Het sociaal strafrecht en de strafgerechten: een verstandshuwelijk?

“Het sociaal strafrecht en de strafgerechten: een verstandshuwelijk?”

Openingsrede gehouden door Procureur-generaal Christine Dekkers op de plechtige openingszitting van het arbeidshof te Antwerpen op vrijdag 1 september 2006

Historiek 1. 2. 3. 4. 5. 6.

Inleiding Periode vóór het Gerechtelijk Wetboek Verslag Van Reepinghen en het Gerechtelijk Wetboek Tussentijdse voorstellen Het octopusakkoord Wetsontwerp 1610

Sociaal handhavingsrecht Introductie tot de hedendaagse problematiek 1. Het strafrechtelijk beleid van de arbeidsauditeurs 1.1. Situering en algemene beschouwingen 1.2. Strafrechtelijk beleid in concreto 1.3. De proef op de som: poging tot toetsing van het resultaat van dit beleid aan de gegevens van een referteperiode van twee jaren (2004&2005) 2. Bondig overzicht van de meest aan bod komende materies 2.1. De bestrijding van het zwartwerk 2.2. De inbreuken op de wetgeving inzake de tewerkstelling van werknemers van vreemde nationaliteit 2.3. De inbreuken op de werkloosheidsreglementering 2.4. De inbreuken voorzien in het K.B. van 31 mei 1933 2.5. Een delicate materie: het misdrijf van het verhinderen van toezicht 3. Bespreking van enkele specifieke problemen 3.1. De kwalificatie van de misdrijven in de strafvordering 3.2. De incriminatieperiodes 3.3. Het moreel bestanddeel van het misdrijf in het sociaal strafrecht 3.4. De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon De krachtlijnen van het nieuwe sociaal strafrecht 1. Inleiding 2. De krachtlijnen 2.1. De leesbaarheid 2.2. Het verbeteren van de samenhang 2.3. Diversificatie van de straffen 2.4. De procedureregels 3. Besluit

2

Historiek 1 1. Inleiding Het sociaal strafrecht kan niet los gezien worden van het ‘sociaal recht’ in globo. Een onderzoek naar de vraag welke instantie, welk rechtscollege zaken van sociaal strafrecht diende te behandelen, heeft dan ook steeds deel uitgemaakt van de discussie omtrent de inrichting en de werking van de gerechten/instanties die de beslechting van sociaalrechtelijke geschillen als bevoegdheid kregen. Traditioneel situeert men het begin van het sociaal recht en de sociale gerechten in de eerste helft van de 19° eeuw, met name met het ontstaan van de eerste werkrechtersraden.2 Men kan echter veel verder terug gaan in de tijd: mensen hebben altijd (samen)gewerkt, en waar mensen interageren zijn spelregels nodig, en wie spelregels zegt, zegt beslechting van geschillen. Zo verwijst Jacques Petit in zijn handboek van sociaal procesrecht naar de Ieperse keure van de scheerders van 26 september 1280 dewelke bepaalde dat bij het niet naleven van het geldend loon, het geschil beoordeeld werd door de schepenen bijgestaan door gezworen scheerders, meesters én gezellen.3 De idee om het ‘werkveld’ bij de rechtspraak te betrekken dateert dus niet van de moderne tijd, maar bestond reeds in de middeleeuwen. Een eerste vaststelling die gemaakt moet worden is dat men er blijkbaar steeds vanuit is gegaan dat de bevoegdheid om de sociaalrechtelijke geschillen te behandelen bij bijzondere/nieuwe/aparte instanties moest gelegd worden en niet toebedeeld aan de bestaande rechtscolleges4. Het is bekend dat vóór de invoering van het Gerechtelijk Wetboek de bevoegdheid om de geschillen betreffende het sociaal recht te behandelen, over verschillende instanties versnipperd lag: de werkrechtersraden, de rechtbank van eerste aanleg, scheidsrechterlijke commissies, de vrederechter en administratieve rechtscolleges. Het zou té ver leiden om de ganse ontstaansgeschiedenis van deze versnippering te beschrijven. Toch kan aangestipt worden dat van in het begin een zekere vorm van strafrechterlijke bevoegdheid aan deze instellingen werd verleend: reeds bij de eerste wet5 (1842) betreffende de werkrechtersraden werd een zekere vorm van strafrechtelijke bevoegdheid aan deze instanties toegekend. Men zag daarvoor geen grondwettelijke beletsel vermits men het meer beschouwde als een vorm van tuchtrecht, bedoeld om de orde in de bedrijven te bevorderen. In de daarop volgende Organieke Wet betreffende de werkrechtersraden6 werd deze zienswijze bestendigd, en zelfs in de wet ingeschreven: het was geen strafrecht maar disciplinair recht. Dit vond zijn weerslag in de gebruikte terminologie: zo werd bij niet betaling van de opgelegde boete geen gevangenisstraf opgelegd, maar een ‘opsluiting dans des locaux spéciaux’.7

1

Voor het deel historiek werd grotendeels beroep gedaan op het werk van Emeritus Procureurgeneraal bij het Hof van Cassatie Herman Lenaerts: Sociaal procesrecht, Story-Scientia, 1968. 2 Lenaerts, H., o.c., 48-49 3 Petit, J., Sociaal Procesrecht, Die Keure, 2000, p. 11 4 Lenaerts, H., o.c., 75 5 Loi du 9 avril 1842 sur les conseils de prud’hommes (lenaerts p 51) 6 Loi du 7 février 1859 organique des conseils de prud’hommes 7 Lenaerts, H., o.c., 54

3

Alhoewel historisch gegroeid, rees in het midden van de vorige eeuw het besef dat dergelijke versnippering niet langer houdbaar was en dat een hervorming zich opdrong. Dat men deze kwestie niet onbelangrijk achtte moge blijken uit het feit dat in de loop van de jaren ’50 niet minder dan 7 wetsvoorstellen werden ingediend. 2. Periode vóór het Gerechtelijk Wetboek Alhoewel er hier en daar in de rechtsleer nog sporadisch werd gepleit om de administratieve rechtscolleges in één of andere vorm te behouden8, blijkt uit de in die periode (de jaren vijftig) ingediende voorstellen dat in feite alle betrokken partijen/instanties opteerden voor een afzonderlijke rechtbank. Deze verschillende voorstellen hadden als gemeenschappelijk kenmerk dat de nieuwe instantie bevoegd zou zijn voor zowel het arbeidsrecht als het sociale zekerheidsrecht. Daarenboven zou het voorzitterschap steeds toebedeeld worden aan een beroepsmagistraat. Op het gebied van de samenstelling van de zetel werd bijna steeds de beroepsmagistraat zowel op het niveau van de eerste aanleg als in graad van beroep bijgestaan door vertegenwoordigers van de werkgevers en de werknemers. Het is enkel in het voorstel ‘Lahaye’ dat de oprichting van ‘sociale vredegerechten ‘ bepleitte, dat het beroep zou behandeld worden door de ‘gewone’ rechtbank van eerste aanleg en dus enkel door beroepsmagistraten. De meeste voorstellen waren ook gelijkluidend op het vlak van de inpassing van de nieuwe instantie in het bestaande rechtsbestel. Alle voorstellen behalve de voorstellen ‘Major’ integreerden de nieuwe gerechten volledig in de bestaande gerechtelijke structuren zodat de bestaande burgerlijke rechtspleging zou gelden en de controle van het Hof door Cassatie volledig zou zijn. De voorstellen ‘Major’ daarentegen opteerden voor een volledig nieuwe en autonome rechtsmacht die naast de bestaande structuren zou bestaan; met een eigen openbaar ministerie en een eigen rechtspleging. Het eerste voorstel ging zelfs zover dat de cassatiebevoegdheid zou uitgeoefend worden door het arbeidshof in verenigde kamers, maar dan wel zonder de vertegenwoordigers van de werkgevers en de werknemers. Qua strafrechtelijke bevoegdheid was er meer divergentie tussen de verschillende voorstellen. Zo kenden de voorstellen ‘Humblet’ en De ‘Gryse’ geen enkele strafrechtelijke bevoegdheid toe aan de nieuwe rechtbank. Het voorstel ‘Tahon’ deed dit wel, zowel in eerste aanleg als in graad van beroep waarbij de strafvordering toebedeeld werd aan de procureur des Konings en de procureur-generaal. In de eerste voorstellen ‘Major’ werden de arbeidsgerechten ook een uitgebreide strafrechtelijke bevoegdheid toegekend, en werd de strafvordering toebedeeld aan het eigen openbaar ministerie.9 Deze verschillende opties lokten uiteraard reacties uit en bleven niet onbesproken in de rechtsleer. De meeste kritiek ging uit naar de paritaire samenstelling en naar de strafrechtelijke bevoegdheid. 8 9

Lenaerts, H., o.c., voetnoot 2, p. 82 supra

4

Het zou te ver leiden om de pro’s en contra’s van deze verschillende voorstellen te ontleden, maar het lijkt wel gepast om enkele citaten uit de rechtsleer weer te geven om aan te duiden dat ze een levendige discussie uitlokten waarbij de pathetiek niet geschuwd werd. Zo schrijft Francis De Weert in het Rechtskundig Weekblad van 28/10/1956 onder de titel “Het probleem der arbeidsgerechten” over de paritaire samenstelling: “Is de paritaire samenstelling werkelijk bestemd om een economisch of sociaal evenwicht te bewerken, of streeft ze een soort controle op de rechterlijke macht na, m.a.w. is ze een uiting van het wantrouwen dat in sommige middens tegenover de magistratuur heerst? Wij zijn geneigd deze laatste opinie te beamen en in de paritaire samenstelling hoofdzakelijk een uiting van wantrouwen te zien. Inderdaad, in het advies van de Nationale Arbeidsraad over de oprichting der arbeidsgerechten stelt men vast dat waar het voorzitterschap door een beroepsmagistraat besproken wordt, sommige syndicale afgevaardigden de overweging opperen : qu’en Belgique l’exercice de la justice n’est pas exempt de traditions bourgeoises et que le président-magistrat contribuera dans une certaine mesure à la survivance d’une justice de classe”10 Verder analyseert hij in zijn artikel dat, door de impact die de sociale partners (waarbij hij schijnbaar vooral de vakverenigingen bedoeld) hebben op de wetgevende en uitvoerende macht, een paritaire samenstelling van de arbeidsgerechten hen nu ook een deel van de rechterlijke macht zou schenken hetgeen een schending zou uitmaken van het principe van de scheiding der machten.11 Tot slot geeft deze rechtsgeleerde uiting aan zijn vrees dat de oprichting van de arbeidsgerechten ertoe zal leiden dat deze uiteindelijk de ‘gewone rechtbanken’ zullen overvleugelen: “Een revalorisatie der arbeidsgerechten door een uitbreiding van hun bevoegdheid tot gans het sociaal recht, zal naast de gewone rechtbanken een tweede entiteit in het leven roepen die, vroeg of laat, de gewone rechtbanken in aanzien zal overtreffen. Immers, de initiatieven van de wetgever zullen in de toekomst veel meer het sociaal recht aanbelangen dan wel de andere takken van het recht en bijgevolg mogen wij vrezen dat een dag zal komen dat de gewone rechtbanken het aspect zullen aannemen van uitzonderingsrechtbanken.”12 Met betrekking tot de strafrechtelijke bevoegdheid voor de arbeidsgerechten in een paritaire samenstelling argumenteert J. Limpens in het Journal des Tribuneaux van 10/05/1957 (na vastgesteld te hebben dat de grootste garantie voor een correcte strafrechtelijke rechtspraak de onafhankelijkheid van de magistraat is vermits die niets te vrezen noch te verwachten heeft van die overheid): “Il n’est pas exclu, sans doute, que les assesseurs des juridictions de travail, nommés sur présentation des organismes syndicaux les plus représentatifs, échappent à l’action du gouvernement. Mais ce ne serait, hélas, que pour 10

De Weert, F. J., Het probleem der arbeidsgerechten, R.W., 1956-1957, 329 De Weert, F. J., o.c., 330 12 De Weert, F. J., o.c., 335 11

5

tomber sous la domination d’un autre pouvoir, le pouvoir de fait des factions sociales, dont la tyrannie est d’autant plus alarmante qu’elle se développe entièrement en marge de la loi»13 Waar de kritiek op de paritaire samenstelling wat de burgerlijke zaken betreft eerder gebaseerd lijkt op emotionele argumenten, is het verzet tegen een strafrechtelijke bevoegdheid voor zulk paritair samengestelde rechtbank fundamenteel juridisch. Er waren immers grondwettelijke bezwaren tegen het toekennen van een strafrechtelijke bevoegdheid aan een rechtbank waarvan sommige leden niet voor het leven benoemd waren en soms zelfs in loondienst waren en bleven tijdens hun mandaat zodat er minstens getwijfeld kon worden aan een totale onafhankelijkheid met betrekking tot de zaken die ze zouden moeten berechten.14 Ook op een ander vlak werden er grondwettelijke bezwaren geopperd. Zo kon men zich de vraag stellen of het wel wenselijk was een nieuw gerecht op te richten zonder dat zulk gerecht in de Grondwet werd vermeld.15 Deze kritiek was niet nieuw. Reeds bij de eerste Wet op de werkrechtersraden werd hij geuit.16 Daar werd hij echter gepareerd door voor te houden dat de werkrechtersraden de facto niet meer waren dan ‘afdelingen’ van de rechtbanken van koophandel die wel degelijk vermeld werden in artikel 105 (thans 157) van de Grondwet17 Alhoewel geen enkel van deze wetsvoorstellen daadwerkelijk door het parlement in behandeling werd genomen18, is er één dat desalniettemin toch een zwaar impact heeft gehad op de ontwikkeling van de arbeidsgerechten in de vorm zoals we ze vandaag nog kennen. Het betreft het derde ‘voorstel Major’19. In dit voorstel dat tegemoet kwam aan een groot deel van de kritiek, was geen sprake meer van een strafrechtelijke bevoegdheid, noch van een positionering buiten het bestaande rechtsbestel. De controle door het Hof van Cassatie werd geconcretiseerd door de oprichting van een ‘sociale kamer’ binnen het hoogste Hof.20 Wat wel werd behouden was de idee van een volledig nieuwe rechtbank met een eigen openbaar ministerie én met de paritaire samenstelling. Dit voorstel lag nog ter tafel bij de ‘Kamercommissie van Tewerkstelling, Arbeid en Sociale Voorzorg’ op het ogenblik dat het wetsontwerp tot invoering van het Gerechtelijk Wetboek bij de Senaat werd neergelegd.

13

Limpens, J., Le problème de la compétence repressive des futures juridictions du travail, J.T.T., 1957, 92 14 Limpens, J., o.c., 92 15 Limpens, J., o.c., 89; De redenering was als volgt: sedert 1831 is geen enkele rechterlijk instantie opgericht buiten de inrichting van de rechterlijke macht zoals voorzien in de Grondwet. Artikel 94 zou enkel toelaten om binnen het kader van die grondwettelijke inrichting bij Wet nieuwe instanties op te richten. 16 Lenaerts, H., o.c., p. 52 17 Lenaerts, H., o.c., p. 52 18 Lenaerts, H., o.c., p. 83 19 Wetsvoorstel Major, Kamer, B.Z., 1961, Gedr. St., nr. 125 20 Lenaerts, H., o.c., p. 84

6

3. Verslag Van Reepinghen en het Gerechtelijk Wetboek Dit wetsontwerp was in feite de overname door de regering van het verslag van koninklijk commissaris Charles Van Reepinghen, bij elke rechtgeaarde jurist simpelweg bekend als ‘het verslag Van Reepinghen’. Dit verslag, dat nog steeds beschouwd wordt als dé standaardreferentie wanneer men tot het wezen van het gerechtelijk recht wenst door te dringen, behoeft geen verdere voorstelling. Wat echter minder geweten is, is het feit dat de koninklijk commissaris bij zijn opdracht op zijn vraag bestendig geassisteerd werd door Ernest Krings, toenmalig substituut-procureur-generaal te Brussel.21 Om één of andere reden is dit gegeven opgelost in de nevelen van de tijd. Eén van de kernideeën van het ‘verslag Van Reepinghen’ was de idee van de eenheidsrechtbank. Deze eenheidsrechtbank (arrondissementsrechtbank genaamd) zou bestaan uit drie afdelingen: • De rechtbank van eerste aanleg • De rechtbank van koophandel • De sociale rechtbank In graad van beroep zou het Hof van beroep ingedeeld worden in kamers voor: • Burgerlijke zaken • Correctionele zaken • Handelszaken • Sociale zaken Het Hof van Cassatie zou bestaan uit drie kamers: • Burgerlijke en handelszaken • Strafzaken • Sociale zaken Er zou slechts één openbaar ministerie zijn, waarbij de procureur des Konings, een aantal substituten zou aanduiden die het arbeidsauditoraat bij de sociale rechtbank zouden vormen22. Deze regeling werd niet doorgetrokken op het niveau van het hof van beroep, enkel werd vereist dat de advocaten-generaal die zouden zetelen in de sociale kamers, houders waren van het diploma van licentiaat in het sociaal recht.23 (voorwaarde die trouwens ook werd opgelegd aan de substituten, lid van het arbeidsauditoraat)24 De sociale rechtbank (die meerdere kamers kon omvatten) zou voorgezeten worden door een rechter van de arrondissementsrechtbank, geflankeerd door twee rechterassessoren in sociale zaken: een werkgever en een werknemer. Betrof het geschil

21

Memorie van toelichting bij het ontwerp van Wet tot invoering van het Gerechtelijk Wetboek, Gedr. St. Senaat, 1963-1964, nr.: 60, p. I 22 Artikel 155 ontwerp van Wet houdende het Gerechtelijk Wetboek, Gedr. St. Senaat, 1963-1964, nr.: 60, p. 470 23 Artikel 146 ontwerp van Wet houdende het Gerechtelijk Wetboek, Gedr. St. Senaat, 1963-1964, nr.: 60, p. 469 24

Artikel 155 ontwerp van Wet houdende het Gerechtelijk Wetboek, Gedr. St. Senaat, 1963-1964, nr.: 60, p. 470

