de blinddoek van vrouwe justitia

launiana minora x von launlezing

2013

A.Q.C. Tak

de blinddoek van vrouwe justitia over de juridische werkelijkheid

geert grote universiteit

launiana minora

x

DE BLINDDOEK VAN VROUWE JUSTITIA OVER DE JURIDISCHE WERKELIJKHEID

von launlezing 2013

Uitgesproken in de Bibliotheca Launiana te Deventer op 16 februari 2013 ter gelegenheid van de viering van de 383e verjaardag van de stichting van het Athenaeum Illustre en de XVIIIe Dies Natalis van het Rudolf von Laun Instituut voor Toegepaste Metafysica van de Geert Grote Universiteit door PROF. MR A.Q.C. TAK Em. Hoogleraar in het Recht, in het bijzonder in het Staatsrecht en het Bestuursrecht aan de Universiteit Maastricht

Met nawoord van DR JEROEN BUVE

Directeur van het Instituut

deventer universitaire pers

deventer universitaire pers

launiana minora

issn 1875-449x Reeks Cahiers van het Rudolf von Laun Instituut voor Toegepaste Metafysica, onderzoeksinstituut van de Geert Grote Universiteit te Deventer, onder redactie van Dr J.D.J. Buve en Drs S.B.A. Buve. Reihe von Kleinschriften des Rudolf von Laun-Instituts für angewandte Metaphysik der Geert Grote-Universität zu Deventer, veröffentlicht von Dr J.D.J. Buve und Drs S.B.A. Buve. –– –– ––

–– –– –– –– ––

–– ––

Cahier I: Tegen de Waarheid in de Politiek (Von Launlezing 2002) / F.R. Ankersmit (uitverkocht/épuisé/vergriffen) Cahier II: Neergang van de Democratie? (Von Launlezing 2003) / B.A.G.M. Tromp (uitverkocht/épuisé/vergriffen) Cahier III: Over het Toetsen van Wetten aan de Grondwet: een Blik op de Kern van de Democratie (Von Launlezing 2004) / S. van Haersma Buma Cahier IV: Politieke Filosofie en Westerse Democratie (Von Launlezing 2005) / S.W. Couwenberg Cahier V: Hegel en de Vrijheid in Europa (Von Launlezing 2007) / D.H.M. Meuwissen Cahier VI: De Dubbele Waarheid van de Geert Grote Universiteit (Von Laun-lezing 2008) / J.D.J. Buve Cahier VII: Katharina von Bora: een Ongekende Volgelinge (Geert Grotelezing 2009) / S. Delhaas Cahier VIII: Launs Kampf gegen den Positivismus im Recht: seine Lehre von der Autonomie des Rechts (Von Launlezing 2011) / R. Biskup Cahier IX: De Waarheid, niets dan de Waarheid: Over de Ethische en Maatschappelijke Functie van de Universiteit (Von Launlezing 2012) / M. Vervenne Cahier X: De Blinddoek van Vrouwe Justitia (Von Launlezing 2013) / A.Q.C. Tak Cahier XI: ‘Over de Metafysische Behoefte in de Mens’ (Von LaunLezing 2014 / Guido Vanheeswijck (in voorbereiding)

INHOUD

7

DE BLINDDOEK VAN VROUWE JUSTITIA — A.Q.C TAK

39 NAWOORD — J.D.J. BUVE 45

COLOFON

DE BLINDDOEK VAN VROUWE JUSTITIA over de juridische werkelijkheid

Prof. Mr A.Q.C. Tak

Deze Vrouwe Justitia wordt geblinddoekt afgebeeld. Zij sluit haar ogen dus voor de werkelijkheid. Beweerd wordt, dat die blinddoek de onafhankelijkheid dient; dat zij in staat stelt tot oordelen ongeacht persoon, status en omstandigheid. Maar is dat zo? In het strafrecht wordt juist veel gewicht toegekend aan de persoonlijkheid van de verdachte en zijn omgeving; aan de omstandigheden die hem brachten tot zijn strafbaar handelen; de schulduitsluitingsgronden en de strafuitsluitingsgronden. In het burgerlijk recht wordt de blinddoek stiekem gelicht voor redelijkheid en billijkheid. Het bestuursrecht kent dominant gewicht toe aan één partij: de overheid, die extra, of zelfs exclusief, wordt beschermd door de rechter in naam van het algemeen belang (een belang dat enkel die overheid zelf kent en mag beoordelen). De blinddoek van Vrouwe Justitia symboliseert de juridische werkelijkheid. Zij symboliseert namelijk dat de rechterlijke rechtstoepassing blind is (en ook wil zijn) voor iedere andere werkelijkheid dan de juridische. Voor zover dit tevens een ontkenning inhoudt van de fysische, zintuiglijk waarneembare, werkelijkheid leidt zij

von launlezing 2013

De juridische werkelijkheid is een merkwaardige, en voor de leek vaak onbegrijpelijke. Het is de werkelijkheid van Vrouwe Justitia.

— 7

evenwel onherroepelijk tot miskenning van het eigen-aardige, het individuele, van het voor haar staande individu, met al zijn bijzondere karakteristieken en omstandigheden. Vanouds vormt juist erkenning van dat bijzondere het hoogste recht, verwoord in het ‘suum cuique tribuere’, het ieder het zijne geven, het betrachten van de individuele rechtvaardigheid. Miskenning van de fysische werkelijkheid met al haar schakeringen voert onvermijdelijk tot een mechanische wetstoepassing waarin ieder individu gelijk is, in de zin van hetzelfde. Dat komt neer op een communistische gelijkheidsopvatting, waarin de monochrome witkwast heerst: allemaal gelijk: allemaal hetzelfde. Toch symboliseert ook voor mij de blinddoek gelijkheid. Echter geen gelijkheid van persoon, maar van behandeling. Mensen zijn nooit gelijk. Wel dienen zij altijd met gelijke maatstaven te worden beoordeeld en zo nodig veroordeeld, onder verdiscontering evenwel van de menselijke ongelijkheden, de verschillen. Uitgangspunt van gelijke behandeling is dus niet gelijkheid, maar gelijkwaardigheid van ieder mens. Het juridische gelijkheidsbeginsel eist dan ook ongelijke behandelingen, voor zover sprake is van ongelijkheid van persoon en omstandigheid. Ieder die werkzaam is geweest in het juridische metier weet ook, dat dit vereist is. Het strafrecht houdt rekening met differentiërende begrippen als schuld en toerekeningsvatbaarheid, alsmede overmacht en andere straf- en schulduitsluitingsgronden. Het burgerlijk recht houdt rekening met de goede trouw, de redelijkheid en de billijkheid, alsmede soortgelijke overmachtsfactoren als in het strafrecht. En het staats- en bestuursrecht wordt geheel en al gedomineerd door een immanente ongelijkheid tussen partijen, overheid en onderdaan.

— 8

Een zodanige ongelijkheid zelfs, dat die al in 1887 bij Hamaker,1 en in 2008 bij mijzelf 2 (na veertig jaar bestudering en praktijk) de klemmende vraag heeft doen rijzen, of dit rechtsgebied wel de naam van ‘recht’ verdient, of dat daar enkel sprake is van eenzijdige overheidsbevelen; van blote machtswoorden. Op dat gebied is zelfs geen sprake van gelijkwaardigheid. Hoeft er ook niet te zijn, want de overheid is ook geen mens. Daarmee is ook geen sprake van een rechtsverhouding tussen overheid en burger, want recht functioneert alleen tussen mensen. Toch kan op het terrein van het staats- en bestuursrecht wel sprake zijn van recht, omdat ook daar de handelingen en besluiten, óók van de overheid, uiteindelijk toch worden bepaald door relaties tussen mensen onderling. Zo is ook ondernemingsrecht recht, omdat ook ondernemingen en andere rechtspersonen uiteindelijk alle, evenals de overheid, uitsluitend ten dienste staan van mensen. Eigen recht heeft echter noch de overheid, noch Philips, noch een dier of een boom. Uiteraard is het onmogelijk om een schets van de juridische werkelijkheid te geven zonder een notie te hebben van recht. Wat is recht eigenlijk? Zoeken we naar het karakter, het wezen van het recht, dan zoeken we blijkbaar meteen naar iets onmogelijks: “Noch suchen die Juristen eine Definition zu ihrem Begriffe vom Recht”.3 Op zijn doorgang door het Vaticaan4 stelt Jeroen Buve en passant vast, dat volgens H.J. Hamaker, De Tegenstelling van Publiek- en Privaatrecht; Med. Kon. Akad. van Wetenschappen, 1894 (ook opgenomen in zijn Verspreide Geschriften VII, p. 134 e.v.). 2  Zie het Voorwoord bij de vierde druk van mijn tweedelige monografie Het Nederlands Bestuursprocesrecht in Theorie en Praktijk, WLP Nijmegen, 2008. Zie ook het slot van hoofdstuk 2 (p. 363). 3  Volltext Philosophie: Immanuel Kant: Werke in zwölf Bänden. Band 4, Frankfurt am Main 1977: Fußnot 71. 4  Jeroen Buve, Plato in het Vaticaan. Pleidooi voor Gezond Verstand in Wetenschap, Kerk en Democratie, Deventer Universitaire Pers 2012, bijv. p. 190: “Aangezien ons hele rechtssysteem op deze aristotelische

von launlezing 2013

1 

— 9

de huidige rechtsbeoefening recht enkel de van overheidswege gezegelde norm is en dat daarbuiten geen plaats is voor recht: het bestaat niet en het kan niet bestaan want het valt niet fysisch te bewijzen.5 Let wel: Buve spreekt hier van de huidige rechtsbeoefening. Maar geeft die rechtsbeoefening wel weer wat recht eigenlijk is en hoe dit dus beoefend zou behoren te worden? Wie mijn handboeken over het Nederlands bestuursprocesrecht heeft gelezen, zal daarover minst genomen in de grootste twijfel verkeren. (Maar misschien is dat ook de reden, dat deze beschrijvingen van de huidige rechtsbeoefening in de Nederlandse overheidspraktijk liefst ongelezen blijven). Voor de huidige rechtsbeoefenaar is ook naar mijn waarneming recht inderdaad enkel nog fysisch bestaanbaar, en manifesteert werkelijkheidsopvatting is gebaseerd, is men in dit systeem voor de waarheidsvinding uitsluitend aangewezen op fysiek ervaarbare feiten en alleen daarop te funderen formele bewijsvoeringen met alle gevolgen van extreem formalisme van dien”. Dat Buve hier het oog uitsluitend gericht heeft op de huidige, legistische rechtsbeoefening blijkt wel, als hij op p. 151 als zijn eigen opvatting over recht (in een democratie) opmerkt, dat dit het recht van de zwakke is, en dat het daarbij gaat om erkenning van een metafysische werkelijkheid, “want het gaat om het wezen van het recht en het wezen van de democratie”. 5  Dit is inderdaad de heersende opvatting, zoals die wordt verwoord door Kortmann: “De filosofen, politicologen en bestuurskundigen zullen hun heil elders moeten zoeken, tenzij zij ook positiefrechtelijk geïnteresseerd zijn. De politici weten het allemaal al. Overigens schijnen sommige vakgenoten een hekel te hebben aan positivisten en positivisme. Die lijken mij echter te prefereren boven negativisten en negativisme, om maar niet te spreken van fantasten die allerlei eigen verzinsels en (politieke) verlangens als geldend recht presenteren” (C.A.J.J. Kortmann, Constitutioneel Recht, Voorwoord bij de tweede druk, Kluwer, Deventer 1994).

