Crowdfunding: juridische vraagstukken bij een nieuwe vorm van financiering Scriptie Master Recht en Onderneming Christopher Noordam
Datum: 27 januari 2014 Studentnummer: 3145174 Begeleider: Prof. mr. A.F.M. Dorresteijn Tweede lezer: Prof. mr. E.H. Hondius
Inhoudsopgave 1
Inleiding ................................................................................................................................ 4
2
Vormen van crowdfunding ................................................................................................... 6 2.1 Basisstructuur crowdfunding ......................................................................................... 6 2.1.1 Donatie en sponsoring ............................................................................................ 8 2.1.2 Lening...................................................................................................................... 9 2.1.3 Investering ............................................................................................................. 10 2.2 Crowdfinance .............................................................................................................. 10 2.3 Het bedrijf van de crowdfunder ................................................................................... 11 2.4 Mismanagement en fraude ......................................................................................... 11
3
Verbintenis- en vennootschapsrechtelijke aspecten ......................................................... 13 3.1 Verbintenissen en vertegenwoordiging ....................................................................... 13 3.2 Voorwaardelijke overeenkomst ................................................................................... 14 3.3 Vennootschapsrechtelijke structurering bij de investeringsvorm ................................ 16 3.3.1 Certificering van aandelen .................................................................................... 17 3.3.2 Investeringscoöperatie .......................................................................................... 19 3.3.3 Obligaties met winstrechten .................................................................................. 21
4
Elektronisch en op afstand contracteren en consumentenbescherming ........................... 22 4.1 Elektronisch contracteren ............................................................................................ 22 4.1.1 Informatieplichten .................................................................................................. 23 4.1.2 Overige toepasselijke bepalingen ......................................................................... 24 4.1.3 Handhaving ........................................................................................................... 25 4.2 Contracteren op afstand .............................................................................................. 26 4.2.1 Overeenkomsten op afstand tot koop of het verrichten van diensten .................. 26 4.2.1.1 Informatieplichten .......................................................................................... 27 4.2.1.2 Overige toepasselijke bepalingen ................................................................. 28 4.2.1.3 Handhaving ................................................................................................... 30 4.2.2 Overeenkomsten op afstand tot het verrichten van financiële diensten ............... 31 4.2.2.1 Informatieplichten .......................................................................................... 32 4.2.2.2 Overige toepasselijke bepalingen ................................................................. 33 4.2.2.3 Handhaving ................................................................................................... 34 4.3 Oneerlijke en misleidende handelspraktijken .............................................................. 34 4.3.1 Algemeen verbod, artikel 6:193b BW ................................................................... 35 4.3.2 Misleidende handelspraktijken, artikel 6:193c-193g BW ...................................... 35 4.3.3 Handhaving ........................................................................................................... 37
5
Financieel toezicht ............................................................................................................. 38 5.1 Leningen ...................................................................................................................... 39 5.1.1 Aantrekken van opvorderbare gelden ................................................................... 39
2
5.1.1.1 Reikwijdte artikel 3:5 Wft ............................................................................... 39 5.1.2 Optreden als tussenpersoon, artikel 4:3 Wft ......................................................... 41 5.1.2.1 Uitzonderingen, vrijstellingen en ontheffingen artikel 3:5 Wft en 4:3 Wft...... 42 5.1.3 Aanbieden van krediet .......................................................................................... 43 5.1.3.1 Reikwijdte artikel 2:60 Wft ............................................................................. 43 5.1.4 Bemiddelen ........................................................................................................... 44 5.1.4.1 Reikwijdte artikel 2:80 Wft ............................................................................. 44 5.1.5 Uitzonderingen, vrijstellingen en ontheffingen artikel 2:60 Wft en 2:80 Wft ......... 45 5.1.6 Conclusie ten aanzien van financieel toezicht bij de leningsvorm ........................ 46 5.2 Investeringen ............................................................................................................... 47 5.2.1 Beleggingsonderneming ....................................................................................... 48 5.2.1.1 Reikwijdte artikel 2:96 Wft ............................................................................. 48 5.2.1.2 Uitzonderingen, vrijstellingen en ontheffingen artikel 2:96 Wft ..................... 49 5.2.2 Beleggingsinstelling .............................................................................................. 49 5.2.2.1 Reikwijdte artikel 2:65 Wft ............................................................................. 50 5.2.2.2 Uitzonderingen, vrijstellingen en ontheffingen artikel 2:65 Wft ..................... 52 5.2.3 Aanbieden van beleggingsobjecten ...................................................................... 52 5.2.3.1 Ontheffingen en vrijstellingen artikel 2:55 Wft............................................... 53 5.2.3.2 Bemiddelen bij het aanbieden van beleggingsobjecten ................................ 53 5.2.4 Prospectusplicht bij uitgifte van effecten ............................................................... 53 5.2.4.1 Reikwijdte artikel 5:2 Wft ............................................................................... 54 5.2.4.2 Uitzonderingen en vrijstellingen artikel 5:2 Wft ............................................. 55 5.2.5 Conclusie ten aanzien financieel toezicht op investeringen ................................. 56 6
Conclusie ........................................................................................................................... 58
Literatuurlijst ............................................................................................................................ 60 Bijlage 1: Koopovereenkomst CrowdAboutNow ...................................................................... 63
3
1
Inleiding
Crowdfunding is een nieuwe en alternatieve vorm van financieren, aldus wordt het fenomeen door de AFM en DNB geïnterpreteerd. 1 Het maakt het mogelijk voor particulieren en bedrijven om geld bij elkaar te brengen voor een grote verscheidenheid aan doelen. Hiervoor wordt in de meeste gevallen gebruik gemaakt van een online platform waar vraag en aanbod bij elkaar gebracht worden. Het kan in vele vormen gebeuren, maar er zijn er vier die het meest gangbaar zijn: 2 -
Donatie: geld wordt geschonken aan een goed doel Sponsoring: ondersteuning van een project van een bedrijf of particulier voor een (geringe) tegenprestatie. Lenen: uitlenen van geld aan een bedrijf of particulier Investeren: investering in bedrijven
Bij crowdfunding spelen drie partijen een rol: degene die financieringsbehoefte heeft (de geldnemer) en zich wendt tot de exploitant van een platform voor crowdfunding (de crowdfunder) die optreedt als intermediair om meerdere investeerders (geldgevers) aan te trekken. 3 Het fungeert als een alternatief voor meer traditionele manieren van financieren zoals bankleningen en uitgifte van aandelen en obligaties. Hoewel bij crowdfunding wel gebruik kan worden gemaakt van deze financiële instrumenten is de werving van geldgevers anders uitgewerkt. Kenmerkend voor crowdfunding is de inzet van een online platform en social media. Daarnaast is er vaak sprake van grote betrokkenheid van geldgevers. De meeste crowdfunding projecten leggen de nadruk op het innovatieve karakter van het product of onderneming en kennen duidelijke doelstellingen voor het succes van het crowdfunding project.4 Echter, crowdfunding is niet zonder (juridische) haken en ogen. Zoals DNB en de AFM aangeven bestaat er het risico van misleiding en kan misbruik gemaakt worden van investeerders. Vooral consumenten dienen beschermd te worden tegen deze risico’s. Hoewel het bij donatie- en sponsoringsvormen vaak om kleine bedragen gaat, kan het bij lenings- en investeringsvormen al snel om grote bedragen gaan. Afhankelijk van de vorm van de crowdfunding kan de crowdfunder fungeren als een financiële onderneming, en kan dus onderhavig zijn aan toezichtwetgeving.5 Crowdfunding is up and coming,6 en er is in Nederland geen specifieke wetgeving hiervoor. In de Verenigde Staten heeft men wel een nieuwe wet geïmplementeerd, de Jumpstart Our Businesses Act, 7 die het makkelijker maakt voor start-ups om crowdfunding te benutten. In Nederland zijn dergelijke initiatieven nog niet van de grond gekomen, maar, zoals zal blijken uit deze scriptie, binnen de huidige Nederlandse wetgeving is er wel voldoende ruimte voor het ontplooien van DNB en AFM, ‘DNB en AFM oriënteren zich op ‘Crowdfunding’, www.dnb.nl/nieuws/nieuwsoverzicht-en-archief/persberichten2011/dnb251580.jsp. 2 DNB en AFM, ‘DNB en AFM geven interpretatie over crowdfunding’, -www.afm.nl/~/media/Files/crowdfunding/interpretatiednb-afm.ashx. 3 DNB en AFM hanteren deze begrippen in hun interpretatie- en adviesdocument over crowdfunding. DNB en AFM, ‘DNB en AFM geven interpretatie over crowdfunding’, -www.afm.nl/~/media/Files/crowdfunding/interpretatie-dnb-afm.ashx. 4 Steinberg 2012, p. 7. 5 DNB en AFM, ‘DNB en AFM oriënteren zich op ‘Crowdfunding’, www.dnb.nl/nieuws/nieuwsoverzicht-en-archief/persberichten2011/dnb251580.jsp. 6 Rapport Crowdfinance 2013, p. 2. 7 Jumpstarting Our Businesses Act (JOBS Act), enacted 5 April 2011, www.gpo.gov/fdsys/pkg/BILLS-112hr3606enr/pdf/BILLS112hr3606enr.pdf. Deze federale wet past de Securities Act of 1933 aan door verscheidene vrijstellingen te introduceren voor crowdfunding door middel van uitgifte van effecten. De belangrijkste is de vrijstelling voor een uitgifte met een waarde van minder dan $ 5 miljoen via een crowdfundingsplatform. Wel wordt een registratieplicht geïntroduceerd voor crowdfunders, en worden eisen gesteld aan diens bedrijfsvoering. Omdat de JOBS Act specifiek toegesneden is op het stelsel financieel toezicht in de Verenigde Staten, is het belang ervan voor de Nederlandse situatie niet groot. Daarnaast bestaat er in Nederland al een generieke uitzondering op de prospectusplicht bij een uitgifte van effecten met een waarde van minder dan € 2,5 miljoen, zie paragraaf 5.2.4.2. De meeste crowdfundingprojecten blijven onder dat bedrag. 1
4
crowdfundingsinitiatieven. Het lijkt dan ook niet nodig om wetswijzigingen zoals die in de Verenigde Staten door te voeren om crowdfunding te bevorderen. Desalniettemin is het niet altijd geheel duidelijk of en in hoeverre de Nederlandse wetgeving van toepassing is op crowdfunding. De interpretaties van DNB en de AFM schijnen enig licht op het onderwerp, maar zijn beknopt en bespreken lang niet alle facetten. De onderzoeksvraag van deze scriptie is dan ook: welke juridische vraagstukken komen voor bij het opzetten en uitvoeren van crowdfunding? De vraagstukken zullen hoofdzakelijk worden bekeken vanuit het perspectief van de crowdfunder, aangezien deze de verbindende factor is tussen geldgever en geldnemer, en degene die aan de meeste wettelijke verplichtingen zal moeten voldoen. Hierbij zal worden ingegaan op de verschillende vormen van crowdfunding en de specifieke vraagstukken die zich daarbij opwerpen. Na een afbakening van de verschillende vormen waarin crowdfunding plaatsvindt in hoofdstuk 2, zal in hoofdstuk 3 worden gekeken naar de juridische relatie tussen de geldgever, geldnemer en crowdfunder. De laatste fungeert als tussenpersoon met als doel het tot stand brengen van een overeenkomst tussen de eerste twee. Daarnaast is er sprake van voorwaardelijke overeenkomst: crowdfunding vindt meestal slechts doorgang als een minimumbedrag aan financiering wordt opgehaald. Bij de investeringsvorm speelt eveneens de vraag op welke manier de investering het beste kan plaatsvinden. Veelal zal het om een uitgifte van aandelen gaan. De initiatiefnemer moet dan wel bedacht zijn op de mogelijke consequenties van een dergelijke uitgifte: vaak zal hij geconfronteerd worden met een groot aantal nieuwe aandeelhouders. Hoe de nieuwe aandeelhouders worden ingepast in een nieuw op te zetten of bestaande onderneming zal eveneens in hoofdstuk 3 vanuit een vennootschapsrechtelijk oogpunt worden behandeld. Omdat bij crowdfunding gebruik wordt gemaakt van een online platform komt de overeenkomst tussen geldgever en geldnemer op afstand tot stand. In hoofdstuk 4 zal worden ingegaan op de vereisten waaraan de crowdfunder en de geldgever in dit kader moeten voldoen. Bij de communicatie naar potentiële geldgevers mag er geen sprake zijn van oneerlijke handelspraktijken. In de informatie over de investering en de daaraan verbonden risico’s dient volledig en eerlijk te zijn. Ook dit zal worden besproken in hoofdstuk 4. In hoofdstuk 5 zal uiteen worden gezet of en in hoeverre crowdfunding onderhavig is aan financieel toezicht. Bij de lenings- en investeringsvormen kan er onder andere sprake zijn van krediet en het aanbieden van effecten. Zowel de crowdfunder als de geldgever en geldnemer komen hierbij mogelijk binnen het bereik van financiële toezichtswetgeving. In dit hoofdstuk zal nader worden ingegaan op de verschillende verboden en vergunningsplichten, alsmede de uitzonderingen en vrijstellingen waar in het kader van crowdfunding gebruik van kan worden gemaakt. Ten slotte zal in hoofdstuk 6 ter afsluiting van deze scriptie een conclusie worden gepresenteerd.
