DE ONTSLAGPROCEDURE EN DE ONTSLAGVERGOEDING IN HET SOCIAAL AKKOORD 2013 (een eerlijker en eenvoudiger ontslagrecht?)
MASTERSCRIPTIE geschreven door SUE-LYNN J. VAN TRIKT mei 2014
DE ONTSLAGPROCEDURE EN DE ONTSLAGVERGOEDING IN HET SOCIAAL AKKOORD 2013 (een eerlijker en eenvoudiger ontslagrecht?)
MASTERSCRIPTIE geschreven door SUE-LYNN J. VAN TRIKT mei 2014 Scriptiebegeleider: Johan Zwemmer
2
INHOUD Pagina HOOFDTUK 1
INLEIDING
5
HOOFDSTUK 2 DE ONTSLAGPROCEDURE
7
2.1
De ontslagprocedure via het UWV
7
2.1.1
De ontstaansgeschiedenis van het BBA
7
2.1.2
De UVW-procedure
8
2.2
De ontslagprocedure bij de kantonrechter
9
2.2.1 De ontstaansgeschiedenis van de ontbindingsprocedure
10
2.2.2 De ontbindingsprocedure
11
2.3
Bezwaar tegen de preventieve ontslagtoetsing
12
2.4
Een nieuwe inrichting van het ontslagrecht
15
2.4.1
De ontslagprocedure volgens het Sociaal Akkoord 2013
15
2.4.2
De ontslagprocedure in het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid
17
HOOFDSTUK 3 DE ONTSLAGVERGOEDING
19
3.1
De grondslagen van de ontslagvergoeding
20
3.2
Ontslagvergoedingen in het huidige ontslagrecht
21
3.2.1 Vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag
22
3.2.2 Ontslagvergoeding bij ontbinding
23
3.2.3
24
3.3
Problematiek van de ontslagvergoedingen-praktijk
Een nieuw ontslagvergoedingensysteem
25
3.3.1
De vergoeding volgens het Sociaal Akkoord 2013
26
3.3.2
De vergoeding in het Wetsvoorstel werk en zekerheid
26
HOOFDSTUK 4 ANALYSE VAN HET SOCIAAL AKKOORD MET BETREKKING TOT DE ONTSLAGPROCEDURE EN DE ONTSLAGVERGOEDING 4.1
4.2
29
De afwijkingsmogelijkheid bij cao
30
4.1.1
30
Gebondenheid aan de cao
4.1.2 De cao-problematiek
31
Mogelijkheid voor hoger beroep en cassatie
34 3
4.3
De transitievergoeding bij ontslag
35
4.3.1 De transitievergoeding in verhouding tot de kantonrechtersformule
35
4.3.2 De transitievergoeding en het doel waarvoor zij is geїntroduceerd 36 4.3.3 De additionele billijke vergoeding
39
HOOFDSTUK 5 SAMENVATTING EN CONCLUSIE
41
LITERATUURLIJST
44
4
HOOFDSTUK 1
INLEIDING
Het Nederlandse ontslagrecht kent een duaal stelsel. Dit houdt in dat er naast elkaar procedures bestaan ter beëindiging van een arbeidsverhouding. Een werkgever kan bij eenzelfde ontslaggrond kiezen voor een ontslagprocedure waarbij de kantonrechter wordt verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden of voor de procedure waarbij hij het UWV toestemming vraagt om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. De werkgever mag zelf bepalen welke route hij wenst te bewandelen. Dat maakt het stelsel complex en leidt tot ongelijke behandeling in soortgelijke gevallen. 1 Met verkregen toestemming van het UWV kan de werkgever de arbeidsovereenkomst opzeggen zonder dat de werknemer enige vergoeding krijgt, terwijl bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter de werknemer meestal een vergoeding ontvangt. Voor de werknemer is het vaak het verschil tussen het al dan niet ontvangen van een vergoeding of tussen nu een vergoeding ontvangen vanwege de ontbinding of mogelijkerwijs na een moeizame en tijdrovende procedure op grond van kennelijk onredelijk ontslag. 2 Het huidige ontslagrecht vindt zijn basis in twee verschillende regelingen, namelijk in het Burgerlijk Wetboek (BW) dat betrekking heeft op de civielrechtelijke betrekking tussen werkgever en werknemer en in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) waar het ontslagbeleid vanuit de overheid op is gebaseerd. 3 Het systeem van het ontslagrecht is al jaren onderwerp van discussie. Een belangrijk punt in de discussie vormt de preventieve toetsing van het ontslag. Ook de ontslagvergoeding wordt steeds vaker in de discussie betrokken. 4 In het verleden zijn diverse pogingen gedaan om een einde te maken aan het duale karakter van het ontslagstelsel. Al deze pogingen zijn mislukt. In 2013 bevindt Nederland zich al enkele jaren in economisch zwaar weer. Om economisch herstel op korte termijn te stimuleren sluiten het kabinet en de sociale partners op 11 april 2013 het Sociaal Akkoord met daarin verschillende concrete afspraken. Het Sociaal Akkoord bevat ingrijpende wijzigingen in het arbeidsrecht en het sociale zekerheidsrecht. De wijzigingen betreffen de flexibele arbeid, het ontslagrecht en de Werkloosheidswet. 5 In deze scriptie zal ik ingaan op de voorgenomen hervorming van het ontslagrecht. In tegenstelling tot het huidige ontslagrecht gaat het Sociaal Akkoord uit van een procedureel onderscheid tussen bedrijfseconomische en persoonsgebonden ontslagen. Anders dan nu het geval, is de werkgever niet meer vrij in zijn keuze welke route hij volgt. In aanvulling hierop wordt het bij cao mogelijk gemaakt om sectorale commissies 1
Knegt, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2006/59. Verburg 2010, p.13. 3 Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.64. 4 Van Zanten-Baris 2009, p1. 5 Kamerbrief Minister L.F. Asscher d.d 11 april 2013 betreft Resultaten sociaal overleg, p.9. 2
5
in het leven te roepen die naast het UWV als ontslaginstantie gaan functioneren. De sociale partners spreken af dat er een transitievergoeding voor iedereen komt bij einde dienstverband. De regelingen met betrekking tot de vergoeding zijn van driekwart dwingend recht. De mogelijkheid om beroep in te stellen wordt uitgebreid. De hoogste instantie is in beide gevallen de Hoge Raad. 6 Op 29 november 2013 dient Minister Asscher van Sociale Zaken en Werkgelegenheid het Wetsvoorstel werk en zekerheid in bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel vloeit voort uit het Sociaal Akkoord. Wat toen werd afgesproken met de vakbonden en werkgeversorganisaties is in het wetsvoorstel uitgewerkt. Uit de Memorie van Toelichting volgt dat de hervorming van het ontslagrecht per 1 juli 2015 van kracht wordt. 7 Bij de hervorming van het ontslagrecht staat de bescherming van werknemers tegen willekeurige ontslagen niet ter discussie. Waar het volgens Minister Asscher om gaat is dat het ontslagrecht eerlijker en eenvoudiger wordt, waarbij sneller zekerheid wordt geboden aan werknemers en werkgevers en waarbij gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Het ontslagrecht zal ook minder kostbaar moeten zijn voor werkgevers en meer gericht op het vinden van een nieuwe baan. 8 Volgens de minister zullen deze doelstellingen worden bereikt als de voorgestelde wijzigingen worden doorgevoerd. 9 Bovenstaande verwachtingen met betrekking tot de hervorming van het ontslagrecht leiden tot de probleemstelling van deze scriptie. Deze luidt: Dragen de maatregelen met betrekking tot de ontslagprocedure en de ontslagvergoeding die in het Sociaal Akkoord zijn afgesproken en die in het Wetsvoorstel werk en zekerheid zijn uitgewerkt tot een eerlijker en eenvoudiger ontslagrecht? Ter beantwoording van deze vraag, beschrijf ik in hoofdstuk 2 de ontslagprocedure vóór en na het Sociaal Akkoord en wordt in hoofdstuk 3 de vergoeding bij ontslag eveneens vóór en na het Sociaal Akkoord behandeld. In hoofdstuk 4 maak ik een analyse van het Sociaal Akkoord met betrekking tot de ontslagprocedure en de ontslagvergoeding. Hoofdstuk 5 geeft tenslotte een samenvatting en conclusie.
6
Sociaal Akkoord 2013, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020. 7 Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.6. 8 Kamerbrief Minister L.F. Asscher d.d 11 april 2013 betreft Resultaten sociaal overleg, p.9, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.5. 9 Loonstra en Sick, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.4.
6
HOOFDSTUK 2 2.1
DE ONTSLAGPROCEDURE
De ontslagprocedure via het UWV
Een werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een werknemer doen eindigen via opzegging. Hiervoor dient de werkgever te beschikken over toestemming van het UWV. De toetsing door het UWV vloeit voort uit artikel 6 BBA. Het BBA was een noodmaatregel van tijdelijke aard, bedoeld om in de naoorlogse situatie op de arbeidsmarkt rust te brengen. 10 Bij de herziening van het ontslagrecht in 1953 wordt de mogelijkheid tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter ingevoerd, maar wordt tevens besloten het BBA niet direct af te schaffen. Ook daarna wordt daarvan afgezien. Daardoor kent Nederland tot op de dag van vandaag een duaal ontslagstelsel. 11
2.1.1 De ontstaansgeschiedenis van het BBA Vóór de Tweede Wereldoorlog was ontslagbescherming, behalve wat de opzegtermijn betreft, non-existent. Direct na de capitulatie was de arbeidsmarkt geheel gedesorganiseerd. 12 Om massawerkloosheid en het daarmee samenhangende beroep op werklozensteun te voorkomen vaardigt de opperbevelhebber van de Nederlandse krijgsmacht, ingevolge aanwijzing van de bezetter, op 27 mei 1940 een besluit uit. Dit besluit houdt een verbod in om in een tijdvak van dertig dagen 25 of meer werknemers te ontslaan zonder toestemming van de Directeur-Generaal van de Arbeid. Op 11 juni 1940 vervangt de Secretaris-Generaal van het Departement van Sociale Zaken dit besluit door één dat werkgevers verbiedt individuele werknemers te ontslaan zonder toestemming van de Directeur-Generaal van de Arbeid. In Londen staat de Nederlandse regering voor de taak noodbesluiten te ontwerpen ter ordening van de arbeidsmarkt voor de situatie direct na de bevrijding. Eén van de ontworpen besluiten is het BBA. Hiermee besluit de Nederlandse regering de Duitse ‘noodmaatregel’ in stand te houden. Artikel 6 van de eerste versie verbiedt de werkgever een arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder toestemming van de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau (GAB). Op 29 december 1944 wordt het BBA gewijzigd. Deze wijziging houdt in dat voortaan ook de werknemer toestemming nodig heeft voor opzegging van de arbeidsovereenkomst. In de naoorlogse versie van het BBA wordt het tweezijdige opzegverbod, behoudens toestemming van de directeur van het GAB, gehandhaafd. Met de Wet Flexibiliteit en zekerheid, die op 1 januari 1999 in werking treedt, komt de vergunningsplicht voor de ontslagneming door de werknemer te vervallen. 13 10
Verburg 2010, p.5 en p.6. Van Zanten-Baris 2009, p 39. 12 Scholtens, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2005/3, p.29. 13 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, p.17 en p.18. 11
7
Doel van het ontslagverbod van het BBA was aanvankelijk de werkgelegenheid zo veel mogelijk in stand te houden en de wederopbouw van Nederland goed te laten verlopen. In de loop der jaren heeft het BBA een ander accent gekregen. In de praktijk is zij vooral geworden tot een maatregel die de werknemer beoogt te beschermen tegen onredelijke beëindiging van de dienstbetrekking door de werkgever. 14 Bij de totstandkoming van de Wet Flexibiliteit en zekerheid merkt de regering op dat zij de handhaving van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets noodzakelijk acht. De regering wijst op de belangrijke functies die de bestuurlijke preventieve toets vervult als onafhankelijke toets op onredelijk ontslag en als overheidsinstrument om zwakke groepen op de arbeidsmarkt tegen sociaal ongerechtvaardigd ontslag te beschermen. 15
2.1.2 De UWV-procedure Artikel 6 BBA bepaalt dat, behoudens de opzegging wegens een dringende reden, tijdens de proeftijd of bij faillissement de werkgever voorafgaande toestemming van het UWV behoeft voor de opzegging van de arbeidsverhouding. In artikel 6 BBA is niet bepaald aan de hand van welke criteria het UWV dient te toetsen. Die criteria zijn vastgesteld in het Ontslagbesluit en nader uitgewerkt in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Artikel 3:1 Ontslagbesluit bepaalt dat het UWV moet beoordelen of het voorgenomen ontslag redelijk is. Bij die toetsing dient het UWV rekening te houden met de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer en andere belangen voor zover de na artikel 3:1 Ontslagbesluit volgende regels dit inhouden. Bij de aanvraag voor het verkrijgen van een ontslagvergunning voor één of meer werknemers dient de werkgever aan te geven op welke ontslaggrond hij de ontslagaanvraag baseert. In artikel 4:1 en artikel 5:1 van het Ontslagbesluit worden de specifieke gronden voor ontslag geconcretiseerd. Het gaat hier respectievelijk om ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en ontslag wegens redenen gelegen in de persoon van de werknemer. 16 Ingevolge artikel 4:1 Ontslagbesluit dient de werkgever in geval van bedrijfseconomische redenen aannemelijk te maken dat uit bedrijfseconomisch oogpunt één of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen. Toetsing van het ontslagmotief kan geheel achterwege blijven indien de bij het ontslag op grond van de Wet melding collectief ontslag (WMCO) betrokken vakbonden zich in de reorganisatie en de daaruit voortvloeiende ontslagen kunnen vinden. Bij ontslag om bedrijfseconomische redenen is de werkgever niet vrij in het kiezen van de af te vloeien werknemers. Ingevolge artikel 4:2 lid 1 Ontslagbesluit dient het afspiegelingsbeginsel te worden toegepast. Dit houdt in dat per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van de 14
Van der Grinten 2011, p.339. Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, p.2; Tweede Kamerstukken1996/1997, 25 263, nr.3, p.11. 16 Van Leeuwen, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2010/2, p.52. 15
8
bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking worden gebracht. 17 Indien een werkgever meent dat een werknemer die voor ontslag in aanmerking komt over zodanige kennis en bekwaamheden beschikt dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming bezwaarlijk zou zijn, kan het UWV ingevolge lid 4 van dit artikel die werknemer op verzoek van de werkgever buiten beschouwing laten. Bij ontslag wegens in de persoon gelegen redenen gaat het onder meer om ontslag wegens ongeschiktheid voor de functie, disfunctioneren of het verwijtbaar handelen of nalaten van de zijde van de werknemer en de ernstig en duurzaam verstoorde arbeidrelatie. Alvorens een beslissing op een verzoek om toestemming voor de opzegging van de arbeidsverhouding wordt genomen, vraagt het UWV ingevolge artikel 2:5 Ontslagbesluit advies aan de Ontslagadviescommissie. 18 Behelst de beslissing toestemming voor beëindiging van de dienstbetrekking, dan dient de opzeggende partij de opzegtermijn in acht te nemen. Uitgaande van een goed onderbouwde aanvraag, duurt de standaardprocedure in de regel vier tot zes weken. 19 Een opzegging zonder de op grond van artikel 6 BBA vereiste toestemming is vernietigbaar. Ingevolge artikel 9 lid 3 BBA kan de werknemer gedurende zes maanden een beroep doen op deze vernietigingsgrond. Het nadeel van deze buitengerechtelijke route is dat de werknemer, nadat de opzegging buitengerechtelijk is vernietigd, moet afwachten of de werkgever zich bij de vernietiging neerlegt. Als dat niet het geval is, zal hij een loonvordering moeten instellen. 20 Ingevolge artikel 6 lid 10 BBA staat tegen de beslissing van het UWV inzake het verlenen van toestemming voor ontslag geen hoger beroep open bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Ingevolge de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is ook de administratieve rechtsgang uitgesloten. Dit houdt in dat de beslissing van het UWV een eindbeslissing is. 21
2.2
De ontslagprocedure bij de kantonrechter
