Specialisatie en rechtsvinding in het economisch strafrecht

272

Pagina Sdu Uitgevers

Trema nr. 7 2010

Specialisatie en rechtsvinding in het economisch strafrecht In 2009 is het Kenniscentrum Economisch Strafrecht Arnhem (KESA) opgericht. De oprichting van het kenniscentrum zal kunnen bijdragen aan de instandhouding en bevordering van de specialisatie op het terrein van de economische delicten. Deze bijdrage is een licht bewerkte versie van een voordracht die prof. mr. D.R. Doorenbos hield ter gelegenheid van de oprichting van het Kenniscentrum op 25 september 2009.

D.R. Doorenbos

2.

1.

Het laatstgenoemde aspect verdient vandaag de aandacht. De oprichting van het kenniscentrum zal kunnen bijdragen aan de instandhouding en bevordering van de specialisatie op het terrein van de economische delicten. Daarmee wordt voldaan aan een alom gedeelde wens binnen de rechtspraktijk. Bij gelegenheid van de evaluatie van de WED (tussen 2003 en 2007) bleek immers heel helder dat zowel binnen de rechterlijke macht en het openbaar ministerie, alsook binnen de advocatuur, onverkort steun bestaat voor de gedachte dat het economisch strafrecht moet worden gepraktiseerd door daarin gespecialiseerde rechters.3 En ook de Minister van Justitie drukte zich hierover even krachtig als kernachtig uit, door te stellen dat specialisatie in dezen “onontbeerlijk” is.4

Inleiding

Toen ik bij de jongste bewerking van de Schets van het economisch strafrecht opschreef dat het Kenniscentrum Economisch Strafrecht Arnhem (KESA) intussen in 2008 was opgericht,1 liep ik op de zaken vooruit, in de redelijke verwachting dat dit toen ook zou gebeuren. Helaas kwam die verwachting niet uit: men bleef in het stadium van de poging steken, door omstandigheden buiten de wil gelegen. Gelukkig is de oprichting per vandaag dan alsnog een feit. Voor de onbevangen lezer van de jongste druk van de Schets is mijn poging tot gebruik van voorwetenschap daarmee niet meer dan een typefout: 2008 moet 2009 zijn. Een kennelijke verschrijving dus. Daar zal men, zeker binnen het economisch strafrecht, niet moeilijk over doen. De oprichting van het kenniscentrum is een heuglijke gebeurtenis die elke liefhebber van het economisch strafrecht genoegen zal doen. Hiermee wordt onderstreept dat het economisch strafrecht inderdaad (of moet ik zeggen: wel degelijk)2 iets bijzonders is. De bijzonderheden zijn in de loop van de tijd deels verworden tot commune voorzieningen, maar het economisch strafrecht heeft nog steeds voldoende bijzondere karaktertrekken die het onderscheiden van het commune strafrecht. Ik denk dan vooral aan (i) de techniek van strafbaarstelling, veelal aangeduid met de term gelede normstelling, maar men kan ook spreken van strafwetgeving door middel van verwijzing, (ii) de relatief sterke invloed van het Europese gemeenschapsrecht, (iii) de ruime onderzoeksbevoegdheden, die het werkveld standaard reeds laten beginnen ruim vóórdat sprake is van een redelijk vermoeden van schuld, en in verband daarmee het fenomeen van de sfeerovergang en sfeercumulatie, (iv) het bijzondere fenomeen van de voorlopige maatregel, (v) het bijzonder ruime sanctiearsenaal, en uiteindelijk natuurlijk ook (vi) de berechting door een gespecialiseerde rechter. 1 A. Mulder, & D.R. Doorenbos, Schets van het economisch strafrecht, Deventer: Kluwer 2008, p. 128. 2 Vgl. de titel van de oratie van M. Wladimiroff, Niets bijzonders, Deventer: Kluwer 1989.

Streven naar specialisatie

Dit streven naar specialisatie is op het terrein van het economisch strafrecht in de loop van de tijd herhaaldelijk gepropageerd. Oorspronkelijk zelfs in die vorm, dat werd gedacht aan de vorming van economische kamers met inbreng van deskundige lekenrechters. In Arnhem uiteraard een vrij vertrouwde figuur, gegeven de militaire kamer, de pachtkamer en de penitentiaire kamer. Het voorstel werd gedaan door de commissie-Langemeijer, die het voorontwerp voor de WED opstelde, maar de regering heeft dit element destijds niet willen overnemen.5 Wel was de regering indertijd voorstander van een concentratie van het hoger beroep in economische strafzaken. De berechting in hoger beroep zou exclusief moeten worden toebedeeld aan het Haagse hof, dat tevens in hoogste en laatste instantie recht zou 3 Zie E. Gritter, G. Knigge, & N.J.M. Kwakman, De WED op de helling. Een onderzoek naar de wenselijkheid de Wet op de economische delicten te herzien (WODC-reeks Onderzoek en beleid, deel 234), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005 (hierna: WODC-rapport), p. 142 (voetnoot 245). 4 Zie de reactie van de Minister van Justitie op het WODC-rapport, Kamerstukken II 2006/07, 30 800 VI, nr. 90, p. 8. 5 Zie daarover o.a. D.R. Doorenbos, & M. Jurgens, ‘Specialisatie en concentratie van rechtspraak op het terrein van het financieel (bestuurs)strafrecht’, in: J.W.M. Tromp, et al. (red.), Concentratie en specialisatie van rechtspraak: noodzaak of overbodig?, Deventer: Kluwer 2006, p. 95-114, op p. 107.

Trema nr. 7 2010

spreken. In de oorspronkelijke gedachte zou in economische strafzaken namelijk geen cassatieberoep mogelijk zijn. De Tweede Kamer heeft dit idee echter getorpedeerd. Terecht, al was het maar omdat wij anders vandaag hier niet bijeen zouden zijn. Concentratie van het hoger beroep en afschaffing van het cassatieberoep in economische strafzaken werd dus afgekeurd, maar specialisatie op zichzelf werd zeker wel toegejuicht. Dat moge ook blijken uit de wettelijke regeling inzake de economische kamers met hun exclusieve competentie ter zake van economische delicten. Die wettelijke regeling is in de loop van de tijd weliswaar gewijzigd, maar zij bestaat nog steeds en heeft in de afgelopen jaren ook herhaaldelijk tot rechtspraak geleid.6 Voor dit moment, waar ik spreek over de specialisatiegedachte, is nog van belang te noteren dat ook in de oprichting van het Func6 Zie bijv. HR 27 november 2007, NJ 2007, 649, waarin de Hoge Raad oordeelde dat in zaken betreffende economische delicten (ook) als raadkamer een economische kamer moet optreden.

Sdu Uitgevers Pagina

273

Specialisatie op het terrein van economische strafzaken moet niet alleen gestalte krijgen op het niveau van de berechting, maar ook op het vlak van de opsporing en vervolging.

tioneel Parket en de invoering van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten een bewijs kan worden gezien van specialisatie. De gedachte is onmiskenbaar dat specialisatie op het terrein van economische strafzaken niet alleen gestalte moet krijgen op het

274


Trema nr. 7 2010

niveau van de berechting, maar ook op het vlak van de opsporing en vervolging. Specialisatie is dus nastrevenswaardig, zo blijkt uit het voorgaande, en de oprichting van het kenniscentrum illustreert dat. Interessant is dan vervolgens de vraag waar deze specialisatie toe leidt, althans waar zij toe zou moeten leiden. Gaat de specialist anders te werk dan zijn commune collega, of zou hij in elk geval anders te werk moeten gaan? Bij deze vraag past natuurlijk nog de kanttekening dat de specialist en de commune collega vandaag de dag wel steeds in één persoon verenigd zullen zijn, omdat in de praktijk elke strafrechter gemakshalve pleegt te worden aangewezen als lid van de economische kamer.7 De vraag is dus vooral of het opzetten van de specialistenpet, de rechterlijke ‘mindset’ of attitude beïnvloedt. 3.

