De beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid, een zorg(plicht) meer?

De beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid, een zorg(plicht) meer?

Floris Amendt Studentnummer: S446754

De beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid, een zorg(plicht) meer?

Naam:

Floris Amendt

Studentnummer:

S446754

Scriptiebegeleider:

Mevrouw mr. N. Lavrijssen

Universiteit:

Universiteit van Tilburg

2

Samenvatting Momenteel zijn de pensioenuitkeringen onderwerp van gesprek in verscheidende media. Niet zelden gaat het om negatieve aandacht. Bekende passages zijn de algehele pensioenkortingen, afschaffing van het prepensioen, uitstel van uitkering op basis van de Algemene Ouderdomswet (AOW), enzovoort, enzovoort.

Deze scriptie richt zich op de privaatrechtelijke zorgplicht van de pensioenen met een zogenoemde beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid. Het Nederlandse pensioensysteem kan onderverdeeld worden in drie pijlers. Een beschikbare premieregeling is een regeling die zich in de tweede pijler van het pensioensysteem bevindt. Binnen de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid treedt de pensioenuitvoerder op als vermogensbeheerder. Bij vermogensbeheer is het uitgangspunt dat er geen bijzondere zorgplicht geldt. Er kan een bijzondere zorgplicht aangenomen worden. De rechter toetst dan aan een aantal criteria. Die criteria zijn: -

Kennis en kunde van de persoon,

-

Complexiteit van het product,

-

Maatschappelijke positie opdrachtnemer,

-

Doel van het (belegde) vermogen/vermogenspositie.

De pensioenuitvoerder in het kader van de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid wordt getoetst aan deze criteria. Uit het onderzoek blijkt dat er een bijzondere privaatrechtelijke zorgplicht geldt bij de uitvoering van de pensioenen met een beschikbare premieregeling. Voorts wordt er nog een aanbeveling gedaan. De aanbeveling houdt in dat de bijzondere zorgplicht ‘ingebakken zit’ in een nieuw wetsartikel. Hiermee wordt beoogd dat de participant minder risico loopt, zodat premiegelden ten behoeve van pensioenen ook daadwerkelijk leiden tot pensioenuitkering.

3

Voorwoord Een enerverende en leerzame periode.

Zo omschrijf ik het traject van de totstandkoming van deze scriptie. In deze periode is er van alles gebeurd, waardoor het soms moeilijk was mijn aandacht weer te richten op mijn scriptie. Het meest vervelende waar ik hierbij aan moet denken is dat werd geconstateerd dat mijn moeder ernstig ziek was, wat voor mij een lastige tijd vormde om alles te combineren. Ondanks dat ze genoeg aan haar hoofd had, wist ze mij steeds te stimuleren om toch de draad op te pakken. Ik ben haar hier erkentelijk voor.

Verder wil ik graag een speciaal woord richten aan mijn vriendin, mijn steun en toeverlaat. Manon heeft mij ontzettend goed gesteund gedurende het hele traject. Ik dank haar ook voor haar onvoorwaardelijke geloof in mijn kunnen. Zonder haar zou dit alles me veel zwaarder gevallen zijn.

Voor de totstandkoming van de scriptie richt ik ook mijn dankwoord aan Noortje Lavrijssen, mijn scriptiebegeleider. We hebben een aantal keren samen gezeten en zij voorzag mij van constructieve feedback. Ook was zij telkens zeer belangstellend naar mijn privésituatie en heeft mij, op de valreep van haar verlof, er nog doorheen weten te trekken. Dank hiervoor.

Ik hoop met de steun van bovengenoemde mensen uiteindelijk een mooi product neergezet te hebben. Alleen zou mij dit niet gelukt zijn.

Floris Amendt Maart 2012

4

Inhoudsopgave Samenvatting ......................................................................................................................................... 3 Voorwoord .............................................................................................................................................. 4 Afkortingen ............................................................................................................................................. 7 Inleiding .................................................................................................................................................. 8 Hoofdstuk 1: Het Nederlandse pensioensysteem ........................................................................... 11 1.1. Het Nederlandse pensioensysteem ............................................................................................... 11 1.1.1. De eerste pijler..................................................................................................................... 11 1.1.2. De tweede pijler .................................................................................................................... 11 1.1.3. De derde pijler ...................................................................................................................... 14 1.2. Typologie van de beschikbare premieovereenkomsten (met beleggingsvrijheid) .......................... 14 1.3. Resumé ........................................................................................................................................... 15 Hoofdstuk 2: De privaatrechtelijke zorgplicht .................................................................................. 16 2.1. Algemene zorgplicht ...................................................................................................................... 16 2.2. Bijzondere zorgplicht...................................................................................................................... 18 2.3. De zorgplicht van de vermogensbeheerder ................................................................................... 18 2.4. De bijzondere zorgplicht bij vermogensbeheer en beleggingsadvies ............................................ 20 2.4.1. Kennis en kunde ................................................................................................................... 21 2.4.2. Complexiteit van het product ................................................................................................ 22 2.4.3. Maatschappelijke positie opdrachtnemer ............................................................................. 22 2.4.4. Doel van het vermogen/vermogenspositie ........................................................................... 23 2.5. Resumé ........................................................................................................................................... 23 Hoofdstuk 3: Zorgplicht van de pensioenuitvoerder bij de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid ............................................................................................................................... 24 3.1. De pensioenwet en haar beschermingsgedachte .......................................................................... 24 3.2. Amendement De Vries/Depla ......................................................................................................... 25 3.3. De zorgplicht van de pensioenuitvoerder als vermogensbeheerder .............................................. 26 3.3.1. Kennis en Kunde .................................................................................................................. 27 3.3.2. Complexiteit van het product ................................................................................................ 28 3.3.3. Maatschappelijke positie opdrachtnemer ............................................................................. 28 3.3.4. Doel van het vermogen ........................................................................................................ 30 5

3.3.5. Overig ................................................................................................................................... 31 3.4. Resumé ........................................................................................................................................... 32 Hoofdstuk 4: Conclusies en aanbevelingen ..................................................................................... 33 Kennis en kunde .................................................................................................................................... 33 Complexiteit van het product ................................................................................................................. 34 Maatschappelijke positie opdrachtnemer .............................................................................................. 34 Doel van het belegde vermogen ............................................................................................................ 34 Aanbevelingen ....................................................................................................................................... 34 Bronvermelding ................................................................................................................................... 37 Kamerstukken ........................................................................................................................................ 37 Literatuur ............................................................................................................................................... 37 Rechtspraak ........................................................................................................................................... 37 Hof van Justitie ............................................................................................................................... 37 Hoge Raad ...................................................................................................................................... 38 Hof .................................................................................................................................................. 38 Rechtbank ....................................................................................................................................... 38 Klachteninstituut ............................................................................................................................. 38 Rapporten .............................................................................................................................................. 38 Artikelen ............................................................................................................................................... 39

6

Afkortingen AFM:

Autoriteit Financiële Markten

AOW:

Algemene Ouderdoms Wet

Art.:

Artikel

Bgfo:

Besluit Gedragstoezicht Financiële Ondernemingen

BKR:

Bureau Krediet Registratie

Bpf:

Bedrijfstakpensioenfonds

BW:

Burgerlijk Wetboek

DGA:

Directeur Groot Aandeelhouder

DNB:

De Nederlandsche Bank

DSI:

Dutch Securities Institute

FNV:

Federatie Nederlandse Vakbeweging

HR:

Hoge Raad

HvJ:

Hof van Justitie

IB:

Inkomstenbelasting

JOL:

Jurisprudentie OnLine

KCD:

Klachten Commissie DSI

MvT:

Memorie van Toelichting

NJ:

Nederlandse Jurisprudentie

OD:

Onrechtmatige Daad

PJ:

Pensioen Jurisprudentie

PSW:

Pensioen- en Spaarfondsenwet

PW:

Pensioenwet

Wfd:

Wet financiële dienstverlening

Wft:

Wet op het financiële toezicht

WVB:

Wet Verplichte Bedrijfspensioenregeling

7

Inleiding Wie ziet zichzelf niet (en het liefst voor de pensioengerechtigde leeftijd) op een zonovergoten, hagelwit strand liggen met een zeer exclusief jacht al dobberend voor de kustlijn. De realiteit blijkt vaak weinig weg te hebben van deze mooie gedachte. Enerzijds door verkeerde keuzes van de ‘dromer’ binnen de mogelijkheden van een pensioenregeling, anderzijds door een te lage pensioenuitkering.

In deze scriptie wordt onder de term ‘pensioen’ (naast de Algemene Ouderdoms Wet-uitkering (AOW) uitgegaan van de volgende definitie: Een geldelijke uitkering die op uitkeringsgerechtigde leeftijd een dan vastgestelde uitkering ter beschikking stelt aan een persoon, welke uitkering is opgebouwd wegens de uitvoering van een dienstverband in de zin van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek of die volgt uit de verplichte aansluiting bij een beroepspensioenuitvoerder op grond van de Wet Verplichte Bedrijfspensioenregeling (WVB).

Er geldt een zogenaamde Nederlandse maatschappelijke pensioenambitie. De Nederlandse regering spreekt deze ambitie uit. Die ambitie was vastgesteld op 70% van het eindloon. Deze ambitie is 1

inmiddels bijgesteld naar 70% van het middelloon. Echter is de pensioenambitie internationaal bezien 2

hoog ingezet. Het ligt voor de hand dat de pensioenambitie wederom wordt aangepast en dat dit meer in de lijn zal liggen van een pensioen in het kader van de beschikbare premieregeling. De beschikbare premieregeling is een pensioenuitkering die in de tweede pijler van het pensioensysteem valt. De beschikbare premieregeling stelt ‘zachte rechten’ veilig. Dit wil zeggen dat zij geen vaste omvang van een pensioenuitkering garandeert tijdens de opbouwfase. Dit brengt minder zekerheid met zich mee over de pensioenuitkering voor een deelnemer in een dergelijke pensioenuitkering. In hoofdstuk 1 wordt uitvoerig ingegaan op de verschillende pensioenregelingen, waaronder de beschikbare premieregeling.

De pensioenambitie die als uitgangspunt had dat er 70% van het eindloon veiliggesteld werd, is aangepast na de ‘dotcomcrisis’. De meeste pensioenfondsen zijn als gevolg van die crisis overgestapt naar de middelloon-regeling. In 2003 had 49% van alle deelnemers in een pensioenregeling een pensioen gebaseerd op het eindloon en 35% een op het middelloon gebaseerde regeling. Slechts een jaar later had nog 11% van de deelnemers een op het eindloon gebaseerde regeling en had 71,6% een middelloonregeling. In 2010 heeft nog 1% een regeling gebaseerd op het eindloon en 90,6% een regeling gebaseerd op middelloon. Het valt op dat de beschikbare premieregeling ook aan populariteit

1

Commissie Toekomstbestendigheid Aanvullende Pensioenregelingen, ‘Een sterke tweede pijler: Naar een toekomstbestendig

stelsel van aanvullende pensioenen’ 2010, p. 51. 2

Commissie Toekomstbestendigheid Aanvullende Pensioenregelingen, ‘Een sterke tweede pijler: Naar een toekomstbestendig

stelsel van aanvullende pensioenen’ 2010, p. 55.

8

wint. In 2004 had 2% van alle deelnemers een regeling gebaseerd op de beschikbare premieregeling, in 2010 4,5%.

3

Naar verwachting zal de beschikbare premieregeling de komende jaren flink aan populariteit winnen, nu deze regeling zal beantwoorden aan de (waarschijnlijk) nieuwe pensioenambitie van meer onzekerheid.

De pensioenuitvoerder krijgt in het kader van de beschikbare premieregeling de beschikking over een flink vermogen wat verstandig belegd dient te worden. De risico’s van de keuzes van de pensioenuitvoerder liggen bij deze regeling bij de deelnemer. Er schuilt nog een gevaar. Degene die later afhankelijk wordt van de pensioenuitkering kan lopende de pensioenopbouw ervoor kiezen om zelf opdrachten te verstrekken om bijvoorbeeld risicovoller te beleggen. Deze scriptie richt zich op dit probleem en wel in privaatrechtelijke zin.

De hoofdvraag luidt:

Wat houdt de privaatrechtelijke zorgplicht van de pensioenuitvoerder in bij de opbouw van de pensioenen met de beschikbare premieregeling?

De ondersteunende vragen, ofwel de deelvragen, luiden als volgt: -

Welk belang heeft de wetgever willen beschermen aan de hand van de privaatrechtelijke zorgplicht?

