De partner-alimentatieverplichting van een directeur-grootaandeelhouder

De partner-alimentatieverplichting van een directeur-grootaandeelhouder Masterscriptie voor de master commerciële rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam

Door:

Frank Aartsen

Studentnummer:

5873592

Begeleider:

Prof. Dr. S. Perrick

Inleverdatum:

1 augustus 2014

1

Inhoudsopgave

Inleiding

blz. 4

0.1

De directeur-grootaandeelhouder

blz. 4

0.2

Afkadering van het onderwerp

blz. 5

0.3

Hoofdvraag

blz. 8

Hoofdstuk 1: Wettelijk stelsel betreffende alimentatie

blz. 9

1.1

Lotsverbondenheid

blz. 9

1.2

Duur alimentatieverplichting

blz. 12

1.3

Wijziging alimentatieverplichting

blz. 15

Hoofdstuk 2: Het belang van de alimentatiegerechtigde: de behoefte

blz. 17

2.1

Hof-norm

blz. 19

2.2

Inkomen

blz. 19

2.3

Rekening-courant schulden

blz. 20

2.4

Dividenden

blz. 21

2.5

Oppotten winsten

blz. 22

2.6

Incidentele inkomsten

blz. 23

2.7

Boven stand geleefd

blz. 23

2.8

Mogelijkheid zelf in onderhoud voorzien

blz. 25

Hoofdstuk 3: Het belang van de alimentatieplichtige: de draagkracht

blz. 27

3.1

Samenloop behoefte en draagkracht

blz. 31

3.2

Interen op vermogen

blz. 32 2

3.3

Inkomensverlies

blz. 33

3.4

Rekening-courant schulden

blz. 36

3.5

Boven stand geleefd

blz. 36

3.6

Schulden

blz. 37

3.7

Afschrijvingen

blz. 38

3.8

Jus-vergelijking

blz. 42

Hoofdstuk 4: Het belang van de vennootschap: aansprakelijkheid

blz. 45

4.1

Artikel 2:216 BW

blz. 46

4.2

Reinders Didam en Nimox arrest

blz. 47

4.3

2:9 BW

blz. 48

4.4

Situaties waaruit mogelijk aansprakelijkheid volgt

blz. 48

4.5

Statuten van de vennootschap

blz. 50

Conclusie

blz. 51

Eigen oordeel

blz. 54

3

Inleiding Deze scriptie zal een bijzonder gebied van het recht onderzoeken; de alimentatieverplichting van een directeur-grootaandeelhouder (dga). Daar alimentatie in een normale situatie al geen sinecure is, wordt dit alleen maar lastiger wanneer een dga in de rechtsstrijd wordt betrokken. Bij het vaststellen van de partneralimentatie bij een dga bestaan naast de belangen van de alimentatieplichtige en de alimentatiegerechtigde ook nog de belangen van de vennootschap van de dga. Deze belangen worden onder andere door het vennootschapsrecht beheerst. In het hiernavolgende zal worden onderzocht hoe in de rechtspraak wordt omgegaan met een directeur-grootaandeelhouder in partneralimentatie-kwesties met daarbij de vennootschapsrechtelijke invloed en gevolgen. De bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:9 BW en de uitkeringstest van artikel 2:216 lid 2 BW zijn hierbij van belang. Deze scriptie gaat uit van de volgende uitgangspunten: De alimentatieplichtige en de alimentatiegerechtigde zijn getrouwd in gemeenschap van goederen. Uit het huwelijk zijn geen kinderen

voortgekomen.

De

alimentatieplichtige

is

dga

van

een

vennootschap.

De

alimentatiegerechtigde heeft geen inkomen. De huwelijksgemeenschap is al verdeeld, alleen de partneralimentatie dient nog vastgesteld te worden. Hierbij zullen verschillende problemen worden besproken die de positie van een dga kunnen meebrengen bij de vaststelling van de partneralimentatie. Daarna zal gekeken worden hoe deze problemen in de rechtspraak worden opgelost.

0.1 De directeur grootaandeelhouder Een eenduidige omschrijving voor het begrip directeur grootaandeelhouder (dga) is niet te geven. Kort gezegd wordt met de term dga de hoogst leidinggevende functie binnen een B.V. of N.V. bedoeld die tevens een groot deel van de aandelen bezit. Artikel 2 van de regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 1 geeft vier categorieën directeurgrootaandeelhouders: -

de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van aandelen die ten minste de helft van de stemmen in de algemene vergadering van de vennootschap vertegenwoordigen;

1

Regeling; 29 mei 2008, Stcrt. 2008, 103, SV/WV/2008/14518, inwerkingtreding: 4 juni 2008

4

-

de bestuurder die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, houder is van een zodanig aantal aandelen dat, indien in de statuten is bepaald dat het besluit tot schorsing of tot ontslag van deze bestuurder slechts mag worden genomen met een versterkte meerderheid in de algemene vergadering van de vennootschap, de overige aandeelhouders niet over deze versterkte meerderheid beschikken;

-

bestuurders die in de algemene vergadering van de vennootschap allen een gelijk of nagenoeg gelijk aantal stemmen kunnen uitbrengen; of

-

de bestuurder van een vennootschap waarvan ten minste twee derde deel van de aandelen worden gehouden door zijn bloed- of aanverwanten tot en met de derde graad.

Voor deze scriptie is de positie van de dga interessant doordat naast de belangen van de alimentatieplichtige en de alimentatiegerechtigde ook het belang van de vennootschap en diens schuldeisers meegenomen dient te worden bij de vaststelling van de alimentatie. Daarbij dient ook rekening gehouden te worden met de risico’s van het ondernemen en fluctuerende bedrijfsresultaten. Deze scriptie zal zich richten op de uitwerking van deze problemen in de rechtspraak.

0.2 Afkadering van het onderwerp De vermogensrechtelijke afwikkeling van een echtscheiding bestaat kort gezegd uit twee onderdelen, de (mogelijke) verdeling van de huwelijksgemeenschap en de (mogelijke) vaststelling van partneralimentatie. Of de huwelijksgemeenschap verdeeld dient te worden hangt af van het door partijen gekozen huwelijksgoederenregime. Zijn partijen gehuwd in gemeenschap van goederen dan dient het gehele huwelijksvermogen bij helfte verdeeld te worden onder de echtelieden. Indien partijen zijn getrouwd op huwelijkse voorwaarden inhoudende koude uitsluiting dan zijn partijen overeengekomen dat geen huwelijksgemeenschap zal ontstaan. Dat heeft als gevolg dat na ontbinding van het huwelijk geen verdeling van de huwelijksgemeenschap hoeft plaats te vinden. De verdeling waarbij de echtelieden zijn gehuwd op huwelijkse voorwaarden inhoudende een periodiek verrekenbeding is de meest complexe vermogensafwikkeling. Een verrekenbeding houdt in dat de echtgenoten, meestal maandelijks of jaarlijks, de overgebleven inkomsten uit arbeid die niet aan huishoudelijke kosten zijn besteed met elkaar dienen te verdelen. In de praktijk wordt die verrekening door de echtgenoten niet altijd zorgvuldig uitgevoerd. Artikel 1:141 BW bepaalt dat deze verrekenverplichting blijft bestaan zelfs indien niet periodiek is verdeeld. Daarbij strekt de verplichting tot verrekening zich niet alleen uit over datgene dat verrekend had moeten worden, maar ook over het saldo van (her)belegging van wat verrekend had moeten worden. In het uiterste 5

geval wordt bij een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding zelfs vermoed dat het bij ontbinding van het huwelijk aanwezige vermogen geheel is gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. 2 Indien de echtgenoten dit vermoeden niet kunnen ontkrachten dan dient het gehele vermogen verrekend te worden. Een tweede knelpunt bij een periodiek verrekenbeding is de vraag wat als inkomsten uit arbeid moet worden verstaan. Bij een dga is het begrip inkomsten uit arbeid niet eenvoudig vast te stellen; valt hier ook winst uit onderneming, winst uit aanmerkelijk belang, dividendbetalingen, schulden in rekening-courant verhouding met de onderneming etc. onder? Bij de verdeling van de huwelijksgemeenschap waarbij een dga is betrokken, is de waardering van de vennootschap van groot belang aangezien deze een grote waarde kan vertegenwoordigen. De waardering is niet van belang bij een huwelijk met huwelijkse voorwaarden inhoudende koude uitsluiting omdat de vennootschap daarbij niet in de huwelijksgemeenschap is gevallen. Echter, zowel bij huwelijkse voorwaarden inhoudende een periodiek verrekenbeding als een huwelijk in gemeenschap van goederen kan deze waardering van groot belang zijn. Bij een huwelijk met huwelijkse voorwaarden inhoudende een periodiek verrekenbeding is de waardering van een vennootschap van belang indien de aanschaf van de (aandelen van de) vennootschap is gefinancierd met geld uit te verrekenen inkomen of vermogen. 3 Bij een huwelijk in gemeenschap van goederen is de waardering van de vennootschap zeker van belang, de vennootschap valt in de huwelijksgemeenschap en de waarde hiervan dient derhalve bij helfte verdeeld te worden over de echtelieden. Uitgangspunt van de waardering van de vennootschap is veelal de waarde in het economisch verkeer; de prijs die door derden wordt geboden voor de onderneming die wordt voortgezet (going concern). De redelijkheid en billijkheid kunnen uitzonderingen maken op deze uitgangspunten. Dit kan een waarde verhogend, doch ook een waarde verlagend effect op de onderneming hebben. 4 Deze scriptie zal de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap buiten beschouwing laten. Dat onderwerp wordt buiten beschouwing gelaten omdat deze scriptie gericht zal zijn op de vaststelling van alimentatie. Wanneer daarbij ook de verdeling wordt behandeld zal dit een te breed onderzoek 2

mr. A.C. Spoormans: de directeur-grootaandeelhouder en echtscheiding, gepubliceerd op de website van Russelladvocaten, januari 2008, http://www.russell.nl/Uploaded_files/Zelf/Artikelen/DGA%20en%20Echtscheiding.pdf blz. 4 3 mr. A.C. Spoormans: de directeur-grootaandeelhouder en echtscheiding, gepubliceerd op de website van Russelladvocaten, januari 2008, http://www.russell.nl/Uploaded_files/Zelf/Artikelen/DGA%20en%20Echtscheiding.pdf blz. 8 4 mr. A.C. Spoormans: de directeur-grootaandeelhouder en echtscheiding, gepubliceerd op de website van Russelladvocaten, januari 2008, http://www.russell.nl/Uploaded_files/Zelf/Artikelen/DGA%20en%20Echtscheiding.pdf blz. 8-9

6

worden. Deze scriptie begint daarom nadat de huwelijksgemeenschap is verdeeld en de alimentatie moet worden vastgesteld. Deze vaststelling is bij alle huwelijksgoederenregimes hetzelfde. Dat betekent niet dat er geen samenhang tussen de verdeling en alimentatie bestaat. Dit wordt onder meer door mr. Van den Barselaar in zijn artikel ‘De echtscheiding van de dga, een fundamentele beschouwing’ betoogd. Deze samenhang bestaat onder meer tussen de waardering van de vennootschap en de vaststelling van de draagkracht van een dga. Indien een vennootschap wordt gewaardeerd op grond van een discounted cashflow methode is de waarde van dat bedrijf afhankelijk van de toekomstige vrije geldstromen. Zoals mr. Van den Barselaar concludeert: “Als een onderneming in het kader van de vermogensafwikkeling is gewaardeerd volgens de DCF-methode en aldus is afgewikkeld, dan heeft de niet-ondernemer daarmee een resultaatsverwachting ineens gerealiseerd (mr. Van den Barselaar ging uit van een voorbeeld waarbij partijen waren gehuwd in gemeenschap van goederen). Als vervolgens het gerealiseerde resultaat zonder correctie als draagkracht van de ondernemer wordt aangemerkt, is dit dubbel.” 5 Door deze afkadering ben ik gekomen tot mijn onderwerp: de vaststelling van de (partner)alimentatie van een dga. Drie belangen dienen bij de alimentatie - waarbij de alimentatieplichtige een dga is - afgewogen te worden: -

Het belang van de alimentatiegerechtigde;

-

Het belang van de vennootschap;

-

Het belang van de alimentatieplichtige.

Het belang van de alimentatiegerechtigde wordt beheerst door de berekening van de behoefte. Het belang van de alimentatieplichtige wordt beheerst door het vaststellen van de draagkracht. Het belang van de vennootschap wordt beheerst door vennootschapsrechtelijke regels. Deze scriptie zal zich richten op de uitwerking van deze belangen in de wet en in de rechtspraak. Hoe worden problemen bij de vaststelling van partneralimentatie bij een dga opgelost in de rechtspraak en welke ontwikkeling is daarbij zichtbaar? In bepaalde gevallen zal rechtspraak behandeld worden waarbij geen partner- maar kinderalimentatie wordt vastgesteld. Voor de behandelde problematiek is dat verschil niet heel relevant. 5

F. van den Barselaar, ‘De echtscheiding van de dga: een fundamentele beschouwing’, EB 2008/73

7

0.3 Hoofdvraag Hoe wordt partneralimentatie vastgesteld bij een dga, welke problemen spelen hierbij en hoe worden deze problemen in de rechtspraak opgelost?

8

Hoofdstuk 1, Wettelijk stelsel betreffende alimentatie Om deze hoofdvraag te beantwoorden zal eerst gekeken moeten worden naar de wettelijke regels. Tijdens het huwelijk zijn partners verplicht elkaar te verzorgen. Die plicht is neergelegd in artikel 1:81 BW e.v. Wanneer een huwelijk wordt ontbonden, kan die onderhoudsplicht ook na het huwelijk blijven bestaan. In artikel 1:157 BW wordt dit geregeld. De omvang van deze plicht hangt af van de draagkracht van de alimentatieplichtige en van de behoeftigheid van de alimentatiegerechtigde. De grondslag voor partneralimentatie is neergelegd in artikel 1:157 BW. Hieruit volgt

“1. De rechter kan bij de echtscheidingsbeschikking of bij latere uitspraak aan de echtgenoot die niet voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud heeft, noch zich in redelijkheid kan verwerven, op diens verzoek ten laste van de andere echtgenoot een uitkering tot levensonderhoud toekennen. 2. Bij de vaststelling van de uitkering kan de rechter rekening houden met de behoefte aan een voorziening in het levensonderhoud voor het geval van overlijden van degene die tot de uitkering is gehouden”.

1.1 Lotsverbondenheid De grondslag voor partneralimentatie is de ‘lotsverbondenheid’ die door het huwelijk wordt geschapen. Deze lotsverbondenheid blijft ook na de ontbinding van het huwelijk bestaan. Dit brengt mee dat de wederzijdse verantwoordelijkheden die tussen echtgenoten bestonden ten tijde van het huwelijk voortduren na het huwelijk en verplichten tot een compensatie in het levensonderhoud van de andere partner. 6 Het bestaan van lotsverbondenheid is daarmee een belangrijk gegeven voor de alimentatieplicht want wanneer van deze lotsverbondenheid geen sprake meer is, wordt ook geen verplichting tot partneralimentatie vastgesteld door de rechter. In de rechtspraak werd hieromtrent in de volgende uitspraken het volgende overwogen:

6

B. Breederveld, ‘Lotsverbondenheid en het recht op levensonderhoud’, FJR 2010/48.

9

“Daarbij geldt als criterium of er feiten en omstandigheden zijn, in verband waarmee van een gewezen echtgenoot in redelijkheid niet of niet ten volle kan worden gevergd tot het levensonderhoud van de ander bij te dragen. De lotsverbondenheid, die ontstaan is door het huwelijk en daarna nog doorwerkt is één van de voornaamste gronden voor de alimentatieplicht.” 7 “Het hof is van oordeel dat van de man in redelijkheid niet kan worden gevergd dat hij een bijdrage levert in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw, omdat door haar kwetsende en grievende gedrag van lotsverbondenheid geen sprake is. Het hof legt daarom geen alimentatieverplichting jegens de vrouw op.” 8 Door kwetsend en grievend gedrag van de alimentatiegerechtigde kan de lotsverbondenheid worden verbroken. Wat wordt daarmee bedoeld? Grievend gedrag is duidelijk in gevallen van doodslag 9, poging tot doodslag 10 en lichamelijke mishandeling 11. Bij omstandigheden zoals het blokkeren van de omgang is niet alleen de objectieve factor van belang maar komt het ook aan op de subjectieve factor: wat is de oorzaak, wie valt dit - in overwegende mate - aan te rekenen en heeft de andere partij ook schuld aan het geschil? In een uitspraak van het Hof Arnhem 12 was geen sprake van grievend gedrag daar de alimentatieplichtige ook schuld had aan het omgangsgeschil. Indien de alimentatiegerechtigde de alimentatieplichtige met regelmaat heeft bedrogen tijdens het huwelijk kan dit ook als grievend gedrag worden gekwalificeerd. 13 Daarentegen wordt dit niet als grievend gedrag beoordeeld indien de alimentatieplichtige zelf ook regelmatig de ander heeft bedrogen. 14 Of sprake zal zijn van dermate grievend gedrag dat de lotsverbondenheid verbroken is, hangt af van de waardering van de feiten en omstandigheden door de rechter of bepaald gedrag van de alimentatiegerechtigde jegens de alimentatieplichtige kan leiden tot een matiging van diens onderhoudsplicht. 15