7

een zelfstandige dan zouden de twee assessoren zelfstandigen zijn.25 De ‘sociale’ strafzaken zouden behandeld worden door de correctionele kamers van de rechtbank van eerste aanleg, op vordering van de leden van het arbeidsauditoraat.26 Het voorstel (Major) en het ontwerp (Van Reepinghen) hebben elkaar uiteindelijk ontmoet in de ‘Kamercommissie Tewerkstelling en Arbeid’.27 Zoals bekend is het uiteindelijke resultaat van de besprekingen in Kamer en Senaat een compromis tussen beide voorgestelde regelingen: de arbeidsgerechten worden ingeschakeld in de rechterlijke macht, maar blijven onafhankelijk en staan op gelijke voet met de andere gerechten.28 Hierbij moet toch vastgesteld worden dat de essentie van het voorstel Major (autonomie van de arbeidsgerechten) behouden bleef, daar waar de essentie van het ontwerp Van Reepinghen (eenheidsrechtbank) het niet gehaald heeft. Blijkbaar heerste in sommige kringen een zulkdanig wantrouwen tegen de magistratuur, dat men een integratie in de eenheidsrechtbank niet wenste te aanvaarden.29 Herman Lenaerts suggereert dat dit wantrouwen mogelijk gegrondvest werd in de strenge repressie van de stakingsbewegingen in de 19° eeuw.30 Het resultaat van dit compromis zijn de arbeidsgerechten zoals ze thans nog bestaan: een autonoom gerecht, geïntegreerd in het gerechtelijk bestel, echter zonder strafrechtelijke bevoegdheden. Het mogelijk grondwettelijk bezwaar tegen de oprichting van een rechtbank buiten het door de Grondwet voorziene kader31 werd uiteindelijk ondervangen door de grondwetswijziging van 21 april 1970 waarbij een derde lid werd toegevoegd aan artikel 105 (thans 157) van de Grondwet: “De wet regelt eveneens de organisatie van de arbeidsgerechten, hun bevoegdheid, de wijze van benoeming en de duur van het ambt van hun leden.”32 Bij wet van 10 oktober 1967 werd dan de ‘Wet houdende het Gerechtelijk Wetboek’ uitgevaardigd.33 Gelet op de ingrijpende hervormingen was een abrupte inwerkingtreding onmogelijk, en werd het wetboek via overgangsmaatregelen, bijkomende wetgeving en uitvoeringsbesluiten gefaseerd ingevoerd om uiteindelijk op 1 november 1970 volledig van kracht te zijn.34 25

Artikel 83 ontwerp van Wet houdende het Gerechtelijk Wetboek, Gedr. St. Senaat, 1963-1964, nr.: 60, p. 462

26

Verslag Van Reepinghen, Gedr. St. Senaat, 1963-1964, nr.: 60, p. 87

27

Lenaerts, H., o.c., 87 Lenaerts, H., o.c., 88 29 Lenaerts, H., o.c., 87 30 Lenaerts, H., o.c., 88 31 supra 32 B.S., 05/05/1970 33 B.S., 31/10/1967 34 zie o.m.: • KB. 01/02/1968, Koninklijk besluit betreffende de inwerkingtreding van sommige bepalingen van de Wet van 10 oktober 1967 houdende het Gerechtelijk Wetboek, B.S., 14/02/1968; • KB; 02/06/1968, Koninklijk besluit betreffende de inwerkingtreding van de bepalingen over de hoven van assisen van de Wet van 10 oktober 1967 houdende het Gerechtelijk Wetboek; 28

8

4. Tussentijdse voorstellen Na de uiteindelijke invoering van de arbeidsgerechten door het Gerechtelijk Wetboek, had men zich kunnen verwachten aan een zekere windstilte op het vlak van de inrichting en de bevoegdheden van deze nieuwe gerechten. De discussies hadden tenslotte meerdere jaren geduurd. Het tegendeel blijkt. Reeds in november 1976 werd een wetsvoorstel ingediend strekkende tot het toekennen van strafrechtelijke bevoegdheid aan de arbeidsgerechten: het voorstel Pétry-Remacle.35 Dit zelfde voorstel werd opnieuw gelanceerd, ditmaal in de Senaat op 17 mei 1979.36 Een nieuwe poging om strafrechtelijke bevoegdheid toe te bedelen aan de arbeidsgerechten komt van de hand van volksvertegenwoordiger M. Baudson die in 1982 een voorstel formuleert in de Kamer.37 Dit voorstel wordt hernieuwd in 1986.38 De voorstellen ‘Pétry’ behelsden de inrichting van een kamer in de arbeidsrechtbanken en –hoven, die bevoegd zou worden de zaken van sociaal strafrecht te behandelen. De kamer zou dezelfde paritaire samenstelling hebben als de kamer die de administratieve geldboeten behandelt. Als motivering voor deze hervorming verwijst de indienster naar de specifieke kennis van de magistraten van de arbeidsgerechten om daaruit af te leiden dat de toebedeling van de sociale strafzaken aan de arbeidsgerechten, de behandeling ervan veel sneller én beter zal doen verlopen. Er wordt niet voorzien in een afzonderlijk onderzoeksgerecht, en, indien vereist zal de gewone onderzoeksrechter optreden en zullen de leden van het arbeidsauditoraat/auditoraat-generaal optreden voor de raadkamer bij de rechtbank van eerste aanleg en de kamer van inbeschuldigingstelling bij het hof van beroep.39 De voorstellen ‘Baudson’ zijn meer uitgewerkt en beogen een antwoord te geven op sommige verzuchtingen vanuit het werkveld. Inderdaad, zowel in de openingsrede van procureur-generaal J. Matthijs, gehouden op de plechtige openingszitting van het arbeidshof te Gent op 2 september 1976, als in de openingsrede van eerste advocaat-generaal V. Vandermeersch, gehouden op de plechtige openingszitting van het arbeidshof te Gent op 4 september 1984, werd een lans gebroken – de ene al

•

KB. 03/08/1968, Koninklijk besluit betreffende de inwerkingtreding van sommige bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek en van andere bepalingen van de Wet van 10 oktober 1967, B.S., 23/08/1968; • KB. 04/11/1986, Koninklijk besluit betreffende de inwerkingtreding van sommige bepalingen met betrekking tot de rechtspleging van de Wet van 10 oktober 1967 houdende het Gerechtelijk Wetboek, B.S., 13/11/1968; • KB. 05/01/1969, Koninklijk besluit betreffende de inwerkingtreding van sommige bepalingen van de Wet van 10 oktober 1967 houdende het Gerechtelijk Wetboek, B.S., 10/01/1969; • Wet 07/07/1969, Tot vaststelling van de personeelsformatie van de arbeidshoven en – rechtbanken, B.S., 30/12/1969 • … 35 Wetsvoorstel Pétry, I., Remacle, L., Parl. Besch. Kamer, 1976-1977 nr.: 1016/1; 36

Wetsvoorstel Pétry, I., Goossens, M., Parl. Besch. Sebaat, Buiteng. zitting 1979 nr.: 128/1; Wetsvoorstel Baudson, M., Parl. Besch. Kamer, 1981-1982, nr.: 254/1; 38 Wetsvoorstel Baudson, M., Parl. Besch. Kamer, 1985-1986, nr.: 139/1; 39 zie voetnoot 36 en 37 37

9

nadrukkelijker dan de andere - voor de toebedeling van strafrechtelijke bevoegdheid aan de arbeidsgerechten.40 Alhoewel uitgewerkter en omvangrijker qua aantal artikelen (voorstellen Pétry 4 artikelen, voorstellen Baudson 68 artikelen) verwijst de indiener in de motivering van de bedoelde hervorming de facto enkel naar de motivering van de voorstellen Pétry. Zijn voorstellen hielden in dat op het niveau van de arbeidsrechtbank én een correctionele kamer zou ingericht worden én een raadkamer. In beide kamers zou een alleenzetelend beroepsmagistraat zitting houden. Op het niveau van het arbeidshof wordt een kamer ingericht die de beroepen tegen de vonnissen van de arbeidsrechtbank zetelend in strafzaken zal afhandelen. Deze kamer zal bestaan uit drie raadsheren (beroepsmagistraten).41 Geen van deze voorstellen zal het echter halen, en vanaf dan blijft het quasi windstil op dit vlak tot het begin van de jaren 90 van vorige eeuw. Inderdaad, in 1993 tijdens de bespreking in de ‘commissie sociale zaken’ van de Kamer van het wetsontwerp aangaande de wet houdende bepaalde maatregelen op arbeidsrechtelijk vlak tegen het zwartwerk42, wees de minister van Arbeid en Tewerkstelling in antwoord op de vraag of het justitieel apparaat bij de bestrijding van het zwartwerk niet sneller kon werken, erop dat er twee mogelijkheden waren: ofwel ervoor zorgen dat de belangrijke fraudedossiers prioritair behandeld zouden worden, ofwel die zaken onttrekken aan de rechtbanken van eerste aanleg en ze toebedelen aan de arbeidsgerechten.43 In navolging van dit antwoord werd door de diensten van de toenmalige minister van Arbeid en Tewerkstelling, Miet Smet, een voorontwerp van wet opgesteld waarbij de bevoegdheid om de zaken van sociaal strafrecht te behandelen, zou overgedragen worden aan de arbeidsgerechten.44 In zijn openingsrede gehouden tijdens de plechtige openingszitting van het arbeidshof te Luik op 4 september 199545 stelde toenmalig eerste advocaat-generaal bij dit hof, A. Henkes, zich terecht de vraag of die overheveling van strafrechterlijke bevoegdheid nu wel een zodanige impact zou hebben op de strijd tegen de sociale fraude. In zijn bijdrage poneerde hij dat de invloed van het vonnisgerecht op de uiteindelijke efficiëntie van een sociaal handhavingsbeleid veel minder groot is dan men algemeen veronderstelt. Het enkel en alleen overhevelen van de strafrechtelijke bevoegdheid met betrekking tot het sociaal strafrecht van de ene rechtbank naar de andere, zal slechts een geringe zoniet onbeduidende impact hebben op de efficiëntie van het totale handhavingapparaat.

40

Matthijs, J., Het arbeidsrecht en de strafvordering wegens misdrijven tegen de sociale Wetgeving, R.W., 1976-77, 1537 ev.; Vandermeersch, V., De bevoegdheid en de beoordelingsvrijheid van de arbeidsgerechten ten aanzien van het strafrecht en het strafprocesrecht, R.W., 1984-85, 1329 ev. 41 Zie voetnoot 37 en 38 42 Wet 23/03/1994 houdende bepaalde maatregelen op arbeidsrechtelijk vlak tegen het zwartwerk, B.S., 30/03/1994 43 Henkes, A., De l’effectivité du droit pénal social et de la compétence pénale des juridictions du travail, Soc.Kron., 1996, 105 44 Henkes, A., o.c. 105 45 Henkes, A., o.c. 105 ev.

10

Mogelijk heeft deze bijdrage ertoe geleid dat ook dit initiatief van de Minister van Tewerkstelling en Arbeid uiteindelijk een stille dood is gestorven. 5. Het octopusakkoord Sindsdien is het rond deze materie echter nooit meer echt stil geweest. Zo blijkt dat toenmalig minister van Justitie Stefaan De Clerck op de ministerraad van 6 december 1996 aankondigde dat hij het Interuniversitair Centrum voor Gerechtelijk Recht (verder IUCGR) gevraagd had om binnen de zes maanden een preadvies op te maken omtrent een nieuw en werkbaar model voor de toekomstige organisatie van de hoven, de rechtbanken en hun leden. Uit de nota van zijn opvolger, minister van Justitie, Tony Van Parys, van 17 juni 1998 die handelde over de implementatie van de resultaten van het Octopusoverleg blijkt dat vertrekkend van deze eerste nota van het IUCGR een voorontwerp van wet tot het instellen van een arrondissementsrechtbank zal worden voorbereid door de diensten van de minister van Justitie die nadien voor advies zal voorgelegd worden aan dit IUCGR. Onder verwijzing naar het verslag Van Reepinghen opteert het IUCGR opnieuw voor een eenheidsrechtbank op het niveau van het arrondissement. Het voorstel van het IUCGR gaat echter verder dan de koninklijk commissaris; waar Van Reepinghen drie afdelingen voorzag in zijn arrondissementsrechtbank, opteert het IUCGR voor een volledige integratie van de bestaande gerechten, aangevuld met de geschillen van administratief, fiscaal, militair en tucht-recht. Zo zou de nieuwe eenheidsrechtbank uit 15 afdelingen bestaan met elk zijn eigen bevoegdheid. Deze nieuwe rechtbank zou niet enkel uit beroepsmagistraten bestaan, integendeel, de inzet van lekenrechters wordt uitgebreid: de bestaande consulaire rechters en rechters in sociale zaken blijven behouden en aangevuld met o.a.: consumentenrechters, beroepsgenoten in tuchtzaken… Het ambt van openbaar ministerie wordt waargenomen door de procureur des Konings. Bij elke afdeling zou hij kunnen tussenkomen bij wege van rechtsvordering, vordering en advies. Men suggereert tevens de creatie van afdelingen binnen dit parket met aan het hoofd een auditeur. Die afdelingen zouden niet noodzakelijk samen dienen te vallen met de afdelingen binnen de eenheidsrechtbank. Dat het voorstel reacties zou uitlokken was te voorspellen. En niet alleen van de betrokken rechtbanken/instanties/magistraten wiens kritiek men vaak ten onrechte en al te gemakkelijk afwimpelde als een ‘corporatistische reflex uit drang naar zelfbehoud’. In de Standaard van 14 juli 1998 verscheen een artikel van de hand van de professoren Maxim Strobant, Patrick Humblet, Marc Rigaux en Othmar Van Achter waarin een pleidooi gehouden wordt voor een zekere vorm van reflexie.46 Wanneer in diezelfde krant – editie 5-6 februari 2000 - een aantal juristen bevraagd wordt over het beleidsplan van de toenmalige Minister van justitie, Mark Verwilghen, 46

Stroobant, M., Humblet, P., Rigaux, M., Van Achter, O., Hervorming arbeidsrechtbanken wordt ondoordacht doorgevoerd, De standaard, 14/07/1998

11

wordt door één hunner opnieuw de eenheidsrechtbank naar voren geschoven als een mogelijke oplossing. Dit artikel zal – geheel onverwacht – aanleiding geven tot een minipolemiek in de Juristenkrant. In de Juristenkrant van 1 maart 2000 reageert Lieven Lenaerts op dit hernieuwd pleidooi voor de eenheidsrechtbank door zijn bezorgdheid te uiten dat al de hervormingsvoorstellen die de ronde doen eerder een uiting lijken van de wil om absoluut –en liefst zo snel mogelijk – vanuit het beleid een antwoord te geven op de vele vragen die in die periode door de samenleving rond justitie gesteld worden. Hij stelt de arbeidsgerechten voor als hét voorbeeld van gerechten die vlakbij de burger staan én snel en kwalitatief hoogstaand werk verrichten. Hij besluit zijn artikel met een duidelijke oproep de hervorming te kanaliseren richting vereenvoudiging eerder dan richting schaalvergroting.47 Blijkbaar werd met dit opiniestuk een gevoelige academische snaar geraakt, want in het volgende nummer van de Juristenkrant verscheen een reactie van Rogier De Corte waarvan de toon toch omschreven kan worden als scherper dan normaal zoals moge blijken uit volgende citaten: “Los van de waarde van enkele argumenten, heb ik de indruk dat deze eminente jurist argumenteert aan de rand van de essentie van het probleem” “Zoals iedereen voldoende bekend, werd de arbeidsrechtbank onder druk en invloed van de vakbonden afgesplitst van de eenheidsrechtbank. In het vaarwater van deze ‘overwinning’ halen de kamers van koophandel ook hun slag thuis …” “Niet omdat het materieel recht verschilt en bijzonder waardevolle eigenschappen vertoont, kan je aanspraak maken op een eigen rechtbankje.”48 Deze scherpere toonzetting herinnert enigszins aan de debatten naar aanleiding van de wetsvoorstellen ‘Major’ zodat men zelfs gewag zou kunnen maken van een “revival of the fifties”. Het moet gezegd dat de reactie op dit antwoord van De Corte van de hand van toenmalig substituut-generaal Stefaan D’Halleweyn serener van toon was, waarbij hij het bestaan van de arbeidsgerechten verdedigde, vertrekkend vanuit een historisch gegroeid besef en belang van de eigenheid van het sociaal recht en de wijze van beslechting van de geschillen van sociaal recht.49 Ondertussen is gebleken dat al deze projecten tot hervorming van de gerechtelijke inrichting plannen gebleven zijn en dat de arbeidsgerechten tot op vandaag nog steeds bestaan in de vorm, zoals bedoeld bij de invoering van het Gerechtelijk Wetboek.50

47

Lenaerts, L., Eenheidsrechtbank: een antwoord op de witte mars, Juristenkrant, 01/03/2000 De Corte, R., Eenheidsrechtbank naar af?, Juristenkrant, 15/03/2000 49 D’Halleweyn, S., De maatschappelijke rol van de arbeidsgerechten, Juristenkrant, 06/06/2000 50 Hierbij kan worden opgemerkt dat met betrekking tot het openbaar ministerie de integratiegedachte wel – weze het virtueel – werd uitgewerkt. Inderdaad werd de door de Wet van 22/12/1998 de horizontale integratie doorgevoerd en werd in de schoot van het parket van de procureur des konings een afdeling opgericht, auditoraat genaamd dat belast zou worden met de behandeling van de economische, financiele en sociale materies. Deze wijziging, die de verdwijning betekende van het arbeidsauditoraat werd echter nooit uitgevoerd, en bij Wet van 12/04/2004 houdende de verticale integratie van het openbaar ministerie teruggeschroefd. 48

12

Dat de eenheidsrechtbank echter nog steeds onderwerp van gesprek blijft, moge blijken uit een bijdrage van professor Van Orshoven in het tijdschrift voor privaatrecht onder de titel ‘Je n’aime pas mon sujet’, waarin hij op het einde zichzelf de retorische vraag stelt: “Rechtspraak een openbare dienst zijnde, welk zinnig bezwaar kan er bestaan tegen een ‘horizontale integratie van de rechtbanken op het niveau van de eerste aanleg’, waarbinnen taakverdeling een zuiver interne kwestie is?”51 6. Wetsontwerp 1610 tot wijziging van diverse bepalingen met betrekking tot het sociaal strafrecht Ondertussen werd bij KB van 19 juli 200152 de Commissie tot hervorming van het sociaal strafrecht opgericht. De opdracht53 aan deze Commissie was zeer ruim en lijkt in te gaan op de verzuchtingen van A. Henkes, zoals hierboven reeds aangeduid. De werkzaamheden van de Commissie hebben ondertussen tot een eerste resultaat geleid, met name, het wetsontwerp tot wijziging van diverse bepalingen met betrekking tot het sociaal strafrecht.54 Dit wetsontwerp bestaat uit twee luiken: • het oprichten in de schoot van de rechtbank van eerste aanleg en van het hof van beroep van een gespecialiseerde correctionele kamer die kennis krijgt van de inbreuken op het sociaal strafrecht. • het toekennen van een burgerlijk vorderingsrecht aan de arbeidsauditeur. In het kader van deze bijdrage is enkel het eerste punt van belang. Het ontwerp legt de nadruk op 3 kernideeën: • Het eenheidsbeginsel van het strafrecht. • De zaken van sociaal strafrecht behoeven een gespecialiseerd gerecht. • De betrokken magistraten dienen een gedegen opleiding tot specialisatie te krijgen. Teneinde te vermijden dat het strafrecht een verschillende ontwikkeling zou doormaken indien men de behandeling van het sociaal strafrecht aan de arbeidsgerechten zou toebedelen, en anderzijds doordrongen van de gedachte dat de behandeling van sociale strafzaken een bijzondere kennis van het sociaal recht behoeft, wordt er geopteerd om in de schoot van de rechtbank van eerste aanleg en het hof van beroep een kamer op te richten die zich zal specialiseren in het sociale strafrecht. Vanuit de vaststelling dat het overgrote deel van de sociale strafzaken op het niveau van de eerste aanleg behandeld wordt door een alleenzetelend rechter, zal die magistraat (blijft dus een rechter van de rechtbank van eerste aanleg) een doorgedreven en volgehouden opleiding in het sociaal recht worden verstrekt. 51