Rechterlijke attitude in economische strafzaken

Impliceert specialisatie op het terrein van de WED ook een andersoortige rechterlijke attitude, waar het gaat om de wetsuitleg? Hiermee belanden we bij het kernthema van mijn bijdrage. Ik kwam tot deze vraagstelling na lezing van het advies van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak inzake de conceptbeleidsreactie van de Minister van Justitie op de evaluatie van de WED.8 Waar het ging om de vraag naar handhaving van de wettelijke basis voor de economische kamers in verband met de specialisatiegedachte, wordt in dit NVvR-advies kort uitgelegd wat deze specialisatie zoal inhoudt. En in dat kader wordt dan gesteld dat bij de sanctionering van de bestuurswetgeving “niet kan worden ontkomen” aan de teleologische interpretatie, “zulks tegenover de grammaticale interpretatie die in het commune strafrecht de voorrang heeft”. Deze opmerking integreerde mij, vermoedelijk vooral omdat ik daar zo nog niet eerder over had nagedacht. De opmerking impliceert duidelijk dat de specialist economisch strafrecht geneigd zou zijn het doel van het voorschrift centraler te stellen dan de tekst daarvan, zulks in tegenstelling tot zijn commune collega, die juist geneigd zou zijn de tekst te laten prevaleren. Dat leidt wat mij betreft tot twee vragen: een overwegend feitelijke vraag en een overwegend normatieve vraag. De feitelijke vraag luidt of het daadwerkelijk zo is dat in economische strafzaken interpretatieproblemen vaker worden opgelost met behulp van een teleologische uitleg dan in het commune strafrecht, en de normatieve vraag luidt uiteraard of dit althans zo zou moeten zijn. 1 Wo d d eo o s i t p a e va d D d d ad va e o m s a ec ?

o

k g pa da

Beantwoording van deze feitelijke vraag vergt empirisch onderzoek waarvoor de gelegenheid mij helaas ontbreekt. Wel kan ik hier ver7 Zie WODC-rapport, p. 141. 8 Advies inzake de conceptbeleidsreactie van de Minister van Justitie op het WODC-rapport inzake de wenselijkheid de Wet op de economische delicten te herzien. Het advies dateert van 20 november 2006.

Bij het doornemen van de meest recente rechtspraak op het terrein van de economische delicten lijken interpretatievraagstukken zich betrekkelijk weinig voor te doen.

wijzen naar een stelling van Remmelink, die in 1996 schreef (in zijn laatste bewerking van Hazewinkels-Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht) dat de teleologische interpretatie in het ordeningsrecht domineert, met als verklaring dat op dit terrein het doel dient te worden bereikt of bevorderd.9 Of hij dit baseerde op empirisch onderzoek of dat dit een persoonlijke indruk of aanname was, is mij echter niet duidelijk. Bij het doornemen van de meest recente rechtspraak op het terrein van de economische delicten (in alle instanties) viel mij op dat interpretatievraagstukken zich betrekkelijk weinig lijken voor te doen, in elk geval minder frequent dan ik vooraf verwachtte. Maar het kan natuurlijk ook zijn dat de interpretatieproblemen zich wel voordoen, maar dat zij in veel gevallen buiten beeld worden opgelost, zonder dat daarover in de uitspraak verantwoording wordt afgelegd, hetgeen bij gebreke van verweren op het betrokken onderdeel wel verklaarbaar is. Tegelijkertijd zijn over de afgelopen jaren wel diverse arresten aanwijsbaar waarin de Hoge Raad vrij vergaande interpretaties ten beste heeft gegeven, juist op het terrein van de economische delicten. Ik kom daar straks op terug, en volsta hier met de opmerking dat de stelling van Remmelink mij aannemelijk voorkomt, maar dat dit voor mij inderdaad niet meer dan een indruk of aanname is. 2 o t d eo o is e p ati op h t nv nd W nde da d v od n g p t da h t om t c ?

e

Dit is de meer normatieve vraag. In discussies over rechtsvinding lijkt de heersende leer te zijn dat geen van de denkbare interpretatiemethoden (grammaticaal, wetshistorisch, wetssystematisch, teleologisch enz.) in algemene zin voorrang heeft boven de andere. Kort gezegd: er is geen hiërarchie in interpretatiemethoden.10 In dat licht bezien is wel opmerkelijk dat in het advies van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak te lezen staat dat de gramma9 D. Hazewinkel-Suringa/J. Remmelink, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1996, p. 77. 10 Vgl. ook J. de Hullu, Materieel strafrecht. Over algemene leerstukken van strafrechtelijke aansprakelijkheid naar Nederlands recht, Deventer: Kluwer 2009, op p. 98: “Het gaat bij interpretatie in mijn ogen om een afweging van argumenten in een bepaald geval. Dat vergt in veel opzichten een normatieve keuze. In algemene zin kan dan ook moeilijk worden bepaald of een argument (of een interpretatiemethode) voorrang heeft.”

Trema nr. 7 2010


275

ticale interpretatie in het commune strafrecht de voorrang heeft.11 Desondanks lijkt mij de NVvR-stelling op zichzelf verklaarbaar. Laat ik daar maar eens mee beginnen, al was het maar omdat dat aanzienlijk veiliger is dan mij nu direct aan een uitspraak te wagen over hetgeen een economische strafrechter zou moeten of behoren te doen.

Nu is dat straftoemeting in de sleutel van de doelstelling van de wet en nog geen interpretatie van de wet. Maar is het te gewaagd te veronderstellen dat de strafrechter die zich zozeer heeft moeten inleven in de doelstellingen van de wet en normvormende functie van zijn uitspraak, zich daar ook reeds in de wetsuitleg door laat leiden? Dat lijkt mij zeker plausibel.

De economische strafrechter als boodschapper Dat aan de teleologische interpretatie in het economisch strafrecht ‘niet kan worden ontkomen’, is een opmerking die (wellicht) voortkomt uit of (in elk geval) kan worden geplaatst in de gedachtewereld van de WED-wetgever van 1950. Destijds was de gedachte dat de economische strafrechter door streng optreden duidelijk moest maken dat (en waarom) overtreding van de economische ordeningswetgeving strafwaardig onrecht was. De strafrechter diende vooral oog te hebben voor de normvormende functie van de strafrechtelijke aanpak en de goegemeente moest van hem (via een snelle en strenge berechting) leren dat economische delicten in verwerpelijkheid niet zouden onderdoen voor commune delicten. Of, in de woorden van de memorie van toelichting:12

Zo beschouwd zou de oergedachte van de WED-wetgever, die inhield dat de economische strafrechter de massa – en zeker de normadressanten – moet doordringen van de ernst van de overtredingen van de economische wetgeving, haar schaduw al vooruitwerpen bij de wetsuitleg. En dan valt de opmerking uit het NVvR-advies (beter) te plaatsen.