7

Hof Arnhem, 31-08-2010, zaaknr. 200.055.709 LJN:BO1073, ECLI:NL:GHARN:2010:BO1073 Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-10-2013, zaaknr. 200.124.854/01, ECLI:NL:GHARL:2013:7574 9 HR 17 maart 1978, NJ 1978/489, ECLI:NL:HR:1978:AC6215, LJN:AC6215 10 Rb. Breda 10 mei 2004, EB 2004/67, zaaknr.122201FARK03-2243, LJN: BL3981, ECLI:NL:RBBRE:2004:BL3981 11 Hof ’s-Gravenhage 13 april 2005, RFR 2005/122, ECLI:NL:GHSGR:2005:AT4360, 970-R-04, 12 Hof Arnhem, 7 december 2002, EB 2003/16, ECLI:NL:GHARN:2002:BL5045, LJN: BL5045, zaaknr. 441/2002 13 Hof ’s-Gravenhage 20 december 2000, FJR 2001/14, ECLI:NL:GHSGR:2000:AA9930, LJN: AA9930, zaaknr. 65H-99 14 Hof Amsterdam 13 juli 2006, LJN AY5609, ECLI:NL:GHAMS:2006:AY5609, zaaknr. 1780/05 15 A. Heida, Alimentatie en wangedrag, 2008, EB 2008/1 8

10

De hoogte van de verplichting van partneralimentatie wordt bepaald in artikel 1:397 BW. Dat artikel bepaalt: “Bij de bepaling van het (..) verschuldigde bedrag voor levensonderhoud wordt enerzijds rekening gehouden met de behoeften van de tot onderhoud gerechtigde en anderzijds met de draagkracht van de tot uitkering verplichte persoon.” Voor de vaststelling van de alimentatie is dus allereerst de behoefte van de alimentatiegerechtigde vereist. Dit betreft, evenals de draagkracht, een relatief begrip. De rechter heeft daardoor een grote vrijheid om naar de omstandigheden van het geval te beslissen. 16 Hoe worden deze bovenstaande wettelijke bepalingen in de praktijk toegepast en hoe komt de rechter tot een vaststelling van de partneralimentatieplicht? Om de voorspelbaarheid en de rechtszekerheid in alimentatiezaken te vergroten is de expertgroep Alimentatienormen opgericht. Deze groep bestaat uit familierechters die door elk gerecht in Nederland worden afgevaardigd. Zij doen aanbevelingen voor de vaststelling van wettelijke maatstaven betreffende de behoefte en draagkracht die worden opgenomen in het Rapport Alimentatienormen. 17 Dit rapport is echter niet bindend; rechters en partijen kunnen hiervan afwijken in individuele gevallen. 18 Voor de partneralimentatie gaat de expertgroep uit van maatwerk waarbij met alle omstandigheden rekening dient te worden gehouden. Echter, voor de bepaling van de netto behoefte is een vuistregel ontstaan die gebruikt kan worden indien vaststelling van de behoefte tussen partijen niet in geschil is. Deze vuistregel houdt in: “het netto te besteden gezinsinkomen van partijen voor het uiteengaan, verminderd met het eigen aandeel kosten kinderen. Dit bedrag wordt geacht beschikbaar te zijn geweest voor het levensonderhoud van beide partijen. Omdat een alleenstaande duurder uit is dan een samenwoner, wordt de helft van dit te verdelen inkomen met 20% verhoogd. De behoefte kan derhalve gelijkgesteld worden aan 60% van het netto gezinsinkomen (te bepalen zonder rekening te houden met de fiscale voordelen als gevolg van

16

S.F.M. Wortmann, Compendium personen- en familierecht, Deventer Kluwer 2009, blz. 257 Landelijke regelingen, familie, Expertgroep Alimentatienormen; (http://www.rechtspraak.nl/procedures/landelijke-regelingen/sector-familie-en-jeugdrecht/pages/werkgroepalimentatienormen.aspx) 18 Hof Amsterdam, 16 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2278 200.118.391/01, RFR 2013/136 17

11

fiscale aftrek van hypotheekrente, premie lijfrente, premie arbeidsongeschiktheidsverzekering e.d. en na aftrek kosten kinderen).” 19 Wanneer de behoefte is vastgesteld op 60% betekent dit niet direct dat de alimentatieplichtige slechts 40% van het netto gezinsinkomen overhoudt na de echtscheiding. Hierbij dient door de rechter gekeken te worden naar de draagkracht; is de alimentatieplichtige wel in staat om aan deze 60% regel te voldoen? De te bepalen alimentatie wordt begrensd door de vastgestelde draagkracht en behoefte. De laagste van de twee maximeert de alimentatie. 20 In de hiernavolgende bladzijden zal verder worden ingegaan op deze behoefte en draagkrachtberekening, in het bijzonder in situaties waarbij een dga voorkomt. Eerst worden verdere algemeenheden omtrent partneralimentatie besproken.

1.2 Duur alimentatieverplichting Artikel 1:157 BW lid 3-6 betreft de duur van de partneralimentatieverplichting. 3. De rechter kan op verzoek van één van de echtgenoten de uitkering toekennen onder vaststelling van voorwaarden en van een termijn. Deze vaststelling kan niet ten gevolge hebben dat de uitkering later eindigt dan twaalf jaren na de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. 4. Indien de rechter geen termijn heeft vastgesteld, eindigt de verplichting tot levensonderhoud van rechtswege na het verstrijken van een termijn van twaalf jaren, die aanvangt op de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. 5. Indien de beëindiging van de uitkering ten gevolge van het verstrijken van de in het vierde lid bedoelde termijn van zo ingrijpende aard is dat ongewijzigde handhaving van die termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van degene die tot de uitkering gerechtigd is niet kan worden gevergd, kan de rechter op diens verzoek alsnog een termijn vaststellen. Het verzoek daartoe dient te worden ingediend 19 20

Rapport alimentatienormen, versie: 2014, blz. 9-10 Rapport alimentatienormen, versie: 2014, blz. 15

12

voordat drie maanden sinds de beëindiging zijn verstreken. De rechter bepaalt bij de uitspraak of verlenging van de termijn na ommekomst daarvan al dan niet mogelijk is. 6. Indien de duur van het huwelijk niet meer bedraagt dan vijf jaren en uit dit huwelijk geen kinderen zijn geboren, eindigt de verplichting tot levensonderhoud van rechtswege na het verstrijken van een termijn die gelijk is aan de duur van het huwelijk en die aanvangt op de datum van inschrijving van de beschikking in de registers van de burgerlijke stand. Indien de rechter een termijn vaststelt, kan deze vaststelling niet ten gevolge hebben dat de uitkering op een later tijdstip eindigt dan ingevolge de vorige zin het geval zou zijn. Het vijfde lid is van overeenkomstige toepassing met dien verstande dat in de eerste zin in plaats van "de in het vierde lid bedoelde termijn" wordt gelezen: de in de eerste zin bedoelde termijn. In beginsel bestaat derhalve een algemene alimentatieplicht van 12 jaar, tenzij het huwelijk zonder kinderen is geweest en korter dan 5 jaar heeft geduurd (lid 6), partijen anders zijn overeengekomen (echter geen alimentatieplicht langer dan twaalf jaar(lid 3)) of langer wanneer het stopzetten van de alimentatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet kan worden gevergd (lid 5). Artikel 1:157 lid 5 BW is het uitzonderingsartikel en wordt slechts in zeer uitzonderlijke gevallen toegewezen. 21 “In onderhavig geval is sprake van een situatie dat beëindiging van de uitkering als gevolg van het verstrijken van de termijn als bedoeld in artikel 1:157 lid 4 BW van zo ingrijpende aard is dat ongewijzigde handhaving van die termijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van de vrouw niet kan worden gevergd.” 22 In de memorie van toelichting is hieromtrent het volgende overwogen: “als gevolg van het huwelijk of de daaruit voortvloeiende verplichtingen de onderhoudsgerechtigde ondanks de termijn van 12 jaar onvoldoende mogelijkheden heeft gehad zijn leven zodanig in te richten dat deze in eigen levensonderhoud kan voorzien. Een dergelijke situatie zal zich bij voorbeeld

21 22

Hof Amsterdam, 24 maart 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BI2616, zaaknr. 200.007.264/01 Hof ’s-Gravenhage, 2 april 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BD0881, zaaknr. 809-H-07

13

kunnen voordoen indien de vrouw na de scheiding de zorg voor de nog jonge kinderen van partijen op zich heeft genomen. De rechter behoeft overigens niet na te gaan of de behoeftigheid huwelijks gerelateerd is. Bepalend blijven allereerst behoefte (hoe ook ontstaan) en draagkracht, zij het dat ook andere factoren, bijvoorbeeld de duur van het huwelijk, zoals ook thans bij de beslissing tot limitering, een rol kunnen spelen”. 23 In de literatuur wordt de vraag gesteld of advocaten mogelijkheden laten liggen door geen beperktere alimentatieduur te eisen. Ook in de politiek zijn initiatieven genomen om een kortere duur van partneralimentatie vast te stellen. Echter, lid 3 van artikel 1:157 voorziet op dit moment ook al in een mogelijkheid de alimentatieduur te verkorten. Bij welke omstandigheden wordt dit toegewezen door de rechter? 24 In een zaak van het Gerechtshof Amsterdam werd de alimentatieduur verkort tot zeven jaar. Het Hof overwoog daarbij dat het niet redelijk was dat de alimentatieverplichting voort zou duren na een periode die gelijk was aan de duur van het huwelijk. Belangrijk hierbij was het kinderloze huwelijk tussen partijen. Daarbij was volgens het Hof de verdiencapaciteit van de alimentatiegerechtigde door het huwelijk niet gewijzigd, de lotsverbondenheid was verdwenen door een latrelatie van de alimentatiegerechtigde waaruit een kind was geboren en voorts de omstandigheid dat volgens de wetgever het oorzakelijk verband tussen het huwelijk en de behoeftigheid in de loop der tijd steeds meer afneemt. 25 Het Gerechtshof ´s-Gravenhage verkortte de alimentatieduur tot drie jaar op grond van de volgende omstandigheden. De alimentatiegerechtigde was na het huwelijk gestopt met werken en had vervolgens twaalf jaar niet gewerkt. In 2007 vond de alimentatiegerechtigde voor zes maanden wel een goede baan die aansloot bij de werkervaring en opleiding. Vervolgens slaagde de alimentatiegerechtigde er niet in om nogmaals een baan te vinden. Het Hof oordeelde dat gelet op het bijna achttienjarige huwelijk waarbij de alimentatieplichtige twaalf jaar de kostwinner was geweest en de alimentatiegerechtigde voor de zoon van partijen had gezorgd, het niet van de alimentatiegerechtigde gevergd kon worden dat in de eigen behoefte voorzien kon worden. Echter, doordat de alimentatiegerechtigde al geruime tijd in Nederland woonde, relatief jong was, niet langer de zorg van de zoon had en een aanvullende opleiding had gevolgd, had de alimentatiegerechtigde volgens het Hof op termijn wel een verdiencapaciteit. Door de

23

Memorie van Toelichting, Tweede Kamer, vergaderjaar 1985-1986, 19295, nr. 3 A. Wakker, Beperking van de alimentatieduur: laten advocaten kansen liggen?, EB 2013/71 25 Hof Amsterdam, 15 juli 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BF2485, zaaknr. 200.001.690U 24

14

verdiencapaciteit heeft de alimentatiegerechtigde, indien deze wordt gerealiseerd, geen behoefte aan een alimentatie. 26 De Rechtbank ’s-Hertogenbosch verkortte de alimentatieduur tot zeven jaar, ook al was de alimentatiegerechtigde niet in staat volledig in de huwelijks gerelateerde behoefte te voorzien. Daarbij werd overwogen dat het een relatief kort (zeven jaar) kinderloos huwelijk betrof, de alimentatiegerechtigde tijdens het huwelijk fulltime had gewerkt en dit de carrièremogelijkheden niet heeft beperkt. Tevens was het huwelijk voor beide partijen een tweede huwelijk dan wel langdurige relatie. 27 De alimentatieverplichting kan tevens ophouden te bestaan zonder dat de termijn verlopen is. Dit is mogelijk in de volgende omstandigheden: -

Indien de alimentatiegerechtigde zelf kan voorzien in de behoefte (artikel 1:157 BW);

-

Indien de alimentatiegerechtigde met een ander trouwt, een geregistreerd partnerschap aangaat of gaat samenwonen als ware zij gehuwd (artikel 1:160 BW);

-

Indien een van partijen komt te overlijden.

1.3 Wijzigen van de alimentatieverplichting Op grond van artikel 1:401 lid 1 BW kan zowel een rechterlijke uitspraak als een overeenkomst betreffende levensonderhoud worden gewijzigd of ingetrokken als zij door verandering van omstandigheden niet meer aan de wettelijke maatstaven voldoet. Het moet hierbij gaan om een ten tijde van de uitspraak of overeenkomst waarvan wijziging wordt verzocht nog toekomstige omstandigheid waarmee geen rekening is gehouden in de uitspraak of overeenkomst. Het maakt daarbij niet uit of de omstandigheid al bekend of voorzienbaar was. Deze wijziging van omstandigheden moet door partijen aangevoerd worden. 28 Daarnaast is het intrekken of wijzigen van een rechterlijke uitspraak eveneens mogelijk indien deze niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan of doordat van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (artikel 1:401 lid 4 BW). Ook van een overeenkomst kan worden afgeweken of deze kan worden gewijzigd indien met grove miskenning van de wettelijke maatstaven het bedrag of de termijn is vastgesteld. De mogelijkheid om de alimentatieverplichting te wijzigen, kunnen partijen uitsluiten of inperken. Deze afspraak kan slechts worden gewijzigd op grond van artikel 1:159 lid 3 BW. Daarvoor dient sprake te zijn van een volkomen wanverhouding tussen hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen

26

Hof ’s-Gravenhage, 30 november 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BV0675, zaaknr. 200.089.255-01 Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 23 december 2011, ECLI:NL:RBSHE:2011:BV0303, 223284 / FA RK 10-7348 28 S.F.M. Wortmann, Compendium personen- en familierecht, Deventer Kluwer 2009, pagina 258-259 27

15

heeft gestaan en de situatie op het moment van de verzochte wijziging. 29 De partij die verzoekt om wijziging van de alimentatieplicht heeft een zware stelplicht. Ook de rechter dient uitvoerig te motiveren waarom een partij niet langer kan worden gehouden aan een overeenkomst waarbij een uitdrukkelijk beding is aanvaard dat deze niet kan worden gewijzigd. 30 In beginsel dient de rechter bij het faillissement van de alimentatieplichtige het wijzigingsverzoek tot nihil stelling van de alimentatie toe te wijzen. Dit kan in bijzondere gevallen echter anders zijn. Bijvoorbeeld indien een alimentatieplichtige onnodig zijn eigen faillissement heeft uitgelokt. 31

29

Hof Arnhem, 28 juni 2011, ECLI:NL:GHARN:2011:BR170, zaaknr: 200.079.037, RFR 2011/122 Hoge Raad, 8 september 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6217, zaaknr: R05/123HR, NJ 2006/491 31 Hoge Raad, 5 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY8279, zaaknr. 12/01984, NJB 2013/879 30

16

Hoofdstuk 2 Het belang van de alimentatiegerechtigde: de behoefte Artikel 1:157 lid 2 BW bepaalt dat voor het vaststellen van de partneralimentatie de behoefte van de alimentatiegerechtigde op een bijdrage in levensonderhoud moet worden berekend. Voor het vaststellen van de behoefte is medebepalend de welstand, waarin partijen tijdens hun huwelijk hebben geleefd. 32 Voor het vaststellen van de behoefte zijn in de rechtspraak de volgende criteria ontstaan: “De rechter moet immers bij het bepalen van de mede aan de welstand gerelateerde behoefte rekening houden met alle relevante omstandigheden. Dit betekent dat de rechter zowel in aanmerking zal moeten nemen wat de inkomsten tijdens de laatste jaren van het huwelijk zijn geweest als een globaal inzicht zal moeten hebben in het uitgavenpatroon in dezelfde periode om daaruit te kunnen afleiden in welke welstand partijen hebben geleefd. De hoogte en de aard van zowel de inkomsten als de uitgaven geven

immers

een

aanwijzing

voor

het

niveau

waarop

de

onderhoudsgerechtigde na de beëindiging van het huwelijk wat de kosten van levensonderhoud betreft in redelijkheid aanspraak kan maken. Ook (de mogelijkheid van) vermogensvorming zal in beginsel — afhankelijk van de omstandigheden — bijdragen tot het oordeel dat echtelieden in een bepaalde welstand hebben geleefd. De behoefte zal daarnaast zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud door de rechter worden bepaald. In hoeverre de vaste lasten en de overige, globaal te schatten, uitgaven of reserveringen voor te verwachten lasten van de onderhoudsgerechtigde redelijk zijn, zal mede beoordeeld moeten worden naar de mate van welstand zoals deze door de rechter op vorenbedoelde wijze is vastgesteld.” 33