Van Orshoven, P., Je n’aime pas mon sujet. De bevoegdheid van de hoven en rechtbanken in burgerlijke zaken. Stand van zaken en actuele ontwikkelingen., T.P.R., 2004, 1155 52 B.S., 28/07/2001 53 infra 54 Wetsontwerp tot wijziging van diverse bepalingen met betrekking tot het sociaal strafrecht, Doc. Kamer 2004-2005, 1610/001

13

Wanneer gezeteld wordt met drie rechters, zal de kamer samengesteld zijn uit twee rechters bij de rechtbank van eerste aanleg en een rechter bij de arbeidsrechtbank. Gelet op het feit dat in hoger beroep de kamer steeds uit drie raadsheren bestaat, wordt ook hier de kamer met twee raadsheren van het hof van beroep aangevuld met een raadsheer bij het arbeidshof. Beiden (zowel de rechter als de raadsheer) blijven lid van arbeidsrechtbank, respectievelijk arbeidshof. Bovendien blijven zij ressorteren onder hun eigen tuchtoverheid. De aanwijzing van zowel de rechter bij de arbeidsrechtbank als de raadsheer bij het arbeidshof kan enkel geschieden met diens toestemming. Deze reorganisatie lijkt het beste van twee werelden te beloven; door het samenbrengen van de specialisaties zowel op penaal als op sociaal vlak zal men komen tot een meer evenwichtige behandeling van de sociale strafzaken. Het weze evenwel aangestipt dat deze geringe reorganisatie onvoldoende zal zijn om het verhoopte efficiënt werkend sociaal handhavingrecht te kunnen bewerkstelligen. Hieraan wordt evenwel verder gewerkt, zoals moge blijken uit het antwoord van minister van Justitie Laurette Onkelinx, op de vraag, hoe het staat met de plannen tot de hervorming van het sociaal strafrecht. In haar antwoord kondigt ze aan dat voor het einde van de regeerperiode een ontwerp van wetboek van sociaal strafrecht zal worden neergelegd hetwelk volgens de Minister: “… een leesbare, samenhangende en volledige tekst zal worden, die de rechtszekerheid van de justitiabelen vergroot en de practici helpt bij de toepassing van de normen ervan.”55

Sociaal handhavingsrecht introductie tot de hedendaagse problematiek

1. Het strafrechtelijk beleid van de arbeidsauditeurs 1.1.

Situering en algemene beschouwingen

De strafrechtelijke bevoegdheid van de arbeidsauditoraten en de arbeidsauditoraten-generaal omvat de uitoefening van de openbare rechtsvordering wegens overtreding van de wetten en verordeningen over een van de aangelegenheden, die behoren tot de bevoegdheid van de arbeidsgerechten. Van deze regel wordt evenwel afgeweken bij samenloop of samenhang van de genoemde overtredingen met één of meer overtredingen van andere wetsbepalingen die niet tot de bevoegdheid van de arbeidsgerechten behoren, in welk geval de procureur-generaal het bevoegde orgaan aanwijst om de strafvordering uit te oefenen.56 Het lijkt vanzelfsprekend dat het vervolgingsbeleid van het openbaar ministerie, dat principieel enkel bevoegd is om inbreuken van sociaal strafrecht te vervolgen, in grote mate bepalend is voor de materies die het vaakst behandeld worden voor de strafrechtbank. Bij deze logische conclusie dienen, voor een correct begrip, een

55 56

Doc. Kamer 2005-2006, QRVA 51 119, 02/05/2006 Zie artikel 155 Ger. W.

14

aantal belangrijke kanttekeningen gemaakt te worden die te maken hebben met de specifieke kenmerken van het sociaal handhavingsrecht. Het sociaal handhavingsrecht wordt immers gekarakteriseerd door de interactie en het spanningsveld dat bestaat tussen de administratieve en strafrechtelijke handhaving. Tussen administratieve en strafrechtelijke handhaving bestaan fundamentele verschilpunten: •

•

voor het optreden van de strafrechtelijke opsporingsinstanties is steeds een vermoeden van strafbaar feit vereist, terwijl dat niet het geval is voor het optreden van de toezichthoudende ambtenaar of inspecteur, vermits in het sociaal handhavingsrecht preventie, dialoog en samenwerking vaak de voorkeur genieten boven repressie en bestraffing; naast wetten en besluiten van administratieve aard bepalen ook de beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het rechtmatig vertrouwen van de particulier in de overheid, het optreden van de inspecteur, daar waar het strafrechtelijk optreden gebeurt overeenkomstig het Strafwetboek en het Wetboek van Strafvordering, met als voornaamste principes het legaliteitsbeginsel, de rechtmatigheid van de bewijsvoering en de eerbiediging van de rechten van verdediging.57

Een eerste bevestiging daarvan kan gevonden worden in de bevoegdheden van diegenen die in hoofdzaak, maar niet uitsluitend, zijn belast met de vaststelling van inbreuken van sociaal strafrecht, met name de sociale inspectiediensten. Wanneer sociale inspecteurs bij de uitvoering van hun opdracht een overtreding vaststellen dan beschikken zij over drie mogelijkheden: zij kunnen, ofwel, een waarschuwing geven, ofwel, voor de overtreder een termijn bepalen om zich in regel te stellen, ofwel, een proces-verbaal opstellen.58 De sociale inspecteur beslist dus zelf of hij al dan niet een proces-verbaal zal opstellen van de feiten die hij vaststelt. De ernst van de overtreding en de vraag of vervolging wenselijk wordt geacht zal daarbij doorslaggevend zijn.59 Deze appreciatiebevoegdheid van de sociale inspecteur vormt een belangrijke afwijking van artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering, dat iedere ambtenaar die in de uitoefening van zijn ambt kennis krijgt van een misdaad of een wanbedrijf er toe verplicht daarvan dadelijk kennis te geven aan de procureur des Konings en aan die magistraat alle inlichtingen daaromtrent doet toekomen. De verantwoording voor deze bevoegdheid kan gevonden worden in de finaliteit van de arbeidsinspectie, met name, het bijdragen tot de naleving van het sociaal recht en de overweging dat zulks ook kan gerealiseerd worden op een andere wijze dan door bestraffing. Van zodra de sociale inspecteur heeft gekozen voor het opstellen van een procesverbaal moet hij dit overmaken aan de arbeidsauditeur en geeft hij hiermee de zaak, als het ware, uit handen. Vanaf dat ogenblik behoort het aan het openbaar ministerie om verder te bepalen welk gevolg aan de overtreding zal gegeven worden.

57

J. VERBRUGGEN, “Interactie tussen administratieve en strafrechtelijke handhaving”, Or. 2000, 164

58

Artikel 9, 1ste lid van de Wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie (ArbeidsinspectieWet)

59

W. VAN EECKHOUTTE, ‘Opsporing van sociaalrechtelijke misdrijven’, in G. VAN LIMBERGHEN (ed.), Sociaal strafrecht, uitg. Maklu, Antwerpen, 1998, p. 191 – nr. 78

15

Artikel 6 van de wet van 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten, voorziet dat een exemplaar van dit proces-verbaal moet toegezonden worden aan de directeurgeneraal van de Afdeling van de juridische studiën en de documentatie van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal overleg. Hiermee wordt meteen aangegeven dat ook inzake de vervolging en de sanctionering van sociaalrechtelijke inbreuken de wetgever er voor geopteerd heeft de mogelijkheid te laten voor een keuze tussen de klassieke strafrechtelijke vervolging voor de gewone strafrechtbank, enerzijds, en anderzijds, het opleggen van een administratieve sanctie. Deze keuzemogelijkheid wordt in artikel 4 van de wet Administratieve Geldboeten vastgelegd.60 Het is de arbeidsauditeur (of eventueel de procureur des Konings) die in een specifiek dossier beslist voor welke wijze van sanctionering gekozen wordt. Wanneer het openbaar ministerie geen strafvervolging instelt, geeft het daarvan kennis aan de reeds genoemde ambtenaar van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal overleg, die dan de vrije hand heeft over het al dan niet opleggen van een administratieve geldboete. Met de wet van 13 februari 1998 houdende bepalingen tot bevordering van de tewerkstelling, waarbij artikel 5 van de wet van 30 juni 1971 werd herschreven, wordt evenwel afstand genomen van het vroegere uitgangspunt dat de administratieve geldboete subsidiair is ten aanzien van de strafvervolging. Sindsdien luidt het genoemde artikel 5 als volgt: “§1. De inbreuken op de wetten of de besluiten als bedoeld in de artikelen 1 of 1bis, behalve de in §2 bedoelde inbreuk, worden vervolgd bij wege van administratieve geldboete, tenzij het openbaar ministerie oordeelt dat, de ernst van de inbreuken in acht genomen, strafvervolging moet ingesteld worden. §2. Een inbreuk als bedoeld in artikel 1bis, 1°, a – hiermee wordt de tewerkstelling van werknemers van vreemde nationaliteit zonder verblijfsvergunning en arbeidsvergunning bedoeld – wordt strafrechtelijk vervolgd, tenzij het openbaar ministerie oordeelt dat, de ernst van de inbreuken in acht genomen, er geen strafvervolging moet ingesteld worden. §3. Strafvervolging sluit administratieve geldboete uit, ook wanneer de vervolging tot vrijspraak heeft geleid.” Met deze wetswijziging wordt duidelijk gebroken met de regel dat de gerechtelijke actie voorrang heeft op de administratieve61, zodat in de optiek van de huidige wetgeving in de meeste gevallen de strafvervolging subsidiair is ten aanzien van de administratieve geldboete, zonder daarbij nochtans afbreuk te willen doen aan de bevoegdheden van het openbaar ministerie. Het recht om een eerste selectie door te voeren van de inbreuken, waarvoor een strafrechtelijke afhandeling aangewezen is, blijft nog altijd in handen van het openbaar ministerie, dat dus principieel niet (zoals in andere bijzondere strafwetten, waarin ook de keuze bestaat tussen administratiefrechtelijke en strafrechtelijke afhandeling van de inbreuk) door de administratieve overheid schaakmat kan gezet worden. De bevoegde ambtenaar van de FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal overleg dient zelfs in de gevallen 60

Artikel 4 van de wet van 30 juni 1971: “Overtreding van de wetten en besluiten als bedoeld in de artikelen 1 en 1bis wordt strafrechtelijk vervolgd ofwel wordt een administratieve geldboete opgelegd. De administratieve geldboete wordt opgelegd door de door de Koning aangewezen ambtenaar. ”.

61

Wetsontwerp betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op sommige sociale wetten. Verslag namens de Commissie voor de Tewerkstelling en de Arbeid, Parl. St. Kamer, 1970-71, nr. 939/3, 3

16

welke in de optiek van de wetgever niet voorbestemd zijn om strafrechtelijk vervolgd te worden, nog altijd de beslissing van het openbaar ministerie om al dan niet strafvervolging in te stellen, af te wachten.62 Het valt echter niet te ontkennen dat deze wetswijziging een ingrijpend effect op het vervolgingsbeleid beoogt. De wetgever had hiermee wel degelijk de bedoeling om in het sociaal handhavingsrecht van de administratieve vervolging, de regel te maken, en, van de strafvervolging, de uitzondering. Uitsluitend voor de zwaarste overtredingen in verband met illegaal tewerkgestelde buitenlandse werknemers wordt nog de voorkeur gegeven aan de afhandeling daarvan door het openbaar ministerie via een strafvervolging. Het is in deze context dat het aan de arbeidsauditeur, die sinds de inwerkingtreding van de wet van 3 mei 200363 de plaatselijke arrondissementscel voorzit en leidt, toekomt om, rekening houdende met gebeurlijke uitgewerkte en doorgegeven beleidslijnen, het arrondissementeel strafbeleid (verder) uit te werken. 1.2.

Het strafrechtelijk beleid in concreto

Uit een rondvraag bij de arbeidsauditeurs behorende tot het ressort van het hof van beroep en het arbeidshof te Antwerpen komt tot uiting dat hun strafrechtelijk beleid vertrekt vanuit de basisidee die vervat ligt in het hoger geciteerde artikel 5 van de wet op de administratieve geldboeten. Inbreuken inzake tewerkstelling van een buitenlands onderdaan, die niet toegelaten is of gemachtigd is tot een verblijf in België van meer dan drie maanden, of tot vestiging, en die dus illegaal in het land verblijft, worden in principe strafrechtelijk vervolgd. De andere inbreuken van sociaal strafrecht worden slechts strafrechtelijk vervolgd wanneer zij ernstige maatschappelijke schade tot gevolg hebben en/of een omvangrijke vorm hebben aangenomen. 62

Artikel 7, §§ 1&2 van de wet van 30 juni 1971 voorziet dat in het bij artikel 5, §1 van diezelfde wet bedoelde geval het openbaar ministerie over een termijn van twee maanden te rekenen vanaf de dag van ontvangst van het proces-verbaal beschikt om zijn beslissing omtrent het al dan niet instellen van strafvervolging kennis te geven aan de bevoegde ambtenaar en in het bij artikel 5, §2 bedoelde geval over een termijn van 6 maanden. In §3 van diezelfde bepaling wordt aan diezelfde ambtenaar de bevoegdheid gegeven om een beslissing te nemen inzake het opleggen van een administratieve geldboete van zodra het openbaar ministerie heeft gemeld dat hij afziet van strafvervolging of verzuimt binnen de gestelde termijnen van zijn beslissing kennis te geven. 63 Zie de Wet van 3 mei 2003 houdende oprichting van de Federale Raad voor de strijd tegen de illegale arbeid en de sociale fraude, het Federale Coördinatiecomité en de Arrondissementscellen (B.S. dd. 10-06-2003), waarin de volgende bepalingen met betrekking tot de arrondissementscellen kunnen teruggevonden worden: “Art.13: Per gerechtelijk arrondissement wordt een arrondissementscel opgericht, hierna cel genoemd, voorgezeten door de arbeidsauditeur en voor het overige samengesteld uit een vertegenwoordiger van de diensten bedoeld in artikel 4, 4°, een vertegenwoordiger van de Federale Overheidsdienst Financiën, een magistraat van het parket van de Procureur des Konings en een lid van de federale politie. Een cel kan meerdere gerechtelijke arrondissementen omvatten. Art.14: De opdracht van de cel als operationele plaatselijke tak bestaat erin: 1° de controles op het naleven van de verschillende sociale wetgevingen in verband met de illegale arbeid te organiseren en te coördineren; 2° de richtlijnen en de onderrichtingen van het comité uit te voeren; 3° informatie aan te leggen en opleidingen in te richten voor de leden van de diensten die deelnemen aan de vergaderingen van de cel; 4° de balans op te stellen van de gezamenlijke acties van de inspectiediensten die gevoerd worden binnen de cel; 5° een jaarlijks activiteitenverslag op te stellen voor het Comité.”

17

De bevraging van de arbeidsauditeurs heeft ook geleerd, dat de door hen gehanteerde criteria om de inbreuken, ten aanzien waarvan de wetgever heeft geopteerd voor principiële depenalisering, toch voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking te laten komen, niet sterk verschillen. Dezelfde criteria om een inbreuk als ernstig te weerhouden komen daarbij ook steeds weer terug aan bod, zijnde, de schade geleden door de werknemer als individu, de mate waarin het principe van de sociale solidariteit werd geschonden of de verdediging van het principe van het toezicht door de sociale inspectiediensten. Enkel dit laatste criterium zal wellicht enige vraagtekens oproepen. Hiermee wordt immers gefocust op de inbreuken die erop gericht zijn om het toezicht van de sociale inspectiediensten te bemoeilijken of zelfs onmogelijk te maken. Iedere vorm van verhindering van toezicht wordt ernstig genomen, vanuit de motivering dat elke inbreuk op dit vlak de werking van het wettelijk georganiseerd toezicht in het gedrang kan brengen zodat een duidelijke en strenge repressieve aanpak hiervan noodzakelijk is. De andere criteria om ernstige van minder ernstige inbreuken te onderscheiden liggen meer in de lijn van de verwachtingen. Het is vanzelfsprekend dat het openbaar ministerie dat bevoegd is voor de inbreuken van sociaal strafrecht in zijn vervolgingsbeleid belang hecht aan de situatie van het slachtoffer. Het is logisch dat de ernst van het nadeel dat ingevolge de inbreuk geleden is door een werknemer, alsook het feit of de door hem geleden schade al dan niet vergoed werd, een belangrijk element vormt voor de beslissing om al dan niet strafrechtelijk te vervolgen.64 Het kan evenmin verbazen dat één van de prioriteiten in het strafrechtelijk beleid van de arbeidsauditeur de bestrijding is van de ernstige vormen van sociale fraude. Onder sociale fraude worden dan die inbreuken verstaan waarbij de daders ofwel bewust willen ontsnappen aan de verplichtingen, voorzien in het sociaal regelsysteem, ofwel, bewust misbruik willen maken van de prestaties of tussenkomsten welke ditzelfde systeem voorziet. Bij wijze van synthese van dit strafrechtelijk beleid van de arbeidsauditeurs van het ressort kan verwezen worden naar de beleidsnota van de arbeidsauditeur te Antwerpen inzake het strafbeleid voor 2006. Daarin wordt vastgesteld dat de (arrondissementele) prioriteiten inzake toezicht en strafrechtelijke vervolging gericht moeten zijn op de illegale arbeid, waarmee de misdrijven van sociale dumping en mensenhandel, alsook deze welke leiden tot een deloyale concurrentie bedoeld worden65, en op de sociale fraude, waaronder dan niet alleen het bedrieglijk innen van sociale zekerheidsprestaties en sociale bijstandprestaties, maar ook de bedrieglijke onderwerping aan het statuut van zelfstandige (de zogenaamde schijnzelfstandige) of aan het statuut van werknemer dient begrepen te worden.

64

Bij wijze van voorbeeld, inbreuken op de Welzijnswet die een beperkt nadeel voor een of meerdere werknemers met zich meebrengen zullen eerder doorverwezen worden voor een administratieve geldboete dan de inbreuken op diezelfde Wetgeving die een lichamelijk letsel tot gevolg hebben. Een ander praktisch voorbeeld: de niet-betaling van het loon zal bij gebreke aan vrijwillige regularisatie vanwege de werkgever in de regel strafrechtelijk vervolgd worden.

65

bvb.de tewerkstelling van illegaal in het land verblijvende vreemdelingen, maar ook het verzuim aangifte te doen van de tewerkstelling van werknemers of het slechts gedeeltelijk aangeven van de door hen werkelijk verrichte prestaties (ontduiking van bijdragen via het systeem van de deeltijdse arbeid)

18

Dit beleid sluit overigens naadloos aan bij de wens van de federale regering om de strijd tegen illegale arbeid en sociale fraude op te voeren.66 Deze wens is niet nieuw, vermits al bij de eerste besprekingen in het parlement in verband met de hervormingen van het sociaal strafrecht er op gewezen werd dat de parketten prioriteit moeten verlenen aan de dossiers inzake sociale fraude en dat er effectief op toegezien moet worden dat de arbeidsauditeurs binnen normale termijn gevolg geven aan de P.V.’s, opgesteld door de sociale inspecteurs’.67 De wet van 3 mei 2003 houdende oprichting van de federale raad voor de strijd tegen de illegale arbeid en de sociale fraude, het federale coördinatiecomité en de arrondissementscellen past volledig in die visie en beoogt alvast de coördinatie en communicatie tussen de verschillende diensten te verbeteren en de uitwerking van een efficiënt beleid mogelijk te maken. Deze federale raad is inmiddels wel al aan hertekening toe. Een strategisch plan werd opgesteld voor de vervanging door en omvorming van deze raad in de Sociale Inlichtingen en opsporingsdienst welke de verkorte benaming SIOD zal dragen. De bedoeling daarvan blijft de strijd tegen de illegale arbeid en de sociale fraude en de ontwikkeling van een beleid op dat vlak een nog beter overlegforum en structuur te geven.

