Geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties in het tucht- en strafrecht “Wat is de verhouding tussen tuchtrechtelijke en de strafrechtelijke regelgeving – en de interpretatie daarvan in de rechtspraak – op het gebied van de geheimhoudingsplicht van strafrechtadvocaten versus het melden van ongebruikelijke financiële transacties?”
Wendy Busselaar ANR. 523716 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid accent strafrecht Scriptiebegeleider: mevr. mr. L.A. van Noorloos Universiteit van Tilburg 9 april 2013
1
Geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiele transacties in het tucht- en strafrecht “Wat is de verhouding tussen tuchtrechtelijke en de strafrechtelijke regelgeving – en de interpretatie daarvan in de rechtspraak – op het gebied van de geheimhoudingsplicht van strafrechtadvocaten versus het melden van ongebruikelijke financiële transacties?”
Wendy Busselaar ANR. 523716 Masterscriptie Rechtsgeleerdheid accent strafrecht Scriptiebegeleider: mevr. mr. L.A. van Noorloos Universiteit van Tilburg 9 april 2013
2
Voorwoord In het kader van de opleiding Rechtsgeleerdheid aan de universiteit van Tilburg heb ik gedurende mijn afstudeerperiode onderzoek gedaan naar de interpretatie van abstracte regels inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties door de tuchtrechter en strafrechter. Tevens heb ik gekeken of een eventuele samenloop tussen beide rechtsgebieden mogelijk is. Het onderzoek is ontstaan aan de hand van de maatschappelijke relevantie rondom strafadvocatuur en tuchtrecht. Zowel de geheimhoudingsplicht als ongebruikelijke financiële transacties zijn vaak in het nieuws. Het sprekende voorbeeld is dan ook wel de zaak van mr. Moszkowicz die aanhangig is bij de tuchtrechter waarin beide begrippen een belangrijke rol spelen. De afstudeerperiode heb ik als zeer leerzaam ervaren. Ik zou graag alle betrokkenen willen bedanken voor hun steun. Zonder goede begeleiding van mijn scriptiebegeleidster mevrouw Van Noorloos was dit onderzoek niet mogelijk geweest. Ik wil haar dan ook bedanken voor de goede begeleiding en opbouwende kritiek gedurende mijn afstudeerperiode. Daarnaast zou ik mijn vriend Thijs IJsseldijk willen bedanken, omdat hij mij tijdens dit proces heeft bijgestaan. Tot slot zou ik graag mijn ouders willen bedanken voor de onvoorwaardelijke steun gedurende mijn studie. Zij hebben mij de kans gegeven na de MBO en HBO nog de master strafrecht aan de Universiteit van Tilburg af te ronden. Moergestel, januari 2013 Wendy Busselaar
3
Inhoudsopgave VOORWOORD ........................................................................................................................ 3 1
INLEIDING ........................................................................................................................ 6 1.1 AANLEIDING ................................................................................................................... 6 1.2 PROBLEEMSTELLING ....................................................................................................... 8 1.3 OPZET ............................................................................................................................. 9
2 GEDRAGSREGELS INZAKE GEHEIMHOUDINGSPLICHT EN ONGEBRUIKELIJKE FINANCIËLE TRANSACTIES ............................................... 11 2.1 TUCHTRECHT ................................................................................................................ 12 2.2 WET- EN REGELGEVING ................................................................................................ 13 2.2.1 Regelgeving vanuit de beroepsgroep .................................................................... 14 2.2.1.1 Gedragsregels 1992 ............................................................................................ 14 2.2.1.2 Verordening op de administratie en financiële integriteit .................................. 18 2.2.1.3 Bruyninckx-richtlijnen ....................................................................................... 20 2.2.2 Wetten vanuit de overheid .................................................................................... 20 2.2.2.1 Wet ter voorkoming van witwassen en financiering op terrorisme ................... 21 2.3 AANPASSING VAN DE ADVOCATENWET EN ENIGE ANDERE WETTEN IN VERBAND MET DE POSITIE VAN DE ADVOCATUUR IN DE RECHTSORDE EN HERZIENING VAN HET TOEZICHT OP ADVOCATEN (WET POSITIE EN TOEZICHT ADVOCATUUR) ............................................... 25
2.3.1 Effectuering van het toezicht ................................................................................ 28 2.3.2 Het huidige tuchtrecht versus het wetsvoorstel..................................................... 28 2.3.3 Standpunt van de NOvA over de veranderingen in het wetsvoorstel ................... 30 2.4 INTERPRETATIE VAN DE GEHEIMHOUDINGSPLICHT EN ONGEBRUIKELIJKE FINANCIËLE TRANSACTIES VAN STRAFRECHTADVOCATEN IN DE TUCHTRECHTSPRAAK ..................... 31 2.5 RAAD VAN DISCIPLINE .................................................................................................. 31 2.6 HOF VAN DISCIPLINE .................................................................................................... 33 2.7 TUCHTRECHTSPRAAK INZAKE GEHEIMHOUDINGSPLICHT .............................................. 33 2.7.1 Maatregel .............................................................................................................. 39 2.8 TUCHTRECHTSPRAAK INZAKE ONGEBRUIKELIJKE FINANCIËLE TRANSACTIES ............... 39 2.8.1 Tuchtrechtspraak vanuit de beroepsgroep............................................................. 39 2.8.2 Tuchtrechtspraak inzake de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering terrorisme .............................................................................................................. 40 2.8.3 Tuchtrechtspraak inzake de verordeningen van de Nederlandse Orde van Advocaten ............................................................................................................. 42 2.8.4 Maatregel .............................................................................................................. 44 2.9 CONCLUSIES ................................................................................................................. 45 3 STRAFRECHT INZAKE GEHEIMHOUDINGSPLICHT EN ONGEBRUIKELIJKE FINANCIËLE TRANSACTIES ................................................... 50 3.1 STRAFRECHT ................................................................................................................. 50 3.2 WET- EN REGELGEVING ................................................................................................ 52 3.2.1 Geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht ....................................................... 53 3.2.1.1 Geheimhoudingsplicht ....................................................................................... 53 3.2.1.2 Verschoningsrecht .............................................................................................. 55 3.2.1.3 Beroep op het verschoningsrecht ....................................................................... 59 3.2.1.4 Grenzen .............................................................................................................. 64
4
3.2.2 Ongebruikelijke financiële transacties in het kader van witwassen van crimineel geld van de advocaat ............................................................................................. 67 3.2.3 Strafrechtelijke jurisprudentie van de ongebruikelijke financiële transacties van strafrechtadvocaten ............................................................................................... 70 3.3 CONCLUSIES ................................................................................................................. 72 3.3.1 Geheimhoudingsplicht .......................................................................................... 72 3.3.2 Ongebruikelijke financiële transacties .................................................................. 73 4.1 OVEREENKOMSTEN EN VERSCHILLEN TUCHTRECHT EN STRAFRECHT............................ 74 4.1.1 Overeenkomsten en verschillen van het begrip nemo teneturbeginsel in het tuchtrecht en strafrecht ......................................................................................... 76 4.1.2 Overeenkomsten en verschillen van het begrip beroepsgeheim in het tuchtrecht en strafrecht................................................................................................................ 77 4.1.3 Overeenkomsten en verschillen van het begrip ongebruikelijke transacties in het tuchtrecht en strafrecht .......................................................................................... 81 4.2 CONCLUSIE ................................................................................................................... 83 5
CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN ....................................................................... 86 5.1 INLEIDING ..................................................................................................................... 86 5.2 ONDERBOUWING CONCLUSIES ...................................................................................... 86 5.2.1 Ad 1. Geheimhoudingsplicht in het tuchtrecht ..................................................... 87 5.2.2 Ongebruikelijke transacties in het tuchtrecht ........................................................ 88 5.2.3 Ad 2. Geheimhoudingsplicht in het strafrecht ...................................................... 90 5.2.4 Ongebruikelijke transacties in het strafrecht ......................................................... 92 5.2.5 Eindconclusie ........................................................................................................ 93 5.3 Aanbeveling ............................................................................................................. 95
BRONNENLIJST ................................................................................................................... 96
5
1
Inleiding
1.1
Aanleiding
Tal van jaren zijn er discussies over de geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties in het kader van witwassen van crimineel geld van advocaten geweest. Denk bijvoorbeeld aan het aftappen van de telefoongesprekken van advocaten en voorkoming van het betrokken raken bij criminele handelingen van advocaten die regelmatig onderwerp van discussie zijn. Heden is de discussie weer volop in gang nadat de deken op 3 juli 2012 Moszkowicz voor de tuchtrechter daagde. De bezwaren die de deken aanhaalt zijn onder meer het aannemen van contante gelden van cliënten. Moszkowicz beroept zich op zijn geheimhoudingsplicht als het gaat om het melden van ongebruikelijke transacties. Volgens Moszkowicz zou de vertrouwensrelatie tussen cliënt en raadsman geschaad kunnen worden. Echter, niet alleen de deken speelt een belangrijke rol als het gaat om schending van de geheimhoudingsplicht door de meldingsplicht. Ook wetten vanuit de overheid doorbreken de geheimhoudingsplicht. Hierbij kan gedacht worden aan wetgeving rondom witwassen, die zijn opgenomen in het wetboek van Strafrecht (verder te noemen: Sr) en de Wet ter voorkoming van Witwassen en financiering van terrorisme (verder te noemen: Wwft). Andere instanties zoals het Openbare Ministerie (verder te noemen: OM) en het Bureau Financieel Toezicht (verder te noemen: BFT) komen dan om de hoek kijken. De vraag is of deze instanties de vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt voldoende kunnen waarborgen. Toevertrouwde informatie aan de advocaat kan dan op straat komen te liggen. Sterker nog, een advocaat wordt ingezet voor het opsporen van strafbare feiten. Zoals sommigen betogen is de raadsman door het melden van ongebruikelijke transacties een verlengstuk van het OM.1 Zowel de geheimhoudingsplicht als de ongebruikelijke financiële transacties spelen een belangrijke rol bij de strafrechtadvocaat. Het optreden van de strafrechtadvocaat is tevens een voortdurende bron van discussie.2 Volgens onderzoek3 naar het imago van advocatuur worden
1
M. Knapen, ’Einde maatschap staat hier los van’ Advocatenblad 3 juli 2012. T. Spronken, Verdediging. Een onderzoek naar de normering van het optreden van advocaten in strafzaken, 2001, p. 1. 3 Onderzoek van de Rijksuniversiteit Groningen, ‘Gratis gesprek tegen beroerde klanttevredenheid in de advocatuur’, 28 oktober 2009, www.advocatie.nl (zoek op klanttevredenheid advocatuur). 2
6
advocaten gezien als geldbelust en onbetrouwbaar. De media dragen hier ook niet aan bij. Zo suggereren sommige media dat advocaten geldwolven zijn die geen geweten hebben. 4 De eerste gedragsrechtelijke norm, te verstaan de geheimhoudingsplicht, is van belang voor de strafrechtadvocatuur omdat het in strafzaken zeer belangrijk is dat de advocaat de cliënt alleen kan verdedigen als hij alle feiten weet. Daar deze feiten gevoelig kunnen zijn, moet de cliënt ervan uit kunnen gaan dat de geheimhouding gewaarborgd wordt. Echter, het melden van
de
ongebruikelijke
financiële
transactie
staat
op
gespannen
voet
met
de
geheimhoudingsplicht en visa versa. De strafrechtadvocaat is verplicht ongebruikelijke financiële transacties te melden in het kader van witwassen van crimineel geld en financiering van terrorisme.5 Het begrip ‘integriteit’ staat hierbij centraal. Een advocaat kan bewust of onbewust meewerken aan criminele activiteiten. Regels inzake het melden van ongebruikelijke transacties zijn er om zowel de integere als de niet integere advocaat hiervoor te behoeden dan wel aan te pakken. Voor de advocaat zijn er twee indicatoren om vast te stellen of er een melding moet worden gemaakt van een ongebruikelijke financiële transactie, een objectieve en subjectieve indicator.6 Objectieve indicator betreft, dat er bij alle contante betalingen vanaf €15.000,00 of meer een melding moet worden gemaakt.7 De subjectieve indicator luidt als volgt: een transactie moet als ongebruikelijk worden aangemeld wanneer er reden voor is om te veronderstellen dat de transactie in verband kan worden gebracht met witwassen of het financieren van terrorisme.8 Deze indicatoren zijn vastgelegd in regelingen zoals onder andere de Derde Europese Witwasrichtlijn en de Verordening op de administratie en financiële integriteit. Deze regelingen zijn juist relevant voor strafrechtadvocaten, omdat cliënten in de strafpraktijk van andere orde zijn dan bijvoorbeeld private bedrijven. Niet iedere cliënt kan een bankrekening openen of de cliënt heeft een bankrekening in het buitenland, waardoor het voor de advocaat nog maar de vraag is of het geld tijdig overgemaakt zal worden. Daarbij worden de cliënten verdacht van een strafbaar feit. Zij bevinden zich eerder in een crimineel circuit. De discussie inzake het melden van ongebruikelijke financiële transacties is al eerder besproken door
4
Onderzoek van de Rijksuniversiteit Groningen, ‘Gratis gesprek tegen beroerde klanttevredenheid in de advocatuur’, 28 oktober 2009, www.advocatie.nl (zoek op klanttevredenheid advocatuur). 5 Wet MOT. 6 Kamerstukken II 2007/08, 31238, nr. 3 (MvT). 7 Zie artikel 4 van het uitvoeringsbesluit van de Wwft. 8 Zie artikel 4 van het uitvoeringsbesluit van de Wwft.
7
Spronken9. Zij onderzocht of de Europese witwasrichtlijn niet in strijd is met het verschoningsrecht. Heden is de discussie weer volop in gang nadat de deken Moszkowicz voor de tuchtrechter daagde. De discussie gaat over het feit dat de meldingsplicht de geheimhoudingsplicht doorbreekt. 1.2
Probleemstelling
De spanning tussen enerzijds de strijd tegen het witwassen en anderzijds de vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt zorgt ervoor dat een onderzoek naar de meldplicht inzake ongebruikelijke transacties en geheimhoudingsplicht van belang is. Doordat zowel tuchtrechtelijke- als strafrechtelijke vervolging mogelijk is, als het gaat om ongebruikelijke transacties, is het een relevante vraag of het strafrecht en het tuchtrecht kunnen samengaan. Er is immers sprake van twee verschillende rechtsgebieden die verschillende doelen beogen. Enerzijds wordt de advocaat verplicht melding te maken van een ongebruikelijke transactie waardoor hij zijn geheimhoudingsplicht doorbreekt. Indien de advocaat ervoor kiest geen melding te maken van de ongebruikelijke transactie, en hierdoor zijn geheimhoudingsplicht niet schaadt, handelt hij in strijd met de wet. Anderzijds komt het voor dat de advocaat zelf verdachte is van witwaspraktijken. Ook hier spelen beide rechtsgebieden een belangrijke rol daar er zowel tuchtrechtelijk als strafrechtelijk opgetreden kan worden. Verschillende rechten en plichten van de twee rechtsgebieden, zoals de geheimhoudingsplicht en het nemo teneturbeginsel, zorgen tevens voor de nodige spanning. Om de mogelijkheden rondom de geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transactie te analyseren, is het van belang inzicht te geven in de inhoud van deze onderwerpen door middel van het onderzoeken van literatuur en jurisprudentie/tuchtrechtspraak. Het onderzoek zal specifiek gericht zijn op de strafrechtadvocaat. Er zal een vergelijking worden gemaakt van het strafrecht en het tuchtrecht, waardoor de sterke en zwakke punten van beide rechtsgebieden aan bod komen. Tevens wordt er een eventuele samenloop van het strafrecht en het tuchtrecht besproken en worden mogelijke knelpunten geïdentificeerd. Bovenstaande leidt tot de volgende centrale vraagstelling: ‘Wat is de verhouding tussen tuchtrechtelijke en de strafrechtelijke regelgeving – en de interpretatie daarvan in de rechtspraak – op het gebied van de geheimhoudingsplicht van 9
Taru Spronken, De Europese witwasrichtlijn en de erosie van het verschoningsrecht, in T.N.B.M. Spronken e.a., Iets bijzonders (Wladimiroff-bundel), Den Haag: SDU Uitgevers 2002, p. 1.
8
strafrechtadvocaten versus het melden van ongebruikelijke financiële transacties, en welke knelpunten treden hierbij op?’ Subvragen Uit de onderzoeksvraag vloeien enkele deelvragen voort. 1. Wat is de inhoud van de tuchtrechtelijke gedragsregels inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties en hoe wordt het tuchtrecht inzake geheimhoudingsplicht
en
ongebruikelijke
financiële
transacties
van
strafrechtadvocaten geïnterpreteerd? 2. Wat is de inhoud van de strafrechtelijke regelgeving inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke
financiële
geheimhoudingsplicht
en
transacties
en
hoe
ongebruikelijke
wordt
het
financiële
strafrecht transacties
inzake van
strafrechtadvocaten geïnterpreteerd? 3. Welke knelpunten zijn er bij de samenloop van tuchtrecht en strafrecht? Doelstelling Het doel van het onderzoek naar de betekenis van het advocatentuchtrecht voor het optreden in strafzaken, is in de eerste plaats inzicht te krijgen in de abstracte regels inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties en hoe deze regels worden geïnterpreteerd door de tuchtrechter en strafrechter. Ten tweede is van belang dat te bezien is wat de knelpunten zijn bij een eventuele samenloop van het tuchtrechtelijke en strafrechtelijke traject. 1.3
Opzet
In hoofdstuk twee zal de eerste deelvraag aan bod komen. In het eerste deel van het hoofdstuk zal er ingegaan worden op de inhoud van geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties in het tuchtrecht. Aan alle daarmee samenhangende wet- en regelgeving wordt tevens aandacht besteed. In het tweede deel zal worden nagegaan hoe de tuchtrechter de regels inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties interpreteert. Dit wordt gevormd door een analyse van tuchtrechtspraak die alleen betrekking heeft op het optreden van (strafrecht)advocaten. In hoofdstuk drie zal er worden ingegaan op de inhoud van de geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties in het strafrecht. Ook hier worden de voornoemde regels geanalyseerd aan de hand van jurisprudentie vanuit een 9
strafrechtelijk perspectief. Beschreven wordt hoe de strafrechter omgaat met de regels inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties. In hoofdstuk vier worden de eventuele knelpunten belicht bij een samenloop van het tuchtrechtelijke en strafrechtelijk traject. Tot slot wordt er antwoord gegeven op de centrale vraagstelling in hoofdstuk vijf. Alles wordt nogmaals samengevat, er worden conclusies getrokken en aanbevelingen gedaan.
10
2
Gedragsregels inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties
Dit hoofdstuk bestaat uit twee delen. De gedragsregels inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties worden vanuit twee gezichtspunten bekeken: vanuit de regelgeving en vanuit de rechtspraak. Het doel van het eerste deel van het hoofdstuk is inzicht te krijgen in de voornoemde tuchtrechtelijke gedragsregels die van belang is voor strafrechtadvocaten. Het doel van het tweede deel is, vast te stellen hoe de gedragsregels in de praktijk worden geïnterpreteerd. In het eerste deel zal worden beschreven wat de inhoud is van de tuchtrechtelijke gedragsregels inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties. De regelgeving van het tuchtrecht zal aan bod komen. Daarna zal de geldende regelgeving inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties worden geanalyseerd. De grenzen van de geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties worden vervolgens belicht. Ook zal er worden gekeken naar toekomstige wetgeving omtrent genoemde begrippen. N het tweede deel zal bekeken worden hoe de Raad- en het Hof van Discipline de tuchtrechtelijke regelgeving inzake de geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties invulling geven. Eerst zal kort worden ingegaan op tuchtrechtspraak in het algemeen. Daarna zal in het kort de Raad van Discipline en het Hof van Discipline worden belicht.
Vervolgens
wordt
de
tuchtrechtspraak,
die
betrekking
heeft
op
de
geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties, geanalyseerd. Daarbij is de meest
recente
rechtspraak
geraadpleegd,
waar
mogelijk
rechtspraak
die
op
strafrechtadvocaten is gericht. Er wordt voornamelijk gekeken naar rechtspraak gegronde klachten inzake de geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties. Ongegronde klachten worden ook besproken maar hier ligt niet de nadruk op, omdat hierdoor minder inzicht wordt gegeven in de werking van de gedragsregels. Door gebruik te maken van de zoektermen: geheimhoudingsplicht en geheimhoudingsplicht plus grenzen, komen zowel gegronde als ongegronde klachten aan het licht. De zoektermen die zijn gebruikt bij ongebruikelijke financiële transacties betreffen Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (verder te noemen: Wet MOT), Wet identificatie bij dienstverlening (verder te noemen: Wid),
11
BFT, Wwft en Verordening op praktijkuitoefening. Echter, deze zoekopdrachten leverden weinig jurisprudentie op. Tot slot zal er een conclusie worden getrokken. DEEL I 2.1
Tuchtrecht
Artikel 46 van de Advocatenwet luidt als volgt: ‘De advocaten zijn aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die zij als advocaat behoren te betrachten ten opzichte van degenen wier belangen zij behartigen of behoren te behartigen, ter zake van inbreuken op de verordeningen van de Nederlandse Orde en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk advocaat niet betaamt. Deze tuchtrechtspraak wordt uitgeoefend in eerste aanleg door de Raden van Discipline en in hoger beroep, tevens in hoogste ressort, door het Hof van Discipline’.
10
Iedere ingeschreven advocaat dient zich te houden aan wet- en regelgeving van het tuchtrecht. Indien advocaten zich niet aan de regels houden, kunnen ze via het tuchtrecht daarop aangesproken worden.11 Nadat de deken de klacht heeft onderzocht en doorgezonden dan wel ambtshalve een klacht heeft ingediend, zal de zogeheten Raad van Discipline zich over de klacht buigen. De Raad van Discipline bestaat uit een rechter en vier advocaten. De advocaten, ook wel leden-advocaten, worden benoemd door de Nederlandse Orde van Advocaten (verder te noemen: NOvA).12 De Raad van Discipline onderzoekt onder meer of er sprake is van gedrag dat een behoorlijke advocaat niet betaamt. De Raad van discipline kan de klacht gegrond, ongegrond of nietontvankelijk verklaren. Bij het gegrond verklaren van een klacht kan tevens een sanctie worden opgelegd. Er zijn vier soorten sancties. Dit betreft een waarschuwing, berisping, schorsing van maximaal een jaar of schrapping van het tableau.13
10
Artikel 46 van de Advocatenwet. ‘Taken van de orde’ Nederlandse Orde van Advocaten 2013, www.advocatenorde.nl (zoek op wet- en regelgeving advocatuur). 12 ‘Tuchtrechter’, Nederlandse Orde van Advocaten 2013, www.advocatenorde.nl (zoek op tuchtrecht advocatuur). 13 ‘Tuchtrechter’, Nederlandse Orde van Advocaten 2013, www.advocatenorde.nl (zoek op tuchtrecht advocatuur). 11
12
2.2
Wet- en regelgeving
Een advocaat dient zich op de juiste manier te gedragen. Kernwaarden geven inhoud aan de beroepshouding van de advocaat. Er zijn zes kernwaarden voor de advocaat. Deze kernwaarden
zijn
integriteit,
partijdigheid,
onafhankelijkheid,
deskundigheid,
vertrouwelijkheid en publieke verantwoordelijkheid voor een goede rechtsbedeling.14 Door de kernwaarden niet in acht te nemen, gedraagt de advocaat zich onbehoorlijk. Onbehoorlijke beroepsuitoefening van de advocaat wordt vastgesteld door middel van toepassing van artikel 46 van de Advocatenwet. Het artikel stelt een norm waaraan het gedrag van een advocaat wordt afgemeten onder het tuchtrecht. Met het begrip ‘behoorlijk’ wordt bedoeld dat het om gedrag moet gaan dat in overeenstemming is met wat in de advocatenwereld als goed15 wordt beschouwd. 16 Verschillende beginselen en regels voor de beroepsuitoefening van advocaten geven inhoud hieraan. De regels zijn onder andere de Verordening tot wijziging van de verordening op de administratie en de financiële integriteit, Verordening op vakbekwaamheid, Verordening op financiële bijdrage, Gedragsregels 1992, wervingsprotocol voor advocaten en de Verordening op de administratie en de financiële integriteit.17 De wet- en regelgeving die van belang is voor de geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties in het advocatentuchtrecht zijn onderverdeeld in regels vanuit de beroepsgroep, ook wel NOvA-instrumenten genoemd, en wetten vanuit de overheid. De NOvA-instrumenten zijn: de Gedragsregels 1992, Verordening op de administratie en de financiële integriteit en de Bruyninckx-richtlijnen. De wetten vanuit de overheid zijn: de Europese Witwasrichtlijn en Wwft. Dit wordt hieronder nader toegelicht.
14
F.A.W. Bannier, Zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Advocatengedragsrecht, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2011. p. 18. 15 Wat onder het begrip “goed” valt, wordt ingevuld door alle verdere regels die zijn ontwikkeld in het advocatentuchtrecht. 16 F.A.W. Bannier, Zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Advocatengedragsrecht, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2011, p. 21. 17 ‘Vademecum advocatuur’ Nederlandse Orde van Advocaten 2013,www.advocatenorde.nl (zoek op wet- en regelgeving).
13
2.2.1 Regelgeving vanuit de beroepsgroep De regelgeving vanuit de beroepsgroep zijn door de NOvA vastgesteld. Deze NOvAinstrumenten zijn regels die gelden voor alle advocaten. Het doel van deze regels is dat de advocaten
goed
werk
afleveren,
goed
opgeleid
zijn
en
integer
handelen.
De
geheimhoudingsplicht vindt zijn grondslag in de Gedragsregels 1992. De ongebruikelijke financiële transactie vindt zijn grondslag in de Verordening op de administratie en financiële integriteit en de Bruyninckx-richtlijnen. De toezichthouder van de Gedragsregels is de deken. De bevoegdheden van de deken zijn verwerkt in hoofdstuk VII van de Verordening op de administratie en financiële integriteit. Indien er sprake is van schending van de Verordening op de administratie en financiële integriteit of de Bruyninckx-richtlijnen, kan de deken een klacht indienen. 18 2.2.1.1 Gedragsregels 1992 De Gedragsregels 1992 zijn in 1992 inwerking getreden. De Orde van Advocaten heeft 39 Gedragsregels opgesteld. Deze Gedragsregels brengen normen onder woorden, die naar de heersende opvatting in de kring van advocaten behoren in acht te worden genomen bij de uitoefening van het beroep van de advocaat.19 Zij worden gezien als een uitwerking van artikel 46 van de Advocatenwet. De regels geven de advocaat richtlijnen bij het uitoefenen van zijn beroep. Ook de tuchtrechter kan de Gedragsregels hanteren als richtlijnen bij invulling van het begrip ‘behoorlijk’ gedrag. Echter, de regels zijn niet bindend voor de tuchtrechter.20 De afzonderlijke Gedragsregels zijn onderverdeeld in thema’s, bestaande uit: algemene regels, verhoudingen tot cliënt, optreden in rechte, betrekkingen tussen advocaten, financiële regels en tot slot enige praktijkregels. De regels zijn van toepassing op advocaten van alle rechtsgebieden. Geheimhoudingsplicht Regel 6 Gedragsregels 1992 geheimhouding luidt als volgt:
18
‘Vademecum Wet en Regelgeving’, Nederlandse Orde van Advocaten, www.ordevanadvocaten.nl (zoek op verordening administratie). 19 Gedragsregel 6 Gedragsregels 1992 Nederlandse Orde van Advocaten. 20 Gedragsregels 1992 Nederlandse Orde van Advocaten.
14
‘1. De advocaat is verplicht tot geheimhouding; hij dient te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen. 2. Indien een juiste uitvoering van de hem opgedragen taak naar zijn oordeel een gebruik maken van zijn verkregen kennis naar buiten eist, staat dat de advocaat vrij, voor zover de cliënt daartegen geen bezwaar heeft en voor zover dit in overeenstemming is met een goede beroepsuitoefening. 3. De advocaat legt zijn medewerkers en personeel de inachtneming van een gelijke geheimhouding op. 4. De geheimhoudingsplicht duurt voort na de beëindiging van de relatie met de cliënt. 5. Indien de advocaat aan een wederpartij vertrouwelijkheid heeft toegezegd of deze vertrouwelijkheid voortvloeit uit de aard van zijn relatie met een derde, zal de advocaat deze vertrouwelijkheid ook jegens zijn cliënt in acht nemen.’
21
Deze regel vindt zijn grondslag in de bij de wet geregelde geheimhoudingsplicht (artikel 272 van het Wetboek van Strafrecht (verder te noemen: Sr)) en verschoningsrecht (artikel 218 Wetboek van Strafvordering (verder te noemen: Sv)). Het professionele verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht zijn nauw met elkaar verbonden, alleen al omdat beide hetzelfde beogen, namelijk de bescherming van de vertrouwelijkheid tussen cliënt en hulpverlener. Echter, in de toelichting van de Gedragsregels 1992 wordt gesteld dat met het oog op een goede beroepsuitoefening het gewenst is dat de geheimhoudingsplicht van de advocaat verder strekt dan de in het strafrecht geregelde zwijgplicht en verschoningsrecht. In hoofdstuk drie zal hier nader op worden ingegaan. De geheimhoudingsplicht ziet toe op datgene wat de advocaat in die hoedanigheid is toevertrouwd. Wat onder de geheimhoudingsplicht geschaard kan worden, is niet altijd even duidelijk. De geheimhoudingsplicht is een bijzondere verplichting om het goed functioneren van de advocaat te waarborgen. Ook kantoorgenoten van de advocaat zijn aan het beroepsgeheim gebonden. Dit is noodzakelijk, anders zou het beroepsgeheim geen effect hebben. Lid 3 van de gedragsregel voorziet hierin. Advocaten die in dienstbetrekking werken bij een ander dan een advocaat, zijn ook verplicht zich te houden aan het beroepsgeheim op grond van het Professionele Statuut. Dit is een verklaring waarin de werkgever toezegt de onafhankelijkheid in de beroepsuitoefening te zullen respecteren, de advocaat-werknemer in staat te zullen stellen zijn verplichtingen binnen de NOvA na te komen en de beroeps- en gedragsregels na te leven.22
21 22
Gedragsregel 6 Gedragsregels 1992 Nederlandse Orde van Advocaten. F.A.W. Bannier, Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Sdu uitgevers: Den Haag 2008, p. 49-50.