5
2
Vormen van crowdfunding
In dit hoofdstuk worden de verschillende vormen en kenmerken van crowdfunding uitgelicht. Hiermee wordt een kader gecreëerd waarbinnen, in volgende hoofdstukken, de juridische vraagstukken worden besproken.
2.1
Basisstructuur crowdfunding
Laten we beginnen met de meest voor de hand liggende vraag: wat is crowdfunding? Simpel gezegd is crowdfunding het aantrekken van geld van het grote publiek ten behoeve van (start)kapitaal voor nieuwe ondernemingen of projecten. Hierdoor wordt er een nieuwe kapitaalstroom aangeboord zonder dat daarvoor meer traditionele vormen van financiering zoals een banklening, venture capitalists8 of angel investors9 voor nodig zijn.10 Crowdfunding kan in verschillende vormen geschieden. Toch bestaat er een basisstructuur. Zo vindt het altijd plaats op projectbasis, en dient het niet voor bekostiging van doorlopende activiteiten van een onderneming. Crowdfunder 1%Club beschrijft een project als “een unieke opgave, begrensd in tijd en middelen en afgesloten met een projectresultaat.” 11 Er dient dus een welomschreven doel te worden geformuleerd waar financiering voor wordt gezocht. Desalniettemin kan een project als doel hebben het opstarten van een nieuwe onderneming of ontplooien van nieuwe activiteiten binnen een bestaande onderneming, zoals bijvoorbeeld voorkomt bij CrowdAboutNow. 12 Elk project heeft zijn eigen voorwaarden voor succesvolle crowdfunding, de belangrijkste daarvan is het doelbedrag: het totaalbedrag aan financiering dat ten minste moet worden aangetrokken om de crowdfunding succesvol af te ronden. Dit bedrag moet binnen een afgebakend tijdvak, de inschrijvings- of crowdfundingperiode, worden opgehaald. Vele projectpagina’s laten een timer zien die aftelt tot het einde van deze periode. De consequentie van het niet halen van deze target binnen de tijd is meestal dat het project geen doorgang zal vinden en de geldgevers hun geld terugkrijgen indien het reeds is overgemaakt. Deze alles-of-niets aanpak lijkt hard, maar er zijn goede redenen voor. Kickstarter, een van de meest bekende crowdfunders, heeft gekozen voor deze norm vanwege de volgende redenen: -
-
Het risico is beperkter voor iedereen: als een geldnemer een bepaald bedrag nodig heeft voor een project, dan is het moeilijk om met slechts een deel van dat geld het project succesvol uit te voeren en volwaardig tegemoet te komen aan de verwachtingen van geldgevers. Het motiveert: als geldgevers willen dat het project gaat worden uitgevoerd zullen ze via mond-op-mond reclame er voor zorgen dat het streefbedrag gehaald wordt. Geldgevers worden dus een soort evangelisten van het project.
8
Een venture capitalist investeert in startups en kleine bedrijven die willen groeien maar zelf weinig tot geen mogelijkheden hebben om kapitaal aan te trekken. Hoewel het rendement op zo’n investering groot kan zijn, neemt de venture capitalist daarmee wel een groot risico, aangezien de toekomst van de startup of kleine onderneming onzeker is. Het kan zowel een bedrijf of een individu zijn. ‘Venture Capitalist Definition | Investopedia’ www.investopedia.com/terms/v/venturecapitalist.asp. 9 Een angel investor investeert op dezelfde manier als een venture capitalist in startups en kleine ondernemingen, maar is in de regel meer betrokken bij het bedrijf of de ondernemer. Vaak gaat het om vrienden en familie van de ondernemer. Een angel investor zal, anders dan een venture capitalist, minder geïnteresseerd zijn in rendement op de investering en meer in de vitaliteit van de startup of kleine onderneming. ‘Angel Investor Definition | Investopedia’, www.investopedia.com/terms/a/angelinvestor.asp. 10 Steinberg 2012, p. 2 11 ‘Algemene voorwaarden | 1%Club’, www.1procentclub.nl/termsandconditions. 12 ‘CrowdAboutNow Informatie’, www.crowdaboutnow.nl/info.
6
-
Het werkt: van alle projecten waar ten minste 20% van het streefbedrag werd aangetrokken slaagde uiteindelijk 82% en van alle projecten waar ten minste 60% werd aangetrokken slaagde uiteindelijk zelfs 98%. 13
In enkele gevallen kan het zo zijn dat ondanks dat het doelbedrag niet wordt gehaald het opgehaalde geld toch aan de geldnemer wordt uitgekeerd. Een voorbeeld hiervan is flexible funding via crowdfunder Indiegogo. 14 Echter, dit is eerder een uitzondering dan de norm. Zelfs crowdfunders gericht op goede doelen, waarbij men zou verwachten dat elk bedrag dat is opgehaald mooi is meegenomen, hanteren vaak het alles-of-niets model, zie figuur 1.15 In sommige gevallen worden meerdere streefbedragen aan een project gekoppeld. Elk streefbedrag dat hoger is dan de laagste wordt een stretch-goal genoemd. Zodra deze bedragen worden bereikt wordt het project uitgebreid met aanvullende opties. Het behalen van een stretch-goal kan bijvoorbeeld resulteren in meer kleurenopties of functies voor een product, meer opvoeringen van een voorstelling, etc.16 Figuur 1: alles-of-niets model
Ongeacht de vorm, geldt dat de crowdfunder een platform aanbiedt waarop een geldnemer zijn project kan promoten om zo geldgevers aan te trekken. Geldgevers kunnen zich op het platform voor het project intekenen voor een bedrag naar keuze. Soms geldt er een minimumbedrag. De crowdfunder vervult een intermediaire rol, met als doel het tot stand brengen van een overeenkomst tussen geldgever en geldnemer. In juridische termen gaat het hier om vertegenwoordiging. Na de uiteenzetting van de verschillende vormen komt de rol van de crowdfunder als tussenpersoon aan bod in het volgende hoofdstuk. Ondanks de basisstructuur heeft elke vorm zijn eigen kenmerken en juridische vraagstukken. Alvorens deze vraagstukken beantwoord kunnen worden, is afbakening van de verschillende vormen nodig. De vier te onderscheiden vormen zijn donatie, sponsoring, lening en investering. Deze vormen zullen in de volgende paragrafen worden besproken.
‘Kickstarter Basics » Frequently Asked Questions’, www.kickstarter.com/help/faq/kickstarter+basics. ‘How Pricing Works | Indiegogo’, www.indiegogo.com/how-pricing-works-on-indiegogo. 15 ‘Lendahand’, www.lendahand.com/nl/faqs. 16 ‘Creator questions » Frequently Asked Questions’, http://www.kickstarter.com/help/faq/creator+questions. 13 14
7
2.1.1
Donatie en sponsoring
De donatie- en sponsoringsvormen van crowdfunding zijn het eenvoudigst. Het verschil tussen donatie en sponsoring is de eindprestatie: bij donatie gaat het om liefdadigheid en wordt in principe geen tegenprestatie van de geldnemer ten opzichte van de geldgever verlangd, terwijl dat bij sponsoring juist wel zo is, zie figuur 2. Figuur 2: donatie- en sponsoringsvormen
Bij donatie geeft de geldgever het geld voor een goed doel. Het verschil met een normale donatie aan een goed doel is dat crowdfunding impliceert dat het geld naar een bepaald project gaat. Zo geeft men bijvoorbeeld niet aan een stichting zodat diens algemene werkzaamheden worden gefinancierd, maar doneert men specifiek voor het bouwen van een leslokaal in Kenia, 17 de productie van een theatervoorstelling 18 of de operatie van een ziek huisdier. 19 De geldgever krijgt hier zelf niets voor terug, behalve misschien het gevoel dat men iets goeds heeft gedaan voor de maatschappij. Ook de geldnemer mag in principe niet profiteren van de financiering en zal het opgehaalde geld geheel in het project moeten investeren. Bij sponsoring verlangt de geldgever een tegenprestatie. De geldnemer zal bijvoorbeeld het resultaat van het project, een product of dienst, moeten leveren aan de geldgever. Een simpel voorbeeld is een project waarbij de geldnemer voornemens is een bepaald product op de markt te brengen en geld nodig heeft voor de initiële ontwikkelings- en productiekosten. De geldnemer verkoopt eigenlijk slechts een goed idee voor een product, dat geproduceerd zal worden indien voldoende financiering wordt opgehaald. Als een geldgever het product interessant vindt, kan hij het project sponsoren met als tegenprestatie dat het product uiteindelijk aan hem wordt geleverd. Het is ook mogelijk dat niet het product zelf, maar korting op het product of aanverwante zaken zoals stickers, persoonlijke dankboodschappen, opname in een wall of fame, of een recht tot aanschaffing van een limited edition exemplaar als tegenprestatie wordt gesteld. 20 Er is een grote verscheidenheid aan producten die via crowdfunding aangeboden worden, zoals bijvoorbeeld flexibele draadloze toetsenborden, 21 bekerhouders voor in het vliegtuig, 22 superfelle fietsverlichting 23 of een spiegel waarin je reflectie flatteuzer lijkt.24
‘School in a Slum | | Kenya’, www.1procentclub.nl/projects/schoolinaslum. ‘Voordekunst – Hejmen’, www.voordekunst.nl/vdk/project/view/1319-hejmen. 19 ‘Operatie Voor Jenna’, www.4just1.com/project/400. 20 Een voorbeeld hiervan is ‘iwakeu’, www.crowdaboutnow.nl/campagne/iwaku&p=incentivewindow. 21 ‘myType™ Pocketable Bluetooth Keyboard for Phones’, www.kickstarter.com/projects/mytype/mytypetm-pocketablebluetooth-keyboard-for-phones. 22 ‘Inflight Cup Holder by Hallare Design’, www.kickstarter.com/projects/1123903530/inflight-cup-holder-by-hallare-design. 23 ‘Lightrider Bike Light. Are you bright enough?’, www.kickstarter.com/projects/lightrider/lightrider-bike-light-are-you-brightenough. 24 ‘The Skinny Mirror – The Mirror That Compliments You’, www.kickstarter.com/projects/638248426/the-skinny-mirror-themirror-that-compliments-you. 17 18
8
Gemengde vormen zijn ook mogelijk. Veel projecten bieden de mogelijkheid om verschillende bedragen te investeren. Al naar gelang de hoogte van het bedrag ontvangt de geldgever een beloning. Lage bedragen worden vaak beloond met een dankwoord van de geldnemer, hogere bedragen resulteren vaak in het eindproduct van het project. Het is ook gewoonlijk dat hele hoge bedragen gepaard gaan met extra beloningen, zoals je eigen naam op het product en soms zelfs een reis of diner op kosten van de geldnemer. Een goed voorbeeld is de bovengenoemde theatervoorstelling: een donatie van € 10,- wordt beloond met een digitaal dankwoord, terwijl voor een donatie van € 2.500,- de geldgever een privé-voorstelling krijgt op locatie naar keuze.25 De activiteiten van de crowdfunder zijn bij beide vormen relatief simpel: hij int het geld van de geldgevers en zodra het project zijn doel heeft behaald wordt het uitgekeerd aan de geldnemer. De geldnemer draagt zorg voor het vervullen van de tegenprestatie.