“Bestrijding langs strafrechtelijke weg van ongewenst gedrag [op het vlak van de economische ordeningswetgeving; DD] kan op den duur alleen slagen, wanneer het gros van de leden der gemeenschap dat gedrag als misdadig leert zien. (...) het besef van de morele verwerpelijkheid der economische delicten leeft nog niet onder de massa. (...) Zonder voldoende bestraffing zullen de door de overheid op economisch gebied getroffen maatregelen hun effect missen.” De strafrechter wordt ingezet als een soort missionaris, die de boodschap van de wetgever zal moeten overbrengen en die deze boodschap zelf dus als eerste tot zich zal moeten nemen. Bij de geciteerde passages doemt tevens het bekende onderscheid tussen rechtsdelicten en wetsdelicten op. Aanhakend bij de zojuist gegeven citaten: rechtsdelicten zijn al misdadig en moreel verwerpelijk vóór hun strafbaarstelling, wetsdelicten worden dat pas dóór hun strafbaarstelling.13 Economische delicten zijn toch in meerderheid wetsdelicten: de massa zal er de misdadigheid of morele verwerpelijkheid niet direct van inzien. De economische strafrechter die zulke delicten bestraft, zal derhalve zeer nadrukkelijk moeten wijzen op de doeleinden die deze wetgeving beoogt te bereiken en op het feit dat en hoezeer het handelen van de wetsovertreder in kwestie daarmee in strijd was.

11 Overigens zijn er wel auteurs die een zekere voorkeur hebben uitgesproken voor deze interpretatiemethode, zoals Mevis en De Lange in hun annotatie bij HR 20 november 2001, NJ 2003, 632, waar zij opmerken: “(...) gemakkelijk kan worden verdedigd dat juist in het materiële strafrecht waar het gaat om de reikwijdte van strafrechtelijke aansprakelijkheid aan de grammaticale interpretatiemethode een zekere preponderante betekenis toekomt”. Vgl. ook Corstens in zijn annotatie bij HR 19 december 1989, NJ 1990, 468, waar hij opmerkt dat de grammaticale en de wetshistorische uitlegmethode in het strafrecht in het algemeen een zekere voorkeur genieten. 12 Zie Kamerstukken II 1947/48, 603, nr. 3, p. 3 en 11. 13 Vgl. H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht. Deel I, Haarlem: H.D. Tjeenk Willink 1891, p. 64 e.v.

De economische strafrechter als uitvinder Een andere verklaring zou eenvoudigweg verband kunnen houden met de frequentie waarmee de economische strafrechter zich moet verdiepen in de doelstelling(en) van wettelijke voorschriften ten opzichte van zijn commune collega. Waar de doelstelling van de aloude strafbepalingen uit het wetboek doorgaans voor zich spreekt en dus geen aanleiding geeft tot discussie, zal dit voor de talloze voorschriften uit de economische weten regelgeving even zo vaak niet gelden. Daar dient de strafrechter zich bijna als regel af te vragen wat nu eigenlijk de strekking is van het ogenschijnlijk louter formeel of in termen van abstracte gevaarzetting geformuleerde voorschrift. Dat vergt dus bijna een standaard onderzoek naar de doelstellingen van het voorschrift in kwestie, teneinde de aldus vergaarde kennis te kunnen gebruiken bij de beoordeling van de voorliggende zaak: in termen van bewijsbaarheid, kwalificatie en strafbaarheid, alsook in termen van ernst – gerelateerd aan de vastgestelde doelstelling. De teleologische interpretatie is zo bezien een ‘must’ om te voorkomen dat de economische strafrechter zou blijven steken in een grammaticale uitleg die mogelijkerwijs tot resultaten zou leiden die haaks staan op de doelstelling van het voorschrift of (meer algemeen) de wettelijke regeling in kwestie. Dat speelt in het commune strafrecht uiteraard betrekkelijk zelden, omdat de doelstelling van de strafbepalingen daar doorgaans voor zich spreekt (het gaat hier praktisch altijd om rechtsdelicten) en de teksten oud en vertrouwd zijn. Pas na wijziging van een bestaande strafbepaling of introductie van een nieuwe strafbepaling in het Wetboek valt zo nu en dan hetzelfde beeld waar te nemen als in

Economische delicten zijn in meerderheid wetsdelicten: de massa zal er de misdadigheid of morele verwerpelijkheid niet direct van inzien.

276


het economisch strafrecht: het beeld van een strafrechter die zich nadrukkelijk oriënteert op en bezighoudt met de strekking van de wetswijziging of de nieuwe strafbepaling en die aan de hand daarvan de interpretatieproblematiek te lijf gaat. Ik voeg hieraan toe dat waar wijziging van bestaande strafbepalingen en introductie van nieuwe strafbepalingen in het commune strafrecht elke keer weer een betrekkelijk bijzondere gebeurtenis is, zulks in het economisch strafrecht schering en inslag is. Economische delicten komen en gaan met de regelmaat van het getij, in aantallen die vermoedelijk jaarlijks al de totale inhoud van het wetboek te boven gaan. Hierbij merk ik op dat ‘het economisch delict’ ten tijde van de totstandkoming van de WED werd getypeerd als een gedraging die nog maar sedert kort strafbaar was.14 Op het eerste gezicht een typering die gaandeweg haar kracht zou verliezen, maar gezien de 14 Zie Kamerstukken II 1947/48, 603, nr. 3, p. 4.

Trema nr. 7 2010

enorme dynamiek van de economische weten regelgeving is het een typering die bij nader inzien nog steeds wel opgaat, ook zo’n zestig jaar na dato nog. De economische strafrechter wordt dan ook niet zelden geconfronteerd met een strafrechtelijk gesanctioneerd voorschrift dat hij niet alleen nog nooit eerder heeft gezien, maar waarover zich bovendien nog in het geheel geen jurisprudentie heeft gevormd. Dat geldt overigens niet alleen voor nieuwe wetten, maar ook voor wetten die al jarenlang op de lijst van art. 1 of 1a WED staan vermeld. Zo is er (gelukkig) nog geen strafrechtspraak over de diverse noodwetten die in art. 1 WED worden genoemd, maar evenmin over tal van andere wetten uit de lijsten die (wel) ook in reguliere tijden gelden. Rekening houdend met het verschijnsel van de gelede normstelling zijn er dus vele complexen van regelgeving die ofwel een na levingspercentage van 100 hebben, ofwel niet zijn opgenomen in de prioriteitenlijstjes van opsporingsambtenaren, zodat zij (ook) de strafrechter nimmer bereiken. En wanneer dat dan eens verandert, is de economische strafrechter eenvoudigweg gedwongen op