15
Uit de Gedragsregels 1992 blijkt dat de advocaat een eigen verantwoordelijkheid heeft bij het gebruik maken van gegevens die onder zijn geheimhoudingsplicht vallen. Veel verkregen gegevens zal de advocaat naar buiten moeten brengen in bijvoorbeeld de vorm van een processtuk. Het naar buiten brengen van de gegevens moet altijd in overleg met de cliënt (zie het tweede lid). Indien de cliënt en de advocaat het oneens zijn over de naar buiten te brengen gegevens, zal de advocaat kunnen opperen de zaak aan een andere advocaat over te dragen. Hieruit kan worden afgeleid dat de advocaat ondanks dat het tegen zijn juridische belangen ingaat, tot geheimhouding verplicht kan worden door de cliënt. Ook na beëindiging van de relatie moet de cliënt alsnog instemmen met het naar buiten brengen van vertrouwelijke informatie.23 Indien de cliënt wel instemt met het feit dat de advocaat als getuige geen beroep doet op het verschoningsrecht, kan de advocaat alsnog tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen. De verantwoordelijkheid die ligt bij de advocaat komt ook tot uitdrukking in de richtlijnen die vanuit de Orde van Advocaten zijn uitgevaardigd in het geval dat op een advocatenkantoor een doorzoeking of inbeslagneming plaatsvindt.24 Uit de richtlijnen blijkt dat raadslieden zich verplicht op het verschoningsrecht dienen te beroepen. De reden hiervan is, dat het verschoningsrecht van fundamenteel belang is voor de beroepsgroep. Grenzen aan de geheimhoudingsplicht Een
behoorlijk
advocaat
neemt
vanzelfsprekend
zijn
geheimhoudingsplicht
en
verschoningsrecht in acht, maar er bestaan grenzen. De geheimhoudingsplicht en het professionele verschoningsrecht zijn niet absoluut. Er zijn verschillende situaties waarin de geheimhoudingsplicht van de advocaat moet wijken. Ten eerste kan zich de situatie voordoen in het tuchtrecht dat de advocaat er voor kan kiezen zijn geheimhoudingsplicht te doorbreken indien er sprake is van het voorkomen van levensbedreigende situaties. Echter, de advocaat is niet verplicht zijn geheimhoudingsplicht te doorbreken. Onder levensbedreigende situaties vallen onder andere gevallen van leven en dood en andere zware misdaden. Het antwoord op de vraag wanneer de geheimhoudingsplicht doorbroken kan worden, is niet te vinden in de Gedragsregels. Van belang is dat van de advocaat wordt verwacht dat hij in zijn beroepsuitoefening een zekere mate van ethisch verantwoord gedrag in acht neemt.25 De
23
F.A.W. Bannier, Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Sdu uitgevers: Den Haag 2008, p. 50. Van Liere, Spronken, De Bont, Slotboom, Mannheims, Handleiding voor advocaten en dekens ter waarborging van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht bij doorzoeking en onderzoek door RC, OM, bijzondere opsporingsambtenaren en/of toezichthouders, 2 juni 2008. 25 F.A.W. Bannier, Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Sdu uitgevers: Den Haag 2008, p. 88. 24
16
tuchtrechter beoordeelt of de advocaat een juiste belangenafweging heeft gemaakt.26 Echter, de tuchtrechter zal niet snel overmacht aannemen. Volgens het Hof van Discipline heeft de verplichting tot geheimhouding vanwege haar principiële aard voor een advocaat – behoudens uiterst zeldzame uitzonderingsgevallen – algemene gelding. Gewetensnood moet dan ook voldoende zijn geadstrueerd. Een voorbeeld hiervan wordt nader uitgewerkt in paragraaf 2.5.2. Daarbij kan een advocaat ook de beslissing nemen de professionele relatie met cliënt te verbreken. Het grondbeginsel beroepsgeheim, dat er toe strekt het algemeen maatschappelijk belang te waarborgen dat men zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het hem toevertrouwde tot de advocaat als vertrouwenspersoon kan wenden, wordt al snel geschonden.27 Ten tweede kan de geheimhoudingsplicht worden doorbroken in het licht van de meldingsplicht ongebruikelijke transactieals dit is in paragraaf 2.5.2 uitgewerkt. Deze regelgeving heeft zeer veel discussies doen oplaaien in de literatuur. Het leidt namelijk tot de frappante situatie dat advocaten in Nederland niet verplicht zijn tot het doen van aangifte inzake verkrachting, moord en ernstige misdrijven tegen de veiligheid van de staat maar wel een meldplicht hebben ten opzichte van ongebruikelijke transacties. Een derde situatie waarin de geheimhoudingsplicht doorbroken kan worden ontstaat door regel 37 van de Gedragsregels 1992. Deze regel luidt als volgt: ‘Bij een tuchtrechtelijk onderzoek of een verzoek om informatie van de deken dat met een mogelijk tuchtrechtelijk onderzoek of een aan de deken opgedragen controle verband houdt is de advocaat tegen wie het onderzoek of de controle is gericht, verplicht alle gevraagde inlichtingen aanstonds te verstrekken, zonder zich op zijn geheimhoudingsplicht te kunnen beroepen, behoudens in bijzondere gevallen. De advocaat die overweegt zich op de aanwezigheid van een bijzonder geval te beroepen, overlegt met de deken’.
Deze bepaling is bedoeld om het algemeen belang bij behoorlijke beroepsuitoefening te waarborgen. Dat belang is niet mogelijk indien het verschoningsrecht er tussen kan komen.
26 27
HvD 22 januari 1996, Advocatenblad 1996, p. 1105. G.P.M.F. Mols, V. Malherbe, Tuchtrechtspraak voor advocaten,W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1990, p. 78.
17
2.2.1.2 Verordening op de administratie en financiële integriteit De Verordening op de administratie en de financiële integriteit betreft een verordening opgesteld door de NOvA en is op 1 juli 2009 in werking getreden. Deze verordening voegt28 bestaande verplichtingen, waaronder de Bruyninckx richtlijn, met betrekking tot de financiële administratie, de verzekeringsplicht en de voorkoming van betrokkenheid van criminele handelingen samen. Het doel van de verordening is de integriteit van advocaten op voornoemde terreinen te bevorderen. De Algemene Raad, die de NOvA bestuurt, benadrukt dat deze regeling verder gaat dan de bestaande wetgeving inzake het voorkomen van witwassen en financiering van terrorisme. De verordening ziet onder meer toe op het tegengaan van criminele betrokkenheid van de advocaat.29 Desbetreffende verordening houdt tevens verband met regel 2 Gedragsregels 1992, inhoudende: ‘De advocaat dient te vermijden dat zijn vrijheid en onafhankelijkheid in de uitoefening van zijn beroep in gevaar zou kunnen komen’.30 Ongebruikelijke financiële transacties De advocatuur is verplicht om ongebruikelijke dan wel verdachte transacties te melden. In artikel 10 van deze verordening is een meldplicht opgenomen inzake ongebruikelijke financiële transacties. Artikel 10 Verordening op de administratie en de financiële integriteit: ‘ 1. De advocaat verricht of aanvaardt in het kader van zijn praktijkuitoefening betalingen slechts giraal behoudens het bepaalde in de volgende leden van dit artikel. 2. De advocaat mag betalingen in het kader van zijn praktijkuitoefening alleen dan in contanten verrichten of aanvaarden, indien er feiten of omstandigheden zijn die dat rechtvaardigen en met inachtneming van het bepaalde in het derde lid. 3. Indien de advocaat contante betalingen verricht of aanvaardt van €15.000,- of meer pleegt de advocaat overleg met de deken’.
28
Verordening op de beroepsaansprakelijkheid 1991, de Boekhoudverordening 1998, de Verordening op de praktijkuitoefening en de Richtlijnen ter voorkoming van betrokkenheid van de advocaat bij criminele handelingen (Bruyninckx richtlijn). 29 D.J. Hesemans, Advocatenwet, Kluwer: Deventer 2009, p. 261 e.v. 30 Regel 2 Gedragsregels 1992 Nederlandse Orde van Advocaten.
18
Deze regeling is van belang om witwaspraktijken tegen te gaan, het doel is te voorkomen dat advocaten betrokken raken bij criminele handelingen. Het uitgangspunt van deze regeling is dan ook dat geldbewegingen giraal plaatsvinden.31 In het tweede lid is een uitzondering opgenomen. Gehele uitsluiting van contante betalingen is onmogelijk en onwenselijk. In bepaalde gevallen is het noodzakelijk dat de advocaat contanten aanneemt. Sommige cliënten beschikken niet over een bankrekening of hun rekening is geblokkeerd. De advocaat moet bij bedragen boven voornoemde bedrag een melding maken bij de deken. De advocaat dient zich er wel bewust van te zijn dat het gehele bedrag ook in delen contant betaald kan worden en het gezamenlijk toch boven het bedrag van €15.000,- uitkomt.32 Het geldt namelijk voor alle betalingsverkeer in een zaak. In het kader van artikel 10 wordt nog opgemerkt dat het de advocaat vrij staat om voor zijn diensten ter zake van noodzakelijk rechtsbijstand een honorarium of een voorschot daarop te ontvangen indien de aan die honorarium ten grondslag liggende declaratie redelijk is en de betaling geheel giraal geschiedt.33 Het risico dat betreffende regeling met zich meebrengt is dat een advocaat niet bereid is een rechtszoekende bij te staan indien de kans aanwezig is dat de advocaat zich blootstelt aan eventuele vervolging van witwassen.34 De advocaat raakt vaak op de hoogte van gegevens over de mogelijke herkomst van de gelden van de cliënt. Er spelen twee belangen. Allereerst het belang dat een rechtszoekende recht heeft op bijstand. Het tweede belang betreft het belang van de advocaat.35 De advocaat heeft het recht zonder vrees voor vervolging de cliënt bij te staan op basis van een betamelijke honorering. Het maatschappelijk belang dat een ieder recht heeft op bijstand mag niet worden misbruikt door middel van overmatige honorering te betalen met criminele gelden.36 Artikel 6 lid 2 van de Bruyninckx-richtlijnen is niet opgenomen in de verordening (de rest van de Bruyninckx-richtlijnen is wel verwerkt in de verordening). De NOvA vindt dat de normstelling niet past binnen de huidige verordening. Dit laat onverlet dat artikel 6 lid 2 van de Bruyninckx-richtlijnen van kracht blijft. Bij beoordeling van de vraag of de advocaat zich schuldig maakt aan (schuld)heling, zal artikel 6 lid 2 van de Bruyninckx-richtlijnen worden meegewogen.37
31
D.J. Hesemans, Advocatenwet, Kluwer: Deventer 2009, p. 278. D.J. Hesemans, Advocatenwet, Kluwer: Deventer 2009, p. 278. 33 D.J. Hesemans, Advocatenwet, Kluwer: Deventer 2009, p. 278. 34 D.J. Hesemans, Advocatenwet, Kluwer: Deventer 2009, p. 279. 35 D.J. Hesemans, Advocatenwet, Kluwer: Deventer 2009, p. 278. 36 D.J. Hesemans, Advocatenwet, Kluwer: Deventer 2009, p. 278. 37 Verordening op administratie en financiële integriteit. 32
19
2.2.1.3 Bruyninckx-richtlijnen In 1995 heeft de NOvA richtlijnen vastgesteld ter voorkoming van betrokkenheid van advocaten bij criminele handelingen. Deze richtlijnen worden ook wel de Bruyninckxrichtlijnen genoemd en hebben de status van een verordening. Deze status houdt in dat de richtlijn bindend is voor zowel de tuchtrechter als de advocaat. Doel van de richtlijnen zijn om te voorkomen dat het beroepsgeheim van de advocaat wordt misbruikt voor het afschermen van financiële transacties in het kader van witwassen. De Bruyninckx-richtlijnen verplichten de advocaat onder meer bij aanvaarding van elke opdracht – en dus niet zoals in geval van de Wwft slechts bij het verlenen van bepaalde diensten – de identiteit van de cliënt te verifiëren, waakzaam te zijn bij het aannemen van opdrachten en daarbij te bedenken of de opdracht in verband zou kunnen staan met criminele handelingen en geen contante betalingen aanvaarden hoger dan €11.345,-. Echter, zoals eerder genoemd, is deze richtlijn opgenomen in de Verordening op administratie en financiële integriteit, op artikel 6 lid 2 van de Bruyninckxrichtlijnen na. Artikel 6 lid 2 van de Bruyninckx-richtlijnen ‘Lid 2. Voor zijn bemoeiing ter zake van noodzakelijke rechtsbijstand staat het de advocaat steeds vrij een honorarium of een voorschot daarop te ontvangen indien de aan die honorering ten grondslag liggende declaratie redelijk is en de betaling geheel giraal geschiedt’.
38
2.2.2 Wetten vanuit de overheid Ook de overheid heeft wetgeving opgesteld als het gaat om ongebruikelijke financiële transacties. De ongebruikelijke financiële transactie vindt zijn grondslag in de Europese Witwasrichtlijn die geïmplementeerd is in de Wwft. Het doel van deze wetgeving is om witwassen op te sporen en geldstromen voor terroristische doeleinden te traceren. Deze wetgeving houdt verband met de eerder genoemde Verordening op de administratie en financiële integriteit en de Bruyninckx-richtlijnen. Kort gezegd heeft de advocaat een meldingsplicht bij ongebruikelijke transacties indien de advocaat een Wwft-dienst verricht, zie paragraaf 2.1.3.1. 38
Artikel 6 lid 2 Richtlijnen ter voorkoming van betrokkenheid van de advocaat bij criminele handelingen (Bruyninckx-Richtlijnen).
20
De toezichthouder op de Wwft betreft het Bureau Financieel Toezicht (verder te noemen: BFT). Het BFT houdt vanuit zijn wettelijke taak onafhankelijk toezicht op de naleving van de Wwft. De bevoegdheden van het BFT zijn geregeld in hoofdstuk 4 van de Wwft en afdeling 5 van de Algemene Wet Bestuursrecht (verder te noemen: Awb). De naleving van de wet zal plaatsvinden door meldingen en intercollegiale toetsing. Preventief toezicht zal plaatsvinden op grond van controle. Het BFT kan kiezen voor een bestuursrechtelijke, tuchtrechtelijke of strafrechtelijke sanctionering. Indien er sprake is van een strafrechtelijke sanctionering zal deze worden overgedragen aan de officier van justitie. Op strafrechtelijke sanctionering door het OM zal in het volgende hoofdstuk verder worden ingegaan. De bestuursrechtelijke sanctionering is niet van toepassing op advocaten, notarissen en accountants aangezien zij zijn onderworpen aan het tuchtrecht, zie artikel 26 lid 2 en 27 lid 2 van de Wwft.39 Het BFT heeft bij constatering van een Wwft overtreding door de advocaat de volgende instrumenten ter beschikking: het BFT kan een Wwft-klacht indienen bij de Raad- en het Hof van Discipline, en aangifte doen bij het OM. Zoals naar voren komt, is de wetgeving vanuit de overheid inzake ongebruikelijke financiële transacties ook van toepassing op de tuchtrechter, vandaar dat in dit hoofdstuk ook wordt stilgestaan bij deze wetten. Wetgeving inzake geheimhoudingsplicht komt in dit hoofdstuk niet aan de orde, daar de tuchtrechter de wetgeving vanuit de overheid inzake geheimhoudingsplicht niet toetst. 2.2.2.1 Wet ter voorkoming van witwassen en financiering op terrorisme De zogeheten Derde Europese Witwasrichtlijn40 uit 2005 bouwt voort op bestaande EUwetgeving. De staten zijn verplicht deze Europese witwasrichtlijn te implementeren. Nederland heeft deze wetgeving geïmplementeerd in de Wwft. Het doel van de richtlijn is dat lidstaten erop toe zien dat witwassen van geld en financiering van terrorisme verboden wordt. Er geldt een meldplicht van ongebruikelijke transacties voor de vrije beroepsbeoefenaren, waaronder ook de advocaat. De reden advocaten te verplichten een melding te maken bij ongebruikelijke transacties is om de georganiseerde criminaliteit te bestrijden. Deze georganiseerde criminaliteit zou de legale economie bederven door de enorme hoeveelheden
39 40
Kamerstukken II 2011/12, 31 238, nr 3 (MvT). Richtlijn 2006/60/EG, PbEG L 309/15, 26 oktober 2006.
21
crimineel geld die in de ‘bovenwereld’ zouden worden geïnvesteerd. Het geïnvesteerde geld wordt hierdoor witgewassen.41 Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme De Wwft is, zoals de naam al zegt, ter voorkoming van het witwassen en financieren van terrorisme en is op 15 juli 2008 inwerking getreden. De wet is een samenvoeging van de Wid en Wet MOT. Door vereenvoudiging van de wetgeving kunnen bedrijven sneller zien welke regelingen van toepassing zijn op hen. De Wwft is gebaseerd op de derde Europese Witwasrichtlijn. Vandaar dat veel artikelen overeenkomen met de richtlijn, waaronder ook het toepassingsgebied van advocaten. In artikel 1 lid 1 onder a sub 12 staat beschreven dat de advocaat een meldplicht heeft als het gaat om transacties. In artikel 1 lid 2 van de wet is tevens een uitzondering voor de advocatuur opgenomen.42 De wet is namelijk niet van toepassing voor zover zij voor de cliënt werkzaamheden verrichten betreffende de bepaling van diens rechtspositie, de vertegenwoordiging in rechte, het geven van advies voor- tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding.43Dit houdt in dat de advocaat indien hij de hierboven genoemde werkzaamheden verricht, niet gehouden is aan de meldplicht. Wat onder de zinsnede “wanneer zij de rechtspositie van de cliënt bepalen” valt, is nader toegelicht in de overwegingen(nr. 20). Het juridisch advies blijft onderworpen aan de geheimhoudingsplicht tenzij de juridische adviseur zelf deelneemt aan witwasactiviteiten, het juridisch advies voor witwasdoeleinde wordt verstrekt of de juridische adviseur weet of heeft het vermoeden dat zijn cliënt juridisch advies nodig heeft voor witwasdoeleinden.44 Er kan worden geconstateerd dat de uitzondering geldt voor bijna alle belangrijke werkzaamheden van de advocaat. In hoofdstuk 3 van de wet staan de bepalingen betreffende het melden van ongebruikelijke transacties. De Financiele inlichtingen eenheid (verder te noemen: FIE) is verantwoordelijk
41
Taru Spronken, ‘De Europese witwasrichtlijn en de erosie van het verschoningsrecht, in T.N.B.M. Spronken e.a., Iets bijzonders (Wladimiroff-bundel), Den Haag: SDU Uitgevers 2002, p. 2. 42 Kamerstukken II 2007/08, 31238, nr. 3 (MvT) 43 Artikel 1 lid 2 Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme. 44 Taru Spronken, ‘De Europese witwasrichtlijn en de erosie van het verschoningsrecht, in T.N.B.M. Spronken e.a., Iets bijzonders (Wladimiroff-bundel), Den Haag: SDU Uitgevers 2002, p. 8. en Richtlijn 2006/60/EG, PbEG L 309/15, 26 oktober 2006, p.3.
22
voor het toevoegen van informatie over de betaler bij geldovermakingen, zo vermeldt artikel 12. Volgens artikel 15 ontstaat een verplichting tot melding wanneer de objectieve en subjectieve indicatoren een rol spelen.45 De objectieve indicator betreft, zoals eerder genoemd, een contante betaling van € 15.000,- of meer. Dit is tevens vastgesteld in artikel 4 van het uitvoeringsbesluit van de Wwft: “transacties van € 15.000,00 of meer, betaald aan of door tussenkomst van de beroepsbeoefenaar in contanten, met cheques aan toonder of soortgelijke betaalmiddelen”. De subjectieve indicator betreft dat er concrete omstandigheden zijn dan wel een aanleiding is om aan te nemen dat de transactie verband houdt met witwaspraktijken dan wel financiering van terrorisme. Ook dit staat vermeld in artikel 4 van het uitvoeringsbesluit van Wwft.46 Ingevolge artikel 16, indien de vrijstelling op grond van artikel 1 lid 2 niet van toepassing is, is de advocaat verplicht ongebruikelijke financiële transacties te melden bij het BFT. Het BFT zal op grond van zijn meldplicht melding maken bij de FIE, zo blijkt uit artikel 1 sub c Besluit aanwijzingen toezichthouders Wwft. 47 Onder een ongebruikelijke transactie wordt verstaan: een transactie die op grond van indicatoren bedoeld in artikel 15 lid 1 als ongebruikelijk is aan te merken (artikel 1 lid 1 onder n). De meldingen die op grond van artikel 16 en 17 worden gedaan kunnen niet dienen als grondslag voor een opsporingsonderzoek. Dit houdt in dat de gegevens of inlichtingen die de instelling bij melding verstrekt, niet kunnen worden gebruikt ten behoeve van een opsporingsonderzoek of strafrechtelijke vervolging als bewijs ter zake de tenlastelegging witwassen of financiering van terrorisme of een overtreding van artikel 272 Sr.48 Dit staat vermeld in artikel 19 Wwft. Echter, wanneer de advocaat zelf schuldig of medeplichtig is aan witwassen, gaat artikel 19 Wwft niet op. Daarbij zal een advocaat die zich schuldig maakt aan witwaspraktijken minder snel een (correcte) melding maken van een ongebruikelijke transactie. Indien er geen correcte melding plaatsvindt, conform de vereiste van artikelen 16 en 17, vervalt de vrijwaring.49 45
Kamerstukken II 2007/08, 31238, nr. 3 (MvT) Kamerstukken II 2007/08, 31238, nr. 3 (MvT) 47 Werkwijze toezicht, Bureau Financieel Toezicht, 2012, www.burauft.nl (zoek op bevoegdheden). 48 Kamerstukken II 2007/08, 31238, nr. 3 (MvT) 49 Kamerstukken II 2007/08, 31238, nr. 3 (MvT) 46
23
De advocaat die een melding doet, is niet aansprakelijk voor schade die een derde lijdt, tenzij de advocaat die melding in redelijkheid niet had mogen doen (artikel 20 Wwft). 50 In artikel 25 is de doorbreking van de geheimhoudingsplicht opgenomen. Het BFT dient bij het ontdekken van feiten die kunnen duiden op witwassen of financiering van terrorisme, het meldpunt in te lichten, zo nodig in afwijking van de toepasselijke wettelijke geheimhoudingsbepalingen. Niet duidelijk komt in de wettekst naar voren of elk feit moet worden gemeld of alleen wanneer de onder toezicht gestelde instantie dit niet zelf heeft gedaan. Het BFT maakt geen melding als de advocaat geen meldplicht heeft, zodat de geheimhoudingsplicht van de advocaat niet onnodig geschonden wordt. Indien het BFT wel melding maakt zou dat in strijd zijn met het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (verder te noemen: EVRM).51 Van belang is te benoemen dat de wijziging van de Wwft op 1 januari 2013 in werking is getreden.52 Dit is een verbetering en aanvulling op de Wwft en de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme BES (verder te noemen: Wwft BES) en is gebaseerd op de hierboven genoemde Derde Witwasrichtlijn.53 De nieuwe wetswijziging is ontstaan omdat het bestrijden van criminaliteit een dynamisch proces is. De inkomsten die worden verdiend met criminele handelingen worden steeds op een creatieve manier in de legale economie geïntegreerd. Om hier op in te kunnen spelen, is wijziging van de huidige wetten noodzakelijk. De voornaamste wijzigingen betreffen aanscherping van het cliëntenonderzoek, aanpassen van het transactiebegrip, uitbreiding van de verplichting ongebruikelijke transacties te melden en de introductie van een regeling voor de uitwisseling van informatie tussen toezichthouders, zo meldt de memorie van toelichting van de nieuwe wetswijziging.54Het transactiebegrip betreft in de nieuwe wetswijziging: ‘een handeling of samenstel van handelingen van of ten behoeve van een cliënt, waarvan de instelling ten behoeve van haar dienstverlening aan die cliënt heeft kennisgenomen’.55 Een direct of causaal verband tussen de ongebruikelijke transactie en de werkzaamheden van de instelling, is geen vereiste. Artikel 16 Wwft is uitgebreid en aangepast. Er is een nieuw vierde lid toegevoegd waarin is geregeld dat ook bij een ‘mislukt’ cliëntenonderzoek waarbij er indicaties aanwezig zijn dat de cliënt betrokken is bij witwassen of financiering van terrorisme, een melding moet worden gemaakt. 50
Kamerstukken II 2007/08, 31238, nr. 3 (MvT) M. Stouten, De witwasrichtlijn, Boom Juridische uitgevers 2012, p. 316. 52 Kamerstukken II 2011/12, 33 238, nr. 3, www.rijksoverheid.nl/documentenenpublicaties (zoek op 33 238). 53 Kamerstukken II 2011/12, 33 238, nr. 3 (MvT). 54 Kamerstukken II 2011/12, 33 238 nr. 3 (MvT). 55 Kamerstukken II 2011/12, 33 238, nr. 3 (MvT). 51
24
Tevens
moet
de
ongebruikelijke
transactie
nu
onverwijld
gemeld
worden.
De
maximumperiode van veertien dagen komt hiermee te vervallen.56 Van belang is te melden dat aan een strafrechtelijke vrijwaring de volgende voorwaarde is verbonden: de melding moet te goeder trouw te zijn verricht. Indien de instelling zelf schuldig of medeplichtig is aan witwassen of financiering van terrorisme, biedt het vrijwaringsartikel geen soelaas.57 Een andere aanpassing betreft artikel 22. De nieuwe leden van het artikel voorzien in een uitzondering op de geheimhoudingsplicht. Hierin zijn de bevoegdheden geregeld van de toezichthouders. Zij mogen de informatie waarop zij stuiten tijdens hun taakuitoefening delen met andere toezichthouders die zich bijvoorbeeld niet richten op de voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme. Hierbij kan gedacht worden aan een instelling die handelt strijd met een andere wet. Echter, deze wijzigingen zijn niet van toepassing op de advocatuur, vanwege de bijzondere positie die de advocatuur inneemt. Het toezicht op de advocatuur zal namelijk worden geregeld in de Advocatenwet.58 2.3
Aanpassing van de Advocatenwet en enige andere wetten in verband met de positie van de advocatuur in de rechtsorde en herziening van het toezicht op advocaten (Wet positie en toezicht advocatuur)
De aanleiding van het wetsvoorstel is het toezicht van de advocatuur eens goed tegen het licht te houden. Er hebben zich namelijk incidenten voorgedaan die de aandacht hebben getrokken. Hierbij kan gedacht worden aan misbruik van de derdengeldenrekeningen van de advocaten. Een ander voorbeeld betreft de frauderende advocaten. Deze tuchtrechtelijke en strafrechtelijke normschendingen schaden de legitimiteit van de bijzondere positie van de beroepsgroep. Ook buiten de incidenten die zich hebben voorgedaan is er nog een reden om het toezicht tegen het licht te houden. Het toezichtsysteem is verouderd. Het komt erop neer dat advocaten elkaar controleren en het toezicht is reactief van karakter.59 Het doel van de wetswijziging is de controle te laten voldoen aan de huidige maatschappelijke behoeften. Stelselmatige normovertredingen door de advocaat moeten vroegtijdig worden gesignaleerd en tevens voorkomen worden. Het heeft als doel de kwaliteit en integriteit van de beroepsuitoefening te bewaken en te bevorderen.60 Gemeld moet worden dat toezicht en 56
Kamerstukken II 2011/12, 33 238, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 2011/12, 33 238, nr. 3 (MvT). 58 Kamerstukken II 2011/12, 33 238, nr. 3 (MvT). 59 Kamerstukken II 2011/12, 32 328, nr 10. 60 Kamerstukken II 2011/12, 32 328, nr 10. 57
25
tuchtrechtspraak een verschillend karakter hebben. Toezicht vindt plaats zonder dat er een overtreding hoeft te zijn begaan. Hierdoor heeft toezicht een preventief karakter, terwijl tuchtrechtspraak een reactief karakter heeft. Zij komen pas in actie indien er een overtreding heeft plaatsgevonden.61 De beroepsuitoefening van de advocaat wordt beheerst door kernwaarden.62 De advocaat heeft een bijzondere positie inhoudende dat de advocaat beschikt over bijzondere privileges waaronder de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht. Deze privileges zijn verbonden met het belang van een goede rechtsbedeling. Daartegenover staat dat de advocaat van deze bijzondere positie geen misbruik mag maken. In het nieuwe artikel 10a liggen alle kernwaarden vastgelegd. Het doel van dit nieuwe artikel is de bijzondere positie van de advocaat te legitimeren. Deze kernwaarden waren al bekend bij de advocaat, tuchtrechter en de deken. Door deze kernwaarden expliciet te verankeren, ontstaat een toetsingskader voor de toegang tot het beroep, beroepsregulering, de beroepsuitoefening en het tuchtrecht.63 Een belangrijke kernwaarde is de vertrouwelijkheid. Uit deze kernwaarde vloeit voort dat de advocaat een beroepsgeheim heeft en ter borging van zijn geheimhoudingsplicht beschikt hij over het verschoningsrecht. In het nieuwe artikel wordt er voor gekozen dat niet alleen de NOvA grenzen kan geven aan de geheimhoudingsplicht maar ook de wet. Dit is noodzakelijk om bepaalde wetten goed te kunnen laten werken. Een voorbeeld hiervan is de Wwft. Vandaar dat er in het nieuwe artikel is gekozen voor de zinsnede ‘en het recht’, om aan te geven dat de begrenzing verder gaat dan alleen regelgeving van het tuchtrecht. In artikel 11a van het wetsvoorstel is de geheimhoudingsplicht opgenomen. Dit artikel komt overeen met regel 6 Gedragsregels 1992. Op grond van de huidige regelgeving kan de geheimhoudingsplicht doorbroken worden door regel 37 Gedragsregels 1992. Ook het wetsvoorstel is hierin voorzien en heeft de doorbrekingen van de geheimhoudingsplicht wettelijk vastgelegd. Een doorbreking is mogelijk ten behoeve van het verrichten van kwaliteitstoetsen (artikel 26 lid 3), de uitoefening van het toezicht (nieuw artikel 45b, derde lid), het verrichten van een vooronderzoek in het kader van een tuchtrechtelijke procedure (nieuw artikel 46m, derde lid) en onderzoeken in het kader van de praktijkuitoefening (toevoeging artikel 60d, eerste lid).