2.1.2
Lening
Bij de leningsvorm van crowdfunding vindt financiering plaats in de vorm van meerdere leningen van geldgevers aan de geldnemer. De geldgever ontvangt via de crowdfunder of direct van de geldnemer maandelijkse aflossingen en rente. Het gaat de geldgever om een return on investment, zie figuur 3. Figuur 3: leningsvorm
Dit is een andere motivatie dan bij donatie en sponsoring, waar de geldgever handelt uit liefdadigheid of een specifiek product of dienst wenst aan te schaffen. Leningen kunnen zowel aan rechtspersonen als natuurlijke personen worden verstrekt. Het gaat hier specifiek om een leenovereenkomst tussen geldgever en geldnemer, zonder tussenkomst van een bank. Verhandelbare schuldbewijzen zoals obligaties vallen niet onder de definitie. Dergelijke instrumenten vallen onder de investeringsvorm. De leningsvorm kent twee sub-vormen: één waarbij de crowdfunder na het sluiten van de overeenkomst er tussenuit valt en de verdere uitvoering geheel aan geldgever en geldnemer is (peerto-peer lending), en één waarbij de crowdfunder als intermediair blijft optreden. In het kader van deze scriptie, waarbij de crowdfunder centraal staat, wordt uitgegaan van de laatste vorm. De crowdfunder neemt hierbij meer taken op zich. In aanvulling op de eerder genoemde functie als tussenpersoon bij het tot stand brengen van de financieringsovereenkomst is de crowdfunder vaak ook begaan met de verdere afhandeling. De aflossing en rente vloeit via de crowdfunder terug naar de geldgever. Deze zal dus eerst het bedrag moeten innen bij de geldnemer, om het daarna door te sluizen naar de geldgever. Het is mogelijk dat de geldnemer op enig moment niet aan zijn verplichtingen uit hoofde van de lening kan voldoen. In dat geval zal de crowdfunder incassowerkzaamheden moeten verrichten of een incassobureau moeten inschakelen om dat namens de geldgevers te doen.
25
‘Voordekunst – Hejmen’, www.voordekunst.nl/vdk/project/view/1319-hejmen.
9
2.1.3
Investering
Investering is de laatste en meest ingewikkelde vorm. Het staat alleen open voor geldnemers die rechtspersonen zijn, aangezien geïnvesteerd wordt door middel van financiële instrumenten. De geldnemer geeft aandelen, obligaties of andere rechten op rendement zoals omzet- of winstdeling in ruil voor de investering van de geldgever. De geldgever ontvangt rendement over zijn investering zoals de rente op een obligatie of dividend uit een aandeel, zie figuur 4. Geldgevers kunnen zowel natuurlijke personen als rechtspersonen zijn. Figuur 4: Investeringsvorm
De activiteiten van de crowdfunder bij investering zijn divers. Net als bij de lening-vorm zal de crowdfunder bij uitgifte van obligaties zorg dragen voor de uitkeer van rente. Indien het om aandelen gaat wordt het complexer, en zal de geldnemer in samenwerking met de crowdfunder een nieuwe ondernemingsstructuur moeten oprichten of bestaande ondernemingsstructuur moeten aanpassen zodat de geldgevers, de nieuwe aandeelhouders, op een voor alle partijen gunstige manier worden ingepast in de bestaande of nieuw op te richten onderneming. Aandelen kunnen direct worden verstrekt aan de geldgever, of indirect via een tussenliggende rechtspersoon. Een voorbeeld van zo’n constructie is te vinden in de juridische structuur die door Symbid wordt opgezet na een succesvolle funding: de geldgevers verkrijgen naar rato van hun investering lidmaatschappen van een Investeerders Coöperatie U.A.,26 welke op zijn beurt aandeelhouder wordt in de geldnemer.27 Dividend wordt uitgekeerd aan de Investeerders Coöperatie UA en verdeeld onder de geldgevers. De geldgevers hebben op hun beurt (slechts) indirecte invloed op de bedrijfsvoering van de geldnemer. De mogelijke structureren worden besproken in paragraaf 3.3.
2.2
Crowdfinance
In de literatuur wordt soms onderscheid gemaakt tussen crowdfunding en crowdfinance. De laatste is een subcategorie van crowdfunding en beperkt zich tot crowdfunding ten behoeve van bedrijfsfinanciering. In het rapport van Douw&Koren in opdracht van het Ministerie van Economische zaken wordt crowdfinance als volgt gedefinieerd: “Een openbare (en online gepresenteerde) financieringsvraag van een onderneming, waar consumenten vanaf een relatief laag bedrag in kunnen investeren.”28 Het rapport benoemt vijf verschillende vormen van crowdfinance, al naar gelang wat de geldnemer aan de geldgever biedt in ruil voor diens investering: lening; aandelen, winstdeling, omzetdeling; en rewards (voorverkoop/niet-financiële, doch op geld waardeerbare tegenprestaties). Deze vormen komen respectievelijk overeen met lening, investering en sponsoring zoals benoemd in de vorige paragrafen. Volgens Douw&Koren bestaan er medio 2013 negen crowdfinance platforms, waarvan
26
Coöperatie met uitgesloten aansprakelijkheid, artikel 2:56 BW. ‘Fiscaal-juridische structuur Symbid’, www.symbid.nl/documents/brochures/nl/factsheet_juridische_structuur.pdf. 28 Rapport Crowdfinance 2013, p. 4. 27
10
drie niet-operationeel. Tabel 1 geeft een overzicht van de platforms en de vormen van crowdfinance die ze aanbieden. Tabel 1: Crowdfinancers29 Lening
Aandelen
Winstdeling
CrowdAboutNow
X
X
X
Fundyd*
X
Geldvoorelkaar
X
Oneplanetcrowd
X
X
X
Seeds*
Omzetdeling
X
Share2Start
X
Rewards
X
X
X
Sprowd*
X
X
Symbid
X
X
WeKomenErWel
2.3
X
X
Het bedrijf van de crowdfunder
De crowdfunder zelf opereert bedrijfsmatig. Het biedt een vast format voor geldnemers om hun project en financieringsvraag te presenteren, een standaardcontract tussen de geldgever en geldnemer, en in de meeste gevallen (met uitzondering van bijvoorbeeld WeKomenErWel)30 worden de transacties ook door de crowdfunder afgehandeld en beheerd, zowel voordat het project volledig gefund is als naderhand bij het innen van rente en afbetalingen.31 Hoewel verschillende crowdfunders verschillende tarieven aanhouden, is het gebruikelijk dat er op bepaalde momenten of over bepaalde transacties een fee wordt geheven door de crowdfunder. Een crowdfunder kan bijvoorbeeld bij plaatsing van een project een vast bedrag in rekening brengen bij de geldnemer,32 een fee heffen over de totaalsom van de lening of investering voor rekening van de geldnemer, 33 een fee heffen over het totaalbedrag bij het aanschaffen van een product voor rekening van de geldgever,34 of een fee heffen over elke transactie voor rekening van de geldgever35 of de geldnemer.36
2.4
Mismanagement en fraude
Crowdfunding is net als elke investering niet zonder risico. Succesvolle funding is geen garantie voor een succesvol project, zoals onlangs bleek bij het Kickstarter project voor het bordspel ‘The Doom That Came To Atlantic City!’. Het totaal opgehaalde bedrag van $ 122.874,-, veel meer dan het
29
Rapport Crowdfinance 2013, p. 4. ‘Voor Investeerders | WeKomenErWel’, www.wekomenerwel.nl/informatie/voor-investeerders. De crowdfunders aangemerkt met ‘*’ zijn op het moment van schrijven niet operationeel. 31 Rapport Crowdfinance 2013, p. 5. 32 Geldvoorelkaar.nl rekent particuliere geldnemers €100 en zakelijke geldnemers €200 voor het plaatsen van een project. ‘Tarieven – Geldvoorelkaar.nl’, www.geldvoorelkaar.nl/geldvoorelkaar/tarieven.aspx, ‘Voordekunst – veelgestelde vragen’, www.voordekunst.nl/faq. 33 ‘Tarieven – Geldvoorelkaar.nl’, www.geldvoorelkaar.nl/geldvoorelkaar/tarieven.aspx, ‘Kickstarter Basics » Frequently Asked Questions’, www.kickstarter.com/help/faq/kickstarter+basics. 34 ‘Symbid’, www.symbid.com/howitworks#legal. 35 ‘CrowdAboutNow Informatie’, www.crowdaboutnow.nl/info/faq. 36 ‘Transactiekosten | 1%CLUB’, www.1procentclub.nl/transactioncosts. 30
11
originele doelbedrag van $ 35.000,-, werd door de geldnemer al snel uitgegeven aan de ontwikkeling van het beoogde bordspel, maar bleek ontoereikend te zijn om daadwerkelijk tot productie over te gaan. De 1.246 geldgevers zijn hun investering vooralsnog kwijt, ten minste totdat de geldnemer voldoende fondsen heeft geworven om ze terug te betalen. 37 Mismanagement is niet de enige risicofactor: ook fraude is een probleem, zoals het geval was bij Kickstarter project ‘Kobe Red Beef Jerky’. De geldnemer handelde onder een valse naam en gebruikte nep-accounts om potentiële geldgevers op te lichten. De fraude kwam aan het licht door onderzoek in het kader van een documentaire over Kickstarter, en het project werd net voor het einde van de crowdfunding ronde stopgezet door de crowdfunder. 38 Ook twee andere projecten op Kickstarter kwamen recent in het nieuws door het mogelijke gebruik van nep-geldgevers om zo het succes van het project groter te laten lijken dan dat het is. In beide gevallen zou een derde, een producent van de Ouya spelconsole, het opgehaalde bedrag verdubbelen, wat een reden zou kunnen zijn om dit bedrag kunstmatig te verhogen.39 Dergelijke praktijken beperken zich niet tot de Verenigde Staten. Dichter bij huis is op 4 augustus 2009 Boober Nederland B.V., één van de eerste crowdfunders die crowdfunding in de leningsvorm mogelijk maakte, failliet verklaard. De voornaamste oorzaken voor het faillissement waren een tegenvallend aantal leningen en een groot aantal wanbetalers. Boober was verantwoordelijk voor de afhandeling van de leningen, ook indien geldnemers het nalieten om aflossingen en rente te betalen. Hierdoor was Boober genoodzaakt vele incassoprocedures te starten namens geldgevers. Ook hier zijn de geldgevers die via het platform leningen hebben verstrekt aan onbetrouwbare geldnemers vooralsnog hun geld kwijt. 40 De implicaties van het faillissement van Boober en de aanloop daar naartoe voor het financieel toezicht worden verder besproken in paragraaf 5.1.1.1. Om de risico’s van crowdfunding transparant te maken en waar mogelijk te beperken worden er verschillende eisen gesteld in het kader van consumentenbescherming en financieel toezicht. Deze zullen respectievelijk worden besproken in hoofdstuk 4 en 5.
‘The Doom That Came To Atlantic City! | Kickstarter’, www.kickstarter.com/projects/forkingpath/the-doom-that-came-toatlantic-city/posts. 38 ‘Kickstarted A Documentary’, www.kickstartedmovie.com/#!kobe-beef-scam/c17i0. 39 ‘The first Ouya-backed games on Kickstarter might be scams’, www.theverge.com/2013/8/28/4667078/ouya-kickstarter-scamallegations. 40 ‘Eerste faillissementsverslag ex artikel 73a Faillissementswet in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Boober Nederland B.V.’, www.brglegal.com/nl/faillissementen/lopende-faillissementen/category/140-boobernederland-bv.html 37
12
3
Verbintenis- en vennootschapsrechtelijke aspecten
Bij crowdfunding is er sprake van een driehoeksverhouding tussen de geldgever, geldnemer en de crowdfunder. De crowdfunder heeft een intermediaire rol met als doel het tot stand brengen van een overeenkomst tussen geldgever en geldnemer. Daarbij treedt hij op als vertegenwoordiger van de geldnemer. De verschillende verbintenisrechtelijke relaties worden hieronder besproken. Crowdfunding heeft als doel het financieren van toekomstige projecten. Of het project daadwerkelijk van de grond komt is mede afhankelijk van succesvolle crowdfunding. De overeenkomst tussen geldgever en geldnemer heeft dan ook een voorwaardelijk karakter. De implicaties hiervan zullen eveneens in dit hoofdstuk besproken worden. Als laatste speelt bij de investeringsvorm de vraag op welke manier geldgevers het beste ingepast kunnen worden in een nieuw op te zetten of bestaande onderneming. Heeft die de rechtsvorm van een kapitaalvennootschap dan is van belang hoeveel zeggenschap de nieuwe aandeelhouders verkrijgen, op welke manier zij de vruchten van hun investering kunnen plukken en wat de kosten voor de geldnemer zijn bij het opzetten en onderhouden van de nieuwe vennootschapsrechtelijke structuur. Deze kwesties zullen aan het eind van dit hoofdstuk aan bod komen.