— 10

het zich op het mij eigene gebied van het staats- en bestuursrecht inderdaad enkel in de van overheidswege gezegelde norm. Of een overheidsbevel evenwel enkel vanwege een zegel recht zou mogen heten, ben en blijf ik zo vrij om te betwijfelen. Daarvoor zal dat eerbiedwaardige etiket ook een eerbiedwaardige inhoud dienen te hebben: niet alles waar Rang op staat, pleegt ook Rang te bevatten: het zou zelfs een hondendrol kunnen blijken.

6 

7 

Rudolf Laun, Recht und Sittlichkeit, 1924, p. 32. Hierover: Rainer Biskup, Launs Kampf gegen den Positivismus im Recht: Seine Lehre von der Autonomie des Rechts; Launlezing 2011, Geert Grote Universiteit, p. 22, en J.D.J. Buve, ‘Nachwort’, p. 40: “Für Rudolf von Laun war das individuelle Gewissen die Spindel, um die herum sich seine Theorie in praktischen Vorschlägen umsetzte. In meiner Theorie der Doppelten Wahrheit ist das die für die Demokratie notwendige Dauerabwägung zwischen den unbedingten Anforderungen der konkreten Situation einerseits und die nur metaphysisch zu begründende absolute Gültigkeit moralischer Normen anderseits. Zu diesen Normen gehört auch die Launsche Gerechtigkeit”. Zie ook zijn Plato in het Vaticaan, par. 1.3: Veritas duplex en rechtswetenschap: “Als het geweten bij voorbaat aan de kant van de rechtvaardigheid zou staan, wordt de afweging (tussen wet en norm, AT) een farce” (p. 35). De passages in par. 1.3 van Plato in het Vaticaan zijn niet helemaal helder doordat Buve bij de behandeling van dit probleem uitgaat van de metafysische normen waar het gaat om de geldigheid van juridische normen. De wet is voor hem fysisch, de redelijkheid is de basis voor de metafysische normen. Het geweten is voor hem de plaats van het neutrale vermogen om in een concrete situatie af te wegen tussen recht als wet (en daarmee als macht) en recht als norm c.q. als rechtvaardig recht. Zuiver, doch onbegrijpelijk is dan zijn conclusie, dat als het geweten bij voorbaat aan de kant van de rechtvaardigheid zou staan, de afweging een farce zou worden.

von launlezing 2013

Wat is dan die inhoud; wat behoort zij dan wel te zijn om van recht te kunnen spreken? In de School van het Von Laun Instituut wordt die maatstaf van recht gezocht in het geweten (Von Laun)6 of in een meta-normatieve opvatting van de rechtsgemeenschap inzake recht (zoals Jeroen Buve als ik hem goed begrijp).7 Toch komen beiden in

— 11

mijn ogen zo nog altijd niet toe aan de vraag wat recht dan eigenlijk wel is. En dat is onbevredigend, want dat begrip is voor iedere jurist die niet uitsluitend positiefrechtelijk of legistisch werkzaam wenst te zijn, dringend noodzakelijk. Naar mijn opvatting kan men het woord ‘recht’ zelfs niet bezigen, als men niet weet wat dit inhoudt. Is het immers überhaupt wel mogelijk om met een term het karakter te duiden van iets waarvan men niet weet wat het is? Juist dat karakter vormt het eigene, het karakteriserende, en bepaalt daarmee de term, het begrip. Algemeen wordt geconstateerd, dat het begrip ‘recht’ beschouwd mag worden als iets dat normatief is voor menselijk gedrag. Maar wat is dan het karakter van dat normatieve, van die norm? Is dat uitsluitend dat zij van overheidswege gezegeld is, zoals rechtspositivistische aanhangers van Kelsen als Kortmann menen, die zo’n zestig jaar na de Tweede Wereldoorlog al weer de overhand krijgen in het juridische wereldje, maar vooral ook in de politiek. Maar ook als men (zoals ikzelf) gelooft in hogere normatieve kracht van het recht, kan men blijkbaar nog ernstig van mening verschillen over de inhoud: zelfs als een Minister-President oproept tot opwaardering van normen en waarden, blijkt niemand te weten wat daarmee precies bedoeld wordt. Maar we moeten toch weten wat we moeten verstaan onder die norm; onder het begrip ‘recht’? Wat recht is in de zin die de Maastrichtse School daar aan toe kent, zette ik reeds uiteen in mijn lezing van 10 februari 2012. Daar heb ik recht gedefinieerd als ‘wederzijds vertrouwen op wederkerige bejegening’, gebaseerd op de achterliggende diepere Bedoelt hij hiermee, dat onder omstandigheden toch de wet (als macht) kan gelden boven rechtvaardig recht? Deze associatie met de opvatting van Kelsen zou m.i. onrecht doen aan zijn bestrijding van die opvatting (zie bijv. pp. 31-34. Zie ook Biskup, pp. 15-16).

— 12

opvatting van volle gelijkwaardigheid van alle menselijke individuen. Dat vertrouwen in het recht heb ik daarom vertrouwen in de menselijke waardigheid genoemd en de erkenning daarvan als bron van recht. Helaas heeft echter de eis van gemeenschappelijk vertrouwen in het recht de plaats opgeëist van het individuele vertrouwen; zulks ten detrimente van de ware democratie als individuele verantwoordelijkheid. Recht is daarmee verworden tot vertrouwen in de wet; in de gereglementeerde politieke doelstelling. De kern van het recht, het ‘suum cuique tribuere’, de geïndividualiseerde rechtvaardigheidsbetrachting, is van de raadszalen tot in de rechtszalen toe vervangen door geobjectiveerde toetsing aan gestandaardiseerde criteria.

Door mij daarbij als jurist uit te laten over alle recht blijf ik overigens wel bij mijn eigen leest. Voor mijn bevoegdheid bij die leest is namelijk niet zonder belang dat mijn officiële leeropdracht aan de Universiteit Maastricht gedurende een kwart eeuw heeft geluid: ‘hoogleraar in het Recht; in het bijzonder in het Staatsrecht en het Administratief Recht’.8 Zij omvatte het gehele recht in onderlinge samenhang, met een bijzonder accent op het publiekrecht. En mijn bevindingen van die rechtspraktijk zijn gebaseerd op meer dan veertig jaar bestudering ervan als wetenschapper, en op beoefening ervan zowel als rechter en als juridisch adviseur en rechtsbijstandverlener. 8 

Deze (destijds in Maastricht nog algemeen gebruikelijke) soort typering deed recht aan mijn kennelijke instelling van smokkelaar op de grensgebieden des rechts, een karaktertrekje, dat reeds werd gesignaleerd door mijn promotor, prof. mr. R. Crince Le Roy te Utrecht.

von launlezing 2013

Laten we dan maar eens empirisch onderzoek doen naar wat recht is volgens de rechtspraktijk; de uitleg van recht volgens de praktiserende juristen, regelgevers, handhavers en rechters.

— 13

Wat bleek nu karakteristiek aan ‘recht’ zoals ik dat tegenkwam op de verschillende rechtsgebieden? Daarbij stel ik voorop, dat ik in deze lezing voorbij wens te gaan aan het pragmatische advocatenrecht zoals dat wordt getypeerd door Bul Super, als deze zichzelf als raadsman probeert te verkopen aan heer Bommel, die weer eens ten onrechte zucht in het cachot: “Recht mijnheertje? Daar weet ik zogezegd alles van, als zakenman zijnde. Dat is toch doodeenvoudig? Recht is immers enkel iets kroms dat verbogen is”. In die rechtsopvatting die helaas wijdverbreid is, gaat het niet om wat recht werkelijk is, en ook niet om ‘recht hebben’, maar om ‘recht krijgen’. Een dergelijke beroepsethiek zegt naar mijn mening in ieder geval niets over het kenmerkende, het karakter zelf van wat recht is. Wat bleek in de door mij aangetroffen rechtspraktijk dan wel karakteristiek voor recht? Bleek de juridische werkelijkheid een uniforme behandeling van ieder mens conform wet en andere regels, dan wel een gelijkwaardige behandeling conform de fysiek werkelijke bijzonderheden en omstandigheden van de persoon? In het strafrecht en het strafrechtelijke proces blijkt sprake van een bestraffing van overheidswege van een feitelijke gedraging van een individu die in strijd werd bevonden met een vooraf in een wet neergeschreven verbod van zodanige gedraging. Dat lijkt slechts een puur fysische feitelijke vaststelling te vergen van de gedraging, met een min of meer mechanische strafoplegging conform de strafrechtelijke norm, als welhaast automatische consequentie. Een uniforme bestraffing derhalve van alle gelijke strafbare feiten. Een computer kan het werk doen. Maar dat blijkt toch niet het geval. In het strafrecht blijken zeker niet alleen maar het strafbare feit uit het Wetboek van Strafrecht en de feitelijke gedraging bepalend voor de op te leggen straf. — 14

Zien we naar een ander hoofdgebied van het recht: het burgerlijk recht; het recht dat de verhoudingen reguleert tussen marktpartijen en ander maatschappelijk verkeer. Wat is daar kenmerkend? Dat blijkt met name de gehoudenheid aan het gegeven woord en aan onrechtmatige daden conform de regels van het Burgerlijk Wetboek en andere wetten en wetboeken. Het gegeven woord is wel het eenvoudigst: dan zijn we bij de afspraken of contracten. De onrechtmatige daden worden onderscheiden in strijd met de wet, strijd met een rechtsplicht van de dader, inbreuk op het recht van een ander of strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens een 9 

Dat is geen vrijlating wegens gebrek aan bewijs, want dan volgt vrijspraak.

von launlezing 2013

Daarbij horen ook wederrechtelijkheid, schuld, rechtvaardigingsgronden en strafuitsluitingsgronden, allemaal niet zintuiglijk waarneembare factoren die volgens rechtsleer en Wetboek van Strafrecht evenzeer bepalend zijn voor eventuele straf en strafmaat. Het zijn begrippen waar de moderne jurist ook de meeste moeite mee blijkt te hebben, en hij niet alleen, maar ook de leek (en de student wel in het bijzonder, kan ik u verzekeren, al moet ik er helaas bij zeggen dat mij uit ervaring is gebleken dat het onder rechters nauwelijks beter is gesteld). En dan zijn we er nog niet. Het strafrecht blijkt nog meer instituties te kennen die ik moeilijk kan plaatsen onder de fysische werkelijkheid. Wat bijvoorbeeld te denken van het instituut van de verjaring? Van onrechtmatig verkregen bewijs? Of van ontslag van rechtsvervolging?9 Of van vervroegde vrijlating? Van amnestie of van abolitie? Ook dat alles maakt deel uit van de juridische werkelijkheid, de juridisch werkelijke wereld van het strafrecht en het strafprocesrecht. En aldus komt de strafrechter, dank zij de keuzemogelijkheden die de wet hem toelaat in strafwijze en strafmaat, toch tot meer gelijkwaardige bestraffingen dan een computer zou uitdelen.

