stagiaire  uit  het   bedrijf.’    

15  

Werkgeversbegrip  (3)   Uitzendkracht  is  ‘collega-­‐werknemer’   Rb.  Amsterdam  28  november  2012,  ECLI:NL:RBAMS: 2012:BY7234.   ‘Vooropgesteld  wordt  dat  de  tekst  van  ar@kel  7:962  lid  3  BW   geen  onderscheid  maakt  tussen  formele  en  materiële   werkgevers.  Er  wordt  –  in  algemene  zin  –  gesproken  van   ‘degene  die  in  dienst  staat  tot  dezelfde  werkgever’.  Mede  gelet   op  de  steeds  toenemende  flexibilisering  van  de  arbeidsmarkt,   bestaat  naar  het  oordeel  van  de  rechtbank  geen  aanleiding  om   de  reikwijdte  van  de  woorden  ‘in  dienst  tot’  zo  beperkt  uit  te   leggen,  dat  iemand  die  door  tussenkomst  van  een   uitzendbureau  bij  dezelfde  werkgever  werkzaam  is  als  de   verzekerde,  daar  niet  onder  zou  vallen’.    

16  

Werkgeversbegrip  (4)     Ontwikkeling:  Verschuiving  van  klassieke  arbeidsverhoudingen   naar  flexibele  arbeidsverhoudingen.     Knelpunt:  Onduidelijkheid  over  invulling  ‘werkgeversbegrip’.     Oplossing:  Ra@onalisa@e  ‘werkgeversbegrip’.  Nu  voorkomen   moet  worden  dat  een  doorgaans  duurzame  verhouding  die  een   verzekerde  met  een  derde  heeX  wordt  verstoord,  moet  mijns   inziens  worden  aangesloten  bij  de  klassieke  arbeidsverhouding   ex  art.  7:610  BW,  dan  wel  een  daarmee  inhoudelijk  gelijk  te   stellen  arbeidsverhouding.  

17  

IV.     Verhaalsbeperking  en   hoofdelijke   aansprakelijkheid   18  

Verhaalsbeperking  enhoofdelijkheid  (1)   HR  23  november  2012,  NJ  2013,  274   Casus:  Een  man/vader  en  een  derde  persoon  zijn  beide  voor   50%  aansprakelijk  voor  de  schade  aan  moeder  en  kind.   Verzekeraar  subrogeert  (aldus  het  hof;  ECLI:NL:GHARN: 2011:BR6589)  in  hoofdelijke  vordering  en  spreekt  de  derde   persoon  voor  100%  van  de  schade  aan.      

Knelpunt:  Via  een  omweg  komt  een  deel  van  het  schadebedrag   alsnog  ten  laste  van  de  in  lid  3  genoemde  persoon.  In  dit  geval   ten  laste  van  de  vader  (lees:  de  gezinsportemonnee).    

HR:  Volgens  de  HR  is  er  sprake  van  strijdigheid  met  de  ra@o  van   lid  3  en  kan  er  in  een  dergelijk  geval  op  de  mede-­‐aansprakelijke   persoon  niet  meer  worden  verhaald  dan  diens  aandeel  in  de   totale  schade.    

19  

Verhaalsbeperking  en  hoofdelijkheid  (2)   HR  23  september  2013,  NJ  2013,  274  (alsook  ECLI:NL:PHR: 2012:BX5880)   ‘Het  strookt  met  de  strekking  van  art.  7:962  lid  3  BW  dat  deze   vraag  in  de  laatstgenoemde  zin  moet  worden  beantwoord.   Indien  zou  worden  geoordeeld  dat  Menzis  de  schade  volledig  op   [eiser]  zou  kunnen  verhalen,  zou  dat  immers  meebrengen  dat   deze  –  op  grond  van  art.  6:102  lid  1  in  verbinding  met  art.  6:101   lid  1  BW  –  voor  het  deel  van  de  schade  dat  hem  in  zijn   verhouding  jegens  [betrokkene  1]  niet  aangaat,  regres  zou   kunnen  nemen  op  [betrokkene  1],  waardoor  langs  deze   indirecte  weg  alsnog  het  resultaat  zou  worden  bereikt  dat  de   wetgever  met  art.  7:962  lid  3  BW  beoogde  te  voorkomen.   Hierbij  past  dat  art.  7:962  lid  3  BW  het  verhaalsrecht  van  Menzis   tegen  overige  medeschuldenaren,  in  dit  geval  [eiser],   dienovereenkoms@g  beperkt.’    