3.1
Verbintenissen en vertegenwoordiging
De crowdfunder vertegenwoordigt de geldnemer bij zijn zoektocht naar financiering. De geldnemer verleent hiertoe aan de crowdfunder een volmacht om in naam van hem en voor zijn rekening overeenkomsten aan te gaan met geldgevers, artikel 3:60 lid 1 en 3:66 lid 1 BW. Er is sprake van onmiddellijke vertegenwoordiging: door de structuur van crowdfunding, waarbij de geldgever via de crowdfunder in een bepaald project investeert, is het duidelijk voor alle partijen dat de crowdfunder de vertegenwoordiger is en de geldnemer de vertegenwoordigde. 41 De inhoud van de volmacht wordt bepaald aan de hand van de manier waarop de geldnemer financiering wenst aan te trekken. Het is in beginsel aan hem om te kiezen in welke vorm crowdfunding zal plaatsvinden, en welke instrumenten daarbij worden aangewend. Niet elke crowdfunder staat open voor elk soort project of geldnemer, en vaak biedt de crowdfunder slechts één of een beperkt aantal vormen van crowdfunding aan. De geldnemer dient hierop bedacht te zijn bij de keuze met welke crowdfunder hij in zee gaat. De crowdfunder heeft wel vaak een adviserende rol, en biedt zijn kennis en ervaring ten aanzien van crowdfunding aan de geldnemer aan. De volmacht eindigt ongeacht of de crowdfundingronde succesvol is geweest zodra de deadline daarvoor bereikt is. Vanaf dat moment zal de crowdfunder geen nieuwe geldgevers voor de geldnemer aantrekken, en wordt zijn rol als vertegenwoordiger beëindigd. Er is dus sprake van een volmacht verleend voor een bepaalde tijd.42 De crowdfunder brengt als vertegenwoordiger een overeenkomst tot stand tussen geldgever en geldnemer en valt er uiteindelijk zelf tussenuit. Desalniettemin verdwijnt de crowdfunder niet helemaal uit het plaatje. Door gebruik te maken van het crowdfundingsplatform gaan zowel de geldgever als de geldnemer een gebruiksovereenkomst aan met de crowdfunder, zie figuur 5. Deze dient als basis voor de werkzaamheden verricht door de crowdfunder tijdens en na afloop van de crowdfundingronde, alsmede voor de kosten (fees, zie paragraaf 2.3) die de crowdfunder daarvoor in rekening brengt. De levering van goederen en diensten als uiteindelijke tegenprestatie geschiedt direct van geldnemer aan geldgever, zonder tussenkomst van de crowdfunder. Bij de lenings- en investeringsvormen zal de crowdfunder in de regel een rol blijven spelen door de baten (rente, dividend, etc.) te incasseren bij de geldnemer en vervolgens uit te keren aan de geldgevers. 41 42
Asser/Van der Grinten & Kortmann 2004 (2-I), nr. 5. Asser/Van der Grinten & Kortmann 2004 (2-I), nr. 52.
13
Figuur 5: vertegenwoordiging
3.2
Voorwaardelijke overeenkomst
De uitvoering van de overeenkomst tussen geldgever en geldnemer is afhankelijk van de uitkomst van de crowdfunding: slechts als het doelbedrag van de crowdfunding gehaald wordt komt aan de overeenkomst werking toe. Zo niet, dan zal het project in de regel geen doorgang vinden en de geldgever zijn geld terug krijgen. Er is dus sprake van een voorwaardelijke overeenkomst in de zin van artikel 6:21 BW.43 De uitvoering van het crowdfundingsproject start pas na succesvolle funding. Pas dan zal de geldnemer beschikking krijgen over het door de geldgevers geïnvesteerde bedrag en is de geldnemer gehouden de tegenprestatie aan de geldgever te leveren. Derhalve ligt het voor de hand dat er sprake is van een opschortende voorwaarde, artikel 6:22 BW: de overeenkomst tussen geldgever en geldnemer heeft pas werking na het plaatsvinden van een bepaalde gebeurtenis, in dit geval het behalen van het doelbedrag binnen de crowdfundingperiode. Evengoed zal vaak van de geldgever worden verlangd dat hij het geld bij voorbaat, dus voor het behalen van het doelbedrag, overmaakt naar de crowdfunder zodat deze het onder zijn beheer krijgt. Dit is ter verzekering van de totale investering: het voorkomt loze investeringsbeloftes van geldgevers en verzekert de geldnemer ervan dat het geld daadwerkelijk beschikbaar is als de crowdfundingperiode succesvol wordt afgerond. Hierbij is sprake van een ontbindende voorwaarde, artikel 6:22 BW: de geldgever is bij voorbaat gehouden het geld ter beschikking van de crowdfunder te stellen, maar deze verplichting vervalt indien het doelbedrag niet wordt gehaald.44 Ter illustratie een voorbeeld: bij CrowdAboutNow komt de overeenkomst tussen geldgever en geldnemer tot stand op het moment dat de geldgever besluit te investeren, dus reeds voor het behalen van het doelbedrag. In de overeenkomst, welke via digitale weg automatisch wordt opgesteld en gesloten, is de volgende opschortende voorwaarde opgenomen: ‘De levering van de Obligaties conform deze overeenkomst vindt hierbij plaats onder de opschortende voorwaarde dat de Onderneming op [datum] obligaties heeft uitgegeven en verkocht voor een minimumbedrag gelijk aan het Doelbedrag zoals omschreven in artikel 3’. Tegelijkertijd dient de geldgever het geld binnen vijf dagen over te maken naar de rekening van de Stichting Beheer Derdengelden CrowdAboutNow. Indien de opschortende voorwaarde niet is vervuld zal het bedrag terug worden overgemaakt naar de rekening van de geldgever. Hoewel dit niet expliciet gesteld wordt, is hierbij sprake van een ontbindende voorwaarde: de verplichting vervalt indien het doelbedrag niet wordt gehaald. 45 Een 43
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 161. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 164. 45 Zie bijlage 1: ‘Koopovereenkomst CrowdAboutNow’, artikel 6. 44
14
voorwaarde hoeft niet uitdrukkelijk te zijn gesteld: het kan ook uit omstandigheden of de strekking van de verbintenis worden afgeleid.46 Zowel de opschortende als de ontbindende voorwaarden liggen in het voorgaande voorbeeld besloten in de overeenkomst tussen geldgever en geldnemer. Dit is niet altijd het geval: de voorwaarden kunnen ook liggen besloten in de overeenkomst tussen de geldgever en de crowdfunder. Bij Geldvoorelkaar.nl komt de overeenkomst tussen geldgever en geldnemer pas na succesvolle funding tot stand. Tot die tijd geldt slechts de gebruiksovereenkomst met de crowdfunder en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Volgens deze overeenkomst is de geldnemer verplicht, als en zodra het doel wordt behaald, de schriftelijke overeenkomst aan de geldgever toe te zenden en de geldgever verplicht om het geld over te maken naar de geldnemer. De opschortende voorwaarde, hoewel niet expliciet zo genoemd, ligt dus besloten in deze gebruiksovereenkomst. Overigens verplicht Geldvoorelkaar.nl de geldgever niet om het geld bij voorbaat over te maken, en is er derhalve geen sprake van een ontbindende voorwaarde zoals bij CrowdAboutNow. 47 In het kader van crowdfunding gaat het telkens om dezelfde voorwaarde: het doelbedrag moet binnen de crowdfundingperiode zijn gehaald. Het is dus een positieve voorwaarde die vervuld moet zijn binnen een bepaalde tijd. 48 Het vervullen van een voorwaarde, ongeacht of deze ontbindend of opschortend is, heeft in Nederland ex nunc werking: het heeft geen terugwerkende kracht, artikel 3:38 lid 2 BW.49 Desalniettemin is het belang of de voorwaarde ontbindend of opschortend is: afhankelijk daarvan zal het vervullen van de voorwaarde een ander effect sorteren. Indien een opschortende voorwaarde niet wordt vervuld, blijft de overeenkomst in stand, er wordt alleen geen werking aan toegekend. Derhalve kan een geldgever niet gehouden worden alsnog te investeren in het project van de geldnemer indien het doelbedrag niet is gehaald. Eventuele betalingen die zijn verricht door de geldgever aan de geldnemer, dus niet aan de crowdfunder, voor het vervullen van de voorwaarde kunnen ingevolge artikel 6:25 BW als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd.50 In de meeste gevallen zal echter geen sprake zijn van een dergelijke directe betaling aan de geldnemer, aangezien van de geldgever wordt verlangd onder ontbindende voorwaarde het geld onder het beheer van de crowdfunder te brengen. Het gevolg van het vervullen van deze ontbindende voorwaarde is dat de verplichting van de geldgever vervalt, artikel 6:22 BW. Door het ontbreken van terugwerkende kracht zou de eigendom van een geleverd goed in principe niet uit zichzelf terug over gaan naar degene die het goed heeft overgedragen. Artikel 3:84 lid 4 BW bepaalt evenwel dat goederenrechtelijk gezien, indien een goed geleverd wordt ter uitvoering van een voorwaardelijke verbintenis, slechts een recht wordt verkregen dat onderhavig is aan dezelfde voorwaarde. In beginsel gaat bij het vervullen van een ontbindende voorwaarde de eigendom van de investering weer terug over naar de geldgever, want de crowdfunder had het slechts verkregen onder deze ontbindende voorwaarde. In beginsel, want dit is niet het geval wanneer er sprake is van het tenietgaan van de zaak, natrekking of zaaksvorming.51 In aanvulling hierop ontstaat na het vervullen van een ontbindende voorwaarde een ongedaanmakingsverplichting, artikel 6:24 lid 1 BW, tenzij uit de inhoud of de strekking van de rechtshandeling anders voortvloeit.52 Dit is een belangrijke bepaling, aangezien de crowdfunder vaak een fee zal inhouden op het door de geldgever beoogd te investeren bedrag ondanks dat de crowdfunding niet succesvol is geweest. In de gebruiksovereenkomst tussen geldgever en 46
Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 174. ‘Algemene voorwaarden Geldvoorelkaar.nl’, www.geldvoorelkaar.nl/geldvoorelkaar/algemene-voorwaarden.aspx. 48 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 177 & 180. 49 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 183. 50 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 188. 51 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 184. 52 Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*), nr. 186. 47
15
crowdfunder zal liggen besloten dat een dergelijke fee zal worden geheven. 53 In de praktijk wordt ook wel de optie geboden het bedrag dat reeds bij de crowdfunder is te investeren in een ander project, waarbij de fee niet zal worden geheven.54 In de relatie tussen de geldnemer en de crowdfunder zal sprake zijn van opschortende voorwaarden ten aanzien van het door de geldgevers bij de crowdfunder ondergebrachte investering en de fees die in rekening worden gebracht. Door het project op het platform van de crowdfunder te plaatsen wordt al direct werking gegeven aan de gebruiksovereenkomst tussen de geldnemer en de crowdfunder. Op basis hiervan zal de crowdfunder al een fee in rekening brengen bij de geldnemer. Als het doelbedrag is gehaald zal de crowdfunder op basis van dezelfde overeenkomst gehouden zijn de bij hem in beheer zijnde gelden van geldgevers over te dragen aan de geldnemer, en zal de crowdfunder in de regel een extra fee in rekening brengen bij de geldnemer voor het succesvol afronden van de crowdfundingronde. Bij crowdfunding wordt in elk geval gebruik gemaakt van opschortende voorwaarden. Als van de geldgever wordt verlangd dat hij bij voorbaat het geld overmaakt zal dat onder ontbindende voorwaarde gebeuren. Desalniettemin dienen partijen zich er bewust van te zijn dat indien het doelbedrag niet bereikt wordt toch kosten in rekening kunnen worden gebracht door de crowdfunder.