— 15

anders persoon of goed. Volgens mijn burgerrechtelijke collega Van Maanen is dit alles overigens gewoon te herleiden op strijd met de zorgvuldigheid. Dus: hoofdnormen van het burgerlijk recht blijken vertrouwen en zorgvuldigheid. Dat vertrouwen en die zorgvuldigheid blijken weliswaar in zeer belangrijke (en sterk toenemende) mate gebonden aan van overheidswege gezegelde normen, wettelijke en andere voorschriften, zoals het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Koophandel en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Maar hoewel de gevolgen van het schenden van dat vertrouwen en van die zorgvuldigheid in die wetten en wetboeken zéér uitvoerig zijn geregeld, worden ze zelf niet inhoudelijk gedefinieerd. Zeer boeiend heb ik dan ook steeds gevonden de discussies tussen juristen onderling, of men gebonden is aan het gegeven woord enkel reeds omdat zulks volgt uit het geven van dat woord, en aan de gevolgen van de onrechtmatige daad enkel reeds omdat zulks volgt uit het karakter van onrechtmatigheid van die daad, dan wel enkel omdat men hiertoe gebonden is door de voorschriften uit het Burgerlijk Wetboek. En dan kom ik toe aan het mij meest vertrouwde terrein, het staatsrecht en het bestuursrecht. Wat is daar de juridische werkelijkheid zoals wij die aantreffen? Dat een Staatssecretaris moet opstappen, omdat hij staatsrechtelijk verantwoordelijk is voor de ondeugdelijkheid van een paspoort dat onder zijn voorganger is vervaardigd. Dat men democratisch gelegitimeerd is tot alles en jegens iedereen wegens een verkiezingsuitslag van de helft plus 1 (ook al bleef misschien 2/3 thuis, omdat die het ook niet meer zag zitten). Dat de Koningin (nog) het Staatshoofd is, doch niets mag zeggen. Dat de ministers verantwoordelijk zijn voor alles wat Koningin en Koninklijk Huis zeggen en doen, al hadden zij er niet de geringste weet van. Dat een gegeven woord van de overheid internationaal en nationaal slechts geldt zolang de omstandigheden hetzelfde blijven — 16

en de politiek geen andere prioriteiten stelt (denk even aan uw pensioenen en hypotheken, uw arbeidscontract en nog een paar kleinigheden). Op het terrein van het staatsrecht is volgens de Vice-Premier van het laatste Kabinet-Balkenende, de heer Wouter Bos, recht enkel wat de politiek ervan wenst te maken. We zien hier wel wetten, maar die blijken geen grotere zekerheid te geven dan het gedogen van de politiek. Mensenrechten zijn nog slechts voor softies of politieke actievoerders. Rechters blijken de overheid niet te willen corrigeren (en als zij het al eens proberen, worden hun vonnissen gewoon genegeerd of desnoods ongedaan gemaakt met reparatiewetgeving10). En als die overheid in aanvaring komt met het strafrecht, volgt geen straf: de Allerhoogste kan men niet corrigeren, en ook haar dienaren niet, zo is door de Nederlandse Hoge Raad vijftig jaar na ‘Neurenberg’ uitgesproken, toen in Nederland per ongeluk eens een overheid met haar ondergeschikten werd vervolgd voor een misdrijf tegen de mensheid (‘Pikmeer-arrest’11).

10 

11 

Uit de talloze voorbeelden wordt hier volstaan met het vermelden van de Vergunningenwet Westerschelde (Wet van 18 juli 1997, Stb. 258); de ‘Reparatiewet ongeldige PKB’s die als ‘Wet rechtskracht diverse planologische kernbeslissingen van 17 dec. 1998, Stb. 721, in werking trad op 30 dec. 1998; de Reparatiewet mandaatgebreken Landinrichtingscommissie’, Wet van 27 mei 2004, Stb. 223, (i.w.tr. 28 mei 2004), en art. 6.4a Wro (planschadevergoedingsovereenkomsten). HR 23 april 1996, Gst. 7035 (‘Pikmeer-arrest’).

von launlezing 2013

Bij de huidige stand van rechtsbeoefening in Nederland kan mijn conclusie ten aanzien van het staatsrecht dan ook niet anders meer luiden dan dat dit géén recht mag heten, maar enkel een overheidsbevel in de vorm van een wet, zoals Hamaker dat reeds ruim een eeuw geleden veronderstelde. Er is immers niets normatiefs meer inherent aan de wet; en dat was nu juist het enige waar we vanuit konden gaan voor het begrip ‘recht’.

— — 17

In feite is dus mijn trieste conclusie, dat op het terrein van het staatsrecht de hedendaagse werkelijkheid is dat daar geen recht (meer) bestaat. Althans geen recht in de zin die de Maastrichtse School daar aan toe kent. Dat zou mijns inziens wel kunnen, maar dan moet het positieve staats- en bestuursrecht in Nederland weer uitgaan van mensenrechten, menselijke waarde en menselijke autonomie, óók in gemeenschapsverband en staat. En dat zie ik gedurende mijn leven niet meer gebeuren. Aangezien het staatsrecht het fundament is voor het bestuursrecht (dat meer in het bijzonder de positie van de burger regelt bij uitoefening van overheidsmacht), kan ook daar de conclusie onmogelijk een andere zijn; een constatering die enkel wordt bevestigd door de bevindingen die ik reeds in vier drukken heb beschreven van mijn tweedelige monografie over ‘het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk’. Zeer formalistische regelgeving en nog formalistischer rechtspraak verhullen daar enkel, dat de uitoefening van overheidsmacht jegens de burger (tegen alle inhoudelijke rechtskritiek in) wordt afgeschermd door een afwerende houding van de Grootvizier van de Soeverein zelf, de Raad van State. Deze gaat ostentatief uit van het a priori van de rechtmatigheid van alle aangevallen uitoefeningen van overheidsgezag en weigert om overheidsbesluiten aan ook andere criteria en normen te toetsen dan aan andere overheidsbesluiten (met de uitleg daarvan zoals die door de overheid zelf wordt gegeven). Wat opvalt in deze analyse van de rechtspraktijk op de diverse rechtsgebieden, is vooral dat in zeer veel gevallen juristen blijken uit te gaan van onwerkelijkheden, van onjuiste voorstellingen van de fysieke werkelijkheid bij het vaststellen van de gedraging en de feiten (bewijs) en het beslissen van het naar aanleiding daarvan ontstane geschil (vonnis).

— 18

Hier blijken we aan te lopen tegen typisch juridische instituties als ‘geacht worden’ en soortgelijke ficties, zoals ‘wie zwijgt, stemt toe’.

De juridische fictie heeft ongetwijfeld te maken met rechtszekerheid en werkbaarheid; zij is een gevolg van eisen vanuit het abstracte ten koste van het concrete. Veelal heeft zij de functie om de feitelijke werking van tijd en fysische werkelijkheid te ‘corrigeren’. Met name het overgangsrecht geeft daarvan vele voorbeelden: eerbiedigende werking, exclusieve werking, terugwerkende kracht, en andere puur juridische ‘werkelijkheden’. Ook speelt het tijdsverloop een belangrijke rol bij onaantastbaarheid van rechterlijke uitspraken en besluiten van bestuursorganen (formele rechtskracht). Toch voelen we bij dit laatste nog een andere functie die ten grondslag lijkt te liggen aan de juridische fictie. Een functie die wij bijvoorbeeld ook aantreffen bij het in stand blijven van alle

von launlezing 2013

In het juridische proces wordt regelmatig gewerkt met dit soort ficties; deze zijn als het ware kenmerkend voor het juridische proces. Het zijn typisch bewuste onwerkelijkheden die juridisch voor werkelijkheden worden gehouden. Daarbij wordt een fysische werkelijkheid bewust vervangen door een fysische onwerkelijkheid, die evenwel juridisch geldingskracht heeft of krijgt als werkelijkheid. We zien dit bijvoorbeeld bij de leer van het gezag van gewijsde (ofwel de onaantastbaarheid van rechterlijke uitspraken), waarbij slechts bij zeer hoge uitzondering kan worden teruggekomen op essentiële fouten bij het vaststellen van de feiten (herziening). Maar ook bij bestuursbesluiten treffen we dezelfde leugen van de fictie aan: formele rechtskracht of onaantastbaarheid van niet tijdig betwiste bestuursbesluiten; slechts zeer beperkte toetsbaarheid van besluiten bij herhaalde aanvragen; vooronderstelde rechtmatigheid van iedere uitoefening van overheidsgezag, enzovoort.

— — 19

rechtsgevolgen na vernietiging in cassatie in het belang der wet en bij het toekennen van hoger gezag aan regel en norm van een hogere autoriteit. Zelfs grondwettelijk of wettelijk bestaat er in feite geen grondslag voor dat hogere gezag. Maar de fictie is nodig voor de functionaliteit, voor de werkbaarheid en voor de stabiliteit, voor wat de jurist zo graag duidt als ‘de algemene rechtszekerheid’, en de bestuurder als ‘het algemeen belang’. We ontmoeten hier een typisch juridische categorie, die niet op werkelijkheid berust. Het is een gekunstelde constructie die enkel is gericht op korte termijndoelen van dit ondermaanse. Het juridische metier wemelt van dit soort gekunsteldheden; van deze aannames als werkelijkheid van wat in feite geen werkelijkheid is. Naast juridische ficties onttrekken nog tal van andere juridische instituties zich aan fysische waarneming, of zijn daarmee evident in strijd. Verreweg de belangrijkste daarvan zijn wel ‘de redelijkheid en billijkheid’, de ‘goede trouw’, de ‘vertrouwensregel’ en ‘de maatschappelijke zorgvuldigheid’; de fundamenten van het belangrijkste werkterrein van de jurist: het burgerlijk recht. Heel moeilijk plaatsbaar voor de leek zijn ook typisch juridische begrippen zoals het begrip ‘natuurlijke verbintenis’. Dit is een juridische gehoudenheid, die geen verplichting inhoudt tot enige prestatie (bijvoorbeeld [terug]betaling), maar geen terugvordering gedoogt van gedane prestatie. En wat te denken van de typisch juridische causaliteitsleer? Hiertoe wordt in het burgerlijk recht sinds de jaren zeventig niet meer een puur fysische oorzakelijkheid gehanteerd, doch de ‘leer van de redelijke toerekening’, die het causaal verband tussen schadeveroorzakende gebeurtenis en schade bepaalt. Volgens artikel 6:98 BW houdt deze in, dat voor vergoeding slechts in aanmerking komt de schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waar— 20

op de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Wat echter is ‘een zodanig verband dat het kan worden toegerekend’?