In sommige gevallen is de weg van opzegging geen reële optie om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen. Dit is het geval wanneer onder meer een bijzonder opzegverbod van toepassing is of wanneer sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding. Weigert de werknemer in deze gevallen mee te werken aan beëindiging van de arbeidsovereenkomst, dan kan ontbinding door 17
Van de Grinten 2011, p.354. Van der Grinten 2011, p.349 en p.350. 19 https://www.werk.nl/werk_nl/werknemer/meer_weten/ontslag/ontslagprocedureviacwi/ontslagtoestemm ingcwi#d13397e71 20 Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.26. 21 Van der Grinten 2011, p.357. 18
9
de rechter uitkomst bieden. Dit geldt ook wanneer het UWV een ontslagvergunning weigert. 22
2.2.1 De ontstaansgeschiedenis van de ontbindingsprocedure In 1907 komt de Wet op de arbeidsovereenkomst tot stand en wordt in 1909 ingevoerd. Eén van de belangrijkste argumenten voor het invoeren hiervan is de bescherming van de economisch zwakkere werknemer. De Wet op de arbeidsovereenkomst introduceert verschillende wijzen waarop een arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen regelmatige beëindiging, onregelmatige beëindiging en ontbinding. Artikel 1639w (oud) BW bepaalt dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Destijds kon een arbeidsovereenkomst worden ontbonden op grond van gewichtige redenen. Onder gewichtige redenen werd verstaan een verandering in de persoonlijke of de vermogenstoestand van de verzoeker of de wederpartij of in de omstandigheden waaronder de arbeid werd verricht welke van dien aard waren dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoorde te eindigen. Bij later amendement werden hieraan de dringende redenen toegevoegd. 23 In 1953 wordt het ontslagrecht herzien. De gewichtige redenen voor ontbinding worden verruimd tot veranderingen in de omstandigheden. In de nieuwe wet wordt de mogelijkheid gecreëerd in geval van ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden een vergoeding toe te kennen, zo de rechter dat met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt. Tot die tijd bestond die mogelijkheid niet en was het schadevergoedingsrecht bij ontslag beperkt tot schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de voorgeschreven opzegtermijn. Getracht is om de ontbinding wegens gewichtige redenen soepeler en praktisch bruikbaarder te maken in de verwachting dat de behoefte aan deze regeling, door de invoering van de beperkingen in de mogelijkheden tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst op andere wijze, zal toenemen. De Memorie van Toelichting noemt voor de invoering van de ontbindingsvergoeding als enige reden dat het in het geval van veranderingen in de omstandigheden billijk kan zijn de ontbinding niet zonder vergoeding uit te spreken. 24 De opmars van de ontbinding begint in de jaren 1970 en 1980 wanneer Nederland het economisch moeilijk heeft. De procedure bij het UWV is tijdrovend en de uitkomst betrekkelijk onvoorspelbaar. Met deze reden zoeken werkgevers een vluchtroute en vinden die in de ontbindingsprocedure via de kantonrechter. De ontbindingprocedure
22
W.H.A.C.M Bouwens 2008, p.23. Van Zanten-Baris 2009, p.24-26/ p.29 en p.30/ p.33 en p.34. 24 Van Zanten-Baris 2009, p. 44 en Bijlagen Handelingen II, 88, 1947-1948, nr.3, p.10. 23
10
wordt ontdekt als een alternatieve beëindigingsroute en ontwikkelt zich in de praktijk tot een volwaardige ontslagroute. 25
2.2.2 De ontbindingsprocedure Artikel 7:685 lid 1 BW bepaalt dat ieder der partijen te allen tijde bevoegd is zich tot de kantonrechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter is mogelijk wanneer sprake is van gewichtige redenen. Als gewichtige redenen worden ingevolge artikel 7:685 lid 2 BW beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld bij ontslag op staande voet zouden hebben opgeleverd indien de dienstbetrekking deswege onverwijld zou zijn opgezegd, alsook veranderingen in de omstandigheden welke van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. De ontbindingsgrond ‘verandering in de omstandigheden’ is bijzonder breed. Een goede grond voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst kan gelegen zijn in het disfunctioneren van de werknemer, een verstoorde arbeidsrelatie en bedrijfseconomische of bedrijfsorganisatorische redenen. 26 De ontbindingsprocedure heeft voor de verzoekende partij diverse voordelen ten opzichte van de opzegging. Naar algemeen wordt aangenomen is de snelle duidelijkheid één van de belangrijkste overwegingen voor partijen om te kiezen voor de ontbindingsprocedure. In dit kader is gekozen voor de aanbeveling dat de gehele procedure, de tijd tussen binnenkomst van het verzoekschrift en de verzending van de beschikking, in beginsel niet langer zal dienen te duren dan acht weken. De kantonrechter ontbindt als regel op een termijn die korter is dan de rechtens geldende termijn bij opzegging. Dit heeft tot gevolg dat tussen het uitgaan van het verzoekschrift en de ontbindingsdatum meestal minder tijd ligt dan de tijd die met de procedure bij het UWV is gemoeid. Bij de UWV-procedure dient er namelijk rekening te worden gehouden met de in acht te nemen opzeg- en aanzegtermijnen. 27 Een tweede voordeel is dat de ontbindingsbeschikking een beslissing in hoogste instantie is. Ingevolge artikel 7:685 lid 11 BW zijn hoger beroep en cassatie uitgesloten. De wetgever heeft de langdurige onzekerheid met betrekking tot de vraag of de arbeidsovereenkomst wel of niet is geëindigd willen voorkomen. Op deze regel is een aantal uitzonderingen toegestaan. Een hogere voorziening is wel toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat de rechter het artikel ten onrechte heeft toegepast, dan wel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten. Ook een klacht betreffende verzuim van essentiële vormen bij de totstandkoming van de beschikking leidt tot ontvankelijkheid 25
W.H.A.C.M Bouwens 2008, p.23. Van der Grinten 2011, p.451. 27 W.H.A.C.M Bouwens 2008, p.24-25, Toelichting bij Aanbeveling 1.1 van de kring van kantonrechters inzake toepassing art.7:685 BW. 26
11
van het hoger beroep. Hiervan is sprake wanneer een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken. 28 Een derde voordeel van de ontbindingsprocedure voor degene die het initiatief neemt tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst vormt de duidelijkheid die vooraf wordt verschaft over de terzake verschuldigde vergoeding. Ingevolge artikel 7:685 lid 8 BW kan de rechter die een ontbindingsverzoek inwilligt wegens veranderingen in de omstandigheden aan een van de partijen ten laste van de wederpartij een vergoeding toekennen. Is de rechter van plan te ontbinden met vergoeding, dan zal hij partijen van dit voornemen in kennis stellen en degene die het verzoekschrift heeft ingediend gelegenheid geven het verzoek in te trekken. 29 Voor de werkgever is het belangrijkste voordeel van de ontbindingsprocedure dat de kans op afwijzing van het verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden minder groot is dan bij het UWV. Vaak komt het bedrijfsleven op het niveau van de hogere functies nauwelijks toe aan dossieropbouw. Dit leidt bij de UWV-procedure veelal tot een weigering van de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Het gebrek aan dossieropbouw wordt bij de kantonrechter gecompenseerd met een ontslagvergoeding. 30
2.3
Bezwaar tegen de preventieve ontslagtoetsing
In de loop der jaren zijn diverse argumenten aangevoerd om de bestuurlijke preventieve ontslagtoets ter discussie te stellen. Eén van deze argumenten heeft betrekking op de accentverschuiving die bij de uitvoering van de bestuurlijke preventieve ontslagtoets is opgetreden naar de afweging van belangen van individuele werkgevers en werknemers. Betoogd is dat deze afweging vanwege de civielrechtelijke aard van de daarbij betrokken belangen niet dient te worden opgedragen aan een overheidsorgaan maar aan de civiele rechter. Een ander argument dat is aangevoerd om het voortbestaan van deze toets te heroverwegen is van rechtssystematische aard. Het verschil in uitgangspunt tussen civielrechtelijke bepalingen, die uitgaan van de vrijheid van partijen om een arbeidsovereenkomst te beëindigen en de bestuurlijke preventieve ontslagtoets die uitgaat van de vernietigbaarheid van een opzegging waarvoor toestemming ontbreekt, wekt de indruk van inconsistentie. De wisselwerking tussen de beide categorieën bepalingen maakt het Nederlandse ontslagrecht ondoorzichtig. 31
28
W.H.A.C.M Bouwens 2008, p.25. W.H.A.C.M Bouwens 2008, p.26. 30 Verburg 2010, p.22, Van Zanten-Baris 2009, p.142 t/m p.146. 31 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, p.141 en p.142. 29
12
In november 2007 brengt de Nationale ombudsman een rapport uit met de titel: Naar een eerlijke ontslagprocedure. De ombudsman besluit uit eigen beweging onderzoek te verrichten naar de ontslagprocedure van het UWV en komt tot de conclusie dat de procedure niet eerlijk verloopt. De procedure scoort op vrijwel alle belangrijke vereisten voor een eerlijke procedure niet goed voor de werknemer en in veel opzichten bevindt de werknemer zich in vergelijking met de werkgever in een nadelige positie. Het UWV stelt in het commentaar dat op twee punten het wettelijke kader geen passende oplossing toestaat. Het is niet mogelijk nadere informatie bij de werknemer in te winnen terwijl dat wel bij de werkgever gebeurt en het is niet mogelijk in alle op tegenspraak gevoerde procedures gelegenheid te bieden voor een mondelinge toelichting door de werkgever en de werknemer. Het UWV heeft de spelregels ten aanzien van het mondelinge horen van partijen genuanceerd maar partijen hebben (nog steeds) geen recht op mondelinge behandeling. Het UWV kan op verzoek van één der partijen of zelfstandig overgaan tot een mondelinge behandeling, maar hoeft dit niet. Wezenlijk is tot slot dat de UWVprocedure slechts met aannemelijkheden werkt. 32 In het verleden is herhaaldelijk tevergeefs getracht tot een wijziging van het ontslagrecht te komen. Ook de voorstellen van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel (ADO) liepen uiteindelijk stuk. 33 In februari 1999 vindt de instelling van de commissie plaats. De taak van de commissie is het uitvoeren van een toekomstverkenning naar de inrichting van het duaal ontslagstelsel. Hierbij dient de commissie na te gaan of de duale structuur van het ontslagrecht gehandhaafd kan blijven. 34 In zijn advies stelt de commissie voor af te stappen van het duale stelsel van ontslagrecht en van de preventieve toetsing van ontslagen door de overheid. De commissie stelt onder meer vast, aan de hand van gegevens die verschillende onderzoeken verstrekken, dat de toegevoegde waarde van het preventieve stelsel voor de bescherming van werknemers, in het bijzonder van hen die behoren tot de zwakke groepen, op zijn minst genomen onduidelijk is. Het preventieve stelsel blijkt in aanzienlijk mindere mate de effecten te hebben die ter verdediging van het stelsel naar voren zijn gebracht. Uit onderzoek blijkt dat zowel de bestuurlijke preventieve ontslagtoets als de ontslagbescherming bij de ontbindingsprocedure onvoldoende in de bescherming van werknemers tegen ontslag voorziet. Vergunningsaanvragen en ontbindingsverzoeken worden in het algemeen ingewilligd en in de meeste gevallen leidt een weigering niet tot de instandhouding van de dienstbetrekking. 35 Voldoet het ontslag aan het criterium ‘collectief’ van de WMCO, dan moet het voornemen hiertoe schriftelijk aan de betrokken vakbonden worden gemeld. Een identieke melding moet worden gedaan aan het UWV. Grapperhaus vindt het vreemd 32
Verburg 2010, p.8. Verburg 2010, p.51. 34 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, p.5. 35 Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, p.34, p.35, p.118 en p.133 en Grapperhaus 2006, p.39 en p.40. 33
13
dat bij een voorgenomen collectief ontslag wegens reorganisatie waarbij vakbonden een sociaal plan hebben opgesteld, voorafgaande toestemming van het UWV of de kantonrechter is vereist tot het doen eindigen van dienstbetrekkingen van werknemers. Hij is van mening dat de preventieve toetsing van zowel het UWV als de kantonrechter geen enkele toegevoegde waarde heeft. Dit verklaart hij als volgt: “To make a proper assessment of the commercial or organizational reasons presented for the dismissal desired by the employer, a good, adequate and up-to-date level of knowledge about the business of the employer as well as the line of industry in which it operates, is indispensable. A presentation to the CWI of auditor statements showing how poorly the company has performed in the past period or how well it could perform if certain changes were carried through, add weight to the request for a collective dismissal, but they definitely do not constitute sufficient justification to claim that the proposed social plan is adequate. For that conclusion to be reached, not only elaborate discussions are needed about the developments within the company, its line of business and its viability, but also: a detailed inspection of the various components of the social plan, such as the financial arrangements as well as other arrangements. Only the established trade unions are able to do this properly, not only because the unions have adequate support as an organization, but also because they have sufficient authority and support to act independently vis-à-vis the employer. It is not prior authorisation that can safeguard the rights of those workers who may lose their job, but it is the unions who can and should play a decisive role” 36 Een ander argument voor herziening van het ontslagrecht houdt verband met de vraag of het ontslagstelsel voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM. Verburg meent dat het ontslagrecht niet voorziet in een eerlijk proces en niet voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM. Dit geldt voor zowel de procedure bij het UWV als de ontbindingsprocedure. Het gaat volgens Verburg fout bij het feit dat het UWV niet onafhankelijk is, zich dient te richten naar een ministeriële regeling en rapporteert aan het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Er bestaat evenwel geen beroep open tegen de beslissing van het UWV. Het feit dat de UWV-procedure niet voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM, wordt derhalve niet in een later stadium afgedekt. De opgezegde werknemer kan bij de kantonrechter een vordering instellen op de grond dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Hier neemt de rechter de toestemming van het UWV tot feitelijk uitgangspunt en toetst het oordeel van het UWV niet. In de literatuur is erop gewezen dat dit geen afdoende bescherming aan de werknemer biedt. De rechter oordeelt altijd achteraf en besluit in de praktijk zelden tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Bovendien kan een rechterlijk voornemen tot herstel altijd worden afgekocht. Ook de ontbindingsprocedure valt bezwaarlijk te beschouwen als een eerlijk proces. De ontbindingsrechter stelt burgerrechtelijke rechten en verplichtingen vast zonder dat hij in de gelegenheid is de onderliggende feiten vast te stellen. Het bewijsrecht vindt geen toepassing. De ontbindingsrechter hakt de knopen door op basis van de informatie die 36
Grapperhaus 2006, p.33 en p.43.
