De aansprakelijkheid van de commissaris
MR. GERDA GROENEVELD-LOUWERSE
Adviseur vaktechniek Accounting & Auditing Center van Deloitte Accountants te Rotterdam, tevens juridisch adviseur voor Deloitte Juridisch Adviseurs Publieke Sector te Utrecht
I N T E R N E
O R G A N I S A T I E
De aansprakelijkheid van de commissaris is een onderwerp dat steeds beter scoort op de agenda van besturend Nederland. Commissarissen kunnen worden geconfronteerd met aansprakelijkstelling voor de wijze waarop zij hun taak hebben uitgeoefend. De aansprakelijkheid van commissarissen wordt over het algemeen geplaatst onder de noemer ‘bestuurdersaansprakelijkheid’. Commissarissen zijn immers, evenals bestuurders, bezig met bestuurlijke activiteiten, zij houden toezicht op het bestuur en geven het bestuur advies. In sommige situaties hebben zij zelfs een beperkte medebesturende taak.
D
e aansprakelijkheid van de commissaris is een onderwerp dat steeds beter scoort op de agenda van besturend Nederland. Commissarissen kunnen worden geconfronteerd met aansprakelijkstelling voor de wijze waarop zij hun taak hebben uitgeoefend. De aansprakelijkheid van commissarissen wordt over het algemeen geplaatst onder de noemer ‘bestuurdersaansprakelijkheid’. Commissarissen zijn immers evenals bestuurders bezig met bestuurlijke activiteiten, zij houden toezicht op het bestuur en geven het bestuur advies. In sommige situaties hebben zij zelfs een beperkte medebesturende taak. Dit artikel gaat over de interne en de externe aansprakelijkheid van commissarissen van B.V.’s, N.V.’s, verenigingen en stichtingen. De externe aansprakelijkheid beperkt zich in dit artikel tot aansprakelijkheid op grond van de tweede of de derde antimisbruikwet en tot aansprakelijkheid voor schade ontstaan door misleidende verslaggeving. De Wet ketenaansprakelijkheid ook wel aangeduid als de eerste antimisbruikwet, die gericht is tegen malafide onderaanneming (koppelbazen) zal niet aan de orde worden gesteld. Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek dat over rechtspersonen gaat, noemt de toezichthouders bij een N.V., B.V. en vereniging ‘commissarissen’, bij de stichting wordt in de wet de aanduiding ‘toezichthouder’ gebruikt. In dit artikel zal het woord ‘commissaris’ zowel voor de aanduiding van de toezichthouder als de commissaris worden gebruikt.
Interne aansprakelijkheid Begrip interne aansprakelijkheid Interne aansprakelijkheid van de raad
3 8
van commissarissen of van de afzonderlijke commissarissen houdt in aansprakelijkheid ten opzichte van de eigen rechtspersoon. Wettelijke regeling Taken en bevoegdheden van bestuurlijke organen In het algemeen zijn de taken en bevoegdheden binnen de rechtspersoon zo verdeeld dat de raad van commissarissen ‘toezicht houdt’ op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de rechtspersoon en als deze aanwezig is de met haar verbonden onderneming. Daarnaast hoort het ‘geven van advies’ aan het bestuur tot de taken van de raad van commissarissen. Het bestuur ‘bestuurt’ en heeft daarbij ten minste als taak de rechtspersoon te vertegenwoordigen, de financiën te beheren en de administratie te voeren alsmede het zich verantwoorden voor de wijze waarop het bestuur zijn taken heeft vervuld. De verantwoording dient plaats te vinden tegenover het orgaan dat daarvoor door de wet of de statuten is aangewezen. Commissarissen en bestuurders hebben complementaire taken. De positie van commissarissen wordt mede bepaald door de opvatting van het bestuur over de wijze waarop het zijn taak vervult. Aan het bestuur en aan de raad van commissarissen zijn bevoegdheden toegekend om hun taak te vervullen. De omvang van deze bevoegdheden wordt bepaald door wat hierover in de wet, statuten, reglementen en besluiten is opgenomen. Het laatste decennium heeft de corporate governance discussie daarbij geleid tot uitbreiding van de taken en bevoegdheden van de raad van commissarissen.1 Bij veel rechtspersonen berust de bevoegdheid tot het benoemen van een accountant inmiddels