61
Kamerstukken II 2011/12, 32 328, nr 10. Kamerstukken II 2011/12, 32 328, nr 10. 63 Kamerstukken II 2011/12, 32 328, nr 10. 62
26
In de tweede nota van wijziging is een belangrijk artikel opgenomen.64 Na artikel 36 wordt een afdeling ingevoegd. Deze afdeling betreft 1a “Het college van toezicht”. Artikel 36a luidt als volgt: ‘1. Er is een college van toezicht dat bestaat uit drie leden, waaronder de voorzitter. 2. De leden worden benoemd bij koninklijk besluit, op voordracht van Onze Minister van Veiligheid en Justitie. Een voordracht voor benoeming wordt niet gedaan dan op aanbeveling van de algemene raad. Daartoe maakt de algemene raad voor iedere vacature in het college een lijst van aanbeveling van zo mogelijk drie kandidaten op. Het college van afgevaardigden kan de algemene raad adviseren inzake de lijst van aanbeveling. De algemene raad zendt de lijst van aanbeveling, vergezeld van een op iedere kandidaat betrekking hebbende verklaring omtrent het gedrag als bedoeld in artikel 28 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens, en eventueel vergezeld van het advies van het college van afgevaardigden aan Onze Minister van Veiligheid en Justitie. 3. De leden worden benoemd voor een periode van ten hoogste vier jaren. Zij kunnen na afloop van deze periode aansluitend eenmaal opnieuw worden benoemd voor een periode van ten hoogste vier jaren. 4. De leden ontvangen een vergoeding voor hun werkzaamheden alsmede voor hun reis- en verblijfkosten, vast te stellen bij besluit van de algemene raad. Het college van afgevaardigden kan bij of krachtens verordening als bedoeld in artikel 28 nadere regels stellen over de vergoeding. 5. Het college wordt ondersteund door een bureau. Medewerkers van het bureau worden benoemd en ontslagen door het college. Zij zijn voor hun werkzaamheden uitsluitend verantwoording verschuldigd aan het college. Bij of krachtens verordening als bedoeld in artikel 28 kunnen ten aanzien van medewerkers van het bureau algemene regels van rechtspositionele aard worden gesteld. 6. Onze Minister van Veiligheid en Justitie kan een besluit van de algemene raad als bedoeld in het vierde lid, vernietigen wegens strijd met het recht of het algemeen belang.’
Het College van Toezicht is een onafhankelijk college. De Raad- en het College van Toezicht zijn zelf geen toezichthouders in de zin van artikel 5:11 Awb. Zij kunnen bijvoorbeeld geen dossiers van advocaten inzien. Deze taak is weggelegd voor de dekens die als toezichthouders optreden. In artikel 36b van het wetsvoorstel staat genoemd dat een advocaat geen lid van het College van Toezicht kan zijn. Hetzelfde geldt voor leden van de NOvA en leden van de Raad van Discipline dan wel het Hof van Discipline. Hierdoor is er sprake van een onafhankelijk college. Het College van Toezicht is eindverantwoordelijk voor de naleving van tuchtrechtelijke verordeningen. Hetzelfde geldt voor het toezicht op de naleving van de Wwft, 64
Kamerstukken II 2011/12, 32 328, nr 10.
27
zo blijkt uit artikel 45a en artikel IIIA. In het daarop volgende artikel staat vermeld dat de dekens belast zijn met het toezicht. In de huidige wetgeving zijn de dekens ook belast met het toezicht. Verder is van belang dat de maatregelen zijn uitgebreid. Er kan nu ook in het tuchtrecht een geldboete worden opgelegd. Anders dan in de Wna wordt de bevoegdheid van het BFT niet in de Advocatenwet vastgelegd. Deze bevoegdheid wordt neergelegd bij de Raad van Toezicht, zie artikel 36a. Tot slot kan iedere belanghebbende rechtstreeks bij de tuchtrechter klachten indienen. Een ieder met enig redelijk belang kan een klacht indienen op grond van artikel 46c. Er wordt wel griffierecht gerekend, tenzij de klacht via de deken loopt. Tevens wordt de deken ingezet voor vooronderzoek, zoals nu ook in het huidige recht van toepassing is. De voorzitter van de Raad van Discipline bepaalt de omvang van het onderzoek, artikel 46l lid 3 van het wetsvoorstel. 2.3.1 Effectuering van het toezicht Om het toezicht te kunnen effectueren, krijgen de toezichthouders passende instrumenten. Titel 5.2 Awb is van toepassing op de toezichthouder. Dit houdt in dat de dekens in het kader van de uitoefening van het toezicht plaatsen mogen betreden (artikel 5:15 Awb), zij mogen inlichtingen vorderen (artikel 5:16 Awb), gegevens en bescheiden inzien (artikel 5:17 Awb) en onderzoek verrichten (artikel 5:18 Awb). De advocaat dient zich hieraan te houden (artikel 5:20, eerste lid, Awb). Op grond van artikel 5:20 lid 2 Awb jo artikel 45b lid 3 kan de geheimhoudingsplicht van de advocaat doorbroken worden bij het houden van toezicht. De toezichthouders hebben een afgeleide geheimhoudingsplicht.65 2.3.2 Het huidige tuchtrecht versus het wetsvoorstel Het verschil met de huidige wetgeving is dat in de huidige wetgeving de toezicht wordt uitgevoerd door personen die zelf advocaat zijn en die worden gekozen door de beroepsgroep zelf.66 In het nieuwe wetsvoorstel zal het toezicht door een landelijk orgaan worden geregeld, het College van Toezicht. De eindverantwoordelijkheid ligt niet meer bij de dekens maar bij een onafhankelijk toezichtsorgaan. De onafhankelijkheid wordt gewaarborgd door gebruik te 65 66
Kamerstukken II 2011/12, 32 328 nr 10. Kamerstukken II 2011/12, 32 328 nr 10.
28
maken van leden die los staan van de advocatuur. De feitelijke toezichthoudende werkzaamheden blijven wel ondergebracht bij de deken. De reden hiervan is dat de deken de nodige ervaring en expertise heeft opgedaan als toezichthouder in het verleden. Ook kan het College van Toezicht andere personen dan de dekens aanwijzen. Er is niet gekozen voor een extern toezichtsorgaan zoals bij de notarissen en gerechtsdeurwaarders. De advocaat neemt namelijk een andere positie in ten opzichte van de notaris en gerechtsdeurwaarder. Het belangrijkste verschil is dat de advocaat niet belast is met het verrichten van publieke taken.67 Zij hebben als hoofddoel de belangen van de cliënten te behartigen. Mede gelet op deze positie moet een zwaarder gewicht worden toegekend aan de onafhankelijkheid van de advocaat ten opzichte van de overheid. De dekens beschikken ten behoeve van de Wwft toezicht op grond van artikel 5.2 Awb over een toezichtinstrumentarium en de mogelijkheid van doorbreking van de geheimhoudingsplicht van advocaten.68 Een belanghebbende kan op grond van het wetsvoorstel zelfstandig en rechtstreeks een klacht indienen bij de Raad van Discipline. Zo lijkt er in het eerste opzicht niet veel te veranderen daar de primaire toezichtswerkzaamheden nog steeds zijn ondergebracht bij de deken. De deken hoeft bijvoorbeeld niet te wachten op instructies vanuit het college om hun werkzaamheden aan te vangen, maar kunnen zelfstandig en proactief te werk gaan.69 Toch betekent het niet dat de deken alle verantwoordelijkheid heeft ten opzichte van het toezicht. De Raad van Toezicht stelt het landelijk toezichtbeleid vast en kan voor de uitvoering daarvan algemene en specifieke aanwijzingen geven.70 De deken is verplicht zich aan de aanwijzingen te houden. Ook dient de deken te voldoen aan verslagverplichtingen inzake zijn toezichthoudende taak, zie artikel 32 lid 5. De Raad van Toezicht kan ook de deken in het kader van algemene aanwijzingen vragen om informatievoorziening. De bevoegdheid wordt gezien als een vorm van doorzettingsmacht, die ervoor zorgt dat er landelijk uniform toezicht wordt uitgevoerd, zo blijkt uit het wetsvoorstel. Het nieuwe toezicht heeft een integraal karakter. Het ziet toe op alle wetten en regelgeving die gelden voor de advocatuur, inclusief de Wwft. Ten opzichte van de Wwft verandert er weinig. De mogelijkheid tot doorbreking van de geheimhoudingsplicht van de advocaat op grond van de Awb, creëert geen nieuwe bevoegdheid voor de deken. In het huidige recht kan de deken 67
Kamerstukken II 2011/12, 32 328 nr 10. Kamerstukken II 2011/12, 32 328 nr 10. 69 Kamerstukken II 2011/12, 32 328 nr 10. 70 Kamerstukken II 2011/12, 32 328 nr 10. 68
29
de geheimhoudingsplicht doorbreken op grond van regel 37 Gedragsregel 1992 en de Wwft, zo blijkt uit de tuchtrechtspraak. Hetzelfde geldt voor het toezichtinstrumentarium op grond van titel 5.2 Awb. 2.3.3 Standpunt van de NOvA over de veranderingen in het wetsvoorstel Allereerst is de NOvA het eens met de stelling dat het toezicht op de advocatuur moet worden verbeterd. De advocatuur moet integraal en samenhangend zijn. Vanuit de rechtstatelijke optiek moet dit wel worden uitgevoerd door de lokale dekens, vanwege hun afgeleide verschoningsrecht. Tevens zijn zij het eens met een onafhankelijke toezichthouder. Ten aanzien van de wijze waarop het toezicht moet worden uitgevoerd, verschilt de NOvA met de regering, zo blijkt uit het wetsvoorstel met daarin opgenomen het advies van de NOvA.71 De NOvA is van mening dat de eindverantwoordelijkheid moet blijven bij de dekens. Nietadvocaten mogen dan ook niet betrokken zijn bij het toezicht op de advocatuur. De NOvA is van mening dat de zelfregulering binnen de advocatuur wordt vervangen door een door de overheid
71
gecontroleerde
advocatuur.
Kamerstukken II 2011/12, 32 328 nr 10.
30
DEEL II 2.4
Interpretatie van de geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties van strafrechtadvocaten in de tuchtrechtspraak
Tuchtrechtspraak is een vorm van rechtspraak die erop toeziet dat de leden van een bepaalde beroepsgroep zich aan de gedragsregels van hun beroep houden en grijpt in als misbruik wordt geconstateerd.72 Het doel van tuchtrechtspraak is om de belangen te beschermen van degenen die gebruik maken van de diensten van de beroepsgroep.73 De eer en waardigheid van het beroep worden door tuchtrechtspraak in standgehouden en bevorderd. Bij het tuchtrecht gaat het in eerste plaats om de groep.74 Tevens brengt het belang van een goede beroepsuitoefening en het belang dat de advocaat een bijzondere rechtstatelijke rol mag spelen, mee dat het element van de individuele benadering en de bescherming die een individu toekomt in het tuchtrecht juist veel minder op de voorgrond staat.75 De tuchtrechtspraak voor de advocatuur wordt gevormd door de Raad – en het Hof van Discipline. De uitspraken van de Raden- en het Hof van Discipline worden geanonimiseerd gepubliceerd. Echter, de tuchtrechter kan er voor kiezen om de oplegging van een maatregel openbaar te maken.76 2.5
Raad van Discipline
De Raad van Discipline is een tuchtrechtelijk college dat klachten in eerste aanleg behandelt over advocaten.77 Er bestaan 5 raden die ieder in een arrondissement werkzaam zijn. Bij het behandelen van klachten onderzoekt de Raad van Discipline onder meer of de advocaat zich onbehoorlijk heeft gedragen. Toetssteen hierbij is artikel 46 van de Advocatenwet. Zoals eerder genoemd bestaat de Raad van Discipline uit rechters en advocaten en wordt bijgestaan door een griffier.78 De rechter en plaatsvervangend rechter bekleden de functie van de 72
‘Tuchtrechtspraak’, Oplossen zonder rechter, www.rechtspraak.nl (zoek op tuchtrechtspraak). ‘Tuchtrechtspraak’, Oplossen zonder rechter, www.rechtspraak.nl (zoek op tuchtrechtspraak). 74 Bannier, Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Sdu uitgevers Den Haag: 2008, p 85. 75 Bannier, Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Sdu uitgevers Den Haag: 2008, p 85. 76 ‘Hof van discipline en Raden van discipline jaarverslag 2012’, Jaarverslagen 2012, www.raadvandiscipline.nl (zoek op jaarverslag). 77 ‘Wat doet de Raad van Discipline’, De Raad van Discipline, www.raadvandiscipline.nl (zoek op Raad van Discipline). 78 ‘Organisatie’, De Raad van Discipline, www.raadvandiscipline.nl (zoek op Raad van Discipline). 73
31
voorzitter. Zij worden door de minister van justitie benoemd. De advocaten worden door de NOvA benoemd. De procedure van een klacht start bij de deken van de NOvA. Als de klacht niet naar tevredenheid kan worden opgelost, zal de deken op verzoek van de klager dan wel ambtshalve, de klacht doorzenden naar de Raad van Discipline. De voorzitter van de Raad van Discipline kan de zaak zelf afdoen indien hij van mening is dat de zaak kennelijk ongegrond is, kennelijk niet-ontvankelijk is of van onvoldoende gewicht is.79 Indien hiervan geen sprake is, zal de Raad van Discipline een zitting plannen. Bij de zitting zal de rechter als voorzitter en de advocaten als vier leden zich over de zaak buigen. Tijdens de zitting kunnen de klager en verweerder worden bijgestaan door een advocaat dan wel gemachtigde. Dit is niet verplicht.80 Partijen kunnen hun standpunt mondeling toelichten en de Raad van Discipline kan vragen stellen. Wanneer de Raad van Discipline de klacht gegrond verklaart, kan er tevens een maatregel worden opgelegd. De lichtste maatregel betreft de waarschuwing en spreekt voor zich. Daarnaast kan de Raad van Discipline ook een berisping opleggen. Dit is een strenge afkeuring van het gedrag van de advocaat. Een schorsing is de volgende maatregel die voorwaardelijk en onvoorwaardelijk kan worden opgelegd. De schorsing duurt maximaal een jaar. Aan de voorwaardelijke schorsing kan een proeftijd worden verbonden van maximaal twee jaar. De zwaarste maatregel betreft schrapping van het landelijk advocatentableau. Indien de maatregel onherroepelijk is geworden, is de advocaat niet meer gerechtigd om nog langer als advocaat werkzaam te zijn.81 De tuchtrechter kan bij berisping, schorsing of schrapping van het tableau bovendien bepalen dat de uitspraak openbaar wordt gemaakt. Sinds 1 juli 2009 kan tevens een spoedschorsing worden opgelegd. Hiervan kan sprake zijn als het maatschappelijk belang vergt dat de afwikkeling van de tuchtrechtprocedure niet kan worden afgewacht, bijvoorbeeld als er sprake is van ernstig vermoeden van handelen of nalaten waardoor een beschermd belang van artikel 46 van de Advocatenwet zeer ernstig is of dreigt te worden geschaad.82 Dit kan op verzoek van de deken. Tegen uitspraken van de Raad van Discipline staat hoger beroep open bij het Hof van Discipline. De appeltermijn bedraagt dertig dagen.83 Dit zal verder worden uitgewerkt in paragraaf 3.3.
79
‘Procedure’, De Raad van Discipline, www.raadvandiscipline.nl (zoek op Raad van Discipline). ‘Procedure’, De Raad van Discipline, www.raadvandiscipline.nl (zoek op Raad van Discipline). 81 ‘Hof van discipline en Raden van discipline jaarverslag 2012’, Jaarverslagen 2012, www.raadvandiscipline.nl (zoek op jaarverslag). 82 Eshuis, Geurts, Beenakkers, Hulp bij juridische problemen. Een verkennend onderzoek naar de kwaliteit van dienstverlening van advocaten en rechtsbijstandverzekeraars. Cahier: 2012, p. 76. 83 ‘Procedure’, De Raad van Discipline, www.raadvandiscipline.nl (zoek op Raad van Discipline). 80
32
2.6
Hof van Discipline
Het Hof van Discipline behandelt klachten in hoger beroep en is tevens het laatste ressort. Nadat de Raad van Discipline de klacht in eerste aanleg heeft behandeld, kunnen de partijen in hoger beroep gaan. Het Hof van Discipline bestaat uit kroonleden, zij komen uit de rechterlijke macht, en advocaatleden, zij zijn advocaten.84 Per zitting wordt een kamer vastgesteld die bestaat uit drie kroonleden, waarvan een voorzitter en twee advocaatleden. Ook de kroonleden worden benoemd door de minister van justitie. De advocaatleden worden benoemd door het College van afgevaardigden van de NOvA.85 De klager die (deels) in het ongelijk wordt gesteld of de advocaat die het niet eens is met de beslissing, hebben de mogelijkheid om in hoger beroep te gaan.86 Dit geldt tevens voor de deken. Het Hof van Discipline toetst de klacht, net zoals de Raad van Discipline, aan artikel 46 van de advocatenwet. De voorzitter van het Hof van Discipline kan alvorens de zaak in de kamer wordt behandeld kennelijk niet-ontvankelijk of kennelijk ongegrond verklaren. De partijen kunnen hiertegen in verzet gaan.87 Indien bovengenoemde niet van toepassing is, zal de zaak mondeling behandeld worden door de kamer. Ook hier kunnen partijen hun beroepsgronden nader toelichten. Naast de bovengenoemde procedure behandelt het Hof van Discipline ook beklagzaken tegen de weigering van een plaatselijke deken op grond van artikel 13 van de Advocatenwet.88 2.7
Tuchtrechtspraak inzake geheimhoudingsplicht
‘De verplichting tot geheimhouding geldt als een fundamenteel beginsel voor de advocaat in de uitoefening van zijn beroep. In uiterst zeldzame gevallen leidt dit tot uitzondering. De geheimhouding geldt zowel bij de bijzonderheden van de door hem behandelde zaken als de persoon van zijn cliënt(e) en de aard en omvang van diens belangen. De geheimhouding duurt voort na de beëindiging van de 89
relatie met cliënt’ .
84
‘Organisatie’, Het Hof van Discipline, www.hofvandiscipline.nl (zoek op Hof van Discipline). ‘Organisatie’, Het Hof van Discipline, www.hofvandiscipline.nl (zoek op Hof van Discipline). 86 ‘Hof van discipline en Raden van discipline jaarverslag 2012’, Jaarverslagen 2012, www.raadvandiscipline.nl (zoek op jaarverslag). 87 ‘Hof van discipline en Raden van discipline jaarverslag 2012’, Jaarverslagen 2012, www.raadvandiscipline.nl (zoek op jaarverslag). 88 ‘Procedure’, Het Hof van Discipline, www.hofvandiscipline.nl (zoek op Hof van Discipline). 89 HvD 10 juni 1987, Advocatenblad 1988, p. 251. 85
33
Dit is de inhoud die het Hof van Discipline in 1987 gaf aan het begrip geheimhoudingsplicht. In het huidige tuchtrecht is bovengenoemde nog steeds het uitgangspunt van de tuchtrechter. Welke activiteiten allemaal onder het beroepsgeheim vallen wordt in eerste instantie bepaald door de advocaat zelf. Echter, door verschillende uitspraken inzake de geheimhoudingsplicht, is het begrip mede ingekaderd. De geheimhouding strekt zich uit tot alle kennis omtrent de cliënt, hoe ook verkregen. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan informatie over de financiële verhouding en afspraken met de cliënt.90 De ongebruikelijke financiële transactie valt onder een financiële verhouding. Hierop zal in paragraaf 2.7 verder worden ingegaan. Een advocaat is ook ten aanzien van zaken die geen rechtstreeks verband houden met een rechtsgeding, of waarvan nog niet met zekerheid kan worden gezegd dat er geen rechtsgeding zal volgen, verplicht tot geheimhouding, zo meldt het Hof van Discipline.91 De cliënt mag en moet er op kunnen vertrouwen dat de door hem aan de advocaat verstrekte gegevens, geheim gehouden worden. Dit geldt voornamelijk tegenover bestuursorganen en het OM.92 Het is niet de bedoeling dat de advocaat op grond van zijn geheimhoudingsplicht onjuiste mededelingen doet. De advocaat dient dan te volstaan met de mededeling dat hij geen mededeling kan doen.93 De geheimhoudingsplicht duurt uiteraard voort tot na de samenwerking tussen cliënt en advocaat. Het Hof van Discipline heeft in de uitspraak van 14 juli 2000 vastgesteld dat de geheimhoudingsplicht zelfs doorloopt na de dood van de cliënt. Hiervan kan worden afgeweken indien er sprake is van zwaarwegende belangen die het schenden van het beroepsgeheim rechtvaardigen.94 Om te kunnen spreken van tuchtrechtelijke verwijtbaarheid, moet vaststaan dan wel worden aangetoond dat de persoon advocaat is of was van de cliënt. Zo werd er bijvoorbeeld een telefonisch gesprek gevoerd inzake ontslag. Degene die zijn ontslag wilde nemen, had geen advocaat voor deze kwestie en de advocaat zelf, trad niet op voor degene die ontslag wilde nemen.95 Er kon niet worden gesproken van tuchtrechtelijk verwijtbaar handelen.
90
HvD, 15 maart 2010, no. 5602. HvD, 11 september 2009, no. 5363. 92 HvD, 11 september 2009, no. 5363. 93 HvD, 26 agustus 2011, no. 5970. 94 HvD, 14 juli 2000, no. 2936. 95 HvD, 23 mei 2011, no. 5921 91
34
Toestemming van de cliënt Indien de advocaat van mening is dat de vertrouwelijke informatie naar buiten moet worden gebracht vanwege het beter kunnen behartigen van de belangen van de cliënt, dient de cliënt hiervoor toestemming te geven aan de advocaat, zo blijkt uit het tweede lid van regel 6 Gedragsregels 1992. Deze toestemming kan direct worden gegeven door de cliënt, maar ook kan worden afgeleid uit bepaalde handelingen van de cliënt dat hij erin toestemt. Wanneer een cliënt tegenover zijn advocaat de juistheid erkent van een door de wederpartij gesteld rechtsfeit, is voor het openbaar maken daarvan door de advocaat tenminste toestemming van de cliënt vereist. Het doet niet ter zake dat de cliënt bij een opvolgende advocaat de mededeling openbaar maakt.96 Reeds bekende informatie Zoals in deel I uitgewerkt, is de geheimhoudingsplicht niet onbegrensd. Uit rechtspraak van het Hof van Discipline blijkt dat er wel informatie mag worden verschaft die niet geheim is omdat de informatie ook elders verkregen had kunnen worden.97 Een voorbeeld hiervan is dat een advocaat aan een derde meldt dat hij de raadsman is geweest van de cliënt. Soms kan het Hof van Discipline ook op grond van bijzondere omstandigheden bepalen dat een advocaat niet tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld wanneer hij bijvoorbeeld een kopie van het strafdossier aan de wethouder die benadeelde partij in de strafzaak was, heeft verstrekt. In desbetreffende casus ging het om een advocaat die een deel van het dossier had verstrekt aan de wethouder waarin stond vermeld dat de dochter van klager was verongelukt op een gevaarlijke oversteekplaats. Het ging hier om de bijzondere omstandigheid dat het dossier zou bijdragen aan de verwerking van klager die haar verdriet verwerkte in een strijd tot verbetering van de verkeersveiligheid door middel van een verbeterde oversteekplaats. De officier van Justitie deelde mee tijdens de zitting dat hij ook zelf het dossier had overhandigd indien het dossier bij hem zou zijn opgevraagd.98 Feiten van algemene bekendheid vallen tevens niet onder de geheimhoudingsplicht ex regel 6 Gedragsregels 1992.
96
HvD, 9 april 2010, no. 5597. HvD, 15 maart 2010, no. 5602. 98 HvD, 14 februari 2011, no. 5820. 97
35
Noodsituatie De geheimhoudingsplicht kan ook doorbroken worden door een noodsituatie. Echter, wat vast moet staan is dat de geheimhoudingsplicht een zeer zwaar maatschappelijk belang is. Een belang dat zwaarder weegt moet dan ook zeer zwaar zijn.99 Het Hof van Discipline heeft het doorbreken van de geheimhoudingsplicht om levens te redden als niet klachtwaardig geacht.100 De advocaat heeft in desbetreffende zaak de Raad voor de Kinderbescherming meegedeeld dat de cliënt zijn echtgenote en de medewerkers van de Raad voor de Kinderbescherming om het leven zou gaan brengen. De advocaat heeft volgens het Hof aannemelijk gemaakt dat hij de bedreigingen aan de kant van cliënt zo serieus moest nemen, dat de advocaat het noodzakelijk vond zijn geheimhoudingsplicht te doorbreken en een melding te maken. Daar er sprake was van een directe dreiging en daaruit voortvloeiend gevaar voor betrokkenen, werd deze noodsituatie als gerechtvaardigd geacht. Met deze uitspraak is in de leemte voorzien dat wanneer er mensenlevens op het spel staan, de geheimhoudingsplicht gerelativeerd dient te worden.101Wel moet worden opgemerkt dat de advocaat het recht heeft deze informatie niet naar buiten te brengen. In het medisch tuchtrecht komt een beroep op noodsituatie vaker voor. Medische tuchtrechtelijke voorbeelden van het gerechtvaardigd doorbreken van de geheimhoudingsplicht zijn het vermoeden van kindermishandeling,102 het doen van aangifte tegen een motorrijder die net was behandeld en weer op de motor wilde stappen,103 het verzwijgen van de dreiging van infectieziekte.104 Daar tegenover staat de uitspraak waarin een advocaat werd geschorst vanwege het inlichten van het OM inzake zijn cliënt, die vermoedelijk een strafbaar feit had gepleegd.105 Tuchtrechtelijke procedure De geheimhoudingsplicht van de advocaat kan doorbroken worden door regel 37 Gedragsregels 1992. In een tuchtrechtprocedure106 is de advocaat verplicht om alle gevraagde informatie aan de deken te verschaffen. Regel 37 Gedragsregels 1992 ziet niet alleen op een tuchtrechtelijk onderzoek van de deken, maar ook op de informatieplicht van de advocaat ten opzichte van de deken in het kader van een aan deken opgedragen controle. De bevoegdheden 99
F.A.W. Bannier, Zoals een behoorlijk advocaat betaamt, Maklu: Apeldoorn-Antwerpen 2011, p. 73. HvD, 6 april 2009, no. 5285. 101 HvD, 6 april 2009, no. 5285. 102 CMT, 28 september 1972, NJ 1973, 270. 103 MT, Groningen 28 november 1956, NJ 1957, 366. 104 CT, 16 november 200, MC 2001, p. 429-430. 105 HvD, 10 juni 1987, no. 975, Advocatenblad 1988, p. 251. 106 HvD, 30 mei 1988, no. 1108. 100
36
van
de
deken
inzake
zijn
controlefunctie
staan
beschreven
in
de
Centrale
Controleverordening. De deken is onder andere bevoegd de administratie te controleren en de financiële situatie van het de praktijk van een advocaat te controleren op grond van artikel 12107 van de Verordening op de administratie en de financiële integriteit, artikel 9 van de Verordening op de praktijkrechtspersoon en artikel 6 van de Verordening op de Vakbekwaamheid. De controlebevoegdheid die de deken tevens heeft op grond van de Wwft zal in paragraaf 3.6 nader worden toegelicht. Regel 37 Gedragsregel 1992 is gericht op de deken in plaats van de advocaat, zo blijkt uit rechtspraak van het Hof van Discipline. Het doel hiervan is de deken in de gelegenheid te stellen zich op basis van zo volledig mogelijke informatie een beeld te vormen omtrent tuchtrechtelijke aangelegenheden, maar ook om hem, de aan hem opgedragen controles, mogelijk te maken.108 Een beroep op de geheimhoudingsplicht tegen de deken, maakt zijn controlefunctie en toezicht op een juiste uitvoering van het tuchtrecht onmogelijk.109 Daarbij staat vast dat de deken een geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht heeft. De advocaat kan daardoor vertrouwelijke gegevens uit zijn dossier verschaffen aan de deken zonder dat het vertrouwen tussen advocaat en zijn cliënt wordt geschaad. De deken is verplicht vertrouwelijke informatie uit de dossiers van gecontroleerde advocaten geanonimiseerd te verstrekken.110 Indien er sprake is van een bijzondere situatie, kan een advocaat wel een beroep doen op zijn geheimhoudingsplicht die een uitzondering op regel 37 Gedragsregels 1992 rechtvaardigt.
107
Artikel 12 Verordening op administratie en financiele integriteit: 1. ‘De advocaat is verplicht desgevraagd aan de deken of de namens de deken optredende secretaris te verklaren dat is voldaan aan de hem in deze verordening opgelegde verplichtingen. De deken of de secretaris bepaalt de wijze waarop deze verklaring dient te geschieden’ 2. De advocaat is verplicht desgevraagd de deken of de namens de deken optredende secretaris de gewenste inlichtingen te verschaffen over de door hem gevoerde administratie, de hem ter beschikking staande of door hem bestuurde Stichting Derdengelden en de financiële situatie van zijn praktijk, met inbegrip van de liquiditeit en de solvabiliteit daarvan. Wanneer de deken van oordeel is dat ten aanzien van die onderwerpen een nader onderzoek noodzakelijk is, gaat hij of de namens de deken optredende secretaris, daartoe over. Daarvoor kan hij een of meer deskundigen als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Verordening op het landelijk dekenberaad, aanwijzen. Hij bedingt daarbij diens geheimhouding. De advocaat is verplicht aan een dergelijk onderzoek zijn medewerking te verlenen 3.Van een ingevolge het voorgaande lid opgemaakt verslag ontvangt de advocaat een afschrift. 4. De deken kan zich bij de uitoefening van zijn bevoegdheid uit hoofde van het eerste lid van dit artikel doen vervangen door een lid van de Raad van Toezicht. 5. Ten aanzien van de deken oefent de Raad van Toezicht of een door deze aangewezen lid de bevoegdheid uit welke aan de deken in eerste lid van dit artikel ten aanzien van de andere advocaten is toegekend’. 108 HvD, 13 maart 2009, no. 5293. 109 HvD, 13 maart 2009, no. 5293. 110 HvD, 13 maart 2009, no. 5293.