14
partijen vaak onder aanzienlijke tijdsdruk bijeen moeten brengen. Of deze informatie klopt met de realiteit is, anders dan via de stukken van de wederpartij en het debat tijdens de mondelinge behandeling, niet verifieerbaar. Uit jurisprudentie blijkt dat het ontbreken van hoger beroep en cassatie tot onbevredigende uitkomsten leidt. In zijn conclusie wijst Advocaat-Generaal (A-G) Spier op de maatschappelijk onwenselijke werking waartoe de ontbindingsprocedure aanleiding kan geven. In zijn ogen is het moeilijk aanvaardbaar dat voor privé personen diep ingrijpende beslissingen in één enkele instantie en zonder behoorlijk feitenonderzoek worden genomen. De combinatie van het ontbreken van de toepassing van het normale bewijsrecht, het hoge tempo van de ontbindingsprocedure en het ontbreken van hoger beroep en cassatie maakt dat de ontbindingsprocedure strijd oplevert met artikel 6 EVRM. 37
2.4
Een nieuwe inrichting van het ontslagrecht
Het huidige ontslagrecht zorgt zowel voor rechtsonzekerheid als voor rechtsongelijkheid. Het is de werkgever die bepaalt welke route wordt gevolgd en daarmee bepaalt hij ook de rechtsgevolgen die het ontslag voor een werknemer kan hebben. Het is dan ook zaak te komen tot een eenduidig en eenvoudiger ontslagrecht dat bijdraagt aan het bevorderen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. 38 Met het Sociaal Akkoord 2013, uitgewerkt in het Wetsvoorstel werk en zekerheid, vindt een nieuwe inrichting van het ontslagrecht plaats. Hierbij blijft het preventieve toezicht en het duaal stelsel gehandhaafd. Het wetsvoorstel bevat een stroomlijning van de regels voor ontslag. Het laat de bestaande routes via het UWV en de kantonrechter in stand, maar schrijft dwingend voor in welke gevallen welke ontslagroute moet worden gevolgd. 39
2.4.1 De ontslagprocedure volgens het Sociaal Akkoord 2013 In tegenstelling tot het huidige ontslagrecht gaat het Sociaal Akkoord uit van een procedureel onderscheid tussen bedrijfseconomische en persoonsgebonden ontslagen. Werkgevers kunnen niet meer zelf kiezen via welke procedure zij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst willen bewerkstelligen. Hierdoor wordt volgens Minister Asscher de rechtsongelijkheid opgeheven. Afhankelijk van de reden voor het ontslag komt er één ontslagroute. Voor een bedrijfseconomisch ontslag en ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid dient de UWV-procedure te worden gevolgd. Voor ontslag om in de persoon gelegen redenen geldt dat de werkgever zich tot de kantonrechter moet wenden voor ontbinding. Er 37
Verburg, Ars Aequi 2011/284, p.284-289, W.H.A.C.M Bouwens 2008, p.26 en HR 14 februari 2003, JAR 2003/72. Stichting Thuiszorg Centraal Twente/ Bulters). 38 Vereniging voor Arbeidsrecht p.82, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.24 39 Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.4, p.9.
15
blijven dus twee instanties bestaan die het voorgenomen ontslag preventief toetsen. Het volgen van een ontslagroute is niet nodig als de werknemer schriftelijk instemt met ontslag. Een vrij fundamentele verandering die in het Sociaal Akkoord van 11 april 2013 is afgesproken betreft de rol van de sociale partners bij de inhoud van het toepasselijke ontslagrecht. Het Sociaal Akkoord maakt het mogelijk dat cao-partijen hun eigen ontslagrecht afspreken. Naast het UWV gaan mogelijk sectorale commissies als ontslaginstantie functioneren. In de wet wordt geregeld dat het mogelijk is om bij cao, onder nader te bepalen voorwaarden, een bijzondere sectorale commissie in het leven te roepen die in plaats van het UWV gaat oordelen over ontslagen in de sector. Bij cao kan, onder daarbij te stellen voorwaarden, worden afgeweken van het afspiegelingsbeginsel als die cao voorziet in een commissie die voorgenomen ontslagen om bedrijfseconomische redenen toetst. Van Slooten is van mening dat het cao-recht wat verder moet worden aangepast, als de wetgever dit plan een goede start wil geven. Hij meent dat er bindingsproblemen te verwachten zijn. Deze problemen zullen met name zien op die gevallen waarin een slecht incorporatiebeding bestaat of waarin dit beding zelfs ontbreekt. Werknemers die met ontslag bedreigd worden, zullen als argument kunnen aanvoeren dat ze niet aan de betreffende cao gebonden zijn. Anders dan nu het geval is, wordt het ontslagrecht in hoofdzaak geregeld in één wet. De huidige ontslagregels blijven gelden, maar deze worden verplaatst van het BBA naar het BW. 40 Tegen de beslissing van het UWV is altijd hoger beroep mogelijk. Bij een negatieve beslissing door het UWV kan de werkgever beroep instellen bij de rechter om alsnog ontbinding van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. Bij ontslag, na een positieve beslissing van het UWV, kan de werknemer de rechter verzoeken de arbeidovereenkomst te herstellen. In alle gevallen wordt het mogelijk bij het gerechtshof beroep in te stellen tegen de uitspraak van de kantonrechter. Zowel voor het bedrijfseconomisch als het persoonsgebonden ontslag is de hoogste instantie de Hoge Raad. 41 De wettelijke opzegtermijnen blijven dezelfde als thans het geval is. De proceduretijd bij het UWV kan worden verrekend met de opzegtermijn, met dien verstande dat er altijd een opzegtermijn van een maand in acht moet worden genomen. Bij ontbinding ontbindt de kantonrechter met inachtneming van een termijn gelijk aan de opzegtermijn minus de proceduretijd bij de rechter, met dien verstande dat er altijd een termijn van een maand geldt. 42
40
Sociaal Akkoord 2013, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020, Kamerbrief Minister L.F. Asscher d.d 11 april 2013 betreft Resultaten sociaal overleg, p.9, Bij de Vaate, Nederlands Juristenblad 2013/1490, Van Slooten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/76. 41 Sociaal Akkoord 2013, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020, Kamerbrief Minister L.F. Asscher d.d 11 april 2013 betreft Resultaten sociaal overleg, p.9, Bij de Vaate, Nederlands Juristenblad 2013/1490. 42 Sociaal Akkoord 2013, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land.
16
2.4.2 De ontslagprocedure in het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid Artikel 7:669 (nieuw) BW vormt het startpunt voor het nieuwe duale systeem. Het artikel bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen wanneer er een redelijke grond voor opzegging is. Bovendien dient hij aannemelijk te maken dat herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Vervolgens worden in lid 2 sub a t/m h de acht limitatieve ontslaggronden opgesomd. 43 Een werkgever kan, zoals afgesproken in het Sociaal Akkoord, bij eenzelfde ontslaggrond niet langer kiezen tussen UWV of de rechter. Artikel 7:671a (nieuw) jo artikel 7:669 lid 2 sub a en b (nieuw) BW verplicht de werkgever die de arbeidsovereenkomst wil beëindigen wegens bedrijfseconomische redenen en langdurige arbeidsongeschiktheid toestemming te vragen aan het UWV Hierbij wordt aangesloten bij de huidige praktijk. Om de opgebouwde ervaring en kennis die het UWV heeft met ontslagen op deze gronden te behouden is ervoor gekozen de toets hiervan bij het UWV te houden. Lid 7 van artikel 7:671a (nieuw) BW bepaalt dat de inrichting van de procedure bij ministeriële regeling vastgesteld wordt. Dit maakt het lastig te zeggen waar de pijnpunten zullen liggen. De Raad van State gaf in zijn advies al aan dat het te betreuren is dat geen gebruik is gemaakt van de gelegenheid om de bezwaren die de afgelopen jaren tegen de UWV-procedure geuit zijn te adresseren. Ingevolge artikel 7:671a lid 2 (nieuw) BW kan bij cao worden afgesproken af te zien van de UWV-procedure in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen.44 Artikel 7:671b lid 1 (nieuw) BW bepaalt in welke gevallen de werkgever zich tot de kantonrechter kan wenden met een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ingevolge artikel 7:671b lid 1 sub a (nieuw) BW jo 7669 lid 2 sub c t/m h (nieuw) BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever ontbinden op de gronden gelegen in de persoon van de werknemer of vanwege een verstoorde arbeidsrelatie. De werkgever kan voorts, ingevolge artikel 7671b lid 1 sub b (nieuw) BW, ontbinding verzoeken indien toestemming voor de opzegging bedoeld in artikel 7:671a (nieuw) BW door het UWV is geweigerd. Anders dan onder het huidige ontslagrecht, is er geen sprake meer van een open norm op grond van de gewichtige redenen, maar worden de ontbindingsgronden limitatief opgesomd. 45 Het wetsvoorstel introduceert in artikel 7:671 (nieuw) BW de opzegging met instemming van de werknemer. De verplichting tot het vragen van toestemming aan UWV of om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, geldt als de werknemer niet instemt met het ontslag. Hiermee wordt voorkomen dat als de werknemer het eens is met zijn ontslag, hiervoor toch toestemming moet worden
43
Vereniging voor Arbeidsrecht p.47, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.43. Vereniging voor Arbeidsrecht p.50. 45 Loonstra en Sick, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.6 en p.7, Vereniging voor Arbeidsrecht p.72. 44
17
verleend door UWV of door de kantonrechter. Echter de werkgever is niet verplicht die instemming te vragen en kan direct een eenzijdige beëindigingsroute inzetten. 46 Bij inwilliging van het ontbindingsverzoek moet de kantonrechter, ingevolge artikel 7:671b lid 8 (nieuw) BW, het einde van de arbeidsovereenkomst bepalen op het tijdstip waarop deze bij opzegging zou zijn geëindigd. Indien de ontbinding niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, dan mag de duur van de procedure bij de kantonrechter op de ontbindingstermijn in mindering worden gebracht, met dien verstande dat er in beginsel altijd een termijn geldt van een maand. Deze regeling van de ontbindingsdatum levert een breuk op met de huidige praktijk. De kantonrechters houden thans geen rekening met de opzegtermijn, en bepalen de ontbindingsdatum op meestal de eerste van de volgende maand. 47 Zoals in het Sociaal Akkoord afgesproken, introduceert het wetsvoorstel in artikel 7:669 lid 5 (nieuw) BW de mogelijkheid om bij cao af te wijken van de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag. Hieraan wordt de voorwaarde verbonden dat de sociale partners een onafhankelijke en onpartijdige commissie hebben ingesteld die de preventieve ontslagtoets bij economische ontslagen van het UWV overneemt. De inrichting van de procedure van verlening van toestemming wordt overgelaten aan de cao-partijen, waarbij moet worden voldaan aan de minimale eisen die de wet stelt. De leden 2 en 3 van artikel 7:671a (nieuw) BW bevatten voorwaarden die aan de procedure worden gesteld en aan de vakbonden die bij de betreffende cao betrokken zijn. 48 Tegen een wel of niet gegeven toestemming van het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen kan, ingevolge artikel 7:671b lid 1 sub b (nieuw) BW en artikel 7:681 lid 1 (nieuw) BW, zowel werkgever als werknemer bij de kantonrechter opkomen. De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer, in de in artikel 7:681(nieuw) BW genoemde gevallen, de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen. Met dit voorstel wordt gebroken met de buitengerechtelijke vernietiging, ingevolge artikel 9 BBA, door de werknemer van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. Omwille van de eenvoud en eenduidigheid stelt de regering voor om vernietiging alleen via de kantonrechter te laten plaatsvinden waardoor er snel duidelijkheid is over de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet is geëindigd. 49 Ook kan de kantonrechter, ingevolge artikel 7:682 lid 1 (nieuw) BW, op verzoek van de werknemer de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd na verkregen toestemming van het UWV. Anders dan nu het geval is, is het niet meer mogelijk deze 46
Bennaars, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.32, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.26. 47 Knipschild, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.40, Vereniging voor Arbeidsrecht p.74. 48 Vereniging voor Arbeidsrecht p.62, Loonstra en Sick, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.9. 49 Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.26
18
verplichting af te kopen. Indien herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer mogelijk is en er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de kantonrechter de werkgever veroordelen aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen. Het wetsvoorstel voorziet in artikel 7:683 lid 1 (nieuw) BW in de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen de uitspraak van de kantonrechter. De overweging die hieraan ten grondslag ligt is, dat in een stelsel waar verschillende kantonrechters oordelen over ontslag, de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen een beslissing van de rechter van belang wordt geacht om uniformiteit in de rechtspraak te bevorderen. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat bij de keuze voor en uitwerking van deze mogelijkheid enerzijds betrokken is het belang van de werknemer en de werkgever om snel duidelijkheid te hebben over het al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst en anderzijds het belang van de werknemer en de werkgever om in hoger beroep en cassatie te kunnen gaan als deze zich onrechtvaardig behandeld voelen. De regering licht toe dat het instellen van hoger beroep en beroep in cassatie geen schorsende werking hebben. Dit komt als het ware de rechtszekerheid voor zowel de werkgever als de werknemer ten goede. Een uitgesproken ontbinding of een vernietigde opzegging in eerste aanleg blijft in stand tijdens hoger beroep. 50 Het wetsvoorstel lijkt met de introductie van hoger beroep en cassatie aan het bezwaar dat het ontslagstelsel niet voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM tegemoet te komen Met deze nieuwe regels kan worden verdedigd dat de klacht, dat de huidige UWV-procedure niet aan de eisen van artikel 6 EVRM voldoet, in het nieuwe ontslagrecht is verholpen. 51 Samenvattend: Het huidige ontslagrecht zorgt zowel voor rechtsonzekerheid als voor rechtsongelijkheid omdat het de werkgever is die bepaalt welke ontslagroute wordt gevolgd. Hiermee bepaalt hij ook de rechtsgevolgen die het ontslag voor een werknemer kan hebben. De preventieve toetsing van het ontslag is door de jaren heen bekritiseerd. Pogingen om van dit systeem af te stappen zijn mislukt. Met het Wetsvoorstel werk en zekerheid wordt het ontslagrecht herzien. Uitgangspunt van het nieuwe ontslagrecht is dat het duale ontslagstelsel evenals de preventieve toetsing van het ontslag gehandhaafd blijven. Hiermee blijft een wezenlijke hervorming van het ontslagrecht uit.