Trema nr. 7 2010

dat onderdeel het wiel uit te vinden. En dat hij daarbij dan veel aandacht zal schenken aan de doelstellingen van de wettelijke regeling en het voorschrift in kwestie, is niet meer dan logisch. De economische strafrechter en de politiek In het licht van het voorgaande is dus in elk geval aannemelijk, want logisch verklaarbaar, dat de economische strafrechter zich sneller dan zijn commune collega zal bedienen van een teleologische wetsuitleg: het doel van het voorschrift spreekt in de regel (veel) minder vanzelf, terwijl het uiteindelijk juist wel heel goed moet worden belicht om duidelijk te maken dat en waarom de wetsovertreding – in het licht van dat doel – zo ongewenst of zelfs verwerpelijk is. Het onvermijdelijk gevolg hiervan lijkt wel te zijn dat de economische strafrechter een betrekkelijk instrumentele rol te vervullen heeft, namelijk voor zover van hem wordt verwacht dat hij een loyaal pleitbezorger zal zijn van de marktregulering die de overheid (op dat moment) voorstaat. Wordt de economische strafrechter dan per saldo vaker dan zijn commune collega voor een politiek karretje gespannen? Dat valt uiteindelijk niet te ontkennen, lijkt mij. Wie de woorden van de WED-wetgever tot zich laat doordringen – de strafrechter zal het volk moeten inprenten hoe de overheidsregulering is bedoeld – en wie zich realiseert dat het overheidsbeleid op al die terreinen die de WED bestrijkt in sterke mate wordt bepaald en beïnvloed door veranderlijke politieke keuzes, zal het al snel beamen. Ter illustratie wijs ik slechts op de discussie in 2009 over de door ChristenUnie en CDA beoogde aanscherping van de Winkeltijdenwet op het punt van de koopzondagen. Dit gold als een zwaar bevochten politiek resultaat, onderdeel van het regeerakkoord. Uitstel van deze wetswijziging leidde dan ook direct tot verhitte discussies tussen de coalitiepartners. Maar wanneer de aanscherping straks alsnog een feit is (2011?), wordt de economische strafrechter wel geacht deze politiek geladen regels loyaal te sanctioneren. Aangenomen mag worden dat hij dat ook zal doen, al was het maar omdat art. 11 Wet algemene bepalingen hem voorschrijft dat hij volgens de wet moet rechtspreken en in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid der wet mag beoordelen. Onontkoombaar wellicht en er valt in de praktijk ongetwijfeld best mee te leven, maar van de commune collega die zich concentreert op rechtsdelicten, zal in de regel minder loyaliteit aan het vigerende overheidsbeleid worden gevergd. In welke richting wijst de teleologische wetsuitleg? Een volgende vraag is waar de – feitelijk toegepaste en/of normatief geboden – teleologische wetsuitleg nu toe leidt. Een strafrechter die terdege doordrongen is van het doel van de wettelijke voorschriften die het openbaar ministerie gehandhaafd wil zien, zou zich wel eens betrekkelijk ‘rekkelijk’ kunnen opstellen ten aanzien van de uitleg van de tenlastelegging, ten aanzien van de tekst van de wet, ten aanzien van de aansluiting tussen norm en


277

strafbaarstelling, alsook ten aanzien van de vraag naar de aanwezigheid van opzet.15 Zo op het eerste gezicht is die ‘rekkelijkheid’ dus niet in het voordeel van de verdachte, die het toch veeleer moet hebben van de ‘preciezen’ onder de strafrechters, die wél struikelen over onduidelijke tenlasteleggingen, gebrekkige of vage normen, kortsluitingen in de wetgevingstechniek en de eventuele afwezigheid van opzet. Bij de actuele stand van de rechtspraak op het terrein van de economische delicten lijkt het er sterk op dat de rekkelijkheid (over) heerst. Dat is, zo herhaal ik, niet meer dan een indruk. En natuurlijk laten ook ‘de preciezen’ zo af en toe nadrukkelijk van zich spreken, zoals de economische kamers van de gerechtshoven die de rechtskracht van het zogenoemde rookverbod (tot op zekere hoogte) buiten werking stelden.16 Maar dat doet toch niet voldoende af aan de indruk dat ‘de rekkelijken’ vaker aan het woord zijn.17 Laat ik dat hierna nader illustreren aan de hand van enige rechtspraak. 4.

Praktijkvoorbeelden k

ec sv d

Illustratief voor de rekkelijkheid van de rechter die vandaag de dag de ordeningswetgeving uitlegt, is allereerst een arrest van de Hoge Raad over het Vuurwerkbesluit uit 2001.18 In dat arrest stond de Hoge Raad voor de vraag wat moest worden verstaan onder ‘vuurwerk dat bestemd is voor particulier gebruik’ in de zin van het Vuurwerkbesluit. In dit besluit was bepaald dat het niet van toepassing was op vuurwerk dat níet bestemd is voor de particuliere gebruiker, aangezien voor dergelijk (groot of professioneel) vuurwerk het Reglement gevaarlijke stoffen was geschreven. De verdachte had ‘groot vuurwerk’ afgeleverd aan particulieren. Dit groot vuurwerk was uit de aard der zaak dus (objectief beschouwd) niet bestemd voor particulier gebruik, maar de verdachte had er feitelijk (subjectief) wel die bestemming aan gegeven. Wat was bepalend? Volgens de toepasselijke wetteksten leek toch bovenal de aard van het vuurwerk maatgevend te moeten zijn. De Hoge Raad erkende dat volmondig, maar oordeelde desondanks anders. De Hoge Raad wees erop dat wanneer de objectieve bestemming doorslaggevend zou zijn, zoals het cassatiemiddel voorstond, het voorhanden hebben door particulieren van groot vuurwerk straffeloos zou zijn. Die uitkomst achtte de Hoge Raad onaanvaardbaar. In opmerkelijke openheid overwoog hij:

15 Vgl. in dit verband overigens ook Hazewinkel-Suringa/Remmelink (a.w., p. 77), die in het verlengde van zijn stelling dat in het ordeningsrecht de teleologische interpretatie domineert, in wat meer normatieve zin nog noteert: “[E]en praktikabele aanpak is vereist.” 16 Zie Hof ’s-Hertogenbosch 12 mei 2009, NJFS 2009, 158 en Hof Leeuwarden 3 juli 2009, LJN BJ1286. 17 In lijn daarmee kan nog worden genoteerd dat de in de vorige voetnoot vermelde arresten recent door de Hoge Raad werden gecasseerd. Zie HR 23 februari 2010, LJN BK8211 en HR 23 februari 2010, LJN BK8210. 18 HR 6 februari 2001, NJ 2001, 498, m.nt. PMe.

278


Wordt de economische strafrechter per saldo vaker dan zijn commune collega voor een politiek karretje gespannen? Dat valt uiteindelijk niet te ontkennen, lijkt mij.

“4.10 De wetgever heeft de bescherming van de particuliere gebruiker voorop gesteld bij de vaststelling van het Vuurwerkbesluit. Een uitleg van art. 2, eerste lid onder b, van dat Besluit als door het middel voorgestaan zou, gelet op het hiervoor onder 4.9 overwogene, ernstige problemen opleveren bij de strafrechtelijke handhaving van de tot particulieren gerichte voorschriften van dat Besluit en aldus een door de wetgever niet beoogd veiligheidsrisico teweegbrengen. Hoewel de tekst van het Vuurwerkbesluit en voorheen het Reglement gevaarlijke stoffen een andere bedoeling van de wetgever tot uitdrukking brengen, te weten de wederzijdse uitsluiting van toepasselijkheid van die regelingen moet de Hoge Raad daaraan voorbij gaan.” De Hoge Raad gaat dus voorbij aan de tekst van de relevante voorschriften en gaat tevens voorbij aan de daarin uitgedrukte bedoeling van de wetgever, met een beroep op hogere belangen van rechtshandhaving en de algemene strekking van de vuurwerkwetgeving. Deze openheid kwam de Hoge Raad op stevige kritiek van NJannotator Mevis te staan, die zijn verbazing uitspreekt over de “forse bewoordingen” van de Hoge Raad en die spanning met het legaliteitsbeginsel signaleert. Die spanning is onmiskenbaar, terwijl ook vermeldenswaard is hoezeer de rechtsvinding anno 2001 afwijkt van de strafrechtelijke rechtsvinding die een eeuw eerder voor juist werd gehouden, toen de Hoge Raad in het zogenoemde Hengsten-arrest19 overwoog: “dat toch de wet is de in haar tekst uitgedrukte wil des wetgevers; dat nu wel, waar die tekst voor verschillende uitlegging vatbaar is, des wetgevers van elders gebleken bedoeling in aanmerking mag en moet komen tot recht verstand der wet, maar dat zoodanige bedoeling nooit kan gelden als wet in strijd met de woorden, waarvan de wetgever zich heeft bediend om zijn wil uit te drukken.”