En hoe plaatsen we de juristen-vondst van de ‘formele rechtskracht’?12 Deze pretendeert de onaantastbare geldigheid van overheidsbesluiten die weliswaar gebrekkig zijn (zeg maar gerust: fout), maar waartegen geen bezwaar of beroep meer open staat. En wat vindt u van ‘cassatie in het belang der wet’13? Dit is een rechtsmiddel dat uitsluitend door de Procureur-Generaal bij de 12 

13 

Uitgevonden door de Hoge Raad bij het arrest ‘Heesch/Van de Akker’: HR 16 mei 1986, NJ 1987, 723; AB Klassiek, 5e druk, nr. 19, tB/S Burg. rechter 1986, nr. 3. Zie hierover: E.C.H.J. van der Linden, Formele en Materiële Rechtskracht. De Kleren van de Keizer; acad. proefschrift Maastricht, Sdu 1998. Artikel 78 Wet op de Rechterlijke Organisatie.

von launlezing 2013

En hoe plaatsen we de juridische relativiteitsleer of Schutznormtheorie? Deze uit Duitsland overgewaaide theorie is pas laat in onze burgerrechtelijke codificatie opgenomen. Artikel 6:163 BW luidt: “Geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.” Onze (op beperking van iedere overheidsaansprakelijkheid beluste) volksvertegenwoordiging en regering hebben dit ‘beginsel’ gretig per 1 januari 2013 overgenomen in het bestuursrecht. Onduidelijk is overigens nog, of zij daarmee ook de z.g. ‘correctieLangemeijer’ hebben binnengehaald. Volgens deze (jurisprudentieel aanvaarde) correctie is, ook als volgens doel en strekking van de wettelijke bepaling moet worden vastgesteld dat de geschonden wettelijke norm niet strekt ter bescherming van de geleden schade, mogelijk toch sprake van ‘relativiteit’, namelijk als een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm is geschonden die wel strekt tot bescherming van de door de benadeelde geleden schade.

— 21

Hoge Raad mag worden ingesteld als een lagere rechter in zijn ogen foutief heeft geoordeeld, welke eventuele vaststelling door de Hoge Raad de slachtoffers echter niet meer mag baten. Nog steeds het mooiste voorbeeld vind ik zelf wel de inmiddels achterhaalde ‘grote leugen’ in het huwelijksrecht. Die moest echtscheidingen mogelijk maken toen we nog geen ‘flits-scheidingen’ kenden voor situaties die in feite niet ernstiger waren dan dat de echtelieden op elkaar waren uitgekeken. Toen dit soort scheidingen juridisch nog niet mogelijk was, vonden de juristen de leugen uit van een beweerd overspel dat niet weersproken werd en ‘dus’ juridisch vaststond, zodat de echtelieden uit elkaar konden (zij het de een beladen met smaad en juridische schuld, waar [soms?] onschuld werkelijkheid was). In het bestuursrecht kunnen soortgelijke onwerkelijke instituties worden gesignaleerd. Te noemen vallen de formele rechtskracht of onaantastbaarheid van besluiten die niet (meer) vatbaar zijn voor bezwaar en beroep, de juridische causaliteitsleer en het relativiteitsvereiste. Daarnaast gelden in het bestuursrecht ficties zo mogelijk nog sterker dan elders in het recht, met als wel de meest gevaarlijke de fictie van de rechtmatigheid van ieder overheidsbesluit (zolang dat niet is vernietigd). Dit alles wordt aangevuld met argumentatieve fuiken, onderdelenfuiken, bewijsfuiken en andere fuiken, valkuilen en overige ontvankelijkheidsvereisten, die enkel dienen om géén rechtspraak, geen geschilbeslechting, te hoeven doen, en in ieder geval geen inhoudelijke of de overheid bindende. Telkens weer worden hiervoor nieuwe figuren en instituties uitgevonden, zoals vertienvoudiging van griffierechten en ‘bestuurlijke lussen’ 14: mogelijkheden voor de overheid die foute besluiten heeft genomen om gewoon hangende het proces andere besluiten te nemen. 14 

— 22

Artikelen 8:51a-8:51d Algemene wet bestuursrecht.

Wie in dit alles nog iets van ‘recht’ meent te ontwaren, mag het zeggen en daarbij zijn definitie van ‘recht’ geven. Maar laten we dan maar even daar, of het in de rechtspraktijk wel gaat over recht en wat daar recht dan wel is. Laten wij ons maar eens beperken tot een analyse van het proces van beweerde rechtsvaststelling, het eigenlijke procesrecht. Welke doeleinden dient dit proces en hoe voltrekt het zich? Wat leert dit proces ons over de juridische werkelijkheid? En welke garanties houdt dit in, dat de inhoud van de rechterlijke vaststelling ook daadwerkelijk recht is, of althans voldoet aan rechtsnormen? Doel van ieder juridisch proces15 is het tegengaan van eigenrichting. Door van het individu zijn natuurlijke fundamentele rechten op zelfverdediging en om zichzelf recht te verschaffen over te nemen, neemt de overheid de dure plicht op zich tot adequate bescherming van leven, welzijn en goed van iedere onderdaan. Of zij dat ook inderdaad waar maakt in het juridische proces en de handhaving daarvan, wordt overigens in toenemende mate door velen betwijfeld, doch dit terzijde.

Bij de huidige geschilbeslechting door juristen vindt een continu proces plaats van subjectivering naar objectivering. 15 

Waaronder ik hier enkel voor het gemak in deze bijdrage tevens zal begrijpen het strafproces, ook al is dit uiteindelijk gericht op bestraffing. Men kan zich dit evenwel gemakkelijk ook voor ogen nemen als een geschil tussen Openbaar Ministerie en verdachte.

von launlezing 2013

Zien wij naar het juridische proces als beweerd proces van rechtvaardige geschilbeslechting (in uiterste instantie door een rechter), dan zien wij een vaststellingsproces dat zich voltrekt in een continu spanningsveld tussen objectiveren en subjectiveren. Voor juristen is objectiveren een werkwijze van abstractie en generalisatie; subjectiveren van concretiseren en individualiseren.

— 23

Het proces begint concreet met vaststelling van de feiten en van het daarover tussen partijen bestaande geschil. Iedere partij mag haar voorstelling geven van de feiten die ten grondslag liggen aan het geschil; bij verschil van mening hierover moet (althans in het bestuursrecht) de rechter zelf die feiten vaststellen met behulp van bewijsverdeling en andere bewijsregels en middels feitenonderzoek met behulp van bijvoorbeeld zelf benoemde deskundigen. Hier lijkt sprake van een zuiver werkelijk gebeuren; een proces dat zuiver gericht is op vaststelling van de fysische werkelijkheid. Maar dan volgt een typisch juridische stap: de kwalificatie. Dit is een vorm van abstraheren van die feitelijke situatie naar een juridische categorie. Die categorie is normaliter een begrip dat door de wet wordt gehanteerd en waaraan die wet juridische gevolgen verbindt: bijvoorbeeld de kwalificaties: ‘diefstal’, ‘overeenkomst’ of ‘(overheids)besluit’. Het westerse juridische proces is geheel geënt op deze begripsvorming en kwalificatie. Zij komen in alle rechtsgebieden voor: strafrecht ([welk] strafbaar feit), burgerlijk recht (overeenkomst, onrechtmatige daad) en bestuursrecht (wettelijk voorschrift, besluit, besluit van algemene strekking, beleidsregel, beschikking). Juridische geschilbeslechting blijkt steeds meer, zeker in de huidige tijd, een werken vanuit het abstracte, het abstraheren als zodanig, dan vanuit de concrete, de fysisch waarneembare werkelijkheid zelf. In toenemende mate wordt rechtstoepassing een proces van kwalificeren van feiten en handelingen aan de hand van vooraf gestelde normen en standaards tot (eveneens vooraf gedefinieerde) begrippen, en steeds minder een proces van rechtsbedeling aan de hand van fysische vaststelling van individuele persoonlijkheid, omstandigheden en behoeften. In vele gevallen wordt gewerkt met kwalificaties zonder dat over de feiten zekerheid bestaat. Instituties als getuigenverhoor en plaats— 24

opneming vervullen in de bestuursrechtelijke geschilbeslechting nauwelijks een rol meer. Toenemende complexiteit van de samenleving schijnt hierbij een hoofdrol te vervullen (al lijkt de vraag gerechtvaardigd, hoe dit zich verhoudt tot de toch minstens evenredig toegenomen middelen, zoals expertise, IT-mogelijkheden, en mogelijkheden van overleg op afstand).

16  Bevoegdheidsafbakening van de AROB-rechter; kunstig of gekunsteld? Inaugurale Rede Rijksuniversiteit Limburg, Deventer 1984. 17  ‘Besluiten van Algemene Strekking’, in: RM Themis 1980, pp. 136160. 18  A.Q.C. Tak, ‘De Ongewenste Discussie’, in: J.B.J.M. ten Berge e.a. (red.), Nieuw Bestuursprocesrecht, Kluwer, Deventer 1992, pp. 67-84. 19  Zie bijv. R.J.N. Schlössels, ‘Er waren eens vier doelstellingen...’, in: Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2010, p. 49-50, alsmede

von launlezing 2013

Reeds bij mijn aantreden als hoogleraar, in mijn inaugurale rede te Maastricht,16 en zelfs daarvóór,17 heb ik vraagtekens gesteld bij de zuiverheid van de juridische kwalificatie van een bepaald bestuurlijk handelen als ‘beschikking’, dan wel als ‘besluit van algemene strekking’ (met vér strekkende gevolgen voor rechterlijke competentie en individuele rechtsbescherming). Twee jaar vóór de eerste codificatie van ons bestuursrecht in 1994 haar beslag kreeg in de Algemene wet bestuursrecht (Awb), heb ik een landelijk congres georganiseerd in Maastricht om aandacht te vragen voor deze ‘Ongewenste discussie’.18 Het ontlopen daarvan door pragmatiserende juristen en wetenschappers is bepalend geweest voor aard en reikwijdte van de Algemene wet bestuursrecht en de rechtsmacht van de Raad van State, die beide gebouwd zijn op grote leugens, ficties en abstracties. Naar mijn idee kon zo’n fundament nooit duurzaam zijn. Na een kwart eeuw is de teloorgang van beide ook onmiskenbaar een feit gebleken.19 Helaas bleek dus onvoldoende aangesla-

— 25

gen mijn publieke verslaglegging (in de opeenvolgende drukken van mijn tweedelig handboek over ‘het Nederlands bestuursrecht in theorie en praktijk’20, maar ook in interviews en medewerking aan programma’s als Zembla21) van de talrijke slachtoffers die deze oneigenlijke werkwijze in toenemende mate eiste en nog altijd eist. De invoering van de Algemene wet bestuursrecht leidde mij als voorman van de Maastrichtse School tot een hernieuwde poging tot wetenschappelijke falsificatie van deze juridische methodiek. Deze falsificatie richtte zich tegen de éénduidigheid van juridische kwalificatie van een bepaalde uitoefening van overheidsgezag als ‘beschikking’ of ‘besluit’, met miskenning van andere, evenzeer verdedigbare, kwalificaties van diezelfde gezagsuitoefening als besluit van algemene strekking, feitelijke handeling of overeenkomst. Deze falsificatie berustte op een spectrale visie op ieder rechtsfeit, ieder rechtens relevant feit. Vaak heb ik hiervoor het beeld gebruikt van het bekijken van een Zwitsers bergdorp. Beziet men dit vanuit alp A, dan neemt men het gehele dorp waar. Beziet men het vanuit alp B, dan ziet men ook het gehele dorp, maar toch volledig anders. Hetzelfde geldt voor bezichtiging vanaf alp C of alp D. Voorbeelden van zo’n spectrale kijk op rechtsfeiten zijn voor het strafrecht het doden van de medemens door militair of politiedez., ‘Vrijheid en verantwoordelijkheid: ook wat de toegang tot de rechter betreft!?’, redactioneel commentaar in Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2011, p. 41-42, en het slothoofdstuk van mijn handboek over Het Nederlands Bestuursprocesrecht. 20  Zie noot 2. 21  Zie de uitzendingen van het televisieprogramma Zembla van 30 aug. 2007 (Hilversum), 23 nov. 2008 (Gijzeling in Almelo), 1 febr. 2009 (Oude Tonge: Gek door de gemeente), en 15 nov. 2009 (Ameland: Procederen tot je er bij neervalt).