1.3.

De proef op de som: poging tot toetsing van het resultaat van dit beleid aan de gegevens van een referteperiode van twee jaren (2004 & 2005)

Bij wijze van proef is aan de arbeidsauditoraten van het ressort van het hof van beroep en het arbeidshof te Antwerpen gevraagd om, op basis van de door hen bijgehouden registratie, alle nuttige informatie te verstrekken over het aantal ontvangen processen-verbaal, onderverdeeld volgens de aard van de inbreuken welke daarin behandeld worden in de loop van jaren 2004 en 2005, alsook het strafrechtelijk gevolg dat hieraan werd gegeven. De statistische gegevens verkregen op basis van de aldus verkregen informatie laten met enig voorbehoud68 toe de volgende vaststellingen te doen: 66

Op de website van FOD Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg vindt men de volgende toelichting: “Illegale arbeid of ‘zwartwerk’ is een verschijnsel dat iedereen aanbelangt. Het brengt de financiering van het socialezekerheidsstelsel in gevaar en schept een deloyale concurrentie ten overstaan van de werkgevers die de regelgeving naleven. Werknemers die in het zwart tewerkgesteld worden, genieten vaak geen enkele vorm van bescherming. In een niet onbelangrijk aantal gevallen gaat dit soort tewerkstelling zelfs gepaard met één of andere vorm van mensenhandel in de ruime zin van het woord. Dit verschijnsel is des te meer verontrustend wanneer men weet dat illegale arbeid tussen 10 en 20 % van het bruto binnenlands product uitmaakt. De regering heeft dan ook beslist de strijd op te voeren. Dit gebeurt door het versterken van de regelgeving en het oprichten van federale instanties voor de strijd tegen de illegale arbeid en de sociale fraude. Binnen deze instanties is een partnerschapscommissie werkzaam die tot doel heeft de beroepssectoren te betrekken bij de strijd tegen de illegale arbeid door het afsluiten van samenwerkingsovereenkomsten. Er werd eveneens een bijzonder samenwerkingsprotocol gesloten tussen het Toezicht op de Sociale Wetten en de Sociale inspectie om de strijd tegen de mensenhandel op te voeren, specifiek vanuit een sociaalrechtelijke invalshoek.”

67

Zie A. HENKES, “De l’effectivité du droit pénal et de la compétence pénale des juridictions du travail”, Soc.Kron. 1996, 105

68

De Wetenschappelijke waarde van deze statistische gegevens en de correctheid van de aan de hand daarvan te nemen conclusies moet wel gerelativeerd worden gelet op het feit dat een onderverdeling van zowel de processen-verbaal van de inspectiediensten als van de door de arbeidsauditeur ingestelde strafvervolging naar de inbreuken die er in vastgesteld of vervolgd worden nooit correct cijfermateriaal

19

•

één derde van de processen-verbaal opgesteld door de inspectiediensten betreft inbreuken inzake het bijhouden van sociale documenten en Dimonaaangifte, terwijl deze materie één vijfde uitmaakt van het totaal aantal strafrechtelijke vervolgingen

•

de inbreuken inzake de werkloosheidsreglementering vormen één vierde van het totaal pakket processen-verbaal, terwijl de helft van de strafvervolgingen, waarin voor alle duidelijkheid ook de gevallen waarin een minnelijke schikking wordt voorgesteld begrepen zijn, deze inbreuken tot voorwerp heeft

•

15% van de processen-verbaal behandelen de tewerkstelling van werknemers van vreemde nationaliteit zonder arbeidsvergunning, terwijl zij ruim één zesde uitmaken van het totaal aantal strafrechtelijke vervolgingen

•

de inbreuken op de loonwetgeving en de welzijnswet zijn evenzeer vertegenwoordigd maar nemen slechts een kleine plaats in bij zowel de vaststellingen gedaan door de inspectiediensten als bij de vervolgingen ingesteld door de arbeidsauditeur

•

de restcategorie, zijnde alle andere inbreuken betreffende de hiervoor nog niet vermelde materies, worden in ongeveer één vierde van de processenverbaal behandeld en vertegenwoordigen minder dan één tiende van de ingestelde strafvervolgingen.

Dezelfde oefening werd gemaakt voor de zaken die in de loop van de jaren 2004 en 2005 aanhangig zijn gemaakt in graad van hoger beroep. Het resultaat daarvan leidt tot de vaststelling dat inbreuken op het bijhouden van sociale documenten en het naleven van Dimona-aangifte, alsook deze inzake de tewerkstelling van werknemers van vreemde nationaliteit ieder nagenoeg één derde uitmaken van het totaal van de in de referentieperiode aanhangig gemaakte dossiers. De inbreuken op de werkloosheidsreglementering vertegenwoordigen nog ongeveer één vijfde van datzelfde totaal, terwijl dat voor de zogenaamde restcategorie nog ongeveer één tiende is. De inbreuken op de Welzijnswet (arbeidsongevallen) en de loonwetgeving scoren ook hier eerder laag met respectievelijk 3% en 2% van het totaal aantal zaken.

2. Bondig overzicht van de meest aan bod komende materies 2.1.

De bestrijding van het zwartwerk

De strijd tegen het zwartwerk is een belangrijk deelaspect van de opdracht van de arbeidsauditoraten om de sociale fraude te bekampen. Rekening houdende met de verwarring welke op dat vlak al eens durft bestaan, is het nuttig te wijzen op het onderscheid dat bestaat tussen illegale prestaties die een persoon voor eigen rekening verricht (algemene omschrijving van sluikwerk) en de illegale prestaties die onder het gezag van een werkgever worden verricht en waarvan geen aangifte bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid gebeurt (algemene

kan opleveren. Immers zowel een proces-verbaal als de strafvervolging heeft meestal betrekking op verschillende inbreuken, terwijl vaak ook meerdere processen-verbaal wegens samenhang samen worden vervolgd in een enkele strafrechtelijke vordering.

20

omschrijving van zwartwerk). Enkel de bestrijding van het zwartwerk valt onder de bevoegdheid van de arbeidsauditeur. De term zwartwerk duikt in de wetgeving als dusdanig voor de eerste maal op in de Wet van 23 maart 1994 houdende bepaalde maatregelen op arbeidsrechtelijk vlak tegen het zwartwerk. De bedoeling van deze wet was het zwartwerk strenger te bestrijden onder meer door de reeds bestaande strafrechtelijke en administratieve sancties te verzwaren. Zo werden de sancties voor de overtredingen inzake het verhinderen van toezicht in de arbeidsinspectiewet69, bepaalde inbreuken betreffende het bijhouden van sociale documenten, zoals bijvoorbeeld het niet inschrijven van een werknemer in het personeelsregister70, en de inbreuken op reglementering inzake deeltijdse arbeid71 in belangrijke mate verzwaard. Hoewel geen wettelijke definitie bestaat van zwartwerk, wordt aldus door de wetgever wel aangegeven wat hij hieronder verstaat.72 Als synthese zou zwartwerk, of is het beter te spreken van frauduleuze arbeid 73, uiteindelijk omschreven kunnen worden als de mogelijkheid die door een sociaalrechtelijke overtreding wordt gecreëerd om een tewerkstelling of een gedeelte daarvan niet bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid aan te geven74 of nog als arbeid die verricht wordt met een intentionele, gehele of gedeeltelijke ontduiking van de verschuldigde sociale zekerheidsbijdragen of bedrijfsvoorheffing 75 . Onder de noemer zwartwerk horen in eerste instantie de inbreuken voorzien in het K.B. nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten, de sociale documentenwet, thuis. Deze wet is van toepassing op de werkgevers en op de werknemers en zij die volgens de wettelijke bepalingen daarmee gelijkgesteld kunnen worden.76 In vele gevallen hangt bijgevolg, wanneer door de inspectiediensten een bepaalde tewerkstelling wordt vastgesteld, de toepasselijkheid van de sociale documentenwet af van het bestaan van een ondergeschikt verband (het gezagselement).77 Er zijn zes sociale documenten waarvan het bijhouden wordt voorgeschreven door de sociale documentenwet: het algemeen en het speciaal personeelsregister78, de individuele rekening79, het aanwezigheidsregister80, de overeenkomst voor tewerkstelling van studenten81, de 69

Wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie K.B. nr. 5 van 23 oktober 1978 71 Programmawet van 22 december 1989 72 L. DRUBBEL, “De rol, bevoegdheden en taken van de arbeidsauditoraten in de strijd tegen de mensenhandel”, R.W. 2003-2004, 843 73 zie W. VAN EECKHOUTTE, “Sociaal recht; Last but not least: de strafbepalingen in de sociale wetgeving”, in Tendensen in het Bedrijfsrecht, Kluwer-Antwerpen-1996, p. 206, voetnoot 144 74 L. DRUBBEL, op cit., R.W. 2003-2004, 843 75 M. DE VOS, “Zwart loon door overeengekomen ontduiken van sociale zekerheidsbijdragen: algemene civielrechtelijke en arbeidsrechtelijke aspecten”, in M.RIGAUX en W. VAN EECKHOUTTE (eds.), Actuele problemen van het Arbeidsrecht, d.5, , uitg. Mys & Breesch, 1997, p. 122 – nr. 302 76 Zie artikel 1 Sociale Documentenwet. Met gelijkgestelde worden bedoeld: de personen die, anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst arbeid verrichten onder het gezag van een ander persoon, de personen die geen arbeid verrichten onder het gezag van een ander persoon maar die geheel of gedeeltelijk onderworpen zijn aan de sociale zekerheidswetgeving van de werknemers en de leerlingen. 77 Ph. BRAEKMANS, “Overzicht van rechtspraak sociaal handhavingsrecht: 1989-1997”, Or.1998, p. 53 78 Artikel 4, §1 en §1bis Sociale Documentenwet 79 Artikel 4, §1 Sociale Documentenwet 80 Artikel 4, §2 Sociale Documentenwet en het KB van 17 juni 1994 betreffende het bijhouden van een aanwezigheidsregister 70

21

overeenkomst voor tewerkstelling van huisarbeiders82 en de 83 beroepsinlevingsovereenkomst . Deze documenten dienen bewaard te worden door de werkgever op het adres van inschrijving bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid of in zijn woonplaats of op de maatschappelijke zetel indien deze in België gevestigd is. De documenten waarvan sprake moeten voldoen aan de inhoud- en vormvereisten vermeld in het K.B. van 8 augustus 1980. Het document dat het vaakst ter discussie staat is het personeelsregister. De werkgever moet normalerwijze één enkel algemeen personeelsregister bijhouden en daarenboven een speciaal personeelsregister wanneer hij werknemers op meerdere plaatsen tewerkstelt. Hierin dienen de identiteitsgegevens en de aanvangsdatum van de tewerkstelling vermeld te worden uiterlijk op het tijdstip van de tewerkstelling. De werkgever die de verplichting heeft om een onmiddellijke aangifte van tewerkstelling te verrichten overeenkomstig het K.B. van 5 november 2002 84 moet geen algemeen personeelsregister meer bijhouden.85 Hij moet nog wel een speciaal personeelsregister bijhouden voor zover hij werknemers op meerdere plaatsen tewerkstelt. Vanaf 1 januari 2003 geldt de verplichting tot onmiddellijke aangifte via elektronische weg voor nagenoeg alle activiteitssectoren, waardoor een efficiënter en nauwkeuriger toezicht wordt gerealiseerd. Deze misdrijven worden door de wettelijke bepalingen, wat voor de meeste sociale strafwetten het geval is, toegerekend aan de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers. De controlemiddelen op het misbruik van het systeem van deeltijdse arbeid worden beschreven in de programmawet van 22 december 1989. Het artikel 172 van deze wet bepaalt dat de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers die nalaten de maatregelen tot bekendmaking van de vaste of variabele werkroosters bedoeld bij de artikel 157 en 159 na te komen of die in gebreke blijven het document bij te houden waarin de afwijkingen op deze werkroosters worden genoteerd of die nalaten op dit document de afwijkingen te registreren, strafrechtelijk gesanctioneerd kunnen worden. Ten slotte zijn er ook nog de inbreuken voorzien in de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders. Artikel 35 voorziet in strafrechtelijke sancties voor de werkgever, zijn aangestelden of lashebbers die zich niet schikken naar de bepalingen voorgeschreven door de wet en de uitvoeringsbesluiten ervan. Hiermee worden in hoofdzaak de volgende tekortkomingen van de werkgever bedoeld: het niet ingeschreven zijn als werkgever bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid86, geen tijdige of een onvolledige aangifte te hebben gedaan van de verschuldigde bijdragen, één of meerdere werknemers niet te hebben onderworpen aan de toepassing van de R.S.Z.-wet of een werknemer op bedrieglijke wijze te 81

Artikel 6 Sociale Documentenwet Artikel 6bis en artikel 21ter van het KB van 8 augustus 1980 83 Artikel 6bis en artikel 21quater van het KB van 8 augustus 1980 84 KB van 5 november 2002 tot invoering van een onmiddellijke aangifte van tewerkstelling, waarmee het zogenaamde Dimona-systeem (Dénonciation Immédiate – Onmiddellijke Aangifte) werd ingevoerd, zijnde de elektronische aangifte bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid van elke indiensttreding en uitdiensttreding 85 Arikel 3 van het KB van 8 augustus 1980 86 Artikel 21 van de R.S.Z.-wet bepaalt dat iedere verzekeringsplichtige werkgever zich bij de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid moet laten inschrijven 82

22

hebben onderworpen aan de toepassing van de sociale zekerheid voor werknemers. Hetzelfde artikel 35 voorziet ook de straffen voor diegenen die weigeren hun medewerking te verlenen aan de strijd tegen de koppelbazen in de bouwsector. Daarbij worden de personen – zijnde de opdrachtgevers en hun nietgeregistreerde medecontractanten-aannemers – die de door de wet voorgeschreven inlichtingen niet verstrekken of de ter zake opgelegde voorwaarden en modaliteiten niet naleven, geviseerd.87 In artikel 35 kan eveneens het omstreden systeem van de ambtshalve veroordelingen teruggevonden worden. Zo dient de rechter bij de uitspraak van een straf wegens de niet betaling van bijdragen aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid ambtshalve de werkgever te veroordelen tot betaling van de verschuldigde bijdragen, bijdrageopslagen en interest.88 In geval van nietonderwerping van één of meer personen aan de toepassing van de socialezekerheidsregeling veroordeelt de rechter ambtshalve de werkgever89 tot betaling aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid van een vergoeding gelijk aan het drievoud van de ontdoken bijdragen, zonder dat dit bedrag minder dan 1 275,00 euro per tewerkgestelde persoon en per maand of fractie ervan mag bedragen.90 Bij bedrieglijke onderwerping 91 van één of meer personen aan de toepassing van de socialezekerheidsregeling voor werknemers dient de rechter de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers te veroordelen tot betaling aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid van een vergoeding gelijk aan het drievoud van de bedrieglijk aangegeven bijdragen. Over de juridische aard van deze sancties (strafrechtelijke dan wel burgerlijke sanctie) is reeds zeer veel inkt gevloeid. Als synthese van de rechtspraak daaromtrent kan vastgesteld worden dat: •

de ambtshalve veroordeling van artikel 35, 4de en 5de lid van de R.S.Z.-wet als strafsancties te beschouwen zijn (in de zin van het Belgisch strafrecht), gelet op het overwegend repressieve karakter ervan, zodat bijvoorbeeld artikel 85 SW. (inzake de verzachtende omstandigheden) en de probatiewet betreffende het uitstel van de uitvoering van straffen en de opschorting van de uitspraak van de veroordeling van toepassing zijn92

•

de ambtshalve veroordeling tot betaling van de niet gestorte bijdragen, bijdrageopslagen en interest maakt daarentegen een bijzondere wijze van vergoeding of herstel uit en is dus te beschouwen als een maatregel van burgerlijke aard.93 94

87

zie artikel 30bis, §4 en §7 voor wat de verplichtingen op dat vlak betreft van de opdrachtgever, de hoofdaannemer en aannemer. 88 Artikel 35, 3de lid van de R.S.Z.-wet 89 en in voorkomend geval de hoofdelijk aansprakelijke hoofdaannemer die en beroep heeft gedaan op een onderaannemer die zijn sociale zekerheidsverplichtingen niet nakomt t.a.v. de personen die deze op de werf van de hoofdaannemer tewerkstelt 90 Artikel 35, 5de lid van de R.S.Z.-wet 91 Artikel 35, 4de lid van de R.S.Z.-wet. Deze bepaling bestraft enkel de bedrieglijke onderwerping aan de sociale zekerheid, wat bijgevolg het oogmerk veronderstelt om zichzelf of een ander een onrechtmatig voordeel te verschaffen dat op grond van de onderwerping aan de R.S.Z.-wet wordt verkregen (bvb. een werkloosheidsuitkering, een rustpensioen of een ziektekostenvergoeding). Zie W. VAN EECKHOUTTE, “Knelpunten in het materieel en procedureel sociaal strafrecht”, in Werkgevers achter de tralies?, uitg. Die Keure, Brugge, 1994, 39-40 92 J. PUT en S. RENETTE, “Toepassingsgebied R.S.Z.-wet en bijdrageregeling in de rechtspraak van het Arbitragehof”, in R. JANVIER – A. VAN REGENMORTEL – V. VERVLIET (eds.), Het Arbitragehof en de sociale zekerheid, , uitg. Die Keure, 2003, p. 44 t/m 52 93 J. PUT en S. RENETTE, o.c., p. 46 en 50; Arbitragehof nr. 92/2000, 13 juli 2000, www.arbitrage.be

23

Specifiek voor de sanctionering van inbreuken inzake zwartwerk is dat vaak de geldboete die op grond van de wettelijke bepalingen kan opgelegd worden, wordt vermenigvuldigd met het aantal werknemers waarvoor de inbreuk is vastgesteld, mits plafonnering tot een in de wet vastgelegd maximum bedrag. Dit geldt voor de meeste inbreuken inzake het opstellen van en het inschrijven van gegevens van werknemers in het personeelsregister, aanwezigheidsregister of individuele rekening, het niet-naleven van de Dimona-aangifte en de inbreuken betreffende de aangifte van prestaties van werknemers aan de RSZ. Het gaat hier om een bijzondere regeling welke niet meer is dan een berekeningswijze van de geldboete die als sanctie in functie van de ernst of de omvang van het misdrijf wordt opgelegd.95 Deze regeling is eigen aan het sociaal strafrecht en maakt een bijzonder regime uit dat afwijkt van de klassieke regels van de samenloop.96 Om aan te tonen dat het de wetgever menens is om paal en perk te stellen aan het zwartwerk en de ontduiking van de verplichting tot betaling van sociale zekerheidsbijdragen streng aan te pakken, kan verwezen worden naar de strafrechtelijke sanctie die inmiddels bij de veralgemeende invoering van de Dimona-aangifte is voorzien: bij niet onmiddellijke aangifte van een tewerkstelling kan de werkgever, aangestelde of lasthebber een gevangenisstraf verwachten van 8 dagen tot 1 jaar en/of een geldboete van 500 tot 2.500 euro, met dien verstande dat ook hier de geldboete zoveel maal wordt toegepast als er werknemers zijn ten overstaan van dewelke een inbreuk is gepleegd.97 Een ander voorbeeld daarvan is te vinden in de programmawet van 27 december 2005.98 Om de strijd tegen de illegale arbeid en de sociale fraude te versterken worden met deze wet de strafsancties op de overtredingen van de R.S.Z.-wet fors verhoogd. Zo worden bijvoorbeeld de geldboetes voor de werkgever die verzuimt de prestaties van één of meer personen te vermelden bij zijn aangifte aan de R.S.Z. vervijfvoudigd.99 Nieuw is ook dat de strafvordering wegens overtredingen van deze wet slechts door een minnelijke schikking in strafzaken of bij wege van administratieve geldboete kan vermeden worden op voorwaarde dat bij het voorstellen van deze schikking of het opleggen van de geldboete wordt voorzien in de betaling van de bijdragen, de bijdrageopslag en de verwijlinterest aan de R.S.Z., terwijl in het geval van bedrieglijke niet onderwerping, de schikking of geldboete zelfs gepaard dient te gaan met de betaling van een vergoeding gelijk aan het drievoud van de ontdoken bijdragen.100 2.2.