19 HR 12 november 1900, W. 7525.

Trema nr. 7 2010

Deze lijn werd nog tot het midden van de vorige eeuw volgehouden.20 In de moderne rechtsvinding is zij echter verlaten, hetgeen het arrest over het Vuurwerkbesluit wel heel erg duidelijk maakt.21 Een tweede arrest dat valt onder de noemer ‘rekkelijke rechtsvinding’ dateert uit 2007 en heeft betrekking op de Natuurbeschermingswet.22 Krachtens art. 12 van die wet was het onder meer verboden om zonder vergunning of in strijd met vergunningvoorwaarden handelingen te (doen) verrichten die schadelijk zijn voor het natuurschoon. De verdachte rechtspersoon, eigenaar van een glastuinbouwcomplex, was veroordeeld ter zake van het toepassen van assimilatiebelichting in haar kassen, hetgeen in strijd was met de voor haar geldende vergunningsvoorwaarden. In cassatie werd daartegen evenwel aangevoerd dat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat dit handelen ook schadelijk was geweest voor het natuurschoon. De Hoge Raad verwerpt deze klachten met een beroep op ‘een redelijke wetsuitleg’ die meebrengt dat een gedraging die in strijd is met een vergunningsvoorwaarde reeds daarmee valt onder de in art. 12 Natuurbeschermingswet verboden (en strafbaar gestelde) handelingen. Een zodanige gedraging is in deze uitleg dus per definitie schadelijk te achten voor het natuurschoon, zodat een nadere (bewijs)motivering op dit punt achterwege kan blijven. Deze uitleg strookt met de strekking van die wet, aldus de Hoge Raad. Het arrest is kritisch besproken door Borgers, die meent dat de Hoge Raad hier heeft gekozen voor een extensieve uitleg die niet goed voorzienbaar was en concludeert dat deze uitspraak op gespannen voet staat met het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel.23 Een derde illustratie levert het arrest van de Hoge Raad inzake de postmixdrankjes.24 In de Drank- en Horecawet wordt ‘sterke drank’ gedefinieerd als de drank die bij een temperatuur van 20 °C voor 15 of meer volumeprocenten uit alcohol bestaat, met uitzondering van wijn. Volgens diezelfde wet is het verboden zulke sterke drank te verstrekken aan personen van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar hebben bereikt. Het aangehaalde arrest had betrekking op de verstrekking van zogenoemde postmixen aan jongeren. Postmixen zijn drankjes bestaande uit een mix van sterke drank en frisdrank, die aan de bar worden klaar gemaakt. Anders dan bij de kant-en-klaar verkochte premixen het geval is, staat het alcoholpercentage van postmixen vooraf niet 20 Vgl. o.a. HR 21 januari 1929, NJ 1929, p. 709 (uitleg van de Arbeidswet) en HR 9 maart 1948, NJ 1948, 367 (uitleg van de Jachtwet). 21 Vgl. overigens reeds het Hennep-arrest en de Hashish-beschikking: HR 29 februari 1972, NJ 1972, 347 en HR 7 maart 1972, NJ 1972, 348, m.nt. CB. 22 HR 12 juni 2007, NJ 2007, 347. 23 M.J. Borgers, ‘Redelijke wetsuitleg en strafrechtelijke aansprakelijkheid’, AA 2008, p. 229236. 24 HR 6 februari 2007, NJ 2007, 110.

Trema nr. 7 2010


vast en valt dit praktisch ook moeilijk vast te stellen. Betekent dit dat de verstrekking van postmixen aan jongeren buiten de reikwijdte van het wettelijk verbod valt, zolang niet is gebleken dat de postmix in kwestie de limiet voor sterke drank te boven gaat? Volgens de Hoge Raad niet. Uit de wetsgeschiedenis wordt door hem eerst afgeleid dat de Drank- en Horecawet in het bijzonder beoogt alcoholmisbruik door jongeren tegen te gaan, waarna vervolgens wordt overwogen dat ook de verstrekking van drankmengsels waarvan het risico bestaat dat zij een te hoog alcoholpercentage hebben, onder het wettelijk verbod is begrepen. Dat moet althans gelet op doel en strekking van de Drank- en Horecawet worden aangenomen, aldus de Hoge Raad. Dit is een zeer vergaande uitleg, of eigenlijk meer een doelredenering. Feitelijk komt de beslissing van de Hoge Raad er immers op neer dat ook drankmengsels die helemaal niet voldoen aan de glasheldere wettelijke definitie van ‘sterke drank’ toch omwille van praktische en principiële argumenten als zodanig (moeten) worden aangemerkt. Daarbij is het beroep op de wetsgeschiedenis en de daarin tot uitdrukking komende algemene bedoeling van de wetgever niet sterk, nu daarmee nog steeds niets was gezegd over de (rechts)vraag of postmixen onder het begrip ‘sterke drank’ vallen en de wetsgeschiedenis juist op dat punt geen duidelijkheid bood. De economische kamer van het Amsterdamse gerechtshof (zitting houdende te Arnhem) had eerder in een andere zaak geoordeeld dat het aan de wetgever was hier zo nodig een oplossing voor te vinden.25 Dat had inderdaad de voorkeur verdiend boven de door de Hoge Raad gekozen weg. Nu heeft de cassatierechter in feite de wettelijke grenzen zelf verlegd en daarmee zijn rechtsvormende taak ver opgerekt. Te ver, naar het mij voorkomt, maar daarmee dus wel een sterke illustratie van rekkelijke rechtsvinding in oeconomicis. 2

R c er

e

p r

v

eb

we

v

Het fenomeen van de gelede normstelling, kenmerkend voor de weten regelgeving die onder de WED valt, brengt logischerwijze een verhoogd risico op kortsluiting mee. Indien ergens in de keten wijzigingen worden aangebracht, en bovenal daar waar (wets)artikelen worden vernummerd, kan het al snel gebeuren dat de diverse schakels niet meer op elkaar aansluiten. Dit is het zwakke punt van de wetgevingstechniek die in de WED gehanteerd wordt: indien de lijst met wetsartikelen niet tijdig en volledig is bijgewerkt, kunnen wetswijzigingen ertoe leiden dat de strafbaarstelling is vervallen op het moment van het delict. Gesteld kan worden dat dit regelmatig voorkomt: de wetgever laat hier herhaaldelijk een steekje vallen. Is dat ernstig? Eigenlijk wel, want wanneer we in art. 1 van ons wetboek de algemene regel lezen dat geen feit strafbaar is dan uit kracht

25 Hof Amsterdam 16 oktober 2006, LJN AZ0925. Deze uitspraak werd overigens onder verwijzing naar het besproken arrest (NJ 2007, 110) gecasseerd in HR 4 december 2007, NBStraf 2008, 9.