— 26

man: doodslag, maar tevens opvolging van ambtelijk bevel, noodweer, of zelfs plicht tot bescherming van andere personen. Voor het burgerlijk recht kan worden gewezen op de tweede verkoop van een zaak, bijvoorbeeld een huis, na dat eerder al aan een ander verkocht te hebben: een contract jegens C, een onrechtmatige daad jegens B. Bezien vanuit het gevolg voor B levert deze abjecte handeling juridisch een onrechtmatige daad op, bezien vanuit C evenwel bedrog; een wilsgebrek in een overeenkomst. Dat zijn duidelijk verschillende juridische kwalificaties met verschillend rechtsregiem: een onrechtmatige daad is een zogenaamde ‘feitelijke handeling’, een overeenkomst een ‘rechtshandeling’. Hetzelfde geldt ook in het bestuursrecht: de aanwijzing van een beschermd monument treft de eigenaar in diens eigendom; het is een statusverlenend besluit voor het pand en het heeft strafrechtelijke consequenties voor ieder die het gebouw beschadigt. De aanwijzing van een concreet gebouw als monument moet worden gezien als een beschikking, gelet op de concreetheid van het gebouw; als een besluit van algemene strekking, gelet op het door dat besluit intredende monumentenregiem; als burgerrechtelijk, als gezien wordt naar de gevolgen voor de eigendom van de eigenaar van deze aantasting.

Helaas is evenwel ook de Maastrichtse wetenschapsbundel ‘Spectraal Recht’, waarin door een keur van wetenschappers werd gewezen op de pluriformiteit van tal van verschijnselen die door juridische kwalificaties ten onrechte worden verengd tot slechts één facet van het spectrum dat zij in zich dragen,22 onvoldoende aangeslagen bij de pragmatiserende juristen en wetenschappers. 22 

E.C.H.J. van der Linden e.a. (red.), Spectraal Recht? De Bevoegdheidsuitoefening door de Overheid als Rechtsfeit, Sdu 1998.

von launlezing 2013

In de spectrale visie van de Maastrichtse School is dus de kwalificatie afhankelijk van de gevolgen die men in het oog vat, en is daarmee mogelijk dat één en dezelfde handeling of beslissing onder meerdere verschillende, elkaar niet zelden uitsluitende, rechtsregimes kan en moet worden gebracht.

— 27

Vruchteloos bleek betoogd, dat bij de rechtstoepassing recht dient te worden gedaan aan deze juridische pluriformiteit van handelingen en besluiten. De kritiek richtte en richt zich dus tegen de éénduidige kwalificatiearbeid. Deze is funest gebleken voor de rechtsbescherming tegen alle overheidsmaatregen die niet als ‘besluit’, of in beginsel nog altijd alleen maar als ‘beschikking’, kunnen worden gekwalificeerd. Zij heeft mij zelfs gevoerd tot een alternatief model voor de vigerende bestuursrechtelijke codificatie van de Algemene wet bestuursrecht. Dat alternatief is op een landelijk congres te Leiden uitgeroepen tot ‘het model Tak’.23 Dit model beoogt dat de rechtsvaststellingen in het bestuursrecht niet moeten geschieden aan de hand van éénduidige abstracte juridische kwalificaties (zoals ‘besluit’), maar variabel aan de hand van de concrete gevolgen die de burger ervaart in zijn eigen, persoonlijke positie. Aldus wordt ook aangesloten bij het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten van de Mens en de individuele vrijheden, het EVRM. Dit verdrag geldt rechtstreeks ook in Nederland, en zelfs met hoger gezag dan wet of Grondwet. In artikel 6 vereist dit verdrag als spil van de individuele rechtsbescherming: “Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld.” De Nederlandse codificatie van het bestuursrecht heeft in de Algemene wet bestuursrecht evenwel niet gekozen voor de vast23 

— 28

Prof. T. Barkhuysen, mr. W. den Ouden en mr. Y.E. Schuurmans (red.), Het Model Tak: Verhoogde Rechtsbescherming in het Bestuursrecht?, Meijers-reeks Kluwer, Alphen aan den Rijn 2006. Het model werd in concept-wetsvorm aangeboden aan regering en volksvertegenwoordiging, maar van beide is nog altijd zelfs geen ontvangstbevestiging ontvangen.

stelling van de (aantasting in de) eigen burgerlijke rechten en verplichtingen van de burger als as en spil van de codificatie van het bestuursrecht, en daarmee de toegangssleutel tot de rechterlijke rechtsbescherming. Die spil en sleutel zijn geworden de uitoefening van overheidsgezag middels ‘besluiten’ (‘beschikkingen’) en toetsing daarvan onder Grootvizierlijke supervisie van de Raad van State. Gevolg daarvan is, dat de getroffen rechten en verplichtingen van de appellerende burger gewoonlijk achter de horizon verdwijnen, terwijl rechtspraak verkeert in bestuur: bestuurscontrole. Eenmaal de kwalificatie uitgedeeld, gaat de jurist in het rechtsplegingsproces na, welke wettelijke voorschriften en eventueel andere normen bepalend zijn voor de vaststelling van de gevolgen die aan deze kwalificatie worden verbonden. Die voorschriften en normen worden op onderlinge rangorde gerangschikt aan de hand van ietwat onduidelijke ‘collisieregels’. Bijvoorbeeld, dat een jongere wet gaat boven een oudere en een bijzondere boven een algemene.

Zijn de toepasselijk geachte voorschriften en normen geselecteerd, dan kunnen zij nog onduidelijk of multi-interpretabel blijken. Zij worden door de jurist dan uitgelegd met behulp van zo mogelijk nog onduidelijkere interpretatietechnieken (juridische uitlegmethoden). Zo kent de juridische wetenschap taalkundige, wetshistorische, systematische, teleologische, en nog andere interpretatietechnie24 

A.M. Donner sprak in dit verband veelzeggend van ‘de ambtelijke bijbel’ die met nog groter ontzag wordt bejegend dan de formele wet: A.M. Donner, Nederlands Bestuursrecht 1974, p. 93.

von launlezing 2013

Niettemin blijkt bij deze belangrijke rechterlijke arbeid in de praktijk opvallend vaak een beleidsregel of andere lagere richtlijn een hogere, zelfs een Verdragsbepaling, te overtreffen; hoe strijdig dit ook is met de eigen theorie.24

— 29

ken. Die methoden dienen om te achterhalen wat de uitleg van de wet moet zijn, gelet op bijvoorbeeld de context van de regel binnen de wet zelf en met verwante wetten anderzijds, alsmede gelet op het doel waartoe de wet moet dienen, de historische context en het huidige geldende rechtssysteem. Bij de huidige geschilbeslechting overstijgen deze indrukwekkende juridische technieken echter niet het ‘Dikke-Van-Dale-niveau’ en komen zij in hun formalistische toepassing niet verder dan ‘Rang is Rang, omdat er Rang op staat’, waarbij nimmer wordt onderzocht of deze of gene onverlaat er iets anders in stopte. Ik duid de door mij waargenomen juridische werkelijkheid aan als ‘positiefrechtelijk’ en ‘legistisch’. Vrijwel uitsluitend nog blijken wet en andere regel en norm te worden toegepast. Deze legistische arbeid van selectie en uitleg van voorschriften en toepassing daarvan op de feitelijke of fictieve casus is in die positiefrechtelijke werkelijkheid dus exclusief zaligmakend voor de juridische geschilbeslechting. Dat is merkwaardig, omdat in de rechtsleer officieel nog altijd niet enkel de wet bepalend zou behoren te zijn voor de uitslag van die geschilbeslechting: naast geschreven recht wordt ook ongeschreven recht, in de juridische wetenschap officieel nog steeds aangemerkt en erkend als recht. Iemand als Kortmann wil er echter eigenlijk liever al niet meer van weten.25 In het burgerlijk recht wordt het ongeschreven recht gedomineerd door de ‘goede trouw’ en de ‘redelijkheid en billijkheid’.26 In het strafrecht komt het tot uiting in de vrijheid van het Openbaar Ministerie, zoals die zich manifesteert in het sepotbeleid en 25 

“Er zijn nogal wat auteurs die veel sneller ongeschreven staatsrecht aannemen. Daartegen bestaan echter bezwaren.” Kortmann erkent slechts twee ongeschreven ‘harde’ regels: de vertrouwensregel en de ontbindingsregel; beide fundamenten van het parlementaire stelsel (Kortmann, Constitutioneel Recht, 6e druk, pp. 31-32). 26  Artikelen 3:11 en 3:12 BW.

— 30

Uit de analyse van de rechtspraktijk komt naar voren, dat zowel in het materiële strafrecht, burgerlijk recht en staats- en bestuursrecht, als in het strafproces, het burgerlijke proces en het bestuursproces, behoorlijk met de blinddoek van Vrouwe Justitia wordt gemanipuleerd. In het materiële recht dient de juridische blinddoek om niet te zien naar de fysieke werkelijkheid en fysieke nuances van het voorliggende geval, maar naar juridische ficties en rechtspositivistische normen, regels en standaards. In het procesrecht dient zij vooral om de verschillen tussen partijen niet te zien, en hen in ieder geval processueel gelijk te behandelen. In werkelijkheid blijkt steeds met één oog langs deze blinddoek te worden gegluurd naar wat wel de fysieke werkelijkheid is. Zo corrigeren redelijkheid en billijkheid, schuld en strafuitsluitingsgrond, alsmede algemeen beginsel van behoorlijk bestuur de geblinddoekte kijk in het materiële recht. En zo wordt in het bestuursprocesrecht de principiële fictie van de gelijkheid van procespartijen gecorrigeerd door het heimelijke zicht dat één der partijen overheid is, aan wie in wezen alles is toegestaan wat de burger op straffe van processuele doodstraf, niet-ontvankelijkheid, verboden is. Dit gluren is kennelijk ook vereist aan het eind van het proces, om te zien naar het bevredigende van het resultaat: is het

von launlezing 2013

overig vervolgingsbeleid, en bij de strafrechtspraak in de differentiatiemogelijkheid wegens persoon en omstandigheid, die de rechter wordt geboden door de keuze die de strafwet hem laat tussen de soort van op te leggen straffen en door de grote ruimte tussen het algemene strafminimum en het bijzondere strafmaximum bij iedere afzonderlijke strafbaarstelling. De rechter kan hierdoor ook ongeschreven strafrechtelijke normen meewegen, zoals de mate van schuld, wederrechtelijkheid en andere verwijtbaarheid en toerekenbaarheid. En in het bestuursrecht heerst het ongeschreven recht in theorie in de algemene rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, en in de praktijk in de beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid van alle bestuursorganen.