Deze uitspraak biedt daarmee handvatten om de behoefte vast te kunnen stellen. Echter, er blijven nog genoeg onduidelijkheden, zeker voor de positie van de dga. Deze onduidelijkheden zullen

32 33

Hof ’s-Gravenhage, 10 oktober 2002, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6959, zaaknr. 200.103.090/01, RFR 2013/44 Hoge Raad, 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2379, zaaknr. R03/040HR, NJ 2004/140, rov. 3.4

17

hieronder worden geschetst en aan de hand van rechtspraak zal worden gekeken hoe dit in de praktijk wordt opgelost. Wat dient te worden verstaan onder ‘de laatste jaren van het huwelijk’ heeft de Hoge Raad in het arrest van 9 oktober 2009 34 uitgemaakt. De Hoge Raad oordeelde in die zaak dat het hof een juiste maatstaf had gehanteerd door onderstaande maatstaf te hanteren. “Bij de vaststelling van het niveau waarop de vrouw na de beëindiging van het huwelijk wat de kosten van levensonderhoud betreft in redelijkheid aanspraak kan maken, heeft het hof ten aanzien van de in aanmerking te nemen inkomsten het in de gegeven omstandigheden redelijk geacht uit te gaan van de gezinsinkomsten ten tijde van de daadwerkelijke huwelijkse samenleving. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.” Wanneer sprake is van zeer fluctuerende bedrijfsresultaten dient de rechter uit te gaan van een gemiddelde van de bedrijfsonttrekkingen van afgelopen jaren. 35 Al geruime tijd wordt in de rechtspraak aanvaard dat de rechter bij het vaststellen van de behoefte van de alimentatiegerechtigde zich niet hoeft te beperken tot het bedrag dat de alimentatiegerechtigde nodig heeft om in leven te blijven, zoals bijvoorbeeld de bijstandsnorm. De rechter mag bij het bepalen van de behoefte mede in aanmerking nemen de mate van de welstand waarin partijen tijdens hun huwelijk hebben kunnen leven. 36 In de literatuur is aandacht gevraagd voor de vraag of er geen bovengrens moet bestaan voor een behoefte. Dient bij het vaststellen van de welstand gelet te worden op de netto-gezinsinkomsten voor de scheiding of op het uitgavenpatroon van het gezin voor de scheiding? 37 De rechter zal rekening moeten houden met de actuele situatie waarin partijen leven. “Het gezamenlijk gezinsinkomen aan het einde van het huwelijk dat door beide partijen werd verdiend geeft een aanwijzing voor die welstand” 38 Deze behoefte dient de alimentatiegerechtigde wel zelf aan te tonen: “Nu door de man de behoefte van de vrouw is bestreden, had het op de weg van de vrouw gelegen haar behoefte nader te specificeren en met verificatoire bescheiden te onderbouwen. Immers de behoefte aan 34

Hoge Raad, 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9288, zaaknr. 08/03409, NJ 2009/489, rov. 3.3 Hof ’s-Gravenhage, 10 oktober 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6959, RFR 2013/44, rov 6 36 Hoge Raad, 14 januari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5388, zaaknr. R04/050HR 37 L.H.M. Zonnenberg, Behoefte aan partneralimentatie, EB. 2003, blz. 20-24, DJ 2003/2224 38 Hof Arnhem, 29 augustus 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AZ5525, zaaknr. 102/2006, rov 4.4 35

18

partneralimentatie dient in redelijkheid te worden bepaald met inachtneming

van

alle

door

partijen

aangevoerde

relevante

omstandigheden, waarbij zoveel mogelijk rekening dient te worden gehouden met concrete gegevens betreffende de reële of met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud. Nu de vrouw haar behoefte op geen enkele wijze heeft onderbouwd, kan het hof haar behoefte niet vaststellen. Desalniettemin is, naar het oordeel van het hof, aannemelijk dat de vrouw enige behoefte heeft.” 39

2.1 Hof-norm In geval een alimentatiegerechtigde bij het aantonen van de behoefte volstaat met een verwijzing naar de Hof-norm (60%-regel) en de alimentatieplichtige die behoefte betwist, zal de alimentatiegerechtigde

de

behoefte

post

voor

post

moeten

onderbouwen.

Als

de

alimentatieplichtige dan alle posten betwist, kan de rechter niet zonder nadere motivering terugvallen op de 60% regel. “Door 60% van het vroegere netto gezinsinkomen als (enige) maatstaf te hanteren, heeft het hof miskend dat de behoefte aan alimentatie in redelijkheid moet worden bepaald met inachtneming van alle door partijen aangevoerde relevante omstandigheden als voormeld.” 40 Ten onrechte had het Hof in bovenstaande zaak de 60%-formule als enige maatstaf gehanteerd. Daarbij dienen de omstandigheden van het geval beoordeeld te worden naar de mate van welstand, waarbij de 60%-formule slechts een referentiepunt is. Wanneer een dga betrokken is bij het bepalen van de behoefte dient de rechter met de volgende onderwerpen rekening te houden bij de vaststelling van de mate van welstand waarin partijen leefden ten tijde van het huwelijk:

2.2 Inkomen Het inkomen van de dga is het eerste bedrag dat bij de bepaling van de mate van welstand van partijen van belang is. Doordat een dga zowel werknemer als grootaandeelhouder van de 39 40

Hof ’s-Gravenhage, 9 februari 2011, zaaknr. 200.057.148/01ECLI:NL:GHSGR:2011:BP6082 Hoge Raad 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM7050, zaaknr. 09/03637, RFR 2010/121

19

vennootschap is, kan hij zijn eigen loon vaststellen en laten uitkeren. In de praktijk heeft dit vaak als gevolg dat de dga zichzelf een zo fiscaal aantrekkelijk mogelijk loon wil uitkeren. Over loon is inkomstenbelasting verschuldigd, bij het uitkeren van dividend of winst is de belastingdruk over het algemeen lager. Daarnaast zou een dga, indien hij zichzelf geen enkel inkomen verschaft, bepaalde premies betreffende zorg en sociale zekerheid kunnen ontlopen. 41 Om deze, in de ogen van de fiscus, onredelijke situaties te voorkomen heeft de belastingdienst hieromtrent regels gemaakt. De dga moet daarom een naar de mening van de belastingdienst “normaal” salaris ontvangen. Daarvoor heeft de belastingdienst de gebruikelijk-loonregeling vastgesteld. Hierbij gaat de belastingdienst uit van € 44.000,- als minimumbedrag over 2014. Slechts wanneer de dga kan aantonen dat een lager loon gebruikelijk is, kan van die regeling worden afgeweken. Wanneer het gebruikelijk is dat anderen bij soortgelijke werkzaamheden een hoger loon ontvangen, dan stelt de belastingdienst het loon van de dga op het hoogste van de volgende bedragen:  70% van het hogere gebruikelijk loon, maar ten minste € 44.000, Het loon van de meestverdienende werknemer of van de meestverdienende werknemer van

een verbonden vennootschap 42

Het is daarom van belang om te onderzoeken of de dga zich wel aan deze fiscale regels houdt voordat het inkomen direct wordt meegeteld in de behoefteberekening.

2.3 Rekening-courant schulden Een dga heeft de mogelijkheid om geld te lenen van de vennootschap. Aangezien het salaris van de dga vaak om bovenstaande fiscale redenen laag wordt gehouden, kan dit bedrag onvoldoende zijn om de privéuitgaven te voldoen. Het is voor een dga dan mogelijk om gelden uit de vennootschap te onttrekken die niet als dividend of salaris worden aangemerkt. 43 Op die manier kan de dga bedragen aan

zichzelf

voorschieten

en

indien

die

rekening-courantverhouding

€ 17.500,- bedraagt, is de dga ook geen rente aan de onderneming verschuldigd.

minder 44

dan

De rekening-

41

A. Snoeren, ‘Het fiscale paradijs van de dga’, Bachelor thesis fiscale economie, 2012, pagina 12, geraadpleegd via http://arno.uvt.nl/show.cgi?fid=122338 42 Belastingdienst, ‘Loon en aanmerkelijk belang’, 2014, geraadpleegd via (http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/prive/vermogen_en_aanmerk elijk_belang/aanmerkelijk_belang/loon_en_aanmerkelijk_belang/) 43 E.R. Lankester, ‘De rekening-courant schuld van de dga in echtscheiding, maart 2013, tijdschrift relatierecht en praktijk, geraadpleegd via http://www.b-l.nl/wp-content/uploads/2011/09/RC-schuld-dga-in-echtscheidingREP-maart-2013.pdf 44 Belastingdienst, ‘Verschil tussen lening en rekening-courant’, 2014, geraadpleegd via http://www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/prive/werk_en_inkomen/bijzo ndere_situaties/geld_lenen_van_uw_bv/voorwaarden_bij_de_rekening_courant

20

courantverhouding blijft echter een schuld. Beargumenteerd kan worden 45 dat bij een rekeningcourant schuld geen sprake is van vermogensvorming waardoor dit ook niet te beschouwen is als inkomsten aan de hand waarvan de aan de welstand gerelateerde behoeften dienen te worden vastgesteld. “Opnamen in rekening-courant leiden immers tot een schuldenpositie, die dient te worden afbetaald met rente.” 46 Dit betekent dat geen sprake is van vermogensvorming, het geld dat wordt vrijgemaakt dient te worden terugbetaald. Echter, het Hof heeft in rechtsoverweging 7 van het arrest van 15 november 2004 bepaald dat zo’n rekening-courant schuld wel een aanwijzing kan vormen wat de kosten van levensonderhoud ten tijde van het huwelijk waren wanneer de alimentatieplichtige besluit de winst in het bedrijf te laten, maar wel in redelijkheid kan worden verwacht dat dit op enig moment zal leiden tot inkomsten van de alimentatieplichtige indien bij wijze van voorschot gelden worden opgenomen ten behoeve van privé uitgaven.47 Rekening-courant schulden moeten dus goed bekeken worden alvorens deze mee te nemen in de behoefteberekening.

2.4 Dividenden Indien dividenden ten tijde van het huwelijk worden uitgekeerd dienen die meegenomen te worden in de bepaling van de welstand van partijen. “Ingeval een directeur-grootaandeelhouder alimentatieplichtig is, gaat het bij de in aanmerking te nemen inkomsten niet alleen om zijn uit de onderneming genoten salaris, maar kan ook de in de vennootschap behaalde winst een rol spelen bij de draagkrachtberekening.” 48 Deze dividenden kunnen echter per jaar verschillen. Hiermee wordt in de rechtspraak als volgt mee omgegaan: “Anders dan bij het bepalen van de draagkracht, is voor het vaststellen van de behoefte medebepalend de welstand waarin partijen tijdens hun huwelijk hebben geleefd. Juist dan ligt het in de rede om naar de 45

Conclusie A-G mr. F.F. Langemeijer van 15 november 2004 bij de zaak ECLI:NL:PHR:2005:AR5388, zaaknr. R04/050HRLJN AR5388 46 conclusie A-G mr. F.F. Langemeijer van 15 november 2004 bij de zaak ECLI:NL:PHR:2005:AR5388, zaaknr. R04/050HRLJN AR5388 punt 2.4 47 conclusie mr. F.F. Langemeijer van 15 november 2004 bij de zaak ECLI:NL:PHR:2005:AR5388, zaaknr. R04/050HRLJN AR5388 punt 2.6 48 Hoge Raad, 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1335, zaaknr. 13/02643, rov. 3.3.2

21

verschillende factoren verspreid over meerdere jaren te kijken die deze welstand hebben gevormd. Dit geldt temeer indien het inkomen van fluctuerende aard is (geweest), zoals winst uit onderneming. Het hof is dan ook van oordeel dat de rechtbank voor het vaststellen van het netto gezinsinkomen ten tijde van het uiteengaan van partijen wat betreft het inkomen aan de zijde van de man terecht is uitgegaan van het gemiddelde bedrijfsresultaat over de jaren 2007 tot en met 2009.” 49

2.5 Oppotten winsten Een dga kan besluiten om niet alle winst uit de vennootschap te onttrekken maar om reserves in de vennootschap op te bouwen. Leiden reserveringen in een bedrijf steeds tot vermogensvorming en dienen deze daarom altijd te worden meegerekend bij de bepaling van de welstand tijdens het huwelijk? A-G Rank-Berenschot 50 vond van niet. Zij stelde dat niet-uitgekeerde winsten in een bedrijf niet altijd leiden tot vermogensvorming en om die reden niet altijd meegerekend dienen te worden bij de bepaling van de huwelijksgerelateerde behoefte. De Hoge Raad heeft op 19 december 2003 hieromtrent het volgende overwogen: “Ook de mogelijkheid van vermogensvorming zal in beginsel – afhankelijk van de omstandigheden – bijdragen tot het oordeel dat echtelieden in een bepaalde welstand hebben geleefd. (...) Van een onjuiste rechtsopvatting is sprake indien het hof ervan is uitgegaan dat (noodzakelijke) reserveringen en investeringen in een bedrijf, zoals dat van de man, steeds leiden tot vermogensvorming en daarom altijd moeten worden meegerekend bij de bepaling van de welstand van partijen tijdens hun huwelijk.” 51 In het arrest van 23 april 2010 heeft de Hoge Raad het volgende overwogen omtrent het oppotten van winsten: “Het hof heeft in de bestreden overweging vooropgesteld dat de man de winsten aan het vermogen van de vennootschappen heeft toegevoegd. Het 49

Hof ’s-Gravenhage, 10 oktober 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY6959, zaaknr. 200.103.090/01, RFR 2013/44, punt 6. 50 Conclusie A-G mr. Rank-Berenschot van 12 maart 2010 bij de zaak ECLI:NL:HR:2010:BL7642, zaaknr. 08/02806, punt 2.14 51 Hoge Raad, 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2379, zaaknr. R03/040HR, rov. 3.5.3

22

heeft vervolgens de omstandigheden van het geval in aanmerking genomen en daarin aanleiding gezien om bij de behoeftebepaling geen rekening te houden met een fictieve verhoging van de inkomsten. (…) Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.” 52 Indien de ondernemer kan onderbouwen waarom hij winsten heeft opgepot die leiden tot vermogensvorming, bijvoorbeeld ten behoeve van een grote investering, worden die winsten niet fictief opgeteld bij de welstand van het huwelijk.

2.6 Incidentele inkomsten Indien een dga incidentele inkomsten verwerft wordt daar door de rechter als volgt mee omgegaan: “Voorts brengt de redelijkheid met zich dat bij de vaststelling van de behoefte in beginsel geen rekening wordt gehouden met incidentele inkomsten zoals een gouden handdruk.” 53

2.7 Indien partijen boven hun stand hebben geleefd De welstand van partijen kan tijdens het huwelijk al hoge kosten hebben meegebracht. Ook de vennootschap kan hierbij grotere onttrekkingen hebben moeten toestaan dan goed is. Dient de rechter hier ook in de behoefteberekening rekening mee te houden? “Voor de vaststelling van de behoefte van onderhoudsgerechtigden is medebepalend de welstand waarin partijen tijdens hun huwelijk hebben geleefd, terwijl voorts alle relevante omstandigheden van belang zijn, waaronder het inkomsten- en uitgavenpatroon tijdens de laatste jaren van het huwelijk. Deze welstand kan op verschillende manieren worden bewerkstelligd. Voor de bepaling van de welstand is niet alleen van belang hoe hoog het formele inkomen van partijen tijdens het huwelijk was, maar ook welk bedrag zij pleegden uit te geven. Wanneer – zoals de man kennelijk onder meer stelt – grotendeels werd geleefd van geld dat via de bedrijven van de man van de 52

Hoge Raad, 23 april 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL7642, zaaknr. 08/02806, rov.2.14, conclusie A-G RankBerenschot. 53 Hoge Raad, 9 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI9288, zaaknr. 08/03409, NJ 2009/489, rov. 6-7