De inbreuken op de wetgeving inzake de tewerkstelling van werknemers van vreemde nationaliteit

94

Cass. 10 mei 1995, Arr Cass. 1995, 462: “De beslissing waarbij de werkgever wegens onvolledige aangiften bij de R.S.Z. wordt veroordeeld om aan die dienst de verschuldigde bijdragen, bijdrageopslagen en verwijlintresten te betalen, is een burgerlijke maatregel die de met de kennisgeving van de strafvordering belaste strafrechter moet uitspreken, zelfs als de strafvordering verjaard is, op voorwaarde dat die vordering voor de verjaring is ingesteld“. 95 Cass. 8 november 1978, Pas. 1979, I, 302 ; Cass. 29 april 1980, Pas. 1980, I, 107 96 F. KEFER, Le droit pénal du travail, uitg. Die Keure, 1997, p. 474 t/m 476 (nrs. 456 & 457) 97 Artikel 12bis, §1, 1° van het KB van 5 november 2002, ingevoegd bij artikel 205 van de Programmawet van 24 december 2002 98 B.S. 30 december 2005 99 Artikel 84 van de Programmawet van 27 december 2005, tot wijziging van artikel 35 van de R.S.Z.Wet 100 Zie nieuw artikel 35, §§ 2&3 van de R.S.Z.-wet

24

Een tweede door de wetgever belangrijk geachte luik in de strijd tegen de illegale arbeid betreft de tewerkstelling van buitenlandse werknemers in strijd met de wet van 30 april 1999101 en zijn uitvoeringsbesluit102. Deze wetgeving heeft alleszins als voornaamste doelstelling de nationale (of Europese) arbeidsmarkt en zijn arbeiders te beschermen, alsook de integratie van buitenlandse onderdanen die legaal in België verblijven, te verzekeren. Aldus beantwoordt deze reglementering strikt genomen niet aan het klassieke concept van het sociaal recht dat gericht is op de bescherming van de loontrekkende.103 Onder buitenlandse werknemers dienen voor de toepassing van de wet begrepen te worden, de werknemers die niet de Belgische nationaliteit bezitten, alsook (ingevolge gelijkstelling) de buitenlandse onderdanen die anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst arbeid verrichten onder het gezag van een ander persoon.104 Deze wetgeving heeft geen betrekking op het uitoefenen van een werkzaamheid door een buitenlands onderdaan als zelfstandige105, de leurhandel106 en de werknemers die onderdaan zijn van een lidstaat van de Europese Economische Ruimte107. De wetgeving vertrekt voor de tewerkstelling van buitenlandse onderdanen van de basisregel, dat de werkgever voor elke buitenlandse werknemer die hij wenst tewerk te stellen vooraf een arbeidsvergunning moet hebben verkregen van de bevoegde overheid en hij de diensten van deze werknemer enkel mag gebruiken binnen de perken van deze vergunning108 en dat ook de buitenlandse werknemer over een arbeidskaart109 beschikt. Gemeenschappelijke en voorlopige arbeidsvergunningen zijn de in de wet aangeboden alternatieven voor specifieke situaties, waarvan de voorwaarden voor uitreiking bij koninklijk besluit kunnen vastgesteld worden.110 Het zou ons echter te ver leiden in het kader van dit betoog om nader in te gaan op de verschillende wettelijk voorziene situaties waarin een arbeidskaart en arbeidsvergunning of slechts één van beiden vereist is om van een legale tewerkstelling te kunnen spreken.111 Voor het sanctiebeleid dat gevolgd wordt in deze reglementering valt wel op dat de buitenlandse arbeidskracht zelf, die over een arbeidskaart moet beschikken en deze niet bezit of niet kan voorleggen bij de controle, niet strafbaar wordt gesteld.112 101

Deze Wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers, in werking getreden op 1 juli 1999, vervangt het K.B. nr. 34 van 20 juli 1967 betreffende de tewerkstelling van werknemers van vreemde nationaliteit. 102 K.B. van 9 juni 1999 houdende uitvoering van de Wet van 30 april 1999, dat op diverse vlakken werd gewijzigd door het K.B. van 6 februari 2003 103 F. KEFER, o.c., p. 245 – nr. 207 104 Artikelen 2 & 3 van de Buitenlandse Arbeidskrachtenwet 105 De Wet van 19 februari 1965 betreffende de uitoefening van zelfstandige beroepsactiviteiten door vreemdelingen en de uitvoeringsbesluiten daarvan (K.B. van 2 augustus 1985 en K.B. van 3 februari 2003) hebben daarop betrekking. 106 Wet van 25 juni 1993 betreffende de uitoefening van ambulante activiteiten en de organisatie van openbare markten 107 Art. 2, 1° K.B. van 9 juni 1999 108 Artikel 4, §1 van de Buitenlandse Arbeidskrachtenwet 109 Art. 5 van de Buitenlandse Arbeidskrachtenwet 110 Artikel 4, §§ 3 & 4 van de Buitenlandse Arbeidskrachtenwet 111 Zie het K.B. van 9 juni 1999 en voor een volledig overzicht en bespreking D. CUYPERS, B. HUBEAU, M.C. FOBLETS, Migratie en Migrantenrecht: recente ontwikkelingen, uitg. Die Keure – 2002 112 In de oorspronkelijke versie van het K.B. nr. 34 van 20 juli 1967 werd de werknemer van vreemde nationaliteit die in België arbeid verrichtte in strijd met de bepalingen van het besluit strafbaar gesteld

25

Zulks is begrijpelijk, vermits deze buitenlandse werknemer toch de eventuele sancties en administratieve maatregelen zal ondergaan voorzien in de wetgeving betreffende de toegang en het verblijf van vreemdelingen. Het is de werkgever, zijn aangestelde of lasthebber die met miskenning van de wettelijke voorschriften arbeid doet of laat verrichten door een buitenlands onderdaan die strafrechtelijk gesanctioneerd kan worden. Voor de strafmaat wordt een onderscheid gemaakt al naargelang het verblijfsstatuut van de vreemdeling, die wordt tewerkgesteld. De in de wet voorziene straf is strenger wanneer het gaat om een buitenlands onderdaan die niet beschikt over een toelating of machtiging tot een verblijf in België van meer dan drie maanden of tot vestiging.113 In dit laatste geval voorziet de wet zelfs de mogelijkheid voor de rechter om de tijdelijke of definitieve, gehele of gedeeltelijke sluiting van de onderneming te bevelen.114 De strafbare handeling is het doen of laten verrichten van arbeid in strijd met de wetgeving. Dit vergt dus geenszins dat het bewijs zou geleverd worden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. In de tekst van de wet is er wel sprake van een toerekening van het misdrijf aan de werkgever, zijn aangestelden of zijn lasthebbers , maar uit de lezing van artikel 3 blijkt dat voor de toepassing van de wet de personen die buitenlandse onderdanen anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst arbeid laten verrichten onder hun gezag met werkgevers gelijkgesteld worden. De vastgestelde geldboeten moeten zoveel keren worden toegepast als er buitenlandse werknemers betrokken waren bij de overtredingen.115 Zoals eerder reeds gezegd wordt deze berekeningswijze van de geldboete in het sociaal strafrecht en zeker wanneer het gaat om illegale arbeid wel meer toegepast, maar het bijzondere is, dat in dit geval geen maximumbedrag voor de op te leggen geldboete wordt bepaald. Verder zijn alle bepalingen van Boek I, van het Strafwetboek, met inbegrip van Hoofdstuk VII, van toepassing op deze misdrijven, zo ook artikel 85 inzake de verzachtende omstandigheden, zij het dan mits een beperking in die zin dat het bedrag van de geldboete met inachtname van verzachtende omstandigheden voor de in artikel 12, 1° (buitenlandse werknemer zonder verblijfsvergunning) niet lager mag zijn dan 80% van het voorgeschreven minimumbedrag en voor de in artikel 12, 2° (buitenlandse werknemer met verblijfsvergunning) niet lager dan 40%.116 Verdere bijzonderheden inzake de sanctionering van deze misdrijven zijn nog: •

al wie zich schuldig maakt aan een misdrijf zoals bedoeld in artikel 12 van de Buitenlandse Arbeidskrachtenwet is hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van een forfaitaire vergoeding voor de kosten van repatriëring, alsmede een forfaitaire vergoeding voor de kosten van huisvesting, verblijf en

met dezelfde straffen als de werkgever. Deze strafbaarstelling werd evenwel opgeheven bij artikel 6 van de Wet van 22 juli 1976. 113 Artikel 12, 1°, a voorziet een gevangenisstraf van een maand tot een jaar en/of een geldboete van 6 000 tot 30 000 voor de buitenlandse werknemer zonder verblijfsvergunning die tewerkgesteld wordt in strijd met de Wettelijke bepalingen, terwijl voor diezelfde tewerkstelling van een buitenlands werknemer met verblijfsvergunning in artikel 12, 2°, a sprake is van een gevangenisstraf van acht dagen tot een jaar en/of een geldboete van 1 700 tot 6 000. 114 Artikel 12, 2de lid van de Buitenlandse Arbeidskrachtenwet 115 Artikel 14 van de Buitenlandse Arbeidskrachtenwet 116 Artikel 17 van de Buitenlandse Arbeidskrachtenwet

26

gezondheidszorg van de betrokken buitenlandse werknemers en van de leden van hun gezin die onwettig in België verblijven117 •

2.3.

in afwijking van artikel 42, 1°, van het Strafwetboek kan de bijzondere verbeurdverklaring ook toegepast worden op roerende goederen en op onroerende goederen door incorporatie of bestemming, die het voorwerp van het misdrijf uitmaken of die gediend hebben of bestemd waren tot het plegen van het misdrijf, zelfs wanneer deze niet in eigendom toebehoren aan de overtreder118, wat impliceert dat de verbeurdverklaring kan bevolen worden ongeacht wie er strafrechtelijk verantwoordelijk is voor het misdrijf. De inbreuken op de werkloosheidsreglementering

Met het werkloosheidsbesluit snijden we een hoofdstuk aan dat zowel betrekking heeft op de strijd tegen de illegale arbeid als de sociale fraude, met name het laten uitvoeren van arbeid zonder daarvan geheel of gedeeltelijk aangifte te doen bij de R.S.Z. en het bedrieglijk innen van sociale zekerheidsprestaties. Dit besluit voorziet immers incriminaties in hoofde van twee categorieën van potentiële daders: enerzijds de werkloze en anderzijds de werkgever, zijn aangestelde of lasthebber. De strafbaar gestelde feiten in het kader van de werkloosheidsreglementering kunnen teruggevonden worden in artikel 175 van het K.B. van 25 november 1991.119 De tekortkomingen, welke aldaar strafbaar zijn gesteld in hoofde van de werkgever, zijn aangestelde of lasthebber zijn voornamelijk het niet afleveren van de door de wet voorgeschreven documenten binnen de wettelijk voorziene termijn (bijvoorbeeld het niet afleveren van het formulier C4)120, het afleggen van onjuiste of onvolledige verklaringen die tot gevolg hebben dat aan de werknemer uitkeringen zijn betaald waarop hij geen recht heeft of die het ontslag, de tijdelijke werkloosheid of de deeltijdse tewerkstelling betreffen121, het niet verstrekken van de inlichtingen noodzakelijk voor de werklozencontrole binnen de door de inspecteur opgelegde termijnen of het verstrekken van onvolledige of onjuiste inlichtingen122, het wetens en willens aanvaarden of dulden dat een werknemer het werk onderbreekt om zich wederrechtelijk bij de werklozencontrole aan te melden123 en, tot slot, het doen of laten verrichten van arbeid door een werknemer die op het ogenblik van de controle niet is ingeschreven en aan wie ten gevolge van die tewerkstelling het recht op uitkeringen moet ontzegd worden124. Vermeldenswaardig hierbij is dat voor vier van de vijf voormelde inbreuken de onachtzaamheid volstaat als schuldvorm, terwijl voor de inbreuk voorzien in artikel 175, 1°, d) vereist wordt dat de dader wetens en willens heeft gehandeld. Voor al deze inbreuken geldt ook de regel dat de geldboete vermenigvuldigd dient te worden met het aantal werknemers voor wie die bepalingen zijn overtreden125. In diezelfde bepaling wordt de mogelijkheid voorzien om de werkloze die zich met bedrieglijk inzicht bezondigt aan de tekortkomingen vermeld in de artikelen 153, 117 118 119 120 121 122 123 124 125

Artikel 13 van de Buitenlandse Arbeidskrachtenwet artikel 17, 3de lid van de Buitenlandse Arbeidskrachtenwet De Koning ontleent zijn bevoegdheid aan artikel 7, §4 van de Besluitwet van 28 december 1944. Artikel 175, 1°, a van het K.B. van 25 november 1991 Artikel 175, 1°, b van het K.B. van 25 november 1991 Artikel 175, 1°, c van het K.B. van 25 november 1991 Artikel 175, 1°, d van het K.B. van 25 november 1991 Artikel 175, 2° van het K.B. van 25 november 1991 Met een maximum geldboete vastgesteld op 100 000,00

27

154 en 155 van het KB van 25 november 1991, te sanctioneren met een correctionele gevangenisstraf en/of geldboete. Ter herinnering, het betreft hier meer bepaald, het niet of laattijdig afleggen van een verplichte verklaring alsook het afleggen van een onjuiste of onvolledige verklaring (art. 153), het niet naleven van de verplichtingen met betrekking tot de controlekaart zoals voorzien in artikel 71, 1ste lid, 3°, 4° of 5° (art. 154) en het gebruik van onjuiste stukken of een vals stempelmerk (art. 155). We merken wel op dat voor het bestaan van deze inbreuken een bijzonder opzet wordt vereist, in die zin dat de werkloze niet alleen wetens en willens de bepaling moet overtreden hebben maar dat bovendien moet gedaan hebben met het inzicht zich aldus uitkeringen toe te eigenen waarop hij geen recht heeft. Omdat voor dezelfde inbreuken op de werkloosheidsreglementering in hoofde van de werkloze eveneens een administratieve sanctie is voorzien, zonder dat daarvoor evenwel de vereiste van het bedrieglijk inzicht bestaat, en het opleggen van zo een sanctie geen wettelijk beletsel vormt voor een strafvervolging uit hoofde van dezelfde feiten126 is in de rechtsleer en de rechtspraak de vraag gesteld naar de cumuleerbaarheid van beide vormen van sanctionering en de eventuele toepassing van het non bis in idem-beginsel.127 Het staat buiten kijf dat de administratieve sancties voorzien in artikel 153 e.v. van het werkloosheidsbesluit niet te beschouwen zijn als een straf volgens de interne Belgische strafwet, maar wel gekwalificeerd kunnen worden als een strafvervolging in het kader van de internationale verdragsrechtelijke bepalingen, meer in het bijzonder in het kader van de artikelen 6 E.V.R.M. en 14.7 van het BUPO-Verdrag, zodat voor deze sancties ook het algemeen rechtsbeginsel dat niemand voor hetzelfde feit tweemaal kan worden gestraft van toepassing is.128 Betekent dit dan dat de strafvordering onontvankelijk is van zodra er een administratieve sanctie is opgelegd door de directeur van het werkloosheidsbureau? Op grond van de recentste rechtspraak kan deze vraag in het kader van de geschetste problematiek ontkennend beantwoord worden. Hoewel krachtens het algemeen rechtsbeginsel non bis in idem en krachtens artikel 14, lid 7, van het BUPO-verdrag niemand voor een tweede keer mag worden berecht of gestraft voor een strafbaar feit waarvoor hij reeds overeenkomstig de wet en het procesrecht van elk land bij einduitspraak is veroordeeld of waarvan hij is vrijgesproken, belet dit niet dat de Belgische overheid sancties van uiteenlopende aard mag bepalen voor eenzelfde inbreuk, de ene onderworpen aan het nationale strafrechtsstelsel, de andere onderworpen aan het stelsel van de administratieve sanctie, ook al zou die administratieve sanctie een strafrechtelijke aard hebben in de zin van artikel 6 EVRM.129 130 Er kan aan toegevoegd worden dat de rechter bij de toetsing van een administratieve sanctie, die een repressief karakter heeft in de zin van art. 6 E.V.R.M. krachtens het

126

In tegenstelling tot wat voor de werkgevers geldt vermits in de Wet van 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboetes de cumulatie van strafrechtelijke en administratieve sancties verboden is. 127 Zie A. DE NAUW, “Toepassing van administratieve geldboeten en administratieve sancties naar aanleiding van sociaalrechtelijke misdrijven”, in G. VAN LIMBERGHEN(ed.), Sociaal strafrecht, uitg. Maklu, 1998, p. 257 t/m 260 128 Arbh. Antwerpen 17 september 2002, Soc.Kron. 2003, 386 en www.juridat.be (nr. RS 60290) 129 Cass. 5 februari 1999, R.W. 1998-1999, kol. 1352 en Arr.Cass. 1999, nr. 68, p. 155 t/m 164; Cass. 5 februari 1999, R.W. 1999-2000, kol. 640 t/m 642, noot en Arr.Cass. 1999, nr. 67, p. 142 t/m 154; Antwerpen 27 september 2001, R.W. 2001-2002, 954, noot, hervormt Corr. Hasselt 30 juni 2000, R.W. 2001-2002, 955,noot 130 Antwerpen, 7de K, 8 juni 2000, arrest nr. 880/00, inzake not. nr. 07 AGA 97; Antwerpen, 7de K, 27 september 2001, arrest nr. 1359/2001 en nr. 1360/2001, inzake not. nrs. 85 AGA 2000 en 26 AGA 99

28

Belgisch strafrechtstelsel, eerder uitgesproken strafsancties, die in verband met dezelfde inbreuk zouden zijn opgelegd, in zijn beoordeling mag betrekken.131 Volgens deze rechtspraak is de samenloop tussen administratieve geldboeten, die in het kader van artikel 6 E.V.R.M. als strafvervolging kunnen gekwalificeerd worden, en strafsancties toegestaan, met dien verstande dat op grond van het verdragsrechtelijk beginsel non bis in idem, de rechter bij het opleggen van een tweede sanctie met de eerder opgelegde sanctie rekening mag houden. Het standpunt dat de cumul van de administratieve sancties voorzien in artikel 153 e.v. van het werkloosheidsbesluit met strafrechtelijke sancties niet in strijd is met het beginsel non bis in idem wordt in de rechtsleer niet zonder slag of stoot aanvaard. Het feit dat een werkloze voor eenzelfde inbreuk naast een administratieve sanctie eveneens penaal kan vervolgd en gestraft worden, zorgt hoe dan ook voor het gevoel van een dubbele bestraffing, zodat de vraag naar een bijsturing in het handhavingsysteem in de werkloosheidsreglementering prangend blijft. Daarbij zou eventueel kunnen gedacht worden aan een systeem, waarbij de ernst van de inbreuk als criterium zou genomen worden om te opteren voor een administratieve dan wel strafrechtelijke sanctionering van de dader.