3.3
Vennootschapsrechtelijke structurering bij de investeringsvorm
Zoals kort besproken in paragraaf 2.1.3 kan crowdfunding plaatsvinden door middel van uitgifte van aandelen, obligaties of andere rechten op rendement zoals omzet- of winstdeling. Bij de NV en BV is het kapitaal van de vennootschap verdeeld in aandelen, artikel 2:79 lid 1/178 lid 1 BW. Door nieuwe aandelen uit te geven kan de geldnemer-vennootschap meer kapitaal aantrekken en daarmee nieuwe projecten financieren. Een emissie kan openbaar of onderhands zijn. Bij een onderhandse emissie worden de aandelen aangeboden aan één of meer vooraf bepaalde personen. Er wordt dus een beperkte kring van nieuwe aandeelhouders gezocht, welke meestal op voorhand bekend zijn bij de vennootschap. Dit komt overeen met het besloten karakter van een BV, welke slechts aandelen op naam kent, artikel 2:175 lid 1 BW.55 Bij crowdfunding is het juist het doel om van vele onbekende partijen financiering aan te trekken en het kenmerkt zich derhalve door een openbaar karakter. Aangezien crowdfunding voornamelijk gebruikt wordt voor startups en het MKB zal de geldnemer in de regel een BV zijn. Het besloten karakter van de geldnemer-BV moet dus worden verenigd met het openbare karakter van crowdfunding. In dit hoofdstuk zal worden aangenomen dat de geldnemervennootschap een BV is. Geldgevers verwerven door het kopen van een aandeel niet alleen een recht op winst, artikel 2:216 BW, en het recht om te delen in het liquidatiesaldo, artikel 2:23b lid 1 BW, maar als aandeelhouder kunnen zij in beginsel ook invloed uitoefenen op de bedrijfsvoering van de geldnemer. Elk aandeel geeft de houder daarvan in beginsel één stem op de algemene vergadering van de geldnemer, artikel 2:228 BW.56 De geldnemer, vaak tevens aandeelhouder en bestuurder, wordt geconfronteerd met een groot aantal nieuwe aandeelhouders waardoor zijn eigen zeggenschap verwatert. De geldgever zal dit in de regel willen beperken. In hoeverre de invloed wordt beperkt is aan de geldnemer. Het kan voor de geldnemer aantrekkelijk zijn om de invloed van geldgevers geheel te beperken en de geldgevers slechts te laten delen in de winst. Echter, de vraag is of dat een aantrekkelijk aanbod is voor geldgevers. Indien zij het niet eens zijn met de bedrijfsvoering van de geldnemer kunnen zij geen invloed hierop uitoefenen en rest hen niets anders dan hun investering van de hand te doen. Bij crowdfunding investeren geldgevers in een ‘oneplanetcrowd – Crowdfunding voor Duurzame Producten – Algemene Voorwaarden’, www.oneplanetcrowd.nl/voorwaarden, artikel 17. 54 ‘Algemene Voorwaarden voordekunst.nl’, www.voordekunst.nl/voordekunstAlgemeneVoorwaardenv1.0.pdf, artikel 4. 55 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2013 (2-IIa), nr. 269. 56 Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2013 (2-IIa), nr. 260. 53
16
idee omdat ze de waarde daarvan inzien; ze zijn meer dan normaal begaan met het project en zullen vaak ook naast een financiële investering bereid zijn om intellectueel eraan bij te dragen. De geldnemer zou zijn project aantrekkelijker kunnen maken door geldgevers toch enige inspraakmogelijkheden te bieden. De verschillende mogelijkheden hiertoe worden ook hieronder besproken. In de praktijk zijn verschillende vennootschapsrechtelijke constructies mogelijk om deze twee problemen op te lossen. Hierbij wordt gebruik gemaakt van een tussenliggende rechtspersoon waarbij certificaten van de aandelen worden uitgegeven, of waarbij geldgevers lid worden van een investeringscoöperatie. Elke vorm heeft zowel voordelen als nadelen. Deze zullen in de volgende paragrafen besproken worden. Hierbij zal worden aangenomen dat de geldnemer-vennootschap een BV is. Theoretisch gezien is het gebruik van stemrechtloze aandelen in een BV een mogelijkheid om bij uitgifte van nieuwe aandelen de zeggenschap van bestaande aandeelhouders niet te verwateren, artikel 2:228 lid 5 BW. Hierbij verkrijgen de geldgevers wel recht op deling in de winst of reserves en ontvangen op die manier rendement op hun investering. Het voornaamste nadeel hiervan is dat de geldgever-aandeelhouders nog steeds vergadergerechtigd zijn, artikel 2:227 lid 2 BW. BW.57 Indien men buiten vergadering besluiten wil nemen behoeft dit de schriftelijke toestemming van alle vergadergerechtigden, dus ook van de houders van stemrechtloze aandelen, artikel 2:238 lid 1 BW. Een kleine vennootschap of startup kent vaak slechts een beperkt aantal aandeelhouders, welke meestal tevens bestuurders zijn. Om zonder de vereiste administratieve procedures 58 van een vergadering snel besluiten te kunnen nemen is dan ook voordelig. Met een groot aantal nieuwe aandeelhouders, ook al hebben deze geen stemrecht, wordt snelle besluitvorming aanzienlijk moeilijker en duurder. De uitgifte van stemrechtloze aandelen is derhalve geen goede optie voor crowdfunding. Naast uitgifte van aandelen bestaat ook de mogelijkheid tot uitgifte van effecten welke rechten op rendement verschaffen aan geldgevers, maar zelf geen aandeel zijn, bijvoorbeeld een obligatie met winstrechten of winstbewijzen. Hierbij kan, voor wat betreft crowdfunding, hetzelfde resultaat worden bereikt, maar zonder aanpassing van de vennootschapsrechtelijke structuur. De mogelijkheden en de daaraan verbonden voor- en nadelen zullen eveneens hieronder besproken worden. In Nederland zijn er op het moment van schrijven geen crowdfunders die crowdfunding via winstbewijzen aanbieden, zie paragraaf 2.2. Deze scriptie beperkt zich om die reden tot het bespreken van obligaties met winstrechten.
3.3.1
Certificering van aandelen
Bij de certificering van aandelen worden een of meer aandelen uitgegeven aan een tussenliggende rechtspersoon welke op zijn beurt certificaten van aandelen uitgeeft aan derden; bij crowdfunding de geldgevers. Certificering wordt niet geregeld in de wet, hoewel Boek 2 en 3 BW verwijzingen naar certificaten in aandelen kennen. De wettelijke grondslag van certificering is een overeenkomst tussen de certificaathouder en de uitgever van de certificaten waarin de voorwaarden van certificering worden vastgelegd.59 Het certificeren van aandelen hoeft niet bij statuten voorzien te zijn. Wel dient er dus een nieuwe rechtspersoon opgericht te worden. Vaak gebeurt dit via een stichting Administratiekantoor (STAK). De STAK geeft certificaten voor de aandelen uit ten titel van beheer voor de certificaathouders. Het juridische en economische eigendom van de aandelen wordt hierdoor gescheiden: de STAK is juridisch eigenaar van de aandelen, maar de houders van certificaten ontvangen de financiële/economische baten daarvan. De rechtsverhouding tussen de 57
Ze hebben onder andere ook het recht om een verzoek in te dienen bij de vennootschap voor het bijeenroepen van een algemene vergadering, artikel 2:220 lid 1 BW, en hebben het recht om onderwerpen op de agenda te plaatsen voor behandeling tijdens de vergadering, artikel 2:224a lid 1 BW. 58 Oproeping, plaats van de vergadering, volmachtverlening, etc. artikel 2:223-227a BW. 59 Van den Ingh 1991, p. 15-18.
17
certificaathouder en de STAK is een contractuele relatie, die normaliter wordt vervat in de administratievoorwaarden.60 Een certificaat wordt door de STAK aan een geldgever geleverd door middel van cessie met een daartoe bestemde akte en mededeling hiervan aan de geldgevers door de STAK, artikel 3:94 lid 1 BW. Levering kan ook zonder mededeling door middel van een authentieke of geregistreerde akte, artikel 3:94 lid 3 BW. Levering van certificaten is dus een stuk eenvoudiger vergeleken met levering van aandelen. Desalniettemin zal voor elke geldgever-certificaathouder een aparte akte moeten worden opgesteld. Een onoverkomelijk nadeel hierbij is dat de certificaten slechts op naam kunnen worden uitgegeven aangezien de aandelen waaraan zij verbonden zijn ook op naam zijn, artikel 2:202 BW. De STAK zal een certificaathoudersregister moeten bijhouden. Dit kost tijd en geld, zeker bij een grote groep van certificaathouders zoals potentieel bij crowdfunding wordt gecreëerd. Als de certificaten eenmaal geleverd zijn verkrijgen de certificaathouders ingevolge artikel 3:259 lid 1 BW een vordering tot uitkering van het toezegde door de uitgever van de certificaten, meestal de winstrechten. Daarnaast verwerven zij, aangezien het hier gaat om aandelen die op naam gesteld zijn, een wettelijk gezamenlijk pandrecht op de aandelen, artikel 3:259 lid 2 BW. Dit is logisch, want een certificaat wordt niet uitgegeven voor een bepaald, door de certificaathouder aan te wijzen aandeel, en één certificaat hoeft niet per definitie tegenover één aandeel te staan: men kan meerdere deelcertificaten uitgeven voor één aandeel. Bij faillissement van de STAK, hoewel dit niet snel zal voorkomen gezien de eenduidige functie daarvan, vallen de certificaathouders dus terug op het gezamenlijk pandrecht.61 Een certificaathouder kan ook vergadergerechtigd zijn indien dat bij de statuten is bepaald, artikel 2:227 lid 2 BW. Indien de statuten hieromtrent niets bepalen zijn certificaathouders dus slechts gerechtigd tot hetgeen door de STAK aan hen is toegekend. Dit is een voordeel voor de geldnemer ten opzichte van het uitgeven van stemrechtloze aandelen: certificaathouders hoeven niet opgeroepen te worden voor een algemene vergadering, ze kunnen geen vergadering bij elkaar roepen noch onderwerpen op de agenda plaatsen en ze hoeven besluitvorming buiten algemene vergadering niet goed te keuren. Certificaathouders hebben in beginsel ook geen invloed op de STAK, tenzij in de administratievoorwaarden anders is bepaald. Krachtens de wet zijn de certificaathouders betrokken bij de vennootschap, en is de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW van toepassing. Ondanks dat certificaathouders geen invloed kunnen uitoefenen op de vennootschap indien zij geen vergaderrechten hebben, dient de vennootschap wel rekening te houden met certificaathouders, zeker indien deze een minderheidspositie heeft. Daarnaast behouden certificaathouders het recht van enquête indien aan de vereisten van artikel 2:346 sub b BW voldaan is. Indien een of meer houders van certificaten van aandelen in de geldnemervennootschap alleen of gezamenlijk ten minste een tiende deel van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen, of als zij rechthebbend zijn op een bedrag van certificaten van aandelen tot een nominale waarde van € 225.000,-, zijn de certificaathouders gerechtigd om een enquêteverzoek in te dienen bij de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam en daarmee een onderzoek te starten naar het beleid van de vennootschap. De geldnemer dient hierop bedacht te zijn, en doet er goed aan om certificaathouders op enige wijze te betrekken bij het beleid van de vennootschap.62 Een ander nadeel is dat certificering vereist dat er ten minste één aandeel uitgegeven wordt aan de STAK. De STAK krijgt dus een stem in de algemene vergadering van de geldnemer, en de 60
Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2013 (2-IIa), nr. 319; Salah 2013, p. 48. Van den Ingh 1991, p. 183. 62 Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*), nr. 663; Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) 21 juni 2001, JOR 2001/184 (EMO). 61
18
stemrechten van de bestaande aandeelhouders worden daarmee verwaterd. Een oplossing zou kunnen zijn om de aandeelhouders van de vennootschap eveneens bestuurders van de STAK te maken. Daardoor bepalen zij het stemgedrag van de STAK, en wordt de verwatering van de stemrechten (deels) opgevangen. Hierbij moet wel steeds consensus worden bereikt over het stemgedrag van de STAK: aangenomen dat de STAK één aandeel houdt in de vennootschap kan deze slechts één stem uitbrengen. Het bestuur bepaalt het stemgedrag, maar als er onenigheid heerst bij het bestuur wordt het moeilijk om te bepalen welke stem de STAK zal uitbrengen. Dit is op te lossen door het certificeren van stemrechtloze aandelen waarbij noch de certificaathouders noch de STAK enig stemrecht toekomt, en de STAK slechts vergaderrechten heeft.63 Certificering van stemrechtloze aandelen is een oplossing als de geldnemer de invloed van geldgevers zoveel mogelijk wil uitsluiten. Zoals reeds in de inleiding van deze paragraaf is besproken is het maar de vraag of de geldnemer hier goed aan doet. Enige inspraakmogelijkheden maken deelname aan crowdfunding voor geldgevers wellicht aantrekkelijker. De in de volgende paragraaf besproken constructie biedt meer mogelijkheden daartoe.