HOOFDSTUK 3
DE ONTSLAGVERGOEDING
Nederland neemt, vergeleken met andere Europese landen, wat de mate van ontslagbescherming van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd betreft, een relatief hoge positie in. Deze positie is in belangrijke mate terug te voeren op de omvang van de ontslagvergoedingen bij langdurige dienstverbanden. Of 50
Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.35, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.4, p58. 51 Loonstra en Sick, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p12.
19
een ontslagvergoeding verschuldigd is, en zo ja, welke omvang die heeft, hangt in de eerste plaats af van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. 52 De regeling van kennelijk onredelijk ontslag en de mogelijkheid van toekenning van een vergoeding bij ontbinding zijn ingevoerd bij de herziening van het ontslagrecht in 1953. Zoekt men terug in de wetsgeschiedenis voor de vraag wat in concreto de hoogte van de ontslagvergoeding moet zijn, dan vindt men daarin geen aanknopingspunt. 53 De kritiek ten aanzien van de compensatie in het duale stelsel richt zich niet alleen op de ongelijke behandeling die werknemers bij verschillende wijzen van beëindiging ten deel valt, maar ook op het gegeven dat het de werkgever is die de procedure initieert en die door zijn keuze voor één van beide routes eenzijdig de mate van compensatie van de werknemer beïnvloedt. 54
3.1
De grondslagen van de ontslagvergoeding
De meningen over de vraag waarom en onder welke omstandigheden een ontslagvergoeding dient te worden toegekend zijn verdeeld. De grondslagen voor de ontslagvergoeding die in de afgelopen tijd zijn aangevoerd lopen zeer uiteen. 55 Van Zanten-Baris onderscheidt negen in de literatuur onderkende grondslagen. De negen specifieke grondslagen weet zij terug te brengen tot slechts drie. De belangrijkste grondslagen voor het toekennen van een ontslagvergoeding vormen volgens Van Zanten-Baris het kennelijk onredelijk ontslag en de ongelijkheidscompensatie. Het toekennen van ontslagvergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag is gebaseerd op de gedachte dat voor ontslag een goede reden moet zijn, een iusta causa demissionis. Deze vindt zijn grondslag in de overtuiging dat de werknemer beschermd moet worden tegen de ongelijke machtspositie waarin hij verkeert ten opzichte van zijn werkgever. De werknemer is door zijn ongelijke machtspositie zwakker en kan worden beschermd door als tegenwicht de voorwaarde te stellen dat de reden voor ontslag gemotiveerd en deugdelijk is. Op deze wijze wordt de ongelijkheid enigszins gecompenseerd. 56 Het vergoeden van immateriële en materiële schade als gevolg van ontslag vormt volgens Van Zanten-Baris een tweede grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding. Echter, Van Zanten-Baris is van mening dat de immateriële gevolgen en schade als gevolg van ontslag als zodanig niet kunnen worden aangemerkt als een overtuigende grondslag voor het toekennen van een ontslagvergoeding. Dit hangt samen met de gedachte dat een werknemer er op voorbereid moet zijn dat de 52
W.H.A.C.M Bouwens 2008, p.7 en p.8. Scholten 2004, p.80. 54 Knegt, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2006/59. 55 Van Zanten-Baris 2009, p.103 en p.149. 56 Van Zanten-Baris 2009, p.110, p.113 en p.114. 53
20
arbeidsovereenkomst op enig moment kan worden beëindigd. Wel kunnen bijkomende omstandigheden, zoals de wijze waarop tot ontslag is gekomen of een langdurig voor de werknemer psychisch beschadigend voortraject in de aanloop naar het ontslag, een rol spelen. 57 Een derde grondslag voor het toekennen van ontslagvergoeding betreft het afkopen van verweer en het beroep op ontslagbescherming bij ontbinding. In de praktijk is het niet gebruikelijk dat de kantonrechters ontbindingsverzoeken afwijzen. Hierdoor is het vrijwel altijd mogelijk de arbeidsovereenkomst via de weg van ontbinding te beëindigen. Door ontbinding omzeilt de werkgever niet alleen het opzegverbod maar ook de opzegtermijn. De gedachte dat een prijs moet worden betaald voor het afkopen van ontslagbescherming en verweer tegen ontslag hangt nauw samen met het ontslagstelsel zoals het op dit moment in stand wordt gehouden. Zolang men van mening is dat de werknemer tegen ontslag moet worden beschermd is het begrijpelijk dat de werkgever een prijs betaalt indien de werknemer deze bescherming ontbeert. 58 Als nieuwe grondslag voegt Van Zanten-Baris de ‘kansen’ van de werknemer op de arbeidsmarkt toe. Bij een groot deel van de grondslagen, wordt rekening gehouden met de kansen voor de werknemer. Die kansen bestaan onder andere uit de kans te kunnen voorzien in de bestaanszekerheid en de kans een nieuwe baan te vinden. Indien een werknemer betere kansen heeft, zal hij minder afhankelijk zijn van zijn werkgever en van zijn huidige dienstverband. Kansen van werknemers kunnen mede worden vergroot door vergroting van kennis van werknemers. 59
3.2
Ontslagvergoedingen in het huidige ontslagrecht
De wet voorziet in de mogelijkheid dat aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vergoeding wordt verbonden indien de opzegging ingevolge artikel 7:681 BW kennelijk onredelijk is en in het geval er sprake is van een verandering in de omstandigheid ingevolge artikel 7:685 BW. 60 Bij kennelijk onredelijk ontslag is het vrij lastig vooraf in te schatten of een vergoeding wordt toegekend en valt ook niet te voorspellen hoe hoog die vergoeding zal zijn. 61 Bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter worden frequent ontslagvergoedingen toegekend van welke de hoogte dusdanig is dat deze bezwaren oproept. 62
57
Van Zanten-Baris 2009, p.117. Van Zanten-Baris 2009, p.142-146. 59 Van Zanten-Baris 2009, p.146, p.147, p.151 en p. 155, Boot, Tijdschrift Recht en Arbeid 2009/41. 60 Van der Grinten 2011, p.469. 61 Van Zanten-Baris 2009, p.98. 62 Knegt, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2006/59. 58
21
3.2.1 Vergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag Wanneer het UWV een ontslagvergunning verleent, kan de arbeidsverhouding tot een einde komen zonder dat de werknemer enige vergoeding ontvangt. Veel werkgevers kiezen voor de UWV-procedure met de gedachte dat bij verkrijging van toestemming voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, de werknemer afziet van verder procederen over de vergoeding. 63 Tegen de verlening van een ontslagvergunning ingevolge artikel 6 BBA staan geen rechtsmiddelen open. Om een vergoeding na de opzegging te ontvangen heeft de werknemer de mogelijkheid een kennelijk onredelijk ontslagprocedure tegen de werkgever te starten. De werknemer moet aannemelijk maken dat het ontslag kennelijk onredelijk is en dat hij daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van het ontslag. Grapperhaus is van mening dat de ontslagen werknemer in zo’n geval in een slechte situatie terechtkomt. Dit verwoordt hij als volgt: “If the employer decides to apply for a dismissal permit with the CWI and the permit is granted, the employee even receives no additional payment whatsoever. He will have to start proceedings that can last up to a year to receive a fair compensation. The end result here is that prior authorisation by the CWI has only brought him out of the frying pan into the fire.” 64 Ingevolge artikel 7:681 lid 1 BW kan de rechter de wederpartij steeds een schadevergoeding toekennen wanneer de andere partij de arbeidsovereenkomst, al dan niet met inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk heeft opgezegd. De wet noemt in het tweede en het derde lid een aantal situaties waarin sprake kan zijn van een kennelijk onredelijke opzegging. De opsomming van de gronden van kennelijk onredelijk ontslag is niet uitputtend bedoeld. 65 Tot kennelijke onredelijkheid kan geoordeeld worden vanwege de gevolgen van de beëindiging voor de werknemer. Ingevolge artikel 7:681 lid twee onder b BW zal de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kennelijk onredelijk kunnen worden geacht wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Het is met name dit zo genoemde gevolgencriterium dat aanleiding heeft gegeven tot toekenning van schadevergoeding. 66 In 1953 is de wetgever van mening dat de schadevergoeding, die kan worden toegekend indien het ontslag kennelijk onredelijk wordt geoordeeld, onder andere dient als pleister op de wonde voor het ontslag als zodanig. Maar het ziet ook op schade die op een nog langer durende onzekere toekomst betrekking heeft. Omdat deze laatste schade moeilijk te schatten en te bewijzen is, wordt gekozen voor het begrip schadevergoeding ‘naar
63
Verburg 2010,p.15. Grapperhaus 2006, p.39. 65 W.H.A.C.M Bouwens 2008, p.10. 66 W.H.A.C.M Bouwens 2008, p.13-15. 64
22
billijkheid’. 67 Bij de invoering van de huidige titel 7.10 van het BW in 1997 zijn de woorden ‘naar billijkheid’ geschrapt. Het bedrag aan schadevergoeding dat op grond van de gebleken kennelijke onredelijkheid van het ontslag billijk is te achten, wordt vastgesteld aan de hand van door de rechter op basis van aangevoerde stellingen vast te stellen feiten en na een afweging van de omstandigheden aan de zijde van beide partijen. De hoogte van de toe te kennen vergoeding is bovendien gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en aan de daaruit voortvloeiende nadelen voor de werknemer. 68
3.2.2 Ontslagvergoeding bij ontbinding Artikel 7:685 lid 8 BW bepaalt dat bij ontbinding wegens veranderingen in de omstandigheden een vergoeding kan worden toegekend indien het de rechter met het oog op de omstandigheden van het geval ‘billijk’ voorkomt. Over de hoogte van de vergoeding heeft de wetgever zich in 1953 niet uitgelaten. Dit had tot gevolg dat iedere kantonrechter deed wat hem of haar redelijk voorkwam, hetgeen ertoe leidde dat het nogal eens een groot verschil kon maken welke kantonrechter zich over een ontbindingsverzoek boog. Deze situatie leidde tot rechtsonzekerheid. De wenselijkheid van een landelijke normering en uniformering, teneinde de rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid te beperken, bracht de Kring van kantonrechters in 1996 ertoe een landelijke kantonrechtersformule bij ontbinding vast te stellen. 69 De kantonrechtersformule luidt AxBxC. Volgens deze formule wordt de hoogte van de vergoeding gebaseerd op dienstjaren, leeftijd en vast maandsalaris, waarbij correctie mogelijk is op grond van verwijtbaarheid en risicoverdeling. 70 De aanbevelingen kennen voor ontbindingen wegens een reorganisatie waarbij sprake is van een sociaal plan dat is overeengekomen met voldoende representatieve vakorganisaties een bijzondere bepaling. In dat geval zal de kantonrechter een vergoeding toekennen overeenkomstig het plan, tenzij blijkt dat onverkorte toepassing van het sociaal plan leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de werknemer. 71 Duk meent dat men het in dit verband zeker een probleem kan noemen dat dergelijke plannen veelal uitgaan van de voor individuele ontslagen ontwikkelde kantonrechtersformule. Hij stelt dat het geen wet van Meden en Perzen is dat de vergoeding bij een bedrijfseconomische noodzaak voor ontslag even hoog moet zijn of
67
Van Zanten-Baris 2009, p.122, Bijlagen Handelingen II, 881, 1951/1952, nr.6, p.30. Van der Grinten 2011, p.471, HR 27 november 2009, JAR 2009/305 (Van der Grijp/ Stam). 69 Van Zanten-Baris 2009, p.72 en p.74. 70 Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.4, p.43. 71 W.H.A.C.M Bouwens 2008, p.29, Aanbeveling 3.7 van de kring van kantonrechters inzake toepassing art.7:685 BW. 68
23
dezelfde structuur moet hebben als het geval is bij een weliswaar ‘neutrale’, maar toch meer in de persoon gelegen ontslaggrond. 72
3.2.3 Problematiek van de ontslagvergoedingen-praktijk Eén van de bezwaren die tegen het duaal ontslagstelsel wordt ingebracht is dat de vergoedingen die werknemers ontvangen zo verschillend zijn al naar gelang hun arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden of na een verleende ontslagvergunning is beëindigd. Het UWV is niet bevoegd een vergoeding toe te kennen en mag bij ontslagvergunning niet de voorwaarde aan verbinden dat de werkgever de werknemer een vergoeding toekent. Dit betekent dat de arbeidsverhouding tot een eind kan komen zonder dat de werknemer enige compensatie ontvangt. De ontbindingsprocedure daarentegen kent inmiddels een vaste praktijk van ontslagvergoedingen die door de kantonrechter frequent worden toegekend en waarvan de hoogte dusdanig is dat deze bezwaren oproept. 73 Op basis van een enquête onder ruim 2000 ontvangers van een WW-uitkering die via verschillende wegen hun baan zijn kwijtgeraakt, verschaft Knegt in 2006 inzicht in de verschillen in de aan de werknemers betaalde vergoedingen. Het onderzoek wijst uit dat er grote verschillen bestaan in de frequentie en de hoogte van vergoedingen die bij ontbinding, dan wel na opzegging met een vergunning aan de werknemer worden verstrekt. Uit het onderzoek is gebleken dat werknemers van wie de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter is ontbonden veel vaker één of andere vorm van vergoeding hebben ontvangen dan werknemers die na een verkregen ontslagvergunning door de werkgever zijn opgezegd, namelijk in respectievelijk 87% en 42% van de gevallen. De gemiddelde vergoeding toegekend bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst bedraagt volgens het onderzoek een bedrag van € 33. 050. En in gevallen van ontslagvergunningen bedraagt de gemiddelde vergoeding € 8.771. Uit de gegevens blijkt ook dat hogere inkomens hogere vergoedingen toegewezen krijgen vanwege het feit dat het maatgevende loon hoger is. Hiernaast geldt dat hoe hoger het inkomen is, des te meer maanden salaris men ontvangt als ontbindingsvergoeding. 74 Hiermee is Verburg van mening dat de kantonrechtersformule de hoger betaalde werknemer bevoordeelt. 75 Dergelijke verschillen in uitkomst worden niet gewenst geacht. Volgens Bouwens nodigen zij uit tot strategisch gedrag en leiden zij tot onnodige procedures. De werknemer kan namelijk, nadat door het UWV een ontslagvergunning is verleend en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is opgezegd, tijdens de opzegtermijn ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken met als enig oogmerk een 72