-

Is in de praktijk overeenstemming tussen de beschermingsgedachte en uitvoering?

-

Aan welke criteria kan men toetsen om de reikwijdte van de zorgplicht aan te nemen?

Naast de privaatrechtelijke zorgplicht leeft er nog een publiekrechtelijke zorgplicht. Deze zorgplicht is opgenomen in artikel (art.) 52 van de Pensioenwet (PW). De Autoriteit Financiële markten (AFM) en De Nederlandsche Bank (DNB) zijn toezichthouder op deze publiekrechtelijke zorgplicht. Een schending van de publiekrechtelijke norm kan een boete opleveren. Een schending van de publiekrechtelijke zorgplicht levert niet per definitie een schending op van de privaatrechtelijke zorgplicht; het kan wel helpen om eventuele problemen in het kader van de relativiteitsvraag oplossen.

De publiekrechtelijke zorgplicht legt in art. 52 PW jo het Besluit PW en Wet Verplichte Beroepspensioenregeling verschillende informatieplichten op. Om de pensioenuitvoerders te helpen, heeft de AFM een document geplaatst op haar website ‘Visie op open norm zorgplicht bij premieovereenkomsten’. De nadruk ligt hierbij op de juiste vaststelling van risicoprofielen en duidelijkheid bij de advisering en informatieverstrekking. Aangenomen wordt dat deze invulling van de

3

DNB, Statisch bulletin, september 2010, p. 118.

9

informatieplicht dicht bij de privaatrechtelijke invulling ligt van informatieverplichtingen in het kader van een zorgplicht. Deze scriptie laat deze publiekrechtelijke zorgplicht buiten beschouwing, behoudens voor zover deze relevant is voor de invulling van de privaatrechtelijke zorgplicht.

In hoofdstuk 1 zal allereerst een uiteenzetting gegeven worden van het Nederlandse pensioenstelsel en de verschillende pensioenproducten. De beschikbare premieregeling zal hier ook als pensioenproduct uiteengezet worden.

In hoofdstuk 2 zal ingegaan worden op de algemene en bijzondere privaatrechtelijke zorgplicht. In dit hoofdstuk wordt ook bezien of er onder omstandigheden een bijzondere zorgplicht geldt voor de vermogensbeheerder en aan welke criteria een rechter dan toetst. In hoofdstuk 3 worden de conclusies uit hoofdstuk 2 gekoppeld aan de beschikbare premieregeling, waarna in hoofdstuk 4 de conclusies en een aanbeveling volgen.

10

Hoofdstuk 1: Het Nederlandse pensioensysteem In dit eerste hoofdstuk wordt het pensioenproduct gepresenteerd met de beschikbare premieregeling. Allereerst wordt kort het Nederlandse pensioensysteem belicht, ook wordt de vraag beantwoord waar de beschikbare premieregeling geplaatst moet worden in het systeem. Vervolgens wordt het product uiteengezet.

1.1. Het Nederlandse pensioensysteem Het Nederlandse pensioenstelsel kenmerkt zich door een zogenoemd driepijlersysteem. Dit systeem 4

is in internationaal perspectief een veel gebruikt systeem. Dit systeem is ook in de Pensioenwet (PW) 5

als uitgangspunt genomen. De onderverdeling in pijlers ziet er als volgt uit.

1.1.1. De eerste pijler De eerste pijler vertegenwoordigt het overheidspensioen. Dit is het basispensioen op grond van de Algemene Ouderdomswet (AOW). Ongeveer 50% van de pensioengelden die de gemiddelde Nederlandse burger ontvangt, bestaat uit de AOW. Binnen Europees verband vertegenwoordigt de AOW een klein deel van de pensioeninkomsten van de Nederlandse burger. Aan dit eerste pijlerpensioen zal in deze scriptie nagenoeg geen aandacht besteed worden, nu dit het bestek van dit geschrift te buiten gaat. In de navolgende hoofdstukken wordt ingegaan op de zorgplicht van de beschikbare premieregeling uit de tweede pijler. De eerste pijler pensioenen behoren daar niet toe.

1.1.2. De tweede pijler Het tweede pijler-pensioen wordt ook wel het werkgeverspensioen genoemd. Dit is de pensioenvorm die bovenop het overheidspensioen komt. Dit pensioen wordt bij de werkgever op opbouwbasis verworven. Op deze tweede pijler-pensioenen is -anders dan bij het eerste pijler-pensioen- de PW van toepassing. In deze tweede pijler is er differentiatie van een aantal pensioenregelingen, die de werkgever kan bieden. Binnen de PW wordt onderscheid gemaakt naar drie typen regelingen:

6

1. Uitkeringsovereenkomst, 2. De kapitaalovereenkomst, 3. Beschikbare premieregeling. De kern van de regeling, gebaseerd op de uitkeringsovereenkomst (ook wel Defined Benefitregeling), is dat ze een voorafgestelde pensioenomvang vaststelt, welke tot uitkering komt op een bepaalde leeftijd. Binnen de uitkeringsovereenkomst wordt er onderscheid gemaakt naar de middelloonregeling en de eindloonregeling. De middelloonregeling ambieert 70% van het gemiddelde

4

Zo kennen de meeste Europese landen een drie-pijler systeem. Echter, verschillen wel de ‘afhankelijkheidspercentages’ van

elke pijler op zichzelf. 5

Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3 p. 1.

6

Art. 10 PW.

11

verdiende loon (levenslang) veilig te stellen. De eindloonregeling ambieert 70% van het laatst verdiende loon (levenslang) veilig te stellen. Uit beide regelingen komt voort dat het beleggingsrisico 7

en het zogenoemde ‘langlevenrisico’ volledig bij de pensioenuitvoerder ligt, dan wel in beperkte gevallen deels bij de werkgever. Of er een (deel van) het beleggingsrisico bij de werkgever ligt is afhankelijk van wat er met de pensioenuitvoerder is overeengekomen in de uitvoeringsovereenkomst (zie figuur 2).

De kapitaalovereenkomst is als het ware een stap terug. Deze kent enkel een voorafgesteld kapitaal. Dit kapitaal kan dan op pensioengerechtigde leeftijd aangewend worden om een pensioenproduct te kopen. Bij deze pensioenvorm ligt het beleggingsrisico bij de pensioenuitvoerder (of –deels bij- de werkgever) en het ‘langlevenrisico’ ligt bij de participant. Immers, of de participant nu de leeftijd van 70 of 100 jaar bereikt, het kapitaal dat ‘vrijkomt’ op de pensioengerechtigde leeftijd blijft hetzelfde.

De beschikbare premieregeling (ook wel Defined Contribution-regeling) kent daarentegen een geheel afgezwakte vorm. De beschikbare premieregeling schrijft enkel voor dat er maandelijks een bepaalde som aan premie wordt ingelegd. Hoeveel het uiteindelijke bedrag is wat (net als bij de kapitaalovereenkomst) ineens wordt uitgekeerd, is onbekend. Dit is volledig afhankelijk van het beleggingsresultaat. Bij deze pensioenvorm ligt zowel het beleggingsrisico als het ‘langlevenrisico’ bij de participant. Voorts kent deze regeling nog een splitsing. De PW kent de beschikbare 8

premieregeling zonder beleggingsvrijheid en de premieregeling met beleggingsvrijheid. Ik kom op deze tweedeling terug in de volgende paragraaf. De verschillen in een tabel weergeven9:

Uitkeringsovereenkomst Kapitaalovereenkomst Beschikbare premieregeling

Bij wie ligt het langlevenrisico? Werkgever/pensioenfonds

Bij wie ligt het beleggingsrisico? Werkgever/pensioenfonds*

Werknemer

Werkgever/pensioenfonds*

Werknemer

Werknemer

Figuur 1

Uitkering Maandelijks en levenslang Eenmalig op pensioengerechtigde leeftijd Eenmalig op pensioengerechtigde leeftijd

* Afhankelijk van wat zij afgesproken hebben in de uitvoeringsovereenkomst

7

Er bestaat een risico op langleven in financiële zin, hoe krom of cru dit ook mag klinken.

8

Art. 52 PW.

9

Er woedt nu een discussie in pensioenland of er wel überhaupt gesproken kan worden dat beleggingsrisico’s en

langlevenrisico’s wel geheel bij pensioenuitvoerders liggen. Er wordt naar verwachting massaal gebruik gemaakt van de pensioenkortingen (art. 134 PW).

12

De tweede pijler kenmerkt zich (enigszins) door een merkwaardige rechtsverhouding, de driepartijen10

verhouding. De werknemer sluit (in beginsel ) een pensioenovereenkomst met zijn of haar werkgever. De werkgever sluit een overeenkomst met de pensioenuitvoerder (de uitvoeringsovereenkomst). En zonder dat de werknemer een verbintenis heeft met de pensioenuitvoerder, verwerft deze rechtstreeks aanspraken op de pensioenuitvoerder.

Werkgever

Pensioenovereenkomst

Uitvoeringsovereenkomst

Werknemer Figuur 2

Pensioenuitvoerder Pensioenreglement

Verbintenisrechtelijk is dit opmerkelijk. De deelnemer heeft -zonder dat hier een overeenkomst is tussen de deelnemer en de pensioenuitvoerder- rechtstreeks aanspraken op de pensioenuitvoerder. De aanspraken zijn geregeld in het pensioenreglement. De Memorie van Toelichting (MvT) heeft hier aandacht aan besteed. Zij kleedt de rechtsrelatie als volgt in:

‘Bij de relatie tussen de deelnemer en de pensioenuitvoerder is weliswaar geen sprake van een overeenkomst, maar het is wel een verbintenis die voortvloeit uit de uitvoeringsovereenkomst via het zogeheten derdenbeding. De werkgever sluit met een pensioenuitvoerder ten behoeve van 11

de werknemer een uitvoeringsovereenkomst.’

Juist de laatste volzin doet vermoeden, dat er een instemmingsvereiste geldt voor de werknemer. Dit is ook geheel in lijn met het relativiteitsvereiste in het verbintenissenrecht. Een overeenkomst kan een derde niet binden buiten die derde om zonder diens instemming; dat is in strijd zijn met de autonomie van het individu. Er zal een instemmingsvereiste moeten zijn. Normaliter zou de werkgever er dus goed aan doen éérst een pensioenovereenkomst te sluiten met de werknemer (juist om instemming te verkrijgen), en pas daarna zou hij een uitvoeringsovereenkomst moeten sluiten. Echter is de gang van zaken nogal eens omgekeerd. In de uitvoeringsovereenkomst neemt de pensioenuitvoerder geregeld een clausule op die aangeeft dat de werkgever al zijn personeel onderbrengt in de desbetreffende pensioenregeling, waarna een deel van het personeel geen heil ziet

10

Bij verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfondsen is het sluiten van een pensioenovereenkomst tussen de werkgever en de

werknemer niet nodig. Zij zijn dan allebei verplicht aangesloten , zie art. 2 lid 1 Wet verplichte deelneming bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf 2000). 11

Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3 p. 24.

13

in het sluiten van een pensioenovereenkomst. Dit kan de werkgever verbintenisrechtelijk in een lastig parket brengen.

1.1.3. De derde pijler De derde pijler-pensioenen zijn de individuele pensioenen, zoals de koopsompolissen en de lijfrenteverzekeringen, ook wel gekarakteriseerd als de ‘compenserende pijler’.

12

Deze pijler kan (ook)

eventuele pensioengaten opvullen en een pensioenvoorziening vormen voor de Directeur Groot Aandeelhouder (DGA).

13

Deze is uitgesloten van pensioenopbouw in de tweede pijler.

14

De DGA kan

ook nog een fiscale oudedagsvoorziening treffen op de fiscale balans van de onderneming. Deze mogelijkheid valt in beginsel niet onder de reikwijdte van de derde pijler. Ik zeg ‘in beginsel’, omdat de DGA met de getroffen voorziening later een pensioenproduct zal verwerven wat gekwalificeerd wordt als een product vallend binnen de derde pijler.

1.2. Typologie van de beschikbare premieovereenkomsten (met beleggingsvrijheid) Zoals reeds aangegeven zal de scriptie zich volledig richten op de beschikbare premieregeling. De beschikbare premieregeling kent een tweedeling. Er is sprake van een beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid en een beschikbare premieregeling zonder beleggingsvrijheid.