2.4.

De inbreuken voorzien in het K.B. van 31 mei 1933

Wanneer we spreken over sociale fraude in de zin van het bedrieglijk innen van sociale zekerheidsprestaties en sociale bijstandprestaties, dan moeten wij ook even stilstaan bij het K.B. van 31 mei 1933. Dit koninklijk besluit heeft als basisregel dat elke verklaring die wordt afgelegd in verband met een aanvraag tot het bekomen of behouden van een subsidie, vergoeding of toelage die geheel of gedeeltelijk ten laste is van de Staat of een andere publiekrechtelijke rechtspersoon of geheel of gedeeltelijk bestaat uit openbare gelden, oprecht en volledig moet zijn, alsook dat hij die weet of moest weten dat hij geen recht meer heeft op het gehele bedrag van diezelfde subsidie, vergoeding of toelage verplicht is dit te melden. 132 In artikel 2 133 worden de personen strafbaar gesteld die geen verklaring afleggen, zodat zij verder een subsidie, vergoeding of toelage ontvangen wetende dat zij daarop geen of slechts gedeeltelijk recht hebben, of, die wetens en willens een onjuiste of onvolledige verklaring afleggen in verband met een aanvraag tot het bekomen of behouden van een subsidie, vergoeding of toelage, of, die ten gevolge van zo een onjuiste of onvolledige verklaring diezelfde subsidie of vergoeding ontvangen of behouden. Op deze overtredingen zijn inmiddels strenge straffen gesteld. Daarenboven voorzien deze wettelijke bepalingen dat de teruggave van de ten onrechte betaalde sommen ambtshalve wordt bevolen door de rechtbank bij welke de vervolging aanhangig is gemaakt.134 Naar deze wettelijke bepalingen wordt teruggegrepen voor die sociale zekerheidsen sociale bijstandprestaties waarvan de reglementering niet zelf in een 131

Cass. 21 januari 2002, www.juridat.be Zie artikel 1 van het K.B. van 31 mei 1933, zoals ingevoegd bij artikel 2 van de Wet van 7 juni 1994, in werking getreden op 18-07-1994 133 Wet van 7 juni 1994, art. 3, in werking getreden op 18-07-1994 134 Artikel 3 van het K.B. van 31 mei 1933 132

29

strafbaarstelling voorziet in geval van frauduleuze inning ervan (bijvoorbeeld de ziekteuitkeringen). De bevoegdheid om de overtredingen op het KB. van 31 mei 1933 te vervolgen wordt ontleend, onder verwijzing naar en gerugsteund door de rechtspraak van het Hof van Cassatie, aan het feit dat het gaat om sociale fraude, meer bepaald het onrechtmatig innen van sociale zekerheidsprestaties zijnde een overtreding van de wetten en de verordeningen over een van de aangelegenheden die behoren tot de bevoegdheid van de arbeidsgerechten.135

2.5.

Een delicate materie: het misdrijf van het verhinderen van toezicht

Er kan slechts sprake zijn van een doeltreffende opsporing door de sociale inspecteurs wanneer de obstructie tegen de inspecteurs bij de uitoefening van hun opdracht streng wordt bestraft. Zowel de arbeidsinspectiewet136 als de verschillende sociale wetten maken van het verhinderen van toezicht een afzonderlijk misdrijf en stellen daarop strenge straffen. Daarbij wordt al wie het bij de wet georganiseerde toezicht verhindert strafbaar gesteld. De verhindering van dit toezicht kan zich uiten in het weigeren van de toegang tot de werkplaatsen die onderworpen zijn aan de controle van de sociale inspecteurs, bedreigingen en intimidatie van mogelijke betrokkenen of getuigen of zelfs van de inspecteurs zelf, maar ook in het weigeren van documenten ter beschikking te stellen of zelfs in het overmaken van onvolledige of onjuiste informatie. Voor het bestaan van dit misdrijf is, hoewel dat in de tekst van de wet niet expliciet verwoord wordt, een intentioneel optreden, bestaande in het zich willen ontrekken aan de controle, dat met opzet is gelijk te stellen, vereist. Een louter lichtzinnig of foutief optreden is onvoldoende.137 Artikel 14, 3°, g van het BUPO-Verdrag138 bepaalt evenwel dat niemand kan gedwongen worden tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen. Dit zogenaamde zwijgrecht is ook vervat in artikel 6.1 van het E.V.R.M. en geldt vanaf het onderzoek of vooronderzoek. Deze norm van internationaal recht die voorrang heeft op het interne recht kent geen uitzondering, ook niet in het sociaal strafrecht. Bijgevolg kan de werkgever altijd weigeren een verklaring af te leggen als hij meent dat hij zich daardoor zou beschuldigen. De werkgever die niet wenst te antwoorden op een schriftelijke of mondelinge vraag van de inspectiediensten naar aanleiding van een strafrechtelijk onderzoek dat ten opzichte van hem als verdachte wordt gevoerd, kan zich beroepen op dit zwijgrecht en kan aldus niet verweten worden het toezicht te hebben verhinderd (in de zin van artikel 15, 2° van de Arbeidsinspectiewet).139 135

Cass. 26 mei 1999, Arr. Cass. 1999, 730 (nr.313) en www.juridat.be Artikel 15, 2° van de Arbeidsinspectiewet 137 Brussel 28 oktober 1981, J.T. 1982, 311 138 Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, opgesteld te New-York op 19 december 1966, goedgekeurd bij de Wet van 15 mei 1981, gepubliceerd in het B.S. van 6 juli 1983 139 Ph. BRAEKMANS, “Overzicht van rechtspraak sociaal handhavingsrecht: 1989 –97 (II)”, Or. 1998, p. 57; Th. WERQUIN, “Droit pénal social: le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination, le droit au silence et l’obstacle à la surveillance”, J.T.T. 2000, p. 81 t/m 90 ; zie ook : F. 136

30

Diezelfde werkgever kan zich evenwel niet beroepen op dit zwijgrecht om geen gevolg te moeten geven aan het verzoek van de inspectie tot voorlegging van de wettelijk voorziene en verplicht bij te houden documenten, die dus bestaan onafhankelijk van de wil van eerstgenoemde (bvb. personeelsregister, arbeidsreglement, uurroosters, ……).

3. Bespreking van enkele specifieke problemen 3.1.

De kwalificatie van de misdrijven in de strafvordering

Het sociaal recht is een technische materie hetgeen zich vertaalt naar zeer technische wetsbepalingen. De moeilijkheidsgraad hiervan mag echter niet in de weg staan dat een nauwkeurige omschrijving wordt gegeven van de feiten die aan de beklaagde worden tenlaste gelegd. De verplichting hiertoe is niet ingebed in art. 702 GER.W. doch wel de art. 145, 182, 184 en 211 SV. Deze laatste bepalingen voorzien echter niet in een nietigheidssanctie zodat de toetsingscriteria zijn: het ontbreken van een essentieel bestanddeel van de akte of aantasting van het recht van verdediging.140 Het doel dat nagestreefd wordt is dat de beklaagde in staat is om het voorwerp van de vervolging voldoende te kennen zodat hij zijn recht van verdediging naar behoren kan uitoefenen.141 Essentieel is derhalve dat de dagvaarding een aanduiding geeft van de feiten die aan de grondslag liggen van de vervolging. Dit is het kernstuk van de rechtstreekse dagvaarding142 en maakt deel uit van de informatieplicht die het openbaar ministerie heeft ten aanzien van de beklaagde. Aan deze verplichting is niet voldaan indien er een gebrek aan precisering is inzake de feitelijke achtergrond van de tenlastelegging, door het louter vermelden van de juridische kwalificaties, aangevuld met beperkte gegevens zoals plaats en tijdstip van de inbreuk.143 Het komt immers niet toe aan de beklaagde om een feitelijke invulling te geven van de tenlastelegging.144 Ook het vonnisgerecht behoort dit niet te doen.145 De strafvordering behelst immers uitsluitend hetgeen in de dagvaarding als zodanig is vermeld. Het dossier is er enkel om in voorkomend geval de duistere elementen van de dagvaarding te interpreteren.146 Indien de rechter zich begeeft op het terrein van de feitelijke invulling dan zou hij zich mengen in de vervolging.147

KEFER, o.c., p. 193 t/m 202 ; W. RAUWS, “Sociaalrechtelijke misdrijven en hun strafbaarstelling”, in G. VAN LIMBERGHEN (ed.), Sociaal strafrecht, uitg. Maklu, 1998, p. 257 t/m 260 140 R. DECLERCQ, “Beginselen van strafrechtspleging”, Kluwer, Antwerpen, 1999, 607 en J. DE PEUTER, “De rechtstreekse dagvaarding van de benadeelde voor de strafrechtbank, in Strafrecht voor rechtspractici, Leuven, ACCO, 1985, p. 81. 141 R. DECLERCQ, “Beginselen van Strafrechtspleging”, o.c., p. 607 en R. DECLERCQ, “Feit en kwalificatie in de strafrechtspleging”, in Strafrecht voor rechtspractici- IV, ACCO, Leuven, 1991, p. 191. 142 R. VERSTRAETEN, o.c., p. 475 en J. DE PEUTER, o.c., p. 78. 143 R. VERSTRAETEN, o.c., p. 470. 144 R. VERSTRAETEN, o.c., p. 470. 145 R. VERSTRAETEN, o.c., p. 476. 146 R. DECLERCQ, “Feit en kwalificatie in de strafrechtspleging”, o.c., p. 192. 147 R. VERSTRAETEN, “Het recht op informatie van de verdachte of beklaagde in het strafproces”, in Liber Amicorum Armand Vandeplas, Mys & Breesch, Gent, 1994, p. 476.

31

De rechter zal dan ook dienen te waken over het feit of het openbaar ministerie zich genoegzaam naar recht van deze verplichting heeft gekweten. 3.2.

De incriminatieperiodes

Ook het aspect van incriminatieperiodes is een onderdeel dat even onder de aandacht dient te worden gebracht. Een correcte bepaling van de tijdsaanduiding in het kader van de tenlastelegging is uitermate belangrijk gelet op de implicaties op het vlak van formeel en materieel strafrecht. De periodes hebben immers hun invloed op de verjaring, de te bepalen strafmaat, of er sprake kan zijn van opslorping, … Het is voor de hand liggend dat de vervolgende instantie, gelet op de verstrekkende gevolgen ervan, zich op dit vlak geen vrijheden kan of mag veroorloven. In de sociaalrechtelijke bepalingen zal derhalve steeds nauwkeurig moeten nagegaan worden op welk ogenblik het strafbare handelen of niet handelen heeft plaats gehad. De tijdsaanduiding van de incriminatie dient overeen te stemmen met het in de wettelijke bepaling omschreven tijdstip waarop de betrokkene zich van de verplichting moest gekweten hebben. Een voorbeeld ter zake kan gegeven worden met betrekking tot de verplichtingen betreffende de R.S.Z.-wet. Artikel 21 van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 voorziet dat de werkgever aangifte dient te doen van de verschuldigde bijdragen. Deze bepaling werd uitgevoerd bij artikel 33, §2, eerste lid van het K.B. van 28 november 1969. De werkgever dient het aangifteformulier aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid te bezorgen uiterlijk de laatste dag van de maand na elk kalenderkwartaal waarop de aangifte betrekking heeft. Zo zal bijvoorbeeld inzake het eerste kwartaal de verplichting vervuld dienen te zijn tegen uiterlijk 30 april. De inbreuk zal zich derhalve situeren tussen 31 maart en 1 mei. In het gegeven voorbeeld wordt abstractie gemaakt van het feit dat een erkend sociaal secretariaat conform art. 33, §2, tweede lid over een bijkomende termijn van 20 werkdagen beschikt. In voorkomend geval zal hiermede rekening dienen gehouden te worden. Nemen we bijvoorbeeld het eerste kwartaal van een jaar. De aangifte van de werkgever148 heeft op dat ogenblik betrekking op de maanden januari, februari en maart. Hij zal zich van deze verplichting normaal, ten vroegste, eerst kunnen kwijten op de eerste dag die volgt op de afsluiting van het kwartaal, want anders zou zijn aangifte per definitie onvolledig zijn. In casu is dit dus 1 april. Ingevolge artikel 33, §2, eerste lid van het voormelde K.B. dient zijn aangifte uiterlijk op 30 april bezorgd te worden bij de rijksdienst. Indien de werkgever zich van zijn verplichting niet kwijt, dan zal de strafbare onthouding zich derhalve situeren tussen 31 maart en 1 mei. Het startpunt vroeger en/of het eindpunt later situeren zoals bijvoorbeeld, tussen 31 december en 4 mei, zal implicaties hebben. Zo moet er vastgesteld worden dat in casu de verjaring later, en dus in strijd met de wet, zal intreden. Het vervroegen van het aanvangstijdstip stelt dan weer het probleem dat de incriminatieperiode een tijdsvlak beslaat waar er van een strafbare handeling nog geen sprake is.

148

In het gegeven voorbeeld wordt abstractie gemaakt van het feit dat een erkend sociaal secretariaat conform art. 33, §2, tweede lid over een bijkomende termijn van 20 werkdagen beschikt

32

Bij de beoordeling van iedere kwalificatie moet dan ook telkens een minutieus onderzoek worden gedaan van de toepasselijke wetsbepalingen. 3.3.

Het moreel bestanddeel van het misdrijf in het sociaal strafrecht

Ook in het sociaal strafrecht is voor het bestaan van een misdrijf vereist dat er naast een materieel bestanddeel ook een moreel bestanddeel, bestaande uit de schuld of de verwijtbaarheid, aanwezig is.149 Elk misdrijf houdt een moreel bestanddeel in, al is het maar een fout. Het strafrecht kent geen strafrechtelijke toerekenbaarheid zonder schuld. Betreffende dit moreel bestanddeel van het misdrijf dient een onderscheid gemaakt te worden tussen twee categorieën van schuld, met name het opzet en de onachtzaamheid. Opzet betekent in het algemeen, wetens en willens een strafrechtelijk verboden daad stellen of een geboden handeling nalaten. Bij algemeen opzet spelen de persoonlijke motieven en drijfveren van de dader geen rol. Dat is wel zo bij het bijzonder opzet waarbij juist vereist wordt dat de dader het misdrijf heeft gepleegd met een bepaalde bedoeling of oogmerk. Er is sprake van een misdrijf uit onachtzaamheid wanneer de dader de strafwet miskent evenwel niet met de doelbewuste wil een strafbaar feit te plegen, maar wel uit gebrek aan voorzorg en voorzichtigheid. Meestal wordt in de sociale strafwetten in de wettelijke bepalingen welke de strafbaarstelling voorzien, niet vereist dat de dader opzettelijk of wetens en willens de strafbare gedraging heeft verricht. Evenmin is veel sprake van een bijzonder opzet waarbij bedrog of het oogmerk om te schaden moet bewezen worden. Slechts in enkele gevallen heeft de wetgever voorzien dat er in hoofde van de dader een bijzonder opzet moet aanwezig zijn, bijvoorbeeld in de werkloosheidsreglementering moet voor de strafrechtelijke sanctionering van de werkloze die één van de overtredingen heeft begaan bedoeld in de artikelen 153, 154 en 155 bewezen worden dat hij met bedrieglijk inzicht heeft gehandeld, m.a.w. dat hij de overtreding heeft begaan met het oogmerk zich werkloosheidsuitkeringen toe te eigenen waarop hij geen recht heeft. Wanneer de strafbepaling te beschouwen is als een accessorium van de bijzondere wet, bestaat, bij gebreke aan andersluidende bepalingen, de vereiste, maar ook voldoende schuldvorm in de onachtzaamheid, onzorgvuldigheid of gebrek aan voorzichtigheid of voorzorg.150 Voor vele sociaalrechtelijke misdrijven komt dit er op neer dat het openbaar ministerie het bewijs dient te leveren van de materiële elementen daarvan, alsook van de toerekening van het feit aan de dader. Het niet opzettelijk misdrijf, waarvan het zedelijk bestanddeel de fout of de schuld is, wordt wettig bewezen door de materiële vaststelling van de bij de wet vastgestelde feiten.151 Het betreft hier geen vermoeden van schuld, maar enkel de wijze waarop de sociaalrechtelijke misdrijven moeten worden bewezen. Het feit dat 149 Cass. 31 januari 1989, Arr. Cass. 1988-89, 648; Cass. 16 februari 1993, Soc. Kron. 1994, 198, met noot BOGAERT J. 150 L. DUPONT en R. VERSTRAETEN, Handboek Belgisch strafrecht, uitg. Acco – Leuven, 1990, nr. 507; P. ARNOU, “Het moreel bestanddeel van het misdrijf: oude en nieuwe wegen doorheen het moeras”, A.J.T. 1999-2000, 26 151 W. RAUWS, o.c., p. 72 – 73, nr. 59; Arbh. Antwerpen 1 februari 1990, R.W. 1989-90, 1516; Arbh. Antwerpen 10 december 1992, J.T.T. 1994, 411

33

de wet de gedraging of het verzuim als misdrijf heeft omschreven houdt in se in dat die gedraging of dat verzuim foutief is. Voor zover dat bewijs wordt geleverd kan diegene aan wie het misdrijf wordt verweten aan zijn strafrechtelijke aansprakelijkheid ontkomen indien hij een rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond aanhaalt152 en de elementen tot staving hiervan bijbrengt. Immers om van een misdrijf te kunnen spreken moet de verboden handeling steeds de uitdrukking zijn van een vrijwillige of vrije en bewuste handeling van de dader. Tenzij voornoemd verweer totaal ongeloofwaardig is, zal het openbaar ministerie of de benadeelde die zich op het misdrijf beroept de onjuistheid van de ingeroepen rechtvaardigings- of schulduitsluitingsgrond dienen aan te tonen. Wordt dit bewijs niet geleverd dan moet de betichte worden vrijgesproken. Rechtvaardigingsgronden zijn omstandigheden waardoor een strafbaar feit zijn wederrechtelijk karakter verliest. Zij ontnemen aan een gedraging die aan de wettelijke delictsomschrijving beantwoordt haar wederrechtelijkheid en heffen de strafbaarheid op.153 De toepassingen in het sociaal strafrecht zijn veelal terug te brengen tot het inroepen van een noodtoestand, waaronder de overtreding van de strafwet met het doel een recht of een belang te vrijwaren, begrepen dient te worden154. Schulduitsluitingsgronden rechtvaardigen de gedraging niet maar heffen enkel de schuld van de dader ervan op. Zij kunnen dan ook uitsluitend tot gevolg hebben dat de dader niet meer gestraft kan worden, maar veroorzaken niet noodzakelijk het verdwijnen van de rechtsgrond voor een burgerlijke vordering omdat het burgerlijk recht in bepaalde omstandigheden ook de schuldloze aansprakelijkheid erkent.155 Voorbeelden van schulduitsluitingsgronden in het sociaal strafrecht zijn de overmacht of dwang en de dwaling of onwetendheid. Overmacht veronderstelt een zodanige dwang dat hierdoor de wilsvrijheid wordt opgeheven. Zij kan echter niet als schulduitsluitingsgrond aanvaard worden wanneer zij niet volledig vreemd is aan de dader. Rechtsdwaling of rechtsonwetendheid kunnen slechts als een schulduitsluitingsgrond aanvaard worden wanneer zij onoverwinnelijk zijn, of met andere woorden wanneer deze dwaling voortvloeit uit een oorzaak die volledig vreemd is aan de dader en hem niet toegerekend kan worden. Hiervoor dient de houding van diegene die er zich op beroept getoetst te worden aan de handelwijze van ieder redelijk en voorzichtig persoon die zich in dezelfde situatie bevindt. De vraag moet gesteld worden of eenieder redelijkerwijze, in dezelfde omstandigheden, het misdrijf zou gepleegd hebben. De goede trouw is daarbij wel een noodzakelijke maar geenszins voldoende voorwaarde om van een onoverwinnelijke dwaling te kunnen spreken in hoofde van de beklaagde.156

152

Arbh. Antwerpen, 8 november 1990, R.W. 1991-92, 409 W. RAUWS, o.c., p. 78, nr. 63 154 Het betreft hier in feite een toepassing van artikel 71 SWB 155 W. RAUWS, o.c., p. 78, nr. 63 156 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht en Strafprocesrecht, uitg. Maklu,1998, blz. 286-287; W. RAUWS, “Sociaalrechtelijke misdrijven en hun strafbaarstelling”, in G. VAN LIMBERGHEN (ed.), Sociaal Strafrecht, uitg. Maklu – 1998, p. 78 tm 80 - § 63 153

34

Zo zal het louter verkeerd ingelicht zijn, zelfs door een bevoegd persoon, niet volstaan om de onoverkomelijke dwaling aan te tonen.157 Dwaling kan dan bijvoorbeeld wel aangenomen worden als schulduitsluitingsgrond wanneer dat verkeerd advies uitgaat van een terzake bevoegde administratieve overheid.158 3.4.