20  

V.     Invloed  aansprakelijk-­‐ heidsverzekering   21  

Invloed  van  een  verzekering  (1)   Parl.  Gesch.  ,tel  7.17,  p.  207.   ‘De  leden  van  de  VVD-­‐frac@e  vragen  of  verhaal  op  bijvoorbeeld   een  kind  ook  uitgesloten  is  indien  diens  aansprakelijkheid   verzekerd  is  en  vragen  in  dit  verband  wat  de  rol  van  een   aansprakelijkheidsverzekering  is.  Hierboven  heb  ik  erop   gewezen  dat  in  lid  3  verhaal  is  uitgesloten  ten  aanzien  van   personen  waarbij  het  uitoefenen  daarvan  hun  rela@e  met  de   verzekerde  kan  verstoren,  of  ook  de  verzekerde  economisch   kan  treffen.  Indien  een  kind  (van  veer@en  jaar  of  ouder)  of  een   andere  in  lid  3  genoemde  persoon  zijn  aansprakelijkheid  door   verzekering  heeX  gedekt,  zal  verhaal  door  de  verzekeraar  de   verzekerde  niet  economisch  treffen,  doch  kan  dit  nog  wel   degelijk  een  negaBeve  invloed  hebben  op  hun  relaBe.     […]  

22  

Invloed  van  een  verzekering  (2)   […]     Men  denke  alleen  al  aan  een  mogelijk  langdurig   schaderegelingsproces  of  een  rechterlijke  procedure  tussen   beide  verzekeraars  waarbij  de  een  als  aansprakelijke  par@j  en  de   ander  mogelijk  als  getuige  zijn  betrokken,  en  waarbij  zij  telkens   geconfronteerd  worden  met  de  schadeveroorzakende   gebeurtenis.’    

23  

Invloed  van  een  verzekering  (3)   Vaststelling:  Zowel  in  de  PG  als  in  de  literatuur  wordt  geen  rol   toegekend  aan  de  beschikbaarheid  van  een   aansprakelijkheidsverzekering.     Knelpunt:  Bij  de  beschikbaarheid  van  een  aansprakelijkheids-­‐ verzekering  doet  er  zich  m.i.  geen  relevante  verstoring  voor,   alsook  slaat  het  verhaal  veelal  niet  terug  op  de   verzekeringnemer/verzekerde.  Er  is  derhalve  onvoldoende   reden  om  de  aansprakelijke  derde  niet  aan  te  spreken.     Oplossing:  In  navolging  Belgische  subroga@ebepaling  (art.  41   WLVO)  bepalen  dat  voor  zover  er  een  verzekering  beschikbaar  is   de  verhaalsbeperkingen  geen  toepassing  vinden.  

24  

VI.     Toepassingsmoment  

25  

Moment  van  toepassing  (1)   Vraag:  Op  welk  moment  moet  de  aansprakelijke  derde  aan  de  in   lid  3  genoemde  kwalifica@e  voldoen?     Knelpunt:  Er  zijn  twee  gangbare  benaderingen:   •  Literatuur:  moment  van  de  schade                                                                                           (zie  o.a.  S.J.A.  Mulder,  Subroga,e  (diss.  Leiden),  W.E.J.  Tjeenk   Willink  1988,  p.  130;  Asser/Wansink,  Van  Tiggele  &  Salomons            2012,  nr.  581)       26  

Moment  van  toepassing  (2)   •  Wewekst:  moment  van  subroga@e  (uitkering)                                                       Lid  1:  Indien  de  verzekerde  terzake  van  door  hem  geleden   schade  anders  dan  uit  verzekering  vorderingen  tot   schadevergoeding  op  derden  heeX,  gaan  die  vorderingen  bij   wijze  van  subroga@e  op  de  verzekeraar  over  voor  zover  deze   [d.w.z.  de  verzekeraar],  al  dan  niet  verplicht,  die  schade   vergoedt.                                                                                                                                                                                     Lid  3:  ‘De  verzekeraar  krijgt  [ondanks  het  bepaald  lid  1]  geen         vordering  (…).’     Beide  benaderingen  stroken  niet  met  de  raBo  van  de   subrogaBebepaling.    