— 31

resultaat niet alleen in overeenstemming met de juridische regels en standaards, maar doet het ook recht aan de fysieke werkelijkheid en de bijzonderheden van persoon en geval; brengt de uitslag naast rechtszekerheid ook rechtvaardigheid? Is enerzijds het objectieve recht gerespecteerd en anderzijds ook ‘ieder het zijne gegeven’? Juridische geschilbeslechting behoort enerzijds het objectieve recht te handhaven Anderzijds behoort zij individuele rechtvaardigheid te dienen door toepassing van deze normen en standaards op de casus te mitigeren en zo nodig zelfs te weigeren omwille van de bijzondere omstandigheden van persoon of geval, zoals bijvoorbeeld tot uiting komt in de befaamde ‘contra-legem’rechtspraak van belastingrechter en andere bijzondere bestuursrechters. Bij geschilbeslechting, zoals die volgens traditionele theorie behoort te geschieden, is die toepassing van regel en standaard wel de eerste en formeel meest zichtbare techniek, doch zij wordt als het ware gecorrigeerd door een andere toetsmaatstaf die zich voltrekt door een weging van het concrete eindresultaat in een andere weegschaal; aan andere normen. Normen die (anders dan wet en standaard) de eigenlijke aard bevatten van wat recht is, en die vragen om een beantwoording aan het gevoelen van rechtvaardigheid; het rechtsgevoelen. Aldus kan volgens de Maastrichtse School en de Maastrichtse onderwijsmethode het resultaat van juridische geschilbeslechting (of met de gangbare pretentieuze termen: van rechtspraak of rechtspleging) enkel als juist worden beschouwd wanneer toetsing heeft plaatsgevonden van de juridisch vastgestelde werkelijkheid aan eerst de daarop toe te passen geldende wettelijke voorschriften en andere normen en standaards, en vervolgens het resultaat daarvan is afgecheckt aan de redelijkheid en billijkheid; de strafwaardigheid, de behoorlijkheid van het overheidsbestuur, kortom: aan het individuele rechtsgevoelen van de rechter of rechters die tot oordelen geroepen is of zijn.

— 32

Helaas blijkt dit gluren (in ieder geval op de door mij in het bijzonder bestudeerde rechtsgebieden) vaak ingegeven door andere motieven dan verhoging van de kwaliteit van rechtspleging. Meest opvallend is natuurlijk het gewicht dat ondanks de blinddoek steevast extra wordt toegekend aan de representant van de overheid. Zelfs alle principes van rechtspleging blijken daaraan geofferd. Van processuele gelijkheid van partijen, zoals vereist door Artikel 6 EVRM blijkt in werkelijkheid geen enkele sprake. Maar ook wordt ten onrechte groot gewicht toegekend aan de mate van inspanning die van de rechter wordt gevergd door de output-verplichtingen die hem worden opgelegd door de waakhond van de Minister van Justitie, de Raad voor de Rechtspraak.27 En onmiskenbaar achter de blinddoek zijn ook de persoonlijke politieke voorkeuren van de rechter. Het zich aansluiten bij de gevestigde orde blijkt daarbij wel de grootste drijfveer.

27 

28 

Hierover de verhitte discussie tussen Bart van Lierop, ‘De kloof tussen rechters en hun bestuur; zorgen over de interne onafhankelijkheid van de rechters in Nederland’, in: Nederlands Juristenblad 2012/2096, afl. 37, p. 2616, en Frits Bakker, ‘Is de Raad voor de Rechtspraak ook de Raad van de Rechtspraak?’ in: Nederlands Juristenblad 4 jan. 2013, afl. 01, p. 1013. Zie ook het bezorgde manifest van de 40 raadsheren van het Gerechtshof te Leeuwarden, vermeld in: ‘Raadsheren manifesteren grote zorgen over kwaliteit rechtspraak’, in: Nederlands Juristenblad 4 jan. 2013, afl. 01, p. 56. Zie de noten 5 en 6.

von launlezing 2013

Ik kom langzamerhand aan het eind van mijn lezing. Twee dingen blijven mij echter bezig houden. In de eerste plaats is dat de discussie die Jeroen Buve samen met Biskup en anderen aangaat met Von Laun, door diens maatstaf voor deze laatste toetsing (dit gluren langs de blinddoek), te verwerpen.28 Voor Von Laun is die maatstaf het individuele geweten; voor Buve een metajuridische norm in het collectieve geweten, als ik hem goed begrijp.

— 33

Het heeft mijn sympathie om (met de tegenstanders van natuurrecht en goddelijk recht, zoals Kortmann) bij rechtspleging ernstig te waarschuwen tegen de maatstaf van het individuele geweten. Ik heb zeer wel begrip voor de angstvalligheid die deze tegenstanders doet grijpen naar het positieve recht (alleen het van staatswege erkende recht) als schild tegen juridisch onbeheersbare begrippen als ‘natuurrecht’ en ‘goddelijk recht’. Angstvalligheid die wordt gevoed door de onvolmaaktheid van de mens, zeker als die mens met ongecontroleerde macht is uitgerust, zoals een rechter, en zeker een alleensprekende rechter. Maar ook de maatstaf van het collectieve geweten kan mij niet overtuigen (al ben ik niet als onze maatschappelijk over-correcte gevestigde orde zo allergisch voor door de Tweede Wereldoorlog bedorven begrippen). Waar immers vindt men dat geweten, die norm, die werkelijkheid? Wat is haar bron, als deze niet het autonome individu zelf is? En de maatstaf van het van staatswege erkende recht acht ik met Kelsen ten onder gegaan in ’40-45, waarmee ik afstand neem van Kortmann. Maar wat dan wel? Wat is de maatstaf die de rechter dient te hanteren ter correctie van het van staatswege erkende positieve recht van wet en standaard? Persoonlijk verkies ik als maatstaf voor die eindtoets toch het rechtsgevoelen in concreto van de individuele rechter. Juist om dit gevoelen zo onbevangen mogelijk te kunnen laten zijn, is die rechter verdragsrechtelijk en constitutioneel met zoveel mogelijk waarborgen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid uitgerust. Zijn taak is afgescheiden van de wetgevende taken en bestuurlijke taken; laat deze trias politica ook zijn blinddoek zijn. Dit impliceert ook dat hij zelf geen gezag mag uitoefenen buiten het concrete door hem te beslechten geschil. Zijn taak is beperkt tot het ‘suum cuique tribuere’; zijn gevoel van redelijkheid en billijkheid; het toepassen van het gezonde rechtsgevoel van de ware rechter.

— 34

Zoals we zagen, past volgens de Maastrichtse Universiteit vóór iedere juridische conclusie als laatste en belangrijkste vraag, zoals die ook voor de rechtenstudenten in Maastricht verplicht is gesteld, de vraag of het resultaat ook bevredigend wordt geacht; redelijk; ‘vernünftig’. Alleen als dat óók het geval is, heeft het recht zijn waarheid gevonden, en kunnen de juridische disputen worden beëindigd. Het is de rechter die exclusief geroepen wordt tot het oordeel. “En hiermee moet u het doen”.

Nu bewijst dit op zich nog niet de onjuistheid van de hier gekozen maatstaf, maar in ieder geval wel de zwakheid van de mens, zelfs (of in het bijzonder) de Voorzieningenrechter. En het valt op, dat onze huidige Voorzieningenrechters geen gezaghebbende geschilbeslechters meer blijken, zoals de bezonnen dorpsoudsten, de Kadi’s, of de Lords in de Angelsaksische rechtspleging, of zelfs onze eigen rijdende rechter. Alleen al om die reden vind ik een meervoudige kamerbehandeling, zeker voor omstreden juridische kwesties, in principe steeds dringend gewenst.

von launlezing 2013

Maar toch mag ook deze macht niet ongecontroleerd in handen worden gegeven van een enkel mens. De gevaren van zo’n ongecontroleerde macht laten zich gemakkelijk raden in handen van rechtspositivisten en andere aanhangers van positief recht (nog afgezien van andere verleidingen van zo’n macht). Onze rechters, met name de rechters in kort geding en andere Voorzieningenrechters, blijken toch al (volstrekt ten onrechte) overtuigd van hun eigen onfeilbaarheid waar het gaat om hun ‘rechtsgevoelen’. Volstrekt ten onrechte: in alle gevallen waarin ik in mijn beroepspraktijk door bestuurlijke Voorzieningenrechters na onvoldragen procedures in enkelvoudige beoordelingen in het ongelijk werd gesteld, kreeg ik achteraf, toen het al veel te laat was, alsnog gelijk van meervoudige kamers die eens goed ‘in bodem’ hadden nagedacht. Maar toen waren de startbanen al aangelegd, de bossen al gerooid en de wegen al aan- en omgelegd!