3.3.2
Investeringscoöperatie
Het is ook mogelijk een coöperatieve vereniging, kortweg coöperatie, als tussenliggende rechtspersoon op te richten. De coöperatie wordt aandeelhoudster van de geldnemer, de geldgevers worden op hun beurt leden van de coöperatie. In termen van crowdfunding vertegenwoordigt de coöperatie de geldgevers door deel te nemen in het bedrijf van de geldnemer. De coöperatie wordt bij notariële akte opgericht en moet in de statuten vermelden wat het doel is. Dit doel moet omvatten dat de coöperatie in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden zal voorzien krachtens overeenkomsten met hen in het bedrijf dat de vereniging te dien einde te hunnen behoeve uitoefent of doet uitoefenen, artikel 2:53 lid 1 BW. Als het de doelstelling is van een coöperatie om namens haar leden in één of meer vennootschappen aandeelhouder te zijn wordt er gesproken van een investeringscoöperatie of beleggingscoöperatie. De stoffelijke behoefte van de leden van een investeringscoöperatie is het behalen van financieel rendement.64 Anders dan bij een normale vereniging kan de coöperatie winst uitkeren aan haar leden, artikel 2:53a en 2:26 lid 3 BW, en op die wijze het rendement van de investering aan geldgevers terug laten vloeien. Anders dan bij de NV en BV worden geen voorschriften van kapitaalbescherming gegeven, hoewel in de literatuur wordt aangenomen dat onder omstandigheden het nemen van een besluit tot uitkering onrechtmatig kan zijn tegenover crediteuren van de coöperatie. 65 Nu een investeringscoöperatie in beginsel geen crediteuren zal hebben omdat het slechts een schakel is tussen geldgevers en de geldnemer-vennootschap kan dus eenvoudig winst aan de leden worden uitgekeerd. Bovendien kan het fiscaal aantrekkelijk zijn om gebruik te maken van de coöperatievorm: indien deze een belang van minimaal 5% heeft in een NV of BV ontvangt de coöperatie het dividend vanuit de vennootschap vrij van vennootschapsbelasting door toepassing van de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 lid 2 onder a Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Omdat een coöperatie geen kapitaal verdeeld in aandelen heeft en niet aan te merken is als fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 1 lid 1 en 2 Wet dividendbelasting 1965 kan het ontvangen dividend aan de leden worden uitgekeerd zonder heffing van dividendbelasting.66 Daarnaast kan bij statuten worden uitgesloten dat de leden bijdragen aan tekorten die ontstaan bij de coöperatie, artikel 2:56 lid 1 BW. De coöperatie moet dan wel de letters U.A. (Uitgesloten Aansprakelijkheid) achter haar naam voeren. Anders dan bij een STAK is er geen wettelijk pandrecht,
63
Van Olffen, De Kluiver & Legein 2013, p. 131. Asser/Rensen 2012 (2-III*), nr. 228. 65 Asser/Rensen 2012 (2-III*), nr. 226. 66 Asser/Rensen 2012 (2-III*), nr. 228. 64
19
en genieten de geldgevers geen bijzondere positie bij faillissement van de coöperatie. De geldgevers worden concurrente schuldeisers in dat geval. In beginsel is het lidmaatschap van een coöperatie niet overdraagbaar. 67 De overeenkomst welke tussen het lid en de coöperatie gesloten wordt, de lidmaatschapsovereenkomst, is geen goed en kan dus ook niet worden overgedragen. Weliswaar kan de overeenkomst overgaan door middel van contractsoverneming, artikel 6:159 BW. Dit vereist een akte tussen het oorspronkelijke lid en het nieuwe lid en kan alleen plaatsvinden met medewerking van de coöperatie. In de literatuur wordt aangenomen dat, indien partijen niet uitdrukkelijk anders hebben bepaald, met de overname van de lidmaatschapsovereenkomst toch ook het daaraan verbonden lidmaatschap over gaat. De statuten van de coöperatie kunnen een blokkeringsregeling bevatten, immers de contractsoverneming vereist medewerking van de coöperatie, en de statuten kunnen bepalen dat goedkeuring van de coöperatie vereist is voor overdracht. Indien de overdracht met goedkeuring plaatsvindt, is voldaan aan de vereisten van artikel 3:84 lid 1 en 3:94 lid 1 BW, en volgt het lidmaatschap de overdracht van de lidmaatschapsovereenkomst via artikel 6:159 lid 1 BW. Bij de oprichting van de investeringscoöperatie zal in de statuten moeten worden voorzien dat het lidmaatschap overdraagbaar is, en op welke manier de medewerking van de coöperatie zal worden verleend. 68 Het is ook mogelijk dat een geldgever zijn lidmaatschap opzegt en uittreedt. Hoewel de wet vooropstelt dat er vrijheid van uittreding moet zijn, dient opzegging te gebeuren met inachtneming van een redelijke termijn, artikel 2:36 lid 1 BW, en kan in de statuten van de coöperatie uittreding aan voorwaarden verbonden worden zolang deze voorwaarden in overeenstemming zijn met het doel van de coöperatie, artikel 2:60 BW. Gedacht kan worden aan de verplichting van een uittredend lid om uittreedgeld te betalen, feitelijk gezien een boete. Dit kan werken als prikkel voor de geldgevers om lang bij het de geldnemer betrokken te blijven en niet hun investering terug te trekken. Aan de andere kant kan het voor geldgevers afschrikwekkend werken. Geldgevers investeren in een nieuw project en nemen welbewust het risico dat het geen succes wordt. Om in zo’n geval de investering niet terug te kunnen trekken zonder een boete te verbeuren is niet aantrekkelijk. Er dient een afweging gemaakt te worden tussen het belang van de geldnemer om zoveel mogelijk geldgevers geïnteresseerd te krijgen met een aantrekkelijke investering, en om de investering van de geldgevers zolang mogelijk te behouden. Een middenweg zou kunnen zijn om een boete te stellen op vroegtijdig uittreden die slechts enige tijd aan het begin van het lidmaatschap geldt en vervolgens vervalt. In de praktijk worden bij crowdfunding geen boetes gesteld op het vroegtijdig uittreden. 69 Als leden van de coöperatie hebben de geldgevers invloed op de bedrijfsvoering van de coöperatie. In de algemene vergadering komen aan hen alle bevoegdheden toe die niet krachtens de wet of de statuten aan een ander orgaan van de coöperatie zijn opgedragen, artikel 2:53a en 2:40 lid 1 BW. Besluitvorming door de leden buiten algemene vergadering is mogelijk, maar het besluit moet wel eenstemmig zijn, artikel 2:40 lid 2 BW. De coöperatie heeft als aandeelhouder van de geldnemervennootschap invloed op de bedrijfsvoering daarvan. Aangenomen dat het om een aandeel met stemrecht gaat, hebben de geldgevers indirect invloed op de geldnemer, hoewel dit beperkt kan zijn tot het stemrecht op één aandeel. Net als bij certificering kan de geldnemer-vennootschap er ook voor kiezen om een stemrechtloos aandeel aan de coöperatie uit te geven, dan blijft de invloed slechts beperkt tot vergaderrechten. Het voordeel van deze constructie voor de geldnemer is dat hij slechts te maken krijgt met één extra aandeelhouder, en niet vele zoals bij de uitgifte van stemrechtloze aandelen. Het voordeel voor de geldgevers is dat zij indirect via de coöperatie enige invloed kunnen uitoefenen op de geldnemer en diens bedrijfsvoering.
67
Asser/Rensen 2012 (2-III*), nr. 213. Asser/Rensen 2012 (2-III*), nr. 229. 69 Asser/Rensen 2012 (2-III*), nr. 241. 68
20
3.3.3
Obligaties met winstrechten
In de vorige paragrafen zijn vennootschappelijke constructies besproken die het mogelijk maken dat een geldnemer-vennootschap in het kader van crowdfunding door uitgifte van aandelen meer vermogen aantrekt. De geldnemer-vennootschap vergroot daarmee het eigen vermogen. Het is ook mogelijk voor de geldnemer om meer vreemd vermogen aan te trekken. Dit kan door uitgifte van obligaties of winstbewijzen. Als hieraan een recht op winst voor de houder van de obligatie of bewijzen wordt gekoppeld hebben deze instrumenten een met aandelen vergelijkbare functie voor de geldgever. De geldgever verwerft weliswaar geen stemrechten, maar deelt wel in de winst van de geldnemer. Een obligatie is een schuldbrief in de zin van artikel 2:102 BW.70 Het is een verbruiklening in de zin van artikel 7A:1791 BW: het geld dat de geldgever-obligatiehouder aan de geldnemer-vennootschap geeft kan door de laatste worden verbruikt mits een gelijk bedrag uiteindelijk weer aan de geldgever wordt terugbetaald. De houder ervan is dan ook een crediteur van de vennootschap welke de obligatie heeft uitgegeven. Obligaties zijn meestal aan toonder, maar kunnen ook op naam uitgegeven worden. In ruil voor het geld dat de obligatiehouder voor de obligatie heeft betaald ontvangt hij doorgaans rente. Het is ook mogelijk dat in plaats daarvan de obligatiehouder een deel van de winst ontvangt, of dat uitkering van rente afhankelijk wordt gemaakt van de bedrijfsresultaten van de uitgever. De looptijd van een obligatie is meestal beperkt, maar het is ook mogelijk dat de looptijd onbepaald is. 71 De levering van obligaties geschied op dezelfde manier als bij certificaten, artikel 3:94 lid 1 BW, behalve dan dat de geldnemer-vennootschap zelf de obligaties cedeert met een daartoe bestemde akte en mededeling hiervan aan de geldgevers door de geldnemer. Mededeling kan achterwege blijven als de obligaties worden gecedeerd door middel van een authentieke akte, artikel 3:94 lid 3 BW. Wel zal ook hier voor elke geldgever een aparte akte moeten worden opgesteld. Sommige crowdfunders bieden converteerbare obligaties aan. 72 Deze obligaties zijn op een later tijdstip om te zetten in aandelen of certificaten van aandelen. In feite betaald de geldnemer in plaats van de hoofdsom van de obligatie de geldgever in aandelen of certificaten uit, en is daarmee gekweten van de schuldvordering. De mogelijkheid tot omzetting dient te worden opgenomen in de obligatievoorwaarden. 73 De keuze tot omzetting zal in de praktijk voorbehouden zijn aan de geldnemer: hij zal besluiten dat op een bepaald moment de geldgever in plaats van obligatiehouder een aandeel- of certificaathouder wordt.
70
Dit aritkel bepaalt dat indien een NV schuldbrieven heeft uitgegeven, dit op de jaarrekening moet worden vermeld. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2013 (2-IIa), nr. 327. 72 Bijvoorbeeld Leapfunder: ‘Hoe werkt Leapfunder?’ www.leapfunder.nl/hoe-werkt-leapfunder/ en Wekomenerwel: ‘Voor investeerders’, www.wekomenerwel.nl/informatie/voor-investeerders/. 73 Eisma 1195, p. 1021. 71
21
4
Elektronisch en op afstand contracteren en consumentenbescherming
Crowdfunders bieden een online platform om geldgever en geldnemer bij elkaar te brengen. De overeenkomst tussen geldgever en geldnemer komt derhalve langs elektronische weg op afstand tot stand. Vaak zal de geldgever noch de crowdfunder, noch de geldnemer persoonlijk ontmoeten en verloopt alle communicatie op afstand. Er bestaan daarbij meerdere risico’s ten aanzien van identiteitsfraude, onbetrouwbare informatie over het product of het rendement en vergissingen inherent aan het medium zoals verkeerd geadresseerde e-mails en onoverzichtelijke websites. Geldgevers zijn zich hier mogelijk niet van bewust, zoals ook DNB en AFM opmerken.74 De crowd waarop een geldnemer zich richt bestaat vaak voor een groot gedeelte uit consumenten: natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Zij verdienen extra bescherming wegens hun kwetsbare positie ten opzichte van professionele partijen. De wet voorziet in een aantal regelingen die beogen te beschermen tegen deze risico’s. Kort gezegd gaat het om een aantal informatieplichten ten aanzien van de aangeboden diensten en producten. Van belang voor crowdfunding zijn de bepalingen aangaande elektronische handel (artikel 3:15a-15f BW en artikel 6:227a-227c BW), de bepalingen omtrent koop op afstand (artikel 7:46a-46h BW) en de bepalingen omtrent oneerlijke handelspraktijken (artikel 6:193a-193j BW). Indien het gaat om het aanbieden van diensten van financiële aard op afstand zijn tevens de bepalingen 4:28-30 Wft en artikel 77-80 van het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo)van toepassing. In het kader van elektronische handel zal ook kort het gebruik van algemene voorwaarden besproken worden. De regeling omtrent elektronische overeenkomsten geldt voor zowel overeenkomsten tussen bedrijven onderling als tussen bedrijven en consumenten, de andere regelingen zien alleen op overeenkomsten tussen bedrijven en consumenten. Bij crowdfunding wordt een project aangeboden aan de crowd, een ongedefinieerde groep potentiële geldgevers. Zeker omdat het vaak om kleine investeringen gaat, is te verwachten dat consumenten onderdeel uitmaken van deze groep. Derhalve zal bij elk project ook de regelingen omtrent handel met consumenten in acht genomen worden. In de volgende paragrafen wordt uiteengezet wat de wet vereist van de crowdfunder en/of de geldnemer en welke rechten de geldgever, meestal dus alleen wanneer hij een consument is, heeft voor, tijdens en na het aangaan van een overeenkomst. Ook zal per vereiste worden besproken wat de gevolgen zijn van niet-nakoming daarvan. Telkens zullen eerst de informatieplichten, daarna de overige toepasselijke bepalingen en tot slot de handhaving van de bepalingen besproken worden.