279

Op het terrein van het economisch strafrecht zou ruimte behoren te zijn voor het leerstuk van het pleitbaar standpunt.

van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling, zou de conclusie best kunnen luiden dat waar die strafbepaling door onachtzaamheid van de wetgever is komen te ontbreken, de gedraging dus (al dan niet tijdelijk) niet strafbaar is. Toch is dat niet de lijn in de rechtspraak. De economische strafrechter pleegt de verdachte niet te laten profiteren van kortsluitingen in de gelede normstelling indien aannemelijk is (of vaststaat) dat die kortsluiting onbedoeld is ontstaan.26 Dat is wel wat moeizaam. De verdachte krijgt te horen dat zijn gedraging naar de letter van de wet inderdaad (tijdelijk) niet strafbaar was, maar dat de wetgever het anders heeft bedoeld en dat we daarom zullen doen alsof de strafbaarstelling er toch is geweest. De wetgever kan hier dus straffeloos slordig zijn: we doen alsof de slordigheid niet is begaan. Maar zou de kwaliteit van de wetgeving op den duur niet beter gediend zijn met het ‘afstraffen’ van zulke onachtzaamheid door te ontslaan van rechtsvervolging? Een ander voorbeeld van rechterlijke reparatie van gebrekkige wetgeving levert een arrest uit 2003 waarin de onbedoeld vervallen mogelijkheid tot gelijktijdige berechting van commune en economische delicten werd geacht nog steeds te bestaan.27 Daarmee had de herstelwetgeving, die reeds in voorbereiding was, ook wel achterwege kunnen blijven. Wanneer de rechter de vergissingen reeds zelfstandig repareert, hoeft de wetgever weinig meer te doen.28

t

k nv

v

vag n

e

Wat vage normen betreft: ook die komen we op het terrein van de ordeningswetgeving veelvuldig tegen. Veel meer nog dan op het terrein van het commune strafrecht, zo durf ik hier wel te stellen, enerzijds omdat de hoeveelheid voorschriften waarvan overtreding met straf is bedreigd oneindig veel groter is dan de paar honderd

26 Zie o.a. HR 30 augustus 2005, NJ 2005, 540 en HR 19 september 2006, NJ 2007, 39, m.nt. J.M. Reijntjes. 27 HR 16 september 2003, NJ 2003, 663. De Hoge Raad overwoog hier dat het ontbreken van de regeling op een vergissing van de wetgever berust en voorts dat de wetgever niet had beoogd het oorspronkelijk geldende systeem te wijzigen, waarna wordt geconcludeerd: “Dat systeem geldt dus ook thans.” Dit lijkt mij een stukje onnavolgbare logica. 28 Zie voor een ander voorbeeld nog de veelbesproken redactionele kortsluiting in art. 13 lid 1 Flora- en faunawet, die in HR 21 januari 2003, LJN AE8928 en HR 3 februari 2009, LJN BG4817 al geen problemen veroorzaakte, maar waarover ook HR 2 maart 2010, NJ 2010, 147 recent nog uitsprak dat (en waarom) deze bepaling welwillend moet worden gelezen. Ten opzichte van de eerder besproken voorbeelden betreft dit overigens een minder vergaand gebrek.

280


wetsartikelen die het wetboek telt, anderzijds omdat de grenzen van de commune strafbepalingen doorgaans in de loop van vele jaren rechtspraak betrekkelijk helder liggen, terwijl in de bijzondere wetgeving de strafrechter veel sneller wordt geplaatst in de positie waarin hij het wiel moet uitvinden.29 Los daarvan is het uiteindelijke voorschrift in de meeste gevallen niet geconcipieerd op de afdeling wetgeving van het departement van Justitie en vastgesteld door de parlementaire wetgever die welbewust een delictsomschrijving tot stand brengt, zoals bij de strafbepalingen van het wetboek het geval is. Op het terrein van de economische wetgeving is de norm vaak opgesteld door een gedelegeerde of gesubdelegeerde regelgever, bij vergunningsvoorschriften en dergelijke door een bestuursorgaan, waarbij niet altijd evenveel aandacht lijkt te zijn voor de strafrechtelijke implicaties van de normstellende werkzaamheid. Ook dat kan leiden tot vage voorschriften. Toch gaat het tot heden eigenlijk altijd goed, omdat in de rechtspraak weliswaar volmondig is erkend dat de wetgever gehouden is het lex certa-gebod na te leven,30 maar tegelijkertijd aan de professionele marktdeelnemer zo hoge eisen van alertheid en voorzichtigheid worden gesteld, dat deze in praktisch alle gevallen wordt geacht wel te hebben beseft wat de regelgever bedoelde, althans zich dit besef te hebben laten bijbrengen door deskundige adviseurs. Met het scenario dat ook die het soms niet (kunnen) weten, lijkt zelden of nooit rekening te worden gehouden, hoewel dit mij allerminst irreëel voorkomt. Ik geef snel toe dat onder zulke omstandigheden niet(s) ondernemen natuurlijk veel veiliger is dan risico nemen, maar die instelling helpt de ondernemer – en de economie overigens – niet echt vooruit. De terughoudendheid waarmee de strafrechter pleegt te reageren op lex certa-verweren wordt vermoedelijk mede ingegeven door de consequenties die het honoreren van een dergelijk verweer zou kunnen hebben, zeker indien het verweer aanstuurt op de onverbindendheid van het voorschrift in kwestie (met ontslag van rechtsvervolging wegens niet-strafbaarheid van het gedrag). Misschien heeft een minder vergaande inzet meer succes: de verdachte die het door hem ervaren ontbreken van een lex certa vertaalt in een hoogst individueel beroep op rechtsdwaling, zou kunnen worden ontslagen van rechtsvervolging zonder dat dit impliceert dat elke verdachte daarvan kan profiteren. Deze meer subjectieve benadering maakt de norm dus niet geheel krachteloos, maar biedt wel de gelegenheid van geval tot geval recht te doen, met inachtneming van de concrete omstandigheden en de werkelijk getoetste professionaliteit van de betrokken (rechts)persoon – hoezeer was voorzienbaar dat de vage norm zich ook tot dit gedrag zou uitstrekken en kon deze (rechts)persoon dat voorzien.31

29 Zie daarover reeds hiervóór, onderdeel 3.2. 30 Zie m.n. HR 31 oktober 2000, NJ 2001, 14, het welbekende Krulsla-arrest, een economische strafzaak. 31 Vgl. in dit verband Rb. Rotterdam 6 juli 2009, LJN BJ2696.