bij de raad van commissarissen. De raad van commissarissen functioneert dan als de formele en de materiële opdrachtgever van de accountant en onderhoudt gericht en actief contact met hem. De raad van commissarissen is veelal een belangrijkere gesprekspartner voor de accountant dan het bestuur. Vroeger was dit nadrukkelijk omgekeerd. Behoorlijke taakvervulling Commissarissen zijn verantwoordelijk voor het behoorlijk vervullen van hun taak. Indien een taak onbehoorlijk wordt vervuld, kan dit leiden tot aansprakelijkheid.2 Een behoorlijke taakvervulling houdt in dat de taak wordt vervuld, zoals die naar algemeen inzicht van een bekwaam commissaris binnen dié rechtspersoon in zijn positie mag worden verwacht. Bij de beoordeling of sprake is van een onbehoorlijke taakvervulling moet rekening worden gehouden met de omstandigheden van het geval. Een commissaris kan alleen op grond van onbehoorlijke taakvervulling aansprakelijk worden gesteld wanneer dit onmiskenbaar is, schade voor de rechtspersoon tot gevolg heeft en de commissaris daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dit betekent dat niet elk falen van de raad van commissarissen of de afzonderlijke commissarissen aansprakelijkheid tot gevolg heeft. Er is pas sprake van een tekortkoming, indien de commissaris is tekortgeschoten in de inspanning die onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze van hem kon worden verlangd. In zo’n situatie is sprake van interne aansprakelijkheid van de commissaris, dat wil zeggen aansprakelijkheid ten opzichte van de eigen rechtspersoon. Hoofdelijke aansprakelijkheid Indien aansprakelijkheid aan de orde
B & G
N O V E M B E R
2 0 0 4
I N T E R N E
is, rust deze in beginsel op ieder lid van de raad van commissarissen. Het houden van toezicht hoort immers tot de kernactiviteiten van ieder van de commissarissen. De aansprakelijkheid is hoofdelijk: ieder van de commissarissen is voor het geheel aansprakelijk. Zo nodig kunnen commissarissen proberen op elkaar verhaal te halen. Aansprakelijkstelling Aansprakelijkstelling van commissarissen geschiedt feitelijk door het bestuur als vertegenwoordiger van de rechtspersoon. Een probleem kan zich daarbij voordoen, indien niet alleen de commissarissen, maar ook de bestuurders hun taak niet behoorlijk hebben vervuld. Die situatie is niet denkbeeldig. Het tekortschieten als commissaris komt met name tot uiting als het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld. De raad van commissarissen is als interne toezichthouder de eerst verantwoordelijke om in een dergelijke situatie adequaat in te grijpen. Indien commissarissen én bestuurders tekort zijn geschoten in hun taakvervulling zal het bestuur er niet snel toe overgaan om zichzelf en de commissarissen in privé aansprakelijk te stellen. In de praktijk blijkt met name bij de stichting, waar geen algemene vergadering is die kan ingrijpen, een bestuurswisseling nogal eens het moment te zijn waarop aansprakelijkstelling door de rechtspersoon plaatsvindt. Het nieuw benoemde bestuur stelt dan het vorige bestuur en de raad van commissarissen aansprakelijk, indien daartoe aanleiding is. Belang van de rechtspersoon Een behoorlijke