23

bank werd geleend, brengt dat niet mee dat bij de vaststelling van de welstand tijdens het huwelijk die geleende gelden buiten beschouwing zouden moeten worden gelaten; feit is immers dat aldus geleefd is en de welstand dus mede door die gelden werd bepaald.” 54 De rechter neemt pas aan dat partijen boven hun stand hebben geleefd indien de draagkracht van de alimentatieplichtige dit niet aankon. “Het hof is van oordeel dat uit de gunstige ontwikkeling van de cashflow en de resultaten, alsmede de omstandigheid dat de man, ondanks het feit dat hij bij de bank niet langer ‘rood’ mag staan, kennelijk nog steeds in staat is zijn ondernemingen te financieren, de conclusie rechtvaardigt dat partijen de afgelopen jaren niet boven hun stand hebben geleefd” 55 “De man heeft ook niet aangetoond dat de hoge privé-opnames in het verleden in de toekomst niet meer mogelijk zijn. Hiervoor is reeds overwogen dat de conclusie gerechtvaardigd is dat partijen niet boven hun stand hebben geleefd.” 56 De welstand van partijen wordt aangenomen zoals deze was ten tijde van het huwelijk. Indien partijen meer dan hun inkomsten uitgaven tijdens het huwelijk, door in te teren op hun vermogen of door leningen wordt dit wel meegenomen in de berekening van de behoefte. Echter, wanneer slechts een deel van de inkomsten wordt uitgegeven aan uitgaven van het gezin, kan dit ook invloed hebben op de hoogte van de huwelijksgerelateerde behoefte doordat dan sprake is van vermogensvorming. 57 Ook andere relevante omstandigheden kunnen ertoe leiden dat bij de vaststelling van de behoefte niet van de inkomsten ten tijde van het huwelijk wordt aangegaan. De welstand waarin partijen ten tijde van het huwelijk hebben geleefd, is van belang bij de bepaling van de behoefte. Deze welstand kan niet worden afgeleid door puur te kijken naar de inkomsten dan wel de uitgaven van partijen ten tijde van het huwelijk. De rechter dient rekening te houden met alle relevante omstandigheden. De inkomsten en uitgaven kunnen wel een globale aanwijzing van het welstandsniveau geven. Of partijen boven hun stand hebben geleefd, is niet relevant voor de 54

Hof Arnhem-Leeuwarden, 10 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6987, zaaknr. 200.124.236/01, RFR 2013/136, rov. 14 en 15 55 Hof Arnhem, 16 november 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:BC8883, zaaknr. 496/2004, RFR 2006/61, rov. 4.3 56 Hof Arnhem, 16 november 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:BC8883, zaaknr. 496/2004, RFR 2006/61, rov. 4.5 57 Hof Arnhem-Leeuwarden, 10 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6987, zaaknr. 200.124.236/01, RFR 2013/136, Wenk

24

bepaling van de welstand. Indien vermogensvorming heeft plaatsgevonden kan dit ook, afhankelijk van de omstandigheden, een aanwijzing zijn van het welstandsniveau. De rechter zal zo veel mogelijk aan de hand van concrete gegevens betreffende de reële of de met een zekere mate van waarschijnlijkheid te verwachten kosten van levensonderhoud de behoefte dienen te bepalen. 58

2.8 Mogelijkheid van de alimentatiegerechtigde om zelf in onderhoud te voorzien De behoefte van de alimentatiegerechtigde is niet alleen afhankelijk van de welstand waarin geleefd werd ten tijde van het huwelijk, ook kan de rechter kijken of de alimentatiegerechtigde zelf in het eigen onderhoud kan voorzien en dat bedrag aftrekken van de behoefte. 59 De alimentatienormen zeggen hier het volgende over: “Een onderhoudsplicht bestaat alleen voor zover de onderhoudsgerechtigde niet in eigen levensonderhoud kan voorzien. Eigen inkomsten van de onderhoudsgerechtigde, ook die uit vermogen, verminderen de behoefte aan een bijdrage, oftewel de behoeftigheid. Onder inkomsten worden zowel de daadwerkelijke inkomsten als de in redelijkheid te verwerven inkomsten verstaan. Indien de onderhoudsgerechtigde geen inkomsten heeft, dient derhalve rekening te worden gehouden met het vermogen van de onderhoudsgerechtigde om inkomsten te verwerven (verdiencapaciteit). Daarbij zijn alle omstandigheden van belang, waaronder de opleiding, de werkervaring, de geboden tijd om werk te zoeken, de gezondheid en de zorg voor kinderen. Verwijtbaar, niet voor herstel vatbaar inkomensverlies van de onderhoudsgerechtigde kan buiten beschouwing worden gelaten, onder vergelijkbare voorwaarden als die van toepassing zijn bij het bepalen van de draagkracht. In geval sprake is van vermogen, kan het onder omstandigheden redelijk zijn te verlangen op dit vermogen in te teren. Een nieuwe relatie van de onderhoudsgerechtigde die niet het karakter heeft van ‘samenleven als ware men gehuwd' of ‘als ware men geregistreerd partner' kan behoefte verlagend werken.” 60 Omtrent de vraag wat onder dit verwijtbare, niet voor herstel vatbare inkomensverlies valt, heeft de Hoge Raad op 23 januari 1998 het volgende overwogen: 58

Hoge Raad, 19 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AM2379, zaaknr. R03/040HR, RvdW 2004/4, rov 3.4 S.F.M. Wortmann, Compendium personen- en familierecht, Deventer, Kluwer 2009, blz. 257 60 Rapport alimentatienormen, versie: 2014, blz. 9-10 59

25

“Bij de beoordeling van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid.

Daarvoor

is

niet

noodzakelijk

beslissend

waartoe

de

onderhoudsplichtige gehouden was jegens zijn werkgever noch of hem in verband daarmee jegens zijn werkgever een verwijt treft, waarbij de aandacht verdient dat art. 24 lid 2 onder a WW het oog heeft op gedragingen van de werknemer die jegens de werkgever verwijtbaar zijn.” 61

Het arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 23 december 2009 62 betreft het inkomen dat de alimentatiegerechtigde

redelijkerwijs

kan

verwerven.

Daarin

werd

vastgesteld

dat

de

alimentatiegerechtigde na de breuk geen enkele activiteit heeft ondernomen om zelf in haar levensonderhoud te voorzien terwijl die partij daartoe wel in staat was en dat van haar verlangd had mogen worden. Gevolg hiervan was dat het hof de verdiencapaciteit van de alimentatiegerechtigde op de helft van het minimumloon begroot. Aangezien de alimentatiegerechtigde gediplomeerd onderwijzeres was en geen grote zorg meer had aan de kinderen van partijen lijkt dit weinig en zeker geen motivatie voor andere alimentatiegerechtigden om wel activiteit te ondernemen om in het eigen levensonderhoud te voorzien. Echter, in een soortgelijke zaak 63 werd van de alimentatiegerechtigde verlangd dat in ieder geval het minimumloon verdiend kon worden. In de rechtspraak is daarmee geen consistente lijn te vinden omtrent de uitwerking van de verdiencapaciteit van de alimentatiegerechtigde.

61

Hoge Raad, 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2556, zaaknr. 8987 Hof ’s-Gravenhage, 23 december 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK8757, zaaknr. 200.027.134/01 RFR 2010/33 63 Hof 's-Gravenhage 13 oktober 2004, ECLI:NL:GHSGR:2004:AR3657, zaaknr. 016-H-04, RFR 2005/4 62

26

Hoofdstuk 3, Het belang van de alimentatieplichtige: de draagkracht Het tweede vereiste dat volgt uit artikel 1:157 lid 2 BW dat van belang is voor de vaststelling van partneralimentatie is de draagkracht van de alimentatieplichtige. Wat wordt onder draagkracht verstaan en hoe wordt deze berekend wanneer daarbij een dga is betrokken? Tussen de dga en de vennootschap bestaat een bijzondere relatie doordat er verschillende hoedanigheden zijn waarin de dga naar de vennootschap optreedt: als werkgever - werknemer, als pensioengerechtigde, als debiteur, als crediteur of als aandeelhouder. 64 De rechter heeft grote mate van vrijheid in het vaststellen van de draagkracht van de alimentatieplichtige. Daarbij mag hij rekening houden met alles wat de alimentatieplichtige rechtens en feitelijk ter beschikking staat en ook wat deze zich redelijkerwijs in de naaste toekomst kan verwerven. 65 In de rechtspraak is het volgende gezegd omtrent het begrip draagkracht: De Hoge Raad op 25 mei 1962: “het vermogen om uit de middelen waarover de onderhoudsplichtige vermag beschikken iets af te staan ten behoeve van de tot onderhoud gerechtigde." 66 De Hoge Raad op 16 februari 1979: “het

redelijkerwijs

te

verdienen

inkomen,

voor

zover

de

alimentatiegerechtigde dit van de alimentatieplichtige kan vergen.” 67 De Hoge Raad op 23 november 2001: “Inkomensverlies kan buiten beschouwing blijven, indien het verlies voor herstel vatbaar is.” 68 Voor een werknemer met een vast maandelijks inkomen is de draagkracht redelijk eenvoudig vast te stellen. De draagkracht van een dga vaststellen is veel complexer. Een ondernemer loopt bij voorbaat

64

F. van den Barselaar, ‘De echtscheiding van de dga: een fundamentele beschouwing’, EB 2008/ 73, par. 4 Tekst en Commentaar op artikel 1:157, mr. Koens, punt 2 66 Hoge Raad, 25 mei 1962, NJ 1962/266 67 Hoge Raad, 16 februari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6490, zaaknr. 5167, NJ 1979/429 68 Hoge Raad, 23 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD4010, zaaknr. R01/019HR, NJ 2002/280 65

27

risico en de ondernemingsresultaten kunnen fluctueren. Een berekening komt daarmee altijd uit op een schatting op basis van gegevens uit het verleden of op basis van een financieel vooruitzicht. Uitgangspunt voor het beoordelen van de draagkracht van de dga was de bedrijfseconomische winst. 69 Daarbij werd aanbevolen dat partijen daarbij de laatste drie jaarrekeningen in het geding zouden brengen waarbij in de praktijk het gemiddelde van de winsten van de laatste drie jaren als vertrekpunt werd gebruikt. Dit werd als zodanig ook bevolen in de alimentatienormen van de expertgroep. Tot 2012 werd in de rapporten van de expertgroep bevolen om de jaarstukken over de laatste drie jaren in het geding te brengen: de balans, de winst- en verliesrekening, en de toelichting op de balans en de winst- en verliesrekening om zo de winst uit onderneming goed te kunnen beoordelen. Probleem van een beoordeling op basis van de laatste drie jaarrekeningen is de discrepantie die kan bestaan tussen de balans en de winst- en verliesrekening enerzijds en de kasstroom anderzijds. Wanneer gelden ten behoeve van een alimentatieverplichting uit de onderneming onttrokken moeten worden, dienen daar liquide middelen voor aanwezig te zijn. Geboekte winst geeft door de mogelijke discrepantie niet altijd een betrouwbaar inzicht in de aanwezige liquide middelen waardoor de draagkracht van de ondernemer niet conform de werkelijkheid wordt vastgesteld. Een draagkrachtberekening die is vastgesteld op grond van een aantal jaarrekeningen biedt daarom een te beperkt aanknopingspunt. Ondernemingsgegevens uit het verleden bieden sowieso geen garantie voor de resultaten in de toekomst, zeker in tijden van een economische crisis. Daardoor gingen er in de praktijk meerdere stemmen op om de draagkrachtberekening dichter bij de financiële werkelijkheid van de onderneming te houden. Op die manier worden alle belangen van partijen beter gediend. Doordat met de continuïteit van de vennootschap meer rekening gehouden kan worden, zijn de belangen van de vennootschap en de schuldeisers beter beschermd. De ondernemer wordt tevens beter beschermd doordat de kans kleiner is dat een veel te hoge draagkracht wordt vastgesteld. Indien deze alimentatielast de ondernemer belet zijn schuldeisers te betalen zou deze zelfs kunnen leiden tot bestuurdersaansprakelijkheid. Tevens kan een te hoge vaststelling van de draagkracht voor de alimentatiegerechtigde nadelig uitvallen. Indien deze te grote alimentatielast tot het faillissement van de vennootschap leidt, heeft de alimentatieplichtige geen draagkracht meer en ontvangt de alimentatiegerechtigde helemaal geen bijdrage in het levensonderhoud. 70

69

A. Roelvink-Verhoeff , Alimentatie en de ondernemer: de verhouding tussen winst, kasstromen en draagkracht, EB 2012/11, punt 2 70 A. Roelvink-Verhoeff , Alimentatie en de ondernemer: de verhouding tussen winst, kasstromen en draagkracht, EB 2012/11, punt 2-4

28

In de praktijk werd daardoor gepleit voor een aanpassing van dit systeem door een meer toekomstgerichte benadering. In de literatuur pleitte onder andere registeraccountant R. Kooger voor een aanpassing van de vaststelling van partneralimentatie op grond van de winst. Een bepaling van de draagkracht op basis van kasstromen was volgens hem preferabel. Ook hij zag dat wanneer een onderneming winst maakt dit nog geen antwoord geeft op de vraag of de ondernemer ook voldoende liquide middelen heeft om aan zijn alimentatieverplichting te voldoen. Uit de voorbeelden die hij in het artikel ‘Kasstromen en alimentatie’ 71 geeft, wordt duidelijk dat tussen winst en kasstromen een enorm verschil kan bestaan. Het gebruiken van kasstromen is ook geheel in overeenstemming met de waardering van een onderneming ingeval van verdeling/verrekening van het huwelijksvermogen. Een discounted cashflow waardering gaat namelijk ook uit van (toekomstige) kasstromen. Het gebruik van de kasstromen werd soms al toegepast door bij de vaststelling van de draagkracht de feitelijke financiële situatie van een onderneming als uitgangspunt te hanteren. Daarbij wordt voor de vaststelling van de behoefte aangesloten bij de financiële situatie uit het verleden. “Naar het oordeel van het hof dient bij het bepalen van de draagkracht als uitgangspunt te worden gehanteerd de feitelijke financiële situatie, waarbij tevens van belang is welk inkomen de alimentatieplichtige zich in redelijkheid kan verwerven. (…) Naar het oordeel van het hof heeft de man na betwisting door de vrouw voldoende aannemelijk gemaakt dat hij zich in 2009 en 2010 heeft ingespannen om een nieuw dienstverband te vinden. Voorts is het hof van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zijn onderneming te kampen heeft gehad met een daling van de omzet en dat zijn bedrijfsresultaat over 2010, inmiddels weer wat aangetrokken, omstreeks € 19.000,-- bedraagt. Rekening houdend met de overige financiële omstandigheden van de man, waaronder zijn lasten zoals door de rechtbank vastgesteld en waartegen geen van partijen bezwaar heeft gemaakt, constateert het hof dat de draagkracht van de man nauwelijks ruimte overlaat om een bedrag aan kinderalimentatie te voldoen.” 72 In het rapport Alimentatienormen is deze ontwikkeling omarmd en wordt deze methode nu aanbevolen. Moest een dga in 2010 nog de jaaropgaven van de jaarstukken over de laatste drie jaren 71 72

R. Kooger, Kasstromen en alimentatie, Tijdschrift voor scheidingsrecht, EB 2008/60 Hof ’s-Gravenhage, 26 januari 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7060, zaaknr.200.062.489/01, punt 6

29

overleggen: de balans, de winst- en verliesrekening, en de toelichting op de balans en de winst- en verliesrekening 73, in 2014 74 dient post 65 te worden ingevuld met het bedrag dat uit de vennootschap kan worden onttrokken. In plaats van een gemiddelde bedrijfseconomische winst dient dan een kasstroomoverzicht gebruikt te worden. Indien sprake is van een negatieve vrije kasstroom kan de continuïteit van de vennootschap in gevaar komen. Ook hier geldt: een kasstroom uit het verleden biedt geen garantie voor de toekomst. Op grond van ervaring, brancheprognoses, aflossingen en afschrijvingen is een schatting te maken van de toekomst. De rechter zal de ondernemer een zekere vrijheid moeten geven bij de inrichting van zijn organisatie. De Hoge Raad heeft in het arrest van 12 oktober 2007 hieromtrent overwogen: “Bij de beoordeling of een alimentatieplichtige meer inkomsten uit zijn onderneming kan halen met het oog op de nakoming van een alimentatieverplichting, zal de alimentatierechter op zichzelf in aanmerking hebben te nemen dat aan de alimentatieplichtige ondernemer een zekere ruimte moet worden gelaten om naar eigen inzicht te bepalen hoe hij zijn bedrijf inricht en voert. Niet alleen draagt de alimentatieplichtige de verantwoordelijkheid voor en de risico's van zijn onderneming, maar kan hij ook in beginsel geacht worden beter in staat te zijn te bepalen wat nodig en mogelijk is om tot meer inkomsten uit de onderneming te komen. De grens van die beoordelingsruimte ligt echter, naar het voorkomt, niet daar waar geen redelijk denkend ondernemer aldus zou hebben gehandeld. De aan de alimentatieplichtige ondernemer toe te kennen beoordelingsruimte moet mede bezien worden in het licht van diens verantwoordelijkheid voor de belangen

van

de

alimentatiegerechtigde.

Zeker

wanneer

die

alimentatiegerechtigde een minderjarige is, valt aan die belangen een groot gewicht toe te kennen. Dit laatste brengt, naar het toeschijnt, mee niet alleen dat van de alimentatieplichtige ondernemer kan worden verlangd dat hij zich in redelijkheid ook werkelijk inspant om aan de verzorging en opvoeding van de minderjarige bij te dragen, maar ook dat de rechter eerder de conclusie dient te kunnen bereiken dat de alimentatieplichtige ondernemer meer inkomsten kan verwerven dan het geval is bij een beoordeling van diens bedrijfsvoering op de voet van dat geen redelijk denkend ondernemer aldus zou hebben gehandeld. Verder, vooral indien

73 74

Rapport Alimentatienormen versie: aug 2010 blz. 37-38 Rapport Alimentatienormen, versie 2014, blz. 32

30

van de kant van de alimentatiegerechtigde op redelijke gronden het verweer is gevoerd dat uit de onderneming meer inkomsten zijn te halen, is het aan de alimentatieplichtige ondernemer om duidelijk te maken dat en waarom die mogelijkheid er niet is.” 75 Dit houdt geen onbeperkte vrijheid van de ondernemer in, de alimentatieplichtige zal zich in moeten spannen om zijn verplichting na te komen. Daarbij kan worden verlangd dat hij bepaalde keuzes verantwoordt. Zoals de noodzaak van een investering 76 of de keuze voor financiering met eigen vermogen in plaats van vreemd vermogen.