De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon

De wet van 4 mei 1999 heeft als voornaamste gevolg dat rechtspersonen net zoals natuurlijke personen strafrechtelijk verantwoordelijk kunnen gesteld worden voor alle misdrijven onder het voorbehoud van de mogelijkheid van toerekening, zowel materieel als moreel. De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon, zoals geconcipieerd in het nieuwe artikel 5 van het Strafwetboek, is een rechtstreekse verantwoordelijkheid en zeker geen afgeleide aansprakelijkheid voor fouten begaan door een natuurlijke persoon159, noch een vorm van objectieve verantwoordelijkheid.160 De rechtspersoon kan enkel strafrechtelijk verantwoordelijk worden gesteld op basis van een eigen daderschap.161 De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon geldt voor alle misdrijven die gepleegd werden ter verwezenlijking van zijn doel, ter waarneming van zijn belang of voor zijn rekening. Omdat de rechtspersoon enkel kan handelen of nalaten via natuurlijke personen of zijn organen, moet het handelen of nalaten van deze eventueel niet nader te identificeren natuurlijke personen – en dus niet het misdrijf – kunnen toegerekend worden aan de rechtspersoon. Wat de materiële toerekening betreft dient vastgesteld te worden dat de rechtspersoon niet zonder meer gehouden kan zijn voor ieder feit dat zich in zijn schoot voordoet. De wetgever heeft immers uitdrukkelijk voorzien dat er enkel sprake kan zijn van strafrechtelijke aansprakelijkheid indien er een verband bestaat tussen het misdrijf en de rechtspersoon. In artikel 5, 1ste lid van het van het Strafwetboek worden de drie manieren waarop dit intrinsiek verband zich kan manifesteren, beschreven. Daarnaast is echter ook voor de rechtspersoon het intentioneel element van het misdrijf een constitutief bestanddeel van het misdrijf. Ter illustratie hiervan kan verwezen worden naar de volgende, vaak geciteerde verklaring, gedaan bij de bespreking van de wet op de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon tijdens de parlementaire werkzaamheden: “Aangetoond zal moeten worden hetzij dat het misdrijf voorkomt uit een opzettelijke beslissing genomen binnen de rechtspersoon, hetzij dat er een nalatigheid is op het niveau van de rechtspersoon die in causaal verband staat met het misdrijf.” 162

157

Cass. 20 april 1982, Arr. Cass. 1981-82, 1009; Cass. 19 mei 1987, R.W. 1987-88, 675, met noot R. VERSTRAETEN 158 Zie P. ARNOU, “Verkeerd advies als grond van onoverwinnelijke dwaling” (noot onder Corr. Veurne 3 juni 1983), R.W. 1983-1984, kol. 2782 t/m 2785 159 H. VAN BAVEL, “De Wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, A.J.T. 1999-2000, 210 160 A. DE NAUW en F. DERUYCK, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, R.W. 1999-2000, 897 161 A. DE NAUW en F. DERUYCK, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, R.W. 1999-2000, 906 162 Toelichting, Parl. St. Senaat 1998-99, nr. 1-1217/1, 5

35

Dit intentioneel element kan blijken uit beleidsbeslissingen genomen binnen de rechtspersoon die geresulteerd hebben in de feiten welke een inbreuk uitmaken.163 Bij dit alles moet steeds voor ogen gehouden worden dat de rechtspersoon in het kader van de wet beschouwd dient te worden als een zelfstandige entiteit met een wil die onderscheiden is van de wil van de natuurlijke personen die er deel van uitmaken.164 Het bewijs van het moreel element van het misdrijf in hoofde van de rechtspersoon is vrij, zodat de rechter zijn oordeel kan steunen op alle elementen van het dossier. Er kan sprake zijn van opzet indien blijkt dat de leidinggevende instanties van de rechtspersoon stilzwijgend hun toestemming zouden gegeven hebben tot strafbare gedragingen. Het bestaan van dit opzet zou ook kunnen blijken uit geschreven documenten, zoals bijvoorbeeld de notulen van een raad van bestuur. In de praktijk zal het echter vaker voorkomen dat het opzet onrechtstreeks afgeleid wordt uit bepaalde feiten, zoals het gedogen van een bepaalde praktijk binnen de rechtspersoon. Voor onachtzaamheid volstaat het dat aangetoond wordt dat de rechtspersoon kennis had van het feit dat het risico bestond dat het misdrijf zou gepleegd worden en nalatig was met het nemen van maatregelen ter voorkoming ervan.165 Dergelijke onachtzaamheid kan bijvoorbeeld bestaan in bezuinigingsbeslissingen genomen door de raad van bestuur of het directiecomité of de beslissing om niet de vereiste investeringen te doen, een gebrekkige interne organisatie, laksheid en gebrek aan toezicht of discipline. Er kan aldus geconcludeerd worden dat het niet volstaat te verwijzen naar de feiten die de inbreuk uitmaken en het bewijs te leveren dat zij beantwoorden aan de criteria voor de materiële toerekening zoals voorzien in artikel 5, 1ste lid van het Strafwetboek. Daarnaast dient ook het bewijs geleverd te worden van het bestaan van het moreel element van het misdrijf in hoofde van de rechtspersoon. Dit veronderstelt het bewijs dat de rechtspersoon het misdrijf ofwel gewild heeft, ofwel ingevolge onvoorzichtigheid of onachtzaamheid de voorwaarden heeft gecreëerd waarin het misdrijf kon plaatsvinden, dan wel verzuimd heeft de maatregelen te nemen die noodzakelijk waren en van haar verwacht konden worden om het plegen van het misdrijf in haar schoot te voorkomen. De cumulatieve gehoudenheid van de natuurlijke persoon en de rechtspersoon welke in artikel 5, 2de lid van het Strafwetboek gehanteerd wordt, heeft al heel wat stof tot discussie opgeleverd.166 De cumulatieve veroordeling is slechts mogelijk indien er sprake is van een geïdentificeerde natuurlijke persoon en de inbreuk door de natuurlijke persoon wetens en willens is begaan. Indien de handeling dus niet wetens en willens werd begaan, kan enkel de natuurlijke persoon of de rechtspersoon die de zwaarste fout heeft begaan, veroordeeld worden. 163

Parl. St. Kamer, 1998-99, nr. 2093/5, 15 Ph. TRAEST, “De Wet van 4 mei 1999 tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen”, TVR 1999, 463 165 Parl. St. Senaat, 1998-99, nr. 1217/1, 5-6 166 Artikel 5, 2de lid Sw. luidt als volgt: “Wanneer de rechtspersoon verantwoordelijk gesteld wordt uitsluitend wegens het optreden van een geïdentificeerde natuurlijke persoon, kan enkel degene die de zwaarste fout heeft begaan worden veroordeeld. Indien de geïdentificeerde natuurlijke persoon de fout Wetens en willens heeft gepleegd kan hij samen met de verantwoordelijke rechtspersoon worden veroordeeld.” 164

36

De vraag stelde zich echter hoe het begrip wetens en willens diende geïnterpreteerd te worden. Voor zover hiervoor naar de omschrijving van het misdrijf in abstracto moest teruggegrepen worden, betekende dit dat in het sociaal strafrecht, waar de misdrijven grotendeels de onachtzaamheid als schuldvorm vereisen, omzeggens nooit sprake zou kunnen zijn van cumulatieve gehoudenheid. Het Hof van Cassatie heeft aan de bestaande controverse in rechtspraak en rechtsleer een einde gesteld: om na te gaan of er al dan niet een mogelijke cumulatie van strafrechtelijke aansprakelijkheden is moet nagegaan worden of de kwestieuze strafbare handeling in concreto al dan niet wetens en willens werd gepleegd.167 Samenvattend kan gesteld worden dat indien een misdrijf als intentioneel element de onachtzaamheid voorschrijft, zoals veelal het geval is in het sociaal strafrecht, doch de natuurlijke persoon wetens en willens de inbreuk begaat, alsdan de mogelijkheid van cumulatieve vervolging en veroordeling bestaat. Het bewijs daarvan berust bij het openbaar ministerie. Vermits in het sociaal strafrecht de techniek van de wettelijke toerekening wordt gehanteerd is bij een gezamenlijke vervolging vereist, dat alle daders één van de voorgeschreven hoedanigheden hebben.168 Maar ook als er geen cumulatieve gehoudenheid kan aangetoond worden stelt zich eventueel de vraag wie van beiden, de natuurlijke persoon of de rechtspersoon, de zwaarste fout heeft begaan. In dat geval zal immers door de rechter een afweging van fouten dienen te gebeuren en zal hij moeten uitmaken wie de zwaarste fout heeft begaan, wat zeker niet evident is. Daarbij zal een afweging moeten gebeuren van de handelingen van de natuurlijke persoon en de rechtspersoon ten aanzien van het abstract criterium van de goede huisvader, zijnde de normale, voorzichtige en vooruitziende persoon die in dezelfde uitwendige omstandigheden wordt geplaatst. Dit is voorwaar geen eenvoudige opdracht, te meer omdat het begrip zwaarste fout als strafrechtvreemd kan beschouwd worden.169 De afweging van fouten is echter een bij uitstek feitelijke beoordeling, zodat van een voorziening in cassatie op dat vlak niet veel heil moet verwacht worden.

De krachtlijnen van het nieuwe sociaal strafrecht. 1. Inleiding. De gespecialiseerde correctionele kamer, onderdeel van het wetsontwerp tot wijziging van diverse wettelijke bepalingen met betrekking tot het sociaal strafrecht, is één van de aspecten die behandeld werden door de Commissie voor de hervorming van het sociaal strafrecht. Deze Commissie werd opgericht bij K.B. van 19 juli 2001 en had een ruime bevoegdheid voor de hervorming van deze tak van het bijzonder strafrecht. Zo kan men lezen in artikel 2 van het desbetreffende KB: 167

Cass. 4 maart 2003, www.cass.be H. VANDERLINDEN, “Weerslag van de Wet van 4 mei 1999 inzake strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersonen in sociaalrechtelijke aangelegenheden”, in R. JANVIER – A. VAN REGENMORTEL – V. VERVLIET (eds.), Actuele problemen van het sociale zekerheidsrecht, uitg. die Keure, 2003, p. 70, nr. 20 169 M. FAURE, “De strafrechtelijke verantwoordelijkheid in de onderneming”, T.P.R. 2000, 1323 168

37

“De Commissie heeft de volgende opdrachten : 1° op het vlak van het toezicht op de sociaalrechtelijke normen: a) het onderzoek naar de diversificatie en de versterking van preventieve acties; b) het onderzoek van de problematiek inzake het misdrijf van verhindering van toezicht; 2° op het vlak van de inbreuken en de sancties : a) het onderzoek naar de verduidelijking van de omschrijving van de gesanctioneerde gedragingen; b) het inschrijven van deze omschrijvingen en sancties in een coherent repressief schema; c) het bestuderen van een coördinatie van deze omschrijvingen en deze sancties, zowel op strafrechtelijk vlak als op het vlak van de administratieve sancties; d) het onderzoek naar de algemene principes van gemeen strafrecht en de bijzondere regels die van toepassing zijn op de misdrijfomschrijvingen en op de strafrechtelijke en administratieve sancties in het sociaal recht; 3° op het vlak van de depenalisering en de decriminalisering : a) het onderzoek naar de mogelijkheid van het vaststellen van een objectief criterium inzake depenalisering en decriminalisering; b) het verbeteren van de coherentie van de sancties, zowel deze van strafrechtelijke als van administratiefrechtelijke aard; c) het onderzoek naar de bevordering van alternatieve, al dan nietrepressieve, maatregelen; 4° het bestuderen van de organisatie van de strafrechtelijke en administratieve sancties in het sociaal recht, zowel op institutioneel vlak als op het vlak van de procedures; 5° het onderzoek van de logistieke behoeften, in het bijzonder de menselijke en materiële behoeften van alle actoren werkzaam in het kader van de strafrechtelijke en administratieve sancties in het sociaal recht; 6° het bestuderen van de mogelijkheden om een internationale samenwerking te bevorderen, in het bijzonder in de schoot van de Europese Unie.” Dat er nood was aan een hervorming van het sociaal strafrecht moge blijken uit de aanhaling in de preambule van het K.B. : “Overwegende dat de hervorming van het sociaal strafrecht op dit ogenblik dringend is geworden; dat door de opeenvolgende wetswijzigingen in dit rechtsdomein het afgelopen decennium, de samenhang van de rechtsnormen onduidelijk is geworden; dat ook de samenhang met het gemeenrechtelijk strafrecht terug duidelijk moet afgelijnd worden; dat de oprichting van de Commissie voor de hervorming van het sociaal strafrecht daarom noodzakelijk is om deze hervorming in goede banen te leiden en op zeer korte termijn voorstellen te formuleren; dat deze voorstellen moeten toelaten dat nog in deze legislatuur met een begin van hervorming van het sociaal strafrecht kan begonnen worden”. De werkzaamheden van de Commissie hebben uiteindelijk geleid tot twee einddocumenten die voorgesteld werden in de vorm van voorontwerpen van wet. De eerste tekst werd afgewerkt in juni 2001, de tweede werd afgewerkt in september 2005.

38

Het opzet van de hervorming was veel ruimer dan de gespecialiseerde correctionele kamers, zoals moge blijken uit de bewoordingen van het KB dat voorzag in haar oprichting. Het is dan ook aangewezen om even stil te staan bij deze voorstellen en meer in het bijzonder bij de krachtlijnen ervan. Als een rode draad in de voorgestelde hervormingen kunnen vier elementen worden overlopen: - verbeteren van de leesbaarheid; - verbeteren van de samenhang; - diversificatie van de straffen; - de procedureregels.

2. De krachtlijnen. 2.1.

De leesbaarheid.

De rechtspracticus die zo nu en dan even ronddwaalt in de regelgeving van het sociaal strafrecht, zal onmiddellijk dienen vast te stellen dat deze niet uitblinkt door haar leesbaarheid. De oorzaak hiervan ligt, deels in de zeer technische materie die aan de orde is en, deels in de gehanteerde incriminatietechniek. In het huidige sociaal strafrecht hanteert de wetgever diverse technieken die kunnen aangehaald worden als schoolvoorbeelden van hoe het niet moet en die dus de leesbaarheid ervan zeker niet bevorderen. De eerste techniek is het “en bloc” incrimineren170. De wetgever beperkt zijn taak inzake de strafbaarstelling in deze situatie tot het laconiek stellen dat de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers die de bepalingen van deze wet hebben overtreden worden gestraft met…171 Een tweede techniek van incrimineren is deze van de blanco-incriminaties172. De sociaalrechtelijke wet vormt op dat ogenblik eigenlijk enkel een kader. De wettekst zal dan meestal als volgt luiden : de werkgever, zijn aangestelden of lasthebbers die de bepalingen van deze wet en de uitvoeringsbesluiten ervan overtreden worden gestraft met….173. De in concreto beteugelde handelingen worden daarna via uitvoeringsbesluiten vastgesteld. Het is derhalve een delegatie naar de uitvoerende macht. In het kader van de C.A.O.-wet gaat men zelfs nog een stap verder. De beteugelbare handelingen worden aldaar omschreven door de sociale partners174. Een bijkomend gevolg van de door de wetgever gehanteerde technieken is de versnippering van de rechtsbronnen. De beteugelde handeling is vaak slechts aan te treffen in één van de talloze uitvoeringsbesluiten die het sociaal recht rijk is. Vaak is het nodig om meerdere rechtsbronnen te raadplegen ten einde de normconforme gedraging te kunnen achterhalen175. De Commissie voor de Hervorming van het Sociaal Strafrecht heeft desbetreffend de optie genomen om komaf te maken met de hantering van dergelijke algemene 170

W. RAUWS, Sociaalrechtelijke misdrijven en hun strafbaarstelling, in Sociaal Strafrecht, Maklu, Antwerpen, 1998, p.40. 171 Zie bijvoorbeeld art. 12, 1° Decreet van 19juli 1973 tot regeling van het gebruik van de talen. 172 W. RAUWS, o.c., p. 42. 173 Zo kan ter zake verwezen worden naar art. 35, eerste lid, 1° R.S.Z.-wet van 27 juni 1969. 174 Art. 56, eerste lid, 1° C.A.O. Wet 5 december 1968. 175 Commissie voor de Hervorming Sociaal Strafrecht, Verslag van de werkzaamheden 2001-2005, Anthenis, Louvain-la-Neuve, 2006, p. 28.