15

Of er sprake is

van een product met of zonder beleggingsvrijheid ligt in beginsel buiten de invloedsfeer van de werkgever. Het vormt feitelijk de overeenkomst van opdracht tussen de gerechtigde en de pensioenuitvoerder. Ik kom zo dadelijk terug op de vraag wanneer een en ander wel door de werkgever beïnvloed kan worden.

Art. 52 PW geeft aan dat er een zorgplicht heerst op de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid. Deze zorgplicht wordt ook wel de publiekrechtelijke zorgplicht genoemd. Zij geeft een aantal specifieke verplichtingen. Ik ga daar nader op in. Art. 52 PW neemt in lid 1 als uitgangspunt dat de pensioenuitvoerder verantwoordelijk is voor de beleggingen. Het volgende lid schrijft dwingend voor dat er een keuzeoptie is voor de deelnemer. De deelnemer mag ervoor kiezen om de beleggingen (de verantwoordelijkheid over de beleggingen) over te nemen. De rol van de pensioenuitvoerder verschuift daarmee. Zij wordt dan in plaats van vermogensbeheerder, een pensioenadviseur. In lid 3 wordt voorgeschreven hoe dat advies eruit moet zien. Het advies moet toezien op de spreiding van het beleggingsrisico in relatie tot de duur van de periode tot pensioendatum, waarbij het beleggingsrisico kleiner wordt naarmate de pensioendatum nadert. Voorts schrijft lid 4 voor dat de pensioenuitvoerder minimaal eens per jaar toetst of beleggingen zich binnen de grenzen van hetgeen gesteld in lid 3 bevinden.

12

G.J.B. Dietvorst, Kan de derde pijler beter?, Tilburg: (losbl.) 2008. p. 1.

13

De fiscaliteit kent een Aanmerkelijk Belang bij een (in)direct belang van 5%, wat er ook toe kan leiden dat er sprake is van

een DGA (zie art. 4.6 Wet Inkomstenbelasting 2001 (IB) e.v.). Dit staat echter geheel los van de PW. 14

Zie art. 1 lid 15 PW. Een DGA is een ‘werknemer’ met een minimaal belang van 10%. Volgens de MvT behoeft de DGA geen

bescherming uit de PW (MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr 3, p. 167). 15

Art. 52 lid 1 en 2 PW.

14

Formeel bezien zouden er dus drie varianten kunnen bestaan. 1. De pensioenuitvoerder schrijft voor dat hij de beleggingsverantwoordelijkheid neemt. 2. De pensioenuitvoerder geeft een keuze aan de participant of hij zelf de verantwoordelijkheid voor de beleggingen neemt. 3.

De pensioenuitvoerder schrijft voor dat de participant de beleggingsverantwoordelijkheid neemt.

Echter lijkt art. 52 PW te suggereren dat de pensioenuitvoerder er niet voor kan kiezen slechts de rol van vermogensbeheerder of pensioenadviseur uit te voeren. Zij kan niet voorschrijven dat zij bijvoorbeeld enkel optreedt als pensioenadviseur en dat de beleggingen voor rekening komen van de participant. Art. 52 PW geeft deze laatste optie namelijk niet.

Ik schreef zojuist over het gegeven dat de werkgever in beginsel geen uitvloed uitoefent op dit geheel, omdat een pensioenovereenkomst doorgaans summier is en verdere invulling in het pensioenreglement plaatsvindt. Echter in de PW wordt geen verbod gelegd om variant één of drie in de pensioenovereenkomst overeen te komen. Ik ga er niet vanuit dat een redelijke pensioenuitvoerder aan deze constructie mee zal werken en op zichzelf bezien heeft zij een eigen zorgplicht jegens de participant. In theorie is het dus wel mogelijk.

Ik ben van mening dat er bij de pensioenuitvoerder altijd sprake is van een vorm van vermogensbeheer. Zij heeft voor een deel van het vermogen een discretionaire bevoegdheid. De pensioenuitvoerder heeft altijd het beheer over het vermogen. Het is aan de klant of hij zelf keuzes wenst te maken en als hij zelf keuzes wenst te maken dan zal er wel geadviseerd worden, tegelijkertijd belegt de pensioenuitvoerder wel, als ware zij vermogensbeheerder.

1.3. Resumé In dit hoofdstuk werd onderscheid gemaakt tussen de verschillende pijlers in het pensioensysteem. Het Nederlandse pensioensysteem kenmerkt zich door het drie pijler-systeem.

Op de tweede pijler ziet de PW toe. Binnen de tweede pijler kan onderscheid gemaakt worden naar een aantal pensioenovereenkomsten. De beschikbare premieregeling is een pensioenregeling uit de tweede pijler, waarop dus de PW toeziet. De beschikbare premieregeling bestaat met en zonder beleggingsvrijheid voor de participant.

Deze scriptie richt zich op de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid.

In hoofdstuk 2 wordt ingegaan op de kwalificatie privaatrechtelijke zorgplicht.

15

Hoofdstuk 2: De privaatrechtelijke zorgplicht In dit hoofdstuk wordt bezien hoe de privaatrechtelijke zorgplicht binnen het pensioenrecht gekwalificeerd kan worden. Allereerst wordt ingegaan op het privaatrechtelijke fenomeen ‘zorgplicht’. Voorts wordt er naar een invulling gekeken en wordt een onderscheid gemaakt tussen een algemene en een zwaarwegende zorgplicht. Om een vergelijking te maken en een invulling van de pensioenrechtelijke zorgplicht ga ik daarna in op de zorgplicht bij algemeen vermogensbeheer.

2.1. Algemene zorgplicht De privaatrechtelijke zorgplicht is al een oud fenomeen. Het nam in het Romeinse recht al een prominente rol in. Echter wordt laatstelijk de term ‘zorgplicht’ voor tal van zaken gebruikt, of het nu wel of een niet juridische duiding heeft.

16

Het fenomeen zorgplicht draagt een open karakter c.q. is moeilijk

te duiden. Ik zal hier een korte uiteenzetting geven wat ik versta onder de juridische zorgplicht.

Een overeenkomst kan in twee facetten verdeeld worden. Enerzijds is er de hoofdverplichting uit de overeenkomst, anderzijds is er de (vaak niet expliciet overeengekomen) ondersteunende verplichting. De ondersteunende verplichting ziet toe op een zorg over hetgeen in beheer is gegeven. Die zorg is zeer afhankelijk van alle omstandigheden en als uitgangspunt heeft daarbij de ‘bonus pater familias’ te gelden.

18

17

Dat kan een hogere norm zijn en is zeer casuïstisch van aard. Het kan een hogere norm

zijn, omdat het afhankelijk is van de hetgeen de betrokkene nastreeft als zorgplicht. Aan deze norm geeft de rechter invulling. Er wordt hiermee voorgeschreven dat een schuldenaar niet zijn eigen (norm van) zorgvuldigheid hanteert, maar die van de bonus pater familias.

19

De ondersteunende verplichting

(of nevenverplichting) hoeft niet altijd expliciet te zijn overeengekomen. Deze kan impliciet volgen uit de overeenkomst.

De nevenverplichting die ook nagekomen zal worden (en die een feitelijke zorgverplichting vormt) is plaats- , tijd- en situatiegebonden. Indien overeengekomen wordt dat er in fonds X een belegging gedaan zal worden voor een bedrag van € 1.000,-, vormt dit de hoofdverplichting. De (niet) overeengekomen ondersteunende verplichting (ofwel de zorgverplichting) ziet er op toe dat er een

16

Professor Kamphuisen stoort zich hier behoorlijk aan in zijn artikel.

(J.G.C. Kamphuisen, ‘Op zoek naar de juridische inhoud van het begrip zorgplicht’, Pensioen Magazine 2007, 170). 17

De zorg die een goed huisvader betracht, een geabstraheerde norm naar een weldenkend mens.

18

Dat we nog steeds een tweedeling kennen, blijkt ook uit de rechtspraak. Zie bijvoorbeeld HR 5 juni 2009, RvdW 2009/683, er

was nooit overeengekomen dat er een winst uitgekeerd zou worden. Toch was de uitvoerende partij aansprakelijk voor de geleden schade die uit de negatieve opbrengsten voortvloeide, door de schending van een zorgplicht. 19

In de wet vinden we vertalingen terug van deze vorm, zie bv 7:602 BW (de zorg van een goed bewaarder in acht nemen),

7:207 lid 3 BW (goed vruchtgebruiker), 7:401 BW (goed opdrachtnemer), 7:611 en 7:658 BW (goed werkgeverschap en de zorg voor de werknemer).

16

goed beheer over de belegging zal plaatsvinden. Dat deze tijd-, dan wel plaatsgebonden is, illustreer ik aan de hand van een voorbeeld:

Wordt een belegging in het jaar 2001 gedaan, op het tijdstip dat de economische markt floreert, zal snel worden aangenomen dat de uitvoerende partij aan haar bijkomende verplichting heeft voldaan. Zij had immers niet snel een erg tegenvallende belegging te verwachten. Wordt die belegging tijdens de economische malaise gedaan, dan zal er behoorlijk wat gevergd worden qua onderzoek van de uitvoerende partij. Er zijn immers meer dan voldoende indicaties dat de belegging zeer verliesgevend kan zijn. Uiteindelijk kan die belegging nog wel verliesgevend zijn, als de uitvoerende partij zich als goed opdrachtnemer gedragen heeft om te voorkomen dat er –anders dan verwacht- verlieslijdend resultaat is gemaakt ofwel om de beleggende partij goed te informeren (haar zorg jegens deze partij), dan hoeft dat niet tot een aansprakelijkheid te leiden.

Voor een definitie van de term zorgplicht binnen het overeenkomstenrecht volg ik professor Tjong Tjin Tai, met dien verstande dat ik aan die definitie een aanvulling toevoeg. Ik plaats voor de definiëring graag het woord ‘(extra)’, kortom:

‘(Extra) plicht tot handelen of nalaten ten behoeve van één of meer concrete belangen van een 20

persoon of object.’

De plicht tot handelen of nalaten ten behoeve van één of meer concrete belangen ziet naar mijn mening juist op de hoofdverplichting van de overeenkomst. Zaken die niet opgenomen zijn in een overeenkomst of die impliciet ergens uit volgen zien toe op een specifieke plicht, namelijk een zorgplicht. Is die niet expliciet overeengekomen, dan vormt dit strikt genomen een additionele verplichting. Vandaar de toevoeging ‘extra’.

Een zorgplicht kan bestaan uit een actief doen, dan wel uit het nalaten van bepaalde handelingen. Telkens geabstraheerd naar wat een normaal denkend mens in een bepaalde situatie zou doen of nalaten. Een normaal denkend en normaal handelend mens is in beginsel zonder belangrijke kwalificaties, zoals bijvoorbeeld de kwalificaties die men door een studie verworven heeft. Belangrijk onderdeel van de zorgplicht is dat de schuldenaar op de hoogte is van de belangen, waarop de zorgplicht toeziet. Ook als die belangen (informatie) zich onder de schuldeiser bevindt. Het kenbaar zijn van de belangen is van essentieel belang, eenmaal op de hoogte ziet de zorgplicht toe op die onderdelen. Voorzienbaarheid speelt hierbij een grote rol. Had de schuldenaar bepaalde belangen kunnen voorzien? Luidt dit antwoord bevestigend dan zal, indien de belangen onvoldoende gediend zijn, sneller sprake kunnen zijn van schending van een zorgplicht.

20

T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en Zorgethiek, Deventer: Kluwer 2006. p. 97.

17

Janssen verwijst in dit verband nog naar de Kelderluik-criteria

21&22

voor het overeenkomstenrecht. Ik

denk dat deze opvatting niet geheel juist is. Enerzijds al om het gegeven dat het bij deze criteria handelt om een onrechtmatige daad (OD) in het kader van een ongeval, anderzijds is er bij een OD moeilijker rekening te houden is met de belangen van een andere partij dan bij een overeenkomst, waarbij juist een specifieke wederpartij wordt aangewezen en waar doorgaans de belangen van bekend zijn ofwel de belangen makkelijk(er) kenbaar kunnen zijn. Je kunt de belangen van een contractant makkelijker ontzien.

23

2.2. Bijzondere zorgplicht In 1989 introduceerde de Hoge Raad de bijzondere zorgplicht.

24

De bijzondere zorgplicht reikt

(logischerwijs) verder dan de normaal in acht te nemen zorgplicht. De bijzondere zorgplicht is aangenomen voor verschillende beroepsgroepen. Dit zijn beroepen die een bijzondere maatschappelijke taak innemen. Zij hebben om die reden een bijzondere zorgplicht toebedeeld gekregen.