3.1 Samenloop verdeling en alimentatie Zorgvuldigheid is vereist om op te letten dat een euro niet dubbel wordt meegenomen in zowel de vaststelling van de verdeling als van de alimentatie. Indien bijvoorbeeld bij de verdeling een financieringslast op de onderneming is komen te drukken, dient deze post ook meegenomen te worden in de alimentatievaststelling. 77 In de literatuur is dit probleem door mr. A.N. Labohm onderkend: “In het kader van de afwikkeling van de echtscheiding van de dga en diens echtgenote doet men er verstandig aan de alimentatie, verdeling en/of verrekening gezamenlijk te behandelen en te beslissen. Het bedrag dat de dga in het kader van de verdeling of verrekening dient te betalen, is van invloed op zijn draagkracht. Als de dga op grond van een alimentatiebeschikking zijn inkomen verhoogt, kan dit van invloed zijn op de waardering van de aandelen van de BV. Bij een gelijkblijvende omzet en marge neemt de winst van de onderneming af in het geval het salaris van de directeur wordt verhoogd. Vermindering van de winst kan van invloed zijn op de waardering van de aandelen in de vennootschap.

75

Hoge Raad, 12 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4206, zaaknr. R07/050HR, rov. 2.4.2 Hof ’s-Gravenhage, 8 oktober 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BG0030, zaaknr. 1504-H-07 77 A. Roelvink-Verhoeff , Alimentatie en de ondernemer: de verhouding tussen winst, kasstromen en draagkracht, EB 2012/11, punt 4 76

31

Een alimentatie die niet in overeenstemming is met de draagkracht van de dga, kan tot discontinuïteit van de onderneming leiden.” 78

3.2 Interen op vermogen In beginsel levert vermogen draagkracht op. 79 Dit volgt uit het rendement dat de alimentatieplichtige krijgt op het vermogen. Echter, in bijzondere omstandigheden kan van de alimentatieplichtige gevergd worden dat tevens wordt ingeteerd op het vermogen. 80 “De wet beperkt het begrip draagkracht niet tot inkomsten uit vermogen. Het vermogen zelf levert ook draagkracht op, zodat interen daarop zeer wel gerechtvaardigd kan zijn.“ 81 Deze bijzondere omstandigheden zien onder meer op gevallen waarin sprake is van veel vermogen, dat ook tijdens het huwelijk werd gebruikt om in het levensonderhoud van de echtgenoten te voorzien. In een uitspraak van het Hof Amsterdam 82 werd een alimentatieverplichting na 15 jaar niet verlengd omdat van de alimentatiegerechtigde gevergd kon worden dat ingeteerd werd op het vermogen. Dit vermogen bestond uit een groot woonhuis dat volgens het Hof niet paste bij haar welstandsniveau waardoor zij deze zou moeten verkopen dan wel zou moeten herfinancieren zodat haar vermogenspositie kon worden herschikt. In een arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden kon van de man worden verwacht dat hij inteerde op zijn vermogen om aan zijn alimentatieverplichtingen te voldoen, zelfs wanneer dit zou betekenen dat de man een pand zou moeten verkopen. De bijzondere omstandigheden in die zaak bestonden uit de verkoop van een beleggingspand waarna uit de verkoopopbrengst weer een ander pand werd aangekocht en verbouwd. “Immers de noodzaak van de aankoop van de woning, laat staan de noodzaak van de hoge verbouwkosten van deze woning voor onder andere ook een ligplaats voor een boot (…) en de aanleg van de tuin ad. € 28.295,- (…), is niet gebleken. Dergelijke investeringen gaan niet voor op de bestaande onderhoudsverplichting van de man jegens zijn kinderen. (…)

78

A.N. Labohm, De directeur-grootaandeelhouder en alimentatie, EB 2007,70, punt 7 Hof ’s-Hertogenbosch, 19 september 2012, ECLI:NL:GHSHE:2012:BX7969, zaaknr. HV 200.100.550/01, FJR 2012, 111 80 Hoge Raad, 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6629, zaaknr. R01/082HR, NJ 2002/184, rov. 3.5 81 Hof ’s-Gravenhage, 21 april 1995, NJ 1996/60, ECLI:NL:GHSGR:1995:AD2330, zaaknr. 807R94, punt 9 82 Hof Amsterdam, 12 april 2001, ECLI:NL:GHAMS:2001:BL8277, FJR 2001/58 79

32

Gelet op het voorgaande kan naar het oordeel van het hof - hoe dan ook van de man in redelijkheid worden gevergd, voor zover daadwerkelijk nodig, dat hij ten behoeve van de kinderen inteert op zijn vermogen. De man moet derhalve, in het licht van het voorgaande, gelet op zijn vermogen, in staat worden geacht om ten minste in de helft van de behoefte van de kinderen te voorzien. Voor zover de man niet in staat is in te teren op zijn vermogen door een hypothecaire geldlening af te sluiten ten aanzien van zijn woning, acht het hof het in het licht van het voorgaande redelijk dat van de man kan worden gevergd dat hij – zo nodig - op het vermogen in zijn woning inteert door deze te verkopen.” 83

3.3 Inkomensverlies In een noot van J. de Boer 84 is schematisch weergegeven welke mogelijkheden de rechter heeft indien het inkomen van een alimentatieplichtige door diens eigen gedragingen is verminderd. Voor wiens rekening dient die daling dan te komen? Allereerst is van belang of de alimentatieplichtige redelijkerwijs in staat moet worden geacht zich opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Als dat het geval is, kan de rechter de draagkracht bepalen zonder daarbij de inkomensdaling te betrekken. Is de inkomensvermindering echter onherstelbaar, dan hangt het van de omstandigheden van het geval af of de inkomensvermindering geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven; in het bijzonder moet bekeken worden of de alimentatieplichtige uit hoofde van zijn verhouding tot de alimentatiegerechtigde zich met het oog op diens belangen had behoren te onthouden van de gedragingen die tot de inkomensvermindering hebben geleid. Het is daarbij niet noodzakelijk beslissend waartoe de alimentatieplichtige gehouden was en of daarbij aan anderen dan de alimentatieplichtige een verwijt valt te maken. Zou op grond van het vorige punt de inkomensvermindering buiten beschouwing mogen blijven, dan dient de alimentatieplichtige na voldaan te hebben aan zijn plicht nog wel over voldoende middelen te beschikken om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien. Het totale inkomen mag in geen geval zakken beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Wanneer zo’n situatie wel dreigt te ontstaan, zal een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige moeten plaatsvinden. 83 84

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 29 april 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:3629, 200.135.988-01 rov. 4.19-4.20 Hoge Raad, 23 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2556, zaaknr. 8987, NJ 1998/707

33

Ten slotte bestaat er voor de rechter een uitgebreide motiveringsplicht indien een relatief aanzienlijke, onherstelbare inkomensvermindering buiten beschouwing wordt gelaten. De ingrijpende aard van die beslissing brengt dit mee. Wanneer dient de inkomensdaling buiten het vaststellen van de draagkracht gehouden te worden? “Het hangt af van de omstandigheden van het geval of de inkomensvermindering bij het vaststellen van de draagkracht geheel of ten dele buiten beschouwing behoort te blijven. Daarbij zal in het bijzonder moeten worden bezien of de onderhoudsplichtige zich, uit hoofde van zijn verhouding tot de onderhoudsgerechtigde met het oog op diens belangen, had

behoren

te

onthouden

van

de

gedragingen

die

tot

de

inkomensvermindering hebben geleid. Verder dient in het oog te worden gehouden dat het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering in beginsel niet mag leiden tot het resultaat dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien, en in geen geval tot het resultaat dat zijn totale inkomen zakt beneden het niveau van 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm.” 85 Onder draagkracht wordt ook verstaan het redelijkerwijs te verdienen inkomen, voor zover de onderhoudsgerechtigde dit van de onderhoudsplichtige kan vergen. 86 “Bij de bepaling van de draagkracht van een onderhoudsplichtige komt het niet alleen aan op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij geacht kan worden redelijkerwijs in de naaste toekomst te kunnen verwerven. Of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte vermindering bij het bepalen van zijn draagkracht buiten beschouwing moet blijven, hangt allereerst ervan af of hij redelijkerwijs in staat moet worden geacht opnieuw het oorspronkelijk inkomen te gaan verwerven en de onderhoudsgerechtigde dit ook van hem kan vergen. Zo nee, dan behoeft de inkomensvermindering bij het bepalen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige niet steeds ten volle in aanmerking te worden genomen. 85 86

Hof Amsterdam, 10 december 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:4523, zaaknr. 200.128.965/01, rov 4.5 Hoge Raad, 16 februari 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6490, zaaknr. 5167, NJ 1979/429

34

Bij de beantwoording van de vraag of een door de onderhoudsplichtige zelf teweeggebrachte, maar niet voor herstel vatbare inkomensvermindering in aanmerking moet worden genomen, moet in het bijzonder worden nagegaan of de onderhoudsplichtige zich jegens de onderhoudsgerechtigde had

behoren

te

onthouden

van

de

gedragingen

die

tot

de

inkomensvermindering hebben geleid. Het buiten beschouwing laten van de inkomensvermindering mag er in beginsel niet toe leiden dat de onderhoudsplichtige als gevolg van zijn aldus berekende fictieve draagkracht bij voldoening aan zijn onderhoudsplicht feitelijk niet meer over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien en in geen geval mag zijn totale inkomen zakken beneden 90% van de op hem toepasselijke bijstandsnorm. Zo een dergelijk resultaat dreigt, zal een onderzoek naar de feitelijke draagkracht van de onderhoudsplichtige beschouwing

laten

niet van

achterwege een

mogen

relatief

blijven.

aanzienlijke,

Het

buiten

onherstelbare

inkomensvermindering is een beslissing van ingrijpende aard, die van een aan deze aard beantwoordende motivering moet worden voorzien. Dit geldt ook

voor

verminderingen

van

inkomen

uit

vermogen

en

voor

verminderingen van vermogen.” 87 In bovenstaande zaak ging het om de verwerping van een nalatenschap van €370.000,- ten gunste van de dochters van de alimentatieplichtige. De Hoge Raad vernietigde de beschikking van het Hof waarin het Hof rekening hield met de inkomsten uit vermogen die de alimentatieplichtige per jaar zou kunnen genereren in het geval de nalatenschap niet zou zijn verworpen. Het Hof heeft, door niet vast te stellen of de alimentatieplichtige daadwerkelijk over vermogen beschikte, miskend dat op een fictief vermogen niet kan worden ingeteerd, dat zeker is dat de man het vermogen van de door hem verworpen nalatenschap niet alsnog zal kunnen verkrijgen en dat het Hof heeft nagelaten onderzoek te doen naar de feitelijke draagkracht van de man. Alleen dan kan worden vastgesteld of de man na het voldoen van zijn onderhoudsplicht nog over voldoende middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van zijn eigen bestaan te voorzien. Zonder dit onderzoek kan de rechter geen onderhoudsplicht toekennen.

87

Hoge Raad, 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BF8928, zaaknr. 07/13238, RFR 2009, 14, rov. 3.4.2

35

3.4 Rekening-courant schulden Ook de rekening-courant schulden zijn van belang bij de bepaling van de draagkracht. Immers, over deze schulden is rente verschuldigd die door de ondernemer dient te worden betaald. Die rentebepaling leidt zo tot inkomsten van de onderneming. Deze inkomsten worden gerelateerd aan het inkomen van de dga zodat de dga op grond van deze rentebetalingen een hoger inkomen uit de onderneming kan doen toekomen. Zoals Lankester zegt in het artikel “De rekening-courant schuld van de dga in echtscheiding”: “Wanneer in de draagkrachtberekening aan de lastenkant rekening wordt gehouden met de privé-rentelasten over de rekening-courant schuld dan dient aan de inkomstenkant tevens rekening te worden gehouden met een hoger (bruto) inkomen dat de dga vanwege deze rente-inkomsten van de bv kan ontvangen.” 88 Voor de draagkracht van de dga is ook van belang dat niet uitsluitend wordt gekeken naar de inkomenspositie van afgelopen jaren waarbij ook de onttrekkingen in rekening-courantverhouding zijn meegenomen. Het feit dat partijen in het verleden extra geld uit de onderneming hebben onttrokken, betekent niet dat dit in de toekomst ook mogelijk is. In beginsel zijn rekening-courant schulden echter niet draagkrachtvormend aangezien dit een schuld van de dga aan de onderneming betreft. Echter, dit kan anders zijn wanneer in het verleden de rekening-courant schuld meermalen is afgelost met grote dividenduitkeringen. Of met deze gang van zaken in de toekomst niet kan worden voortgezet dient door de alimentatieplichtige voldoende aannemelijk te worden gemaakt. 89

3.5 Partijen hebben boven hun stand geleefd Indien sprake is van een huwelijk waarbij partijen boven hun stand hebben geleefd, dient te worden uitgegaan van het geboekte bedrijfsresultaat en niet van de privéopnamen. Het uitgaan van het gemiddelde aan privéopnamen kan leiden tot onvoorziene nadelige bedrijfseconomische gevolgen, welke gevolgen in het onderhavige geval, nu de gerealiseerde bedrijfsresultaten in belangrijke mate

88

E.R. Lankester, De rekening-courant schuld van de dga in echtscheiding, maart 2013, Tijdschrift relatierecht en praktijk, blz. 66-67 89 Rechtbank Haarlem, 27 november 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BY6546, zaaknr. 188573 / FA RK 12-54, RFR 2013/48, rov. 2.5.12

36

achterblijven bij de privé-opnamen, als onverantwoord dienen te worden aangemerkt en daarom niet kunnen dienen als basis voor de berekening van de draagkracht van de man. 90 Bij het vaststellen van de draagkracht worden in beginsel de (reële) inkomsten, die de onderhoudsplichtige uit arbeid en vermogen ontvangt, in aanmerking genomen, dan wel de inkomsten die hij in redelijkheid kan verwerven. Afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval kan van de onderhoudsplichtige ook worden verwacht dat hij inteert op zijn vermogen om aan zijn onderhoudsverplichtingen te voldoen. De mogelijkheid om in te teren – bijvoorbeeld door geld te lenen – is echter niet onbeperkt. Op het moment dat de bank niet langer bereid is om aanvullende geldleningen te verstrekken, is het moment gekomen om een verzoek tot wijziging van alimentatie in te dienen. Indien partijen tijdens het huwelijk boven hun stand hebben geleefd, dient de alimentatieplichtige dat niveau van welstand ook na het huwelijk voort te zetten tenzij het niet meer redelijk is om verder in te teren op vermogen of geen leningen meer worden verstrekt. 91

3.6 Schulden Het uitgangspunt uit vaste jurisprudentie is dat alle schulden en overige verplichtingen van de alimentatieplichtige van invloed zijn op de draagkracht. Het is daarbij niet van belang of op de schuld daadwerkelijk wordt afgelost of niet. De Hoge Raad is tot op heden slechts in een vijftal gevallen afgeweken van dit uitgangspunt. De Hoge Raad gaf de volgende redenen waarom een schuld buiten beschouwing moest worden gelaten bij het vaststellen van de draagkracht: 92 1) wanneer schulden na het vaststellen van de onderhoudsplicht onnodig zijn aangegaan; 93 2) als de tot onderhoud verplichte de mogelijkheid heeft zich van de schuld waar het om gaat, te bevrijden of voor de voldoening daarvan een regeling te treffen; 94 3) als er sprake is van zware financiële lasten, die de alimentatieplichtige louter voor zijn eigen huisvesting op zich heeft genomen op een ogenblik waarop hij wist dat de beslissing over de alimentatie voor zijn kinderen aanstaande was; 95 90

Hof ’s-Hertogenbosch, 24 mei 2006, ECLI:NL:GHSHE:2006:AZ8650, zaaknr. R200501103, rov. 4.7.3 Hof Arnhem-Leeuwarden, 10 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6987, zaaknr. 200.124.236/01, RFR 2013/136, Wenk 92 Hof Amsterdam, 16 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2278, zaaknr. 200.118.391/01, Wenk 93 Hoge Raad, 11 oktober 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC2120, zaaknr. 1968-10-11/NJ_51903, NJ 1969, 5 94 Hoge Raad 29 september 1978, ECLI:NL:HR:1978:AC6360, zaaknr. 5118, NJ 1979/143 91

37

4) indien en voor zover een (tweede) lening het totaal van de woonlasten van de man op een niveau brengt dat, gezien de omstandigheden van het geval, onredelijk hoog is; 96 5) indien betalingen leiden tot vermogensvorming bij de onderhoudsplichtige 97; bijvoorbeeld aflossingen op schulden. Voorts kan volgens de Hoge Raad ook de aard van de schulden een reden zijn om een schuld buiten beschouwing te laten 98. Daarnaast heeft de Hoge Raad nog vrij algemeen geformuleerd dat sommige verplichtingen geen prioriteit mogen krijgen boven de alimentatieverplichting.