37
Zo’n bijzondere situatie kan zich voordoen in een enkel dossier van het advocatenbureau in plaats van meerdere dossiers tegelijk. Echter, een advocaat kan zich niet voor zijn algehele dossiers op de geheimhoudingsplicht beroepen, zo blijkt uit rechtspraak van het Hof van Discipline.111 Tot slot kan de advocaat ook zelf afwijken van zijn geheimhoudingsplicht indien dit noodzakelijk is in het kader van de verdediging van de advocaat in de tegen hem aanhangig gemaakte tuchtrechtprocedure. De tuchtrechter zal bepalen of de doorbreking van de geheimhoudingsplicht noodzakelijk is voor de verdediging van de advocaat.112 Indien de doorbreking noodzakelijk is voor het verweer van de advocaat, kan de cliënt geen klacht indienen. De geheimhoudingsplicht tussen de advocaat en de cliënt geldt namelijk ten opzichte van derden. Bij een tuchtrechtprocedure zijn slechts de advocaat en cliënt betrokken en dus geen derden.113 Vrijheid van meningsuiting Vaak
beroepen
advocaten
zich,
in
tuchtrechtelijke
procedures
omtrent
de
geheimhoudingsplicht, op de vrijheid van meningsuiting. De vrijheid van meningsuiting van de advocaat is niet onbegrensd. De uitoefening van de vrijheid van meningsuiting mag niet in strijd komen met de verantwoordelijkheden die de advocaat draagt ten opzichte van zijn cliënt. Tevens is het niet de bedoeling dat een advocaat zich bijvoorbeeld onnodig grievend uitlaat, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof van Discipline.114 Een voorbeeld hiervan is een advocaat die meerdere malen in de pers en in artikelen uitlatingen heeft gedaan over zijn excliënt die van fraude werd verdacht. De advocaat zei onder andere dat zijn ex-cliënt een “volslagen onbetrouwbaar sujet” is. De advocaat was van mening dat hij tot deze uitlatingen genoodzaakt was daar de ex-cliënt een klacht zou gaan indienen tegen de advocaat.115 Het Hof was van mening dat de advocaat zich onnodig grievend had uitgelaten.
111
HvD, 13 maart 2009, no. 5293. RvD, 7 december 2009, YA0247. 113 RvD, 28 maart 2011, YA1599. 114 HvD, 14 maart 2011, no. 5920 . 115 HvD, 14 maart 2011, no. 5920. 112
38
2.7.1 Maatregel Indien een advocaat zijn geheimhoudingsplicht schendt, kan niet enkel worden volstaan met een waarschuwing, vindt het Hof van Discipline.116 De verplichting tot geheimhouding geldt namelijk als fundamenteel beginsel dat de advocaat in zijn beroep in acht behoort te nemen. Cliënten moeten hier onvoorwaardelijk op kunnen vertrouwen. Dit is van belang voor een juiste behartiging van belangen, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof van Discipline van 10 juni 1987, nummer 1173. Berisping is bij uitstek de maatregel die opgelegd wordt bij het schenden van de geheimhoudingsplicht. In enkele gevallen worden er zwaardere maatregelen opgelegd. De reden moet gezocht worden in het feit dat er dan sprake is van meerdere tuchtrechtelijke verwijtbare gedragingen waarop de advocaat wordt aangesproken.117 2.8
Tuchtrechtspraak inzake ongebruikelijke financiële transacties
Zoals in het voorgaande deel beschreven, is het melden van ongebruikelijke financiële transacties in meerdere wetten vastgelegd. Deze wet- en regelgeving is in twee groepen te verdelen: wetgeving vanuit de overheid en regelgeving vanuit de beroepsgroep. Wetgeving vanuit de overheid is vastgesteld door wetgever en is van toepassing op een breed publiek. De regelgeving vanuit de beroepsgroep is vastgesteld door de NOvA en is alleen van toepassing op de advocatuur. Deze tweesplitsing is eerder genoemd in deel I. 2.8.1 Tuchtrechtspraak vanuit de beroepsgroep De hoofdregel bij het melden van ongebruikelijke transacties in de tuchtrechtspraak is als volgt: ‘De advocaat dient bij aanvaarding van een opdracht na te gaan of niet in redelijkheid aanwijzingen bestaan dat de opdracht strekt tot voorbereiding, ondersteuning of afscherming van onwettige activiteiten. Ook dient de advocaat bij gerede twijfel aan de wettigheid van het doel waartoe de opdracht strekt, nader onderzoek in te stellen naar de achtergrond van cliënt onderscheidenlijk het 118
doen van de opdracht’.
116
HvD, 10 juni 1987, no. 1173. HvD, 9 april 2010, no. 5597. 118 RvD, 3 februari 2003, Advocatenblad 2003, nr. 10. 117
39
Het Hof van Discipline is van mening dat de advocaat een bijzondere positie heeft. Tevens speelt het feit dat hem voorrechten zijn toegekend samenhangend met zijn functie in de rechtspleging een belangrijke rol.119 Hierdoor moet de advocaat steeds kritisch zijn op het handelen van zijn cliënt en tevens op zijn eigen doen en laten. Hij dient na te gaan of hetgeen van hem gevraagd wordt door cliënt, toegevoegde advocatuurlijke waarde heeft en in de lijn ligt van de opdrachten die gebruikelijk aan een advocaat verstrekt worden.120 2.8.2 Tuchtrechtspraak inzake de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering terrorisme Allereerst dient te worden opgemerkt dat er weinig tot geen jurisprudentie is inzake de advocatuur en de Wwft. Echter, op 11 september 2009 heeft het Hof van Discipline een drietal uitspraken gedaan toen het BFT een klacht had ingediend. Deze uitspraken zijn samengevoegd tot een uitspraak die is onderverdeeld in drie onderwerpen. Deze onderwerpen en tevens ook klachten, hielden in dat de desbetreffende advocaten geen algemene kantoorinformatie wilden vrijgeven, geen inzage in drie specifieke dossiers en geen inzage in alle inkeerdossiers van cliënten (die de mogelijkheid bieden ‘tot inkeer te komen’ door alsnog juiste en volledige inlichtingen te verstrekken aan de belastingdienst).121 De advocaten beriepen zich op de geheimhoudingsplicht.122 Deze uitspraak betrof artikel 9 Wet MOT (inmiddels vervallen), maar is nog steeds van belang omdat dit artikel is verwerkt in artikel 16 en de opvolgende artikelen, van de Wwft. In artikel 9 Wet MOT stond vermeld dat het verschoningsrecht dient te wijken ten aanzien van een meldingsplicht als er aan alle drie de voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is dat het moet gaan om een WID-plichtige dienst. Onder deze dienst wordt onder andere aangemerkt advies of bijstandsverlening bij het aan- of verkopen van onroerende zaken, het beheren van geld, effecten, munten, edelmetalen, edelstenen of andere waarden, het oprichten of beheren van vennootschappen, het aan- of verkopen, dan wel overnemen van ondernemingen, werkzaamheden op fiscaal gebieden, het optreden in naam en voor rekening van een cliënt bij enigerlei financiële of onroerende zaaktransactie. De tweede voorwaarde is dat het geen procedure-gerelateerde dienst mag zijn. Tot slot kan de desbetreffende transactie 119
HvD, 6 maart 2006, no. 4415. HvD, 6 maart 2006, no. 4415. 121 M. Stouten, De witwasmeldplicht, Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 239. 122 Faure, Nelen, Philipsen, WODC :Evaluatie tuchtrechtelijke handhaving Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme en haar voorlopers, Metro universiteit Maastricht: 2009, p. 100. 120
40
te maken hebben met witwassen.123 De indicatoren (dezelfde als die van de Wwft) van artikel 8 lid 1 Wid/MOT spelen hierbij als graadmeter om vast te stellen of er eventueel sprake is van witwassen. In de memorie van toelichting wordt geen nadere invulling gegeven.124 Het BFT was van mening dat deze wet een uitzondering op de geheimhoudingsplicht rechtvaardigt. Volgens het Hof van Discipline geldt er echter geen meldingsplicht indien de advocaat in een vertrouwenspositie optreedt. Het was niet gebleken dat de informatie gemeld had moeten worden. De stelling van het BFT dat alle activiteiten die geen verband houden met een rechtsgeding moeten worden gemeld door de advocaat, is volgens het Hof van Discipline onjuist.125 De advocaat heeft namelijk ook een geheimhoudingsplicht ten opzichte van zaken die niet rechtstreeks verband houden met een rechtsgeding, of waarvan nog niet met zekerheid kan worden gezegd dat geen rechtsgeding zal volgen, zoals eerder te lezen in paragraaf 2.5.126 Uit de uitspraak kan ook worden afgeleid dat aan de inkeerdossiers geen meldplicht vastzit, daar deze altijd zijn gericht op het vermijden van een rechtsgeding, zodat advisering hierover valt onder de vrijstelling.127 Het Hof van Discipline is tevens van mening dat de noodzaak om de naleving van de Wet MOT en Wid door de advocatuur te kunnen controleren niet een zodanig zwaarwegend vereiste van algemeen belang is dat de geheimhoudingsplicht hiervoor moet wijken.128 Daarbij zijn vrijwel alle gegevens die worden opgevraagd door het BFT terug te voeren op individuele informatie over cliënten en hun financiële toestand. De advocaat kan zich tevens beroepen op zijn geheimhoudingsplicht ex artikel 5:20 lid 2 Awb.129Dit artikel is een belangrijk knelpunt voor het BFT. Het BFT heeft bij het notariaat wel op grond van artikel 96 lid 2 van de Wet op het Notarisambt (verder te noemen: Wna) een stok achter de deur. Hierin staat vermeld dat het BFT de voorzitter kan vragen een onderzoek te gelasten, waardoor de geheimhoudingsplicht geen beperkende factor meer is. Deze wettelijke grondslag ontbreekt bij de advocatuur.130 Wat niet onder de geheimhoudingsplicht van de advocaat valt is
123
Faure, Nelen, Philipsen, WODC :Evaluatie tuchtrechtelijke handhaving Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme en haar voorlopers, Metro universiteit Maastricht: 2009, p. 100. 124 Uitvoeringsbesluit Wet Melding Ongebruikelijke Transacties en Wet Identificatie bij Dienstverlening, bijlage. 125 HvD, 11 september 2009, no. 5364. 126 HvD, 11 september 2009, no. 5364. 127 M. Stouten, De witwasmeldplicht, Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 241. 128 HvD, 11 september 2009, no. 5363. 129 Toezicht op naleving artikel 5:20 lid 2 Awb: ‘Zij die uit hoofd van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhouding voortvloeit’. 130 Faure, Nelen, Philipsen, WODC :Evaluatie tuchtrechtelijke handhaving Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme en haar voorlopers, Metro universiteit Maastricht: 2009, p. 89.
41
informatie inzake dossieropbouw, interne controlemaatregelen en opleidingen.131 Dit staat namelijk los van de cliënt. Het BFT heeft in het kader van desbetreffende zaak naar voren gebracht dat zij zelf een geheimhoudingsplicht ex 2:5 Awb heeft en hierdoor de vertrouwelijke informatie gewoon verschaft kan worden. Echter, deze geheimhoudingsplicht van het BFT is een zelfstandige verplichting.132 Deze kan niet vergeleken worden met de geheimhoudingsplicht van de deken. De deken beschikt namelijk wel over een afgeleide geheimhoudingsplicht van de advocaat en het BFT niet. De geheimhoudingsplicht van het BFT heeft niet een zodanige grote omvang als de geheimhoudingsplicht van de advocaat.133 2.8.3 Tuchtrechtspraak inzake de verordeningen van de Nederlandse Orde van Advocaten Controle op naleving Uit de uitspraak van het Hof van Discipline van 13 maart 2009, nummer 5293 blijkt dat indien de deken om informatie vraagt vanwege de controle op naleving van de Centrale Controle Verordeningen, waaronder de verordening op de praktijkuitoefening (inmiddels gevoegd in de Verordening op de administratie en financiële integriteit), de advocaat de gegevens dient te verstrekken. Anders dan bij het BFT, heeft de NOvA er volgens het Hof van Discipline groot belang bij om de controle op naleving van de antiwitwaswetgeving in eigen beheer te houden.134 Indien er sprake is van een controle op de naleving van een verordening is iedere advocaat verplicht de gewenste informatie te verstrekken aan de deken of een namens de deken optredende persoon/instantie. Bij een controle op de naleving van een verordening hoeft er geen sprake te zijn van een concrete verdenking van een overtreding van een verordening van de NOvA. Het gaat namelijk om de controle op naleving en niet op het opsporen van een vermoede dan wel een mogelijke overtreding.135 Het niet stipt en tijdig reageren op een verzoek van de deken omtrent het verstrekken van informatie is klachtwaardig. Het is noodzakelijk dat de advocaat daaraan binnen de gestelde termijn gehoor geeft, om de antiwitwasregelgeving in beheer van de NOvA te kunnen houden. De deken heeft ook een geheimhoudingsplicht jegens het BFT. De deken kan en mag alleen de
131
HvD, 11 september 2009, no. 5362. HvD, 11 september 2009, no. 5364. 133 HvD, 11 september 2009, no. 5364. 134 HvD, 13 maart 2009, no. 5293. 135 HvD, 13 maart 2009, no. 5293. 132
42
informatie geanonimiseerd aan het BFT verstrekken.136 In de zaak van het Hof van Discipline weigerde de advocaat mee te werken aan de controle op de naleving van de Verordening op de praktijkuitoefening. Ontvangst van contante gelden Volgens de Raad van Discipline137 staat vast dat indien een advocaat contante gelden ontvangt zonder dat daar werkzaamheden van de advocaat tegenover staan, de advocaat onderzoek had moeten verrichten naar het doel van de opdracht. Een voorbeeld hiervan was dat de advocaat contant geld van zijn cliënt aannam en op een rekening plaatste voor zijn cliënt. Niet alleen het doel van de opdracht had onderzocht moeten worden, maar er had ook moeten worden nagegaan of er aanwijzingen van illegale activiteiten bestonden omdat de contante gelden fors waren.138 De advocaat handelde in de desbetreffende zaak in strijd met artikel 5 lid 2 van de Bruynincxk-richtlijnen (inmiddels opgenomen in de Verordening op administratie en financiële integriteit). 139 Zo zijn in de zaak tegen Moszkowicz door de deken verschillende klachten ingediend.140 Zo wordt Moszkowicz er onder andere van verdacht stelselmatig grote hoeveelheden contant geld te hebben aangenomen, zonder dat te melden bij de deken. Het gaat hier om betalingen meer dan €15.000,-. Dit is in strijd met artikel 10 van de Verordening op de administratie en de financiële integriteit. Op grond van artikel regel 37 Gedragsregels 1992 is de advocaat verplicht inlichtingen te verschaffen inzake zijn financiële administratie. Moszkowicz stelt dat de deken onvoldoende waarborgen biedt inzake de geheimhoudingsplicht en om deze reden de gevraagde informatie niet heeft gegeven. De Raad is het hier niet mee eens daar artikel 10 van de Verordening op de administratie en financiële integriteit voor alle advocaten geldt en dus ook voor verweerder. Dat zou anders zijn indien de advocaat aannemelijk kan maken dat hij door zich aan deze bepaling te houden in strijd kwam met een bepaling van hogere orde, zoals bijvoorbeeld de geheimhoudingsplicht ex regel 6 Gedragsregels 1992.141 Hiervan is in deze casus geen sprake. Zoals eerder vernoemd is het vaste jurisprudentie dat de deken tevens een geheimhoudingsplicht heeft. Deze is met voldoende waarborgen omkleed.
136
HvD, 13 maart 2009, no. 5293. RvD, 3 februari 2003, Advocatenblad 2003, nr. 10. 138 RvD, 3 februari 2003, Advocatenblad 2003, nr. 10. 139 RvD, 3 februari 2003, Advocatenblad 2003, nr. 10. 140 RvD, 30 oktober 2012, LJN:YA3401. 141 RvD, 30 oktober 2012, LJN:YA3401. 137
43
Daarbij blijkt ook dat niet uit het dossier kan worden opgemaakt dat de advocaat van meet af aan het standpunt innam dat een dekenoverleg in strijd zou zijn met het beroepsgeheim.142 Contante betalingen en derderekening De derderekening van het advocatenkantoor mag niet worden gebruikt voor geldstromen zonder advocatuurlijke toegevoegde waarde, zo heeft de Raad van Discipline geoordeeld.143 Ook hier handelde desbetreffende advocaat in strijd met artikel 5 lid 2 van de Bruynincxkrichtlijnen (inmiddels opgenomen in de Verordening op administratie en financiële integriteit). Zoals eerder genoemd moet ook hier de advocaat onderzoek doen omtrent de geoorloofdheid van de activiteiten. Het enkele feit dat een advocaat geld voor zijn cliënt op een derderekening moet plaatsen, zonder dat deze geldstromen gerelateerd waren aan de bij de advocaat in behandeling zijnde zaak, had argwaan bij de advocaat moeten wekken.144 Een ander voorbeeld is een advocaat die veel meer contant geld aannam dan de vorderingen die openstonden. Tevens mochten de geldstromen van de cliënt niet op de derderekening gestort worden. Deze advocaat handelde in strijd met artikel 3 lid 2 van de Boekhoudverordening (inmiddels gevoegd in de Verordening op de administratie en financiële integriteit) door middel van het meewerken aan een constructie waarbij de cliënt bestemde bedragen niet op de derderekening kwamen maar op de kantoorrekening van de advocaat.145 Het verweer van de advocaat dat hij is afgegaan op de woorden van de cliënt, doet hier niet aan af. 2.8.4 Maatregel Volgens de Derde Witwasrichtlijn moet de sanctie dan wel maatregel voor inbreuken op de Wwft doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn.146 Daarentegen is het tuchtrecht juist voorzien op herstel van de gemaakte fout door de advocaat. De beroepsgroep staat hierbij centraal: tuchtrecht is geen strafrecht en de maatregelen beogen dan ook geen afschrikwekkende werking. 147 Echter, indien de advocaat herhaaldelijk fouten blijft maken, kan de tuchtrechter kiezen voor schrapping van het tableau. De tuchtrechter heeft in geval van ongebruikelijke transacties de volgende maatregelen opgelegd: een waarschuwing werd gegeven toen de advocaat niet tijdig reageerde op de 142
RvD, 30 oktober 2012, LJN:YA3401. RvD, 24 maart 2009, LJN:YA0733. 144 RvD, 24 maart 2009, LJN:YA0733. 145 RvD, 18 februari 2002, Advocatenblad 2003, nr. 10. 146 Artikel 39 Derde Europese Witwasrichtlijn en overweging 41 Derde Europese Witwasrichtlijn. 147 M. Stouten, De witwasmeldplicht, Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 437. 143
44
verzoeken tot het verstrekken van informatie aan de deken148 het niet reageren op verzoeken werd door de tuchtrechter bestraft met een voorwaardelijke schorsing van twee weken (de advocaat kreeg wel twee maanden de tijd om alsnog de gevraagde gegevens op te sturen om te voorkomen dat de schorsing in zou gaan);149 een schorsing voor onbepaalde tijd werd opgelegd aan een advocaat die weigerde informatie te verstrekken en onvoldoende bereikbaar was;150 tot slot werd de zwaarste maatregel opgelegd, schrapping van het tableau, omdat een advocaat meerdere malen tuchtrechtelijk aansprakelijk was gesteld voor het niet voldoen aan het ter beschikking stellen van gevraagde informatie inzake de Verordening op de praktijkuitoefening (nu verwerkt in de Verordening op de administratie en financiële integriteit).151 Van belang is nog te vermelden dat het grootste verwijt was dat de advocaat niet in staat was een juiste financiële kantoororganisatie te houden. Het niet meewerken aan Wwft-toezicht speelde dus geen hoofdrol.152 Hetzelfde geldt voor de zaak van Moszkowicz. In desbetreffende casus kwam vast te staan dat verweerder herhaaldelijk regels had overtreden. Het bezwaar van de deken staat niet op zichzelf. Ook tal van cliënten hebben individuele klachten tegen verweerder ingediend. Daarbij is verweerder al meerdere malen tuchtrechtelijk veroordeeld. Dit laat volgens de Raad van Discipline zien dat gedragingen van verweerder geen incidenten zijn maar passen in een structureel patroon van volstrekt onvoldoende besef van verantwoordelijkheid en zorgvuldigheid in financiële aangelegenheden en met betrekking tot de belangen van cliënten.153 Dit tezamen brengt de Raad van Discipline tot de maatregel schrapping van het tableau. 2.9
Conclusies
Regelgeving vanuit de beroepsgroep De toezichthouder op de regelgeving vanuit de beroepsgroep is de deken. De geheimhoudingsplicht vindt zijn grondslag in de Gedragsregels 1992. Geconcludeerd kan worden dat het Hof van Discipline de volgende inhoud geeft aan het begrip geheimhoudingsplicht:
148
RvD, 25 januari 2010, LJN YA0374. RvD, 7 december 2009, LJN YA0484. 150 M. Stouten, De witwasmeldplicht, Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 441. 151 HvD, 18 juni 2010, no. 0959. 152 M. Stouten, De witwasmeldplicht, Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 442. 153 RvD, 30 oktober 2012, LJN: YA3401. 149
45
‘1.De advocaat is verplicht tot geheimhouding; hij dient te zwijgen over bijzonderheden van door hem behandelde zaken, de persoon van zijn cliënt en de aard en omvang van diens belangen. 4. De geheimhoudingsplicht duurt voort na de beëindiging van de relatie met de cliënt’.
De advocaat heeft een eigen verantwoordelijkheid bij het gebruik maken van vertrouwelijke gegevens. Welke activiteiten onder de geheimhoudingsplicht vallen wordt in eerste instantie bepaald door de advocaat zelf. De geheimhoudingsplicht is ook van toepassing op zaken die geen rechtstreeks verband houden met een rechtsgeding. De enige eis aan de geheimhoudingsplicht is dat de advocaat ook daadwerkelijk advocaat is of was van de cliënt. Geconcludeerd kan worden dat de volgende uitzonderingen ten aanzien van de geheimhoudingsplicht van toepassing zijn in het tuchtrecht: • Het eerste betreft noodtoestand. Volgens literatuur en jurisprudentie kan een beroep op noodtoestand alleen slagen indien er sprake is van een directe dreiging en daaruit voortvloeiend gevaar voor betrokkenen. • De tweede uitzondering op de geheimhoudingsplicht is de ongebruikelijke transacties. In de tuchtrechtspraak is aangenomen dat de doorbreking gerechtvaardigd wordt door regel 37 Gedragsregels 1992. Hieronder valt dus ook de controle op ongebruikelijke transacties door de deken. Regel 37 Gedragsregels 1992 kan dan in combinatie met artikel 12 van de Verordening op de administratie en de financiële integriteit, artikel 9 van de Verordening op de praktijkrechtspersoon en artikel 6 van de Verordening op de Vakbekwaamheid gelezen worden. • De derde uitzondering op de geheimhoudingsplicht vindt zijn grondslag in het tuchtrechtelijk onderzoek. Ook hier staat regel 37 Gedragsregels 1992 centraal. In een tuchtrechtprocedure is de advocaat verplicht om alle gevraagde informatie aan de deken te verschaffen. De ongebruikelijke financiële transactie vindt zijn grondslag in de Verordening op de administratie en financiële integriteit en de Bruyninckx-richtlijnen. Geconcludeerd kan worden dat de hoofdregel bij het melden van ongebruikelijke transacties in de tuchtrechtspraak als volgt is:
46
‘De advocaat dient bij aanvaarding van een opdracht na te gaan of niet in redelijkheid aanwijzingen bestaan dat de opdracht strekt tot voorbereiding, ondersteuning of afscherming van onwettige activiteiten. Ook dient de advocaat bij gerede twijfel aan de wettigheid van het doel waartoe de opdracht strekt, nader onderzoek in te stellen naar de achtergrond van cliënt onderscheidenlijk het 154
doen van de opdracht’.
In de jurisprudentie ligt de nadruk op het feit dat de advocaat moet nagaan of de opdrachten een toegevoegde advocatuurlijke waarde hebben. De advocaat moet steeds kritisch zijn op het handelen van zijn cliënt en tevens op zijn eigen doen en laten. Tevens kan worden geconcludeerd dat er bij de controle vanuit de deken altijd gehoor moet worden gegeven door de advocaat. Dit houdt in dat de advocaat verplicht is vertrouwelijke gegevens te verstrekken die van belang zijn voor het onderzoek. Er hoeft geen sprake te zijn van een concrete verdenking. Wetgeving vanuit de overheid De toezichthouder op wetgeving vanuit de overheid is in geval van ongebruikelijke transacties het BFT. Het BFT kan op grond van schending van de Wwft een klacht indienen bij de tuchtrechter. De ongebruikelijke financiële transactie vindt zijn grondslag in de Wwft. De Wwft is niet van toepassing voor zover de advocaat voor de cliënt werkzaamheden verricht betreffende de bepaling van diens rechtspositie, de vertegenwoordiging of verdediging in rechte en het geven van advies voor-, tijdens en na een rechtsgeding, artikel 1 lid 2 Wwft. Echter, het Hof van Discipline vindt het melden van alle activiteiten die geen verband houden met een rechtsgeding onjuist. De geheimhoudingsplicht strekt namelijk ook verder dan alleen bovengenoemde. Het begrip vertrouwenspositie staat centraal volgens het Hof van Discipline. Indien de advocaat in een vertrouwenspositie optreedt, is de meldingsplicht niet van toepassing. Hierdoor kan naar mijn mening het BFT, indien het gaat om de advocatuur, in het merendeel van de gevallen zijn controlerende functie niet adequaat uitoefenen vanwege de geheimhoudingsplicht van de advocaat. Daarentegen kan de deken op grond van regelgeving vanuit de beroepsgroep wel de controlebevoegdheid optimaal uitoefenen. Ten eerste dient de advocaat altijd melding te maken van een transactie van een contant bedrag van €15.000,00 of meer ongeacht de werkzaamheden die worden verricht. Ten tweede heeft de deken een afgeleide geheimhoudingsplicht waardoor de advocaat vooralsnog verplicht is de gevraagde informatie te verschaffen. 154
RvD, 3 februari 2003, Advocatenblad 2003, nr. 10.
47
Geheimhoudingsplicht versus ongebruikelijke financiële transacties De geheimhoudingsplicht kan doorbroken worden door de meldingsplicht en visa versa. Het Hof van Discipline maakt in eerder genoemde uitspraken onderscheid tussen het BFT en de deken.
Indien
de
deken
gebruik
maakt
van
zijn
controlefunctie,
dient
de
geheimhoudingsplicht daarvoor te wijken. Dit geldt niet voor het BFT. De advocaat heeft dan geen meldingsplicht indien de advocaat in een vertrouwenspositie optreedt. De reden hierachter is dat de deken een afgeleide geheimhoudingsplicht heeft die van dezelfde omvang is als die van de advocaat. Het BFT heeft een zelfstandige geheimhoudingsplicht die juist een kleinere omvang heeft. Het lijkt erop dat de jurisprudentie meegaat in de gedachte dat de NOvA de witwaswetgeving in eigen beheer wil houden vanwege eventuele inperkingen van de geheimhoudingsplicht. De Wwft botst met regel 6 Gedragsregels 1992 daar het tuchtrecht de meldingsplicht van de Wwft niet een zwaarwegend vereiste van algemeen belang vindt dat de geheimhoudingsplicht hiervoor moet wijken. Het BFT heeft geen adequate wettelijke grondslag indien het gaat om het inzien van vertrouwelijke informatie. Toekomstige wetgeving versus tuchtrecht Geconcludeerd kan worden dat het wetsvoorstel geen verandering brengt aan de begrippen geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht. Ondanks dat de geheimhoudingsplicht nogmaals wordt verankerd in de wet, betekent dat niet dat de toetsing van het begrip door de tuchtrechter anders wordt getoetst. Hetzelfde geldt voor de doorbrekingen van de geheimhoudingsplicht die in de wet is vastgesteld en het instrumentarium op grond van titel 5.2 Awb. Op grond van regel 37 Gedragsregels 1992 had de deken deze bevoegdheden al. Allen zijn namelijk onder regel 37 Gedragsregels 1992 te brengen op grond van tuchtrechtspraak, zo blijkt uit voorgaande paragraven. Daarbij blijft het de deken, die de dossiers van de advocaten in kan zien. Daar de deken een afgeleide geheimhoudingsplicht heeft, zal het vertrouwen niet in het geding komen. Het enige verschil is dat de eindverantwoordelijkheid ligt bij de onafhankelijke Raad van Toezicht. Zij kunnen hun stempel drukken op het toezicht. Voor het begrip ongebruikelijke financiële transacties verandert er niet veel daar de Raad van Toezicht tevens verantwoordelijk is voor het toezicht op de Wwft. Er is namelijk gekozen voor een integraal toezichtsorgaan dat toeziet op naleving van alle wettelijke en andere voorschriften die voor advocaten gelden. De deken kan de geheimhoudingsplicht doorbreken
48
op grond van artikel 5:20 lid 2 Awb. Uit tuchtrechtspraak blijkt dat Gedragsregel 37 ook van toepassing is op toezicht van verordeningen en de Wwft.