25

Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad rust op banken, op grond van de maatschappelijke functie die zij uitoefenen, een bijzondere zorgplicht ten aanzien van het verstrekken van krediet aan particulieren. Deze zorgplicht strekt tot bescherming van de (potentiële) klant tegen eigen lichtvaardigheid of ondeskundigheid en vloeit voort uit hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid, gelet op de aard van de verhouding tussen financiële instellingen en haar particuliere cliënten, kan meebrengen.

Banken moeten mensen beschermen tegen zichzelf, de eigen lichtzinnigheid van de mens. Dit is in het licht van een bepaalde hebzucht. In de praktijk komt het erop neer dat een bank ‘nee’ moet verkopen. Er kan gewezen worden op tal van factoren die wijzen op een (zeer) negatieve indicatie van het nemen van een krediet.

2.3. De zorgplicht van de vermogensbeheerder Vermogensbeheer wordt in de Wet op het financiële toezicht (Wft) gekwalificeerd als ‘beheren van individueel vermogen’. geldt.

27

26

Het uitgangspunt van vermogensbeheer is dat er een normale zorgplicht

Ook een pensioenuitvoerder treedt in het kader van de beschikbare premieregeling op als een

vermogensbeheerder.

21

K.J.O. Janssen, ‘De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument’WPNR 2010/6853, p. 631.

22

De kelderluikcriteria verwijzen naar HR 5 november 1965, NJ 1966, 136. De HR formuleerde in dit arrest een viertal criteria,

waarmee schending van een zorgplicht kan worden aangenomen. Binnen het aansprakelijkheidsrecht. 23

T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en Zorgethiek, Deventer: Kluwer 2006. p. 107.

24

HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766 (Groninger notaris).

25

Bijvoorbeeld: De advocaat (bv. HR 1 november 1991, NJ 1992,121). Accountant (zie bv. 13 oktober 2006, JOL 2003,63). Arts

(zie bv. 9 november 1990, NJ 1991). 26

Art. 1.1 onder sub h Wft.

27

In dit kader is te vergelijken: HR 13 november 1987, NJ 1988, 278. HR 24 januari 1997, NJ 1997, 260.

18

Het onderscheid tussen een adviesrelatie en vermogensbeheer is niet altijd even duidelijk. Het Hof van Justitie (HvJ) heeft hier ook al een uitspraak over gedaan. Zij neemt als uitgangspunt voor vermogensbeheer dat een beleggingsonderneming zelf discretionaire besluiten kan nemen, maar zij wel de strategische overwegingen van de belegger in acht te nemen.

28

De Klachtencommissie neemt

dit ook als uitgangspunt. Bezien moet worden of er zelfstandige beslissingen genomen mogen worden door de (beleggings)instelling.

29

Dit gebeurt doorgaans door de vaststelling van een klantprofiel, ook

wel risicoprofiel genoemd. Het te nemen risico wordt, voordat er een belegging plaatsvindt, afgestemd met de participant. Binnen het risicoprofiel is er de mogelijkheid voor de participant om zelf keuzes te maken, waarin belegd wordt. Ook het buitentreden van de kaders van dit risicoprofiel is in beginsel toegestaan. De vraag is of een redelijke pensioenuitvoerder hier zonder meer aan mee moet werken. In het verdere verloop van de scriptie bezie ik de rechtspraak en filter daar criteria uit. Aan de hand van die criteria wordt dit vraagstuk opgelost. Verder merk ik op dat In het kader van de uitvoering van de beschikbare premieregeling ik meen dat er geen absolute beleggingsadviseur bestaat. De pensioenuitvoerder heeft naar mijn mening altijd een discretionaire bevoegdheid als de beleggingen ernstig gevaar lopen. Ik benoem de uitvoerder verder als vermogensbeheerder.

Om het vermogen te beheren, wordt doorgaans een beheerovereenkomst gesloten. Dit is een overeenkomst in de zin van opdrachtnemer en opdrachtgever. aan de driehoeksverhouding.

31

30

Pensioenuitvoerders zijn gebonden

De opdracht tot vermogensbeheer met eigen verantwoordelijkheid van

de participant aan de pensioenuitvoerder is een eigen opdracht in de zin van 7:400 BW.

De zorgplicht van de vermogensbeheerder ziet erop toe dat enerzijds het juiste risicoprofiel wordt vastgesteld en anderzijds dat men binnen die grenzen handelt. De zorgplicht is zeer afhankelijk van alle omstandigheden, zoals de deskundigheid en de doelstelling van het vermogen. Ik kom daar op terug.

Met de aanname van een bijzondere zorgplicht van de vermogensbeheerder wordt terughoudend omgesprongen. Jansen spreekt over een bijzondere zorgplicht in algemene termen voor professionele financiële dienstverleners.

32

Die bijzondere zorgplicht ziet er onder meer op toe dat er geen

onverantwoorde risico’s genomen worden. Hij legt de uitspraken van de Hoge Raad in het kader van de bijzondere bancaire zorgplicht zeer extensief uit.

33

Deze arresten nemen een bijzondere zorgplicht

aan voor de bank als vermogensbeheerder wegens haar uitzonderlijke maatschappelijke positie. Van der Woude houdt een engere interpretatie aan. De uitspraak ziet primair op banken, we kunnen niet

28

HvJ EG 21 november 2002, JOR 2003/41.

29

KCD 15 augustus 2003, 03-119.

30

Art. 7:400 BW e.v.

31

Dit kan gekwalificeerd worden als de overeenkomst met derdenwerking art. 6:253 BW.

32

K.J.O. Janssen, ‘De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument’ WPNR 2010/6853, p. 624.

33

HR 9 januari 1998, NJ 1999,285, HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, zie recenter een arrest in dezelfde lijn: HR 3 februari 2012,

LJN: BU4914.

19

zonder meer a contrario redeneren dat alles één op één toepasbaar is op alle financiële instellingen.

34

Ik volg hem hier in. Enerzijds om de expliciete erkenning dat het nu juist om een bank gaat. De Hoge Raad spreekt zelf niet van een financiële instelling, maar juist over een bank. En de bijzondere maatschappelijke functie die zij vervult vloeit nu net voort uit de activiteiten die zij als bank verricht, namelijk het faciliteren van het girale geldverkeer. Zij zijn geldscheppende instellingen.

35

Een andere

financiële instelling heeft dit niet als doel. Centraal staat de gedachte dat indien het vertrouwen in de bancaire sector verloren wordt, dit desastreuze gevolgen heeft voor de Nederlandse economie. Zij vormen een zogenoemd ‘systeemrisico’.

36

Voorts kan uit de Wft ook niet opgemaakt worden dat men alles over één kam heeft willen scheren. De Wft maakt zelf ook onderscheid tussen banken en andere financiële instellingen.

37

Kortom rust er op de vermogensbeheerder dus niet per definitie een bijzondere zorgplicht. De HR is vrij terughoudend in geweest om deze aan te nemen. Slechts in een bijzonder aantal gevallen is deze zorgplicht aangenomen.

2.4. De bijzondere zorgplicht bij vermogensbeheer en beleggingsadvies In een arrest uit 1992

38

gaf de HR aan dat de zorgplicht van een vermogensbeheerder daar ophoudt

waar de participant deskundig genoeg is en waar de opdrachtnemer deskundig genoeg is om aan te nemen dat er sprake is van een vorm van deskundigheid. Zijn lichtvaardigheid moet zijn weggenomen. Dit vereist dus een onderzoek van de vermogensbeheerder. De participant moet het besef hebben welke financiële risico’s hij loopt en of hij dit daadwerkelijk wil. Niet het enkele feit dat het om een belegging gaat, die nu eenmaal risico’s met zich meebrengen, wil zeggen dat er een bijzondere zorgplicht geldt. Kern van beleggen is nu eenmaal dat er verlies geleden kan worden.

Indicatief voor het aannemen van een bijzondere zorgplicht voor de vermogensbeheerder zijn de volgende (communicerende) gronden: -

Kennis en kunde van de persoon

-

Complexiteit van het product

39

40

34

F. van der Woude, ‘Een nieuwe bijzondere zorgplicht bij vermogensbeheer?’ WPNR 2011/6886, p.405.

35

T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Zorgplichten en Zorgethiek’, Deventer: Kluwer 2006. p 179.

36

Een systeemrisico handelt over bancaire instellingen die heel ons financiële of economisch stelsel op wankele kunnen

brengen. Op dit moment kampt men in de VS met een dergelijk probleem. Obama heeft dan ook een wetsvoorstel in bewerking dat ‘casinobanken’ en ‘systeembanken’ moet scheiden. Casinobanken hoeven nimmer op staatsteun te rekenen. Nederland kent een dergelijk onderscheid (nog) niet. 37

Art. 1.1 Wft.

38

HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188.

39

MvT, Kamerstukken II, 2003/04, 29507, nr. 3 p. 86.

40

Hof Den Bosch 10 maart 2009, LJN BH5907.

20

41

-

Maatschappelijke positie opdrachtnemer

-

Doel van het (belegde) vermogen/vermogenspositie

42

In de navolgende subparagrafen werk ik deze criteria nader uit.

2.4.1. Kennis en kunde In de rechtspraak wordt bij het vermogensbeheer waarde toegekend aan de kennis en kunde van een persoon. Centraal staat de vraag of de deelnemer zijn keuzes en goedkeuringen had kunnen overzien. Met andere woorden: heeft de informatieverstrekking op een manier plaatsgevonden, waardoor er bij de deelnemer geen onduidelijkheid heeft kunnen bestaan en hij er geen andere betekenis aan heeft toe kunnen kennen van hetgeen verstrekt is. De subjectiviteit van de beoordeling staat voorop. Het hangt van de kennis en kunde des persoons af.

In 2003 kwam de HR met een uitspraak

43

die zei dat de vermogensbeheerder een bijzondere

zorgplicht had om de niet-professionele beleggers te informeren over risico’s van een product. Ik ga er vanuit dat de bijzondere zorgplicht toeziet op de soort informatie die verschaft wordt. De informatie moet door de cliënt begrepen worden. Van Balen meent dat er actie verwacht mag worden van de cliënt als zaken onduidelijk blijven, dat hij derhalve zelf verantwoordelijk is voor zijn eigen financiële beslissingen.

44

Ik denk dat dit juist is, met dien verstande dat de vermogensbeheerder er

redelijkerwijze vanuit had mogen gaan dat cliënt de gevolgen kan overzien. Met andere woorden, de cliënt moet zelf ook begrijpen dat iets onduidelijk voor hem is of dat hij dwaalt omtrent bepaalde informatie. Met name dat laatste zal iemand zichzelf niet realiseren, anders zou hij immers niet dwalen. We dienen er mijns inziens wel voorzichtig mee om te gaan, om al te snel de verantwoordelijkheid te verschuiven naar de particulier. De vermogensbeheerder die zijn zorgplicht goed wil naleven, kan dit doen door enerzijds informatie te verstrekken en anderzijds de nodige informatie te verwerven bij de cliënt, zoals informatie omtrent vermogenspositie, ervaring en beleggingsdoelstellingen.

45

Als dan product en profiel op elkaar aansluit is er minder reden tot twijfel

bij de vermogensbeheerder en zou de spreekwoordelijke bal bij cliënt liggen. Ik zeg expliciet minder reden tot twijfel, omdat de vermogensbeheerder ook afhankelijk is van de wil en bedoeling van de cliënt. Hier moet wel voorzichtig mee omgesprongen worden, dat blijkt ook nog eens uit een uitspraak van het Hof Den Bosch.

46

De rechter geeft hier aan dat er een (zware) informatieplicht rust op de

financiële dienstverlener. Die informatieplicht is erop gericht om cliënt te beschermen tegen het gevaar van lichtvaardigheid en/of gebrek aan inzicht. Als het gevaar zich toch verwezenlijkt en er (mede) een

41

HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285.

42

Rechtbank Amsterdam 21 december 2005, LJN AV 1512

43

HR 11 juli 2003, JOR 2003,199.

44

S.B. van Balen, Aansprakelijkheid als gevolg van schending van financiële regels, Onderneming en financieel toezicht.

45

Zie bv. Rechtbank Utrecht, 26 april 2006, LJN AW7005.

46

Hof ’s-Hertogenbosch 10 maart 2009, LJN BH5907.

21

schending van de zorgplicht te bespeuren valt, wordt art. 6:101 BW (eigen schuld) wel meegewogen, maar weegt dit minder zwaar dan de fouten van een financiële dienstverlener.