3.7 Afschrijvingen Het versnellen van afschrijvingen is een bekende manier om tijdelijk de winst te drukken waardoor onttrekkingen uit de onderneming niet mogelijk zijn. Wanneer een draagkrachtberekening op grond van die verminderde winst wordt vastgesteld kan dit voor de alimentatieplichtige een hoop geld schelen. Zeker toen de rechter nog uitging van de laatste drie jaarrekeningen om de draagkracht van een ondernemer vast te stellen, was dit een veel gebruikte manier om de winst te drukken. De rechter probeerde deze methodiek te ondervangen door de jaarrekening aan te passen. De jaarrekening van een onderneming heeft echter ook voor derden een informatieve werking. De rechter had daarbij geen verantwoordelijkheid als door die aanpassingen de ondernemer in de problemen raakte. In de rechtspraak werd daar als volgt mee omgegaan. Wanneer de rechter bepaalde posten buiten beschouwing laat, dient hij dit voldoende en begrijpelijk te motiveren. De alimentatiebeschikking mag natuurlijk niet te ver verwijderd raken van de (fiscale) realiteit. Daarbij verplicht geen enkele rechtsregel de rechter om bij zijn beslissing rekening te houden met eventuele belangen van derden (zoals bijvoorbeeld de crediteuren van de vennootschap) die de jaarrekening raadplegen om inzicht te krijgen in de solvabiliteit en liquiditeit van de bewuste onderneming. Indien door de beslissing van de alimentatierechter voor de vennootschap onverhoopt problemen mochten ontstaan, is het aan de alimentatieplichtige om die op te lossen! 99

95

Hoge Raad, 2 mei 1980, ECLI:NL:HR:1980:AB7453, zaaknr. 5371, NJ 1980/442, HR 21 november 1980; Hoge Raad 21 november 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC7050, zaaknr. 5449, NJ 1981/345 96 Hoge Raad, 20 oktober 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1854, zaaknr. 8655, NJ 1996/91 97 Hoge Raad, 15 juli 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC4258, zaaknr. 6812, NJ 1986/398 98 Hoge Raad, 26 oktober 1979, ECLI:NL:HR:1979:AC6705, zaaknr. 5276, NJ 1980/270 99 Hof ’s-Hertogenbosch, 17 juni 2008, ECLI:NL:GHSHE:2008:BD6264, zaaknr. HV 103.009.120, RFR 2008, 96, Wenk

38

In het arrest van het Hof ’s-Gravenhage van 18 juli 2007 houdt de rechter wel rekening met de belangen van derden. Het hof overweegt als volgt: “Het hof acht de in de jaarrekening gehanteerde afschrijvingsmethodiek niet ongebruikelijk. Dat afschrijving geen uitgave is, doet er niet aan af dat met de post wel rekening dient te worden gehouden in het kader van de vaststelling van de winst en verliesrekening. Indien de post afschrijving wordt geëlimineerd in de winst en verliesrekening heeft dit ook direct fiscale gevolgen. De alimentatierechter dient een grote terughoudendheid te betrachten indien

hij

een

jaarrekening,

die

conform

de

beginselen

van

goedkoopmansgebruik is opgesteld, wenst te corrigeren om de draagkracht van de ondernemer te verhogen. De jaarrekening heeft niet alleen een functie in het kader van de vaststelling van de alimentatie van de ondernemer, maar dient ook aan derden inzicht te verschaffen inzake de solvabiliteit en liquiditeit van de onderneming. De grondregel voor de jaarrekening is, dat de jaarrekening volgens de normen die in het maatschappelijke verkeer als aanvaardbaar worden beschouwd een zodanig inzicht verschaft dat een verantwoord oordeel kan worden gevormd omtrent vermogen en het resultaat. De crediteuren — waaronder financiers — mogen naar maatschappelijke normen bezien in beginsel uitgaan van de waarderingsgrondslagen zoals geformuleerd in de jaarrekening. Indien de alimentatierechter indirect de grondslagen van de jaarrekening gaat aanpassen, bijvoorbeeld het stelsel van afschrijvingen, betekent dit dat de alimentatierechter een stelselwijziging doorvoert, die niet direct zichtbaar is voor crediteuren van de ondernemer. Een dergelijke handelwijze kan in strijd zijn met belangen van derden.” 100 In beginsel werd in de rechtspraak terughoudendheid betracht bij aanpassing van afschrijvingen op een jaarrekening: “Het Hof betracht een zeer grote mate van terughoudendheid indien het hof de ondernemer dwingt tot aanpassing van zijn stelsel van afschrijvingen, aangezien het hof niet kan overzien wat fiscaal en bedrijfseconomisch de gevolgen zijn.” 100

Hof ’s-Gravenhage, 18 juli 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA9868, zaaknr. 1253-R-04, rov. 15-17

39

In casu betrof het de verwachte levensduur en gespreide boeking van waardevermindering wegens slijtage en veroudering.101 Voorbeelden waarin de rechter wel ingreep en aanpassingen deed: Bij kinderalimentatie: “Gelet op de zwaarwegende plicht van de vader om naar vermogen bij te dragen in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige, mag in redelijkheid van de vader worden verwacht, dat hij zijn bedrijfslasten beperkt tot een zodanig bedrag, dat hij ook daadwerkelijk in staat is bij te dragen in die kosten. Het hof is van oordeel dat de vader zijn bedrijfslasten in 2003 had kunnen beperken door investeringen zoals bedrijfskleding voor het personeel en kantoorbenodigdheden af te schrijven over een periode van 3 jaar, althans gedurende een langere periode dan het jaar 2003. (…) Op die wijze was de vader ruimschoots in staat geweest de hieronder vermelde bedragen te voldoen. Het staat de vader vrij voornoemde bedrijfslasten te maken, doch niet ten laste van zijn alimentatieverplichting. De vader heeft niet aannemelijk gemaakt dat het aldus verminderen van de bedrijfskosten de continuïteit van zijn bedrijf in gevaar zou hebben gebracht. Naar het oordeel van het hof is de vader derhalve in redelijkheid in staat om uit zijn onderneming een zodanig inkomen te verwerven, dat hij (...) een kinderalimentatie kan voldoen.” 102 In verband met beroeps-en gedragsregels heeft de rechtspraak ook aanpassingen gedaan: “Gelet op de aan het hof overgelegde stukken en met name de balans van het jaar 2005, heeft de onderneming van de man, volgens het hof onvoldoende weerstandsvermogen om de volledige winst van de man als inkomen aan te merken. Uit de balans van de vennootschap volgt dat de overige reserves per 31 december 2005 slechts € 115.207,- bedragen. Naar het oordeel van het hof heeft de man aannemelijk gemaakt dat – mede gelet op de verordening beroeps- en gedagsregels van de Koninklijke 101

Hof ’s-Gravenhage, 5 november 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BG4993, zaaknr. 105.012.069/01, RFR 2009,20, rov. 36 102 Hof ’s-Gravenhage, 18 juli 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA9868, zaaknr. 1253-R-04, RFR 2007, 111, rov. 7-8

40

Notariële Beroepsorganisatie – zijn liquiditeitspositie (zowel privé als zakelijk) totaal positief dient te zijn, zodat een zeker overschot gewenst is. Gezien het feit dat de maatschap is opgezegd, is er per 1 januari 2008 nog een onzekere factor die van belang is voor de continuïteit van de onderneming. Gelet op het vorenstaande acht het hof het redelijk dat de man circa driekwart van de winst aan de algemene reserve van de onderneming toevoegt en dat hij, mede gelet op de tot op heden genoten welstand van het gezin, circa een kwart van de winst aan zichzelf als dividend uitkeert, te verminderen met een gebruikelijk percentage aan Inkomstenbelasting. Gelet op het vorenstaande zal het hof derhalve circa een kwart van de winst van de man bij zijn inkomen betrekken, alsmede rekening houden met de fiscale gevolgen.” 103 In verband met hoge afschrijvingen zonder investeringen: “Uit de onder 3.5 vermelde gegevens blijkt weliswaar dat de ondernemingen in 2001 verlies hebben geleden en in 2002 en 2003 een gering positief resultaat hebben behaald, er is echter wel sprake van — niet betwiste — hoge afschrijvingen. Dit leidt tot een cashflow over 2001, 2002 en 2003 van respectievelijk € 51 209, € 112 343 en € 85 701, gemiddeld € 83 084 per jaar. De hoge afschrijvingen zijn het gevolg van grote investeringen die 3 à 4 jaar geleden zijn gedaan. De laatste drie jaar zijn geen substantiële investeringen gedaan en de man heeft niet aangetoond of aannemelijk gemaakt dat hij op korte termijn grote investeringen gaat of moet doen. De cashflow geeft dus een betere indicatie van de bestedingsruimte van de man dan de — om fiscale motieven — lage resultaten.” 104 Afschrijvingen op goodwill: “Het hof acht het redelijk dat de man, gelet op de brief van zijn accountant van 18 april 2007, afschrijft op goodwill. Het hof weegt mee dat de man als notaris weliswaar een vrij beroep uitoefent, doch het hof acht het aannemelijk – zoals door de man is betoogd – dat het volstrekt onzeker is dat hij te zijner tijd de goodwill wederom kan verkopen, naast het feit dat de onderneming van de man, zoals hiervoor reeds is overwogen, onvoldoende 103 104

Hof ’s-Gravenhage, 4 juli 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA9860, zaaknr. 1474-M-06, rov. 14 Hof Arnhem, 16 november 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:BC8883, zaaknr. 496/2004, RFR 2006/61, rov. 4.5

41

weerstandsvermogen heeft. Vanwege het missen van de noodzakelijke liquiditeit acht het hof het derhalve onverantwoord om het bedrag dat de man afschrijft op de goodwill bij zijn inkomen te betrekken.” 105 Zo werd in de praktijk omgegaan met afschrijvingen bij het vaststellen van de draagkracht. Door bij de vaststelling van de draagkracht van een dga niet meer naar de jaarrekeningen te kijken maar naar de onttrekkingsruimte van de vennootschap, is de post afschrijvingen niet meer relevant aangezien afschrijvingen geen inkomsten of uitgaven betreffen. Met bovenstaande problematiek hoeft de rechter niet meer om te gaan. Hiermee kan een alimentatieplichtige niet door een boekhoudkundige handeling (afschrijvingen verhogen) zijn draagkracht verminderen. De draagkrachtberekening blijft daarmee dichter bij de financiële werkelijkheid van de onderneming. De fiscale jaarrekening blijft daarbij wel relevant, echter deze dient niet te prevaleren. “Bij de beoordeling van de draagkracht van een ondernemer dient daarom ook (en misschien: vooral) gekeken te worden naar de vrije kasstroom die de ondernemer uit de onderneming kan genereren. Zo kan worden vastgesteld of de ondernemer middelen kan vrijmaken om alimentatie te voldoen. Bovendien kan de ondernemer de kasstroom van zijn onderneming niet manipuleren. Zo hebben waarderingsvraagstukken van activa en de gevolgen daarvan voor de winst- en verliesrekening, geen invloed op de kasstroom. Hetzelfde geldt voor de vraag op welk moment omzet verantwoord dient te worden en welke kosten aan die omzet toegerekend moeten worden.” 106

3.8 Jus-vergelijking Wanneer de draagkracht en behoefte zijn bepaald, wordt de partneralimentatie vastgesteld naar aanleiding van het laagste bedrag van deze twee. Het blijft daarnaast mogelijk om een lager bedrag dan het maximum vast te stellen. 107 Dit kan zich onder andere voordoen in het geval dat ook

105

Hof ’s-Gravenhage, 4 juli 2007, ECLI:NL:GHSGR:2007:BA9860, zaaknr. 1474-M-06, rov. 15 Hof ’s-Gravenhage, 15 december 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BO8355, zaaknr. 200.057.788/01, RFR 2011/32, Wenk 107 Expertgroep Alimentatienormen, versie 2014, blz. 15 106

42

kinderalimentatie betaald moet worden. Daar het uitgangspunt van deze scriptie een kinderloos huwelijk is, wordt daar verder niet op in gegaan. 108 Bij partneralimentatie kan een lager bedrag aan partneralimentatie vastgesteld worden op grond van een zogenoemde jusvergelijking. Deze vergelijking is in het leven geroepen door de expertgroep omdat zij het redelijk achtten dat de alimentatiegerechtigde niet meer ”jus” overhoudt dan de alimentatieplichtige. Door de vastgestelde alimentatie dient de alimentatiegerechtigde niet in een betere financiële positie te geraken dan de alimentatieplichtige. 109 De rechter dient zelf ook de jusvergelijking toe te passen, zelfs als dit niet door partijen is verzocht. “De rechtbank acht het achterwege laten van een jusvergelijking en het daardoor vaststellen van de partneralimentatie op een hoger bedrag in dit geval in strijd met de redelijkheid. Zij ziet, behoudens uitzonderingen, geen reden waarom de ontvanger van de alimentatie beter in staat moet worden gesteld zijn huwelijksgerelateerde behoefte te blijven vervullen dan de betaler. Bij een gering verschil hoeft dat niet onredelijk te zijn, maar bij een zo groot verschil als in deze zaak aan de orde – onbestreden is dat het gaat om een verschil van meer dan € 2.000,00 per maand – is dat wel het geval. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de partneralimentatie in de eerste procedure ten gevolge van het achterwege laten van een jusvergelijking op een te hoog bedrag is vastgesteld en niet voldoet aan de wettelijke vereisten. (…) Weliswaar blijkt uit de stukken van de eerste procedure dat de man niet om het maken van een jusvergelijking heeft verzocht, maar dat neemt niet weg dat de rechtbank aan de hand van de beschikbare gegevens had kunnen constateren dat vaststelling van de partneralimentatie op het bedrag van € 7.294,00 per maand ertoe zou leiden dat het besteedbaar inkomen van de vrouw aanzienlijk hoger zou worden dan dat van de man. De rechtbank heeft dit kennelijk over het hoofd gezien en heeft daarom het maken van een jusvergelijking achterwege gelaten. Hier is sprake van een, als het uitgaan van onjuiste of onvolledige gegevens aan te merken, vergissing van de rechtbank. Anders dan de vrouw stelt, is geen sprake van herwaardering van de feiten of van een andere toepassing van het recht. (…) Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het daarbij

108 109

Zie verder: Expertgroep Alimentatienormen, versie 2014, blz. 15-17 Expertgroep Alimentatienormen, versie 2014, blz. 17

43

moet gaan om evidente, zeer sprekende gevallen en dat de wetgever een eventuele wijzigingsmogelijkheid, mede ter voorkoming van een verkapt hoger beroep, aan een streng criterium heeft willen binden. Naar het oordeel van de rechtbank wordt in de onderhavige situatie aan dit strenge criterium voldaan. Uitgaande van de door de rechtbank in haar eerste beschikking vastgestelde partneralimentatie van € 7.294,00 kan de vrouw beschikken

over

een

netto

besteedbaar

inkomen,

opgevat

in

eerdergenoemde zin, van ruim € 4.600,00 en de man van ruim € 2.500,00. Hier is sprake van een dusdanig groot verschil dat sprake is van een zeer sprekend geval van vaststelling van de partneralimentatie op een te hoog bedrag. De rechtbank zal daarom de partneralimentatie na uitvoering van een jusvergelijking nader vaststellen op € 5.308,00 per maand.” 110 Naast de jusvergelijking wordt in de vakliteratuur 111 de vraag gesteld of een maximale behoefte wenselijk moet worden geacht. Deze discussie gaat voornamelijk over de vraag of voor de bepaling van de welstand van partijen gelet moet worden op het netto-gezinsinkomen dan wel op het uitgavenpatroon ten tijde van het huwelijk. Dat de rechter bij het vaststellen van de behoefte van een alimentatiegerechtigde niet hoeft uit te gaan van het minimale bedrag dat nodig is om in leven te blijven is al lange tijd het uitgangspunt in de rechtspraak. In de meeste situaties zal het toepassen van de 60% Hof-norm dan ook tot redelijke uitkomsten leiden. Echter, er zijn ook situaties mogelijk waarbij de alimentatieplichtige zo’n grote draagkracht heeft dat de behoefte van de alimentatiegerechtigde ver boven een modaal inkomen is. Is het in deze tijd nog wel gerechtvaardigd dat een alimentatiegerechtigde gedurende twaalf jaren na het huwelijk in dezelfde welstand moet kunnen leven als ten tijde van het huwelijk terwijl diegene daar zelf niets toe bijdraagt? Het gaat het bereik van deze scriptie te buiten om verder hierop in te gaan, maar voor de wetgever is het een zeer relevante discussie. Deze discussie wordt ook in de politiek opgemerkt getuige het wetsvoorstel van lid Bontes die de partneralimentatieduur van twaalf naar vijf jaar wil verkorten. 112