49
3
Strafrecht inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties
In dit hoofdstuk zal worden beschreven wat de inhoud is van de strafrechtelijke regelgeving inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties en hoe het strafrecht inzake
geheimhoudingsplicht
en
ongebruikelijke
financiële
transacties
van
strafrechtadvocaten wordt geïnterpreteerd. Eerst zal de wet- en regelgeving van het strafrecht inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties worden beschreven. De verschillende procesposities van zowel de advocaat als de cliënt komen aan het licht. Tevens worden de grenzen in de wet en jurisprudentie van de geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties aangegeven. Daarna zal er ook worden ingegaan op de strafrechtspraak inzake voornoemde begrippen. Er wordt onderzocht hoe de strafrechter invulling geeft aan de strafbepalingen inzake de geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties. Ook deze jurisprudentie zal net als in hoofdstuk twee, indien mogelijk, gericht zijn op de strafrechtadvocaat. Zoektermen die gebruikt zijn voor het analyseren van de begrippen zijn: beroepsgeheim
strafrecht,
schending
van
artikel
272
Sr,
verschoningsrecht
(strafrecht)advocaat, witwassen (strafrecht)advocaat, ongebruikelijke financiële transacties en heling (strafrecht)advocaat. De geraadpleegde jurisprudentie is grotendeels afkomstig van de Hoge Raad, daar dit de hoogste instantie is die rechtsvormend kan optreden. Tot slot zal er afgesloten worden met een korte conclusie. Het doel van dit hoofdstuk is inzicht te krijgen in de
strafrechtelijke
wetgeving
en
jurisprudentie
inzake
geheimhoudingsplicht
en
ongebruikelijke financiële transacties van strafrechtadvocaten. 3.1
Strafrecht
De advocaat dient bij het verdedigen van zijn cliënt diens individuele belangen te behartigen. Daarbij dient de strafrechtadvocaat zich niet alleen aan tuchtrechtelijke- maar ook aan strafrechtelijke wet- en regelgeving te houden. De strafrechtadvocaat kan twee posities innemen in het strafrecht, als advocaat en als verdachte. Belangrijke beginselen die een rol spelen bij de advocaat die de belangen behartigt van zijn cliënt in het strafrecht zijn de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht. Deze worden in de opvolgende paragraven nader uitgewerkt. Belangrijke beginselen die een rol spelen bij de advocaat als verdachte in het strafrecht zijn het nemo teneturbeginsel en ten opzichte van de cliënt nog steeds de geheimhoudingsplicht 50
die zijn uitwerking vindt in het verschoningsrecht. Het nemo teneturbeginsel houdt in dat niemand kan worden verplicht aan zijn eigen veroordeling mee te werken, artikel 27 Sv en artikel 6 EVRM. Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (verder te noemen: EHRM) is het nemo teneturbeginsel een vast onderdeel van het recht op een eerlijk proces, die zijn uitwerking vindt in artikel 6 EVRM. De kern van het beginsel ligt in de verklaringsvrijheid: er mag enige druk worden uitgeoefend op een verdachte, mits deze druk niet te groot is en de procedurele waarborgen in acht worden genomen. Voorbeelden van die waarborgen zijn toegang tot een advocaat en het informeren van de verdachte welke gevolgen zijn houding kan hebben op zijn procesgang.155 Dwang om mee te werken aan de eigen veroordeling zal eerder in strijd zijn met het nemo teneturbeginsel indien de verdachte intellectuele inspanning moet verrichten. Hierbij kan gedacht worden aan het overleggen van bescheiden. Toch kan een inbreuk op het nemo teneturbeginsel gerechtvaardigd worden aan de hand van een aantal factoren. Deze factoren tezamen bepalen of afgedwongen medewerking gerechtvaardigd is: -
De aard en mate van dwang
-
Het gewicht van het publieke belang
-
De aanwezigheid van de relevante waarborgen in de procedure
-
De manier waarop het afgedwongen materiaal wordt gebruikt156
Belangrijke uitspraken van het EHRM geven vorm aan het nemo teneturbeginsel. In het Funke-arrest beslist het Hof dat een veroordeling wegens weigering tot afgifte van bankafschriften een ontoelaatbare inbreuk is op het beginsel.157 Funke weigerde verlangde documenten over te dragen aan de Franse Autoriteiten. De veroordeling wegens het achterhouden van de documenten werd niet gezien als uitkomst van een op zichzelf staande strafvervolging maar als een procedurele tussenstap in de vervolging van de vermoede fraude. Het ging dus niet om het feit dat Funke werd veroordeeld, maar werd veroordeeld met het doel het bewijsmateriaal in handen te krijgen. Hierdoor is de veroordeling gebruikt als drukmiddel om Funke te dwingen bewijs tegen zichzelf te verschaffen.158 Dit leidt tot een ontoelaatbare inbreuk op het beginsel. Volgens de Saunders-uitspraak van het EHRM dient de
155
B.J. Koops, Het decryptiebevel en het nemo teneturbeginsel, Universiteit van Tilburg: 2012, p 6. B.J. Koops, Het decryptiebevel en het nemo teneturbeginsel, Universiteit van Tilburg: 2012, p 6. 157 EHRM, 25 februari 1993, NJ 1993, 485. 158 EHRM, 25 februari 1993, NJ 1993, 485. 156
51
wil van de verdachte om te zwijgen gerespecteerd te worden.159 Saunders werd gehoord in het kader van een administratieve controle. De antwoorden die Saunders gaf werden later tegen hem gebruikt in een strafzaak, die leidde tot een veroordeling. Volgens het Hof betekent het recht tegen zelfbelasting, dat hier aan de orde is, voornamelijk op toe ziet dat de vervolgende instanties bij het verzamelen van bewijs geen dwangmiddelen gebruiken die de wil van de verdachte niet eerbiedigen.160 Dit is anders wanneer het gaat om materiaal dat onafhankelijk van zijn wil bestaat, zoals documenten en bloedmonsters. Dit houdt in dat indien dit bewijs al bestaat, wat inhoudt dat het fysiek en/of inhoudelijk reeds vastligt, de verdachte gedwongen kan worden bewijsmateriaal af te staan ondanks dat het voor hem belastend is. Hieronder valt bewijsmateriaal zoals bloed, urine en lichaamsweefsel.161 Deze vallen niet onder de bescherming van artikel 6 lid 1 EVRM. Ingeval van Saunders was er sprake van schending van het nemo teneturbeginsel omdat hij verplicht werd tot het verschaffen van bewijs. De verklaringen werden als belastend bewijs gebruikt bij een strafrechtelijke veroordeling. Het doet er niet aan af dat de verklaringen waren gegeven voordat er sprake was van een ‘criminal charge’ daar het gaat om de strafprocessuele gevolgen van het gebruik van de verklaringen in de vervolging.162 Het Hof nuanceert dit uitgangspunt in de zaak J.B tegen Zwitserland. Ook daar werd schending van het nemo teneturbeginsel aangenomen maar op grond van andere criteria. Zo is relevant voor inbreuk op het beginsel, of het gevraagde materiaal mogelijk informatie zou kunnen bevatten over het strafbare feit. Indien daarvan sprake is, is dit een reden om de informatie niet te verschaffen. Een ander argument was dat de overheid het bestaan van de documenten vermoedde maar deze niet kende. De overheid was als het ware aan het ‘vissen naar informatie’ waarvan zij het bestaan niet specifiek wisten. 3.2
Wet- en regelgeving
De strafrechtelijke wet- en regelgeving die van belang is voor de geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties is terug te vinden in het Wetboek van Strafrecht,
159
Koops, Stevens, ‘J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tentur,’ Verschenen in Delikt en delinkwent 2003, 33 (3), 281-294, p. 4, www.uvt.nl/crbi, (zoek op nemo teneturbeginsel en EHRM). 160 Koops, Stevens, ‘J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tentur,’ Delikt en delinkwent 2003, 33 (3), 281-294, p. 3, www.uvt.nl/crbi, (zoek op nemo teneturbeginsel en EHRM). 161 Koops, Stevens, ‘J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tentur’, Delikt en delinkwent 2003, 33 (3), 281-294, p. 2. , www.uvt.nl/crbi, (zoek op nemo teneturbeginsel en EHRM). 162 Koops, Stevens, ‘J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tentur,’ Delikt en delinkwent 2003, 33 (3), 281-294, p.3, www.uvt.nl/crbi, (zoek op nemo teneturbeginsel en EHRM).
52
Wetboek van Strafvordering en beleidsregels. De desbetreffende bepalingen worden uitgewerkt in paragraaf 3.2.1 en 3.2.2. 3.2.1 Geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht De in de wet geregelde geheimhoudingsplicht en het professionele verschoningsrecht zijn nauw met elkaar verbonden, alleen al omdat beide hetzelfde beogen, namelijk de bescherming van de vertrouwelijkheid tussen cliënt en hulpverlener. In veel literatuur worden de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht dan ook in één adem beschreven. Het begrip geheimhoudingsplicht zal eerst aan bod komen, daarna zal op het verschoningsrecht worden ingegaan. 3.2.1.1 Geheimhoudingsplicht Een ieder aan wie uit hoofde van een ambt, beroep of wettelijk voorschrift een geheim is verteld, dient hierover te zwijgen.163 Het schenden van de geheimhoudingsplicht is strafbaar gesteld in artikel 272 Sr en luidt als volgt: ‘1. Hij die enig geheim waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift dan wel van vroeger ambt of beroep verplicht is het te bewaren, opzettelijk schendt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie. 2. Indien dit misdrijf tegen een bepaald persoon gepleegd is, wordt het slechts vervolgd op diens klacht’.
164
Het doel van het artikel is dat personen elkaar zakelijke en/of persoonlijke problemen kunnen toevertrouwen.165 Het artikel heeft betrekking op alle personen die vanwege hun professionele beroepsuitoefening de aan hen toevertrouwde geheimen tegenover derden moeten bewaren. Het artikel probeert de relatie cliënt en bijvoorbeeld de advocaat te waarborgen. Het in vertrouwen houden van de informatie is namelijk noodzakelijk voor de vertrouwensrelatie tussen cliënt en hulpverlener. In het artikel wordt niet aangegeven wie op grond van een ambt 163
T. Spronken, Verdediging. Een onderoek naar de normering van het optreden van advocaten in strafzaken, 2001, p. 384. 164 Artikel 272 Wetboek van Strafrecht. 165 Van Maurik, van der Meij, ‘Opzettelijke schending van wettelijke geheimhoudingsplichten/beroeps- of ambtsgeheimen bij; Wetboek van strafrecht , artikel 272 Sr’, www.navigator.kluwer.nl, (zoek op Artikel 272 Sr).
53
of beroep een geheimhoudingsplicht heeft. Artikelen 272 Sr en 218 Sv beschrijven niet expliciet wie onder de beroepsbeoefenaars vallen. De rechter bepaalt wie hieronder vallen. Van oudsher zijn de volgende beroepsbeoefenaars bekend: de arts, de notaris, de geestelijke en de advocaat. Aan hen is in ieder geval het verschoningsrecht toegekend.166 De rechter kijkt voornamelijk naar de professionele werkzaamheid, die alleen dan naar behoren kan worden vervuld als daarbij de zekerheid bestaat dat de informatie vertrouwelijk blijft.167 Van belang daarbij is de aard van het beroep in plaats van een geheimhoudingsovereenkomst of wettelijke bepaling.168 Echter, de geheimhoudingsplicht van de advocaat geldt tegenover een ieder behalve de rechter, tenzij er een wettelijke uitzondering van toepassing is. Een wettelijke uitzondering is het verschoningsrecht, wat in de volgende paragraaf nader wordt toegelicht. Het nemo teneturbeginsel speelt een rol indien de advocaat als verdachte wordt aangemerkt. Een voorbeeld hiervan is dat de advocaat samen met cliënt strafbare handelingen heeft verricht zoals (schuld)witwassen. Wanneer de advocaat dus optreedt als advocaat, is de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht voor de advocaat van belang. Wanneer de advocaat verdachte is geworden, dan speelt ook het nemo teneturbeginsel tevens een belangrijke rol. Als verdachte blijft de advocaat ook professioneel verschoningsgerechtigde. Er kan een dilemma ontstaan wanneer de advocaat ter verdediging ontlastende informatie zou willen verstrekken die onder de geheimhoudingsplicht valt.169 In paragraaf 3.2.1.4 zal hier dieper op worden ingegaan (zie overmacht). Het verschoningsrecht en het nemo teneturbeginsel zijn zeer verschillend van aard. Het verschoningsrecht heeft niets te maken met
onwenselijke zelfincriminatie.170 Het
verschoningsrecht is een waarborg voor de maatschappelijk erkende hoedanigheid die tot geheimhouding strekt.171 Echter, er is ook zeker een overeenkomst namelijk het zwijgrecht dat beiden toekomt in beginsel. De schending van het beroepsgeheim is strafbaar op grond van artikel 272 Sr. Vervolging op grond van het schenden van het beroepsgeheim komt weinig voor. Uitspraken die betrekkingen hebben op de advocaat die zijn beroepsgeheim schendt, zijn niet gepubliceerd. 166
T. Spronken, Verdediging. Een onderoek naar de normering van het optreden van advocaten in strafzaken, 2001, p. 387. 167 T. Spronken, Verdediging. Een onderoek naar de normering van het optreden van advocaten in strafzaken, 2001, p. 385. 168 HR, 6 december 1955, NJ 1956, 52. 169 Van Liere, Spronken, De Bont, Mannheims, Handleiding voor advocaten ter waarborging van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht bij extern onderzoek, 4 maart 2013, p.9. 170 HR, 25 maart 2008, LJN BB2875. 171 HR, 25 maart 2008, LJN BB2875.
54
De uitspraak172 van de geheimhoudingsplicht van een politietolk geeft nader inhoud aan schending van de geheimhoudingsplicht. Bij artikel 272 Sr moet er allereerst sprake zijn van (voorwaardelijk) opzet op schending van de geheimhoudingsplicht. Voor de strafbaarheid is verder vereist dat de dader wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat hij uit hoofde van een ambt, beroep of wettelijk voorschrift, verplicht was geheimhouding te bewaren.173 Bij de beoordeling of er sprake is van een geheim in de zin van het artikel moet er gekeken worden naar de aard van de informatie. De geheimhoudingsplicht dient ruim opgevat te worden. Tevens is van belang het moment dat de geheimhoudingsplichtige hiervan kennis kreeg en de hoedanigheid waarin deze hiervan kennis kreeg.174 Wanneer de advocaat zijn beroep uitoefent brengt dat met zich mee dat de advocaat is gehouden de informatie die de cliënt verstrekt aan hem, geheim te houden. Volgens vaste jurisprudentie kan een geheim ook een geheim zijn als de betreffende informatie ook bij een andere instantie kan worden verkregen.175 Een ander voorbeeld uit de jurisprudentie is dat de rechtbank Maastricht oordeelde dat de informatie inzake een aangifte van bedreiging, waarover een politieambtenaar desgevraagd informatie verstrekte aan de verdachte, geen geheim in de zin van artikel 272 Sr betreft, ondanks het feit dat dit gebeurde voordat de verdachte gehoord was.176 De strafrechter toetst de schending van de geheimhoudingsplicht marginaal. De rechter toetst slechts of de geheimhoudingsplicht formeel in overeenstemming is met de wettelijke regeling waarop deze is gebaseerd. 3.2.1.2 Verschoningsrecht Het zogenaamde professionele verschoningsrecht komt onder andere zoals hierboven genoemd aan advocaten en artsen toe. Zij zijn vanuit hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht en gerechtigd, als ze getuigen zijn van een strafbaar feit. Het verschoningsrecht in strafzaken speelt niet alleen een rol in de rechtszaal bij het horen van getuigen, maar ook in de opsporingsfase, of bij het afluisteren van telefoongesprekken waar een advocaat aan deelneemt. In deze paragraaf zal het verschoningsrecht specifiek betrekking hebben op de strafrechtadvocaat. Het verschoningsrecht is geregeld in artikel 218 Sv:
172
Rechtbank Amsterdam, 25 februari 2003, LJN: OA4348. Van Maurik, van der Meij, ‘Opzettelijke schending van wettelijke geheimhoudingsplichten/beroeps- of ambtsgeheimen bij; Wetboek van strafrecht , artikel 272 Sr’, www.navigator.kluwer.nl, (zoek op Artikel 272 Sr). 174 Rechtbank Breda, 6 april 2009, LJN: BM9452. 175 HR, 11 februari 2003, NJ 2003, 274. 176 Rechtbank Maastricht, 21 november 2005, LJN: AU6563. 173
55
‘Van het geven van getuigenis of van beantwoording van bepaalde vragen kunnen zich ook verschonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, 177
doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zoodanig is toevertrouwd’.
Het begrip als zodanig houdt in het artikel in dat het verschoningsrecht gaat om informatie die is verkregen in het kader van de beroepsuitoefening. Echter, de beroepsbeoefenaar is niet constant als geheimhouder werkzaam.178 Alles buiten zijn werkzaamheden als geheimhouder valt daar dan ook niet onder. De advocaat dient dan gewoon antwoord te geven op vragen van de rechter. Belangrijk is dat als een advocaat zich buiten het werkterrein begeeft, hij met betrekking tot die werkzaamheden weliswaar een geheimhoudingsplicht heeft, maar zich in dit geval niet kan beroepen op verschoningsrecht.179 Een voorbeeld hiervan is dat een advocaat werkzaam is als directeur van een besloten vennootschap van zijn cliënt. De advocaat is in dit geval geen juridisch adviseur.180 De rechter zal uiteindelijk zelfstandig nagaan of de werkzaamheden die zijn verricht, vallen onder de beroepsuitoefening. Onder het begrip toevertrouwd in artikel 218 Sv wordt verstaan dat er geen onderscheid mag worden gemaakt tussen vertrouwelijke en minder vertrouwelijke informatie. Het hoeft niet per se om een geheim te gaan. Het begrip ‘toevertrouwd’ wordt in de jurisprudentie ruim uitgelegd. Het betreft alle informatie die de beroepsbeoefenaar bij de uitoefening van zijn werkzaamheden ontvangt, inclusief alle waarnemingen en ondervindingen in het kader van die werkzaamheden, ongewild of toevallig verkregen informatie en informatie van derden.181 Hieronder vallen dus ook alle brieven en geschriften die aan of door de geheimhouder in zijn hoedanigheid zijn geschreven of welke hem om zijn stand of in zijn ambt of beroep ter hand zijn gesteld of toegezonden, zo blijkt uit vaste rechtspraak.182 Voorbeelden van vertrouwelijke informatie zijn onder andere het maken van een afspraak met de advocaat, maar ook gegevens die familieleden van de cliënt in het kader van dienstverlening verschaffen.183 Ook geschriften die zich onder de advocaat bevinden en niet door de advocaat zijn opgesteld of aan de advocaat zijn gericht, vallen onder het verschoningsrecht. Het moet wel gaan om gegevens die
177
Artikel 218 Wetboek van Strafvordering. T.N.B.M. Spronken, F.J. Fernhout, in Melai/Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.) aant. 11 op artikel 218 (suppl. 136, augustus 2003). 179 T.N.B.M. Spronken, F.J. Fernhout, in Melai/Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.) aant. 8 op artikel 218 (suppl. 136, augustus 2003). 180 D.R. Doorenbos, ‘Witwassen en verschoningsrecht’, advocatenblad 1996, p. 111-115. 181 C. Brants, T. Spronken, P. Traest, J. Meese, Verschoningsrecht in het strafrecht van België en Nederland, Wolf Legal Publishers: Utrecht 2006, p. 6-7. 182 HR, 12 febrari 2002, NJ 2002, 440. 183 HR, 24 januari 2006, NJ 2006, 109. 178
56
aan de advocaat als zodanig zijn toevertrouwd.184 Hieronder vallen geen afschriften van processtukken die door het parket aan de advocaat zijn verstrekt, tenzij deze geschriften door de advocaat of zijn cliënt zijn voorzien van notities in het kader van voorbereiding van een bijeenkomst tussen cliënt en advocaat.185 Het uitgangspunt in de rechtspraak is dat de verschoningsgerechtigde zelf bepaalt wat er onder zijn verschoningsrecht valt. Het is tenslotte de geheimhoudingsplicht van de advocaat zelf. Zo blijkt uit rechtspraak186 wanneer de advocaat zich op het standpunt stelt dat de vertrouwelijke informatie gaat om brieven en geschriften die geen voorwerp van een strafbaar feit uitmaken of tot het begaan daarvan hebben gediend en waarvan kennisneming tevens zou leiden tot schending van de geheimhoudingsplicht, dient dit standpunt in beginsel te worden gerespecteerd door eenieder.187 Het beroep op verschoningsrecht van de advocaat mag niet worden onderworpen aan een belangenafweging van de concrete omstandigheden van het geval. 188 Pas wanneer niet langer aan redelijke twijfel onderhevig is dat het oordeel van de geheimhouder onjuist is, mag de rechter oordelen dat de geheimhouder geen beroep op verschoningsrecht toekomt.189 Er moet dan sprake zijn van bijzondere omstandigheden. Bepalend voor de vraag of een beroep op het verschoningsrecht slaagt, is dus of betrokkenen op vertrouwelijkheid mochten rekenen. De grens ligt daar waar moet worden aangenomen dat het medegedeelde geen vertrouwelijk karakter heeft, bijvoorbeeld wanneer het juist bedoeld is om te worden overgebracht aan een ander, zo blijkt uit het arrest van 22 juni 1984, NJ 1985, 188. Volgens het arrest van 7 juni 1985, NJ 1986, 174 zal een verdergaande beoordelingsmarge en met name een afweging van concrete omstandigheden, leiden tot een onzekerheid omtrent de reikwijdte van het verschoningsrecht. Dat wordt dan op onaanvaardbare wijze aangetast.190 Artikel 218 Sv heeft een tweetal grondslagen. De eerste grondslag wordt gezocht in het belang dat degenen die hulp nodig hebben, zich tegenover de hulpverlener ‘vrijelijk kunnen
184
HR, 24 januari 2006, NJ 2006, 109. Rechtbank Haarlem, 23 mei 2007, NJ 2007, 1999. 186 HR, 24 januari 2006, NJ 2006, 109. 187 HR, 24 januari 2006, NJ 2006, 109. 188 HR, 7 juni 1985, NJ 1986, 174. 189 HR, 7 juni 1985, NJ 1986, 174. 190 HR, 7 juni 1985, NJ 1986, 174. 185
57
uiten in het vertrouwen dat het zegel der geheimhouding door de wet niet zal worden doorbroken’.191 Alle informatie moet vertrouwelijk blijven. De Hoge Raad overwoog in een beschikking over een registeraccountant dat de registeraccountant als hulpverlener, alleen die taak naar behoren kan vervullen, indien er ook verschoningsrecht is tegenover de strafrechter ten aanzien van geheimen van de hulpzoekende. De hulpzoekende moet er van op aan kunnen dat de geheimen ook tegenover de strafrechter worden bewaard. In diezelfde beschikking192 erkende de Hoge Raad nog een tweede grondslag. Het is mogelijk dat de belangen van belanghebbende niet naar behoren zouden kunnen worden uitgevoerd indien de registeraccountant tegenover de strafrechter geen aanspraak zou kunnen maken op het verschoningsrecht.
Bovendien
zou
de
met
die
belangen
samenhangende
geheimhoudingsplicht zwaarder moeten wegen dan het aanzienlijk belang van een goede strafrechtspleging in gevallen waarin de daarvoor noodzakelijke waarheidsvinding mede afhankelijk is van de getuigenis van registeraccountants.193 In casu betreft het een registeraccountant, maar deze kan op velerlei terreinen aan de orde komen. De advocaat kan dus in beginsel niet door de rechter dan wel opsporingsinstanties worden gedwongen informatie te verschaffen die hij in het kader van zijn beroepsuitoefening heeft vergaard. Hier ligt een spanningsveld omdat het professionele verschoningsrecht grenzen stelt aan de reikwijdte van de strafrechtelijke waarheidsvinding.194 Een advocaat beschikt over informatie die van belang kan zijn voor het OM voor het strafrechtelijk onderzoek en/of vervolging. Vanuit de ethiek van de advocaat is het juist van belang dat deze informatie vertrouwelijk blijft om een zo goed mogelijke rechtsbescherming te bieden. De waarheidsvinding dient voortdurend te worden afgewogen tegen het belang van rechtsbescherming.195 De Hoge Raad geeft hier de volgende aanvulling op: ‘Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en
191
J.B.M. Vranken, ‘Het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadvies NJV’, Hand. NJV deel I, tweede stuk, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1986, p. 66. 192 HR, 25 oktober 1983, NJ 1984, 132. 193 G.J.M.Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht, Kluwer: Deventer 2008, p. 145. 194 C. Brants, T. Spronken, P. Traest, J. Meese, Verschoningsrecht in het strafrecht van België en Nederland, Wolf Legal Publishers: Utrecht 2006, p. 6-7. 195 C. Brants, T. Spronken, P. Traest, J. Meese, Verschoningsrecht in het strafrecht van België en Nederland, Wolf Legal Publishers: Utrecht 2006, p. 6-7.
58
zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden’.
196
3.2.1.3 Beroep op het verschoningsrecht Zoals eerder genoemd is het uitgangspunt in de rechtspraak dat de verschoningsgerechtigde zelf bepaalt wat er onder zijn verschoningsrecht valt. Bij doorzoeking, inbeslagneming en aftappen van telecommunicatie geldt dit uitgangspunt ook. Hieronder worden deze verder uitgewerkt. Doorzoeking en inbeslagneming en het verschoningsrecht Op grond van artikel 98 Sv mag huiszoeking ter inbeslagneming alleen plaatsvinden bij een advocaat met diens toestemming. De doorzoeking dient dan door de rechter-commissaris te geschieden. Op grond van artikel 98 lid 2 Sv mogen alleen brieven en geschriften die voorwerp zijn van een strafbaar feit, zonder toestemming van de advocaat in beslag worden genomen. De advocaat bepaalt wel zelf of de brieven en geschriften voorwerp van het strafbaar feit uitmaken dan wel tot het begaan van het strafbare feit hebben gediend.197 De huiszoeking ter inbeslagneming geldt niet alleen voor het kantoor van de advocaat maar ook op diens woonadres.198 De advocaat beslist in geval van doorzoeking of inbeslagneming van informatie op zijn woonadres dan wel zijn kantoor wat wel of niet onder zijn geheimhoudingsplicht valt. De rechter-commissaris bepaalt dan zelf of de brieven en geschriften die in verband staan met het strafbare feit de waarheid aan het licht kunnen brengen. Dit geschiedt wel bij voorkeur in overleg met de deken.199Er zitten wel voorwaarden aan deze bepaling. Uit de uitspraken van de Hoge Raad van 1 maart 1985, NJ 1986, 173 en 14 oktober 1986, NJ 1987, 361 blijkt dat er sprake moet zijn van zeer uitzonderlijke omstandigheden, wil de aan het licht te brengen waarheid prevaleren boven het verschoningsrecht. Of er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden hangt van de volgende factoren af. Ten eerste dient de advocaat zelf verdachte te zijn van een strafbaar feit. Deze factor alleen is niet voldoende.200 Ten tweede spelen de aard en de zwaarte van de delicten hierbij een rol. Het gaat hier met name om delicten waarbij de advocaat samen met zijn cliënt 196
HR, 29 maart 1994, NJ 1994, 537. HR, 22 november 1991, NJ 1992, 315. 198 HR, 30 november 1999, NJ 2002, 438. 199 HR, 30 oktober 2007, LJN: BA5611. 200 HR, 30 november 1999, NJ 2002, 290. 197
59
een strafbaar feit pleegt waarbij de advocaat misbruik maakt van zijn positie. Ten slotte dient er gekeken te worden naar de aard en de omvang van de gegevens. De vraag of de gegevens ook op een andere wijze verkregen hadden kunnen worden speelt tevens een rol.201 De inbreuk op het verschoningsrecht mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk. Daarbij zal volgens de Hoge Raad202 de deken betrokken worden bij de procedure om er op toe te zien dat de geheimhoudingsplicht niet meer dan strikt noodzakelijk wordt geschonden. Tot nu toe wordt dat slechts aangenomen indien de advocaat zelf wordt verdacht van een ernstig strafbaar feit zo blijkt uit de uitspraken van de Hoge Raad op 30 november 1999, NJ 2002, 438, HR 18 juni 2002, NJ 2003, 621 en 14 juni 2005, NJ 2005, 353. Het ernstige strafbare feit in de eerste zaak was een grootschalige fraude en daarbij werd misbruik gemaakt van de bijzondere positie als advocaat.203In de tweede zaak betrof het een advocaat die samen met zijn cliënt in diens strafzaak getuigen had beïnvloed dan wel gepoogd had te beïnvloeden.204 Tot slot werd er in de laatste zaak een advocaat verdacht van valsheid in geschrift en/of witwassen, dan wel aan het medeplegen hiervan. Van belang bij laatstgenoemde was dat de advocaat een centrale rol hierbij speelde.205Hieruit kan afgeleid worden dat de Hoge Raad doorbreking van het verschoningsrecht aanvaardt indien het verschoningsrecht fungeert als dekmantel voor het plegen van strafbare feiten.
201
Van Liere, Spronken, De Bont, Slotboom, Mannheims, Handleiding voor advocaten en dekens ter waarborging van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht bij doorzoeking en onderzoek door RC, OM, Bijzondere opsporingsambtenaren en/of toezichthouders (met toelichting) 2 juni 2008, p. 23. 202 HR, 30 november 1999, NJ 2000, 1 en HR, 14 juni 2005, NJ 2005, 253. 203 HR, 30 november 1999, NJ 2002, 438. 204 HR, 18 juni 2002, NJ 2003, 621. 205 HR, 14 juni 2005, Nj 2005, 353.
60
Beleidsregels inzake opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten Zoals genoemd, behoort de advocatuur tot de beroepsbeoefenaren die een beroep kan doen op het verschoningsrecht. Naast artikel 216 Sv en jurisprudentie hieromtrent, zijn er ook beleidsregels opgesteld. Het OM en de onder het OM opererende opsporingsambtenaren dienen deze regels in acht te nemen wanneer bij de inzet van opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen het verschoningsrecht in beeld komt.206 Het OM zal voorzichtig te werk gaan bij onderzoeken waarbij de advocaat als verdachte in beeld komt of indien een client van de advocaat in beeld komt. De deken wordt uitgenodigd aanwezig te zijn bij de doorzoeking op een advocatenkantoor. Indien de komst van de deken niet kan worden afgewacht, zal de doorzoeking zonder de deken geschieden. In de rechtspraak zijn de eisen geformuleerd dat ‘het zoeken gericht dient te geschieden, dat wil zeggen met mededeling vooraf van een duidelijke en concrete omschrijving van de aard van de gezochte bescheiden’ en ‘dat alleen mag worden gezocht op plaatsen ten aanzien waarvan sterke aanwijzingen of vermoedens bestaan dat zich aldaar bescheiden bevinden die voorwerpen van het strafbare feit zijn waarop het onderzoek betrekking heeft dan wel tot het begaan van dit feit hebben gediend of die de advocaat anders dan als advocaat onder zich heeft.’