2.4.2. Complexiteit van het product De complexiteit van het product valt in een adem te noemen met de kennis en kunde van de persoon die de overeenkomst met een financiële dienstverlener aan wil gaan. Complexiteit van een product hangt samen met de informatieverschaffing. Een bank wordt wegens de haar bijzondere maatschappelijke positie over het algemeen een bijzondere zorgplicht toegedicht. Echter moet het wel zo zijn dat het product dat zij aanbiedt van dien aard is dat een gemiddelde consument het product zonder of lichte informatie begrijpt. Een voorbeeld hiervan is een uitspraak van de rechtbank Utrecht.

47

Zij erkende dat er een bijzondere zorgplicht bestaat voor een bank, maar voor een kredietovereenkomst, waarbij sprake is van het verstrekken van een geldbedrag met een vastgestelde maandelijkse terugbetalingsplicht en een vast rentepercentage geldt dit gewoonweg niet. Het eenvoudige product noopt gewoonweg niet tot een hogere graad van bescherming. Feitelijk is het product zo eenvoudig dat het niet anders kan dat dit het begrepen wordt. Echter één punt in deze uitspraak is wel enigszins twijfelachtig. De bank had een Bureau Krediet Registratie (BKR)-toets gedaan en haar cliënt had een registratie op naam, doch verstrekte de bank het krediet. Hoewel men wel een mate van lichtvaardigheid van de clientèle moet beschermen. Ik ben het eens met de kern van de uitspraak. Zij doet recht aan het uitgangspunt dat niet alles op financieel gebied leidt tot een bijzondere zorgplicht.

De HR heeft in haar uitspraak van 24 december 2010

48

een expliciete waarschuwingsplicht

uitgesproken bij de nadelige gevolgen van een complex product, zodat deze niet onopgemerkt blijven. De complexiteit van het product staat hierbij centraal. Indien het geen complex product betreft kan men ervan uitgaan dat, met de normale informatieplicht in ogenschouw nemende, de clientèle de gevolgen kan overzien.

Het Hof Den Bosch benoemd ook expliciet dat de mate van zorgplicht mede afhankelijk is van de complexiteit van een product.

49

2.4.3. Maatschappelijke positie opdrachtnemer De maatschappelijke positie van de opdrachtnemer hangt samen met het vertrouwen wat gesteld dient te worden in een bepaalde beroepsgroep of institutie. Bekend zijn de erkende bijzondere zorgplichten van de zogenoemde institutionele beroepen.

50

Zij hebben deze bijzondere zorgplicht,

omdat het beroepen zijn die over het algemeen een vertrouwen genieten in het maatschappelijk

47

Rechtbank Utrecht, 17 februari 2010, LJN BL4345.

48

HR 24 december 2010, LJN BO1799.

49

Hof ’s-Hertogenbosch 10 maart 2009, LJN BH5907.

50

Bijvoorbeeld: De advocaat (bv. HR 1 november 1991, NJ 1992,121). Accountant (zie. Bv 13 oktober 2006, JOL 2003,63). Arts

(zie bv. 9 november 1990, NJ 1991).

22

verkeer. Ook de bank kent een bijzondere zorgplicht.

51

Zij neemt een bijzondere maatschappelijke

positie in, omdat zij een geldscheppende functie heeft en indien het vertrouwen wegvalt in deze branche, dit zware gevolgen heeft voor het maatschappelijke verkeer. Zij is daarom een systeemrisico. Tjong Tjin Tai oppert in dit verband om in zijn algemeenheid een bijzondere zorgplicht aan te nemen voor verzekeraars, omdat het maatschappelijk belang van verzekeringen erg groot zijn.

52

2.4.4. Doel van het vermogen/vermogenspositie Er dient vanuit gegaan te worden dat indien een vermogen een doelstelling nastreeft, dat op enig moment aangewend dient te worden om bestaanszekerheid veilig te stellen hier voorzichtig mee omgegaan moet worden. Indien men bijvoorbeeld weet dat een belegging het doel heeft om het bestaan na pensioengerechtigde leeftijd veilig te stellen.

53

De beheerder van het vermogen moet wel

wetenschap hebben dat het vermogen het genoemde doel heeft. In PJ 2006, werd in de procedure bekend dat de beleggingen toezagen op het verwerven van inkomen op pensioengerechtigde leeftijd.

54

Echter was de beleggingsinstelling daarvan niet op de hoogte, nu de eisende partij hierbij

nimmer melding van had gemaakt op vragen van de instelling. De rechter concludeerde dat nu de instelling niet op de hoogte was van de doelstelling dit niet tegengeworpen kon worden. Met andere woorden was zij wel op de hoogte, dan had wel degelijk tegengeworpen kunnen worden dat zij haar zorgplicht schond door niet voldoende terughoudend te beleggen.

2.5. Resumé In dit hoofdstuk werd de zorgplicht uiteen gezet. Er wordt onderscheid gemaakt in een gewone en een bijzondere zorgplicht.

In beginsel is er op vermogensbeheer een normale zorgplicht van toepassing. Dit kan onder omstandigheden anders zijn. Zo kan er voor bepaalde handelingen een bijzondere zorgplicht in het leven geroepen worden. Criteria waaraan getoetst kan worden zijn: -


-


-


-


In het volgende hoofdstuk wordt aan deze criteria getoetst en bezien wordt of er een bijzondere zorgplicht kan gelden voor de pensioenuitvoerder in het kader van de beschikbare premieregeling.

51

Zie in dit verband: HR 9 januari 1998, NJ 1999,285, HR 23 mei 1997, NJ 1998, 192, zie recenter een arrest in dezelfde lijn:

HR 3 februari 2012, LJN: BU4914. 52 53 54

T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en Zorgethiek, Deventer: Kluwer 2006. p. 186. Zie in dit verband bijvoorbeeld: PJ 2007,112, PJ 2007, 111, PJ 2006, 32, PJ 2006, 28. HR 15 december 2005, NJ 2007, 80. DSI 27 juni 2005 PJ 2006, 32.

23

Hoofdstuk 3: Zorgplicht van de pensioenuitvoerder bij de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de zorgplicht van de pensioenuitvoerder bij de beschikbare premieregeling. In hoeverre geldt er een (bijzondere) zorgplicht voor haar bij de uitvoering van de regeling. Allereerst ga ik in de eerste twee paragrafen bezien wat het uitgangspunt van de PW is. Om de laatste paragrafen het geheel te toetsen aan de criteria die daar geformuleerd zijn.

3.1. De pensioenwet en haar beschermingsgedachte 55

De PW kent verschillende soorten instrumenten die de participant moeten beschermen. De belangrijkste hoofdgedachte van de PW is dat het geld dat in de tweedepijler zit, ook daadwerkelijk wordt besteed aan en wordt gereserveerd voor daadwerkelijk pensioen van de participant. Deze waarborg tracht men in zekere zin te bewerkstelligen met de instrumenten.

Wat dat betreft is de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid in haar huidige vorm ‘een vreemde eend in de bijt’. Waar de uitkeringsovereenkomst en de kapitaalovereenkomst een uitkering garanderen, doet de beschikbare premieregeling dat geenszins. Er kan in de huidige vorm zelfs behoorlijk veel risico genomen worden, voor zover de participant dat wenst. De Memorie van Toelichting (MvT) noemt uitdrukkelijk dat de PW er is gekomen om de waarborgen voor financiële zekerheid te verankeren met het oog op de individuele en macro-economische belangen.

56

De PW

heeft en de PSW had voornamelijk het doel om de pensioenverwachting bij participanten te waarborgen en ervoor te zorgen dat het geld dat gereserveerd wordt voor pensioen, ook tot een pensioenuitkering leidt.

57

In de huidige vorm van de beschikbare premieregeling met

beleggingsvrijheid lijkt die waarborg weg te vallen.

Verder worden de uitkeringsovereenkomst en de kapitaalovereenkomst veelal bij pensioenfondsen ondergebracht. De participanten zijn ten aanzien van de pensioenpremie-afdrachten beter beschermd door deze hoofdgedachte. Zo kan het niet betalen van de premie van werkgever niet afgewenteld worden op de participant.

58

Terwijl een beschikbare premieregeling, veelal ondergebracht bij de

verzekeraar, premievrij gemaakt kan worden.

59

Zo heeft de beschikbare premieregeling al behoorlijk wat aan bescherming ingeboet. Een speculatief karakter treedt op de voorgrond. Echter zijn nu juist de derde pijler-pensioenen voor het speculatieve karakter, anders had men die onderverdeling niet hoeven te maken. Indien een werkgever dit per se

55

Zoals het recht van waarde-overdracht (art. 70 PW e.v.), bescherming afkoop kleine pensioenen (art 65 PW e.v.) etc.

56

MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3. p. 2.

57


58

Zie o.m. Rechtbank Amsterdam PJ 2009,16 , ook wel het adagium ‘ geen premie, wel pensioen’.

59

Art. 29 PW. De premievrijmaking ziet erop toe dat er geen pensioenopbouw meer plaatsvindt en de verworden rechten

‘bevroren’ worden.

24

wil, dan kan hij zich ook op de markt van de derde pijler-pensioenen bevinden. Een beschikbare premieregeling past op deze wijze niet binnen de tweede pijler.

Is de doelstelling van de PW wel voldoende gewaarborgd bij de beschikbare premieregeling? Depla en De Vries meenden van wel. Ik ga in de volgende paragraaf in op hun amendement.

3.2. Amendement De Vries/Depla

60

De Vries (VVD) en Depla (PvdA) dienden een amendement in, omdat de PW zoals die eruit moest komen te zien ten aanzien van de beschikbare premieregeling in hun ogen een verandering behoefde. Zo was eerst de gedachte om de pensioenuitvoerder op collectief niveau (beleggings)begrenzingen op te laten stellen. Deze begrenzingen zouden dan worden afgestemd op het gemiddelde niveau (lees risicoprofiel) van de deelnemer in de pensioenregeling. Verder moest het beleggingsrisico kleiner worden naarmate de pensioendatum naderde. De pensioenuitvoerder zou dan elk jaar moeten toetsen of de beleggingen zich nog binnen de gestelde begrenzingen bevonden. Indien de beleggingen zich niet meer binnen de gestelde risico’s bevonden, dan zou de pensioenuitvoerder −zonder enige vorm van bezwaar door de participant− de beleggingsmix weer aan moeten passen. Een enkele mededeling zijdens de pensioenuitvoerder aan de participant zou volstaan. Zo werd het pensioenvermogen beschermd tegen onverstandig beleggen van de participant. De regering vond het (door deze bescherming!) niet nodig om de vrije beleggingsproducten, zoals de beschikbare premieregeling geheel te verbieden in de PW.

61

Depla en De Vries vonden deze gedachte echter absurd. Het paternalisme ging hen te ver. Iemand die kiest om zelf te beleggen is (of moet maar) ‘mans’ genoeg zijn.

62

Nadeel is dat iemand op

pensioengerechtigde leeftijd zijn gehele pensioenvermogen kan zien verdampen (!) wegens onverstandige beleggingen. Moet dat onder ‘mans genoeg’ verstaan worden?

De Minister kon zich absoluut niet vinden in het amendement.

63

De tweede pijler-pensioenen hebben

naar zijn mening een verdere bescherming nodig dan de derde pijler-pensioenen. De Wet financiële 64

dienstverlening (Wfd) bescherming past nu juist meer bij de derde pijler-pensioenen. De tweede pijlerpensioenen zijn verworven in het kader van een arbeidsrelatie. Gewaakt moet worden dat het vermogen ook daadwerkelijk gereserveerd blijft voor het pensioen. De gedachte van Minister De Geus ligt volledig in lijn met de uitgangspunten van de PW en alleen al om deze reden zou het amendement afgewezen moeten worden. Echter wordt het amendement wel aangenomen. Wat ik in dit kader nog van zeer belangrijke factor vind, is dat de belegger die met zijn pensioen de beleggingsmarkt trotseert juist vaak de beginneling is. De derde pijler-pensioenen en beleggingen

60

MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 45 en na wijziging van het amendement: Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 62.

61

MvT, Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 24. p. 35-37.

62


63


64

De Wfd is sinds 1 januari 2007 vervangen door de huidige Wft.

25

worden vaak gedaan met gereserveerd spaargeld, maar om met (heel) je pensioenvermogen op de beleggingsmarkt te ‘spelen’ gaat net een stap te ver.