4.1
Elektronisch contracteren
Overeenkomsten komen via elektronische weg niet anders tot stand dan in het algemeen: er moet nog steeds sprake zijn van aanbod en aanvaarding, oftewel consensualisme, artikel 6:217 BW. 75 Elektronische communicatiemethoden lijken erg op meer traditionele vormen, immers een email is niet veel anders dan een digitale brief. Echter, de aard van elektronische communicatie leidt eerder tot vergissingen (bijvoorbeeld een niet bedoelde muisklik of verkeerd ingevuld emailadres) en misbruik (bijvoorbeeld creditcard- en identiteitsfraude). Vanwege de hogere risico’s bij elektronische handel zijn
DNB en AFM, ‘DNB en AFM oriënteren zich op ‘Crowdfunding’’, www.dnb.nl/nieuws/nieuwsoverzicht-enarchief/persberichten-2011/dnb251580.jsp. 75 Hijma e.a. 2010, p. 74. 74
22
op basis van Europese regelgeving76 verschillende bepalingen opgenomen in het Burgerlijk Wetboek. De regeling ten aanzien van elektronisch contracteren is van dwingend recht, echter van de vereisten van artikel 6:227b en 6:227c BW kan worden afgeweken als de geldgever niet een consument is.
4.1.1
Informatieplichten Dienst van een informatiemaatschappij, artikel 3:15d BW
Als aanbieder van het online platform dient de crowdfunder gegevens omtrent zijn bedrijf rechtstreeks en permanent openbaar te maken. Het faciliteren van crowdfunding is immers een dienst van een informatiemaatschappij die “tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van de afnemer van de dienst wordt verricht zonder dat partijen gelijktijdig op dezelfde plaats aanwezig zijn,” artikel 3:15d lid 3 BW. Volgens de Memorie van Toelichting (MvT) van de aanpassingswet dient ‘gewoonlijk tegen vergoeding’ ruim te worden uitgelegd en is het beslissend of er sprake is van economische activiteit. Dat partijen niet op dezelfde plaats aanwezig zijn dient in geografische zin te worden opgevat.77 De gegevens die een crowdfunder ingevolge artikel 3:15d lid 1 BW over zichzelf dient te verstrekken zijn: -
Zijn identiteit en adres van vestiging; Contactgegevens die toereikend zijn om rechtstreekse en effectieve communicatie met hem mogelijk te maken, waaronder een emailadres; Indien ingeschreven in een handelsregister of ander openbaar register: het inschrijvingsnummer; Indien de activiteit aan BTW onderworpen is: het BTW-identificatienummer; Voor zover de crowdfunder onderworpen is aan een vergunningsstelsel: de gegevens over de toezichthoudende autoriteit, zie hoofdstuk 5.
Daarnaast dient de crowdfunder duidelijk de prijzen van zijn diensten te vermelden met uitdrukkelijke vermelding of, en zo mogelijk welke, belasting en leveringskosten daarbij inbegrepen zijn, artikel 3:15d lid 2 BW. Dit geldt ten aanzien van de tarieven die de crowdfunder in rekening brengt voor zijn activiteiten als tussenpersoon. Voor de geldnemer gelden dezelfde vereisten ten aanzien van het project dat hij aanbiedt: het moet duidelijk zijn wie de geldnemer is, hoe men met de geldnemer in contact kan komen en wat de prijzen zijn van het project. Commerciële communicatie, artikel 3:15e BW Reclame is van groot belang bij crowdfunding: een project moet onder de aandacht van zoveel mogelijk geldgevers gebracht worden om de benodigde financiering op te halen. Het is aan zowel crowdfunder als geldnemer om projecten te promoten. Er is sprake van commerciële communicatie in de zin van artikel 3:15e lid 3 aangezien het doel is “het aanprijzen van goederen, diensten of het imago van een onderneming, instelling of persoon die een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of gereglementeerd beroep uitoefent.” Als deze communicatie deel uitmaakt van de crowdfunding en via elektronische weg geschiedt, bepaalt artikel 3:15e BW dat degene in wiens opdracht de communicatie geschiedt, in dit geval de geldnemer, zorg draagt voor dat: -
De communicatie duidelijk herkenbaar is als van commerciële aard; Zijn identiteit wordt vermeld in de communicatie;
76
Richtlijn nr. 1999/93 EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 13 december 1999 betreffende een gemeenschappelijk kader voor elektronische handtekeningen, PbEG 2000 L 13); Richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Uni van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”), PbEG 2000 L 178/1. 77 De Lange & Steele Nicholson 2004, p. 29; Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 51-52 (MvT).
23
-
-
Indien de communicatie verkoopbevorderende aanbiedingen bevat, zoals bijvoorbeeld het aanprijzen van een project, dat de aard en voorwaarden van de aanbieding duidelijk en ondubbelzinnig worden vermeld; Indien de communicatie ongevraagd is deze reeds bij ontvangst duidelijk en ondubbelzinnig als zodanig herkenbaar is. Aangaan van elektronische overeenkomsten, artikel 6:227b BW
Aan de bovenstaande informatieplichten op basis van boek 3 BW dienen respectievelijk de crowdfunder en de geldnemer te voldoen, ook al is er nog geen sprake van een geïnteresseerde geldgever. Wanneer deze in het spel komt, en er daadwerkelijk een overeenkomst zal worden gesloten, bepaalt artikel 6:227b BW dat er een aanvullende informatieplicht geldt ten opzichte van het aangaan van de overeenkomst. Als aanbieder van de dienst van een informatiemaatschappij dient de crowdfunder voordat de overeenkomst langs elektronische weg wordt gesloten ten minste het volgende op begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze duidelijk te maken, artikel 6:227b lid 1 BW: -
-
-
De wijze waarop de overeenkomst tot stand zal komen en in het bijzonder welke handelingen daarvoor nodig zijn; De mogelijkheid tot het archiveren van de overeenkomst nadat deze tot stand zal zijn gekomen, alsmede, indien de overeenkomst wordt gearchiveerd, op welke wijze deze voor de wederpartij te raadplegen zal zijn; De wijze waarop de wederpartij van door hem niet gewilde handelingen op de hoogte kan geraken, alsmede de wijze waarop hij deze kan herstellen voordat de overeenkomst tot stand komt; De talen waarin de overeenkomst kan worden gesloten; De gedragscodes waaraan hij zich heeft onderworpen en de wijze waarop deze gedragscodes voor de wederpartij langs elektronische weg te raadplegen zijn.
Het artikel beoogt meer transparantie te creëren bij het aangaan van de overeenkomst, maar ook de afnemer, hier de geldgever, te beschermen tegen het aangaan van onbedoelde en ongewilde overeenkomsten. De bepalingen zijn dwingend wanneer het een overeenkomst tussen een bedrijf en een consument betreft, echter wanneer het een overeenkomst tussen partijen die handelen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf betreft kan hiervan worden afgeweken, artikel 6:227b lid 6 BW.
4.1.2
Overige toepasselijke bepalingen Bevestiging van aanbod en aanvaarding, artikel 6:227c BW
In aanvulling op artikel 6:227b BW heeft de wetgever in artikel 6:227c lid 1 BW een extra verplichting voor de dienstverlener, in dit geval de crowdfunder, in het leven geroepen ten aanzien van overeenkomsten met consumenten. Van dit artikel kan slechts worden afgeweken als de overeenkomst tot stand komt tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, artikel 6:227c lid 6 BW. Niet alleen dienen de wijze waarop de afnemer op de hoogte kan geraken van niet gewilde handelingen en de wijze waarop deze hersteld kunnen worden voordat de overeenkomst aangegaan wordt duidelijk te zijn; de dienstverlener dient ingevolge het laatste artikel te zorgen voor ‘passende, doeltreffende en toegankelijke middelen’ om dat te bewerkstelligen. Indien hier niet aan is voldaan, en de geldgever niet daadwerkelijk de middelen voorhanden heeft om aan de crowdfunder duidelijk te maken dat hij de overeenkomst niet wilde, is de overeenkomst ingevolge artikel 6:227c lid 5 BW vernietigbaar. Een van de manieren waarop de dienstverlener de afnemer op de hoogte brengt van eventueel niet gewilde aanvaarding is via de bevestiging van de ontvangst daarvan. Artikel 6:227c lid 2 BW verplicht de crowdfunder om de ontvangst te bevestigen van een verklaring langs elektronische weg die hij mag 24
opvatten als aanvaarding van een door hem gedaan aanbod, eveneens langs elektronische weg, of een aanvaarding van een langs elektronische weg gedane uitnodiging om in onderhandeling te treden. Zolang de ontvangst niet is bevestigd kan de geldgever de overeenkomst ontbinden. Ingevolge artikel 6:227c lid 3 BW dient de bevestiging geacht door de geldgever te zijn ontvangen indien deze toegankelijk wordt voor hem. Zo is het voldoende dat de bevestiging per email in de inbox van de geldgever is aangekomen, maar behoeft de email nog niet te zijn gelezen. 78 Algemene voorwaarden In het kader van crowdfunding wordt door de geldnemer aan de geldgevers een vooraf bepaalde investering aangeboden. Niet alleen de vorm, maar ook de voorwaarden waaronder deze investering zal plaatsvinden is reeds bepaald, en de geldgever zal vaak alleen kunnen variëren in de hoogte van het bedrag wat hij in het project investeert. Waar het niet om kernbedingen zoals de prijs en de vorm van de investering gaat, is er sprake van algemene voorwaarden, artikel 6:231 aanhef onder a BW. Dat deze langs elektronische weg aangeboden worden is geen probleem. Zo is in artikel 6:231 lid 1 BW het woord ‘schriftelijk’ komen te vervallen middels de Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel 79 zodat de algemene regeling omtrent algemene voorwaarden ook van toepassing is bij elektronische overeenkomsten. Als gevolg hiervan dient onder andere de afnemer, de geldgever, redelijkerwijs in de gelegenheid gesteld te worden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de overeenkomst. Om dit te bewerkstelligen via elektronische weg is sub c toegevoegd aan artikel 6:234 lid 1 BW: indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, dienen de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking worden gesteld op zodanige wijze dat deze door hem kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming. Indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is dient de dienstverlener voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij bekend te maken waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, en dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. Zowel de crowdfunder die algemene voorwaarden hanteert als de geldnemer die voor zijn project algemene voorwaarden heeft opgesteld zullen hieraan moeten voldoen als zij willen dat hun wederpartij daardoor gebonden is. Dit kan door op de website van de crowdfunder duidelijk zichtbaar een link te plaatsen naar een webpagina waar de algemene voorwaarden vermeld en tevens te downloaden zijn. Eventueel verschaft dit de geldgever de mogelijkheid om de voorwaarden uit te printen om naast de digitale versie te kunnen raadplegen op een later moment. 80
4.1.3
Handhaving
Het niet nakomen van de informatieplichten van artikel 3:15d en 15e BW is een economisch delict in de zin van artikel 1 lid 4 Wet op de Economische Delicten (WED). Ingevolge artikel 2 lid 4 WED gelden deze economische delicten als een overtreding en kunnen bestraft worden met een geldboete van de vierde categorie of hechtenis van maximaal zes maanden, artikel 6 lid 1 WED. Op grond van artikel 3:15f lid 3 BW zijn de controleurs van de Belastingdienst/Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst-Economische Controle Dienst (Belastingdienst/FIOD-ECD) belast met de opsporing van overtredingen.81
78
De Lange & Steele Nicholson 2004, p. 29. Wet van 13 mei 2004 tot aanpassing van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, het Wetboek van Strafrecht en de Wet op de economische delicten ter uitvoering van richtlijn nr. 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt (PbEG L 178) (Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel), Stb. 2004, nr. 210. 80 De Lange & Steele Nicholson 2004, p. 29. 81 De Lange & Steele Nicholson 2004, p. 29 79
25
Ten aanzien van artikel 6:227b lid 1 BW maakt de wetgever onderscheid in twee groepen vereisten. 82 De plichten onder a, c en d gaan over informatie die essentieel is op het moment van het aangaan van de overeenkomst. De plichten hierin omvat dienen ertoe te voorkomen dat de afnemer ongewild en onbewust een overeenkomst sluit, dan wel in de veronderstelling is dat hij reeds een overeenkomst gesloten heeft terwijl er meer handelingen voor vereist zijn. Indien de juiste informatie niet is verstrekt is de overeenkomst vernietigbaar, artikel 6:227b lid 4 BW. De bepalingen van artikel 6:227b lid 1 onder b en e BW gaan over het verschaffen van informatie met betrekking tot de archivering van de overeenkomst en het kunnen raadplegen daarvan naderhand alsmede of en aan welke gedragscodes de dienstverlener zich houdt. Indien deze informatie niet verstrekt wordt kan de overeenkomst door de afnemer worden ontbonden, artikel 6:227b lid 5 BW.