taakvervulling houdt eveneens in dat commissarissen zich bij het vervullen van hun taak richten naar het belang van de rechtspersoon en de met haar verbonden onderneming. Dit heeft tot gevolg dat bij strijd tussen het belang van de rechtspersoon en het privé-belang, het belang van de rechtspersoon voorgaat. Er is bijvoorbeeld een tegenstrijdig belang bij een transactie tussen een commissaris privé en de rechtspersoon of bij een transactie van de rechtspersoon met een derde, waarbij de commissaris een persoonlijk of zakelijk belang heeft. Eveneens geldt
3 9
O R G A N I S A T I E
als tegenstrijdig belang de privé-aanwending van goederen van de rechtspersoon of van de positie binnen de rechtspersoon of de onderneming. Indien de rechtspersoon nog geen statutaire regeling inzake tegenstrijdig belang heeft, verdient het aanbeveling er alsnog een op te nemen. Voor de N.V., de B.V. en de vereniging is in de wet een basisregeling voor de vertegenwoordiging bij tegenstrijdig belang opgenomen3; de stichting kent geen wettelijke regeling. Belang van de rechtspersoon en overheidscommissarissen Artikel 2: 158 lid 12 BW dat voorzag in de mogelijkheid bij de structuurvennnootschap overheidscommissarissen te benoemen, is bij de wijziging van de structuurregeling geschrapt.4 Bij de niet-structuurvennootschappen komt de overheidscommissaris nog steeds voor. Overheidscommissarissen worden benoemd, omdat de rechtspersoon een bepaalde relatie heeft met de overheid. De rechtspersoon houdt bijvoorbeeld een publieksvoorziening in stand of er is een subsidierelatie. De functie van overheidscommissaris kan leiden tot complexe en niet-transparante verhoudingen tussen bijvoorbeeld de provincie of de gemeente die de overheidscommissaris heeft benoemd en de rechtspersoon waar hij toezicht houdt. Ook kunnen zich situaties voordoen waarin een overheidscommissaris wordt geconfronteerd met belangentegenstellingen tussen het overheidsbeleid en het ondernemingsbelang. In 1997 en in 2000 speelde deze zogenaamde ‘dubbele petten’-problematiek bijvoorbeeld in Gelderland met betrekking tot overheidscommissarissen bij energiebedrijf NUON.5 Ook op gemeenteniveau wordt veelvuldig gebruik gemaakt van de mogelijkheden van participatie in stichtingen door middel van bestuurlijke bevoegdheden. Alleen in Rotterdam heeft de Rekenkamer Rotterdam al 43 stichtingen gevonden waarin de gemeente bestuurlijk participeert. De aard van de bestuurlijke bevoegdheden varieert per stichting. Afvaardiging in het bestuur door de burgemeester, een wethouder of een ambtenaar komt voor. Andere aan de gemeente Rotterdam toegekende bestuurlijke bevoegdheden betreffen onder meer
een goedkeuringsrecht betreffende de statuten of het jaarplan, een voordrachtsrecht voor een bestuurder, de bevoegdheid tot benoeming van een directeur, bestuursleden, de voorzitter of andere leden van de raad van commissarissen, een afvaardiging in een programmaraad of een raad van advies dan wel aanwijzingsrechten voor de besteding van geld.6 De ontwikkelingen op het gebied van corporate governance, de wens tot meer transparante verhoudingen en heldere afbakening van publieke en private taken van de overheid hebben ertoe geleid dat een discussie is aangezwengeld over het bijstellen van het beleid ten aanzien van deze met de ‘dubbele petten’-problematiek geconfronteerde overheidscommissarissen. Zolang overheidscommissarissen nog als zodanig functioneren en worden benoemd bij niet-structuurvennootschappen, geldt onverkort dat een overheidscommissaris die is benoemd om zicht te houden op het overheidsbelang zich zoals