Duk, ArbeidsRecht 2010/36. Knegt, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2006/59. 74 Knegt, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2006/59. 75 Verburg 2010, p.23. 73
24
vergoeding te verwerven, berekend naar de kantonrechtersformule. Toewijzing van zulke verzoeken kan weer een tegenreactie uitlokken. Sommige werkgevers zullen op een mogelijk ontbindingsverzoek van de werknemer anticiperen en de arbeidsovereenkomst direct na het verkrijgen van een ontslagvergunning opzeggen zonder inachtneming van een termijn of met een zeer korte termijn. In dit geval eindigt de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig en kan geen toepassing meer worden gegeven aan artikel 7:685 BW. Een eventueel ontbindingsverzoek van de werknemer dient nietontvankelijk te worden verklaard. De werknemer die een vergoeding wil, wordt op deze manier gedwongen zich van de kennelijk onredelijk ontslagprocedure te bedienen en genoegen te nemen met een lagere ontslagvergoeding. 76 Verburg stelt dat op een wezenlijk punt als de vergoeding, de wetgever een aan niemand uit te leggen ongelijke behandeling van materieel gelijke gevallen toelaat. Kleine werkgevers kiezen veelal voor de UWV-procedure uit angst voor de hoge vergoedingen bij de ontbindingsrechter. Grote werkgevers kiezen doorgaans voor de ontbindingsroute, bezorgd over de hoge meetlat en de onberekenbaarheid van het UWV. Lager personeel wordt eerder via de UWV-procedure ontslagen met de bijpassende lagere vergoeding, terwijl het management er via de ontbindingsroute uitgaat met de veel hogere vergoeding. Dit heeft te maken met de hoge eisen die het UWV stelt aan het aannemelijk maken van de ontslaggrond, bijvoorbeeld door het verlangen van schriftelijk bewijs van disfunctioneren van een voor ontslag voorgedragen werknemer. Kortom, het systeem wekt ongelijkheid in de hand. Ongelijkheid tussen de vergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag en de ontbindingsvergoeding, ongelijkheid tussen kleiner en groter bedrijfsleven en ongelijkheid tussen lager personeel en hoger personeel. 77
3.3
Een nieuw ontslagvergoedingensysteem
Met het Sociaal Akkoord 2013, uitgewerkt in het Wetsvoorstel werk en zekerheid, ondergaat het systeem van ontslagvergoedingen een ingrijpende wijzing. De ontslagvergoeding wordt omgevormd tot een transitievergoeding. Het doel van de transitievergoeding is tweeledig. Deze is enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en anderzijds bedoeld om de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken. Daarnaast beoogt de regering de te hoge ontslagvergoedingen te voorkomen, alsook de vergoedingen onafhankelijk te maken van de te volgen ontslagroute. De werknemer kan met de transitievergoeding bijvoorbeeld een outplacementbureau inschakelen of de vergoeding gebruiken voor scholing of studie, waardoor zijn kansen op de arbeidsmarkt worden vergroot. 78 76
W.H.A.C.M Bouwens 2008, p.34-36. Verburg 2010, p.21-23. 78 Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.53, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.24, p.38 en p.39. 77
25
3.3.1 De vergoeding volgens het Sociaal Akkoord 2013 Het onderscheid tussen de UWV-procedure en de ontbindingsprocedure ten aanzien van de ontslagvergoeding komt ingevolge de hervormingsplannen uit het Sociaal Akkoord te vervallen. Er wordt een verschil gemaakt tussen een transitievergoeding voor iedereen bij einde dienstverband en een ontslagvergoeding die een correctie vormt van de transitievergoeding indien het ontslag ernstig verwijtbaar is aan één van beide partijen. Ook de hoogte van de transitievergoeding wordt duidelijk vastgesteld. Om vanwerk-naar-werk te stimuleren betaalt de werkgever bij één of meer dienstverbanden van in totaal twee jaar of langer, in geval van zowel tijdelijke als vaste contracten een transitievergoeding met een maximum van € 75.000 of een jaarsalaris als dat hoger is. Hierop kunnen de kosten voor ‘van-werk-naar-werk’ die in het kader van ontslag en in overleg met de werknemers door de werkgever zijn gemaakt in mindering worden gebracht. Om te bepalen wanneer er sprake is van verrekenbare inspanningen dienen er nadere regels gesteld te worden. Voor werknemers met een dienstverband van tien jaar of langer, die vijftig jaar of ouder zijn, komt een overgangsregime. Ook voor de overgangsregeling geldt een maximum van € 75.000 en een jaarsalaris bij een hoger inkomen dan € 75.000. Het Sociaal Akkoord introduceert een hardheidsclausule die inhoudt dat de verplichting tot betaling van een transitievergoeding kan worden verminderd dan wel op nul gesteld indien de betaling van de volledige vergoeding ertoe zou leiden dat de continuïteit van het bedrijf in gevaar komt. Alle regelingen met betrekking tot de vergoeding zijn van drie kwart dwingend recht. Van de regeling betreffende de transitievergoeding kan bij cao worden afgeweken als in die cao is voorzien in een vergelijkbare voorziening gericht op het bevorderen van werk naar werk transities. Naast de transitievergoeding waarop alle werknemers bij einde van de arbeidsovereenkomst recht krijgen, is het in uitzonderingsgevallen mogelijk dat de kantonrechter in geval van ernstige verwijtbaarheid van de werkgever aan het ontslag een aanvullende vergoeding toekent. Aan deze correctiemogelijkheid worden in de wet geen maximale grenzen gesteld. 79
3.3.2 De vergoeding in het Wetsvoorstel werk en zekerheid De transitievergoeding komt in de plaats van de huidige ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. De transitievergoeding wordt geregeld in de artikelen 7:673, 7:673b en 7:673c (nieuw) BW. Ingevolge artikel 7:673 lid 1 (nieuw) BW heeft de werknemer, zodra de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd, recht op 79
Sociaal Akkoord 2013, Perspectief voor een sociaal én ondernemend land: uit de crisis, met goed werk, op weg naar 2020, Kamerbrief Minister L.F. Asscher d.d 11 april 2013 betreft Resultaten sociaal overleg, p.9, Jacobs, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/80.
26
transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt verlengd. Ingevolge hetzelfde artikellid onder b heeft de werknemer tevens recht op de transitievergoeding indien door ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werknemer is opgezegd, ontbonden of niet voortgezet. De transitievergoeding wordt niet door het UWV of de kantonrechter toegekend; het is een recht dat de werknemer heeft opgebouwd en is in beginsel altijd verschuldigd. Dat is echter niet het geval als het ontslag ingevolge lid 7 onder meer het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. 80 Ingevolge lid 2 van artikel 7:673 (nieuw) BW komt de regeling inzake de transitievergoeding neer op 1/6 maandsalaris voor iedere zes maanden dat de werknemer in de onderneming werkzaam is. Na 10 dienstjaren wordt de transitievergoeding 1/4 maandsalaris per gewerkt halfjaar. Zoals uit het Sociaal Akkoord volgt, wordt de transitievergoeding gemaximeerd op een bedrag van €75.000, of op een bedrag gelijk aan ten hoogste het jaarsalaris van de werknemer als dat hoger is dan €75.000. Op deze wijze worden de voor werkgevers te hoge ontslagkosten beperkt. De wettelijke regeling laat onverlet dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een ruimere vergoeding wordt afgesproken. 81 In zijn bespreking van het Sociaal Akkoord merkt Van Slooten op dat een werknemer pas na 27 jaar recht heeft op een jaarsalaris aan transitievergoeding. 82 Op de transitievergoeding kunnen kosten in mindering worden gebracht die verband houden met maatregelen gericht op het bevorderen van het vinden van een andere baan bij ontslag, maar ook kosten die verband houden met het bevorderen van bredere inzetbaarheid van werknemers en die eerder tijdens het dienstverband zijn gemaakt door de werkgever. 83 Het wetsvoorstel voorziet in artikel 7:673a (nieuw) BW in een overgangregeling voor oudere werknemers. Dit artikel vervalt met ingang van januari 2020. Werknemers van vijftig jaar of ouder die een arbeidsovereenkomst van tenminste tien jaar bij dezelfde werkgever hebben gehad, hebben tot 1 januari 2020 recht op een vergoeding van 1/2 maandsalaris per zes maanden over de periode dat de werknemer na het bereiken van de leeftijd van vijftig jaar bij de werkgever in dienst is geweest. Hiermee is de oudere werknemer enigszins tegemoet gekomen en wordt getracht te voorkomen dat werkgevers te snel zullen overgaan tot ontslag van oudere werknemers nu dit onder het nieuwe ontslagvergoedingsrecht veel goedkoper zal worden. Ingevolge lid 2 wordt, voor kleine werkgevers, op de tijdelijke hogere transitievergoeding een uitzondering gemaakt. De overgangsregeling voor de oudere werknemer is niet van toepassing op de werkgever die in de tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst met de oudere werknemer eindigt of niet wordt voortgezet, gemiddeld minder dan 25 werknemers in dienst had. Hiermee worden kleine 80
Kruit, Tijdschrift Arbeidsrecktpraktijk 2014/1, p.52. Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.39. 82 Van Slooten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/76. 83 Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.40. 81
27
werkgevers beschermd tegen relatief te zware financiële verplichtingen die de tijdelijke regeling voor oudere werknemers met zich mee kunnen brengen. Bij kleine werkgevers kan ontslag eerder noodzakelijk zijn wegens het ontbreken van mogelijkheden tot herplaatsing, terwijl een hoge transitievergoeding, gelet op de grootte van de organisatie, juist relatief zwaar kan drukken. Voorts geldt dat kleine werkgevers onder het huidige recht relatief vaak gebruik maken van de gemiddeld goedkopere UWVroute. 84 Het uitgangspunt is dat de transitievergoeding altijd door de werkgever moet worden betaald, ook indien sprake is van zeer slechte bedrijfseconomische omstandigheden. Ingevolge artikel 7:673c (nieuw) BW is de transitievergoeding enkel niet langer verschuldigd indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is. In alle andere slechte financiële situaties dient de werkgever de transitievergoeding te betalen. Indien de betaling van de transitievergoeding tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever leidt, bestaat ingevolge lid 2 de mogelijkheid om de transitievergoeding in termijnen te betalen. Kruit vindt het opmerkelijk dat, gelet op het doel van de transitievergoeding, bij faillissement en surseance van betaling geen transitievergoeding is verschuldigd. Hij is immers van mening dat in een dergelijke situatie ook de werknemer baat heeft bij een transitiebudget dat bedoeld is ter vergemakkelijking van het vinden van een andere baan. 85 Zoals afgesproken voorziet het wetsvoorstel in artikel 7:673b (nieuw) BW in de mogelijkheid om bij cao af te wijken van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. Als voorwaarde voor het kunnen afwijken wordt gesteld dat de afwijking voorziet in een regeling op grond waarvan werknemers, van wie de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voortgezet, aanspraak kunnen maken op gelijkwaardige voorzieningen gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. Ingevolge lid 2 van het artikel worden eisen gesteld aan de vakbond alvorens een afwijking bij cao als rechtsgeldig kan worden bestempeld. 86 Het wetsvoorstel biedt in een aantal artikelen de mogelijkheid aan de kantonrechter om naast de transitievergoeding een aanvullende billijke vergoeding toe te kennen indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever. De
84
Kruit, Tijdschrift Arbeidsrecktpraktijk 2014/1, p.54, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.41. 85 Kruit, Tijdschrift Arbeidsrecktpraktijk 2014/1, p.54, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.42. 86 Kruit, Tijdschrift Arbeidsrecktpraktijk 2014/1, p.55, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.42.
28
ontsnappingsroute bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wordt aangeduid als ‘het muizengaatje’. 87 Samenvattend: Het huidige ontslagrecht leidt ten aanzien van de compensatie bij ontslag tot ongelijke behandeling van werknemers. Deze ongelijkheid leidt in de praktijk tot strategisch gedrag, bij zowel werkgevers als werknemers, dat ongewenst wordt geacht. Met het Wetsvoorstel werk en zekerheid beoogt de regering onder meer de rechtsgelijkheid tussen werknemers te bevorderen en de hoge ontslagvergoedingen te beperken. De forfaitaire transitievergoeding wordt geïntroduceerd. Deze komt in de plaats van de huidige ontbindingsvergoeding en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever kan door de rechter een additionele billijke vergoeding worden toegekend.