Kort gezegd is het dus uiteindelijk de bedoeling geweest om deze bescherming prijs te geven. Men heeft geen andere of meer bescherming op willen werpen dan gold onder de toenmalige Wfd. Op basis van de aanname van dit amendement kan er geconcludeerd worden dat er geen onderscheid wordt gemaakt tussen een beschikbare premieregeling en een derde pijler-pensioen. Wat op zichzelf genomen vreemd is, want dan zou er op individueel niveau niet meer bescherming uitgaan dan een derde pijler-pensioen.

Dit amendement is naar mijn mening niet juist. Enerzijds is men de trend uit het oog verloren. In de tijd dat men dit amendement aannam vond er al een (lichte) verschuiving plaats van de eindloonregeling naar de middelloonregeling en een (zeer) beperkte verschuiving naar de beschikbare premieregeling. Nu met het onlangs afgesloten pensioenakkoord zal de laatstgenoemde trend enkel verergeren. Anderzijds vanuit macro-economisch oogpunt ook allerminst bevredigend. Bij inwerkingtreding van de PW bestond 123% van het nationaal binnenlands product bestaat uit pensioengelden.

65

Als er (vrij)

onverantwoord mee omgesprongen wordt, verdampt een deel van dat vermogen vrij snel. Een goede wettelijke regeling zou er niet alleen zijn ter bescherming van het individu, maar ook ter bescherming vanuit het maatschappelijk perspectief. Het zou vanuit economisch oogpunt niet aanbevelenswaardig zijn om met veel arme ouderen te kampen. Immers wordt ‘maar’ 50% van het totale inkomen gevormd door de AOW op pensioengerechtigde leeftijd. Vanuit sociaal oogpunt is het ook niet aanbevelenswaardig. Ouderen die weinig inkomen hebben, zullen altijd een beroep doen op de Staat voor een aanvulling op hun inkomen. Afijn, het amendement is met genoemde gevolgen aangenomen.

Ik heb hier kort de (totstandkoming) van de PW uiteengezet en haar bedoeling in het kader van de zorgplicht. Ik ga me hierna richten op de rechtspraak in privaatrechtelijke zin.

3.3. De zorgplicht van de pensioenuitvoerder als vermogensbeheerder Zoals reeds is aangegeven, vervult de pensioenuitvoerder de rol als vermogensbeheerder. Vraag is dan ook of er eenzelfde eis wordt gesteld als aan de ‘gewone’ vermogensbeheerder. Bestaat er voor het pensioen een hogere zorgplicht ten aanzien van het vermogensbeheer dan voor het normale vermogensbeheer. Immers heeft het aannemen van het amendement ertoe geleid dat er geen verdere zorgverplichting zou gelden.

Kuiper denkt in zijn artikel

66

dat de zorgplicht bij de beschikbare premieregeling sterk lijkt op die van

een vermogensbeheerder. Dat zou betekenen dat er in beginsel geen bijzondere zorgplicht geldt. In de volgende subparagrafen worden de criteria zoals die vastgesteld zijn in het vorige hoofdstuk voor

65

Kamerstukken II 2005/06, 30 413, nr. 3.

66

S.H. Kuiper, ‘Zorgplicht bij het beleggen van (arbeids)pensioen’, Tijdschrift voor financieel recht 2008-4, p.108.

26

een bijzondere zorgplicht bezien vanuit de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid. Zo kan getoetst worden of er inderdaad een vergelijkbare norm geldt.

3.3.1. Kennis en Kunde In 2009 deed de Autoriteit Financiële Markten (AFM) onderzoek naar de beschikbare premieregeling. De vragen die centraal stonden, waren in hoeverre de publiekrechtelijke zorgplicht van art. 52 PW werd nageleefd door de pensioenuitvoerder en wat het risico van de beschikbare premieregelingen was.

67

Voor de verhouding AFM en het privaatrecht verwijs ik kortheidshalve naar de inleiding.

Hierin werd onder meer geconcludeerd dat de beleggers in de tweede pijler-pensioenen over het algemeen genomen minder beleggingsbewust zijn, ofwel onkundiger zijn dan de gemiddelde belegger 68

in de derde pijler-pensioenen. Wat mijns inziens ook een vrij logisch gevolg is van het gegeven dat in de derde pijler doorgaans met het (extra) spaargeld gespeculeerd wordt. In dit kader spreekt men wel van het beleggen als zodanig. Nu bestaat er in de publiekrechtelijke regelgeving wel het ‘ken-uwklant-principe’, wat erop neerkomt dat er een gedegen risicoprofiel wordt aangemeten. Echter is uit onderzoek gebleken dat de risicoprofielen die worden aangemeten, zeer verschillend kunnen zijn (van zeer defensief tot offensief beleggen, ten aanzien van één persoon).

69

Dat in algemene zin vaststaat dat de personen die zich op tweede pijler-pensioen beleggingsmarkt begeven minder kundig zijn, brengt in dat verband al mee dat de pensioenuitvoerder een veel meer gedegen onderzoek doet naar de werkelijke kunde van een persoon, nu dit op individueel niveau gemeten dient te worden.

70

Zo stopt daar de zorg van de instelling, waar deze mag aannemen dat de

persoon van de consument voldoende kundig is. Dat de risicoprofielen kennelijk zeer uiteenlopend zijn, is dan alarmerend.

Echter met de rechtspraak in ogenschouw nemende, waarbij pensioengelden terughoudend belegd dienen te worden, mag hier mijns inziens niet onbeperkt risico genomen worden met pensioengeld als er sprake is van een kundige belegger. Uiteraard blijft altijd de vraag wat een kundige belegger is. Het prudent-person

71

beleggen is weliswaar een collectieve gedachte en moeilijk vertaalbaar naar

individuele gevallen, maar mijns inziens niet geheel zonder inhoud op individueel niveau bij de beschikbare premie-overeenkomsten.

Voorts zouden er participanten in een beschikbare premieregeling kunnen zijn die zeer offensief willen beleggen, om zo bijvoorbeeld pensioentekorten te kunnen compenseren. De pensioenuitvoerder is bij

67

AFM, Rapport Onderzoek zorgplicht bij beleggingsovereenkomsten met beleggingsvrijheid 2009.

68

AFM, Rapport Onderzoek zorgplicht bij beleggingsovereenkomsten met beleggingsvrijheid 2009, p. 7.

69

Netspar debat ‘Risicoprofielmeting voor beleggingspensioenen’ In te zien op: http://www.netspar.nl/files/Evenementen/2011-

05-26%20debat/pres%20turlings.pdf. 70 71

Art. 52 PW. Art. 135 PW. Dit houdt kort gezegd in dat de pensioenuitvoerder op collectief niveau gemeten ‘verstandig’ moet beleggen.

27

uitstek de deskundige partij, daar bestaat mijns inziens geen twijfel over. Moet een pensioenuitvoerder op uitdrukkelijke wens van de participant (zeer) risicovol beleggen om een pensioentekort te compenseren, ofwel om een pensioen te garanderen dat tot de fiscale grenzen gaat?

72

De tweede

pijler moet mijns inziens een bepaald bedrag aan pensioenuitkering minimaal veilig stellen, wellicht door een spaarcomponent in de pensioenopbouw. Is die norm bereikt, dan zou er wellicht wat meer risico genomen kunnen worden.

Enfin, het uitgangspunt in de tweede pijler moet zijn dat er met onkundige beleggers gewerkt wordt. Men moet een profiel aanmeten wat een minimaal bedrag veilig kan stellen. Dit zou bijvoorbeeld kunnen zijn door een minimaal percentage van de inleg rentevastend te beleggen. Een kundige belegger zou voor het overige gedeelte een risicovoller profiel aangemeten kunnen worden.

3.3.2. Complexiteit van het product De complexiteit van het product kan meebrengen dat er verdere zorgplichten gelden voor de vermogensbeheerder. Deze norm kan in onderlinge samenhang bezien worden met de kennis en kunde van een persoon. De publiekrechtelijke regelgeving heeft een niet-uitputtende opsomming gegeven van financiële producten die gekwalificeerd kunnen worden als complex. Een pensioenproduct valt hier ook onder.

73

De rechtspraak sluit in civiele zin hier wel bij aan.

74

Het is voor een participant moeilijk om in te zien

hoe een opbouw van een pensioen in onderlinge samenhang met beleggingen kan zijn. Een rekensom hoe een pensioenopbouw eruit ziet en hoe een omvang van pensioenschade te berekenen is, is over het algemeen voorbehouden aan een actuaris.

75

3.3.3. Maatschappelijke positie opdrachtnemer De institutionele beroepen verheugen zich een bijzondere zorgplicht, zoals reeds is aangegeven.

76

Ik

benoemde zojuist ook al de positie van de bank. Ook zij heeft vanwege haar maatschappelijke positie (de rol in het maatschappelijk verkeer) een bijzondere zorgplicht.

77

Zij wordt als deskundig gezien en

zal in verdere mate op moeten komen voor de belangen van haar clientèle. Nu is niet alles wat een bank doet onderworpen aan een bijzondere zorgverplichting. Bij eenvoudig financiële producten heeft de cliënt een eigen verantwoordelijkheid.

78

72

Art. 18 e.v. Wet Loonbelasting 1964.

73

Art 1 lid d sub 1 van het Besluit Gedragstoezicht Financiële Ondernemingen (bgfo).

74

Zie bijvoorbeeld: LJN ZA8564, Rechtbank Amsterdam 21 december 2011, LJN BV0422. Hier worden pensioenproducten

in algemene zin als complex genoemd. 75

G. Dietvorst e.a., Pensioengids 2004, Deventer: Kluwer 2011. p. 167.

76

Bijvoorbeeld: De advocaat (bv. HR 1 november 1991, NJ 1992,121). Accountant (zie. Bv 13 oktober 2006, JOL 2003,63). Arts

(zie bv. 9 november 1990, NJ 1991). 77

Zie bv: HR 29 september 1995, NJ 1998, 81 en HR 1 juni 1990, NJ 1991, 756.

78

Rechtbank Utrecht 17 februari 2010, LJN BL4345. I.c. betrof het een relatief eenvoudig financieel product met weinig risico.

28

De pensioenuitvoerders in de tweede pijler van de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid kennen deze institutionele zorgplicht (nog) niet. Dit kan tot een vreemde situatie leiden. Als banken zich op de markt begeven van de derde pijler-pensioenen

79

en zij daarmee een bijzondere zorgplicht

(kunnen) hebben, dan zou het tot de illustere gedachte leiden dat iemand met een tweede pijler pensioen een mindere mate van een zorgplicht kan tegenwerpen bij een pensioenuitvoerder dan bij een bank. Terwijl ten aanzien van het pensioen in de tweede pijler over het algemeen de pensioenuitvoerder een meer prominente rol aanneemt in het maatschappelijk verkeer ten aanzien van het pensioen en de maatschappelijke doelstellingen die geformuleerd zijn. Dat zal mijns inziens niet de bedoeling zijn.

De HR vond van belangrijke waarde het feit dat de bank een prominente rol inneemt in het maatschappelijke verkeer, zij is de deskundige partij en zij heeft een belangrijke maatschappelijke positie. Dit draait dus om de institutie ‘bank’. Echter bij de pensioenuitvoerders zou dat niet anders hoeven te zijn. Zeker gezien de diversiteit in uitvoerders in de specifieke regelingen. De HR vindt zwaar wegen in zijn jurisprudentie dat er een belangrijke ‘maatschappelijk positie’ is die vervuld wordt.

80

81

Als ik kijk naar het nieuwe pensioenakkoord en de commotie die de totstandkoming met zich

meebracht, dan duidt dit al op een maatschappelijk belang. 545 miljard euro gaat er in Nederland om in pensioengelden. Het macro-economisch belang is erg groot. Ook de huidige trend van de verschuiving van de pensioenregelingen naar ‘zachte’ aanspraken (de niet vooraf vastgestelde aanspraken, zoals bij de beschikbare premieregeling het geval is) in plaats van de harde aanspraken brengt een groot maatschappelijk belang met zich mee. De pensioenuitkering wordt erg onzeker van aard, wat met zich mee kan brengen dat de Nederlandse overheid financieringsmiddelen aan moet wenden om bestaanszekerheid van de burger veilig te stellen. Ook het argument dat de bank zo’n bijzondere positie inneemt in de maatschappij, dat als de consument het vertrouwen verliest in de bancaire wereld, dit het doodvonnis is voor de economie. Volgens mij past dit exact binnen de pensioensystematiek. Als daar het vertrouwen verloren wordt, dan is dit een economisch zware kluif. In de Nederlandse staat wordt ook veel pensioengeld belegd, bijvoorbeeld in de vorm van staatsobligaties. Zij vormt mijns inziens net zo goed een systeemrisico en behoort daarmee tot de ‘merit goods’.