alle toezichthouders primair moet richten naar het belang van de rechtspersoon en de onderneming waar hij is benoemd. Uitbreiding taak raad van toezicht met beperkte medebesturende taak Bij de structuurvennootschap heeft de raad van commissarissen ten aanzien van bepaalde bestuursbesluiten een wettelijk goedkeuringsrecht. Dit goedkeuringsrecht brengt met zich dat de raad van commissarissen naast zijn normale toezichthoudende en adviserende taak tevens een beperkte medebesturende taak heeft.7 Bij structuurvennootschappen gaat het om dwingend recht: er mag niet van worden afgeweken. Deze besluiten betreffen in de regel ingrijpende gebeurtenissen in het bestaan van de vennootschap. Door deze besluiten onder de controle van commissarissen te brengen wordt een grotere waarborg geschapen voor een evenwichtige belangenafweging. Ook aan de raad van commissarissen van andere rechtspersonen dan structuurvennootschappen kunnen op basis van wettelijke of statutaire bepalingen goedkeuringsrechten toekomen betreffende bepaalde bestuursbesluiten. Deze goedkeuringsrechten zijn eveneens onder controle van de raad van commissarissen gebracht
B & G
N O V E M B E R
2 0 0 4
I N T E R N E
om een grotere waarborg te scheppen voor een evenwichtige belangenafweging. De raad van commissarissen heeft wat het uitoefenen van deze goedkeuringsrechten betreft een taak die is te vergelijken met die van de raad van commissarissen bij een structuurvennootschap. Uitbreiding van de taak met een ‘beperkte medebesturende taak’ heeft – los van de vraag of deze bij een niet-structuurvennnootschap zo kan worden gekwalificeerd – uitbreiding van de verantwoordelijkheid voor de wijze waarop de toegekende bevoegdheden worden uitgeoefend en vergroting van de kans op aansprakelijkheid tot gevolg. Jurisprudentie Uit jurisprudentie is op te maken dat een raad van commissarissen niet op de stoel van het bestuur moet gaan zitten. Dit wordt door de rechter als niet strokend met de taak van commissarissen ‘het houden van toezicht en het geven van advies’ beschouwd. Het niet verschaffen van gegevens door het bestuur aan de raad van commissarissen blijkt nogal eens een cruciaal punt in de jurisprudentie. Commissarissen moeten zich door het bestuur laten inlichten over het naleven van de fundamentele bestuursverplichtingen, zoals het verzorgen en bijhouden van de administratie, het opstellen van de jaarstukken en het publiceren van deze stukken. De raad van commissarissen moet, indien het bestuur faalt, concrete maatregelen treffen. De raad van commissarissen is dus mede verantwoordelijk voor de kwaliteit van de administratieve organisatie, de interne controle en de (financiële) administratie. Ook bij onwillige bestuurders dient de raad van commissarissen in te grijpen en zo nodig de bestuurders te schorsen of te ontslaan. Een raad van commissarissen die nalaat in te grijpen als hem signalen bereiken die wijzen op een bedenkelijke gang van zaken, handelt in strijd met zijn plicht: het houden van toezicht. Een probleem voor het op tijd ingrijpen is, dat het bestuur de raad van commissarissen nogal eens onkundig houdt van gevaren en risico’s die er zijn. Bestuurders zullen soms geneigd zijn om een slechte gang van zaken zo lang mogelijk voor de com-
4 0
O R G A N I S A T I E
missarissen te verbergen. Het nietadequaat toezichthouden door de raad van commissarissen heeft zo tot gevolg dat een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur kan blijven voortduren. Dit zal uiteindelijk voor de positie van zowel het bestuur als de raad van commissarissen gevolgen kunnen hebben.