110

Rechtbank Gelderland, 18 maart 2014, ECLI:NL:RBGEL:2014:2099, zaaknr. C/05/259070 / FA RK 14-519, rov. 8-12 111 L.H.M. Zonnenberg, Behoefte aan partneralimentatie, EB 2003, blz. 20–24 112 TK 33.311, nr. 5 http://www.eerstekamer.nl/wetsvoorstel/33311_initiatiefvoorstel_bontes

44

Hoofdstuk 4, Het belang van de vennootschap: aansprakelijkheid naar aanleiding van een alimentatieverplichting De positie van een dga brengt mee dat voor alimentatie een grote druk op de vennootschap kan komen te staan, deze moet namelijk voor de liquiditeit zorgen om aan de alimentatieverplichting te voldoen. Om het belang van de vennootschap en de belangen van derden (voornamelijk de schuldeisers van de vennootschap) te beschermen zijn in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek bepalingen te vinden die deze belangen bescherming bieden. In alimentatiekwesties wordt een onderneming vaak gezien als een soort gelddrukmachine die meteen evenveel geld kan uitkeren als de jaren ervoor. Dat beeld kan gemakkelijk op het verkeerde been zetten, want zeker in economisch moeilijke tijden kan een extra financiële last voor een onderneming fataal zijn. Het is daarbij van belang dat een rechter goed bekijkt welke gelden uit de onderneming kunnen worden onttrokken zonder dat de continuïteit van deze vennootschap in gevaar komt. Art. 2:9 BW en 2:216 BW zijn hierbij relevant, daarin wordt het juridische kader geschetst. Alle feiten en omstandigheden van de specifieke onderneming zijn van belang omdat naast het juridische kader ook economische, financiële en fiscale kaders van belang zijn bij de vraag welke draagkracht de dga heeft zonder dat de vennootschap hieraan ten onder gaat. Het is de taak van de rechter om bij vennootschapsrechtelijke vraagstukken rekening te houden met de dwingendrechtelijke bepalingen van Boek 2 en de statuten van de vennootschap 113, echter op grond van artikel 24 Rv mag de rechter de feiten niet aanvullen. Het is dus aan partijen om gegevens te overleggen die de rechter in staat stelt een analyse te maken van de liquiditeit en solvabiliteit van de vennootschap. De rechter draagt bij deze analyse geen verantwoordelijkheid. De dga draagt deze verantwoordelijkheid wel; de dga is degene die de alimentatie moet uitkeren en de dga is degene die aansprakelijk kan worden gehouden indien daardoor de crediteuren van de vennootschap niet meer betaald kunnen worden. Daarbij dient de rechter rekening te houden met de statuten van de vennootschap. Hoe gaat een rechter bijvoorbeeld om met, in het zicht van de rechtsstrijd, grote statutaire reserves die vrijwel geen onttrekkingen mogelijk maken? Eerst wordt gekeken naar de wettelijke bepalingen omtrent de aansprakelijkheid:

113

A.N. Labohm, De directeur-grootaandeelhouder en alimentatie, Labohm, EB 2007/70

45

4.1 Artikel 2:216 BW Door de invoering van de wet flex-bv is artikel 2:216 BW in werking getreden. Dit artikel luidt als volgt: “1. De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. De statuten kunnen de bevoegdheden, bedoeld in de eerste zin, beperken of toekennen aan een ander orgaan. Voor de vaststelling van het eigen vermogen en de reserves is de laatst vastgestelde jaarrekening bepalend. 2. Een besluit dat strekt tot uitkering heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert slechts de goedkeuring indien het weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van de opeisbare schulden. 3. Indien de vennootschap na een uitkering niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden, zijn de bestuurders die dat ten tijde van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te voorzien jegens de vennootschap hoofdelijk verbonden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Niet verbonden is de bestuurder die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Degene die de uitkering ontving terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden is gehouden tot vergoeding van het te kort dat door de uitkering is ontstaan, ieder voor ten hoogste het bedrag of de waarde van de door hem ontvangen uitkering, met de wettelijke rente vanaf de dag van de uitkering. Indien de bestuurders de vordering uit hoofde van de eerste volzin hebben voldaan, geschiedt de in de derde zin bedoelde vergoeding aan de bestuurders naar evenredigheid van het gedeelte dat door ieder der bestuurders is voldaan.

46

Ten aanzien van een schuld uit hoofde van de eerste of derde zin is de schuldenaar niet bevoegd tot verrekening.”

In de memorie van antwoord op 1 maart 2012 aan de Eerste Kamer schrijft de minister: “Artikel 2:216 BW stelt in de eerste plaats buiten kijf dat de winst niet kan worden uitgekeerd zonder een besluit tot winstbestemming. In de tweede plaats wordt de bevoegdheid tot bestemming van de winst door de wet beperkt tot de situatie dat het eigen vermogen groter is dan de wettelijke en statutaire reserves. Een verdere beperking blijkt uit het voorschrift dat bestuurders en ontvangers van de uitgekeerde winst aansprakelijk zijn, indien deze wisten of behoorden te voorzien dat de vennootschap na de uitkering niet zou kunnen voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Door deze aansprakelijkheid wordt een aandeelhouder/ontvanger aangemoedigd om de belangen van de vennootschapscrediteuren in ogenschouw te nemen. De bewaking van het belang van de vennootschap om haar schulden te kunnen voldoen wordt derhalve niet geheel overgelaten aan het bestuur.” Voor de alimentatie van de dga is dit artikel van belang indien de uitkering uit de onderneming op grond van de verplichting tot alimentatie ertoe leidt dat de vennootschap niet kan voortgaan met het betalen van opeisbare schulden. Is dit niet aan de ondernemer te wijten aangezien de rechter deze verplichting vaststelt of had de ondernemer hiertegen maatregelen moeten nemen? Artikel 2:216 BW komt voort uit de rechtspraak.

4.2 Arresten Nimox en Reinders Didam In artikel 2:216 BW zijn de hoofdregels uit de rechtspraak omtrent kapitaalbescherming gecodificeerd. De uitspraken Nimox 114 en Reinders Didam 115 zijn hierbij het meest in het oog springend. Kort samengevat is de essentie van deze uitspraken dat ook al bestaat geen strijd met de geldende kapitaalvereisten van de B.V., er toch geen uitkering mag worden verricht indien de B.V. na de uitkering niet meer kan voldoen aan haar opeisbare schulden. Hierbij is een grens getrokken voor het uitmelken van de onderneming ten koste van de schuldeisers van de vennootschap. 114 115

Hoge Raad, 9 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, zaaknr. 14278, NJ 1992/174 Hoge Raad, 6 februari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO3045, zaaknr. C02/278HR, JOL 2004/67

47

4.3 Artikel 2:9 BW Naast de aansprakelijkheid door het niet voldoen aan artikel 2:216 BW bestaat de algemene aansprakelijkheid van artikel 2:9 BW. In dat artikel is de bestuurder gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Het aanwenden van vennootschapsgeld voor privédoeleinden is in strijd met het vennootschappelijke belang en kan bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW opleveren.

4.4 Situaties waaruit mogelijk aansprakelijkheid volgt Doordat de alimentatieverplichting een uitkering uit de vennootschap is, dient deze te voldoen aan artikel 2:216 lid 3 BW. Indien de vennootschap niet meer de opeisbare schulden kan betalen na het voldoen van deze alimentatieverplichting kan de dga hoofdelijk verbonden worden gehouden voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan met de wettelijke rente vanaf de dag van uitkering. Daarvoor is wel noodzakelijk dat de dga ten tijde van de alimentatie-uitkering wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien dat een tekort door de uitkering zou ontstaan. Niet aansprakelijk is de dga die bewijst dat het niet aan hem te wijten is dat de vennootschap de uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Aangezien de rechter de alimentatieverplichting vaststelt en deze ten laste van de onderneming komt, is het niet aan de dga te wijten dat daardoor de opeisbare schulden niet kunnen worden voldaan. Echter, indien de dga wel maatregelen had kunnen nemen om de gevolgen van die uitkering af te wenden maar daarin nalatig is geweest, kan de dga alsnog hoofdelijk verbonden zijn. In welke situaties kan dat zich voordoen? •

Indien de rechter een alimentatieverplichting heeft vastgesteld op grond van de te verwachte liquiditeit van de vennootschap maar deze toekomstverwachting niet rijmt met de werkelijke liquiditeit kan na verloop van tijd de alimentatieverplichting een onredelijk zware last voor de vennootschap worden aangezien de liquiditeit geen ruimte meer biedt voor de alimentatieverplichting. Indien de dga dan geen wijziging van de alimentatieverplichting vraagt maar de onderneming laat uitkeren ten laste van zijn schuldeisers kan aansprakelijkheid ontstaan op grond van artikel 2:216 lid 3 BW. De situatie kan zich voordoen dat tussen de alimentatieplichtige en de alimentatiegerechtigde een niet wijzigingsbeding is afgesproken omtrent de alimentatieverplichting. Vraag is of die situatie aan de dga te wijten is en of hij daarbij maatregelen kan treffen. Slechts indien sprake is van een volkomen 48

wanverhouding kan dit niet-wijzigingsbeding op grond van artikel 1:159 lid 3 BW worden gewijzigd. Of hierbij ook de belangen van de schuldeisers van de vennootschap van een alimentatieplichtige worden meegenomen, is onduidelijk. De toekomstige rechtspraak zal hieromtrent duidelijkheid moeten verschaffen. •

Voor de draagkracht van de dga is onder meer van belang het redelijkerwijs te verdienen inkomen, voor zover de alimentatiegerechtigde dit van de onderhoudsplichtige kan vergen. Betoogd zou kunnen worden dat indien een alimentatieplichtige bewust de resultaten van zijn onderneming laat versloffen waardoor onttrekkingen op grond van alimentatie tot schulden leiden omdat de verwachte resultaten niet meer bereikt worden, ook aansprakelijkheid op grond artikel 2:216 lid 3 BW mogelijk is.

Daarnaast kan artikel 2:216 BW tot aansprakelijkheid leiden in de volgende situaties waarbij zijdelings ook een alimentatieverplichting bestaat: •

Indien de dga namens de vennootschap na de vastgestelde alimentatieverplichting onnodig schulden op zich heeft genomen of indien de dga afziet van de mogelijkheid om de betreffende schuld van de vennootschap te bevrijden of voor de voldoening daarvan een regeling te treffen (zie bovenstaand kopje schulden bij draagkracht) waardoor de onderneming geen liquiditeit meer heeft om zowel de alimentatieverplichting als de opeisbare schulden te voldoen, zou betoogd kunnen worden dat aansprakelijkheid op grond van artikel 2:216 lid 3 BW ontstaat. Indien de dga is nalatig geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden of de schulden te voldoen, heeft hij bewust zijn liquiditeit beperkt waardoor de schulden niet meer kunnen worden voldaan. Het niet aangaan van een schuld, bijvoorbeeld een geldlening, terwijl de vennootschap dit wel gemakkelijk had kunnen aangaan, kan voor een vennootschap ook een gebrek aan liquiditeit opleveren. Of het niet aangaan van een schuld ook tot bestuurdersaansprakelijkheid kan leiden zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Die omstandigheden zullen zien op een bewust nalaten met de intentie om de liquiditeit laag te houden terwijl dit door de vennootschap gemakkelijk gedragen kon worden.

•

Hetzelfde kan betoogd worden indien de dga onnodig grote onttrekkingen heeft gedaan waardoor de reserves van de onderneming zijn verdampt en de alimentatieverplichting niet meer kan worden voldaan zonder dat de andere schuldeisers worden benadeeld.

Op bovenstaande situaties kan ook bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW bestaan en onder omstandigheden zijn deze handelingen ook onrechtmatig.

49

4.5 Statuten Waar vroeger de ondernemer met boekhoudkundige handelingen zoals met afschrijvingen zijn jaarrekening kon aanpassen om de winst van de onderneming te drukken, lijkt in te literatuur te lezen dat door het gebruik van kasstromen voor de bepaling van de draagkracht geen manipulatie mogelijk is. Toch zou een dga de vrij uitneembare reserves kunnen beïnvloeden door het ophogen van de statutaire reserves. Op die manier worden de kasstromen binnen een organisatie beïnvloed. De rechter dient ook met de statuten rekening te houden bij de vaststelling van de draagkracht van de alimentatieplichtige. Slechts in geval strijdigheid met artikel 2:8 BW bestaat, kan de rechter een bepaling in de statuten buiten toepassing laten. Hiervoor is wel vereist dat de regel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarnaast is de rechter afhankelijk van de gegevens van partijen. De rechter zal deze gegevens dan ook goed moeten controleren.

50

Conclusie Hoofdvraag: Hoe wordt partneralimentatie vastgesteld bij een dga, welke problemen spelen hierbij en hoe worden deze problemen in de rechtspraak opgelost? De partneralimentatie van een dga wordt in beginsel zoals elke andere partneralimentatie begroot op grond van artikel 1:157 BW. Gekeken dient te worden naar de behoefte van de alimentatiegerechtigde aan een bijdrage in het levensonderhoud. Daarvoor is noodzakelijk in welke mate van welstand de partijen leefden ten tijde van het einde van het huwelijk. Hierbij dienen de inkomsten van beide partijen te worden berekend. Wanneer daarbij een dga is betrokken, is dit inkomstenbegrip niet gemakkelijk vast te stellen. Onder inkomsten worden in ieder geval het loon en de uitgekeerde dividenden begrepen. Indien winsten in de onderneming worden opgepot, leidt dit tot vermogensvorming. De mogelijkheid van vermogensvorming zal in beginsel bijdragen tot het oordeel dat echtelieden in een bepaalde welstand hebben geleefd. Dit is slechts anders indien de ondernemer kan onderbouwen waarom hij winsten heeft opgepot die leiden tot vermogensvorming, bijvoorbeeld ten behoeve van een grote investering. In dat geval worden die winsten niet fictief opgeteld bij de welstand van partijen ten tijde van het huwelijk. Rekening-courant schulden leiden in principe tot een schuldenpositie en niet tot een inkomen. Een rekening-courant schuld kan wel een aanwijzing vormen wat de kosten van levensonderhoud ten tijde van het huwelijk waren wanneer de alimentatiegerechtigde besluit de winst in het bedrijf te laten, maar wel redelijk verwacht kan worden dat dit op enig moment zal leiden tot inkomsten die de alimentatieplichtige in de rekeningcourant verhouding opneemt. Als de uitgaven van de onderneming hoger waren dan de inkomsten, welke post dient dan meegenomen te worden in de bepaling van de welstand van partijen? Uit de rechtspraak komt naar voren dat voor de vaststelling van de welstand gekeken moet worden naar de welstand waarin partijen daadwerkelijk geleefd hebben. Dan is niet alleen van belang hoe hoog het formele inkomen van partijen tijdens het huwelijk was, maar ook welk bedrag zij pleegden uit te geven. Wanneer slechts een deel van de inkomsten wordt uitgegeven aan uitgaven van het gezin, kan dit ook invloed hebben op de hoogte van de huwelijksgerelateerde behoefte. Indien het totale netto gezinsinkomen is vastgesteld kan door middel van de Hof-norm de behoefte berekend worden. De alimentatiegerechtigde heeft daarbij in beginsel recht op 60% van het netto-gezinsinkomen. Indien de alimentatieplichtige dat bedrag betwist, dient de alimentatiegerechtigde dit bedrag te onderbouwen, een simpele verwijzing naar de Hof-norm is daarbij onvoldoende. Als de alimentatiegerechtigde een eigen inkomen heeft, kan dit hiervan worden afgetrokken. Onder inkomsten worden zowel de daadwerkelijke inkomsten als de in redelijkheid te verwerven inkomsten 51

verstaan. Het bedrag dat dan overblijft, is de aanvullende behoefte op een bijdrage in het levensonderhoud van de alimentatiegerechtigde. Wanneer de behoefte is vastgesteld, betekent dit niet direct dat de alimentatieplichtige dit moet betalen. Hierbij dient door de rechter gekeken te worden naar de draagkracht van de alimentatieplichtige; is de alimentatieplichtige wel in staat om aan deze aanvullende bijdrage in het levensonderhoud bij te dragen? Deze draagkracht werd bij een alimentatieplichtige dga in het verleden vastgesteld op grond van de drie meest recente jaarrekeningen van de onderneming. Dit veroorzaakte problemen doordat de financiële werkelijkheid niet altijd overeenstemde met de gegevens uit de jaarrekening. Tevens kon een dga de jaarrekening manipuleren. Op deze manier kon de alimentatieverplichting hoger of lager uitvallen. Dit leidde in de literatuur tot kritiek en ook in de rechtspraak werd bij de vaststelling van de draagkracht van een dga enkele keren verder gekeken dan alleen naar de jaarrekeningen. Ook de expertgroep Alimentatienormen zag de nadelen van het systeem en veranderde haar aanbevelingen. In het rapport Alimentatienormen van 2012 stond voor het eerst de aanbeveling dat bij de berekening van de draagkracht van een dga de gelden die kunnen worden onttrokken uit de onderneming van belang zijn. Op deze manier kan de partneralimentatie worden vastgesteld die dichter bij de financiële werkelijkheid van de onderneming staat wat in het belang van alle partijen is. Bij de bepaling van de draagkracht is het belangrijk om dit niet los te zien van de mogelijke verdeling van het huwelijksvermogen om dubbeltelling te voorkomen. Wanneer duidelijk is hoeveel geld uit de onderneming kan worden onttrokken, is daarmee de draagkracht gegeven. Echter, dit kan wel aangepast worden indien dit inkomen door gedragingen van de alimentatieplichtige minder is geworden. Rekening-courant schulden zijn ook van belang bij de bepaling van de draagkracht. Immers, over deze schulden is rente verschuldigd die door de ondernemer dient te worden betaald. Die rentebepaling leidt zo tot inkomsten van de onderneming. Deze inkomsten worden gerelateerd aan het inkomen van de dga zodat de dga op grond van deze rentebetalingen een hoger inkomen uit de onderneming kan doen toekomen. Voor de dga zijn rekening-courant schulden in beginsel niet draagkrachtvormend, aangezien dit een schuld aan de vennootschap betreft. Echter, dit kan anders zijn wanneer in het verleden de rekening-courant schuld meermalen is afgelost met grote dividenduitkeringen. Of deze gang van zaken in de toekomst niet kan worden voortgezet, dient door de alimentatieplichtige te worden aangetoond.