— 35

Het tweede en laatste dat mij blijft storen, is de juridische werkelijkheid als werkelijkheid van de grote leugen, of – zo men dat liever hoort – het leugentje om bestwil. Het is een bewuste onwaarheid, een moedwillige onwerkelijkheid. Daarmee lijkt zij zich te onttrekken aan de fysische werkelijkheid. En daarmee lijkt de juridische werkelijkheid zich te onttrekken aan alle werkelijkheidscontrole en, wat voor het recht ernstiger wordt gevonden, aan alle waarheid. Voor mij dient deze juridische ‘werkelijkheid’ vooral het werkgemak van luie en minder luie juristen. Aan dat gemak ken ik nauwelijks waarde toe. Maar die juridische werkelijkheid erkent ook de (per definitie) onvolkomenheid van alle menselijk doen en oordelen en de onhaalbaarheid van het realiseren van perfectie op dit ondermaanse. In zoverre acht ik haar wel een waardevolle, althans aanvaardbare, beperking van onbegrensde toepasbaarheid van de fysieke werkelijkheid, voor de noodzakelijke juridische geschilbeslechtingen en andere rechtsvaststellingen op deze aardbol.29 Daarmee is zij voor mij ook geen aparte werkelijkheid. Hoewel zij een ontkenning inhoudt van de fysisch waarneembare wereld, maakt zij mijns inziens, hoe onwaar haar resultaat ook is, van diezelfde wereld toch deel uit, en niet van een aparte wereld. De juridische leugen is enkel de juridisch noodzakelijk bevonden ‘correctiemogelijkheid’30 van de fysische werkelijkheid en zelfs van het fysische ‘recht’ zelf, althans van de positiefrechtelijke norm en standaard. Deze correctie is nodig wanneer ‘summum ius summa iniuria’ dreigt te worden: wanneer onverkorte legistische rechtstoepassing resulteert in juridische onredelijkheid en onrecht, en niet juridisch meer mag heten, omdat deze werke29  30 

— 36

Ook Plato acht de leugen, de onwaarheid in woorden, niet steeds verwerpelijk, bijvoorbeeld niet als zij dient ‘als een soort geneesmiddel’ (Politeia, 376-403). Vgl. Plato’s ‘geneesmiddel’ (vorige noot).

lijkheid dan geen aanspraak meer mag maken op de benaming ‘recht’. Er is dus geen sprake van een werkelijkheid die als juridische werkelijkheid een eigen zelfstandige gelding heeft naast fysische en metafysische werkelijkheid. Zoals bleek, blijft altijd sprake van een fysische werkelijkheid met zowel fysische als metafysische correctoren voor onwenselijk geachte gevolgen van het positieve recht. Fysische bijvoorbeeld om onhaalbaar geachte resultaten te vervangen door haalbare; metafysische om onrechtvaardige te vervangen door rechtvaardigere. Fysische zien we bijvoorbeeld bij anti-hardheidsclausules en vereisten van procesbelang (‘de minimis non curat praetor’); metafysische bij ‘wetsinterpreterende’ rechtspraak of zelfs ‘contra legem-jurisprudentie’, aan de hand van ongeschreven rechtsbeginselen. Concluderend stel ik vast, dat de rechtsvaststelling door juristen een proces is van fysische waarheidsvinding middels van overheidswege geformuleerd positief recht (wet en andere standaard) en voor de handhaving daarvan geschreven procesrecht, waarbij zowel de uitleg van het materiële recht als de uitkomst van het proces worden gecorrigeerd door rechtvaardigheidspostulaten als redelijkheid en billijkheid en andere ongeschreven rechtsbeginselen. Een proces van een bijzondere rechtsvinding voor wie naïef gelooft in blinde toepassing van de wet door Vrouwe Justitia.

Mijn tweede conclusie moet evenwel luiden dat van zodanige bijzondere rechtsvinding (althans op mijn eigen specifieke terrein van het staatsrecht en het bestuursrecht) in Nederland geen sprake meer is. Ik ben dan ook al lang niet trots meer op Nederland. En dat is mijn derde en tevens laatste conclusie.

von launlezing 2013

Dat is echter slechts mijn eerste conclusie.

— 37

NAWOORD Dr J.D.J. Buve

Of hij daarin geslaagd is, kunnen uiteindelijk alleen juristen uitmaken; als filosoof kan ik wel proberen, de filosofisch relevante aspecten van zijn betoog onder de loep te nemen en te kijken of de filosofie hier, met inachtneming van de disciplinaire autonomie van beide wetenschappen, wellicht méér zou kunnen bijdragen of misschien juist minder. Daarbij is mijn leidraad dat wat ik nu wellicht het wezen van de wetenschap mag noemen, omdat ik ondertussen voldoende denk bewezen te hebben dat überhaupt op een wetenschappelijk verantwoorde wijze over het wezen van iets gesproken kan worden. Ik ga er daarom van uit dat een disci-

von launlezing 2013

Deze Von Laun Lezing is een deskundig en gepassioneerd betoog om een praktisch toepasbare plaats voor de rechtvaardigheid in het rechtsproces in al zijn verschijningsvormen op te eisen als een voorwaarde voor de democratie. En dat is precies ook datgene waarvan Rudolf von Laun (1882-1975) diep overtuigd was en dat hij op zijn manier binnen de beperkingen van het toen nog onvermijdelijke Kantiaanse perspectief heeft proberen uit te dragen. Door zijn grote autoriteit als mens en als Volkenrechtler kon hij daarbij de spot van zijn positivistische vakgenoten op soevereine wijze over zich heen laten komen. Twan Tak bevindt zich door zijn moeilijk te bestrijden deskundigheid in verbinding met zijn door een positivist eenvoudig te bestrijden inzicht in het wezen van het recht in een met Von Laun goed vergelijkbare positie. Maar er is een belangrijk verschil: Von Laun had niet de beschikking over de theorie van de dubbele waarheid, de veritas duplex, die Tak op een doortastende manier in de rechtswetenschappelijke boksring gegooid heeft. Zijn probleem is daarom niet zozeer om de passende filosofie voor zijn betoog te vinden, zoals Von Laun dat had, maar om de consequenties van die filosofie te integreren in een juridisch ongebroken betoog.

— 39

plinaire wetenschap een exact formuleerbaar gezichtspunt op de totale, zowel fysische als metafysische, werkelijkheid is, en dus als enige beperking het specifieke van haar eigen gezichtspunt heeft. Een disciplinaire wetenschap kan dus nooit in zijn objectbereik beperkt worden. Dat dit ook opgaat voor de rechtswetenschap, heeft Montesquieu (1689-1755) in zijn De L’Esprit des Lois (1748) metterdaad bewezen en begrepen, al is dat een aspect van zijn werk, dat nog amper onderkend, laat staan erkend is. In het betoog van Tak staat het begrip ‘werkelijkheid’ centraal, waarvan de hypothese van de veritas duplex zegt dat het altijd of fysisch of metafysisch zal moeten worden ingevuld en dat wie de twee in één consistent verhaal zou willen onderbrengen, zal moeten sjoemelen met de logica waaraan de fysica of met de dialectiek, waaraan de metafysica nu eenmaal moet gehoorzamen. En sjoemelen betekent hier: ‘werkelijkheidsvreemde’ retorische of formalistische oplossingen bedenken voor problemen die reëel, dus: werkelijk zijn, maar zich niet laten reduceren tot of de ‘fysica’ of de ‘metafysica’, omdat ze in elke democratie en ... en zijn, dus: fysisch en metafysisch, terwijl zij voor iedereen, die iets adequaats over diezelfde werkelijke problemen wil zeggen onontkoombaar of ... of moeten zijn, dus: fysisch of metafysisch. Dat dilemma is niet te vermijden en het is in die zin absoluut, maar het is wel een filosofisch dilemma, dat ook door een jurist au sérieux zal moeten worden genomen, ook al is het als zodanig niet zijn dilemma. Een rechter kan nu eenmaal niet, zoals een filosoof, met een dilemma eindigen, maar moet daarvoor een oplossing bedenken, die past binnen het gezichtspunt van de wet, dat het gezichtspunt is waaronder hij in principe de totale werkelijkheid zou moeten kunnen zien als vertegenwoordiger van een erkende wetenschappelijke discipline. Daarom onderscheidt Tak, mede geïnspireerd door de veritas duplex, een juridische en een feitelijke werkelijkheid – wat hij als jurist eigenlijk al niet kan, omdat voor hem als zodanig ‘de’ wer— 40

Wat we hier zien, is namelijk bijzonder onthullend, want het bewijst dat Tak evenals Montesquieu de eisen die de filosofie aan de metafysica stelt, perfect vertaalt in de Platoonse visie van een jurist,31 die als zodanig de totale werkelijkheid in principe onder het gezichtspunt van de fysiek bestaande wet ziet: “In de ruimste betekenis van het woord zijn de wetten de noodzakelijke verhoudingen, die uit de aard der dingen voortvloeien. In die zin heeft al wat er is, zijn wetten: de godheid, de stoffelijke wereld, de wezens die qua intelligentie superieur zijn aan de mens, de dieren en ook de mensen zelf – allen hebben hun wetten,” zo begint Montesquieu zijn magnum opus en brengt dan in aanzet alles 31 

In het begin van zijn betoog lukt het Tak nog niet helemaal de filosofie te laten voor wat zij is en zich geheel te concentreren op zijn identiteit als rechtswetenschapper. Hij belandt daardoor in een qui pro quo tussen bijvoorbeeld de juridische normativiteit van wetten, die als fysisch machtsinstrument niets te maken heeft met de filosofisch-metafysische normativiteit, die gebaseerd is op de absolute evidentie van inzicht in het wezen van de dingen. (Vgl. pp.11-12 en noten 6 en 7).

von launlezing 2013

kelijkheid pas bij de juridische beginnen kan, zoals elke rechtspositivist weet. Maar de veritas duplex moet hem dat toestaan, want het gezichtspunt van de jurist is de fysiek werkende wet, en dan moet er in een democratie plaats zijn voor een metafysische variant. Dat is voor hem de werkelijkheid van de rechtvaardigheid. Maar dan is zijn vraag: “Is het resultaat (van het juridische proces, J.B.) niet alleen in overeenstemming met de juridisch regels en standaards, maar doet het ook recht aan de fysieke werkelijkheid en de bijzonderheden van persoon en geval: brengt de uitslag naast rechtszekerheid ook rechtvaardigheid?” (p. 32). De rechtvaardigheid, die als absolute norm van de democratie bij uitstek metafysisch, en dat wil zeggen: fysisch absurd is, wordt bij hem tot fysieke werkelijkheid – en dat is volkomen terecht. Want hij vraagt zich als jurist ten aanzien van de gangbare rechtspraktijk af: “Bleek de juridische werkelijkheid een uniforme behandeling van ieder mens conform wet en andere regels, dan wel een gelijkwaardige behandeling conform de fysiek werkelijke bijzonderheden en omstandigheden van de persoon.” (p. 14).