27  

Moment  van  toepassing  (3)     Oplossing:  gegeven  de  ra@o  van  het  derde  lid  (het  voorkomen   van  verstoorde  verhouding  en  voorkomen  dat  schade  alsnog   voor  rekening  van  de  verzekerde/verzekeringnemer  komt)  dient   de  kwalifica@e  van  lid  3  pas  bepalend  te  zijn  op  het  moment  dat   er  daadwerkelijk  verhaal  wordt  gezocht.     Uitgaande  van  de  ra@o  is  wijziging  bepaling  noodzakelijk:                         (1)  de  overgang  van  vorderingsrechten  dient  (anders  dan  nu)  in   beginsel  plaats  te  vinden;                                                                                                                                             (2)  uitoefening  overgegane  rechten  dient  te  worden   geblokkeerd  voor  zover  tegenpar@j  aan  met  de  name  genoemde   kwalifica@e  voldoet.  

28  

VII.   Uitzondering  op  de  regel   (lid  3  laatste  zin)   29  

De  uitzondering  op  lid  3  (1)   Deze  regel  [lid  3  eerste  zin]  geldt  niet  voor  zover:                                                         (a)  zulk  een  persoon  jegens  de  verzekerde  aansprakelijk  is   wegens                                                                                                                                                                                                     (b)  een  omstandigheid  die  aVreuk  zou  hebben  gedaan  aan  de   uitkering,                                                                                                                                                                                               (c)  indien  die  omstandigheid  aan  de  verzekerde  zou  zijn  toe  te   rekenen.   Kortom:  Er  is  wel  verhaal  mogelijk  als  er  geen  dekking  zou  zijn   geweest  in  de  fic@eve  situa@e  dat  de  verzekerde  de  schade  zelf   zou  hebben  veroorzaakt.   30  

De  uitzondering  op  lid  3  (2)   Eigen  schuld  en  schending  van  de  bereddingsplicht.     Parl.  Gesch.  ,tel  7.17,  p.  208.   ‘Indien  voor  de  verzekerde  opzet  en  roekeloosheid  van  de   dekking  zijn  uitgesloten  en  de  derde  jegens  de  verzekerde   aansprakelijk  is  wegens  opzewelijk  of  met  roekeloosheid   veroorzaakte  schade,  zal  de  verzekeraar  in  beginsel  volledig   verhaal  kunnen  nemen  op  deze  derde.  (…)  HeeX  deze  derde  (…)   nagelaten  om  schadebeperkende  maatregelen  te  treffen  waar   die  wel  van  hem  verlangd  konden  worden  en  is  hij  voor  de   daardoor  veroorzaakte  extra  schade  jegens  de  verzekerde   aansprakelijk,  dan  wordt  de  verzekeraar  (…)  voor  dat  deel  van   de  schade  in  de  vordering  van  de  verzekerde  wèl   gesubrogeerd.’  

31  

De  uitzondering  op  lid  3  (3)   RaBo  uitzondering  volgt  niet  uit  PG   Gedachten  die  mogelijk  hebben  gespeeld  (vgl.  Rosch  2009   inzake  §  86  VVG)  zijn:                                                               (a)  het  is  niet  redelijk  dat  de  schade  voor  rekening  van   verzekeraar  blijX,  terwijl  een  reguliere  aansprakelijkheids-­‐ verzekering  hier  geen  dekking  voor  biedt;             (b)  een  fraudeleus  beroep  op  de  verzekering  moet  worden   tegengaan;  opzewelijk  handelen  heeX  [zonder  de  uitzondering]   qua  verhaal  geen  consequen@e;                                                             (c)  in  kwes@e  kan  niet  meer  worden  gezegd  dat  de  verzekering   ook  de  belangen  van  de  aansprakelijke  derde  beoogt  te  dienen;   (d)  het  maatschappelijk  onwenselijk  is  om  de  aansprakelijke   derde  in  die  gevallen  de  dans  te  laten  ontspringen;    