39

clausules. Hiervoor werden de incriminaties herschreven zodat men uiteindelijk komt tot een limitatieve lijst van te beteugelen handelingen. Uit de diverse sociale wetten werden enkel die handelingen gedistilleerd die echt als strafbare gedragingen dienden te worden beschouwd. De bestaande blanco ncriminaties zijn zodoende heromschreven in concrete handelingen of omissies die strafwaardig worden geacht. Deze uitzuivering heeft bovendien het voordeel dat in onbruik geraakte strafbepalingen, of dubbel gebruik van strafbepalingen, worden uitgesloten176. Een tweede optie die de leesbaarheid van het sociaal strafrecht bevordert is het feit dat het geheel van de incriminaties verzameld wordt in één wetboek177. De strafbepaling wordt dus uit de sociale wet gelicht en opgenomen in een corpus dat enkel en alleen gewijd is aan de normhandhaving van het sociaal recht. 2.2.

Verbeteren van de samenhang.

De Commissie heeft vastgesteld dat het sociaal strafrecht zich typeert door een totaal gebrek aan samenhang. 2.2.1.

De gradatie van de bestraffing.

Zo moet worden vastgesteld dat er geen gradatie gehanteerd wordt in de toegepaste sanctiemechanismen. Omissiedelicten die uit onachtzaamheid worden gepleegd, worden op dezelfde wijze gesanctioneerd, of zelfs nog zwaarder dan commissiedelicten waarvan het misdadig opzet het bedrieglijk inzicht is. Zo kan bijvoorbeeld verwezen worden naar art. 11, §3 van het K.B. nr. 5 van 23 oktober 1978. Een werkgever die door nalatigheid het aanwezigheidsregister op de gestelde tijdstippen niet invult kan worden gesanctioneerd met een gevangenisstraf van 8 dagen tot 1 jaar en/of een geldboete van 1.000 tot 5.000 euro. Een werkloze daarentegen die met bedrieglijk inzicht een inbreuk pleegt op de werkloosheidsreglementering kan veroordeeld worden tot een gevangenisstraf van 8 dagen tot 3 maanden en/of een geldboete van 100 tot 1.000 euro. Ook de sancties zelf blinken niet uit door enige vorm van systematisch denken. Men heeft in het sociaal strafrecht 16 verschillende niveaus van gevangenisstraffen, gaande van 8 dagen tot 5 jaar, alsook 40 verschillende niveaus van geldboeten. Niets wijst erop dat bij het hanteren van deze veelkleurige schakering, de wetgever zich heeft laten leiden door de aard van de inbreuk. Een typerend voorbeeld hiervan is het verhinderen van het toezicht. In de wet van 1972 op de arbeidsinspectie wordt deze inbreuk beteugeld door een gevangenisstraf van 8 dagen tot 1 jaar en/of een geldboete van 1.000 tot 5.000 euro178. In de arbeidswet daarentegen wordt dezelfde handeling gesanctioneerd met een gevangenisstraf van 8 dagen tot 1 maand en/of een geldboete van 16 tot 500 euro179. In de R.S.Z.-wet wordt dezelfde handeling dan weer beteugeld door een gevangenisstraf van 8 dagen tot 3 maanden en/of een geldboete van 26 tot 500 euro180. Andere wetten voorzien nog andere sanctiematen voor dit type van inbreuk. 176

Commissie voor de Hervorming Sociaal Strafrecht, Verslag van de werkzaamheden 2001-2005, o.c., p. 26. 177 Commissie voor de Hervorming Sociaal Strafrecht, Verslag van de werkzaamheden 2001-2005, o.c., p. 30. 178 Art. 15, 2° Wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie. 179 Art. 53,4° Wet van 16 maart 1971. 180 Art. 35, eerste lid, 4° Wet van 27 juni 1969 tot herziening van de Besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders.

40

De Commissie heeft getracht deze euvels te verhelpen door op verschillende fronten te werken. Vooreerst werd werk gemaakt van de opdeling van de diverse misdrijven op basis van een analyse van de beschermde belangen181 en het vereiste moreel opzet182. Er werd nagegaan wat het doel van de norm is en op welke manier deze handhaving diende te worden ingeschaald in vergelijking met andere vergrijpen die hetzelfde of een soortgelijk belang beschermen183. Op basis van deze indeling werden de te beteugelen handelingen vervolgens ondergebracht in één van de drie sanctieniveaus die ontworpen werden. Deze niveaus zijn184: • niveau 1: de lichte inbreuken die enkel gesanctioneerd worden met een administratieve geldboete van 10 tot 250 euro. Van enige penale beteugeling zal er voor deze tekortkomingen geen sprake meer zijn. • niveau 2: de matig zware inbreuken. Voor dit type van wetsovertreding weerhoudt de Commissie een strafrechtelijke geldboete van 250 tot 2.500 euro. In geval van niet vervolging door het openbaar ministerie bestaat de mogelijkheid om een administratieve sanctie op te leggen. Deze administratieve geldboete beloopt 125 tot 1.250 euro. • niveau 3: de zwaarste inbreuken die beteugeld worden met een gevangenisstraf van 6 maanden tot 3 jaar en/of een geldboete van 500 tot 5.000 euro. Tevens zal ook hier, bij seponering, de administratie de mogelijkheid hebben om een administratieve geldboete op te leggen. Deze beloopt 250 tot 2.500 euro. Uit het voorgaande kunnen enkele conclusies worden getrokken: • Voor een aantal inbreuken wordt geopteerd voor een depenalisatie. De normhandhaving voor de lichte inbreuken zal volledig in handen van de administratie liggen. • Het belang van de geldboete in het sociaal strafrecht blijft behouden. • De gevangenisstraf zal enkel voorbehouden zijn voor de zwaarste inbreuken. Dit in tegenstelling tot de huidige strafbepalingen van het sociaal strafrecht waar quasi voor iedere inbreuk een gevangenisstraf voorzien is. • Voor de inbreuken die strafrechtelijk gehandhaafd worden zal, net zoals nu het geval is, de mogelijkheid blijven bestaan om een administratieve geldboete op te leggen.

2.2.2.

De algemene principes van het Strafwetboek.

Iedere beoefenaar van het strafrecht weet dat artikel 100 van het Strafwetboek een scharnierbepaling is voor wat betreft de toepasselijkheid van de algemene principes op de bijzondere wetten. De regel is dat de bepalingen van Boek I, met uitzondering

181

Bijvoorbeeld: belangen van de staat, belangen van de sociaal verzekerde, … Commissie voor de Hervorming Sociaal Strafrecht, Verslag van de werkzaamheden 2001-2005, o.c., p. 41. 183 Commissie voor de Hervorming Sociaal Strafrecht, Verslag van de werkzaamheden 2001-2005, o.c., p. 51. 184 Commissie voor de Hervorming Sociaal Strafrecht, Verslag van de werkzaamheden 2001-2005, o.c., p. 48. 182

41

van artikel 85 en hoofdstuk VII, van toepassing zijn op de bijzondere wetten tenzij in deze laatste andersluidende bepalingen zijn opgenomen. In het sociaal strafrecht wordt op regelmatige wijze gebruik gemaakt van deze mogelijkheid. Er moet echter vastgesteld worden dat dit niet altijd op een coherente wijze geschiedt. Zo kan verwezen worden naar185: • de toepassing van art. 85 van het Strafwetboek en de gebeurlijke omvang van de werking van deze bepaling; • het al dan niet toepasbaar zijn van het systeem van de wettelijke herhaling; • de verjaringstermijnen van de misdrijven. De Commissie tracht in haar werkzaamheden deze aspecten op een uniforme wijze te regelen voor alle inbreuken op het sociaal strafrecht. Zo worden er enerzijds specifieke regels voorzien voor: - de bijzondere herhaling: de termijn voor de bijzondere herhaling wordt vastgesteld op 1 jaar186 ; - de verzachtende omstandigheden: er wordt een uniform systeem van strafherleiding voor de geldboete ingevoerd. Bij aanwezigheid van verzachtende omstandigheden mag de geldboete niet herleid worden onder een bedrag van 40% van de voorgeschreven minimumgeldboete187. Anderzijds veralgemeent men de toepasbaarheid van de regels die voorzien zijn in het Strafwetboek : - inzake de deelneming wordt hoofdstuk VII van boek I van het Strafwetboek van toepassing gemaakt188 ; - voor wat de verjaring betreft wordt overgegaan tot de toepassing van het systeem van het Strafwetboek. De afwijkende bepalingen die in sommige wetten voorkomen worden opgeheven zodat de termijnen van het Strafwetboek van toepassing zijn. 2.2.3.

De uitkeringsfraude.

In het kader van de huidige reglementering moet worden vastgesteld dat er ook geen eenvormigheid bestaat in de beteugeling van handelingen van uitkeringsgerechtigden die door middel van fraude uitkeringen verkrijgen waarop ze niet gerechtigd zijn. De summa divisa situeert zich tussen de werkloosheidsreglementering enerzijds en de overige uitkeringstakken anderzijds189. De werkloosheidsreglementering, vervat in het K.B. van 25 november 1991, voorziet zelf in strafbepalingen ten aanzien van frauderende werklozen. Meer in het bijzonder worden deze handelingen beteugeld door art. 175, 1, e) van het voornoemd K.B. Voor de overige takken van de sociale zekerheid, zoals ziekte- en invaliditeitsverzekering, pensioenen, …, moet worden vastgesteld dat een soortgelijke bepaling niet aan te treffen is in de desbetreffende reglementering. De handhaving wordt nagestreefd bij toepassing van het K.B. van 31 mei 1933 185

Commissie voor de Hervorming Sociaal Strafrecht, Verslag van de werkzaamheden 2001-2005, o.c., p. 57 tot 62. 186 Art. 95 van het Voorontwerp. 187 Art. 97 van het Voorontwerp. 188 Art. 96 van het Voorontwerp. 189 Commissie voor de Hervorming Sociaal Strafrecht, Verslag van de werkzaamheden 2001-2005, o.c., p. 74.

42

betreffende de verklaringen af te leggen in verband met subsidies, vergoedingen en toelagen. De Commissie meende dat het aangewezen was om één specifieke bepaling te ontwerpen. Deze vorm van wetsovertreding wordt in het verslag van de Commissie geregeld in artikel 215. 2.3.

Diversificatie van de straffen.

Het creëren van een nieuw wetboek heeft ook de mogelijkheid geboden om een ruimere waaier aan straffen in te voeren. De Commissie wijst in haar werkzaamheden in dat verband naar de diversificatie die tot stand werd gebracht door de invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon190. In het licht hiervan voert het voorontwerp de mogelijkheid in van een exploitatieverbod, beroepsverbod en een bedrijfssluiting191. Naar analogie van wat bepaald was bij de invoering van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon is dit een sanctie die enkel kan worden uitgesproken indien de strafbepaling hierin voorziet. Zo treft men een dergelijke bepaling aan in de artikelen 112 tot 122 waar het gaat om de arbeidsveiligheid, artikel 123 inzake de kinderarbeid, artikel 163 inzake de tewerkstelling van vreemde werknemers en artikel 170 inzake de arbeidsongevallenverzekering. 2.4.

De procedureregels.

De procedureregels die worden uitgewerkt in de werkzaamheden van de Commissie betreffen voornamelijk regels inzake het administratief optreden van de arbeidsinspecteurs. Er zijn echter ook enkele regels die het strafrecht aanbelangen. Twee punten dienen hier onder de aandacht te worden gebracht. Vooreerst de verhouding tussen onderzoeksrechters en openbaar ministerie enerzijds en de inspectiediensten anderzijds, en verder het visitatierecht. 2.4.1. De verhouding tussen de magistraat die het strafonderzoek leidt en de arbeidsinspectie. Het eerste aspect betreft de invoeging van twee leden in het Wetboek van Strafvordering, namelijk in art 28ter,§3 en 56, §2. De doelstelling is het opvullen van een lacune die ontwaard werd in de bepalingen van het Wetboek van Strafvordering. Het probleem dat wordt aangesneden is het vorderingsrecht van het openbaar ministerie en de onderzoeksrechter ten aanzien van de inspectiediensten. Ingevolge de bepalingen van de wet Franchimont is het immers zo dat het openbaar ministerie de verantwoordelijkheid en de leiding heeft van het opsporingsonderzoek. Dit is geregeld in artikel 28bis W.v.S.. De onderzoeksrechters hebben dezelfde verplichtingen in het kader van het gerechtelijk onderzoek. Voor hen is dit geregeld in de artikelen 55 en 56 W.v.S.. 190

Commissie voor de Hervorming Sociaal Strafrecht, Verslag van de werkzaamheden 2001-2005, o.c., p. 82 en 83. 191 In de huidige stand van zaken kan een dergelijk sanctiesysteem enkel aangetroffen worden in de Wet van 30 april 1999 betreffende de tewerkstelling van buitenlandse werknemers.

43

In het gemeenrecht kent de invulling hiervan geen problemen gelet op de vorderingsmogelijkheid vanwege het openbaar ministerie en de onderzoeksrechters ten aanzien van de politiediensten. De connotatie van leiding en verantwoordelijkheid werd dus onderbouwd door het feit dat de magistraat een vorderingsrecht heeft ten aanzien van de politiediensten die het onderzoek dienden te voeren. Inzake het sociaal strafrecht stelde zich echter een probleem. Niet zozeer ten aanzien van de reguliere politiediensten doch wel ten aanzien van de bijzondere opsporingsdienst die de arbeidsinspectie is. In vergelijking met de reguliere politie verschilt het optreden van de leden van de arbeidsinspectie op twee essentiële punten. Enerzijds was er het feit dat de leden van de sociale inspectie geen hoedanigheid van officier van gerechtelijke politie hadden, zodat er op dit punt geen gezagsverhouding bestond ten aanzien van de magistraten die het onderzoek leiden. Er dient hier weliswaar in de verleden tijd gesproken te worden omdat inmiddels in het nieuwe artikel 10bis van de arbeidsinspectiewet, zoals ingevoerd bij artikel 262 van de wet van 20 juli 2006 houdende diverse bepalingen192, de bevoegdheid van officier van gerechtelijke politie, hulpofficier van de procureur des Konings en van de arbeidsauditeur aan de door de Koning aangewezen sociale inspecteurs werd toebedeeld. Anderzijds geeft artikel 9 van de arbeidsinspectiewet de inspecteurs drie mogelijke reactiewijzen bij de vaststelling van een inbreuk. De inspecteur heeft namelijk het optierecht om bij vaststelling van een inbreuk ofwel een waarschuwing te geven ofwel een regularisatietermijn te stellen ofwel te verbaliseren. Niet ieder vastgestelde inbreuk heeft dus een repressief optreden tot gevolg. Het probleem waarmee de Commissie geconfronteerd werd was dus het geven van een oplossing aan de lacune die werd vastgesteld zonder dat er een beperking werd opgelegd aan de prerogatieven van de arbeidsinspecteurs. De oplossing die hiervoor gevonden werd treft men aan in de nieuwe leden van het Wetboek van Strafvordering. Door de nieuwe bepalingen zal, al naar gelang het geval, het openbaar ministerie dan wel de onderzoeksrechter, een functioneel vorderingsrecht hebben ten aanzien van de inspectiediensten. Enkel voor de misdrijven die het voorwerp uitmaken van het opsporingsonderzoek, dan wel gerechtelijk onderzoek, moeten de inspecteurs van de arbeidsinspectie gevolg geven aan de vorderingen. Voor de nieuwe misdrijven die ze naar aanleiding van de uitvoering van deze gerechtelijke opdrachten ontmoeten blijven ze beschikken over de mogelijkheden die opgesomd zijn in art. 9 van de arbeidsinspectiewet. Achter artikel 9 schuilt immers de filosofie dat de arbeidsinspecteur in eerste instantie uitmaakt of het een inbreuk betreft waarvoor moet worden overgegaan tot het opstellen van een proces-verbaal, en het zodoende ter kennis brengen van het openbaar ministerie. Indien er reeds een strafonderzoek lopende is heeft het optierecht echter geen zin meer. Het openbaar ministerie is gevat en dient het misdrijf te onderzoeken ingevolge zijn opsporingsplicht. De taak van de arbeidsinspecteur bestaat op dat ogenblik in om verder te werken aan de bewijsgaring onder toezicht van het parket. Deze redenering geldt mutatis mutandis natuurlijk ook voor het gerechtelijk onderzoek. 2.4.2.

192

Het visitatiebevel.

Wet van 20/07/2006 houdende diverse bepalingen (B.S. 28/07/2006, p. 36940 e.v.)

44

De toegang tot de werkplaatsen is een essentieel element van de bevoegdheden van de inspectiediensten teneinde hun controletaken op een efficiënte wijze te vervullen. Dit aspect wordt dan ook ongewijzigd overgenomen door de Commissie. Inzake de toegang tot de bewoonde lokalen moet er een belangrijke wijziging onder de aandacht worden gebracht. In de huidige stand van de wetgeving is het zo dat de desbetreffende machtigingen verleend worden door de politierechter. In haar verslag stelt de Commissie voor om deze bevoegdheid toe te vertrouwen aan de onderzoeksrechter. De redenen die desbetreffend worden aangehaald193 vinden hun oorzaak in het feit dat de onderzoeksrechter de natuurlijke rechter is wat betreft maatregelen die het privé-leven van de burgers aantasten. Tevens werd overwogen dat de onderzoeksrechters volgens een permanentiesysteem werken, zodat in spoedeisende gevallen desgevallend ook ‘s nachts zou kunnen opgetreden worden. Er dient evenwel opgemerkt te worden dat de onderzoeksrechter door de vraag van de inspectiediensten niet gevat is met een gerechtelijk onderzoek, noch met een mini-onderzoek. Voor wat betreft dit laatste heeft hij ook niet de mogelijkheid om de zaak naar zich toe te trekken in de zin van artikel 28septies W.V.S. Het is en blijft een eenvoudige machtigingsprocedure. Het huidig artikel 4 van de wet op de arbeidsinspectie is spaarzaam wat betreft de te volgen procedure. In het voorontwerp van wet wordt dit ondervangen. De inspecteur zal thans een met redenen omkleed verzoek moeten richten tot de onderzoeksrechter. Deze laatste beschikt over een termijn van vijf dagen om over het verzoek te beslissen. Hiertegen kan geen rechtsmiddel worden aangewend. 3. Besluit. Men kan gerust stellen dat de Commissie voor de Hervorming van het Sociaal Strafrecht baanbrekend werk heeft geleverd voor de hertekening van het strafrechtelijke landschap van deze bijzondere rechtstak. Het meest markante feit is wel het omzetten in duidelijke, afzonderlijke, strafbepalingen van het geheel van inbreuken die deze rechtstak rijk is. Zoals hoger vermeld, ligt het in de bedoeling van de minister van Justitie dat nog vóór het einde van de regeerperiode een ontwerp van wetboek van sociaal strafrecht zal worden neergelegd hetwelk volgens de minister: “… een leesbare, samenhangende en volledige tekst zal worden, die de rechtszekerheid van de justitiabelen vergroot en de practici helpt bij de toepassing van de normen ervan.”194

193

Commissie voor de Hervorming Sociaal Strafrecht, Verslag van de werkzaamheden 2001-2005, o.c., p. 94. 194 Doc. Kamer 2005-2006, QRVA 51 119, 02/05/2006

45