207
Wanneer er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, is het niet aan de advocaat maar aan de rechter-commissaris welke stukken in beslag genomen worden. Dit geschiedt bij voorkeur in overleg met de deken.208 Afluisteren telefoongesprekken De officier van justitie heeft op grond van artikelen 126m Sv, 126o Sv en 126zf Sv de bevoegdheid in zekere gevallen en onder bepaalde voorwaarden te bevelen dat na machtiging van de rechter-commissaris, telecommunicatie wordt afgeluisterd en opgenomen. De regeling van artikel 126aa Sv strekt ertoe dat de afgeluisterde telefoongesprekken niet in het procesverbaal mogen worden opgenomen indien het gaat om aan de geheimhouder gedane mededelingen met betrekking tot welke hij, als getuige gehoord, zich zou kunnen beroepen op zijn verschoningsrecht. De behandelende officier van justitie (dat mag niet tevens de zaaksofficier zijn209) zal in de eerste plaats de afgeluisterde telefoongesprekken beluisteren en 206
Aanwijzingen toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten. HR 20 juni 1988, LJN AD0367, NJ 1989, 213 208 Aanwijzingen toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten. 209 Rechtbank Den Haag, 3 augustus 2008, LJN BG3454. 207
61
een beslissing nemen of er sprake is van een verschoningssituatie.210 Het criterium dat daarbij een rol speelt voor de officier van justitie is dat de rechtspraak inzake verschoningsrecht ruim moet worden geïnterpreteerd, ofwel de waarheidsvinding moet in beginsel wijken. De vraag is dus of het gaat om gegevens waarvan de wetenschap aan de advocaat als zodanig is toevertrouwd. De mening van de advocaat, die achteraf pas kennisnemen van de opgenomen telefoongesprekken, is van groot belang voor de vraag of dat de informatie binnen het bereik van artikel 218 Sv valt. Het pas achteraf kunnen vernietigen van de telefoongesprekken is een discussiepunt. Advocaten ervaren deze regeling als een grote inbreuk op het verschoningsrecht. Hiertegen is zelfs een klacht bij het EHRM ingediend op grond van artikel 8 EVRM.211 Het EHRM verklaarde de ingediende klacht niet ontvankelijk.212 Het Hof achtte onvoldoende aangetoond dat er sprake zou zijn van structurele tekortkomingen en achtte de gang van zaken met betrekking tot vernietigingsplicht voldoende geregeld. Er is in Nederland volgens het Hof voldoende voorzien in rechtelijke controle omdat de rechter-commissaris een rechtelijke machtiging moet verstrekken inzake het tappen van telecommunicatie. Wel is er een ontwerpbesluit nummerherkenning tot stand gekomen dat ziet op het besluit bewaren en vernietigen van niet-gevoegde stukken. Telecommunicatie tussen de advocaat en zijn cliënt worden na nummerherkenning niet meer opgenomen. Ook eventuele reeds opgenomen gesprekken worden langs geautomatiseerde weg gewist. Het gaat hierbij om telefoon- en faxnummers die de advocaat gebruikt ten behoeve van zijn dienstverlening als advocaat.213 Op deze manier wordt goed gewaarborgd dat gesprekken tussen cliënt en advocaat ook echt vertrouwelijk blijven. Echter, bij een audit van het systeem van nummerherkenning is gebleken dat telefoontaps niet direct blokkeren bij herkenning van een telefoonnummer van een advocaat. De gesprekken worden wel direct na afloop automatisch verwijderd maar het OM kan in theorie wel ‘live’ afluisteren. In die gevallen geldt uiteraard de bestaande regel
210
HR, 16 juni 2009, NJ 2009, 603. Artikel 8 EVRM: ‘1. Een ieder heeft het recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.2. Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen’. 212 EHRM, 25 november 2004, NbSr 2004, 457. 213 ‘Nummerherkenning advocaten bij telefoontabs, College Bescherming Persoonsgegevens 28 februari 2011, www.cbpweb.nl (zoek op Advocaten). 211
62
inhoudende dat het afluisteren direct dient te worden afgebroken zodra het gesprek is herkend als geheimhoudergesprek van een advocaat.214 Uit jurisprudentie door de jaren heen blijkt dat het verschoningsrecht al snel in het geding komt en daardoor de getapte telefoongesprekken vernietigd dienen te worden. Echter hier zijn ook grenzen aan verbonden net zoals bij doorzoeking en inbeslagneming. Dezelfde factoren als bij doorzoeking en inbeslagneming zijn hierbij van toepassing, zie vorige paragraaf. Hiervan is sprake als er zeer uitzonderlijke omstandigheden zijn die rechtvaardigen dat het verschoningsrecht moet wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. Indien er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden, kunnen de gesprekken worden behouden. De verschoningsgerechtigde dient zelf verdachte te zijn van een ernstig strafbaar feit en er is geen andere manier om de waarheid aan het licht te brengen, dan door inbreuk te maken op het verschoningsrecht.215 In de uitspraak van de rechtbank Amsterdam werd aangenomen dat de telecommunicatie niet vernietigd moest worden omdat op grond van de concrete aanwijzingen het gerechtvaardigd vermoeden bestaat dat personen zich in ernstig gevaar voor hun leven bevinden dan wel de acute dreiging bestaat dat zij door dit ernstig gevaar zullen worden getroffen.216Een ander voorbeeld betreft het hof in Amsterdam die de getapte telecommunicatie toeliet. Hieruit zou blijken dat de advocaat getracht had getuigen te beïnvloeden.217 Een arrest waarbij de consequenties van schending van het verschoningsrecht naar voren komt, betreft de zaak tegen de Hells Angels.218 De rechtbank Amsterdam heeft verklaard dat het OM ernstige, grootschalige en herhaaldelijke inbreuken op het verschoningsrecht heeft gemaakt op grond van schending van artikel 126aa Sv. De in het artikel neergelegde regelgeving inzake afgeluisterde gesprekken met advocaten is meerdere malen niet nageleefd. De opsporingsambtenaren hebben jarenlang kennis kunnen nemen van vele gesprekken tussen de advocaat en zijn cliënten. Deze gesprekken vielen onder het verschoningsrecht en zijn toch in het procesdossier terecht gekomen.219 Deze ernstige, grootschalige en herhaaldelijke inbreuken op het verschoningsrecht hadden niet plaats mogen vinden. Het OM is verantwoordelijk voor het waarborgen van het verschoningsrecht. Hierdoor heeft het OM het 214
‘Audit nummerherkenning’, Nederlandse Orde van Advocaten september 2012, www.advocatenorde.nl (zoek op Nummerherkenning). 215 Gerechtshof Amsterdam, 24 november 2004, LJN: AY7986. 216 Rechtbank Amsterdam, 2 oktober 2008, LJN: BF4985. 217 Gerechtshof Arnhem, 16 oktober 2008, LJN: BG1924. 218 Rechtbank Amsterdam, 20 december 2007, NJ 2008, 533. 219 Rechtbank Amsterdam, 2 oktober 2008, LJN: BF4985.
63
vertrouwen van de burger geschonden, namelijk de vertrouwelijke communicatie tussen advocaat en cliënt had geheim moeten blijven. ‘Het gebrek aan verantwoording hieromtrent door het Openbaar Ministerie versterkt die vertrouwensbreuk, volgens de rechtbank. Deze kwestie stijgt uit boven schending van de individuele rechtsbelangen van een verdachte in een concrete strafzaak en raakt het vertrouwen in de rechtspleging in zijn geheel. Gelet hierop acht de rechtbank de nietontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de strafvervolging van de verdachten de enig 220
passende sanctie’.
3.2.1.4 Grenzen De geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht zijn niet absoluut. Zoals eerder genoemd heeft de Hoge Raad beslist dat zich in zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang van de waarheid aan het licht komt, de waarheid moet prevaleren boven het verschoningsrecht.221 In de literatuur222 wordt de volgende structuur aangehouden als het gaat om doorbreken van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht: overmacht en meldingsplicht ongebruikelijke transacties. Zoals in de voorgaande paragraaf beschreven kunnen
de
dwangmiddelen
doorzoeking
c.q
inbeslagneming
en
afluisteren
van
telecommunicatie ook de geheimhoudingslicht doorbreken. Echter, hier gaat het om een middel in plaats van een bijzondere situatie. Vandaar dat ze hier niet nader worden toegelicht. De eerste betreft overmacht. Men kan ook hier denken aan het voorkomen van levensbedreigende situaties. Indien er sprake is van schending van artikel 272 Sr, kan de raadsman een beroep doen op overmacht in de zin van noodtoestand ex artikel 40 Sr.223Het gaat hierbij om het opheffen van nood dat dringt tot gedrag dat strafbaar is. Noodzakelijk is dat de nood groter is dan het belang van de strafbepaling die overtreden wordt. Het betreft dan een rechtvaardigheidsgrond.224 Net zoals bij het tuchtrecht, bepaalt de advocaat zelf of hij een beroep hierop wil doen. Van belang is dat de advocaat zich moet realiseren dat de wetgever aan zwijgen een zwaarder belang heeft toegekend dan aan de waarheidsvinding. Opheldering
220
Rechtbank Amsterdam, 2 oktober 2008, LJN: BF4985. HR, 1 maart 1985, NJ 1986, 173. 222 Spronken, Verdediging. Een onderoek naar de normering van het optreden van advocaten in strafzaken, 2001, p.384 ; Brants, Spronken, Traest, Meese, Verschoningsrecht in het strafrecht van België en Nederland, Wolf Legal Publishers, Nijmegen: 2006, p.6. 223 Artikel 40 Wetboek van Strafrecht: ‘Niet strafbaar is hij die een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen’. 224 Mevis, Capita Strafrecht, Ars Aequi Libri Nijmegen: 2004, p. 538. 221
64
van een reeds gepleegd misdrijf kan niet opwegen tegen het de geheimhoudingsplicht.225 Het voorkomen van zeer ernstig onrecht, hierbij kan gedacht worden aan veroordeling van een onschuldige, of het voorkomen van levensbedreigende misdrijven of situaties in de vorm van criminele afrekeningen, kunnen de geheimhoudingsplicht doorbreken. Persoonlijke gewetensnood kan worden aangenomen mits het ter voorkoming is van een zeer ernstig misdrijf dan wel zeer ernstig onrecht. De strafrechter zal net zoals de tuchtrechter, inbreuken op de geheimhoudingsplicht zeer beperken.226 Er is geen jurisprudentie bekend inzake het aannemen van overmacht in de zin van noodtoestand door advocaat. De eisen van persoonlijke gewetensnood zijn een uitwerking van overmacht in de zin van noodtoestand. Het gaat dan namelijk om situaties waarin er een keuze moet worden gemaakt tussen twee botsende plichten: de plicht om de wet na te leven (in dit geval artikel 272 Sr) en de maatschappelijke plicht.227 Ook hier wordt er gekeken naar de zwaarte van beide plichten en er moet sprake zijn van acute nood (zie bij persoonlijke gewetensnood, ter voorkoming, dus niet achteraf). Een ander voorbeeld van noodtoestand is dat er een strafrechtelijk onderzoek wordt ingesteld door aangifte van de cliënt tegen de advocaat. Denk bijvoorbeeld aan aangifte van verduistering. Zo blijkt uit een uitspraak van het hof228 dat de advocaat in beginsel niet vrij is de informatie te verstrekken die betrekking heeft op de feiten die van belang zijn op het strafbare feit waarvan de advocaat zelf wordt verdacht. Uitgangspunt is dat de advocaat toestemming moet vragen aan de cliënt alvorens de informatie te verschaffen. Toch acht het hof in de desbetreffende casus wel van belang dat de advocaat er vanuit mocht gaan dat cliënt akkoord zou zijn gegaan met het verschaffen van de vertrouwelijke informatie, daar de cliënt het onderzoek heeft gewenst.229 De verdachte advocaat mag het tegen hem ingestelde strafrechtelijk onderzoek sterk laten meewegen in de keus zijn geheimhoudingsplicht te doorbreken. Mocht de advocaat de informatie niet prijs willen geven dan geldt het nemo teneturbeginsel. De advocaat hoeft niet mee te werken aan zijn eigen veroordeling en mag zwijgen. De keus is in dit geval aan de advocaat. Gelet op deze omstandigheden mag er in dit bijzondere geval voor gehouden worden dat de advocaat een beroep op overmacht in de zin van een ernstig conflict van plichten toekomt.230 Slotzin van het hof is dat niet is gebleken dat 225
Spronken, Verdediging. Een onderoek naar de normering van het optreden van advocaten in strafzaken, 2001, p. 390. 226 HR, 1 maart 1985, NJ 1986, 173. 227 Mevis, Capita Strafrecht, Ars Aequi Libri Nijmegen: 2004, p. 148. 228 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 3 februari 2011, LJN BP2951. 229 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 3 februari 2011, LJN BP2951. 230 Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 3 februari 2011, LJN BP2951.
65
de advocaat de belangen van zijn cliënt meer heeft geschaad dan voor de behartiging van de te schaden belangen van zijn kantoor en de advocaat zelf strikt noodzakelijk was.231 Een ander middel om de geheimhoudingsplicht te doorbreken, is de meldingsplicht ongebruikelijke transacties. Deze meldingsplicht vindt zijn grondslag in een wettelijke regeling. De wettelijke regeling is vastgelegd in de Wwft. Deze wet vindt zijn grondslag in de vrees dat de legale economie wordt gebruikt door het criminele geld dat in de ‘bovenwereld’ zou worden geïnvesteerd en dus worden witgewassen.232De doelstelling van de wet is het handhaven van de integriteit van het financiële stelsel. Op grond van wettelijke bepalingen zijn meldingsplichtige instellingen verplicht om de identiteit van hun cliënten vast te stellen en vast te leggen en cliëntenonderzoek te verrichten. Mede door deze verplichtingen kunnen ongebruikelijke transacties volledig gemeld worden.233 De soorten sancties die er zijn, betreft een
bestuursrechtelijke,
tuchtrechtelijke
of
strafrechtelijke
sanctionering.
De
bestuursrechtelijke sanctionering is niet van toepassing op advocaten omdat zij onderworpen zijn aan wettelijk tuchtrecht (artikel 26 lid 2 en 27 lid 2 Wwft). De personen die belast zijn met wettelijk toezicht (het BFT), moeten het meldpunt (Financial Intelligence Unit-Nederland) inlichten indien zij feiten ontdekken die kunnen duiden op witwassen of financiering van terrorisme, zo blijkt uit artikel 25 Wwft. In ernstige gevallen kan het BFT aangifte doen bij de officier van justitie, die een strafrechtelijk onderzoek in kan stellen. Volgens het intern toezicht mag de deken de geheimhoudingsplicht doorbreken. Doordat de deken zelf geheimhouder en verschoningsgerechtigde is en een van de advocaat afgeleid verschoningsrecht heeft, vindt er volgens de NOvA geen beperking plaats op het verschoningsrecht.234 Voor extern toezicht geldt het volgende: als er geen wettelijke regeling is inzake doorbreking van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht ten behoeve van extern toezicht, dan geldt de in de vorige paragraaf beschreven maatstaf dat er sprake moet zijn van ‘zeer bijzondere omstandigheden’.235 In de Wwft is (nog) niet voorzien in een doorbreking van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht ten gunste van het externe
231
Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 3 februari 2011, LJN BP2951. Brants, Spronken, Traest, Meese, Verschoningsrecht in het strafrecht van België en Nederland, Wolf Legal Publishers, Nijmegen: 2006, p. 48. 233 ‘Meldplichtige instellingen’, WWFT, www.fiu-nederland.nl (zoek op Wwft). 234 Stouten, De Witwasmeldplicht, Utrecht: Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 81. 235 Van den Haak, De notaris in appel, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009. p. 428. 232
66
toezicht.236Er is ook geen jurisprudentie gepubliceerd inzake het doorbreken van het verschoningsrecht van de advocaat op grond van extern toezicht op de Wwft. 3.2.2 Ongebruikelijke financiële transacties in het kader van witwassen van crimineel geld van de advocaat Een strafrechtadvocaat kan strafrechtelijk worden gesanctioneerd als het gaat om het niet melden van ongebruikelijke financiële transacties. Indien de advocaat geen melding maakt van een ongebruikelijke transactie, maakt de advocaat zich schuldig aan een overtreding van de Wwft. Het niet nakomen van de meldplicht is een economisch delict volgens artikel 1 sub 2 WED, dat verwijst naar de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering, artikelen 2 tot en met 5, 8, 16, 17, 23, 33 en 34. Wanneer de advocaat opzettelijk geen melding maakt van een ongebruikelijke transactie, is er sprake van een misdrijf. Maximum straf is een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of geldboete van de vierde categorie, zo blijkt uit artikel 6 WED. Bij sanctionering kan gedacht worden aan advocaten die zich laten betalen met uit misdrijf verkregen gelden. Uit het proefschrift van Spronken blijkt dat dit onderwerp opnieuw actueel is geworden omdat de cliënten van de strafrechtadvocaat niet meer minvermogend zijn, maar juist zeer vermogend. De herkomst van het geld is vaak uit misdaad verkregen.237 Opbrengsten uit drugs- en wapenhandel zijn hierbij bekende voorbeelden. De wetenschap dat de advocaat zich schuldig kan maken aan heling door middel van het aannemen van eventueel crimineel geld, kan tegenwerken. De vertrouwensrelatie zou namelijk onder druk kunnen komen te staan. De reden hiervan is dat de advocaat bij iedere zaak die hij aanneemt, steeds onderzoek moet doen naar de herkomst van de door zijn cliënt betaalde gelden, uit angst niet zelf strafrechtelijk vervolgd te kunnen worden.238 Bovendien kan de advocaat zich omtrent het inwinnen van informatie in het algemeen terughoudend opstellen om te voorkomen dat de advocaat te veel weet en zich schuldig maakt aan heling. Hierdoor zal de advocaat niet naar behoren functioneren.239
236
Stouten, De Witwasmeldplicht, Utrecht: Boom Juridische Uitgevers 2012, p. 82. T. Spronken, Verdediging. Een onderzoek naar de normering van het optreden van advocaten in strafzaken, 2001, p. 182. 238 T. Spronken, Verdediging. Een onderzoek naar de normering van het optreden van advocaten in strafzaken, 2001. P. 183. 239 T. Spronken, Verdediging. Een onderzoek naar de normering van het optreden van advocaten in strafzaken, 2001. P. 183. 237
67
Voordat de artikelen 420bis, 420ter en 420quater Sr inwerking traden, was heling op grond van artikel 416 Sr van toepassing als er sprake was van witwassen. Op 6 december 2001 zijn bovengenoemde artikelen in werking getreden. Zij hebben het doel witwassen beter te bestrijden. Het verschil met het helingsartikel is dat de heler-steler-regel, inhoudende dat de steler niet wegens heling van de door hem zelf gestolen goederen kan worden gestraft, niet van toepassing is op artikelen 420bis, 420ter en 420quater Sr. Dit houdt in dat ook handelingen met betrekking tot voorwerpen afkomstig zijnde uit misdrijven die de witwasser zelf heeft gepleegd, onder de bepalingen vallen.240 Artikel 420bis en 420quater ‘1 Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie: a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf; b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig is uit enig misdrijf. 2 Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.’
‘1 Als schuldig aan schuldwitwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vijfde categorie: a hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf; b hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf.’ 2 Onder voorwerpen worden verstaan alle zaken en alle vermogensrechten.
240
‘Aanwijzingen witwassen’, Openbaar Ministerie 16 oktober 2012, www.om.nl (zoek op Aanwijzingen witwassen).
68
In het eerste lid onder a gaat het om handelingen die tot doel hebben en geschikt zijn om de werkelijke aard, vindplaats en afkomst van een voorwerp te verbergen of verhullen.241 Er wordt niet nader aangegeven om welke handelingen het gaat. Het effect van het handelen is juist van belang. Er moet sprake zijn van een doelgerichtheid. Van een enkele handeling ten aanzien van een voorwerp betekent niet direct dat er sprake is van doelgerichtheid. Vaak zijn er meerdere handelingen nodig om van witwassen te kunnen spreken.242 In het eerste lid onder b hebben de termen verbergen, voor handen hebben en overdragen dezelfde betekenis als in het helingsartikel. Zij veronderstellen feitelijke zeggenschap ten aanzien van het voorwerp. Het voorwerp behoeft zich niet in de fysieke nabijheid te bevinden. Met het begrip gebruik maken, wordt bedoeld het op een of andere wijze aanwenden van het betrokken voorwerp ten behoeve van de witwasser zelf of derden, zo blijkt uit de memorie van toelichting.243 Het begrip gebruik maken, kan ook het begrip omzetten opleveren. Omzetten zal veelal tot doel hebben de criminele gelden weer in de legale economie te krijgen. Dit kan bijvoorbeeld plaatsvinden door middel van investeringen in onroerend goed, het kopen van een luxe auto, etc. Volgens lid 2 vallen onder voorwerpen alle zaken en alle vermogensrechten. Het begrip is ruim geformuleerd. Voldoende is dat wordt bewezen dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf. Dit houdt in dat de rechter niet verplicht is vast te stellen welk misdrijf ten grondslag ligt aan het voorwerp.244 Desbetreffende artikelen verschillen van het helingsartikel omdat zij ook van toepassing zijn op indirecte opbrengsten. Dit is niet het geval bij het helingsartikel. De woorden middellijk en onmiddellijk zijn daarom opgenomen in de artikelen. De NOvA was hier tegen vanwege de angst dat het legale betalingsverkeer kan worden gecriminaliseerd. Echter, volgens de Memorie van Toelichting is hiervan geen sprake daar voor een veroordeling bewezen moet worden dat de verdachte wist, althans redelijkerwijs moest vermoeden dat de betrokken voorwerpen uit misdrijf afkomstig waren.245 Van artikel 420ter is sprake indien er een gewoonte wordt gemaakt van het plegen van (opzettelijk) witwassen.
241
Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3 (MvT). Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3 (MvT). 243 Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3 (MvT). 244 Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3 (MvT). 245 Kamerstukken II 1999/00, 27 159, nr. 3 (MvT). 242
69
‘Hij die van het plegen van witwassen een gewoonte maakt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.’ 3.2.3 Strafrechtelijke jurisprudentie van de ongebruikelijke financiële transacties van strafrechtadvocaten De reikwijdte van de Wwft vindt onder andere zijn grondslag in de artikelen 420bis (witwassen) en 420quater Sr (schuldwitwassen). Artikel 420bis Sr vereist schuld ten aanzien van de omstandigheid dat het voorwerp afkomstig is van een misdrijf. Volgens een uitspraak van de Hoge Raad is daarvan sprake indien de pleger bij enig nadenken had kunnen vermoeden dat het voorwerp gestolen is. Hij mag dan zonder nader onderzoek niet handelen. 246
In de uitspraak van de Hoge Raad werd overwogen dat bij beide artikelen (artikel 420bis en 420quater Sr) niet uit de bewijsmiddelen hoeft komen vast te staan door wie, wanneer en waar het misdrijf concreet is begaan. Voldoende is dat vaststaat dat het voorwerp afkomstig is uit enig misdrijf.247Ook indien pleger een eigen misdrijf heeft begaan, kan deze worden gebracht onder artikel 420bis Sr mits er een handeling heeft plaatsgevonden die erop gericht is om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen.248Wanneer de pleger enkel het voorwerp van misdrijf voor handen heeft en deze draagt niet bij aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp, kan de gedraging niet als (schuld)witwassen worden aangemerkt.249 Er zijn twee uitspraken waarin een advocaat is veroordeeld tot (schuld)witwassen. De eerste uitspraak250 betreft een advocaat die verdacht werd van witwassen van geld via een derdengeldenrekening. De advocaat voerde in zijn hoedanigheid van penningmeester het feitelijk beheer over de derdengeldenrekening en verrichtte de transacties.251 Uit het onderzoek kwam naar voren dat de advocaat in zijn zakelijke beroepsuitoefening regelmatig diensten heeft verleend waardoor de ware aard van het vermogen werd verhuld. Deze diensten bestonden onder andere uit het aannemen en uitkeren van gelden vanaf de derdenrekening. De advocaat gaf aan, steeds de reden van storting dan wel uitkering aan zijn cliënt te hebben 246
HR, 17 december 2002, NJ 2003, 177. HR, 27 september 2005, NJ 2006, 473. 248 V. Mul, Tekst en commentaar Strafrecht, Schuldwitwassen, Kluwer: Deventer 2008, p. 1157. 249 HR, 26 oktober 2010, NJ 210, 655. 250 Rechtbank Amsterdam, 23 april 2010, LJN: BM9250. 251 Rechtbank Amsterdam, 23 april 2010, LJN: BM9250. 247
70
gevraagd. De rechtbank acht bewezen dat de advocaat gelden voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl zij redelijkerwijs had moeten vermoeden, dat dit geldbedrag middellijk en onmiddellijk afkomstig was uit enig misdrijf.252 In de tweede uitspraak gaat het om een fiscaal jurist die zich bezig hield met witwassen van het uit illegale activiteiten verkregen geldbedragen door een boot te kopen met deels contante betalingen en op zijn naam te zetten.253De jurist heeft samen met medeverdachte de boot deels contant betaald. Het geld kwam volgens de jurist uit werkzaamheden in de vorm van rechtszaken of arbeidszaken. Kwitanties kon de jurist niet overleggen. De rechtbank is van mening dat de jurist, die werkzaam was als internationaal belastingadviseur, op de hoogte was van de Wet MOT regeling inhoudende dat contante betalingen tot een totaalbedrag van € 90.000,00 ongebruikelijk waren en een indicatie opleveren voor een witwastransactie. Medeverdachte was leidinggevende van een growshop. De omzet steeg per jaar zonder dat daar aantoonbare verkoop tegenover stond. Het is volgens de rechtbank dan ook aannemelijk dat de omzet bewust hoger is gemaakt en daarmee gebruikt is om contant geld dat uit andere criminele activiteiten was verkregen, te verhullen.254 Hieruit blijkt, zoals eerder genoemd, dat moet worden aangenomen dat uit de bewijsmiddelen niet hoeft te kunnen worden afgeleid dat het desbetreffende voorwerp afkomstig is uit een nauwkeurig aan te duiden misdrijf.255 Tevens moet komen vast te staan of verdachte had kunnen weten dat het geld uit criminele handeling is ontstaan. De rechtbank is van mening dat verdachte had kunnen weten dat medeverdachte een strafblad bezit, een growshop leidt en van algemene bekendheid is dat in veel gevallen bij growshops illegale praktijken plaatsvinden, de verdachte had de beschikking over de privé-administratie van medeverdachte en verdachte heeft nooit vragen aan medeverdachte gesteld inzake de geldbedragen. Dit alles leidt ertoe dat verdachte de wetenschap heeft gehad van het feit dat de geldbedragen van medeverdachte afkomstig waren van enig misdrijf.256
252
Rechtbank Amsterdam, 23 april 2010, LJN: BM9250. Rechtbank Den Haag, 8 juli 2011, LJN: BR2956. 254 Rechtbank Den Haag, 8 juli 2011, LJN: BR2956. 255 HR, 28 september 2004, LJN: AP2124. 256 Rechtbank Den Haag, 8 juli 2011, LJN: BR2956. 253
71
3.3
Conclusies
3.3.1
Geheimhoudingsplicht
De strafrechtelijke geheimhoudingsplicht moet in combinatie worden gelezen met het professionele verschoningsrecht. Zowel artikel 218 Sv (verschoningsrecht) als artikel 272 Sr (geheimhoudingsplicht) beschrijven niet expliciet welke beroepen hieronder vallen. De rechter heeft bepaalt dat de arts, notaris, de geestelijke en de advocaat hier in ieder geval onder vallen. De strafrechtelijke geheimhoudingsplicht van de advocaat geldt tegenover iedereen behalve de rechter, tenzij er een wettelijke uitzondering is. Het verschoningsrecht is zo’n wettelijke uitzondering. Indien de advocaat zelf verdachte is, geldt voor hem het nemo teneturbeginsel. Voor wat betreft het verschoningsrecht in artikel 218 Sv geldt dat het begrip als zodanig erop zou kunnen duiden dat het strafrechtelijk begrip minder ruim is dan het tuchtrechtelijk begrip. De reden hiervan is dat informatie verkregen buiten zijn werkzaamheden, niet onder het verschoningsrecht valt. Een belangrijk verschil is dat als een advocaat zich buiten het werkterrein begeeft, dan heeft hij met betrekking tot die werkzaamheden weliswaar wel een (tuchtrechtelijke) geheimhoudingsplicht, maar de advocaat kan zich in dit geval niet beroepen op verschoningsrecht.257 Het begrip toevertrouwd moet ruim worden opgevat. De vertrouwelijke informatie hoeft niet per se een geheim te zijn. Het betreft alle informatie die de beroepsbeoefenaar bij de uitoefening van zijn werkzaamheden ontvangt, inclusief alle waarnemingen en ondervindingen in het kader van die werkzaamheden, ongewild of toevallig verkregen informatie en informatie aan derden. Net zoals bij het tuchtrechtelijk begrip bepaalt de advocaat zelf wat onder de geheimhouding valt. De rechter onderwerpt een beroep op het verschoningsrecht aan een concrete belangenafweging: dat zou de reikwijdte van het verschoningsrecht op onaanvaardbare wijze aantasten. De advocaat kan een beroep doen op zijn verschoningsrecht ingeval van doorzoeking, inbeslagneming en aftappen van telecommunicatie. De advocaat bepaalt hierbij zelf wat er onder het verschoningsrecht valt. Net zoals bij het tuchtrecht, zijn ook aan het strafrechtelijk verschoningsrecht grenzen verbonden. Indien blijkt dat er sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden, dient het aan het licht brengen van de waarheid, te prevaleren boven het verschoningsrecht. Of er sprake is 257
T.N.B.M. Spronken, F.J. Fernhout, in Melai/Groenhuijsen, Het Wetboek van Strafvordering, Deventer: Kluwer (losbl.) aant. 11 op artikel 218 (suppl. 136, augustus 2003).
72
van zeer uitzonderlijke omstandigheden hangt af van de volgende factoren; de advocaat moet zelf verdachte zijn van een strafbaar feit, de aard en de zwaarte van het strafbare feit spelen een rol, de aard en omvang van de gegevens zijn van belang en er mag slechts worden gezocht op plaatsen ten aanzien waarvan sterke aanwijzingen of vermoedens bestaan dat zich op desbetreffende plaats voorwerpen dan wel gegevens bevinden.258 Andere grenzen aan het verschoningsrecht zijn overmacht in de zin van noodtoestand en meldingsplicht ongebruikelijke transacties. 3.3.2 Ongebruikelijke financiële transacties De advocaat kan op verschillende manieren strafrechtelijk worden gesanctioneerd als het gaat om het niet melden van ongebruikelijke transacties. Allereerst kan de advocaat zich schuldig maken aan een overtreding van de Wwft door het niet melden van een ongebruikelijke transactie. Via het BFT zal het OM een strafrechtelijke vervolging inzetten op grond van artikel 1 sub 2 WED. Het OM kan naast een economisch delict ook een gewoon strafbaar feit ten laste leggen op grond van artikelen 420bis, 420ter en 420quater Sr.
258
HR 20 juni 1988, NJ 1989, 213.