52

Indien sprake is van een huwelijk waarbij partijen boven hun stand hebben geleefd, dient bij de vaststelling van de draagkracht worden uitgegaan van onttrekkingsmogelijkheid uit de onderneming en niet van de privéopnamen. Bij het vaststellen van de draagkracht worden in beginsel de (reële) inkomsten, die de onderhoudsplichtige uit arbeid en vermogen ontvangt, in aanmerking genomen, dan wel de inkomsten die hij in redelijkheid kan verwerven. Afhankelijk van de omstandigheden van het specifieke geval kan van de onderhoudsplichtige ook worden verwacht dat hij inteert op zijn vermogen om aan zijn onderhoudsverplichtingen te voldoen. Op het moment dat de mogelijkheid om in te teren op het vermogen van de alimentatieplichtige niet meer redelijk is, is het tijd geworden om een verzoek tot wijziging van alimentatie in te dienen. Het uitgangspunt uit vaste jurisprudentie is dat alle schulden en overige verplichtingen van de alimentatieplichtige van invloed zijn op de draagkracht. Slechts in een aantal gevallen is de Hoge Raad afgeweken van dit standpunt. Wanneer de draagkracht op basis van het bovenstaande is berekend, kan de partneralimentatie worden vastgesteld. Deze wordt vastgesteld op grond van het laagste bedrag van de behoefte of draagkracht. De rol van kinderalimentatie op dit punt wordt in deze scriptie buiten beschouwing gelaten maar is zeker relevant. Dit bedrag kan nog worden bijgesteld door een zogenoemde jusvergelijking: door de vastgestelde alimentatie dient de alimentatiegerechtigde niet in een betere financiële positie te geraken dan de alimentatieplichtige. De rechter dient zelf de jusvergelijking toe te passen, zelfs indien dit niet door partijen is verzocht. Partijen kunnen zelf een ander bedrag aan partneralimentatie overeenkomen. Doordat de alimentatieverplichting grotendeels op de onderneming van de dga rust kan deze vaak grote maandelijkse last tot financiële problemen leiden indien de onderneming minder goede resultaten boekt dan bij de vaststelling van de alimentatie werd verwacht. Om de schuldeisers van de vennootschap te beschermen, kan de bestuurder aansprakelijk zijn indien uitkeringen uit de vennootschap waarvan de bestuurder weet of redelijkerwijs behoort te weten dat daardoor de opeisbare schulden niet meer voldaan kunnen worden. Bij een alimentatieplicht kan dit in verschillende situaties het geval zijn, maar de bestuurder heeft daarbij altijd zelf invloed gehad op de beslissing. Daarnaast bestaat het algemene bestuurdersaansprakelijkheidsartikel van 2:9 BW. Deze bepaling kan van toepassing zijn indien vennootschapsgelden puur voor privédoeleinden zijn gebruikt. In de rechtspraak zijn nog geen uitspraken gewezen waarbij een bestuurder aansprakelijk werd gehouden na een alimentatie-uitkering. Welke invloed en uitwerking deze artikelen op de partneralimentatie zullen hebben, is daarmee nog onduidelijk.

53

De situatie van een dga leidt binnen het normale systeem van de vaststelling van partneralimentatie tot enkele aanpassingen voor de bepaling van de welstand en behoefte bij een dga. De recente ontwikkelingen laten zien dat dichter bij de financiële werkelijkheid van de onderneming wordt gebleven niet leidt tot een algehele verandering van het systeem. De begrippen draagkracht en behoefte blijven daarbij relatieve begrippen. De rechter heeft een grote vrijheid om naar de omstandigheden van het geval te beslissen. De Alimentatienormen van de expertgroep zorgen daarbij voor enig houvast.

Eigen oordeel Persoonlijk vind ik de recente ontwikkeling in de bepaling van de draagkracht van een dga positief. Er kan meer rekening worden gehouden met de financiële werkelijkheid van de onderneming. Door alleen gebruik te maken van de meest recente jaarrekeningen van de onderneming werd geen acht geslagen op de mogelijkheid van de onderneming om de alimentatieplicht daadwerkelijk te kunnen voldoen. 116 Tevens kon een dga de jaarrekeningen van de onderneming gemakkelijker manipuleren. Wanneer een rechter die manipulatie probeerde terug te draaien, konden derden geschaad worden. Die problematiek bestaat nu niet meer. Indien een alimentatieplichtige een mogelijkheid ziet om zijn alimentatieverplichting te verlagen zal hij die pakken. Ook daarom dient alsnog goed gekeken te worden of de door partijen overlegde gegevens kloppen en of niet recent de statutaire reserves zijn opgehoogd. Naast de positiviteit omtrent deze ontwikkeling brengt deze wel een zwaardere taak voor zowel de rechter als partijen mee. Partijen dienen meer en specifiekere informatie over de vennootschap aan de rechter te overhandigen terwijl de rechter de zware taak krijgt die informatie te verwerken om zo uiteindelijk de onttrekkingsruimte van een vennootschap inzichtelijk te krijgen waarbij de rechter ook nog rekening dient te houden met de vennootschapsrechterlijke en statutaire bepalingen. Hoe dit in de praktijk zal gaan, zal erg afhangen van partijen, hun advocaten en de rechter. Daarbij blijft het een beoordeling van een toekomstverwachting en is daardoor altijd ingegeven door onzekerheid. Situaties kunnen veranderen waardoor de werkelijkheid anders kan uitpakken dan de verwachting. De thans geldende regels voor aansprakelijkheid van artikel 2:216 lid 3 BW zijn in mijn ogen redelijk. Zoals het er naar uitziet, kan een dga alleen aansprakelijk zijn voor een alimentatie-uitkering indien de dga daarbij bewust de belangen van de schuldeisers heeft achtergesteld of indien de dga de 116

Voorbeelden van de gevolgen hiervan zijn te lezen in het artikel van R. Kooger RA, Kasstromen en alimentatie, EB 2008/60

54

alimentatieverplichting niet verzoekt te wijzigen. Een alimentatieplichtige kan daardoor in beginsel niet aansprakelijk zijn door een rechter vastgestelde verplichting. In mijn onderstaande aanbeveling omtrent de wijzigingsbevoegdheid wordt dat probleem ook ondervangen. Op dit moment zijn nog geen uitspraken gewezen waarbij een dga aansprakelijk is gesteld op grond van een alimentatieuitkering. Of deze artikelen in de rechtspraak ook zo worden uitgelegd is dus nog afwachten. Van het huidige systeem van partneralimentatie waarbij uit het huwelijk geen kinderen zijn voortgekomen, ben ik geen voorstander. In mijn ogen is het niet meer van deze tijd om de echtelieden als één geheel te zien waarbij de ene voor het inkomen zorgt en de ander het gezin verzorgt. Zo is de duur van twaalf jaren van de alimentatieverplichting nog gebaseerd op het feit dat de alimentatiegerechtigde de zorg van de kinderen heeft tot ze naar de middelbare school gaan waarna de alimentatiegerechtigde tijd heeft om zelf in eigen onderhoud te voorzien. Wanneer uit een huwelijk geen kinderen zijn voortgekomen, vind ik het vreemd dat als uitgangspunt gekozen is voor een alimentatieduur gebaseerd op een voor partijen totaal irrelevante grondslag. Tevens vind ik de belangen van de alimentatiegerechtigde te vaak domineren. In mijn ogen dienen de belangen van de persoon die ervoor heeft gezorgd dat partijen ten tijde van het huwelijk in een bepaalde welstand hebben kunnen leven te prevaleren, daarna komen de belangen van de vennootschap en op de laatste plaats de belangen van de alimentatiegerechtigde. De alimentatiegerechtigde is de profiterende partij die het minst heeft bijgedragen aan de welstand van partijen. Daar er ook geen kinderen in het spel zijn, kan van de alimentatiegerechtigde verwacht worden dat in eigen onderhoud wordt voorzien. Dat dit een veel mindere welstand is dan ten tijde van het huwelijk vind ik niet heel relevant, het huwelijk is immers ontbonden. Allereerst zou ik daarom de scheiding willen maken tussen huwelijken waar wel en huwelijken waar geen kinderen uit zijn voortgekomen. Indien uit het huwelijk wel kinderen zijn voortgekomen vind ik de huidige regels omtrent de partneralimentatie te rechtvaardigen, de alimentatiegerechtigde heeft in dat geval niet in eigen onderhoud kunnen voorzien omdat diegene de kinderen moet verzorgen. Indien uit het huwelijk geen kinderen zijn voortgekomen, zou ik de duur van de alimentatie niet standaard op twaalf jaar zetten maar op vijf jaar, met de mogelijkheid om deze, gelet op de omstandigheden van het geval, uit te breiden naar maximaal tien jaar. In deze tweede helft van maximaal vijf jaar wordt de plicht dan elk jaar verlaagd zodat de alimentatiegerechtigde niet stil blijft zitten maar wordt gemotiveerd om zelf in eigen onderhoud te voorzien. Indien geen omstandigheden aanwezig zijn waarin een tweede termijn van vijf jaar moet worden toegewezen, begint de afbouw van de alimentatieverplichting na het tweede jaar. De tweede termijn dient door de rechter, gelet op de specifieke omstandigheden van het geval, te worden vastgesteld. De rechter 55

moet kijken of het redelijk is dat de alimentatiegerechtigde in eigen onderhoud gaat voorzien en hoe lang de alimentatiegerechtigde nodig heeft voordat diegene een baan op niveau heeft gevonden. Hierbij dient door de rechter vooral gekeken worden naar het opleidingsniveau, relevante werkervaring, duur van het huwelijk en de leeftijd van de alimentatiegerechtigde. Het staat de rechter vrij om de partneralimentatie na de 5 jaarstermijn per jaar in te korten. De rechter kan in bijzondere gevallen, waarin de redelijkheid en billijkheid dit vergen, van dit uitgangspunt afwijken. Slechts in zeer onrechtvaardige gevallen kan de rechter de alimentatieplicht na tien jaar nog verlengen tot een door de rechter te bepalen termijn. Daarbij moet van de alimentatiegerechtigde niet gevergd kunnen worden dat in eigen onderhoud wordt voorzien, deze situatie de alimentatiegerechtigde in een onredelijke situatie brengt en deze verplichting ook voor de alimentatieplichtige redelijk is. Mijn voorstel voor het nieuwe uitgangspunt bij partneralimentatie wanneer uit een huwelijk geen kinderen zijn voortgekomen, wordt hieronder schematisch weergegeven: Het

percentage

in

dit

schema

betreft

het

percentage

van

de

behoefte

waar

de

alimentatiegerechtigde recht op heeft. Tabel 1: Alimentatieschema

Maximale duur: 5 jaar Maximale duur: 10 jaar Jaar 1

100 %

100 %

Jaar 2

100 %

100 %

Jaar 3

75 %

100 %

Jaar 4

50 %

100 %

Jaar 5

25 %

100 %

Jaar 6

80 %

Jaar 7

60 %

Jaar 8

40 %

Jaar 9

20 %

Jaar 10

10 %

Extra jaren indien redelijkheid en billijkheid dit vergen

In mijn voorstel zou ik ook het huidige systeem willen incorporeren waarbij andere regels gelden bij kort durende huwelijken. Wanneer een huwelijk minder lang heeft geduurd, heeft de alimentatiegerechtigde

ook

korter

in

de

genoten

welstand

geleefd,

daarbij

is

de 56

alimentatiegerechtigde (mogelijk) minder lang door het huwelijk van de arbeidsmarkt geweest waardoor het makkelijker is om weer een baan te vinden en in eigen onderhoud te voorzien. Indien het huwelijk minder dan een jaar heeft geduurd, heeft de alimentatiegerechtigde recht op een bijdrage in het levensonderhoud: •

voor 1 jaar na inschrijving van de echtscheiding, 50% van de jaarlijkse behoefte tot jaar 2.

Indien het huwelijk langer dan een jaar maar korter dan drie jaar heeft geduurd heeft de alimentatiegerechtigde recht op een bijdrage in het levensonderhoud: •

voor jaar 1; 75% van de jaarlijkse behoefte;

•

voor jaar 2; 50% van de jaarlijkse behoefte tot jaar 3.

Indien het huwelijk langer dan drie jaar heeft geduurd maar korter dan vijf jaar heeft de alimentatiegerechtigde recht op een bijdrage in het levensonderhoud: •

voor jaar 1; 100% van de jaarlijkse behoefte;

•

voor jaar 2; 75% van de jaarlijkse behoefte;

•

voor jaar 3; 50% van de jaarlijkse behoefte;

•

voor jaar 4; 25% van de jaarlijkse behoefte tot jaar 5.

Indien het huwelijk langer dan vijf jaar heeft geduurd, geldt in principe bovenstaand schema, met een verlenging naar een alimentatieduur van tien jaar als billijkheidstoets en een uiterlijke verlenging te bepalen door de rechter in uitzonderlijke gevallen. Daarnaast vind ik het vreemd dat de alimentatiegerechtigde na het huwelijk in dezelfde welstand moet kunnen leven als de welstand ten tijde van het huwelijk. Zeker gezien het feit dat de alimentatiegerechtigde zelf grotendeels niet heeft bijgedragen aan deze welstand. Partijen gaan niet meer met elkaar verder, dan zit daar het gevolg aan verbonden dat afscheid moet worden genomen van de genoten welstand. Mijn voorstel zou dan ook uitgaan van een maximalisatie van de partneralimentatie. Indien de behoefte uitkomt op een bedrag onder het dubbel modale inkomen kan deze worden toegewezen. Indien het behoeftebedrag op meer dan dubbel modaal uitkomt zou ik het behoeftebedrag maximeren tot dit dubbel modale inkomen. Op deze manier wordt de alimentatiegerechtigde

in een zeer acceptabele

welstand achtergelaten en wordt

de

alimentatiegerechtigde gemotiveerd om zelf de welstand te vergroten waarin geleefd wordt. Tot het volledige behoeftebedrag mag een alimentatiegerechtigde dan bijverdienen zonder dat de

57

alimentatie wordt verminderd. Anders was dat bedrag van de behoefte afgetrokken aangezien de alimentatiegerechtigde dan zelf in eigen onderhoud voorziet. Schematisch gezien komt dit op het volgende neer: 1. Is het behoeftebedrag minder dan het jaarlijkse dubbelmodale inkomen? Dan wordt dit bedrag geheel toegewezen; 2. Is het behoeftebedrag meer dan twee maal modaal: maximering tot een dubbelmodaal inkomen. Bij partneralimentatie waarbij een dga is betrokken, zou ik daarbij willen pleiten voor een gemakkelijkere wijzigingsbevoegdheid van de alimentatieplicht. Wanneer het huwelijk had voortbestaan, was de alimentatiegerechtigde namelijk ook afhankelijk geweest van de fluctuerende bedrijfsresultaten van de onderneming van de alimentatieplichtige. Op dit moment bestaat er een zware stelplicht om wijziging van de alimentatie mogelijk te maken. Ik pleit voor een jaarlijkse liquiditeitsbegroting aan de hand waarvan een alimentatie wordt vastgesteld. Partijen kunnen dit onderling anders afspreken, echter het totaal uitsluiten van een wijzigingsbeding acht ik, gelet op de belangen van derden, niet toelaatbaar. Op deze manier wordt meer rekening gehouden met de belangen van de alimentatieplichtige en de schuldeisers van de vennootschap van de alimentatieplichtige. De belangen van de alimentatiegerechtigde blijven op die manier hetzelfde als tijdens het huwelijk, ook toen bestond het ondernemersrisico en de fluctuerende bedrijfsresultaten.

58