32  

De  uitzondering  op  lid  3  (4)   (e)  het  is  niet  goed  verdedigbaar  een  opzewelijk  veroorzaakte   schade  ten  laste  van  de  verzekerde  gemeenschap  te  laten   komen;                                       (f)  bij  gebreke  van  de  onderhavige  uitzondering  vindt  indirect   vergoeding  van  opzewelijk  veroorzaakte  schade  plaats,  hetgeen   in  strijd  is  met  de  goede  zeden  en/of  de  openbare  orde  (vgl.  art.   3:40  BW);                                                                 (g)  de  verzekerde  zou  zelf  ook  de  aansprakelijke  derde  hebben   aangesproken;  veelal  is  de  verstoring  die  lid  3  beoogt  te   voorkomen  in  die  gevallen  al  ontstaan  door  de  wijze  waarop,   dan  wel  de  inten@e  waarmee  de  schade  werd  veroorzaakt.     Kortom:  voorkomen  wordt  dat  de  in  lid  3  bedoelde  derde  ten   onrechte  de  dans  ontspringt.  Dit  zou  immers  strijdig  zijn  met  de   ra@o  van  lid  1.  

33  

De  uitzondering  op  lid  3  (5)   Lid  3  laatste  zin  (de  uitzondering)  is  –  gegeven  de  daaraan  ten   grondslagliggende  gedachten  –  deels  strijdig  met  de  ra@o  van   lid  3  eerste  zin  (de  verhaalsimmuniteiten).     Slechts  in  die  gevallen  dat  er  sprake  is  van  opzet  geldt  dat  de   genoemde  ‘gedachten’  ook  daadwerkelijk  aan  de  orde  zijn.  Bij   roekeloosheid  (of  nog  lichtere  vorm  van  schuld)  spelen  deze   gedachten  veelal  niet,  want:    -­‐  verhoudingen  zijn  niet  per  defini@e  al  verstoord;    -­‐  maatschappelijke  onwenselijkheid  is  niet  aan  de  orde;    -­‐  geen  bezwaren  vanuit  verzekerde  gemeenschap;    -­‐  veelal  is  gedraging  te  verzekeren;    et  cetera  

34  

De  uitzondering  op  lid  3  (6)   Vaststelling:  Huidige  redac@e  zorg  voor  prak@sch  probleem  bij   toepassing  Zorgverzekeringswet.  Nu  opzet  voor  de  verzekerde   zelf  geen  uitslui@ngsgrond  is,  kan  er  ook  geen  verhaal   plaatsvinden  wanneer  een  persoon  uit  lid  3  opzewelijk  de   schade  veroorzaakt.   Knelpunt:  Voorgaande  uitkomst  betekent  dat  indirect  een   opzewelijke  schade  wordt  vergoed,  hetgeen  strijdig  is  met  de   goede  zeden  en/of  de  openbare  orde  (vgl.  art.  3:40  BW).   Oplossing:  Wanneer  de  onderhavige  cryp@sche  uitzondering   beperkt  wordt  tot  opzet,  dan  is  voornoemd  probleem  eveneens   opgelost.  

35  

De  uitzondering  op  lid  3  (7)   Herleving  verhaal  enkel  in  geval  van  opzet  is  ook  in   overeenstemming  met  het  verzekeringsrecht  in  de  ons   omringende  landen:      België:  geen  beperking  bij  ‘kwaad  opzet’;    Zwitserland  (uitzondering):  beperking  voor  zover    ‘leichzahrlässig’;    Duitsland:  geen  beperking  bij  ‘Vorsatz’;    Frankrijk:  geen  beperking  bij  ‘malveillance’;    PEICL:  geen  beperking  bij  schade  die  ‘inten@onally  or  recklessy’  is  veroorzaakt.  

36  

Meer  weten?     P.  van  Zwieten,  ‘De  verhaalsbeperkingen  van  de  gesubrogeerde   verzekeraar:  een  pleidooi  voor  een  aanpassing  van  art.  7:962  lid   3  BW’,  NTHR  2013-­‐5,  p.  241-­‐257.     P.  Van  Zwieten,  ‘Reikwijdte  van  de  verhaalsimmuniteiten  ex  art.   7-­‐962  lid  3  BW’,  NTHR  2013-­‐1,  p.  25-­‐31.     Deze  presenta@e  komt  beschikbaar  op:  hwp://acis.uva.nl.       [email protected]      

37