73
4
Knelpunten en raakvlakken bij een eventuele samenloop van tuchtrecht en strafrecht
In dit hoofdstuk worden eerst de overeenkomsten en verschillen van het tuchtrecht en het strafrecht inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke transacties aangekaart. De overeenkomsten en verschillen van het tuchtrecht en het strafrecht in het algemeen komen aan bod, evenals de begrippen geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties. Het doel van dit hoofdstuk is vast te stellen wat de knelpunten zijn. Tevens zal er gekeken worden of een eventuele samenloop kan plaatsvinden en of een samenloop ook bijdraagt aan zowel het tuchtrecht als het strafrecht. In dit hoofdstuk zal er antwoord worden gegeven op de derde subvraag. 4.1
Overeenkomsten en verschillen tuchtrecht en strafrecht
Het verschil tussen het tuchtrecht en het strafrecht kan allereerst gezocht worden in het doel van de rechtsgebieden. Het doel van tuchtrechtspraak is om de belangen te beschermen van degenen die gebruik maken van de diensten van de beroepsgroep.259 De eer en waardigheid van het beroep worden door tuchtrechtspraak in standgehouden en bevorderd. Ook is van belang dat bij het tuchtrecht het in eerste plaats gaat om de beroepsgroep en niet het individu.260 De bescherming die een individu toekomt in het tuchtrecht staat juist veel minder op de voorgrond. De reden moet gezocht worden in het belang van een goede beroepsuitoefening en het belang dat de advocaat een bijzondere rechtstatelijke rol mag spelen. 261 Het doel van de tuchtrechtelijke maatregel is herstel van de fout. Er kan dan ook bij tuchtrechtspraak geen schadevergoeding worden geëist. Hetzelfde geldt voor een boete en gevangenisstraf. De tuchtrechtelijke maatregel schrapping van het tableau, is van een andere strekking. Deze maatregel wordt in het algemeen alleen opgelegd als de advocaat herhaaldelijk tuchtrechtelijk verwijtbaar handelt, er geen vooruitzicht is dat hier verandering in komt en dus niets heeft geleerd van de eerder opgelegde maatregelen. Het doel van strafrechtspraak is allereerst het handhaven van strafrechtelijke bepalingen door middel van sanctionering. Deze handhaving is gericht op het afdwingen van normconform 259
‘Tuchtrechtspraak’, Oplossen zonder rechter, www.rechtspraak.nl (zoek op Tuchtrechtspraak) Bannier, Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Sdu uitgevers Den Haag: 2008, p 85. 261 Bannier, Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Sdu uitgevers Den Haag: 2008, p 85. 260
74
gedrag. De handhaving vindt plaats door middel van leedtoevoeging dat zijn grondslag vindt in vergelding en preventie. Vergelding houdt in dat er indien er een strafbaar feit wordt gepleegd, er leed wordt aangedaan. Leed moet gecompenseerd worden met vergelding. De vergeldingstheorie steunt op de gedachte dat door een strafbaar feit een inbreuk wordt gemaakt op de ‘wereldlijke juridische orde’. Ook gaat het strafrecht uit van een preventieve werking. Onder deze preventieve werking wordt verstaan dat de straf personen ervan weerhoudt een misdrijf of een overtreding te begaan. Er zijn twee soorten preventie: generale preventie en speciale preventie. Generale preventie houdt in dat anderen dan de misdadiger zien dat een misdadiger gestraft wordt. De door de rechter opgelegde straffen, moeten voor eenieder een afschrikwekkend effect hebben. Speciale preventie daarentegen ziet toe op de misdadiger zelf. Het doel is dat de straf die wordt opgelegd, ervoor zorgt dat de misdadiger niet nog eens misdaden pleegt. Tevens heeft strafrecht als doel de maatschappij te beschermen. In het strafrecht gaat het dus in niet primair om herstel van onrecht. Daar vergelding verder gaat dan andere maatregelen, is de tussenkomst van de rechter verplicht. Ingeval van niet naleving vanuit andere rechtsgebieden stammende gedragsnormen, waaronder ook het tuchtrecht, kan het strafrecht van toepassing zijn.262 Het strafrecht kan eenieder betreffen. Bij het tuchtrecht, zoals eerder genoemd, is een bepaalde beroepsgroep de doelgroep. Het verwijt is dat de betrokkene zich niet aan de gedragsregels van een bepaalde beroepsgroep heeft gehouden. In het strafrecht daarentegen is er sprake van een voor eenieder geldende gedragsnorm.263 Geconcludeerd kan worden dat een tuchtrechtelijke sanctionering niet in de weg staat aan een daaropvolgende strafrechtelijke sanctionering. Dit houdt dus in dat op grond van het algemene straf- en tuchtrecht een eventuele samenloop mogelijk is ondanks het feit dat beide rechtsgebieden een ander doel beogen. Het tuchtrecht dient de kwaliteit van de beroepsgroep, terwijl het strafrecht op het algemeen belang van handhaving van de rechtsorde is gebaseerd.264
262
Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer Deventer:2008, p 1-2. Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer Deventer:2008, p. 4. 264 M. Stouten, De witwasmeldplicht, Boom Juridische uitgevers 2012, p. 429. 263
75
4.1.1 Overeenkomsten en verschillen van het begrip nemo teneturbeginsel in het tuchtrecht en strafrecht Het nemo teneturbeginsel houdt kort in dat niemand kan worden gedwongen om bewijs aan te leveren dat zijn eigen schuld vaststelt. In het tuchtrecht is het nemo teneturbeginsel een uitzondering. Op grond van regel 37 Gedragsregels 1992 is het niet mogelijk dit beginsel in te roepen tegen de deken. De reden hierachter is dat de belangen van de beroepsgroep hoger worden gesteld dan de individuele belangen, dit komt door de functie van het tuchtrecht. In het tuchtrecht heeft de advocaat in beginsel dus geen zwijgrecht. Hij is volgens jurisprudentie265 in beginsel verplicht volledig en loyaal mee te werken aan de onderzoeken door de deken, de Raad van Discipline en het Hof van Discipline ten einde de controle op het optreden te effectueren. In zeer bijzondere omstandigheden kan er een beperkt beroep worden gedaan op het nemo teneturbeginsel.266 ‘De aard en de omvang van dit beroep zijn in de doctrine en jurisprudentie niet zodanig ver ontwikkeld en vaststaand dat aanstonds gezegd kan worden dat een dergelijk beroep nooit zou kunnen slagen’, zo blijkt uit de uitspraak van het Hof van Discipline op 19 oktober 2012 LJN:
YA3470. Er is nog geen jurisprudentie inzake een geslaagd beroep hierop. In het strafrecht daarentegen is het nemo teneturbeginsel een belangrijk en onmisbaar beginsel. Het strafrecht is juist gericht op het individu en daardoor zijn de belangen en consequenties rondom het nemo teneturbeginsel een stuk belangrijker dan in het tuchtrecht. De reden hierachter is dat in het strafrecht de verdachte een kwetsbare positie inneemt. De verhouding verdachte versus overheid is namelijk niet gelijk. De overheid beschikt over vele bevoegdheden. Daarbij is de overheid zeer deskundig. Vandaar dat de verdachte moet beschikken over belangrijke beginselen die de verdachte voldoende bescherming bieden in het strafproces. In het strafrecht is het nemo teneturbeginsel dan ook op grond van artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM uitgangspunt. Echter, op grond van de rechtspraak van de Hoge Raad kan een inbreuk op het nemo teneturbeginsel worden gerechtvaardigd. Dit is afhankelijk van de volgende factoren267:
265
HvD, 19 oktober 2012, LJN: YA3469. HvD, 19 oktober 2012, LJN: YA3469. 267 B.J. Koops, Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel, Universiteit van Tilburg: 2012, p.17,30. 266
76
• de aard en mate van dwang • het gewicht van het publieke belang, de aanwezigheid van de relevante waarborgen in de procedure • de manier waarop het afgedwongen materiaal wordt gebruikt Zo geldt voor het overleggen van documenten aan de overheid, dat deze documenten niet onder de bescherming van het nemo teneturbeginsel vallen indien de overheid het bestaan van desbetreffende documenten kent en weet om welke documenten het specifiek gaat. Geconcludeerd kan worden dat het nemo teneturbeginsel een groot knelpunt is bij een eventuele samenloop tussen het tuchtrecht en strafrecht. Het nemo teneturbeginsel is een van de belangrijkste rechten die een verdachte toekomt in het strafproces. De reden hierachter is dat de verdachte als individu erg kwetsbaar is tegenover de overheid. Dit geldt niet in het tuchtrecht. Dat is gericht op de beroepsgroep. Juist in het tuchtrecht is dit beginsel uitzonderlijk. Sterker nog, in de tuchtrechtspraak is een beroep op het nemo teneturbeginsel nog niet aangenomen in verband met de aard van het tuchtrecht. 4.1.2 Overeenkomsten en verschillen van het begrip beroepsgeheim in het tuchtrecht en strafrecht Volgens de NOvA is regel 6 Gedragsregels 1992 inzake geheimhouding een meer omvattende geheimhoudingsplicht dan in de wet geregelde geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht.268 Deze strekken zich namelijk volgens hen alleen uit tot datgene wat de cliënt de advocaat heeft toevertrouwd, daaronder begrepen hetgeen hem ter kennis kwam tijdens onderhandelingen. In het tuchtrecht geldt dat de geheimhoudingsplicht alles wat de advocaat te weten komt inzake zijn cliënt omvat. Maar is de tuchtrechtelijke geheimhoudingsplicht daadwerkelijk een breder begrip dan de strafrechtelijke geheimhoudingsplicht? Uit de tekst van artikel 272 Sr is niet direct af te leiden wat de omvang van het begrip is. Hetzelfde geldt voor regel 6 Gedragsregels 1992 in het tuchtrecht. De jurisprudentie geeft nadere
invulling
aan
zowel
het
tuchtrechtelijk,
als
het
strafrechtelijk
begrip
geheimhoudingsplicht. Aan de hand van de jurisprudentie blijkt dat er een groot aantal overeenkomsten zijn tussen beide rechtsgebieden. In het tuchtrecht en strafrecht ligt een grote verantwoordelijkheid bij de advocaat zelf. 268
Gedragsregels 1992.
77
Naar mijn mening heeft de NOvA gelijk als zij melden dat de tuchtrechtelijke geheimhoudingsplicht
een
grotere
omvang
heeft
dan
de
strafrechtelijke
geheimhoudingsplicht. De reden hiervan is dat de geheimhoudingsplicht in het strafrecht niet ten opzichte van de rechter geldt. Het verschoningsrecht ex artikel 218 Sv is dan van toepassing in plaats van de geheimhoudingsplicht. Indien de advocaat belangen behartigt van de cliënt in een strafzaak, is de advocaat verplicht zich te beroepen op het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht is beperkter ten opzichte van de geheimhoudingsplicht in het tuchtrecht. Wanneer het gaat om het begrip verschoningsrecht is het van belang dat het gaat om informatie verkregen in het kader van de beroepsuitoefening. Het betreft alle informatie die de beroepsbeoefenaar bij de uitoefening van zijn werkzaamheden ontvangt, inclusief alle waarnemingen en ondervindingen in het kader van die werkzaamheden, ongewild of toevallig verkregen informatie en informatie van derden. Belangrijk is dat als een advocaat zich buiten het werkterrein begeeft, hij met betrekking tot die werkzaamheden weliswaar een geheimhoudingsplicht heeft, maar zich in dit geval niet kan beroepen op verschoningsrecht. In het tuchtrecht is dat wel het geval. Uit tuchtrechtspraak blijkt dat de geheimhouding zich uitstrekt tot alle kennis omtrent de cliënt, hoe ook verkregen. Een advocaat is ook ten aanzien van zaken die geen rechtstreeks verband houden met een rechtsgeding, of waarvan nog niet met zekerheid kan worden gezegd dat er geen rechtsgeding zal volgen, verplicht tot geheimhouding, zo meldt het Hof van Discipline.269 Tevens is een groot verschil de toetsing van de geheimhoudingsplicht. In het strafrecht toetst de strafrechter marginaal door te toetsen of de geheimhoudingsplicht formeel in overeenstemming is met de wettelijke regeling waarop deze is gebaseerd. De rechter toetst niet of de schending van de geheimhoudingsplicht terecht is. Bij inbeslagneming door opsporingsambtenaren op grond van artikel 98 Sv mag, indien er sprake is van zeer uitzonderlijke
omstandigheden,
de
advocaat
niet
zelf
bepalen
wat
onder
de
geheimhoudingsplicht valt. Belangrijk hierbij is dat de advocaat zelf verdachte dient te zijn, de aard en de zwaarte van het delict spelen hierbij een rol, de aard en de omvang van gegevens (kunnen deze ook op een andere wijze worden verkregen/proportionaliteitsbeginsel) en er mag slechts worden gezocht op plaatsen ten aanzien waarvan sterke aanwijzingen of vermoedens bestaan dat zich op desbetreffende plaats voorwerpen dan wel gegevens bevinden.270 Bij het tuchtrecht is de hiervoor genoemde uitzondering eerder de regel. De 269 270
HvD, 11 september 2009, no. 5363. HR, 20 juni 1988, NJ 1989, 213.
78
reden hiervan is dat het tuchtrecht zich vaak afspeelt tussen de deken, cliënt en de advocaat. Om de effectiviteit van het tuchtrecht niet aan te tasten is openheid van alle informatie van belang. De deken heeft daarbij een afgeleide geheimhoudingsplicht waardoor de vertrouwelijkheid gewaarborgd blijft. Daarbij kan de behandeling achter gesloten deuren plaatsvinden op grond van artikel 49 lid 11 van de Advocatenwet. Ook hier komt naar voren dat de doelen van beide rechtsgebieden de interpretatie van het begrip deels vormen. Een overeenkomst kan gevonden worden in de waarde die aan de geheimhoudingsplicht van de advocaat wordt gehecht. Zo blijkt uit tuchtrechtspraak het volgende: ‘De verplichting tot geheimhouding geldt als een fundamenteel beginsel voor de advocaat in de uitoefening van zijn beroep. In uiterst zeldzame gevallen leidt dit tot uitzondering. De geheimhouding geldt zowel bij de bijzonderheden van de door hem behandelde zaken als de persoon van zijn cliënt(e) en de aard en omvang van diens belangen. De geheimhouding duurt voort na de beëindiging van de relatie met cliënt’
271
. In het strafrecht komt de Hoge Raad tot een soort gelijke beschrijving van het
verschoningsrecht: ‘Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijk belang dat een ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden’.
272
De grenzen die aan de geheimhoudingsplicht verbonden zijn in zowel het tuchtrecht als het strafrecht vertonen veel overeenkomsten. In het tuchtrecht is de noodsituatie een van de grenzen die de geheimhoudingsplicht kan doorbreken. Dit is één keer aangenomen in de situatie waar mensenlevens op het spel stonden en er een serieuze bedreiging was. Er was sprake van directe dreiging en
daaruit
voortvloeiend gevaar voor betrokkenen. Regel 37 Gedragsregel 1992 is de tweede grens aan de geheimhoudingsplicht. In twee situaties dient de advocaat inlichting te verschaffen aan de deken, bij een tuchtrechtelijk onderzoek tegen de advocaat en indien de deken zijn controlefunctie uitoefent tenzij er sprake is van een bijzondere situatie. Er is geen tuchtrechtspraak gepubliceerd waarin wordt aangenomen dat er sprake is van een bijzondere situatie. Tot slot is er nog de grens ‘ter verdediging van de advocaat zelf’. Hierbij kan gedacht worden aan een door de cliënt geopperde tuchtrechtelijke procedure tegen de advocaat. Ten
271 272
HvD, 10 juni 1987, Advocatenblad 1988, p. 251. HR, 29 maart 1994, NJ 1994, 537.
79
gunste van zijn verdediging kan het zijn dat er vertrouwelijke informatie vrijgegeven moet worden. In het strafrecht is de overmacht in de zin van noodtoestand ook een van de grenzen aan de geheimhoudingsplicht. Echter, er nog geen strafrechtspraak inzake het aannemen van een noodsituatie in de advocatuur. Wel staat in de literatuur beschreven dat het voorkomen van zeer ernstig onrecht, hierbij kan gedacht worden aan veroordeling van een onschuldige, of het voorkomen van levensbedreigende misdrijven of situaties, de geheimhoudingsplicht kunnen doorbreken. Een voorbeeld hiervan is een criminele afrekening. De maatstaven zijn vergelijkbaar met het tuchtrecht. Ook in het strafrecht geldt de grens ‘ter verdediging van de advocaat zelf’. Hierbij kan gedacht worden aan door de cliënt geopperde strafrechtelijke procedure tegen de advocaat. Ten gunste van zijn verdediging kan het zijn dat er vertrouwelijke informatie vrijgegeven moet worden. Tot slot is er nog de Meldingsplicht ongebruikelijke transacties. Deze is vergelijkbaar met regel 37 Gedragsregel 1992. Op grond van de Wwft kan het OM een vervolging instellen op grond van witwassen art 420bis420quinquies. Het doel per rechtsgebied vormt een knelpunt als het gaat om de partijen in het proces. De deken kan niet vergeleken worden met het OM. De deken beschikt over een afgeleide geheimhoudingsplicht, waardoor de vertrouwelijke relatie tussen cliënt en advocaat gewaarborgd blijft. Daarbij is het doel van de deken dat de advocaat leert van zijn fouten en deze fouten herstelt. Het OM wil met de sanctie onder meer bereiken dat de maatschappij wordt beschermd tegen verdere normoverschrijding en het doel van de strafoplegging moet tevens gezocht worden in vergelding.273 Het OM beschikt niet over een gelijksoortige afgeleide geheimhoudingsplicht. Het OM dient rekening te houden met privacy regels. Bij doorzoeking en inbeslagneming dient het OM bijvoorbeeld rekening te houden met de Aanwijzing toepassing opsporingsbevoegdheden en dwangmiddelen tegen advocaten. Hierin staat vermeld dat de doorzoeking dient te geschieden op een wijze die de geheimhouding waarborgt van gegevens van cliënten die geen betrekking hebben op het strafrechtelijk onderzoek dat aanleiding geeft tot doorzoeking. De Hoge Raad sluit hierbij aan door in haar arrest274 te melden dat de belangen van andere cliënten dan de cliënten die betrokken zijn bij de criminele activiteiten waarvan de advocaat wordt verdacht, zo min mogelijk onevenredig 273 274
‘Organistatie’, Openbaar Ministerie, www.OM.nl/organisatie. HR, 14 juni 2005, LJN: AT4418.
80
mogen worden getroffen. Echter, bescherming van de cliënten waarmee de advocaat zijn criminele activiteiten uitoefent worden niet beschermd. De Hoge Raad is van mening dat het vertrouwensbelang van die cliënten, die werken in criminele samenwerkingsverband met de advocaat, moeten wijken voor het belang dat de waarheid aan het licht komt. Het verschoningsrecht en de daarmee samenhangende beperkingen van de uitoefening van inbeslagneming en doorzoekingsbevoegdheden dienen in dergelijke uitzonderingsgevallen te wijken voor het belang van strafvordering.275 De inbreuk op het verschoningsrecht mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk is voor het aan het licht brengen van de waarheid van het strafbare feit. 276 4.1.3 Overeenkomsten en verschillen van het begrip ongebruikelijke transacties in het tuchtrecht en strafrecht Allereerst is van belang in het kort nogmaals stil te staan bij de wet- en regelgeving rondom het begrip. In het tuchtrecht gelden de volgende verordeningen/richtlijnen en wetten: Verordening op administratie en financiële integriteit, Bruyninckx-richtlijnen en de Wwft. In het strafrecht gelden de volgende wetten: de Wwft, het Wetboek van Strafrecht en WED. Zoals hierboven te zien wordt de Wwft bij beide rechtsgebieden genoemd. Dit komt omdat op grond van de Wwft gekozen kan worden voor tuchtrechtelijke handhaving, strafrechtelijke handhaving en bestuurlijke handhaving. Ondanks dat alle wet- en regelgeving het zelfde doel beogen, namelijk onder andere het voorkomen van witwassen en financieren van terrorisme, vertoont de reikwijdte van de desbetreffende wet- en regelgeving verschillen. Er moet worden opgemerkt dat in het tuchtrecht de verordeningen en richtlijnen van de NOvA verder gaan dan de Wwft. De richtlijnen hebben betrekking op het tegengaan van criminele betrokkenheid van de advocaat in welke vorm dan ook. Een tweede verschil tussen de wet en de verordening in combinatie met de Bruyninckxrichtlijnen (artikel 6 lid 2) is dat deze ten opzichte van Wwft een groter toepassingsbereik hebben. In de Bruyninckx-richtlijnen staat vermeld dat de advocaat bij elke opdracht de identiteit van de cliënt dient te verifiëren en te bedenken of de opdracht niets te maken heeft met criminele handelingen.
275
HR, 14 juni 2005, LJN: AT4418. J.M. Lintz, P.C. Verloop, Het professionele verschoningsrecht. Soms zijn er grotere belangen dan de waarheidsvinding in strafzaken, p. 16. 276
81
Bij de Wwft daarentegen hoeft de advocaat alleen bij bepaalde handelingen de identiteit van zijn cliënt te verifiëren en een melding te maken. De wet is namelijk niet van toepassing voor zover zij voor de cliënt werkzaamheden verrichten betreffende de bepaling van diens rechtspositie, de vertegenwoordiging in rechte, het geven van advies voor- tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding. De verordening en de Bruyninckx-richtlijnen hebben dus een breder toepassingsgebied, zij zijn van toepassing op alle handelingen die een advocaat verricht. Doordat de verordening/richtlijnen van de NOvA een breder toepassingsgebied behelzen dan andere wetgeving, houdt de NOvA de controle op de beroepsgroep in eigen hand. De overeenkomsten en verschillen van het begrip ongebruikelijke transacties in het tuchtrecht en strafrecht zijn eveneens van belang. In het tuchtrecht kan de controle op ongebruikelijke financiële transacties plaatsvinden op grond van een klacht ingediend door de deken en het BFT. Grondslag is de Wwft, Verordening op administratie en financiële integriteit en de Bruyninckx-richtlijnen. In het tuchtrecht geldt als hoofdregel dat de advocaat een melding moet maken. De advocaat zal bij aanvaarding van een opdracht na moeten gaan of niet in redelijkheid aanwijzingen bestaan dat de opdracht strekt tot voorbereiding, ondersteuning of afscherming van onwettige activiteiten. Ook dient de advocaat bij gerede twijfel aan de wettigheid van het doel waartoe de opdracht strekt, nader onderzoek in te stellen naar de achtergrond van cliënt onderscheidenlijk het doen van de opdracht’.277 In het strafrecht kan controle op ongebruikelijke financiële transacties plaatsvinden op grond van een vervolging door het OM. Het OM kan dan worden ingelicht door de deken dan wel het BFT. Een belangrijk verschil zit in de bevoegdheid van het BFT en de deken binnen het tuchtrecht. Het BFT kan de geheimhoudingsplicht niet doorbreken. Volgens het Hof van Discipline geldt er geen meldingsplicht indien de advocaat in een vertrouwenspositie optreedt. De deken kan de geheimhoudingsplicht wel doorbreken op grond van regel 37 Gedragsregel 1992, zoals eerder genoemd. De deken heeft namelijk een afgeleide geheimhoudingsplicht die van dezelfde omvang is als die van de advocaat. Het BFT daarentegen heeft een zelfstandige geheimhoudingsplicht die juist een kleinere omvang heeft.
277
RvD, 3 februari 2003, Advocatenblad 2003, nr. 10.
82
Geconcludeerd kan worden dat ook ongebruikelijke transacties in het tuchtrecht en (schuld)witwassen in het strafrecht overeenkomsten vertonen. Zo blijkt uit jurisprudentie inzake (schuld)witwassen dat de rechter waarde hecht aan het criterium redelijk vermoeden of het geld afkomstig is uit enig misdrijf. In het tuchtrecht is dit ook van belang als het gaat om ongebruikelijke transacties. In het strafrecht worden hoge contante betalingen, net zoals in het tuchtrecht, aangemerkt als ongebruikelijk. Opvallend is dat de NOvA de regelgeving inzake ongebruikelijke transacties heeft verruimd door iedere contante transactie van €15.000,00 of meer te melden, ongeacht of de zaak rechtstreeks verband houdt met een rechtsgeding, of waarvan nog niet met zekerheid kan worden gezegd dat er geen rechtsgeding zal volgen. Naar mijn mening wil de NOvA zoveel mogelijk de bevoegdheden bij zichzelf houden en hier controle over hebben. Ook ingeval van ongebruikelijke transacties speelt het doel van de rechtsgebieden weer een belangrijke rol. De advocaat zal zich, bij een veroordeling, beroepen op zijn geheimhoudingsplicht dan wel het nemo teneturbeginsel, afhankelijk van zijn positie. In het tuchtrecht zal de deken de onder de geheimhoudingsplicht vallende informatie alsnog verkrijgen. In het strafrecht zal het OM de onder de geheimhoudingsplicht vallende informatie in beginsel niet verkrijgen. In beginsel, omdat het nemo teneturbeginsel niet absoluut is waardoor het OM toch beschikking over documenten kan krijgen. 4.2
Conclusie
Naar mijn mening is een samenloop van het tuchtrecht en het strafrecht mogelijk. Echter, indien de beginselen in het tucht- en strafrecht zoveel mogelijk gewaarborgd dienen te worden, en dat is de intentie van deze beginselen, zou een samenloop van het tucht- en strafrecht hieraan afbreuk kunnen doen. Als er eerst een tuchtrechtelijke procedure plaatsvindt en dan een strafrechtelijke procedure, dan wel gelijktijdig, zou de vergaarde informatie uit een tuchtrechtelijke procedure niet (geheel) gebruikt kunnen worden in een latere strafzaak. Dit dient genuanceerd te worden, aan de hand van twee knelpunten: -
Het nemo teneturbeginsel vormt in ieder geval op één aspect een belangrijk knelpunt: het zwijgrecht. In het tuchtrecht geldt niet het nemo teneturbeginsel en dus ook het zwijgrecht niet. Het nemo teneturbeginsel is nog nooit aangenomen in het tuchtrecht. Indien de deken op grond van regel 37 Gedragsregels 1992 vraagt om informatie, is de
83
advocaat verplicht deze te verschaffen. In het strafrecht heeft de verdachte wel recht op het nemo teneturbeginsel. Het nemo teneturbeginsel hoeft geen knelpunt te vormen als het gaat om documenten waarvan de overheid van het bestaan afweet. Daarbij is ook van belang dat de autoriteit weet om welke documenten het specifiek gaat. Het is niet de bedoeling dat de autoriteit gaat ‘vissen’ naar documenten. 278 Deze documenten vallen dan niet onder de bescherming van het nemo teneturbeginsel, zo blijkt uit de uitspraak van J.B. v Zwitserland. Er hoeft door de verdachte niet of nauwelijks intellectuele inspanning te worden geleverd. Het nemo teneturbeginsel heeft dus een sterke werking als het gaat om actieve medewerking, zoals uitleveren van documenten en een zwakke werking als het gaat om afgedwongen duldplichten zoals bloedafname.279 De reden waarom actieve medewerking al snel in strijd is met het nemo teneturbeginsel heeft te maken met de volgende aspecten; naarmate de verdachte zelf meer moet doen en voornamelijk wanneer hij zijn geest moet gebruiken, is het bewijsmateriaal meer afhankelijk van zijn wil om mee te werken en bestaat de kans te meer dat hij het manipuleert, zie ook paragraaf 3.1.280 -
De verschillen in positie tussen procespartijen vormen tevens een knelpunt. De deken kan niet vergeleken worden met het OM. De deken beschikt bijvoorbeeld over een afgeleide geheimhoudingsplicht waardoor de vertrouwelijke relatie tussen cliënt en advocaat gewaarborgd blijft. De deken heeft als doel de advocaat te wijzen op zijn fouten en deze te herstellen. Het doel van het OM is te bewijzen dat de advocaat schuldig is aan een strafbaar feit. Hierdoor is in het strafrecht doorbreking van de geheimhoudingsplicht door het OM uitzondering. In het tuchtrecht is dit andersom. De deken kan op grond van de Gedragsregels in beginsel de geheimhouding doorbreken. Indien de deken en het OM gaan samenwerken, zal in het strafrecht het recht op een eerlijk proces op grond van artikel 6 EVRM in het geding komen. Hierbij een hypothetisch voorbeeld om een beter beeld te krijgen van de schending van zowel het tuchtrecht als het strafrecht. De advocaat wordt verdacht van het niet melden van ongebruikelijke financiële transacties dan wel schuldwitwassen. De deken zal op grond van regel 37 Gedragsregels 1992 alle mogelijke informatie inwinnen om
278
B.J. Koops, Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel, Universiteit van Tilburg: 2012, p.17,30. B.J. Koops, Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel, Universiteit van Tilburg: 2012, p.17,30. 280 B.J. Koops, Het decryptiebevel en het nemo-teneturbeginsel, Universiteit van Tilburg: 2012, p.17,30. 279
84
een duidelijk beeld te scheppen van de situatie. Deze informatie zal ook daadwerkelijk worden gekregen met het oog op effectuering van het tuchtrecht. De vergaarde informatie zal in het strafrecht minder snel verkrijgen op grond van het nemo teneturbeginsel. Indien de vergaarde informatie vanuit de tuchtrechtprocedure gebruikt wordt in de strafrechtprocedure, zal het gebruik daarvan in strijd zijn met het nemo teneturbeginsel en daardoor ook met een eerlijk proces ex artikel 6 EVRM daar de informatie met een tuchtrechtelijk doel is verschaft in plaats van het strafrechtelijke doel. Daarbij wordt ook het tuchtrecht geschonden, daar de deken een afgeleide geheimhoudingsplicht heeft waardoor de vertrouwelijke relatie tussen cliënt en advocaat gewaarborgd blijft.
85
5
Conclusies en aanbevelingen
5.1
Inleiding
In de voorgaande hoofdstukken is de verhouding tussen de begrippen geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiele transacties in het tuchtrecht en het strafrecht onderzocht. Tevens is onderzocht hoe een samenloop tussen beide rechtsgebieden vorm krijgt en wat de knelpunten daarbij zijn. Dit hoofdstuk geeft een conclusie over de vraag- en doelstelling die in deze scriptie centraal staan. De centrale vraagstelling luidt als volgt: ‘Wat is de verhouding tussen tuchtrechtelijke en de strafrechtelijke regelgeving – en de interpretatie daarvan in de rechtspraak – op het gebied van de geheimhoudingsplicht van strafrechtadvocaten versus het melden van ongebruikelijke financiële transacties, en welke knelpunten treden hierbij op?’ De centrale vraagstelling valt uiteen in drie subvragen, die als volgt luiden: 1. Wat is de inhoud van de tuchtrechtelijke gedragsregels inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke financiële transacties en hoe wordt het tuchtrecht inzake geheimhoudingsplicht
en
ongebruikelijke
financiële
transacties
van
strafrechtadvocaten geïnterpreteerd? 2. Wat is de inhoud van de strafrechtelijke regelgeving inzake geheimhoudingsplicht en ongebruikelijke
financiële
geheimhoudingsplicht
en
transacties
en
hoe
ongebruikelijke
wordt
het
financiële
strafrecht
inzake
transacties
van
strafrechtadvocaten geïnterpreteerd? 3. Welke knelpunten zijn er bij de samenloop van tuchtrecht en strafrecht? 5.2
Onderbouwing conclusies
De conclusie die getrokken wordt met betrekking tot de centrale vraagstelling zal worden onderbouwd en opgebouwd aan de hand van de bovengemelde subvragen. De laatste subvraag zal worden uitgewerkt in de eindconclusie omdat deze vraag een direct antwoord geeft op de centrale vraagstelling.