82

Gezien de maatschappelijke relevantie van de pensioengelden zou wat mij betreft de

(rechts)politieke vraag opgeworpen moeten worden of men wel überhaupt een keuze moet laten aan een participant, sterker nog, zou een vorm van deze omvang −beleggen met pensioengelden− wel moeten gelden? Ik denk dat de tweede pijler-pensioenen geen risicovolle beleggingen moeten

79

Sinds 1 januari 2008 is het mogelijk om fiscaal gefaciliteerd ‘oudedagsproducten’ aan te kopen bij de bank. Dit zijn de

lijfrentebeleggingsrechten, lijfrentespaarrekeningen en kapitaalsparen. 80

Zie bijvoorbeeld: HR 23 december 2005, NJ 2006, 289.

81

Voor de tekst van het pensioenakkoord verwijs ik naar de site van het cpb: http://www.cpb.nl/publicatie/pensioenakkoord-juni-

2011. 82

‘Merit goods’ zijn zaken die de overheid wil stimuleren om te consumeren. De fiscaliteit kan een aanmoediging vormen. Denk

bijvoorbeeld aan de bruto inleg bij bankspaarproducten.

29

bevatten. Het sociaal-economisch uitgangspunt is te groot. Zoals de AFM het verwoordt, de tweede pijler is beheren en de derde pijler is speculeren.

83

Enfin, gezien de vergelijking met het instituut bank en de motivering daaromtrent zou eenzelfde redenering opgezet kunnen worden voor de pensioenuitvoerder in het kader van de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid.

3.3.4. Doel van het vermogen Indien de vermogensbeheerder weet heeft van het gegeven dat het geld dat hij belegt, gereserveerd wordt voor pensioendoeleinden, moet hij hier voorzichtiger mee omgaan. Een waarschuwing is op zichzelf niet voldoende. De vermogensbeheerder zal zich ervan moeten vergewissen of er ook daadwerkelijk een hoger risico met pensioengelden genomen dient te worden.

84

Zelfs als de 85

participant heeft aangevinkt op een document (het zogenoemde ‘ken-uw-klant principe-document’ ) dat er meer dan gemiddeld risico genomen kan worden. Dan wordt er gevergd dat er nagevraagd wordt of dit ook de bedoeling is, aldus de rechtbank. Ik ga ervan uit dat de rechtbank hier doelt op het life-cycle-principe.

86

Voor zover dit niet nageleefd wordt, zou er dus een onderzoeksplicht rusten op de

vermogensbeheerder om na te gaan of het ook daadwerkelijk de bedoeling is dat er meer risico wordt genomen dan het life-cycle-principe voorschrijft. Men dient dus dubbel de risicobereidheid van de participant na te gaan. Enerzijds moet men de mate van risicobereidheid nagaan, anderzijds de bedoeling van de participant. De wetenschap dat vermogen het doel kent van pensioen en de terughoudendheid van de beleggingen is onderwerp geweest van meerdere procedures. De voorwaarde dat er terughoudend wordt belegd, is algemene lijn geworden.

87

Opmerking verdient wel

dat het hier dus gaat om procedures binnen de derde pijler-pensioenen.

De rechtspraak blijkt zwaar te tillen aan het gegeven dat de opdrachtnemer op de hoogte is van het gegeven dat het vermogen bestemd is voor pensioendoeleinden. In het kader van de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid binnen de tweede pijler is het per definitie zo dat de vermogensbeheerder er weet van heeft dat de gelden die hij belegt, bestemd zijn voor pensioendoeleinden. De pensioenuitvoerder is dus verplicht op basis van de rechtspraak

83

AFM, Visie op open norm zorgplicht bij premieovereenkomsten, 21-12-2007.

84

Rechtbank Amsterdam 23 december 2005, LJN AV 1512. De rechtbank zegt hier dat, indien men op de hoogte is van het

gegeven dat het vermogen gereserveerd is voor pensioen, men hier erg voorzichtig mee om moet gaan. De rechtbank denkt i.c. aan beleggingen die voor 50% rentevastend zijn. 85

De verplichting op basis van de Wft om zich te verdiepen in de persoonlijke omstandigheden van de individuele deelnemer in

het kader van zijn financiële positie, kennis en ervaring, doelstelling en risicobereidheid. 86

Het principe houdt in dat naarmate de jaren verstrijken, de risicovolheid van de belegging geleidelijk aan moet afnemen. In de

beginjaren van een jonge participant wordt er vanuit gegaan dat verliezen door de jaren heen gemakkelijker gecompenseerd kunnen worden. 87

Zie in dit verband bijvoorbeeld: DSI 1 mei 2007, PJ 2007,112, DSI 27 juni 2005 PJ 2006, 32, DSI 7 juni 2005, PJ 2006, 28.

HR 15 december 2005, NJ 2007, 80. In PJ 2006, 32 werd geen schending van de zorgplicht aangenomen, nu de vermogensbeheerder niet op de hoogte was dat het vermogen bestemd was voor pensioendoeleinden.

30

terughoudend te beleggen. De vermogenspositie van de participant vind ik iets minder zwaar wegen. Het enkele feit dat er gekozen is om vermogen te beleggen, juist voor pensioendoeleinden, maakt dat er voorzichtig mee omgesprongen moet worden. Zij hebben kennelijk als doel een bepaalde levensstandaard veilig te stellen. Immers zou er dan voor de participant een ander beleggingsproduct voorgeschreven kunnen worden als dat doel niet beoogd werd. Nu is er binnen de tweede pijler wel een faciliteit door de werkgever geboden (het pensioen), maar dit is doorgaans geen verplichting. Een weigering kan alsdan ook nog plaatsvinden door de participant. De vermogenspositie is geen uitgangspunt om wel of niet een pensioenvoorziening toe te kennen binnen de tweede pijler.

3.3.5. Overig Wat mijns inziens ook van zwaarwegend belang is, is dat mensen doorgaans ‘semi’-verplicht betrokken raken in de beleggingsmarkt. Indien de werkgever een (on)verplicht aanbod doet tot een pensioenvoorziening met daarbij de toezegging een deel van de pensioenpremie te betalen, worden mensen vaak ‘getriggerd’, op zoek naar het grote(re) geld. Over het algemeen genomen heeft een mens op zichzelf hier een zwak voor.

88

Verder zou er mijns inziens ook een verband gelegd kunnen worden met de gestelde pensioenambitie van de Nederlandse staat. Het is immers een levensstandaard die aangemeten wordt en die als maatschappelijk gemiddeld bezien wordt voor de Nederlandse burger. Indien er belegd wordt volgens het principe dat de doelstelling 70% van het middelloon is en dit getal als uitgangspunt geldt voor 35 arbeidsjaren, dan zal dit niet snel als risicovol aangeduid kunnen worden. Indien men gaat voor de 100% in 20 jaar, dan kan dit heel anders liggen.

Juist omdat het om een beginneling gaat en de pensioenuitvoerder jaarlijks verplicht is opnieuw te adviseren, kan het mijns inziens samenhangen met haar zorgplicht dat zij beperkte pakketten van beleggingsobjecten aan gaat bieden. Immers doelstelling blijft dat de pensioenuitvoerder nagaat en na blijft gaan wat de kennis, kunde en risicobereidheid is van de participant.

89

Kappelle gaat er ook vanuit

dat er beperkte beleggingspakketten aangeboden moeten worden, omdat de kern van het tweede pijler-pensioen is dat het tot een pensioenuitkering leidt, samen met de verplichting om jaarlijks het risicoprofiel vast te stellen ontstaat er een algemene bijzondere zorgplicht om geen risicovolle beleggingen aan te bieden door de pensioenuitvoerders.

90

In dit opzicht kan dan gezegd worden dat

de participant die zijn pensioengelden in de tweede pijler te risicovol wil beleggen, kan stuiten op algehele weigering van de pensioenuitvoerder om zijn opdracht te effectueren. Een waarschuwing door de pensioenuitvoerder op de zeer risicovolle gevolgen op zichzelf is dan onvoldoende en heeft te

88

Voor meer informatie over dit onderwerp zie bijvoorbeeld het dubbelnummer WPNR van december 2011 of het boek van Van

Boom e.a., Gedrag en Privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2008. 89

MvT, kamerstukken II 2005/06, 30413 nr. 17. p. 67.

90

H.M.Kappelle, ‘Premieovereenkomsten met bewegingsvrijheid: hoe vrij is vrij?, Pensioen Magazine 2007, p. 171.

31

weinig waarde als toch volledige medewerking wordt verleend. pensioenuitvoerder is er na waarschuwing dan ook niet bij.

91

Achterover hangen door de

92

Indien de toetscriteria in ogenschouw worden genomen, dan voldoet de pensioenuitvoerder in beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid aan alle criteria. Het kan dan ook niet anders dan dat er sprake is van een bijzondere zorgplicht jegens de participant.

3.4. Resumé Allereerst werd in dit hoofdstuk het doel van de PW bezien met het oog op de bescherming voor de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid. De doelstelling van de PW is an sich helder. Het uitgangspunt is dat pensioengelden belegd worden met het oog op een (vrij) zekere uitkering op pensioengerechtigde leeftijd. Amendement Depla en De Vries stelde voor om juist de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid te ontdoen van een extra bescherming. Dit amendement werd aangenomen. Voor de beschikbare premieregeling geldt daarom geen extra waarborg.

In het vorige hoofdstuk werden echter een aantal criteria uit de rechtspraak uitgewerkt die toetsbaar zijn en op basis waarvan een bijzondere zorgplicht kan worden aangenomen. Deze criteria werden bezien in het kader van de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid. Uit die toets kan geconcludeerd worden dat de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid een bijzondere zorgplicht kent.

91

NJ 2005/103 Van Zuylen/Rabobank R.O. 3.6.4 en T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en Zorgethiek, Deventer: Kluwer 2006.

p 194. 92

Zie bijvoorbeeld: NJ 1998, 192 (Rabobank/Everaars). Hier moest de bank actief waken over margeverplichtingen en telkens

cliënt tijdig waarschuwen als een en ander buiten norm schoot.

32

Hoofdstuk 4: Conclusies en aanbevelingen In dit hoofdstuk komen de bevindingen aan het licht. Voorts wordt er nog een aanbeveling geschreven. De beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid is een tweede pijler-pensioen. De participant die in deze regeling participeert heeft een keuze ofwel dat hij de pensioenuitvoerder zelf in zijn geheel laat beleggen ofwel dat hij zelf keuzes maakt in zijn beleggingen, die zijn pensioenuitkering veilig moeten stellen.

Vanuit het perspectief bezien van algemeen vermogensbeheer wordt er in beginsel vanuit gegaan dat er een algemene zorgplicht geldt. Onder omstandigheden kan er een bijzondere zorgplicht heersen op vermogensbeheer. Daartoe wordt al in de rechtspraak getoetst aan de hand van een aantal criteria. Die criteria zijn als volgt: -


-


-


-


Deze criteria worden in verband gebracht met de beschikbare premieregeling in het kader van het tweede pijler-pensioen. De vraag die bij dit onderzoek opgeworpen wordt, is als volgt:

Wat houdt de privaatrechtelijke zorgplicht in bij de opbouw van de pensioenen met de beschikbare premieregeling?

Vanuit wettelijk perspectief en de wetgeschiedenis bezien, wordt er geen extra bescherming geboden. Dit is mede te wijten aan het aangenomen amendement van Depla en de Vries. De punten waaraan getoetst kan worden, resteren dan nog. Niet elke toetssteen is van doorslaggevende betekenis en zij zullen in onderlinge samenhang bezien moeten worden.

Kennis en kunde Er moet vanuit worden gegaan dat de kennis en kunde van personen in de tweede pijler erg laag is. Dit is ook gebleken uit onderzoek van de AFM. Dit is mede gelegen in het feit dat men vaak verplicht betrokken wordt in de beleggingsconstructies binnen de pensioenopbouw. Bij onkundige particulieren ligt meer verleiding op de loer om in korte tijd veel geld te genereren. De pensioenuitvoerder heeft dan een rol om bescherming te bieden tegen onkunde en lichtvaardigheid van de participant.