HOOFDSTUK 4
ANALYSE VAN HET SOCIAAL AKKOORD MET BETREKKING TOT DE ONTSLAGPROCEDURE EN DE ONTSLAGVERGOEDING
Het Sociaal Akkoord van 11 april 2013 heeft een aantal gevolgen voor het ontslagrecht. Onderstaand wordt op een drietal belangrijke maatregelen en de gevolgen die uit deze voortvloeien ingegaan. Bij cao kan van de wettelijke regel worden afgeweken. Hierop is de Wet Cao van toepassing. Betoogd is dat het cao-recht zal moeten worden aangepast om het ontslagrecht per cao tot een bruikbaar middel te maken. 88 Anders dan het huidige systeem, kunnen zowel werkgevers als werknemers tegen de beslissing van het UWV opkomen bij de kantonrechter. In het wetsvoorstel worden hoger beroep en cassatie opengesteld tegen alle beslissingen van de kantonrechter. Het doel hiervan is om het systeem eerlijker te maken. Beweerd wordt dat de complexiteit er juist door toeneemt. 89 Ook het ontslagvergoedingsrecht ondergaat een wijziging. De huidige ontslagvergoeding komt te vervallen. Hiervoor in de plaats komen de forfaitaire transitievergoeding en de mogelijkheid tot het toekennen van een additionele billijke vergoeding. 90 Het is de bedoeling dat het nieuwe vergoedingensysteem tot meer eenduidigheid leidt en dat het de rechtsgelijkheid van werknemers tegemoet komt. 91
87
Schouten, Tijdschrift Arbeidsrecktpraktijk 2014/1, p.61. Van Slooten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/76. 89 Loonstra en Sick, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.12. 90 Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.59. 91 Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.4, p.11. 88
29
4.1
De afwijkingsmogelijkheid bij cao
Zoals in het Sociaal Akkoord afgesproken en uitgewerkt in het Wetsvoorstel werk en zekerheid, kunnen werkgevers en vakbonden bij cao afspreken om af te zien van de UWV-procedure in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen. Ook kunnen ze afwijken van de gebruikelijke regels met betrekking tot afspiegeling als de cao voorziet in een commissie die voorgenomen ontslagen om bedrijfseconomische redenen toetst. Voorts kunnen ze afwijken van de regeling betreffende de transitievergoeding als in de cao is voorzien van een vergelijkbare voorziening gericht op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de periode van werkloosheid. De voorstellen brengen mee dat er een cao moet worden gesloten om wijziging te brengen in de ontslagsystematiek. 92 De praktijk van het cao-recht is juridisch complex. Eerder is de Wet Cao eens aangeduid als een ‘vermolde stoel’. Iedereen ziet dat hij aan vervanging of onderhoud toe is, maar hij valt nog niet uit zichzelf in elkaar. De vraag is of dat ook nog zo is als de Dikke Dame van het Ontslagrecht erin gaat zitten. In zijn bespreking van het Sociaal Akkoord beoogt Van Slooten te inventariseren welke problemen zouden kunnen ontstaan, opdat de wetgever daar nog tijdig wat aan kan doen en sociale partners zich kunnen oriënteren op de vraag of het wenselijk is een ‘ontslag-cao’ af te spreken. Hij wijst er op dat ervaringen uit het verleden aanleiding geven de door sociale partners ontwikkelde procedures van alternatieve geschillenbeslechting kritisch te bezien. Zoals uit diverse onderzoeken blijkt, is de kwaliteit van die afspraken niet boven iedere twijfel verheven. Voorts is de extra ruimte die sociale partners wordt gegeven met juridische voetangels en klemmen omgeven, zeker in het licht van de afnemende organisatiegraad van de werknemers. Er worden thans zelden cao’s afgesloten die zo onaantrekkelijk zijn voor ongebonden werknemers als ‘ontslag-cao’s’ dreigen te worden. Ongebonden werknemers zullen per definitie niet zonder meer instemmen met gewijzigde ontslagregels. 93
4.1.1 Gebondenheid aan de cao Een cao kan op een aantal manieren op een werknemer van toepassing zijn. Voor de gebondenheid aan een cao dient ingevolge artikel 9 lid 1 Wet Cao naast de eis van lidmaatschap van een werkgevers- of werknemersvereniging die de cao heeft afgesloten ook sprake te zijn van betrokkenheid bij de cao. Ook kan een werknemer gebonden zijn aan een cao door een incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst. Artikel 14 Wet Cao verplicht de aan de cao gebonden werkgever de bepalingen omtrent arbeidsvoorwaarden ook na te komen bij de arbeidsovereenkomst welke hij aangaat met werknemers die door de cao niet gebonden zijn. Vervolgens kan de cao ingevolge 92
Sociaal Akkoord 2013, Van Slooten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/76. Sociaal Akkoord 2013, Van Slooten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/76, Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.75. 93
30
artikel 2 lid 1 Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (Wet Avv) algemeen verbindend verklaard zijn. Een cao heeft een beperkt bereik. Vrijwel altijd blijft een aantal werkgevers en de bij hen in dienst zijnde werknemers buiten het bereik van de cao. 94 In Nederland loopt de organisatiegraad van vakbonden terug. Meer dan 80% van de werknemers is niet via vakbondslidmaatschap gebonden aan een cao, maar via incorporatiebeding of algemeen verbindend verklaring. Dit betekent dat het overgrote deel van de werknemers door een incorporatiebeding of algemeen verbindend verklaring onder der werking van een cao valt. Dit relativeert het belang van lidmaatschap van de vakbond. In het geval van vakbondslidmaatschap en algemeen verbindend verklaring is er geen discussie over de gebondenheid aan een cao respectievelijk toepasselijkheid van een cao. In het geval van een incorporatiebeding is, aldus Van Slooten, die discussie in theorie te voeren. De Hoge Raad heeft in het arrest TPG/ Bollemeijer geoordeeld dat een werknemer, die door een incorporatiebeding is gebonden, ook cao-bepalingen tegen zich moet laten gelden waarin is afgeweken van driekwart dwingend recht. De vraag is of een incorporatiebeding in het concrete geval ook leidt tot gebondenheid aan de ‘ontslagcao’. Van Slooten meent dat het een kwestie van uitleg van het incorporatiebeding zal zijn. Hoewel er geen twijfel kan bestaan over de cao-status, kan nog wel de vraag worden gesteld of het beding ook beoogt aan andere dan reguliere cao’s te binden. Hij meent dat veel zal afhangen van de tekst, van het gebruik en van de vraag of de werknemer hierop bedacht kon of had moeten zijn. 95
4.1.2 De cao-problematiek Kritiek richt zich op het feit dat de Wet Cao geen nadere eisen stelt aan de vakbond. Er is weinig voor nodig om aan de wettelijke eisen voor een rechtsgeldige cao te voldoen. Zo moet er sprake zijn van een schriftelijke en getekende overeenkomst met een vakbond die daartoe in zijn statuten bevoegd is verklaard. De overeenkomst dient door partijen als cao te worden gekwalificeerd en zal moeten zijn aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Deze eisen zijn dermate licht dat er doorgaans aan zal zijn voldaan. Hierdoor is er geen wettelijk beletsel om een ‘ontslagcao’ met een niet representatieve vakbond af te sluiten. 96 In het wetsvoorstel wordt aan deze problematiek tegemoet gekomen door in enkele bepalingen nieuwe eisen aan vakbonden te stellen alvorens een afwijking bij cao als rechtsgeldig kan worden bestempeld. Zo bepaalt onder meer artikel 7:671a lid 3 (nieuw) BW dat de cao is afgesloten met een of meer verenigingen van werknemers die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen onder hun leden tellen, die krachtens hun statuten ten doel hebben de belangen van hun leden als werknemers te behartigen, 94
Fase en van Drongelen 2004, p.63, p.91 en 139. Van Slooten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/76. 96 Van Slooten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/76. 95
31
die als zodanig in de betrokken onderneming of bedrijfstak werkzaam zijn en ten minste twee jaar in het bezit zijn van volledige rechtsbevoegdheid. Deze bepaling is zo geformuleerd om te voorkomen dat de werkgever door middel van een “yellow union” of een speciaal voor dit doel op te richten vakbond gebruik maakt van de mogelijkheden bij cao van de wet af te wijken. Deze aanvulling wordt beschouwd als het opvullen van een lacune. 97 De voorwaarden zijn van belang omdat artikel 7:699 lid 5 (nieuw) BW in de mogelijkheid voorziet dat van het afspiegelingsbeginsel in het kader van een bedrijfseconomisch ontslag bij cao kan worden afgeweken. Het artikellid bepaalt dat de door de minister gestelde regels voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen niet van toepassing zijn indien in de toepasselijke cao andere regels zijn gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen. Dat is alleen mogelijk als ook een onafhankelijke ontslagcommissie is ingesteld. Eisen met betrekking tot de te hanteren criteria voor de ontslagvolgorde ontbreken geheel. De bepaling maakt het mogelijk dat bij bedrijfseconomische ontslagen in de cao kwaliteitscriteria worden overeengekomen ter beoordeling van wie wel en wie niet de onderneming zal moeten verlaten. Het lijkt geheel mogelijk af te zien van afspiegeling, en de ontslagvolgorde te laten beheersen door kwalitatieve criteria. Dat er dan eisen worden gesteld aan de vakbonden die partij zijn bij zo’n cao en aan de procedure in het kader waarvan wordt getoetst of die kwaliteitscriteria correct in acht zijn genomen, lijkt, volgens Loonstra en Sick, niet meer dan verantwoord. 98 Het probleem ontstaat wanneer de binding aan de cao ontbreekt. Het wordt complex wanneer een voor ontslag voorgedragen, maar niet aan de cao gebonden, werknemer weigert de afwijkende regels met betrekking tot ontslagvolgorde te accepteren. De werknemer die daarna in aanmerking zou komen voor ontslag, zou kunnen menen dat de niet gebondenheid van zijn collega hem niet kan worden tegengeworpen. 99 Van Slooten ziet hierin een reden om de gelding van dit soort afspraken te beperken tot de situatie van algemeen verbindendverklaring (avv). Dit brengt echter eigen problemen met zich mee. Om te beginnen worden cao’s vrijwel altijd pas na inwerkingtreding algemeen verbindend verklaard. Vervolgens kan de algemeen verbindendverklaring van elkaar in de tijd opvolgende cao’s niet leiden tot een aaneensluitend arbeidsvoorwaardenregime. Er moet immers steeds de procedure van artikel 4 Wet Avv worden gevolgd alvorens over te kunnen gaan tot het algemeen verbindend verklaren van een bepaalde cao terwijl daaraan ingevolge artikel 2 lid 3 Wet Avv geen terugwerkende kracht kan worden verleend. Het gevolg hiervan is dat er altijd een periode zal zitten tussen twee algemeen verbindendverklaringen, waarbij het in beginsel niet mogelijk is dat algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen nawerken. Dit 97
Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.72 en 73, Loonstra en Sick, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.9. 98 Loonstra en Sick, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.9, Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.74. 99 Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.75.
32
heeft tot gevolg dat bij cao’s, voor zover de binding uitsluitend afhankelijk is van avv, er altijd een periode zal zijn gedurende welke de ontslagbepalingen uit de cao niet op alle werknemers van toepassing zijn. 100 Het wetsvoorstel komt deze problematiek tegemoet en regelt in artikel XXI dat een algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling over een cao-commissie langer dan twee jaar kan gelden. Door de aanpassing van de Wet Avv kunnen bepalingen met betrekking tot ontslagcommissies voor langere tijd algemeen verbindend worden verklaard, namelijk voor een maximale duur van vijf jaar. Deze aanpassing is gemaakt om recht te doen aan het gewenste structurele karakter van een ontslagcommissie. Volgens de regering voorkomt dit situaties waarbij de werkgever na afloop van de periode van algemeen verbindendverklaring, waarin hij een verzoek om economisch ontslag aan de cao-commissie moet doen, alsnog naar het UWV moet om ontslag op deze grond door te voeren. Dit probleem zal zich overigens in de praktijk steeds kunnen voordoen. Immers een algemeen verbindendverklaring kent geen nawerking en zal er altijd een periode tussen twee algemeen verbindend verklaringen liggen. 101 Ook in geval van overgang van onderneming kunnen zich onwenselijke situaties voordoen. Ingevolge artikel 14a Wet CAO gaan rechten en verplichtingen uit de cao over op de verkrijger. Hetzelfde geldt, ingevolge artikel 2a Wet Avv, ten aanzien van algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen. De rechtspraak neigt ernaar het begrip ‘rechten en verplichtingen’ ruim uit te leggen. Naar huidig recht zijn, ingevolge artikel 2 lid 5 onder a Wet Avv, cao-bepalingen die ten doel hebben de beslissing van de rechter omtrent twistgedingen uit te sluiten van verbindend verklaring uitgesloten. Wanneer het wetsvoorstel wet wordt, zullen werkgevers die na overgang van ondernemingen willen reorganiseren bedacht moeten zijn op het feit dat zij te maken kunnen krijgen met een overgekomen ontslagcommissie die een procedure volgt zoals opgenomen in een overeengekomen cao. Dit zou kunnen betekenen dat ten aanzien van verschillende groepen personeel verschillende regels gelden. Voor het overgekomen personeel geldt dan de procedure bij de ontslagcommissie, voor het zittende personeel de procedure bij het UWV of een andere, in een voor de verkrijger reeds geldende cao geregelde procedure, in welk geval de verkrijger dus twee ontslagcommissies kent. 102 Beltzer meent dat de voorgestelde afwijkingen van driekwart dwingend recht tegemoet komen aan in de maatschappij bestaande behoeftes. In dat licht is het wetsvoorstel te loven. Maar wat dit wetsvoorstel niet oplost en niet kan oplossen is het probleem dat de praktijk van het cao-recht te complex is geworden. Met name het systeem van door- en nawerking zullen voor de rechtspraktijk ongewenste gevolgen veroorzaken. 103 Indien er 100
Van Slooten, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/76, HR 28 januari 1994, NJ 1994/420, Conclusie A-G Koopmans ( Beenen/ Vanduho). 101 Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.75, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.29. 102 Loonstra en Sick, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.9, Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.76. 103 Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.76.