Externe aansprakelijkheid Begrip externe aansprakelijkheid Externe aansprakelijkheid van de raad van commissarissen of van de afzonderlijke commissarissen houdt in aansprakelijkheid ten opzichte van derden. Externe aansprakelijkheid betreft dus de aansprakelijkheid jegens een of meer personen buiten de rechtspersoon. Aansprakelijkheid jegens derden is mogelijk op grond van een overeenkomst of op grond van onrechtmatige daad (wettelijke aansprakelijkheid). Externe aansprakelijkheid kan tevens leiden tot interne aansprakelijkheid van de raad van commissarissen of van de afzonderlijke commissarissen. Wetgeving Aansprakelijkheid voor belastingen premieafdrachten (WBA of tweede antimisbruikwet) De Wet bestuurdersaansprakelijkheid (WBA) – ook wel aangeduid als de tweede antimisbruikwet – is een wet die qua werking primair is gericht op de rechtspersoon en de bestuurders. Commissarissen blijven echter niet geheel buiten schot. Kern van de WBA is dat iedere bestuurder van een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat volledig rechtsbevoegd is én is onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting hoofdelijk aansprakelijk is voor de loonbelasting, omzetbelasting, accijns, sociale verzekeringspremies, verplichte pensioenbijdragen en belastingen op grond van de Wet belastingen op milieugrondslag.8 Wanneer blijkt dat de rechtspersoon niet tot betaling van de verschuldigde belastingen en premies in staat is moet deze de betalingsonmacht tijdig en op de juiste wijze melden aan de belastingdienst of het uitvoeringsorgaan. Iedere bestuurder is verantwoordelijk voor en bevoegd tot het melden. Indien niet of niet
zoals is voorgeschreven is gemeld, wordt vermoed dat de niet-betaling aan de bestuurder is te wijten. Deze wordt dan aansprakelijk gesteld voor de schulden ontstaan in een periode van drie jaar voorafgaande aan het tijdstip waarop de rechtspersoon in gebreke is gebleven. Daarbij leidt het niet of niet-correct melden voor de bestuurders tot omkering van de bewijslast: behoudens tegenbewijs wordt vermoed dat de betalingsonmacht van de rechtspersoon is te wijten aan kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het tegenbewijs is bij omkering van de bewijslast voor een bestuurder moeilijk te leveren. Indien wél is voldaan aan de meldingsplicht, is de bestuurder aansprakelijk indien aannemelijk is dat de niet-betaling aan hem is ‘te wijten’ als gevolg van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar, voorafgaande aan het tijdstip van de mededeling. Bij een juiste en tijdige melding is dus geen sprake van omkering van de bewijslast. In een dergelijke situatie zal het uitvoeringsorgaan moeten aantonen dat de betalingsonmacht is te wijten aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur van de bestuurder in de voorgaande drie jaren. Aansprakelijkstelling is mogelijk voor de schulden ontstaan in een periode van drie jaren voorafgaande aan het tijdstip dat de rechtspersoon in gebreke is gebleven. Wat is nu de rol van commissarissen in de WBA? Commissarissen kunnen niet rechtstreeks aansprakelijk worden gesteld voor de door de rechtspersoon verschuldigde en onbetaald gebleven belasting- en premieschulden. Zij kunnen wél aansprakelijk worden gesteld, indien bestuurders niet of niet op de voorgeschreven wijze melding hebben gemaakt van de betalingsonmacht en zij hebben verzuimd toe te zien op het voldoen aan de meldingsplicht. Aansprakelijkheid in geval van faillissement voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (WBF of derde antimisbruikwet) De Wet bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement (WBF) – ook wel aangeduid als de derde antimisbruikwet – is niet alleen van toepassing op bestuurders, maar ook op commissarissen van een NV of BV en op commissarissen bij een stichting of vereniging die aan de
B & G
N O V E M B E R
2 0 0 4
I N T E R N E
heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen.9 Kern van de WBF is dat in geval van faillissement bestuurders en commissarissen het risico lopen voor het bedrag van de schulden, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan (het ‘tekort’) aansprakelijk te worden gesteld. Bestuurders en commissarissen zijn hoofdelijk aansprakelijk jegens de boedel, wanneer zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld én aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De WBF is met name berucht om zijn regeling inzake de omkering van de bewijslast, indien de rechtspersoon niet heeft voldaan aan zijn boekhoud- of publicatieverplichtingen.10 De wet gaat in die situatie ervan uit dat