86
5.2.1 Ad 1. Geheimhoudingsplicht in het tuchtrecht De geheimhoudingsplicht is in het tuchtrecht vastgelegd in regel 6 Gedragsregels 1992 en heeft meer vorm gekregen door de tuchtrechtspraak hieromtrent. De geheimhoudingsplicht ziet toe op datgene wat de advocaat in die hoedanigheid is toevertrouwd. De geheimhouding strekt zich uit tot alle kennis omtrent de cliënt, hoe ook verkregen. Een advocaat is ook ten aanzien van zaken, die geen rechtstreeks verband houden met een rechtsgeding, of waarvan nog niet met zekerheid kan worden gezegd dat er geen rechtsgeding zal volgen, verplicht tot geheimhouding, zo meldt het Hof van Discipline. De geheimhouding geldt zowel bij de bijzonderheden van de door hem behandelde zaken als de persoon van zijn cliënt(e)en de aard en omvang van diens belangen. De geheimhouding duurt voort na de beëindiging van de relatie met cliënt. Uit de Gedragsregels 1992 blijkt dat de advocaat een eigen verantwoordelijkheid heeft bij het gebruik maken van gegevens die onder zijn geheimhoudingsplicht vallen. Ook de tuchtrechter is van mening dat de verantwoordelijkheid bij de advocaat zelf ligt. Uit hoofdstuk twee kan geconcludeerd worden dat de volgende uitzonderingen ten aanzien van de geheimhoudingsplicht van toepassing zijn in het tuchtrecht: • Het eerste betreft noodsituatie. Volgens literatuur en jurisprudentie kan een beroep hierop alleen slagen indien er sprake is van een directe dreiging en daaruit voortvloeiend gevaar voor betrokkenen. • De tweede uitzondering op de geheimhoudingsplicht vindt zijn grondslag in regel 37 Gedragsregels 1992. Volgens deze regel kan de geheimhoudingsplicht worden doorbroken bij tuchtrechtelijk onderzoek, verzoek om informatie in verband met tuchtrechtelijk onderzoek of een controle door de deken. In een tuchtrechtprocedure is de advocaat verplicht om alle gevraagde informatie aan de deken te verschaffen. Het recht zou het recht niet zijn als er ook sprake kan zijn van een uitzondering op een uitzondering. Indien er sprake is van een bijzondere situatie, kan een advocaat wel een beroep doen op zijn geheimhoudingsplicht die een uitzondering op Gedragsregel 37 rechtvaardigt. Zo’n bijzondere situatie kan zich slechts voordoen bij één specifiek dossier van het advocatenbureau. Wanneer de advocaat meent een beroep te kunnen doen op meerdere dossiers tegelijk, wordt beroep op geheimhouding niet geaccepteerd. 87
Ook het melden van ongebruikelijke transacties valt onder de doorbreking van de geheimhoudingsplicht op grond van regel 37 Gedragsregels 1992. In de tuchtrechtspraak is aangenomen dat de doorbreking gerechtvaardigd wordt door regel 37 Gedragsregels 1982. Summier komt de inhoud hiervan er op neer dat de advocaat verplicht is gevraagde informatie te verstrekken bij tuchtrechtelijk onderzoek of onderzoek van de deken. Regel 37 Gedragsregels 1992 kan dan in combinatie met artikel 12 van de Verordening op de administratie en de financiële integriteit, artikel 9 van de Verordening op de praktijkrechtspersoon en artikel 6 van de Verordening op de Vakbekwaamheid gelezen worden. De maatregel die kan worden opgelegd indien er sprake is van schending van de geheimhoudingsplicht is berisping. Indien de advocaat meerdere malen tuchtrechtelijk is veroordeeld, kan de tuchtrechter er voor kiezen een zwaardere maatregel op te leggen. 5.2.2 Ongebruikelijke transacties in het tuchtrecht Het melden van ongebruikelijke financiële transacties vindt zijn grondslag in meerdere wetten. Deze wet- en regelgeving is in twee groepen te verdelen: wetgeving vanuit de overheid (de Wwft die zijn grondslag vindt in de Derde Europese Witwasrichtlijn: het Wetboek van Strafrecht en de WED) en regelgeving vanuit de beroepsgroep (de Verordening op de administratie en financiele integriteit alsmede de Bruyninckx-richtlijnen). Van belang is ook de wetgeving vanuit de overheid te benoemen, daar de tuchtrechter aan de hand van een klacht van bijvoorbeeld het BFT deze wetgeving ook toetst. Op grond van artikel 15 Wwft ontstaat een verplichting tot melding wanneer de objectieve en subjectieve indicatoren een rol spelen. De objectieve indicator betreft een contante betaling van € 15.000,- of meer. De subjectieve indicator houdt in dat er concrete omstandigheden moeten zijn dan wel een aanleiding is om aan te nemen dat de transactie verband houdt met witwaspraktijken, dan wel financiering van terrorisme. De melding hoeft niet plaats te vinden indien vrijstelling van toepassing is. Vrijstelling vindt plaats indien de advocaat voor de cliënt werkzaamheden verricht betreffende de bepaling van diens rechtspositie, de vertegenwoordiging in rechte, het geven van advies voor- tijdens en na een rechtsgeding of het geven van advies over het instellen of vermijden van een rechtsgeding. Echter, deze vrijstelling geldt alleen ten aanzien van de Wwft. De regelgeving 88
vanuit de beroepsgroep verplicht de advocaat altijd een melding te maken bij bovengenoemde indicatoren. Op grond van artikel 10 Verordening op de administratie en artikel 6 lid 2 Bruijninckxrichtlijnen dient de advocaat altijd een melding te maken indien er een contant bedrag van €15.000,00 of meer wordt aanvaard. Bij beoordeling van de vraag of de advocaat zich schuldig maakt aan (schuld)heling, zal artikel 6 lid 2 van de Bruyninckx-richtlijnen worden meegewogen. Tuchtrechtspraak Geconcludeerd kan worden dat volgens vaste tuchtrechtspraak de hoofdregel bij het melden van ongebruikelijke transacties als volgt is: ‘De advocaat dient bij aanvaarding van een opdracht na te gaan of niet in redelijkheid aanwijzingen bestaan dat de opdracht strekt tot voorbereiding, ondersteuning of afscherming van onwettige activiteiten. Ook dient de advocaat bij gerede twijfel aan de wettigheid van het doel waartoe de opdracht strekt, nader onderzoek in te stellen naar de achtergrond van cliënt onderscheidenlijk het doen van de opdracht’.
281
Het uitgangspunt in de tuchtrechtspraak is dat de advocaat moet nagaan of de opdrachten advocatuurlijke waarde hebben. Toezichtbevoegdheden De handhaving van de wet- en regelgeving inzake de ongebruikelijke transacties kan ook weer onderverdeeld worden in wetgeving vanuit de overheid en regelgeving vanuit de beroepsgroep. De verhouding van de geheimhoudingsplicht ten opzichte van de handhavingsorganen is ook van belang. Het BFT houdt toezicht op de naleving van de Wwft; bij strafrechtelijke handhaving (Sr en WED) komt uiteraard het OM in beeld. De toezichthouder van de regelgeving vanuit de beroepsgroep inzake ongebruikelijke transacties betreft de deken. De bevoegdheden in het kader van uitoefening van het toezicht van het BFT zijn geregeld in hoofdstuk 4 van de Wwft en afdeling 5 van de Awb. Zij mogen plaatsen betreden, inlichting vorderen, gegevens en bescheiden inzien en onderzoek verrichten. 281
RvD, 3 februari 2003, Advocatenblad 2003, nr. 10.
89
De deken kan zijn controlefunctie effectueren op grond van de bepalingen in hoofdstuk VII van de Verordening op administratie en financiële integriteit en regel 37 Gedragsregels 1992. Ook zij mogen plaatsen betreden, inlichting vorderen, gegevens en bescheiden inzien en onderzoek verrichten. Toezichtsbevoegdheden ten opzichte van de geheimhoudingsplicht vanuit het BFT De beperkte tuchtrechtspraak inzake de advocatuur en de Wwft geeft een eenduidig beeld van de controlebevoegdheid van het BFT ten opzichte van de geheimhoudingsplicht. Hier kan geconcludeerd worden dat de controlebevoegdheid van het BFT minimaal is omdat de geheimhoudingsplicht van de advocaat van groter belang is dan de controlebevoegdheid zoals in de Wwft is vermeld. Het BFT heeft een zelfstandige geheimhoudingsplicht die een kleinere omvang heeft dan de geheimhoudingsplicht van de advocaat. De geheimhoudingsplicht botst met de ongebruikelijke transacties daar de tuchtrechter van mening is dat de meldingsplicht van het Wwft niet een zwaarwegend vereiste van algemeen belang is, dat de geheimhoudingsplicht hiervoor moet wijken. Wat niet onder de geheimhoudingsplicht valt is de informatie inzake dossieropbouw, interne controlemaatregelen
en
opleidingen.
Dit
staat
geheel
los
van
de
cliënt.
De
geheimhoudingsplicht die geldt voor het BFT ex 2:5 Awb biedt ook geen soelaas omdat deze niet vergeleken kan worden met de geheimhoudingsplicht van de advocaat. Toezichtsbevoegdheden ten opzichte van de geheimhoudingsplicht vanuit de beroepsgroep De jurisprudentie inzake de advocatuur en de verordeningen zegt het volgende over de controlebevoegdheid van de deken ten opzichte van de verordeningen: volgens het Hof van Discipline dient de advocaat de informatie, gevraagd door de deken, te verstrekken. De controlebevoegdheid van de deken is in beginsel altijd van toepassing. De reden hierachter is dat de deken een afgeleide geheimhoudingsplicht heeft die van dezelfde omvang is als die van de advocaat. Om de effectiviteit van het tuchtrecht niet aan te tasten is openheid van alle informatie van belang, zo blijkt uit een uitspraak van het Hof van Discipline. 5.2.3 Ad 2. Geheimhoudingsplicht in het strafrecht De strafrechtadvocaat kan in het strafrecht twee posities innemen: als advocaat en als verdachte. Indien de advocaat belangen behartigt van de cliënt zijn de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht belangrijke beginselen en staan beschreven respectievelijk in de 90
artikelen 272 Sr en 218 Sv. De geheimhoudingsplicht houdt in dat een ieder aan wie uit hoofde van zijn ambt, beroep of wettelijk voorschrift een geheim is verteld, hierover dient te zwijgen. Strafrechtspraak De geheimhoudingsplicht houdt in dat een ieder aan wie uit hoofde van een ambt, beroep of wettelijk voorschrift een geheim is verteld, hierover dient te zwijgen. Het doel is dat personen elkaar zakelijke en/of persoonlijke problemen kunnen toevertrouwen. Het professionele verschoningsrecht komt onder andere aan advocaten toe. Zij zijn vanuit hun ambt of beroep tot geheimhouding verplicht en gerechtigd, als ze getuigen zijn van een strafbaar feit. ‘Aan het verschoningsrecht ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, moet wijken voor het maatschappelijke belang dat een ieder vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde om bijstand en advies tot de verschoningsgerechtigde moet kunnen wenden’.
282
De toevertrouwde informatie betreft alle informatie die de beroepsbeoefenaar bij de uitoefening van zijn werkzaamheden ontvangt, inclusief alle waarnemingen en ondervindingen in het kader van die werkzaamheden, ongewild of toevallig verkregen informatie en informatie van derde. De informatie moet dus wel verkregen zijn in het kader van zijn beroepsuitoefening. Alles buiten de werkzaamheden als geheimhouder valt niet onder het verschoningsrecht. De advocaat behoudt in dit geval zijn geheimhoudingsplicht, maar kan zich dan niet beroepen op het verschoningsrecht tegenover de rechter. De advocaat bepaalt in eerste instantie zelf wat onder de geheimhoudingsplicht valt. Voor het strafrecht kan geconcludeerd worden dat de geheimhoudingsplicht doorbroken kan worden als er sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die in de navolgende situatie zich kunnen voordoen: -
Als er sprake is van overmacht in de zin van noodtoestand. Bij overmacht in de zin van noodtoestand zijn deze uitzonderlijke omstandigheden van toepassing wil een doorbreking van de geheimhoudingsplicht gerechtvaardigd worden:
• Het voorkomen van een zeer ernstig misdrijf / zeer ernstig onrecht 282
HR, 29 maart 1994, NJ 1994, 537.
91
-
Als de advocaat zelf verdachte is van een strafbaar feit, alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden. Een middel om de geheimhoudingsplicht in zo’n geval te doorbreken betreft doorzoeking c.q. inbeslagneming en het tappen van telecommunicatie. Daarbij zijn van belang:
• De aard en zwaarte van het delict zijn van belang (het gaat hierbij om delicten waarbij de advocaat samen met zijn cliënt een strafbaar feit pleegt, waarbij de advocaat misbruik maakt van zijn positie) • De aard en de omvang van de gegevens • Proportionaliteit (hadden de gegevens op een andere wijze verkregen kunnen worden) -
Het melden van ongebruikelijke transacties
Wanneer de advocaat zelf wordt verdacht van een strafbaar feit speelt tevens het nemo teneturbeginsel een belangrijke rol. De kern van het beginsel ligt in de verklaringsvrijheid; er mag enige druk worden uitgeoefend op een verdachte, mits deze druk niet te groot is en de procedurele waarborgen in acht genomen worden. Ook wanneer er geen sprake is van het afleggen van een verklaring, kan dwang om mee te werken in strijd zijn met het nemo teneturbeginsel. Met name als de verdachte intellectuele inspanning moet verrichten. Het verschoningsrecht en het nemo teneturbeginsel zijn zeer verschillend van aard. Het nemo teneturbeginsel heeft te maken met onwenselijke zelfincriminatie. Dit geldt niet voor het verschoningsrecht. Het verschoningsrecht is een waarborg voor de maatschappelijk erkende hoedanigheid die tot geheimhouding strekt. 5.2.4 Ongebruikelijke transacties in het strafrecht Het melden van ongebruikelijke transacties vindt zijn grondslag in de WED en het Wetboek van Strafrecht. Het niet nakomen van de meldingsplicht is een economisch delict volgens artikel 1 sub 2 WED. Wanneer de advocaat opzettelijk geen melding maakt is er sprake van een misdrijf. Sommige ongebruikelijke transacties van advocaten kunnen tevens vallen onder de witwasbepalingen artikelen 420bis, 420ter en/of 420quater Sr.
92
5.2.5 Eindconclusie Het onderzoek heeft zich gericht op de verhouding tussen strafrechtelijke en de tuchtrechtelijke
regelgeving
op
het
gebied
van
de
geheimhoudingsplicht
van
strafrechtadvocaten versus het melden van ongebruikelijke transacties, en welke knelpunten hierbij optreden die een eventuele samenloop kunnen bemoeilijken. Uit het gedane onderzoek ben ik tot de conclusie gekomen dat een samenloop mogelijk is. Echter, er zijn een tweetal knelpunten die mogelijke schending van strafrechtelijke en tuchtrechtelijke fundamentele rechten veroorzaken. De fundamentele rechten zijn hierbij de geheimhoudingsplicht en het nemo teneturbeginsel. Verschillen dan wel beperkingen die knelpunten vormen Als er eerst een tuchtrechtelijke procedure plaatsvindt en dan een strafrechtelijke procedure, zou de vergaarde informatie uit een tuchtrechtelijke procedure niet gebruikt kunnen worden in een latere strafzaak. Het nemo teneturbeginsel in het strafrecht vormt dan namelijk tenminste op één aspect een belangrijk knelpunt: het zwijgrecht. In het tuchtrecht geldt niet het nemo teneturbeginsel en derhalve ook niet het zwijgrecht. Indien de deken op grond van regel 37 Gedragsregels 1992 vraagt om informatie, is de advocaat verplicht deze te verschaffen. In het strafrecht heeft de verdachte wel het recht om zichzelf niet te incrimineren. Echter, uit de uitspraak van J.B. v Zwitserland blijkt dat het nemo teneturbeginsel niet altijd kan worden ingeroepen bij een verplichting om administratieve bescheiden te overleggen. Indien bekend is bij de overheid dat de documenten bestaan en de overheid weet daarbij om welke documenten het specifiek gaat, vallen desbetreffende documenten niet onder de bescherming van het nemo teneturbeginsel. Wanneer hier niet voldoende zeker is dat de documenten bestaan, zal er eerder sprake zijn van schending van het nemo teneturbeginsel. Er is dan een actieve medewerking nodig, met andere woorden er is sprake van een intellectuele inspanning. De verschillen in procespartijen borduren verder op het voorgaande knelpunt de deken en het OM zijn verschillend. Het belangrijkste verschil is dat de deken beschikt over een geheimhoudingsplicht die dezelfde omvang heeft als die van de advocaat. Tevens heeft de deken een veel ruimere onderzoeksbevoegdheid dan het OM ten opzichte van de advocaat. De deken zal alle informatie die van belang is voor het onderzoek in handen krijgen. Dit geldt niet voor het OM. Bij verdenking van een strafbaar feit kunnen zij onder bepaalde 93
voorwaarden
de
geheimhoudingsplicht
doorbreken
door
middel
van
de
opsporingsbevoegdheden doorzoeking en inbeslagneming. Indien de inbreuk op de geheimhoudingsplicht wordt gerechtvaardigd, moet daarbij het OM dan zelfstandig de juiste documenten zien te bemachtigen, dit in tegenstelling tot de deken. Tevens mag het OM op grond van het nemo teneturbeginsel de verdachte niet verplichten om documenten uit te leveren als zij niet zeker zijn van het bestaan daarvan. Dit hangt weer samen met de verschillende doelen die de rechtsgebieden beogen. Door die verschillende doelen komen het nemo teneturbeginsel en de geheimhoudingsplicht weer om de hoek kijken. In het strafrecht is doorbreking van de geheimhoudingsplicht door het OM uitzondering en in het tuchtrecht is het doorbreken van de geheimhoudingsplicht door de deken regel. Bij samenwerking tussen beide partijen zal in het strafrecht het recht op een eerlijk proces kunnen worden geschonden op grond van artikel 6 EVRM. In het tuchtrecht wordt de geheimhoudingsplicht tussen cliënt en advocaat geschonden. Verschillen dan wel beperkingen die geen knelpunten vormen In artikel 19 Wwft staat vermeld dat de gegevens of inlichtingen die de instelling bij melding verstrekt, niet kunnen worden gebruikt ten behoeve van een opsporingsonderzoek of strafrechtelijke vervolging als bewijs ter zake de tenlastelegging witwassen of financiering van terrorisme of een overtreding van artikel 272 Sr. Echter, wanneer de advocaat zelf schuldig of medeplichtig is aan witwassen, gaat artikel 19 Wwft niet op. Daarbij zal een advocaat die zich schuldig maakt aan witwaspraktijken minder snel een (correcte) melding maken van een ongebruikelijke transactie. Indien er geen correcte melding plaatsvindt, conform de vereiste van artikelen 16 en 17, vervalt de vrijwaring. Het uitleveren van documenten vormt geen knelpunt, zoals eerder vermeld, indien de overheid van het bestaan afweet van de specifieke documenten. Als eindconclusie kan worden gesteld dat een samenloop tussen het tuchtrecht en strafrecht mogelijk is. Echter, vergaarde informatie vanuit de tuchtrechtprocedure kan niet zondermeer worden gebruikt. De beginselen te weten het nemo teneturbeginsel en de geheimhoudingsplicht, dienen dan zorgvuldig te worden getoetst om schending te voorkomen.
94
5.3
Aanbeveling
Om de knelpunten te tackelen en een samenloop zonder eventuele schending van beginselen te realiseren, doe ik de volgende aanbeveling. Voor een strafzaak zou een samenloop, inhoudende dat vergaarde informatie vanuit de tuchtrechtprocedure eveneens gebruikt mag worden, voordelig zijn. Echter, de overgedragen informatie, mag de rechter vervolgens toch niet voor het bewijs gebruiken als het nemo teneturbeginsel niet is gerespecteerd. Dat is juist de reden waarom het nu moeilijk kan zijn om een strafrechtelijke veroordeling rond te krijgen. Met het oog hierop zou het goed zijn als de strafrechtelijke en tuchtrechtelijke autoriteiten in een zo vroeg mogelijk stadium samenwerken. Het OM kan dan bij constatering van verdenking van strafbare feiten direct worden betrokken bij de tuchtrechtprocedure en een strafrechtelijke procedure in gang zetten. Het OM houdt haar strafrechtelijke bevoegdheden op grond van doorzoeking en/of inbeslagneming waardoor het nemo teneturbeginsel wordt gehonoreerd. Hierbij wordt tevens de geheimhoudingsplicht van de advocaat in het tuchtrecht in acht worden genomen. Er zal dan ‘versoberde’ informatie worden gedeeld, waardoor een samenloop geen afbreuk doet aan het tucht- en strafrecht.
95
Bronnenlijst Boeken Bannier 2011 F.A.W. Bannier, Zoals een behoorlijk advocaat betaamt. Advocatengedragsrecht, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2011. Bannier 2008 F.A.W. Bannier, Beroepsgeheim en verschoningsrecht, Sdu uitgevers: Den Haag 2008. Brants, Spronken, Traest, Meese 2006 C. Brants, T. Spronken, P. Traest, J. Meese, Verschoningsrecht in het strafrecht van België en Nederland, Wolf Legal Publishers: Utrecht 2006. Corstens 2008 G.J.M.Corstens, Het Nederlands Strafprocesrecht, Kluwer: Deventer 2008. Eshuis, Geurts, Beenakkers 2012 Eshuis, Geurts, Beenakkers, Hulp bij juridische problemen. Een verkennend onderzoek naar de kwaliteit van dienstverlening van advocaten en rechtsbijstandverzekeraars. Cahier: 2012. Van den Haak 2009 Van Den Haak, De notaris in appel, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2009. Hesemans 2009 D.J. Hesemans, Advocatenwet, Kluwer: Deventer 2009. Van Maurik & Van der Meij 2004 Van Maurik, Van der Meij, Tekst en Commentaar strafrecht op artikel 272 Sr. Mevis 2004 Mevis, Capita Strafrecht, Ars Aequi Libri, Nijmegen: 2004. Mul 2008 V.Mul, Tekst en commentaar Strafrecht, Schuldwitwassen, Kluwer: Deventer 2008. Spronken 2001 T. Spronken, Verdediging. Een onderzoek naar de normering van het optreden van advocaten in strafzaken, 2001. Stouten 2012 M. Stouten, De witwasmeldplicht, Boom Juridische Uitgevers 2012. Wladimiroff 2002 Wladimiroff, Iets bijzonders (Wladimiroff-bundel), Den Haag: SDU Uitgevers 2002. Elektronische bronnen -
www.advocatie.nl www.advocatenorde.nl
96
-
www.cbpweb.nl www.fiu-nederland.nl www.hofvandiscipline.nl www.om.nl www.pleinplus.nl www.raadvandiscipline.nl www.rechtspraak.nl www.rijksoverheid.nl www.uvt.nl
Parlementaire documenten Aanpassing van de Advocatenwet en enige andere wetten in verband met de positie van de advocatuur in de rechtsorde en herziening van het toezicht op advocaten (Wet positie en toezicht advocatuur) Kamerstukken II 2011/12, 33 238, nr. 3-10 Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en enkele andere wetten in verband met de strafbaarstelling van het witwassen van opbrengsten van misdrijven Kamerstukken II 1999/00, 27159, nr. 3 (MvT). Verordeningen en richtlijnen Richtlijn 2006/60/EG, PbEG L 309/15, 26 oktober 2006 Richtlijn 2001/97/EG, PbEG L 344, 28 december 2001 Richtlijnen ter voorkoming van betrokkenheid van de advocaat bij criminele handelingen (Bruyninckx-Richtlijnen) Overige documenten Faure, Nelen, Philipsen 2009 Faure, Nelen, Philipsen, WODC :Evaluatie tuchtrechtelijke handhaving Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme en haar voorlopers, Metro universiteit Maastricht: 2009. Hout, Nienhuis, Frederiks, Legemaate 2009 E. Hout, E. Nienhuis, B. Frederiks en J. Legemaate, De inspectie voor de gezondheidszorg en het tuchtrecht, Amsterdam september 2009. Koops 2012 B.J. Koops, Het decryptiebevel en het nemo teneturbeginsel, Universiteit van Tilburg: 2012.
97
Van Liere, Spronken, De Bont, Slotboom, Mannheims 2008 Van Liere, Spronken, De Bont, Slotboom, Mannheims, Handleiding voor advocaten en dekens ter waarborging van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht bij doorzoeking en onderzoek door RC, OM, Bijzondere opsporingsambtenaren en/of toezichthouders (met toelichting) 2 juni 2008. Van Liere, Spronken, De Bont, Mannheims 2013 Van Liere, Spronken, De Bont, Mannheims, Handleiding voor advocaten ter waarborging van de geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht bij extern onderzoek, 4 maart 2013. Lintz, Verloop J.M. Lintz, P.C. Verloop, Het professionele verschoningsrecht. Soms zijn er grotere belangen dan de waarheidsvinding in strafzaken. Mols & Malherbe 1990 G.P.M.F. Mols, V. Malherbe, Tuchtrechtspraak voor advocaten,W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1990. Spronken Taru Spronken, De positie van de strafrechtadvocaat: een terugblik en een blik in de toekomst. Taru Spronken, ‘De Europese witwasrichtlijn en de erosie van het verschoningsrecht, in T.N.B.M. Spronken e.a. Vranken 1986 J.B.M. Vranken, het professionele (functionele) verschoningsrecht, preadvies NJV, Hand. NJV deel I, tweede stuk, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1986. Spronken, Fernhout 2003 Toelichting op artikel 218 Wetboek van Strafvordering, Wetboek van strafvordering- suppl. 136, onder redactie van prof. Mr. T.N.BM Spronken en mr. F.J. Fernhout (augustus 2003). Juridische tijdschriften Doorenbos 1996 D.R. Doorenbos, ‘Witwassen en verschoningsrecht’, advocatenblad 1996. Knapen 2012 M. Knapen, Einde maatschap staat hier los van, Advocatenblad 3 juli 2012. Koops, Stevens 2003 Koops, Stevens, J.B. versus Saunders. De groeiende duisternis rond nemo tentur, Delikt en delinkwent 2003, 33 (3). Hof van Discipline HvD, 10 juni 1987, no. 975, Advocatenblad 1988, p. 251. Raad van Discipline RvD, 18 februari 2002, Advocatenblad 2003, nr. 10. RvD, 3 februari 2003, Advocatenblad 2003, nr. 10.
98
Jurisprudentie Europese Hof voor de Rechten van de Mens - EHRM 25 november 2004, NJ 2004, 457. - EHRM, 25 februari 1993, NJ 1993, 485. Hoge Raad - HR, 26 oktober 2010, NJ 210, 655. - HR, 16 juni 2009, NJ 2009, 603. - HR, 25 maart 2008, LJN: BB2875. - HR, 30 oktober 2007, LJN: BA5611. - HR, 24 januari 2006, NJ 2006, 109. - HR, 14 juni 2005, LJN: AT4418 NJ 2005, 353. - HR, 27 september 2005, NJ 2006, 473. - HR, 28 september 2004, LJN: AP2124. - HR, 11 februari 2003, NJ 2003, 274. - HR, 12 februari 2002, NJ 2002, 440. - HR, 17 december 2002, NJ 2003, 177. - HR, 30 november 1999, NJ 2002, 438 - HR, 29 maart 1994, NJ 1994, 537 - HR, 22 november 1991, NJ 1992, 315 - HR, 23 november 1990, NJ 1991, 761. - HR 1 maart 1985, NJ 1986, 173 - HR, 7 juni 1985, NJ 1986, 174. - HR 25 oktober 1983, NJ 1984, 132. - HR 6 december 1955, NJ 1956, 52. Gerechtshof - Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 3 februari 2011, LJN BP2951. - Gerechtshof Arnhem, 16 oktober 2008, LJN: BG1924. - Gerechtshof Amsterdam, 24 november 2004, LJN: AY7986. Rechtbank - Rechtbank Amsterdam, 23 april 2010, LJN: BM9250. - Rechtbank Breda, 6 april 2009, LJN: BM9452. - Rechtbank Amsterdam, 2 oktober 2008, LJN: BF4985. - Rechtbank Den Haag, 3 augustus 2008, LJN BG3454. - Rechtbank Haarlem, 23 mei 2007, NJ 2007, 199. - Rechtbank Amsterdam 20 december 2007, NJ 2008, 533. - Rechtbank Maastricht, 21 november 2005, LJN: AU6563. - Rechtbank Amsterdam, 25 februari 2003, LJN: OA4348. Hof van Discipline - HvD, 19 oktober 2012, LJN: YA3469. - HvD, 26 augustus 2011, no. 5970. - HvD, 23 mei 2011, no. 5921. - HvD, 14 maart 2011, no. 5920. - HvD, 14 februari 2011, no. 5820. - HvD, 18 juni 2010, no. 0959.
99
-
HvD, 9 april 2010, no. 5597. HvD, 15 maart 2010, no. 5602. HvD, 11 september 2009, no. 5362/63/64. HvD, 14 juli 2000, no. 2936. HvD, 6 april 2009, no. 5285. HvD, 13 maart 2009, no. 5293. HvD, 8 januari 2007, no. 4566 HvD, 6 maart 2006, no. 4415. HvD, 30 mei 1988, no. 1108. HvD, 10 juni 1987, no. 1173.
Raad van Discipline - RvD, 30 oktober 2012, LJN:YA3401. - RvD, 28 maart 2011, YA1599. - RvD, 25 januari 2010, LJN YA0374. - RvD, 7 december 2009, YA0247. - RvD, 24 maart 2009, LJN:YA0733 .
100