33
geen oplossing komt voor het bindingsprobleem, ziet Van Slooten toch wel een groot bezwaar tegen het gebruik van een ‘ontslag-cao’. Niet alle werknemers zijn vakbondslid en de praktijk is nu eenmaal dat incorporatiebedingen niet altijd adequaat zijn afgesproken, multi-interpretabel zijn, achterhaald of niet (op tijd) herhaald zijn. Hij stelt dat zodra één werknemer zijn gebodenheid met succes betwist, de constructie in elkaar valt. Het cao-recht zal aangepast moeten worden om het ontslagrecht per cao tot een bruikbaar middel te maken. 104
4.2
Mogelijkheid voor hoger beroep en cassatie
Bezien vanuit het oogpunt van optimale rechtsbescherming valt de openstelling van hoger beroep en cassatie te begrijpen. De Raad van State onderschrijft in zijn advies inzake het Wetsvoorstel werk en zekerheid dat er een noodzaak bestaat tot het openstellen van beroep tegen de beslissing van het UWV en mogelijk dat van de onafhankelijke commissie, maar niet tot het openstellen van hoger beroep en cassatie tegen besluiten van de rechter in eerste instantie. Dit mede in het licht van artikel 6 EVRM. De Raad van State heeft te kennen gegeven dat er zowel goede argumenten kunnen zijn om in ontslagzaken hoger beroep en cassatie mogelijk te maken, als om dit juist niet te doen. Volgens de Raad van State ligt aan de openstelling van hoger beroep tegen beslissingen van de kantonechter in eerste aanleg geen gemotiveerde afweging van alle mogelijke voor- en nadelen ten grondslag. In deze afweging dient ook betrokken te worden het nadeel dat de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie door werkgevers als een verzwaring van de ontslagprocedure kan worden opgevat. 105 In haar bespreking van het Sociaal Akkoord maakt Bij de Vaate een vergelijking met het Duitse ontslagrecht. Zij wijst erop dat het openstellen van hoger beroep en cassatie met name in het kader van de ontbindingsbeschikking tot gevolg heeft dat de werkgever en de werknemer langdurig in onzekerheid kunnen verkeren omtrent de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet is geëindigd. Mogelijk weten zij pas na het doorlopen van alle instanties of het dienstverband met de werknemer definitief beëindigd is. Het gebrek aan snelheid en rechtszekerheid brengt in de Duitse praktijk mee dat werkgevers hun toevlucht zoeken tot het sluiten van beëindigingsovereenkomsten of schikkingen onder toekenning van een ontslagvergoeding aan de werknemer. Kruit verwacht dat de angst voor langslepende procedures voor de werkgever een dermate groot schrikbeeld is dat de beëindiging met wederzijds goedvinden door middel van een vaststellingsovereenkomst in populariteit zal toenemen. Bij de Vaate vraagt zich dan ook af hoe dit zich verhoudt tot de doelstelling het ontslagrecht eerlijker en eenvoudiger te maken, waarbij sneller zekerheid wordt geboden aan werkgever en werknemers. Zij meent dat er juist behoorlijk wordt ingeleverd op het bieden van snelle zekerheid. 106 104
Beltzer, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.76. Wetzels, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.82, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.4, p.41. 106 Bij de Vaate, Nederlands Juristenblad 2013/1490, Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.59. 105
34
Ook Knipschild is van mening dat de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie de procedure onnodig gecompliceerd maakt. De ontbindingsprocedure leidt niet langer tot ‘snelle duidelijkheid’, hetgeen volgens de Aanbevelingen nu één van de belangrijkste overwegingen is om voor de ontbindingsprocedure te kiezen. Naar haar mening bestaat bij werkgevers en werknemers niet de behoefte om na een ontslagprocedure nog lang in onzekerheid te verkeren over ontslag en of vergoeding, maar bestaat juist behoefte aan snelle duidelijkheid. 107
4.3
De transitievergoeding bij ontslag
In het Sociaal Akkoord is een wijziging in het ontslagvergoedingsrecht afgesproken. De ontbindingsvergoeding en daarmee de kantonrechtersformule, en de schadevergoeding uit hoofde van het kennelijk onredelijk ontslag komen te vervallen. Deze worden vervangen door de transitievergoeding die een forfaitair karakter heeft. Voorts is afgesproken en in het Wetsvoorstel werk en zekerheid uitgewerkt, dat slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden de werknemer recht heeft op een ‘additionele vergoeding’ die door de kantonrechter naar billijkheid kan worden vastgesteld. 108
4.3.1 De transitievergoeding in verhouding tot de kantonrechtersformule In zijn bespreking van de nieuwe ontslagvergoedingen laat Kruit zien hoe de transitievergoeding zich verhoudt tot de kantonrechtersformule. Als voorbeeld neemt hij een werknemer van 45 jaar oud met een dienstverband van 15 jaar en 7 maanden, met een maandsalaris van €3.000. De eerste 10 dienstjaren leveren een bedrag van 1/6 maandsalaris per half jaar op, dus 20 x €3.000 x 1/6 = €10.000. Over alle volgende dienstjaren krijgt de werknemer 1/4 maandsalaris per half jaar, dus 11 x €3.000 x 1/4 = €8.250. De totale transitievergoeding bedraagt € 18.250. Dit komt overeen met 0,38 maandsalaris per dienstjaar. Dezelfde werknemer zou onder het huidige recht conform de kantonrechtersformule met factor C = 1 een ontslagvergoeding van 13 x € 3.000 = €39.000 krijgen. Deze ontslagvergoeding komt overeen met 0,81 maandsalaris per dienstjaar. Ook in het kader van de overgangsregeling met betrekking tot oudere werknemers laat Kruit aan de hand van een voorbeeld zien hoe de transitievergoeding zich verhoudt tot de kantonrechtersformule. Een werknemer van 55 jaar oud en een dienstverband van 15 jaar en 7 maanden, met een maandsalaris van €3.000, krijgt onder het nieuwe overgangsrecht de volgende transitievergoeding: De dienstjaren vanaf het moment dat de werknemer de leeftijd van 50 jaar bereikt tellen voor een 1/2 maandsalaris per half dienstjaar, dus 10 x €3.000 x1/2 = €15.000. de 107
Knipschild, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.40 en p.41. Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.52.
108
35
resterende dienstjaren tellen voor de eerste tien voor 1/6 maandsalaris per half dienstjaar. Dit betekent 20 x €3.000 x 1/6 = €10.000 en voorts voor 1/4 maandsalaris per half dienstjaar, dus 1 x €3.000 x 1/4 = €750. De totale transitievergoeding komt hiermee op €25.750. Deze vergoeding komt overeen met 0,54 maandsalaris per dienstjaar. Onder het huidige recht krijgt deze werknemer op basis van een neutrale kantonrechtersformule echter 21 x €3.000 = €63.000. Dit komt overeen met 1,31 maandsalaris per dienstjaar. Uit beide voorbeelden blijkt dat de overgang naar de transitievergoeding aldus tot een aanzienlijk lagere ontslagvergoeding voor de werknemer leidt. De transitievergoeding is per dienstjaar substantieel lager dan de huidige ontbindingsvergoeding ingevolge artikel 7:685 lid 8 BW. De ontbindingsvergoeding is al enige jaren stabiel, namelijk ongeveer een maandsalaris per dienstjaar. De transitievergoeding komt veel meer, wat betreft de uitkomst, overeen met de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding die in 2012 en 2013 respectievelijk 0,69 en 0,54 maandsalaris per dienstjaar bedroeg. 109
4.3.2 De transitievergoeding en het doel waarvoor zij is geïntroduceerd Met de transitievergoeding beoogt de regering onder meer de te hoge ontslagvergoedingen te beperken. De transitievergoeding is een geforfaiteerd bedrag met een relatief laag maximum, waarbij voor de rechter geen mogelijkheid bestaat om van de transitievergoeding af te wijken. Dit heeft tot gevolg dat de hoogte van de ontslagvergoeding inderdaad zal afnemen. Opgemerkt wordt dat de afname van de hoogte van de ontslagvergoeding weliswaar een algehele verlaging betreft, maar dat de ontslagkosten voor kleine werkgevers die normaliter de UWV-route bewandelen sterk zullen stijgen. Zij zullen immers bij ieder ontslag de transitievergoeding moeten betalen, terwijl zij naar huidig recht in veel gevallen in het geheel geen ontslagvergoeding verschuldigd zijn na het doorlopen van de UWV-procedure. 110 Bovendien kan de kantonrechter de werknemer naast de transitievergoeding, die in door de wet aangewezen gevallen moet worden betaald, een billijke vergoeding toekennen indien er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever. Het valt te bezien hoe de hoogte van deze billijke vergoeding zich in de praktijk zal ontwikkelen. De vraag die hierbij wordt gesteld is of er een substantiële kop bovenop de transitievergoeding komt. 111 De transitievergoeding laat onverlet dat in vaststellingsovereenkomsten afwijkende afspraken kunnen worden gemaakt. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de verwachting is dat in vaststellingsovereenkomsten aansluiting zal worden gezocht bij de regeling van de transitievergoeding, maar hogere vergoedingen zijn niet uitgesloten. Na 109
Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.53 en p.54. Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.53 en p.56, Vereniging voor Arbeidsrecht p.84. 111 Loonstra en Sick, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p11 en 12. 110
36
de veertien dagen bedenktijd van artikel 7:670b lid 1 (nieuw) BW geeft het sluiten van een vaststellingsovereenkomst de werkgever de zekerheid dat niet jarenlang in meerdere instanties over het ontslag zal worden geprocedeerd, met het risico dat de werknemer uiteindelijk terug in dienst zal treden. Verwacht wordt dat werkgevers bereid zijn om voor deze zekerheid te betalen. Dit uitgangspunt geeft de werknemer een sterke onderhandelingspositie. 112 Indien van deze mogelijkheid op grote schaal gebruik zal worden gemaakt, is het nog maar de vraag in hoeverre de ontslagvergoedingen uiteindelijk daadwerkelijk zullen dalen. Bovendien is de kans groot dat de discussie over de hoogte van de ontslagvergoeding zich zal verplaatsen naar de aanvang van de arbeidsovereenkomst en/ of het sluiten van de beëindigingsovereenkomst. 113 De transitievergoeding heeft als belangrijkste doel het vinden van een andere baan na ontslag voor de werknemer te vergemakkelijken. Van Zanten-Baris stelt dat een transitievergoeding welke dient te worden ingezet voor het vinden van een nieuwe baan als mosterd na de maaltijd komt. Veel beter zou zijn zowel werkgevers als werknemers gedurende de arbeidsovereenkomst te motiveren om te investeren in de inzetbaarheid van de werknemer. Employable zijn en blijven vergt een loopbaanlange investering in de ontwikkeling van kennis en vaardigheden. Als dit pas aan de orde is op het moment dat er sprake is van ontslag, is het kwaad feitelijk al geschied. 114 Opmerkelijk is dat bij de afwijkingsmogelijkheid bij cao van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding als vereiste wordt gesteld dat de getroffen voorziening moet zijn gericht op het voorkomen van werkloosheid of het verkorten van de periode van werkloosheid, terwijl in artikel 7:673 (nieuw) BW deze ‘bestemmingsvereiste’ van de transitievergoeding niet is opgenomen. In zijn advies inzake het Wetsvoorstel werk en zekerheid heeft de Raad van State zich kritisch uitgelaten over de transitievergoeding. De Raad van State komt tot de conclusie dat de uitwerking van de transitievergoeding in deze vorm op een aantal punten tekortschiet en onvoldoende bijdraagt aan het vergroten van de werkzekerheid van werknemers. De transitievergoeding zoals die in het voorstel is vormgegeven behoudt een te vrijblijvend karakter. De vergoeding is niet gekoppeld aan het doel waarvoor deze mede bestemd is, te weten een werk-naar-werktraject of scholing en opleiding. De indruk ontstaat dat de transitievergoeding in de praktijk in feite de voortzetting zal vormen van de huidige onbestemde ontslagvergoeding, namelijk een extraatje voor de werknemer waarmee hij eventueel zijn WW-uitkering kan aanvullen of anderszins vrij kan besteden. Zonder waarborgen, dat de transitievergoeding op een nuttige wijze wordt
112
Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.57. Vereniging voor Arbeidsrecht p.84. 114 Van Zanten Baris, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012/7, p.323 en p.324. 113
37
gebruikt voor employability en transitie naar ander werk bewerkstelligt, vormt dit wetsvoorstel louter een verlaging van de ontslagvergoeding. 115 Uit de Memorie van Toelichting volgt dat op de transitievergoeding kosten in mindering kunnen worden gebracht die verband houden met het bevorderen van de bredere inzetbaarheid van werknemers en die eerder tijdens het dienstverband zijn gemaakt door de werkgever. Maar een werknemer die net een transitievergoeding heeft gekregen, zal niet accepteren dat de soms forse opleidings- of outplacementkosten zijn bescheiden vergoeding snel opmaken. 116 Van Zanten-Baris meent dat een werknemer die voelt aankomen dat hij moet vertrekken, een aangeboden cursus of scholingstraject kan weigeren omdat hij weet dat de kosten zullen worden afgesnoept van zijn transitievergoeding. 117 Bij de uitwerking van de transitievergoeding lijkt iedere vorm van maatwerk onmogelijk te zijn geworden. De Raad van State wijst erop dat de vraag gerechtvaardigd is of de in de hoogte teruggebrachte vergoeding in alle gevallen effectief kan worden ingezet voor scholing en opleiding. De benodigde transitiekosten voor een werknemer zijn namelijk niet afhankelijk van de duur van de arbeidsovereenkomst. De duur van het dienstverband zegt immers niets over de transitievergoeding die noodzakelijk is om de employability van de betreffende werknemer te vergroten. Een jongere werknemer van 23 jaar met slechts drie jaar werkervaring moet meer transitiekosten maken die zijn gericht op het vergroten van de capaciteiten, terwijl bij een ervaren oudere werknemer van 48 jaar die al 24 jaar in dient is wellicht meer moet worden ingezet op begeleiding bij het vinden van een andere baan door bijvoorbeeld een outplacementbureau. De jongere werknemer die gebaat is bij het volgen van een opleiding heeft meer kosten dan de oudere werknemer, terwijl de jongere werknemer slechts een maandsalaris aan transitievergoeding krijgt en de oudere werknemer achtmaandsalarissen. Met een berekeningswijze die is gerelateerd aan de lengte van het dienstverband, wordt aldus niet een optimale allocatie van de transitievergoeding bewerkstelligd. Dit gebrek aan oog voor individuele omstandigheden kan leiden tot onrechtvaardige situaties. 118 Van Zanten-Baris is van mening dat met de transitievergoeding, onder de noemer inzetbaarheid, aan de werkelijke doelen die de ontslagvergoeding zou moeten dienen voorbij wordt gegaan. Dit heeft tot gevolg dat mogelijk na verloop van tijd niet meer duidelijk is wat het bestaansrecht is van de ontslagvergoeding. De ontslagvergoeding lijkt ingevolge het Wetsvoorstel werk en zekerheid kleurloos te worden in de zin dat er nauwelijks plaats is voor het waarderen van feiten en omstandigheden van het individuele geval. De transitievergoeding is immers niet meer 115
Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.56, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.4, p.10 en p.11. 116 Vereniging voor Arbeidsrecht p.93. 117 Van Zanten-Baris, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/28, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.40. 118 Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.56, Schouten, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.69 en Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.4, p.10 en p.11.