— 41

onder die wetten, die voor hem als ‘jurisconsulte’ juridisch gezien de enige objectiviteit bieden. En als hij dat toelicht ten aanzien van God, zegt hij: “De wetten volgens welke Hij heeft geschapen zijn dezelfde als die volgens welke hij in stand houdt. Hij handelt volgens die regels, omdat Hij ze kent; Hij kent ze omdat Hij ze heeft gemaakt; Hij heeft ze gemaakt omdat ze verband houden met zijn wijsheid en macht.” En die wijsheid noemt hij ‘de oorspronkelijke rede’: “Die is er dus. De wetten zijn de betrekkingen tussen die rede en al wat er is, alsook de betrekkingen tussen deze zijnswijzen onderling.” Zo versmelt voor een jurist de fysische en de metafysische werkelijkheid als hij voor Plato kiest en niet voor Aristoteles, zoals de positivisten. En iedereen kiest nu eenmaal bewust of onbewust tussen Plato en Aristoteles. Maar alleen wie bewust voor Plato kiest, doet recht aan de filosofie als metafysica, en dat is op dit moment, denk ik, een urgente democratische plicht, die Tak bijzonder goed toelicht en begrepen heeft. Daarom past voor de Maastrichtse School “vòòr iedere juridische conclusie als laatste en belangrijkste vraag (...) de vraag of het resultaat ook bevredigend wordt geacht; redelijk; ‘vernünftig’.” (p. 35). Voor Montesquieu is dat ‘de oorspronkelijke rede’. Het gaat Tak nu om de problematische verhouding tussen beide onder de wet samenvloeiende werkelijkheden. Zijn pijlen richten zich op de ondermaatse verdiscontering van die feitelijke werkelijkheid (voor Montesquieu, de “noodzakelijke verhoudingen, die uit de aard der dingen voortvloeien”) in de juridische: “En daarmee lijkt de juridische werkelijkheid zich te onttrekken aan alle werkelijkheidscontrole en, wat voor het recht ernstiger wordt gevonden, aan alle waarheid.” (p. 36) Voor een positivist is dat totaal onbegrijpelijk; hij leeft van de evidentie dat zijn keuze voor de Aristotelische werkelijkheidsopvatting hem dwingt tot een eenzijdige werkelijkheid – en dat kan voor hem als jurist alleen de werkelijkheid van de positieve wet zijn: pas wanneer een handeling of wat dan ook onder een wet of regel gebracht kan worden, ontstaat überhaupt pas werkelijkheid voor hem als jurist. De — 42

Aristoteles deed dat door het invoeren van allerlei retorisch goed klinkende onderscheidingen, zoals die tussen essentia en existentia (om iets over God te kunnen zeggen, terwijl die nooit fysisch is), of tussen substantie en accidenten (om het fysisch niet bestaande onveranderlijke van het veranderlijke te kunnen onderscheiden) en ga zo maar door. Daarmee erkende hij zijn schuldigheid aan Plato, ook al paste dat niet in zijn systematische opstelling op basis van zijn fysische werkelijkheidsopvatting. Maar de positivisten draven door op dat eenzijdige pad en gesterkt door het succes van de fysica weigeren ze elke correctie, denkend daarmee de mensheid een dienst te bewijzen, terwijl ze in feite de noodzakelijke normatieve fundering onder de democratie wegslaan. En Tak kaart dat op een overtuigende manier aan in de rechtswetenschap. Als filosofen kunnen en moeten wij dat in naam van de democratie ondersteunen door te laten zien, dat wat hij in de rechtswetenschap doet, in feite eveneens in alle andere wetenschappen zou moeten gebeuren: het aanbrengen van op het eerste gezicht overbodig lijkende correcties op de onvermijdelijke eenzijdigheid van de fysische werkelijkheidsopvatting, die steeds exclusiever aan de grondslag ligt van het huidige wetenschapsbeleid. Mijn binnenkort te verschijnen ‘Liber Universitatis’ kan gelezen worden als het antwoord van de ‘Deventer School’ op die uiteindelijk funeste eenzijdigheid in tal van wetenschappelijke disciplines en beleidsdomeinen.

von launlezing 2013

ruimte die Tak en Montesquieu creëren voor de democratische werkelijkheid van de redelijkheid, bestaat voor hen niet, omdat zij in tegenstelling tot Aristoteles geen leerling van Plato zijn en daarom niet meer begrijpen, zoals Aristoteles nog wél deed, dat zij de kern van Plato’s ideeën in naam van de democratie hoe dan ook zullen moeten integreren, ook al past dat voor geen meter in het kader van hun fysische werkelijkheidsopvatting. Dat is de kern van de veritas duplex.

— 43

COLOFON

A.Q.C. Tak, De Blinddoek van Vrouwe Justitia. Over de Juridische Werkelijkheid (Von Laun Lezing 2013) is het tiende cahier in de reeks Launiana Minora, gepubliceerd door de Deventer Universitaire Pers onder auspiciën van het Rudolf von Laun Instituut voor Toegepaste Metafysica, onderzoekscentrum van de Geert Grote Universiteit te Deventer, Nederland. Ce cahier est le dixième dans la ‘LAUNIANA MINORA’, série dirigée par MM. BUVE et publiée par les Presses Universitaires de Deventer (Deventer Universitaire Pers ou DUP), sous les auspices du ‘Rudolf von Laun Institut de Métaphysique appliquée’, centre de recherche de la GGU (‘Geert Grote Universiteit’), l’Université en voie de réfondation à Deventer aux Pays-Bas. Tekst: Prof. Mr A.Q.C. Tak, Meerssen Tekst Nawoord: Dr J.D.J. Buve, Deventer Eindredactie: Drs S.B.A. Buve, Deventer Vormgeving: Ir Martien Yland, MWFY, beeld&taal, Diepenveen Druk: Ing. Paul Pasveer, STIP, Leeuwarden Uitgeverij / Maison d’édition: Deventer Universitaire Pers Sandrasteeg 8 NL-7411 KS Deventer. Pays-Bas [email protected] Tel. (++31) (0) 570 600 134 Bankrekening: 12.41.62.738 t.n.v. Deventer Universitaire Pers IBAN: NL18 RABO 0124 1627 38 BIC: RABONL2U

© 2014 Deventer Universitaire Pers Alle rechten voorbehouden / Alle Rechte vorbehalten / Tous droits de traduction, de reproduction et d’adaptation réservés pour tous pays. nur 820 Recht Algemeen isbn: 9789079378210 issn: 1875-449x

von launlezing 2013

www.geertgrote-univ.nl www.universitairepers.nl

— 45

CUSANUS REEKS VOOR NIEUWE FILOSOFIE Reeds verschenen bij de Deventer Universitaire Pers in deze reeks onder auspiciën van het Rudolf von Laun Instituut voor Toegepaste Metafysica: DEEL 1: Plato in het Vaticaan Pleidooi voor Gezond Verstand in Wetenschap, Kerk en Democratie door Jeroen Buve Deventer Universitaire Pers 2012, 299 pp. ISBN 978-90-79378-33-3 Uit de pers: ‘Een boek dat je wakker schudt. Het begint al bij de typografische presentatie en zet zich voort in het vlammende, geestig geformuleerde betoog. JB doorlicht onze dagelijkse werkelijkheid met zijn metafysische lamp en analyseert een veelheid van praktische actuele levensproblemen door ze te herleiden tot filosofische, en herkent daarin de controverse Plato-Aristoteles. Deze controverse doet zich in onze cultuur al duizend jaar gevoelen, maar wordt al te weinig in zijn consequenties doorzien en beschreven. De toegepaste metafysica, hier op hoog niveau bedreven en laagdrempelig verwoord, leidt bij problemen op kerkelijk en politiek gebied tot tal van verrassende inzichten en mogelijke oplossingen. JB pleit voor wat hij noemt de veritas duplex: tweesporigheid, die wetenschap en techniek de ruimte laat om aristotelisch te denken, terwijl op principieel niveau en theologisch gebied Plato de kerk kan behoeden voor soms tenenkrommende posities. Dit zeer leesbare boek is een must, niet alleen voor bisschoppen en kamerleden, maar voor iedere intellectueel en iedereen die dagelijks de krant leest. Als de Deventer Universiteit niets anders had opgeleverd dan deze ene publicatie, dan was haar stichting al verantwoord.’ – Frans Berkelmans OSB (St.-Adelbertabdij, Egmond) in Benedictijns Tijdschrift 2012/3.

— 46

‘Op welk punt is Buve geen consequent dualecticus?, dat lijkt de concluderende vraag te zijn na lectuur van dit boek, dat hopelijk met de nodige zorg zal gelezen worden, niet in het minst omdat het suggesties bevat voor het denkend individu, dat op basis van inzicht, zelf antwoorden kan formuleren op de zogenaamde verworven vrijheden in de multiculturele samenleving (wanneer ze een risico vormen voor de democratie). Teruggekomen op de concrete situatie waarin moet worden gekozen, op basis van de afweging tussen ratio en rede in een conflicterende positie, of in het voorbeeld van Buve op de keuze tussen rationeel succes enerzijds, en redelijke vrijheid anderzijds (...). – Ann Van Sevenant in De Uil van Minerva. Tijdschrift voor Geschiedenis en Wijsbegeerte van de Cultuur, Vol. XXVI (2013) nr. 2: 159160 (Universiteit Gent).

von launlezing 2013

‘Plato in het Vaticaan is een zeer lezenswaardig boek over een veelheid van maatschappelijk zeer relevante onderwerpen die het afgelopen decennium de media beheersten. (...) Vanuit zijn theorie van de dubbele waarheid of werkelijkheid – de veritas duplex – vat hij ieder probleem in de kraag, onderwerpt het aan een kritische analyse en komt veelal met zinvolle suggesties. In die zin betoont hij zich zeer belezen en een daadwerkelijke generalist of homo universalis die geen enkel onderwerp schuwt. Dit sluit ook goed aan bij zijn pleidooi voor een rehabilitatie van de metafysica die immers naar het wezen van de dingen vraagt, naar wat de dingen zijn. Juist het fysische denken, dat wil zeggen het zintuiglijke, oorzakelijke denken leidt onvermijdelijk naar het specialisme. In het fysische domein geldt het adagium van Wittgenstein: ‘Wovon man nicht sprechen kann, darüber muss man schweigen’. De auteur toont overtuigend aan dat het nog altijd mogelijk is om generalist te zijn en zinvol over zaken te spreken waarover men – Wittgensteins adagium indachtig – eigenlijk zou moeten zwijgen en in die zin is zijn boek geslaagd te noemen.’ – Gelijn Molier (Universiteit Leiden), ‘De dubbele waarheid van de Geert Grote Universiteit’, in: Civis Mundi. Tijdschrift voor Politieke Filosofie en Cultuur, 8 maart 2013.

— 47

‘Een sterk punt van Buves betoog is dat hij zelf niet vervalt in de eenzijdigheid die hij de tegenpartij verwijt. De aristotelische en thomistische werkelijkheidsopvatting is een juiste en verdienstelijke. Het is alleen niet de enige. Die van Plato is er ook nog. (...) Dat maakt Buves ‘dubbele waarheid’ tot een vruchtbare benadering voor tal van actuele problemen. Hij laat het zien in Plato in het Vaticaan waarin hij zijn ‘dubbele waarheid’ bevattelijk uiteenzet en loslaat op tal van moderne problemen. Zelfs de islam (zeer eenzijdig aristotelisch denkend) en de multiculturele samenleving blijven niet buiten schot. Maar ook de kredietcrisis, uitkomst van een puur pragmatische benadering van de economie, leent zich voor een Buviaanse analyse.’ – Henk Rijkers in Katholiek Nieuwsblad, 15 maart 2013.

‘Mooi is dat Buve niet alleen uit de ivoren toren der filosofen treedt, maar ook nog eens de metafysica ‘een smoel’ verleent. Voor normbesef en verantwoordelijkheidszin moet je inderdaad eerst wat rondjes wandelen op het marktplein, net zoals de klassieke filosofen dat deden. Welbeschouwd is deze Plato in het Vaticaan een echte Utopia. Maar heus, alleen voor wie de voeten op de grond houdt en zijn verstand - of liever: alle vermogens van zijn Vernunft - gebruikt. Niet voor ‘doetjes’ en ‘softies’, maar evenmin voor wie de dilemma’s van de huidige complexe wereld met boude slogans te lijf wil gaan.’ – Dirk Hanssens OSB (Abdij Keizersberg, KU Leuven) in De Kovel. Monastiek Tijdschrift voor Vlaanderen en Nederland, nr. 28 (jg. VI), juni 2013.

— 48

von launlezing 2013