het bestuur – en mogelijk ook de raad van commissarissen – zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld (dit is een onweerlegbaar vermoeden dat wil zeggen een vaststaand feit) en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling (dit is een weerlegbaar vermoeden) een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Dit laatste wettelijke (weerlegbare) vermoeden kunnen de bestuurders en commissarissen proberen te weerleggen door te bewijzen (omkering van de bewijslast) dat de onbehoorlijke taakvervulling geen oorzaak was van het faillissement, maar dat andere omstandigheden hiertoe hebben geleid. In de praktijk blijken aansprakelijkstellingen op grond van de WBF met name kans van slagen te hebben in de situatie dat de rechtspersoon niet heeft voldaan aan zijn wettelijke boekhoud- of publicatieverplichtingen! Een aan een bestuurder of commissaris verleende kwijting (decharge) staat aan aansprakelijkstelling niet in de weg. Voor de WBF geldt een wettelijke termijn van aansprakelijkstelling van drie jaren voorafgaande aan het in gebreke zijn. Dit houdt in dat commissarissen aansprakelijk kunnen worden gesteld voor een onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. Jurisprudentie Commissarissen zijn aansprakelijk op grond van de derde antimisbruikwet, indien zij hun taak niet behoor-
4 1
O R G A N I S A T I E
lijk hebben vervuld, bijvoorbeeld door niet in te grijpen bij wanbeleid, én deze onbehoorlijke taakvervulling als een belangrijke oorzaak van het faillissement kan worden gezien. Commissarissen en bestuurders zijn op gelijke wijze, maar voor de vervulling van verschillende taken, aansprakelijk. Volgens de Hoge Raad zijn commissarissen niet zelf gehouden de in de wet genoemde verplichtingen tot boekhouden en openbaar maken van de jaarrekening na te leven, ook niet als het bestuur in de nakoming daarvan tekortschiet, maar is het wél hun taak op de nakoming door het bestuur van die verplichtingen toezicht te houden. Commissarissen oefenen echter onvoldoende toezicht uit, indien zij niet ingrijpen wanneer er sprake is van een ondeugdelijke financiële structuur en administratie. Commissarissen zijn mede verantwoordelijk voor de bestuursstructuur en -cultuur van de rechtspersoon. Wetgeving Aansprakelijkheid door misleidende verslaggeving De regeling van de aansprakelijkheid voor schade veroorzaakt door misleidende verslaggeving kent in het kader van de antimisbruikwetgeving enkele wetsartikelen die specifiek van toepassing zijn op bestuurders en commissarissen van een B.V. of N.V., en op bestuurders en commissarissen van een stichting of vereniging die aan heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen.11 Bij antimisbruikwetgeving zit in de regeling van de omkering van de bewijslast de verhoogde kans op aansprakelijkheid. Commissarissen hebben een beperktere kans op aansprakelijkheid door misleidende verslaggeving dan bestuurders. Bestuurders zijn tegenover derden hoofdelijk aansprakelijk voor de schade die deze derden hebben geleden door een misleidende voorstelling van zaken van de toestand van de rechtspersoon wat betreft de jaarrekening of de tussentijdse cijfers die de rechtspersoon bekend heeft gemaakt of door het jaarverslag.12 Voor commissarissen geldt hoofdelijke aansprakelijkheid naast de bestuurders ten opzichte van derden (slechts) voor een misleidende voorstelling van zaken van de rechtspersoon van de jaarrekening. De
commissaris die bewijst dat dit niet aan een tekortkoming zijnerzijds in het toezicht is te wijten is niet aansprakelijk. Over de jaarrekening wordt wél een accountantsverslag opgemaakt en over de tussentijdse cijfers niet. Toezichthouders missen daardoor bij de tussentijdse cijfers een voornaam hulpmiddel bij het uitoefenen van toezicht. Daardoor is de regeling inzake de verhoogde kans op aansprakelijkheid door omkering van de bewijslast voor commissarissen beperkt tot een misleidende voorstelling van zaken van de jaarrekening. Indien commissarissen door mede-ondertekening de inhoud van de tussentijdse cijfers of van het jaarverslag voor hun rekening nemen zijn zij hiervoor wel aansprakelijk. Commissarissen bij een vereniging of stichting die niet zijn onderworpen aan de heffing van vennootschapsbelasting kunnen eveneens aansprakelijk worden gesteld voor misleidende verslaggeving. Op deze commissarissen is de specifieke regeling van de omkering van de bewijslast van de antimisbruikwetgeving echter niet van toepassing. Een derde (gedupeerde) zal in zo’n situatie hetgeen hij stelt ook moeten bewijzen (actie uit onrechtmatige daad).