38
dan een standaardformule, waarbij naast de mogelijkheid van verrekening geen mogelijkheid bestaat de feiten en omstandigheden in te kleuren. Alleen de aanvullende vergoeding naar billijkheid, in geval van ernstig verwijtbaarheid, maakt een billijkheidcorrectie mogelijk. In het wetsvoorstel komt vooral de beschermingsfunctie van de ontslagvergoeding onvoldoende tot uitdrukking. Door de introductie van een forfaitaire vergoeding is er geen plaats meer voor een billijkheidsoordeel van de rechter, waardoor er geen ruimte meer is voor rechtvaardigheid. 119 Dit lijkt voor werknemers een substantiële verslechtering van hun rechtspositie, omdat iedere situatie tussen een regulier ontslag waaraan een transitievergoeding is gekoppeld en de situatie van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten niet langer gesanctioneerd kan worden. 120
4.3.3 De additionele billijke vergoeding Er bestaat onduidelijkheid met betrekking tot de inhoudelijke invulling van de grond voor het toekennen van een additionele billijke vergoeding. Met het criterium ernstig verwijtbaarheid wordt beoogd een zogenoemd ‘muizengaatje’te creëren. Het gaat om uitzonderlijke gevallen waarbij het feit dat de arbeidsrelatie beëindigd moet worden geheel of grotendeels te wijten is aan de werkgever. De regering heeft benadrukt dat de strekking van deze vergoedingsgrond zeer beperkt is. 121 De Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel werk en zekerheid geeft een aantal voorbeelden van situaties waaraan wordt gedacht voor het toekennen van de additionele billijke vergoeding. Wat opvalt is dat de drempel aanzienlijk minder hoog lijkt te liggen dan met de term ‘muizengaatje’ wordt beoogd. De praktijk zal moeten uitwijzen in hoeverre rechters genegen zijn om het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten ruim te interpreteren. 122 Voorts is onduidelijk op welke wijze de additionele billijke vergoeding moet worden berekend. De wetgever legt deze bal volledig bij de kantonrechter. Hiermee wordt feitelijk de situatie gecreëerd als die aanleiding vormde voor de introductie van de kantonrechtersformule. Kantonrechters mogen zelf een vergoeding bepalen op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat een andere berekeningswijze gehanteerd zal moeten worden dan de kantonrechtersformule. Dit betekent dat criteria als loon en lengte van het dienstverband hierbij geen rol hoeven te spelen. Deze drukken immers geen verwijtbaarheid uit. Ook het huidige gevolgencriterium kan niet in de additionele
119
Van Zanten-Baris, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/28. Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.59. 121 Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.58, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.4, p.12 en p.15. 122 Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.58, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.4, p.12 en p.15. 120
39
billijke vergoeding tot uitdrukking komen, Dit is reeds verdisconteerd in de transitievergoeding. 123 Kruit voorspelt dat een grote diversiteit aan berekeningswijzen en aldus grote verschillen in hoogte van de additionele billijke vergoeding zullen ontstaan, tenzij de Kring van de kantonrechters met nieuwe aanbevelingen komt om de eenheid in de berekening van de additionele billijke vergoeding te garanderen. 124 Ook in dit geval is het vooralsnog afwachten hoe hiermee in de praktijk door de rechter zal worden omgegaan. 125 Kruit verwacht dat de kantonrechters, wellicht vaker dan de wetgever lief is, gebruik zullen maken van de additionele billijke vergoeding omdat dit strikt genomen nog de enige mogelijkheid is voor de kantonrechters om recht te doen aan de concrete omstandigheden van het geval. Met de introductie van de forfaitaire transitievergoeding heeft de wetgever immers het sterke punt van de huidige ontbindingsprocedure geëlimineerd, namelijk de kantonrechter die naar aanleiding van de zitting een inschatting van de verwijtbaarheid maakt en bijpassende vergoeding toekent. Kruit schat dan ook in dat de kantonrechters een sterke drang zullen hebben om ‘niet ernstig’ verwijtbaar gedrag van de werkgever af te straffen en daarom mogelijk het ‘muizengaatje’ als ‘escape’ gaan gebruiken om de redelijkheid en billijkheid als grond voor de ontslagvergoeding te herintroduceren. 126 De minister wijst erop dat dit niet de bedoeling is. Het kabinet is van mening dat het criterium met terughoudendheid moet worden toegepast en verwacht ook dat rechters zich hierop zullen richten. Het kabinet zal de toepassing van het criterium in de praktijk blijven volgen. 127 Samenvattend: De mogelijkheid om het ontslagrecht op onderdelen driekwart dwingend recht te maken kan leiden tot een aantal onwenselijke situaties. In de literatuur is betoogd dat het huidige cao-recht eerst aangepast moet worden voordat het ontslagrecht per cao kan worden geregeld. Met de openstelling van hoger beroep en cassatie tegen de uitspraak van de kantonrechter komt de regering tegemoet aan het bezwaar dat het huidige ontslagrecht niet voldoet aan de eisen van artikel 6 EVRM. Echter, deze mogelijkheid stuit op de kritiek dat de ontslagprocedure door de werkgever als een verzwaring kan worden opgevat. De transitievergoeding wordt getoetst aan de doelen waarvoor zij is geïntroduceerd. Hieruit blijkt dat bij de uitwerking van de transitievergoeding niet goed is nagedacht over de uitvoering.
123
Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.57, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.4, p.61. 124 Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.57 en p.58, Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.4, p.46. 125 Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.58. 126 Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.58. 127 Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.4, p.15.
40
HOOFDSTUK 5
SAMENVATTING EN CONCLUSIE
Met het Sociaal Akkoord van 11 april 2013 en het Wetsvoorstel werk en zekerheid wordt het ontslagrecht herzien. Zowel de ontslagprocedure als de ontslagvergoeding ondergaat een wijziging. Een wezenlijke hervorming van het ontslagrecht blijft echter uit doordat de preventieve toets blijft bestaan en het duale stelsel van ontslagrecht behouden blijft. 128 De gelijkschakeling van de UWV-procedure en de ontbindingsprocedure en het feit dat de werkgever niet langer zelf kan kiezen welke route hij gaat bewandelen om de arbeidsovereenkomst met de werknemer te beëindigen hebben tot gevolg dat het ontslagrecht aan eerlijkheid toeneemt. Anderzijds kan gesteld worden dat de mogelijkheid om bij cao af te wijken van de UWV-procedure in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen en van de gebruikelijke regels met betrekking tot afspiegeling bij ontslag niet bijdraagt aan een eenvoudiger ontslagrecht. De praktijk van het cao-recht is te complex geworden. Met name het systeem van door- en nawerking zullen voor de rechtspraktijk ongewenste gevolgen veroorzaken. Bovendien kunnen werkgevers die na overgang van ondernemingen willen reorganiseren te maken krijgen met verschillende toetsingsinstanties en criteria. De invoering van de mogelijkheid tegen een beslissing van het UWV op te komen bij de kantonrechter, evenals de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie tegen de uitspraak van de kantonrechter leveren een bijdrage aan het vergroten van de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Deze maken het systeem enerzijds eerlijker, anderzijds kunnen werkgevers en werknemers langdurig in onzekerheid verkeren omtrent de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet is geëindigd. Deze maatregel doet afbreuk aan de geboden snelle zekerheid en maakt de procedure gecompliceerd. Dit kan met name door werkgevers als een verzwaring van de ontslagprocedure worden opgevat. De transitievergoeding is aanmerkelijk lager dan de huidige kantonrechtersformule. Voor de rechter bestaat geen mogelijkheid om van de transitievergoeding af te wijken. Dit heeft in beginsel tot gevolg dat de ontslagkosten voor de werkgever in vergelijking met de huidige situatie zullen afnemen. Het ontslagrecht wordt hierdoor voor de werkgever enigszins eerijker. Echter door de bedenktijd van artikel 7:670b lid 1 (nieuw) BW en het meer rigide systeem met ontslaggronden zullen meer vaststellingsovereenkomsten worden gesloten waarin hogere vergoedingen aan werknemers worden toegekend. Ook kleine werkgevers die onder het huidige ontslagrecht in de meeste gevallen voor de UWV-procedure kiezen en hun ontslagen werknemers zonder enige ontslagvergoeding wegsturen, zullen de omvang van de post ontslaguitkeringen zien stijgen.
128
Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.3, p.24/ Tweede Kamerstukken 2013/2014, 33818, nr.4, p.11.
41
Voorts behoudt de transitievergoeding zoals vormgegeven een te vrijblijvend karakter. De vergoeding is niet gekoppeld aan het doel waarvoor deze mede is bestemd. Dit heeft tot gevolg dat het systeem onvoldoende garantie biedt dat de vergoeding voor het beoogde doel wordt gebruikt, te weten de overgang naar een andere baan na ontslag. Zonder waarborgen dat de transitievergoeding op een nuttige wijze wordt gebruikt, leidt deze maatregel louter tot een verlaging van de ontslagvergoeding. Het nieuwe ontslagvergoedingensysteem leidt wel tot een meer eenduidig systeem. De transitievergoeding is zowel bij opzegging als bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst verschuldigd. Het uitgangspunt dat de forfaitaire transitievergoeding, die in beginsel altijd door de werkgever moet worden betaald, bevordert de eerlijkheid van behandeling van werknemers. Het draagt bij aan het bevorderen van de rechtszekerheid en komt de rechtsgelijkheid van werknemers tegemoet. Dit effect kan deels teniet worden gedaan door onder meer de mogelijkheid van verrekening van de kosten die de werkgever heeft gemaakt tijdens het dienstverband voor het bevorderen van bredere inzetbaarheid van de werknemer, maar ook door de mogelijkheid een additionele billijke vergoeding toe te kennen indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de zijde van de werkgever. De berekening van de hoogte van deze vergoeding is niet aan nadere normen gebonden en wordt geheel aan het oordeel van de rechter overgelaten. Het feit dat de vergoeding naar billijkheid bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 7:685 lid 8 BW en de schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag ingevolge artikel 7:681 BW vervangen worden door de forfaitaire transitievergoeding, en de mogelijkheid tot het toekennen van een additionele billijke vergoeding leidt voor werknemers tot een substantiële verslechtering van hun rechtspositie. Immers iedere situatie tussen een regulier ontslag waaraan een transitievergoeding is gekoppeld en de situatie van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kan niet langer gesanctioneerd worden. 129 De vraag of de voorgenomen maatregelen met betrekking tot de ontslagprocedure en de ontslagvergoeding bijdragen aan een eerlijker en eenvoudiger ontslagrecht laat zich niet gemakkelijk beantwoorden. De conclusie is dat aan de maatregelen zowel argumenten verbonden zijn die het ontslagrecht eerlijker en eenvoudiger maken als argumenten die dit niet doen en als resultaat met zich meebrengen dat het systeem juist ingewikkelder wordt. Dit zeggende, en gelet op de doelstelling van de regering het ontslagrecht eerlijker en eenvoudiger te maken, is mijn voorstel om de Dikke Dame van het ontslagrecht niet in de vermolde stoel van het cao-recht te laten plaatsnemen. Hoewel het regelen van het ontslagrecht bij cao kennelijk nodig is om maatwerk te leveren, zorgt dit systeem ervoor dat niet alles overal meer gelijk is. Dit maakt het ontslagrecht onoverzichtelijker. Het systeem is nu al ingewikkeld en ik zou het niet ingewikkelder willen maken. Wat het afspiegelingsbeginsel betreft, stel ik als alternatief voor om afwijkingen hiervan in een sociaal plan te regelen. 129
Kruit, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1, p.59.
42
Nu de transitievergoeding aanmerkelijk lager wordt dan de huidige ontslagvergoeding, vermoed ik dat werknemers zich niet bij ontslag en bij de geringe bijbehorende transitievergoeding zullen neerleggen. Te verwachten is dat veelal van de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie gebruik zal worden gemaakt. Hoewel ik van mening ben dat de openstelling van hoger beroep en cassatie het ontslagrecht eerlijker maakt, ben ik nogal sceptisch over dit systeem. Dit heeft te maken met de verwachting dat vaststellingsovereenkomsten zullen worden gesloten om lange procedures te ontwijken, maar ook met het idee dat na lang procederen de relatie tussen de werkgever en de werknemer dusdanig verstoord zal zijn dat herstel of voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer mogelijk is. Doelmatiger zou zijn geweest om ervoor te zorgen dat de procedure in eerste aanleg voldoet aan de vereisten van artikel 6 EVRM zodat het als een eerlijk proces beschouwd kan worden. Hierbij acht ik van belang dat de kantonrechter ieder verzoek zorgvuldig onderzoekt. In dat geval kunnen hoger beroep en beroep in cassatie uitgesloten worden, met een kanttekening dat hoger beroep en cassatie voor beperkte situaties mogelijk wordt gemaakt. De regering acht de transitievergoeding voor wat betreft de negatieve gevolgen van het ontlag voor iedere werknemer voldoende. Dit gebrek aan oog voor individuele omstandigheden kan leiden tot onrechtvaardige situaties voor de werknemer. Een werknemer die gedurende zijn baan niet heeft kunnen werken aan de vergroting van zijn inzetbaarheid, redt het waarschijnlijk niet met een transitievergoeding. Ik ben van mening dat bij de berekening van de vergoeding ruimte moet zijn voor het waarderen van feiten en omstandigheden van het individuele geval in plaats van het begroten van de vergoeding aan de hand van een vastgestelde norm. Daarbij dienen de twee belangrijke grondslagen voor het toekennen van een ontslagvergoeding, de ongelijkheidscompensatie en het vergoeden van materiële schade, betrokken te worden.
43
LITERATUURLIJST Bouwens 2008 W.H.A.C.M. Bouwens, Ontslagvergoedingen op een dynamische arbeidsmarkt, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008. Commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA 2014 Wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (33 818): commentaar en aanbevelingen werkgroep ontslagrecht VvA, 11 februari 2014,
Grapperhause 2006 F.B.J. Grapperhause, The end of the affair: on the ménage à trios of employment, contract and termination, Deventer: Kluwer 2006. Van der Grinten 2011 Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011. Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel 2000 Afscheid van het duale ontslagrecht:Rapport van de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel ( Rapport van 15 november 2000), Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Verburg 2010 Prof. mr. L.G. Verburg, Het Nederlands ontslagrecht en het BBA-carcinoom, Deventer: Kluwer 2010. Van Zanten-Baris 2009 A. van Zanten-Baris, De grondslagen van de ontslagvergoeding,
Beltzer 2014 Prof. mr. R.M. Beltzer, ‘Enkele aspecten van cao-recht’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1. Duk 2010 Mr. R.A.A. Duk, ‘Ontbinding, opzegging en de bijbehorende vergoeding: shall the Twain ever meet?’, Arbeidsrecht 2010/ 36. Knegt 2006 Dr. R. Knegt, ‘Ontslagvergoedingen in een duaal ontslagstelsel’, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2006/59. 44
Knipschild 2014 Mr. E. Knipschild, ‘Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1. Kruit 2014 Mr. dr. P. Kruit, ‘De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1. Van Leeuwen 2010 Mr. A. van Leeuwen, ‘De BBA-procedure; de wet, het besluit en het beleid’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2010/2. Loonstra en Sick 2014 Prof. mr. C.J. Loonstra en Mr. P.TH. Sick, ‘Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33 818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1. Schouten 2014 Mr. B. Schouten, ‘Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2014/1. Scholtens 2005 C.G. Scholtens, ‘Ontstaansgeschiedenis van het ontslagverbod van artikel 6 BBA in 1940-1945’, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2005/31. Van Slooten 2013 Prof. mr. J.M. van Slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2013/76. Bij de Vaate 2013 Mr. D.M.A. bij de Vaate, ‘Sociaal Akkoord en hervorming van het ontslagrecht: lessen uit Duisland’, Nederlands Juristenblad 2013/1490. Verburg 2011 Prof. mr. L.G. Verburg, ‘Het Nederlands ontslagrecht en artikel 6 EVRM: Geteld, geteld, gewogen en te licht bevonden’, Ars Aequi 2011/284. Van Zanten-Baris 2014 Mr. dr. A. Van Zanten-Baris, ‘Een ‘kleurloze’(transitie)vergoeding bij ontslag?’, Tijdschrift Recht en Arbeid 2014/28. Van Zanten-Baris 2012 Mr. dr. A. Van Zanten-Baris, ‘Ontslagvergoeding, transitiebudget en scholing: mosterd na de maaltijd’, Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk 2012/7. 45