Trema nr. 7 2010

De witte raaf op het terrein van de lex certa was lange tijd een uitspraak van de rechtbank te Breda uit 1985,32 heel kort bijgevallen door het Haagse hof in de Krulsla-zaak (totdat de Hoge Raad die laatste witte raaf weer om zeep hielp). Sindsdien zijn in de rechtspraak vooral veel vruchteloze pogingen te signaleren geweest om voorschriften vanwege hun onbepaaldheid onverbindend te doen verklaren. Maar meer recent durfde de Amsterdamse rechtbank het weer eens aan en deed een uitspraak in de lijn van de subjectieve benadering.33 Nog recenter kwam overigens de hoogste bestuursrechter op economisch terrein – het College van Beroep voor het bedrijfsleven – met een tweetal uitspraken waarin een voorschrift uit de Meststoffenwetgeving werd getoetst aan het lex certa-gebod en te licht werd bevonden: “Tevens is het College van oordeel, evenals de voorzieningenrechter, dat uit de tekst van artikel 76, eerste lid, Uitvoeringsregeling Meststoffenwet zelve niet voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar wordt dat sprake is van een verplichting dierlijke meststoffen te wegen met een geijkt weegwerktuig en dat in dat verband geen betekenis kan toekomen aan de toelichting op de regeling.” Om die reden oordeelde het College dat de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit geen gebruik had mogen maken van de bestuursdwangbevoegdheid die hem in art. 49 Meststoffenwet is toegekend ter handhaving van de bij of krachtens de Meststoffenwet gestelde verplichtingen. De bestuursrechter had hier geen probleem met een rechtstreekse – objectieve – toetsing van de norm aan het lex certa-gebod.

e

v

e

oos pz

Ruim tien jaar lang heeft de Hoge Raad geleerd dat het opzet in economische strafzaken niet alleen betrekking moest hebben op de gedraging, maar tevens op de omstandigheid dat die gedraging verboden was. Maar na die periode was plots gedaan met deze leer: op 18 maart 1952 bleek bij de Hoge Raad het inzicht te zijn opgekomen dat de leer van het kleurloos opzet ook op het terrein van de economische delicten zou moeten gelden34 en sindsdien is dat zo gebleven. De recente ‘aanval’ op deze leer, ingezet door A-G Vellinga, is door de Hoge Raad afgeslagen. In zijn arrest van 24 april 2007 overwoog hij geen aanleiding te zien voor een verandering van zijn rechtspraak op dit punt35 en in een meer recent arrest werd dit nog eens bevestigd.36

32 Rb. Breda 1 oktober 1985, NJ 1986, 114 (een WTG-zaak). Deze beschikking wordt door De Hullu, a.w., op p. 92 (in voetnoot 207) aangehaald als “één – wat exotische – uitzondering”. 33 Rb. Amsterdam 31 oktober 2008, LJN BG4853. 34 HR 18 maart 1952, NJ 1952, 314 en 315, m.nt. BVAR. 35 HR 24 april 2007, NJ 2007, 544, m.nt. Y. Buruma. 36 HR 21 april 2009, NJ 2009, 210. Dit laatste arrest had betrekking op een economische (milieu)zaak, het arrest van twee jaar eerder betrof de socialezekerheidswetgeving. Overigens blijkt bijv. uit HR 22 september 2009, NJ 2009, 461 dat het opzet dan weliswaar kleurloos mag heten, maar dat het desondanks (onder omstandigheden) wel inhoud moet krijgen.

Trema nr. 7 2010


Ook hier zou een beroep op rechtsdwaling corrigerend kunnen werken, mits de eisen die daaraan plegen te worden gesteld,37 versoepeld zouden worden (toegepast). 5

De e

va

e p

a

dp

t

Waar de Hoge Raad dus niet ontvankelijk is voor een aanpassing van de leer van het kleurloos opzet – die voorlopig weer onwrikbaar vast ligt – is hij wellicht eerder te bewegen tot souplesse in een andere richting. Mogelijk bestaat namelijk ook in oeconomicis ruimte voor inpassing van de leer van het pleitbaar standpunt, zoals die al sinds een kwart eeuw opgeld doet op het terrein van de fiscale delicten. Wat wordt in die context verstaan onder een pleitbaar standpunt en wat zijn de consequenties daarvan? Ik citeer paragraaf 4 onderdeel 2 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst: “Van een pleitbaar standpunt is sprake als een door belanghebbende ingenomen standpunt, gelet op de stand van de jurisprudentie en de heersende leer, in die mate juridisch pleitbaar of verdedigbaar is dat belanghebbende redelijkerwijs kan menen juist te handelen. Is er sprake van een pleitbaar standpunt, dan kan de belanghebbende er geen verwijt van worden gemaakt dat er aanvankelijk geen of te weinig belasting is geheven. Een pleitbaar standpunt sluit het opleggen van zowel een verzuimboete als een vergrijpboete uit.” Een pleitbaar standpunt staat dus aan bestraffing in de weg. Aan degene die weliswaar een onjuiste aangifte heeft gedaan, maar wiens standpunt ‘pleitbaar’ was, kan geen boete worden opgelegd. De formulering van het pleitbaar standpunt zal de strafrechtjurist doen denken aan rechtsdwaling. Het gaat echter verder dan dat, want in fiscalibus wordt uitdrukkelijk aangenomen dat een pleitbaar standpunt uitsluit dat de betrokkene opzet heeft gehad. Nu moet worden aangenomen dat het begrip opzet in de fiscale boetesfeer geen andere inhoud heeft dan het begrip opzet in de sfeer van het fiscale strafrecht,38 zou degene die een pleitbaar standpunt heeft in strafrechtelijke zin dus moeten worden vrijgesproken van opzet. En in nog wat verdergaande zin, zou zelfs kunnen worden betoogd dat het huldigen van een pleitbaar standpunt impliceert dat geen strafrechtelijk relevante schuld resteert: het onderscheid met AVAS is dan niet erg zichtbaar meer. Benadrukt moet worden dat een pleitbaar standpunt veelal welbewust wordt ingenomen en dat het ook achteraf nog kan worden ingenomen, i.e. nadat de gewraakte gedraging reeds heeft plaatsgevonden. Een strafrechtjurist zal geneigd zijn bij het eerste aan voorwaardelijk opzet te denken en het tweede niet relevant te achten, maar de fiscalist denkt daar dus fundamenteel anders over: zolang het betrokken standpunt maar objectief juridisch verdedigbaar is, valt de grond voor bestraffing weg. 37 Zie m.n. HR 4 april 2006, NJ 2007, 144, m.nt. T.M. Schalken. 38 Zie in dat verband o.a. Kamerstukken II 1997/98, 24 800, nr. 7, p. 3, alsmede G.J.M.E. de Bont in (punt 1 van) zijn annotatie bij HR 1 december 2006, BNB 2007, 151, onder verwijzing naar HR 17 augustus 1998, BNB 1998, 329.

281

Wordt de economische strafrechter zo langzamerhand niet in hoog tempo weggeconcurreerd?

Zijn er argumenten om deze leer van het pleitbaar standpunt door te trekken naar de sfeer van het ordeningsrecht? Dat lijkt mij wel, althans indien ik ervan uit mag gaan dat deze leer op het terrein van het fiscale boeterecht vooral tot ontwikkeling is gekomen om een redelijk tegenwicht te kunnen bieden aan al te snel intredende aansprakelijkheid voor fouten op het uiterst complexe terrein van de belastingwetgeving. Welnu: in complexiteit en regeldichtheid doet de economische wetgeving naar mijn overtuiging in algemene zin niet onder voor de fiscale wetgeving. Ook op het terrein van het economisch strafrecht zou derhalve ruimte behoren te zijn – of zou door de rechtspraak ruimte behoren te worden gecreëerd – voor het leerstuk van het pleitbaar standpunt. Daarmee zouden de scherpe kanten van het leerstuk van het kleurloos opzet kunnen worden weggenomen, terwijl het ook in relatie tot vage normen zou kunnen leiden tot bevredigende resultaten, zonder de norm zelf geheel en al in de ban te hoeven doen. 5.