Conclusie In dit artikel is aandacht geschonken aan verschillende soorten aansprakelijkheid waarmee een commissaris kan worden geconfronteerd. Het is geen uitputtende opsomming. Maar reeds hieruit valt op te maken dat het aanvaarden van een benoeming tot commissaris gevolgen heeft voor de rechtspositie van de persoon die daartoe overgaat. Toezichthouden en adviseren behoren tot de taak van de commissarissen. Een taak die verantwoordelijkheden met zich brengt. Verantwoordelijkheden die privé tot hoofdelijke aansprakelijkheid kunnen leiden, ook wanneer een andere commissaris hiermee niet goed omgaat. Als gevolg van de corporate governance discussie is het takenpakket van de raad van commissarissen met name in verschillende branches van de non-profitsector uitgebreid met ‘beperkte medebesturende taken’. Een gevolg hiervan is een uitdagen-
B & G
N O V E M B E R
2 0 0 4
I N T E R N E
O R G A N I S A T I E
der functie als commissaris én een vergroting van de kans op aansprakelijkheid. Het verdient daarom aanbeveling om vóórdat het besluit wordt genomen om een commissariaat te aanvaarden onder meer na te gaan welke bevoegdheden worden geëist voor de functie, welke commissarissen nog meer deel uitmaken van de raad van commissarissen, wat de bestuursstructuur en –cultuur is van de rechtspersoon en op welke wijze de raad van commissarissen toezicht houdt op het bestuur. Daarnaast dient men in verband met de regelingen inzake aansprakelijkheid op grond van tweede en derde antimisbruikwet bij het aanvaarden van een commissariaat de jaarstukken van de afgelopen drie jaren grondig te bestuderen.
Noten 1 In de corporate governance discussie staat de vraag centraal wat goed bestuur inhoudt, op welke wijze daarop adequaat toezicht kan worden uitgeoefend en hoe verantwoording kan worden afgelegd aan belanghebbenden bij de organisatie. 2 Art. 2:9 BW. 3 Art. 2:146/256 BW, art. 2:47 BW. 4 Wet van 9 juli 2004 tot wijziging van Boek 2 van het BW in verband met aanpassing van de structuurregeling; Tweede Kamer 2001-2002, 28-179, MvT, nr. 3, pag. 37. 5 Het Financieele Dagblad, 4 juli 1997; De Gelderlander, 4 september, 1997; Stichting Algemeen Nederlands Persbureau (ANP) 18 april 2000. 6 Rekenkamer Rotterdam, Besturen in veelvoud, Rotterdam in 92 vennootschappen, stichtingen en openbare lichamen, deel 1, april 2002, p. 34-39. 7 Zie de Conclusie van A-G Spier, HR 29 november 2002, m nt. S.M. Bartman, JOR 2003/2. Of het uitoefenen van goedkeuringsrechten een medebesturende of toezichthoudende taak is, vormt onderwerp van discussie. 8 Bestuurders van lichamen zonder rechtspersoonlijkheid of van een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam dat niet volledig rechtsbevoegd is, bijvoorbeeld van een informele vereniging, zijn eveneens hoofdelijk aansprakelijk voor de verschuldigde belastingen etc. Op hen is echter niet de regeling van de WBA inzake de bewijslastverdeling ingeval van een niet-tijdige of niet-juiste melding van toepassing. 9 Art. 2:138/248 BW, art. 2:149/259; art. 2:50a/300a BW jo. art. 2:138 BW , art. 2:149 BW; de derde antimisbruikwet is van toepassing op de formele vereniging, dat wil zeggen de vereniging waarvan de statuten zijn opgenomen in een notariële akte. 10 Art. 2:10 BW, art. 2:394 BW. 11 Art. 2:139/249 BW, art. 2:150/260 BW; art. 2:50a/300a BW jo. art. 2:139/249 BW jo art. 2:150/260 BW. Ook hier is bij de vereniging sprake van de formele vereniging. 12 De bestuurder die bewijst dat dit niet aan hem is te wijten is niet aansprakelijk.
4 2
B & G
N O V E M B E R
2 0 0 4