33

Complexiteit van het product De complexiteit van een pensioenproduct is een vaststaan gegeven. De rechtspraak heeft zich al meerdere malen uitgelaten over het gegeven dat voor een gemiddelde persoon inzicht in pensioenmaterie geen gemakkelijke opgave is. Wat een reeks van tegenvallende beleggingsjaren concreet betekent voor de totale pensioenomvang, dient al gauw door een actuaris berekend te worden.

Maatschappelijke positie opdrachtnemer De positie van de pensioenuitvoerder is erg belangrijk in maatschappelijk opzicht. Zij heeft het beheer over grote sommen geld die de bestaanszekerheid van een individu en de maatschappij veilig stellen. Het belang van een goedlopende pensioenuitvoering is erg groot. Zij moet vertrouwen genieten in maatschappelijk opzicht. De pensioenuitvoerder onderscheidt zich wat dat betreft niet van een bank als geldscheppende instelling.

Doel van het belegde vermogen Uit de jurisprudentie volgt dat indien vermogen bestemd is voor pensioendoeleinden hier erg terughoudend en voorzichtig mee omgegaan dient te worden. De uitspraken zien toe op beleggingen in het kader van de derde pijler. Voorwaarde die gesteld wordt, is dat de vermogensbeheerder wel wetenschap moet hebben van het gegeven dat het handelt om gelden die gereserveerd zijn voor pensioendoeleinden. Bij de beleggingen in het kader van de beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid in de tweede pijler is die wetenschap per definitie aanwezig. Men moet dan de zorg hebben dat er voorzichtig omgesprongen wordt met het vermogen en het vermogen zal dan bepaalde garanties moeten opbrengen.

Op basis van de criteria die in de rechtspraak worden aangehaald, wordt er geconcludeerd tot een bijzondere zorgplicht voor de pensioenuitvoerder in de tweede pijler in het kader van de beschikbare premieregeling.

Dit kan met zich meebrengen dat er slechts beperkte beleggingspakketten worden aangeboden en er weinig keuzes zijn voor de participant om risicovol(ler) te beleggen. Aanbevelingen Als afsluiting wil ik nog kort ingaan op de vormgeving van de beschikbare premieregeling.

Er is geconcludeerd tot een bijzondere zorgplicht voor de pensioenuitvoerder van de beschikbare premieregeling op basis van een viertal criteria.

Echter de wetgeving geeft daar op dit punt geen indicatie van. Dit komt mede door het amendement wat aangenomen is. De rechtspraak lijkt het uitgangspunt van het amendement om te buigen. Ik denk dat het goed is om wetgeving in deze lijn aan te passen. Ik haalde zojuist Kappelle aan, die er, net als 34

ik, vanuit gaat dat er eigenlijk maar een beperkt aantal keuzeopties zijn voor de participant. In zijn optiek moet de maandelijkse inleg die in de tweede pijler-regeling gedaan wordt ook daadwerkelijk tot pensioen leiden. Daar ben ik het mee eens. Mede gezien de maatschappelijke borg die pensioen is in de tweede pijler.

De rechtspraak geeft aan dat er een bijzondere zorgplicht geldt. Waarom zou de wet dit uitgangspunt ook niet nemen bij de beschikbare premieregeling? Het is goed als er een vorm van differentiatie is tussen een kundige en een onkundige belegger, maar niet meer dan dat. In de wet

Ik zou het volgende voorstellen: Er is een beschikbare premieregeling, die een keuze geeft. Ofwel de pensioenuitvoerder krijgt het volledige beheer ofwel de participant heeft naast rentevastende beleggingen een beperkte keuze in beleggingsrisico’s.

Die keuze ziet toe op specifieke beleggingspakketten. Die beleggingspakketten houden een (geringe) risicovermeerdering in. Die risicovermeerdering die wordt genomen vanaf een bepaald percentage van de maandelijkse pensioenpremie. Er mag wat mij betreft een eerder risico genomen worden, maar dan wel voor rekening en risico van de pensioenuitvoerder. De beschikbare premieregeling zou dan meer een karakter krijgen van een uitkeringsovereenkomst bij het nemen van bovenmatige risico’s. De vraag die ik eerder opperde of er wel flinke beleggingsrisico’s met pensioengelden genomen moeten worden, beantwoord ik hiermee ontkennend.

Nu vind ik het een en ander behoorlijk onduidelijk. Het blijkt dat de participant risico’s mag nemen, er wordt dan een risicoprofiel vastgesteld, waarvan blijkt dat ze niet uniform en erg uiteenlopend zijn. Gaat alles de mist in, dan mag de participant op de blaren zitten. Dat is ook het bezwaar van het FNV, echter heeft zij nog niet direct een idee voor een alternatief.

93

Het uitgangspunt vind ik dat een gedeelte van het bedrag wat ingelegd wordt rentevast belegd wordt. Dit zal dan een vrij laag rentepercentage zijn. Mijns inziens mag de maandelijkse inleg van het pensioen iets omhoog geschroefd worden, zodat het lage percentage niet direct tot een te lage pensioenomvang kan leiden. Een voorbeeld zou kunnen zijn dat 60% van de maandelijkse inleg van de pensioenpremie rentevast belegd wordt en de overige 40% met meer risico. Juist een percentage rentevast, zodat ingelegde gelden ten behoeve van pensioen ook zeker tot een pensioenuitkering leiden. De pensioenuitvoerder dient voor die overige 40% beleggingspakketten aan te bieden, variërend van meer vrijheid tot zeer beperkte vrijheid. Het is wel zo dat een participant kan kiezen om met de overige 40% meer risico te nemen. Daarna is de zet aan de pensioenuitvoerder om de kennis en kunde vast te stellen als de participant zelf keuzes wil maken. Hoe de kunde vast te stellen is, dient

93

Tom Dimmendaal, ‘De realiteitszin van het pensioenakkoord’ Losbl 2011.

35

naar mijn mening te gaan met een algemene test die voor elke pensioenuitvoerder precies hetzelfde is, eventueel afgenomen door de DNB. Het uiteindelijke resultaat is dat er een mate van bewegingsvrijheid gekoppeld wordt aan de daadwerkelijke kunde van een persoon. Zo wordt de bijzondere zorgplicht verpakt in het geheel. Zo kan de participant op pensioengerechtigde leeftijd per definitie niet zonder inkomen zitten en is de Staat veilig gesteld voor aanvullingen door verkeerde inschattingen in het individuele vermogensmanagement.

De vermogenspositie wil ik helemaal loslaten. Ik stel voor om de tweede pijler geheel voor te behouden aan pensioenuitkeringen. De tweede pijler is er mijns inziens voor om een minimale levensstandaard te garanderen. Vindt iemand dat zijn vermogenspositie het toelaat om meer risico te nemen met zijn pensioenuitkering, dan zij deze voor het meer speculatieve karakter doorverwezen naar een derde pijler-pensioen.

De complexiteit van het product en het doel van het vermogen passeer ik, omdat dit juist vaststaande gegevens zijn in dit verband. Deze uitgangspunten dienen wat mij betreft wel vast te liggen in de wet. Ik doe een voorzet voor een wettekst:

Zorgplicht bij de belegging van de pensioenpremie met vrijheid. 1.

De pensioenuitvoerder belegt de pensioenpremies volgens een verdeling, waarbij minimaal 60% van de pensioenpremie waardevast is.

2. Voor zover er een gedeelte resteert wordt dit belegd naarmate de categorie, waarin de participant is geclassificeerd. Bij de classificatie wordt rekening gehouden met kennis en kunde des persoons, het doel van het vermogen, de algemene complexiteit van een pensioenproduct en de maatschappelijke betrouwbare positie van de pensioenuitvoerder.

3. De participant geeft schriftelijk aan dat: a. Hij wil beleggen met een groter risico dan er tot die tijd gebeurt; b. Hij instemt met belegging in een hogere categorie, maar maximaal tot zijn persoonlijke classificatie.

36

Bronvermelding Kamerstukken -


-

Kamerstukken II 2005/06, 30413 nr. 17.

-


-


-


-

Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 45.

Literatuur -

Dietvorst 2003 G.J.B. Dietvorst & A.E.M. van Osch, Lijfrenten, Deventer: Kluwer 2003.

-

Tjong Tjin Tai 2006 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Zorgplichten en Zorgethiek, Deventer: Kluwer 2006.

-

Lutjens e.a. 2010 E.Lutjens e.a, Pensioenwet, analyse en commentaar, Deventer: Kluwer 2010.

-

Schols van Oppen 2010 Schols van Oppen, Inleiding pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2010.

-

Stijnen 2011 R. Stijnen e.a., Zorgplicht en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2011.

-

Hijma 2007 Hijma e.a.,Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007.

-

Dietvorst 2004 G. Dietvorst e.a., Pensioengids 2004, Deventer: Kluwer 2011.

-

Dommerholt 2010 Dommerholt e.a.,Pensioenrecht. Tekst & Commentaar, Deventer: Kluwer 2010.

-

Stijnen 2011 R. Stijnen e.a., Zorgplicht en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2011.

Rechtspraak Hof van Justitie -

HvJ EG 21 november 2002, JOR 2003/41.

37

Hoge Raad -

HR 20 januari 1989, NJ 1989, 766

-

HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188

-

HR 9 januari 1998, NJ 1999, 285

-

HR 1 november 1991, NJ 1992,121

-

HR 13 oktober 2006, JOL 2003,63

-

HR 9 november 1990, NJ 1991

-

HR 23 december 2005, NJ 2006,289 HR 11 juli 2003, NJ 2005,103

-

HR 1 juni 1990, NJ 1991, 756

-

HR 29 september 1995, NJ 1998, 81

-

HR 15 december 2005, NJ 2007, 80

-

HR 5 juni 2009, LJN BH2815

Hof -

Hof ’s-Hertogenbosch 14 september 2010, LJN: BO 3207.

-

Hof Den Bosch 10 maart 2009, LJN BH 5907.

Rechtbank -

Rechtbank Amsterdam 23 december 2005, LJN AV 1512.

-

Rechtbank Utrecht 17 februari 2010, LJN BL 4345.

-

Rechtbank Rotterdam 17 november 2011, LJN BU5317.

Klachteninstituut -

KCD 15 augustus 2003, 03-119.

-

DSI 1 mei 2007, PJ 2007,112.

-

DSI 27 juni 2005 PJ 2006, 32.

-

DSI 7 juni 2005, PJ 2006, 28.

Rapporten -

Commissie Toekomstbestendigheid Aanvullende Pensioenregelingen, ‘Een sterke tweede pijler:

-

DNB, Statisch bulletin, september 2010.

-

AFM, Rapport Onderzoek zorgplicht bij beleggingsovereenkomsten met beleggingsvrijheid 2009.

-

AFM, Visie op open norm zorgplicht bij premieovereenkomsten,21-12-2007.

38

Artikelen -

K.J.O. Janssen, ‘De eigen verantwoordelijkheid van de financiële consument’ WPNR 2010/6853, p. 624.

-

F. van der Woude, ‘Een nieuwe bijzondere zorgplicht bij vermogensbeheer?’ WPNR 2011/6886, p.405.

-

H.M.Kappelle, ‘Premieovereenkomsten met bewegingsvrijheid: hoe vrij is vrij?, Pensioen Magazine 2007, p. 171.

-

J.G.C. Kamphuisen, ‘Op zoek naar de juridische inhoud van het begrip zorgplicht’, Pensioen Magazine 2007, 170).

-

S.H. Kuiper, ‘Zorgplicht bij het beleggen van (arbeids)pensioen’, Tijdschrift voor financieel recht 2008-4, p.108.

-

G.J.B. Dietvorst, Kan de derde pijler beter?, Tilburg: (losbl.) 2008.

-

S.B. van Balen, Aansprakelijkheid als gevolg van schending van financiële regels, Onderneming en financieel toezicht.

-

Kuiper, S.H. (2007). Zorgplicht en de AFM. Pensioen & Praktijk, 2007-12, 9-16.

-

Kuiper, S.H. & Lutjens, E. (2008). Pensioenwet en privaatrecht. Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2008-2, 76-93.

-

Chr. H. van Dijk & F. van der Woude, Privaatrechtelijke aansprakelijkheid van financiële dienstverleners voor het schenden van informatie-, onderzoeks- en waarschuwingsverplichtingen en de wet op het financiële toezicht dienstverleners, AV&S, 2009-2, p.74-92.

39

De beschikbare premieregeling met beleggingsvrijheid, een zorg(plicht) meer?

Recommend Documents