Blik op de toekomst vo r eno e

z

n va d W

Voorafgaand aan deze dag heb ik mij uiteraard nog even afgevraagd hoe ver men ten departemente inmiddels gevorderd zou zijn met de voorbereiding van het wetsvoorstel tot herziening van de WED. Reeds bij de publicatie van de nieuwste druk van de Schets van het economisch strafrecht viel te vrezen voor een snelle herziening, die zou noodzaken tot spoedige herbewerking. De contouren van het wetsvoorstel werden immers al in mei 2007 door de Minister van Justitie vrij duidelijk geschetst, terwijl daarover tevoren reeds adviezen waren ingewonnen, zoals het hiervóór aangehaalde NVvRadvies van november 2006. Van de te verwachten wijzigingen noem ik hier met name (i) een regeling voor een meer uniforme strafbaarstelling van de overtreding van EG-voorschriften, (ii) een regeling voor zwaardere bestraffing van recidivisten, onder meer bij milieudelicten, (iii) uitbreiding van de gevallen waarin voor economische delicten voorlopige hechtenis mogelijk is, mede met het oog op de inzet van andere dwangmiddelen, zoals aanhouding buiten heterdaad en inverzekeringstelling, alsmede (iv) introductie van de mogelijkheid tot het opleggen van een last onder dwangsom voor strafrechter en openbaar ministerie.

282


Trema nr. 7 2010

De gedane navraag leerde echter, wellicht ietwat ontnuchterend voor sommigen, dat er op dit moment in het geheel niets wordt voorbereid. Kennelijk waren er andere prioriteiten en ligt de beleidsreactie rustig in een la. Het voordeel daarvan is in elk geval dat het zojuist bedoelde boekje nog wel even bij de tijd blijft. 2

De v a d

d o

ev

va d W

Waar het gaat om de handhaving van de ordeningswetgeving, ondervindt het economisch strafrecht in toenemende mate concurrentie van het bestuurlijk sanctierecht. Zo heeft de wetgever inmiddels tientallen39 boetestelsels in het leven geroepen ten behoeve van bestuursorganen die de relevante weten regelgeving goed in de vingers hebben – al was het maar omdat ze de voorschriften nogal eens zelf hebben uitgevaardigd – en die het handhavings traject praktisch bezien zelf met grote snelheid kunnen doorlopen. Daarbij zijn sommige bestuursorganen heden ten dage bevoegd boetes op te leggen die de strafrechtelijke geldboetemaxima royaal te boven gaan. Neem als voorbeeld het (nieuwe) boetestelsel van de financiële wetgeving. Dit voorziet sinds kort in behoorlijk draconische boetebevoegdheden voor de bestuurlijke toezichthouders.40 Zo zal de AFM ter zake van een veronderstelde voorkennistransactie in beginsel een boete opleggen van € 2.000.000,=, welk bedrag zal worden verhoogd tot € 4.000.000,= bij strafverzwarende omstandigheden (in termen van ernst en verwijtbaarheid) en zal worden verdubbeld bij recidive, dus tot € 8.000.000,=. Hoewel handel met voorwetenschap nog steeds een economisch delict is en dus ook strafrechtelijk zou kunnen worden aangepakt, blijft de maximum geldboete dan wel steken op € 760.000,=,41 terwijl de aangever – in de regel de AFM – nog maar moet afwachten of het ooit zo ver komt. De kans daarop is niet zo groot, omdat de strafrechter – zo de zaak hem al bereikt – nu eenmaal niet gebonden is aan voorgeschreven strafminima en de hem geboden ruimte maar hoogst zelden volledig benut.

benadrukken van de morele of maatschappelijke afkeuring van het gedrag in kwestie. Traditioneel is daar het openbare strafproces het meest geschikt voor, maar ook hier dreigt het strafrecht terrein te verliezen aan het bestuurlijk sanctierecht, waar inmiddels veel sneller en eenvoudiger kan worden overgegaan tot ‘naming & shaming’ van – vermeende – wetsovertreders.42 De stormachtige en tot op zekere hoogte weinig coherente ontwikkeling van het bestuurlijk sanctierecht is zorgwekkend. De straftoemeting verloopt daar niet volgens de genuanceerde lijnen die de economische strafrechter pleegt aan te houden en te vrezen valt dat de uitzinnige inflatie van de boetetarieven in het bestuurlijk sanctierecht, het economisch strafrecht uiteindelijk niet onberoerd zullen laten. 6.

Afronding

Met de oprichting van het kenniscentrum wordt onderstreept dat het zinvol is op gestructureerde wijze aandacht te besteden aan het specialisme van het economisch strafrecht. Het terrein van de economische delicten is veelzijdig, dynamisch en niet zelden behoorlijk complex. In het voorgaande is beschreven welke problemen de economische strafrechter zoal tegenkomt en is de vraag gesteld of de wijze van rechtsvinding op dit terrein zich onderscheidt of zou moeten onderscheiden van de rechtsvinding op het vlak van het commune strafrecht. Een helder antwoord op die vraag heb ik niet kunnen geven, maar wel heb ik er enige gedachten over uitgesproken die wellicht aannemelijk maken dat (en waarom) de economische strafrechter naar mijn indruk eerder geneigd is tot het rekkelijke dan tot het precieze. Het is best mogelijk dat deze indruk niet juist is. Voortschrijdend inzicht zal ik dan graag ontlenen aan het kenniscentrum.

Prof. mr. D.R. Doorenbos is advocaat bij Stibbe te Amsterdam, hoogleraar ondernemingsstrafrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en raadsheer-plaatsvervanger in het gerechtshof Arnhem (economische kamer).

Bij die stand van zaken kan allicht de gedachte opkomen dat bij het bestaan van zulke boetestelsels geen economische strafrechters meer nodig zijn. Wordt de economische strafrechter zo langzamerhand niet in hoog tempo weggeconcurreerd? Graag zou ik deze vraag ontkennend beantwoorden, maar het risico van een verschralend werkaanbod in de sector van de ordeningswetgeving lijkt helaas wel reëel. Veel (zo niet alles) zal afhangen van de mate waarin het functioneel parket en de bijzondere opsporingsdiensten zich zullen weten te manifesteren; de economische strafrechter moet het maar afwachten. Vanzelfsprekend zal het strafrecht belangrijk blijven voor die gevallen waarin een zwaardere straf dan een boete wenselijk wordt geacht. Verder voor die gevallen waarin waarde wordt gehecht aan het 39 De teller staat inmiddels op 70, zo blijkt uit een overzicht van 1 februari 2010 dat is gevoegd bij een brief van de Minister van Justitie aan de Eerste Kamer; zie Kamerstukken I 2009/10, 32 123 VI, p. 7-9. 40 Zie daarover D.R. Doorenbos, ‘Nieuw boetestelsel financiële wetgeving’, Ondernemingsrecht 2009, p. 538-545, met nadere bronvermelding. 41 Een maximum dat nog maar zeer recent (nl. per 1 januari 2010) is aangepast aan de inflatie; zie het Besluit van 13 november 2009, Stb. 484.

42 Zie daarover nader D.R. Doorenbos, Naming & shaming (oratie Nijmegen; Serie Onderneming & Recht, deel 38), Deventer: Kluwer 2007.

Specialisatie en rechtsvinding in het economisch strafrecht

Recommend Documents