4.2
Contracteren op afstand
Aangezien contact tussen de geldgever en de geldnemer meestal verloopt via de crowdfunder, en dus zonder dat partijen elkaar fysiek hebben ontmoet zal er sprake zijn van het sluiten van een overeenkomst op afstand. De wetgever heeft op basis van Europese regelgeving 83 in Titel 1, Afdeling 9A van Boek 7 BW een regeling opgenomen met betrekking tot dit onderwerp. De regeling is ingevolge artikel 7:46i lid 1 BW, met uitzondering van artikel 7:46h BW, echter alleen van toepassing op consumentenkoop en het verrichten van diensten aan consumenten die niet van financiële aard zijn. Voor financiële diensten aan consumenten, zoals kredietverstrekking en beleggingen, gelden artikel 4:28-30 Wft en artikel 77-80 Bgfo, zie paragraaf 4.2.2.84 Ook deze regeling is gebaseerd op Europese regelgeving.85 De regelingen in het BW en de Wft zien slechts op overeenkomsten tussen een professionele verkoper of dienstverlener en consumenten, artikel 7:46a onder b en c BW en artikel 4:28 lid 1 Wft en artikel 77 lid 1 Bgfo. Indien de wederpartij geen consument is, zijn de regelingen in principe niet van toepassing. Echter, zoals al besproken aan het begin van dit hoofdstuk, is de kans groot dat een deel van de crowd consument is, en zal in de regel dus rekening gehouden moeten worden met elke regeling welke beoogt consumenten te beschermen.
4.2.1
Overeenkomsten op afstand tot koop of het verrichten van diensten
De plaatsing van de regeling in Boek 7 BW doet vermoeden dat het slechts van toepassing is op koopovereenkomsten, echter dit is niet het geval: de regeling is ingevolge artikel 7:46a onder a BW ook van toepassing op andere overeenkomsten die op afstand wordt gesloten, zoals een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten, artikel 7:46i BW. Toch heeft de wetgever ervoor gekozen om de bepalingen op de huidige plaats op te nemen overwegende dat de regeling voornamelijk ziet op overeenkomsten met consumenten, artikel 7:46a onder b en c BW en artikel 7:5 BW.86 De bepalingen omtrent overeenkomsten op afstand zijn van toepassing, indien bij het sluiten van de overeenkomst, “in het kader van een door de verkoper of dienstverlener georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand, tot en met het sluiten van de overeenkomst uitsluitend gebruik wordt gemaakt van één of meer technieken voor communicatie op afstand,” artikel 7:46a onder a BW. 82
Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 56 (MvT). Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 mei 1997 betreffende de bescherming van de consument bij op afstand gesloten overeenkomsten, PbEG 1997 L 144; NB. per 13 juni 2014 vervangt Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011 betreffende consumentenrecht, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parllement en tot intrekking van Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad, PbEU 2011 L 304/64) de eerdere Richtlijn. 84 Rijkels 2013 (T&C Vermogensrecht), afdeling 4.2.5. Wft, aant. inleidende opmerkingen. 85 Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 90/619/EG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, PbEG 2002 L 271/16. 86 Asser/Hijma 2013 (7-I*), nr. 94b; Kamerstukken II 1999/00, 26 861, nr. 3, p. 30. 83
26
In de bijlage bij de Richtlijn waarop deze bepaling is gebaseerd, en in de MvT worden enkele voorbeelden gegeven van zo’n georganiseerd systeem. Hierbij gaat het niet alleen om communicatietechnieken via het internet, maar ook oudere vormen zoals een catalogus, verkoop via de televisie of reclamedrukwerk. 87 De bepaling vereist tevens dat er sprake is van een door de verkoper of dienstverlener georganiseerd verkoopsysteem. De MvT beperkt zich tot het geven van voorbeelden waarbij de bestendigheid van de onderneming en het systeem wordt benadrukt: regelmatige advertenties in kranten, met regelmaat terugkerende reclamespotjes, een postorderbedrijf, etc.88 Bestendigheid is echter niet vereist, en ook een enkele advertentie van een verkoper met daarin de vermelding dat verkoop tevens telefonisch kan zou voldoende kunnen zijn om te spreken van een door de verkoper georganiseerd verkoopsysteem.89 Let wel dat het gebruikte medium niet door de verkoper georganiseerd hoeft te zijn, het is slechts vereist dat het initiatief om er gebruik van te maken van hem uit gaat. Zo moet een advertentie in een krant het initiatief zijn van de verkoper, maar hoeft de verkoper niet zelf de krant uit te geven. Het is duidelijk dat bij crowdfunding sprake is van een dergelijk systeem: de geldnemer, oftewel verkoper, plaatst op het platform van de crowdfunder zijn project en nodigt de crowd uit om zijn product of dienst te kopen. Hiermee bewerkstelligt hij dat verkoop op afstand plaats kan vinden via een systeem dat vanuit zijn initiatief tot stand is gekomen.
4.2.1.1
Informatieplichten
Net als bij elektronisch contracteren geldt voor het sluiten van overeenkomsten op afstand een informatieplicht. Ditmaal geldt deze alleen voor de verkoper. Bij crowdfunding is dus de geldnemer verplicht om de vereiste informatie te verstrekken aan de afnemer van zijn product of dienst, in dit geval de geldgever. De informatieplicht is opgesplitst in twee delen: één voorafgaand aan de verkoop, artikel 7:46c lid 1 BW, en één bij de daadwerkelijke uitvoering van de verkoop, uiterlijk bij aflevering van de zaak, artikel 7:46c lid 2 BW. Het tijdstip waarop de informatie verstrekt dient te zijn wordt bepaald aan de hand van artikel 3:37 lid 3 BW. De informatie dient de geldgever te hebben bereikt wil de verklaring haar werking hebben. Dit is slechts anders indien het niet bereiken van de informatie het gevolg is van een handeling van de geldgever of andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel daarvan draagt, bijvoorbeeld een defect aan de computer van de afnemer of een storing bij zijn internetprovider.90 De informatie die de geldnemer voorafgaand aan de koop moet verstrekken komt voor een groot deel overeen met de verplichtingen bij elektronisch contracteren, zie paragraaf 4.1.1. De geldnemer dient in ieder geval op begrijpelijke wijze, ondubbelzinnig duidelijk te maken dat het om een commerciële transactie gaat. De informatie mag niet misleidend zijn, zie paragraaf 4.3.2. De geldnemer mag hierbij gebruik maken van “alle aan de gebruikte techniek voor communicatie op afstand aangepaste middelen” en dient ten minste het volgende te vermelden, artikel 7:46c lid 1 BW: -
Zijn identiteit, en indien de koop verplicht tot (gedeeltelijke) vooruitbetaling van de prijs ook zijn adres; De belangrijkste kenmerken van de zaak; De prijs en alle belastingen die van toepassing zijn op de zaak; De kosten van aflevering, voor zover van toepassing; De wijze van betaling, aflevering of uitvoering van de koop; Of de mogelijkheid bestaat tot ontbinding op grond van artikel 7:46d lid 1 BW en artikel 7:46e BW;91
87
Kamerstukken II 1999/00, 26 861, nr. 3, p. 15. Kamerstukken II 1999/00, 26 861, nr. 3, p. 13. 89 Asser/Hijma 2013 (7-I*), nr. 94c. 90 Castermans & Krans 2013 (T&C BW), afdeling 9A Boek 7 BW, aant. informatieplichten bij koop op afstand. 91 Dit artikel is alleen van toepassing indien de koper geld leent ten behoeve van de koop en bepaalt dat bij ontbinding van de koop tevens de verbintenis tot het lenen van een geldsom ontbonden wordt en valt derhalve buiten het kader van deze scriptie. 88
27
-
-
Indien de kosten van het gebruik van de techniek voor communicatie op afstand worden berekend op een andere grondslag dan het basistarief de hoogte van het geldende tarief;92 De termijn van aanvaarding van het aanbod; Indien het een overeenkomst betreft die strekt tot voortdurende of periodieke aflevering van zaken: de minimale duur van de overeenkomst.
Na het sluiten van de overeenkomst bestaat er voor de geldnemer een aanvullende informatieplicht, artikel 7:46c lid 2 BW. Dit maal dient de geldgever schriftelijk, dan wel op een “te zijner beschikking staande en voor hem toegankelijke duurzame gegevensdrager” 93 op de hoogte te worden gebracht van: -
-
De gegevens zoals al voorafgaand bij de verkoop werden verstrekt, met uitzondering van de kosten voor het gebruik van de communicatietechniek, de termijn voor aanvaarding en de duur van de overeenkomst indien deze strekt tot voortdurende of periodieke aflevering van zaken; De vereisten voor gebruikmaking van de mogelijkheid om te ontbinden op grond van artikel 7:46d en 46e e lid 2 BW; Het bezoekadres van de vestiging van de geldnemer waar de geldgever een klacht in kan dienen; Indien het een overeenkomst betreft met een duur van meer dan een jaar of onbepaalde tijd: de vereisten voor opzegging daarvan.
De MvT benadrukt dat de verkoper de informatie moet geven, en dat de koper niet meer hoeft te doen dan het passief te ontvangen. Als de geldnemer zich beperkt tot het sturen van een link naar een website waar de informatie op te vinden is, waardoor de geldgever genoodzaakt is om zelf in actie te komen om de informatie te achterhalen, is hier niet aan voldaan. Waar de geldnemer in het kader van artikel 7:46c lid 1 BW gebruik mag maken van enig op het communicatiemedium aangepast middel, bijvoorbeeld een webpagina met alle informatie of een mondelinge verstrekking per telefoon, moet hij in het kader van artikel 7:46c lid 2 BW de informatie schriftelijk verstrekken of voor de geldgever toegankelijk maken op een tot de beschikking van de geldgever staande duurzame gegevensdrager. Dit geldt niet met betrekking tot het verstrekken van de informatie over de eisen voor ontbinding, artikel 7:46c lid 2 onder b BW: dit dient altijd schriftelijk te worden gedaan. 94
4.2.1.2
Overige toepasselijke bepalingen Ontbindingsrecht van de koper, artikel 7:46d BW
Artikel 7:46d lid 1 BW biedt de mogelijkheid aan de geldgever om gedurende zeven werkdagen na ontvangst van de zaak de koop op afstand zonder opgave van redenen te ontbinden. Mocht het product dat de geldgever als tegenprestatie ontvangt niet voldoen aan zijn verwachtingen, dan kan hij het dus retourneren. De geldnemer dient er op bedacht te zijn dat succesvolle crowdfunding niet garandeert dat zijn product daadwerkelijk wordt afgenomen. Er wordt noch in de wet noch in de richtlijn eisen gesteld aan de vorm van de ontbindingsverklaring, dus in principe kan deze vormvrij geschieden. Aangezien de ontbindingsbevoegdheid is gebaseerd op
92
Bijvoorbeeld de kosten van een informatienummer of het gebruik van een mobiele telefoon. Een duurzame drager is een gegevensdrager dat de consument in staat stelt daarop de bedoelde aan hem persoonlijk gerichte informatie op te slaan, dat waarborgt dat de gegevens niet worden gewijzigd, dat de informatie gedurende een passende termijn toegankelijk is en de consument de mogelijkheid heeft op deze informatie ongewijzigd weer te geven. HvJ EU 5 juli 2012, nr. 49/11, NJ 2012/542 (Content Services); Asser/Hijma 2013 (7-I*), nr. 94i. 94 HvJ EU 5 juli 2012, nr. 49/11, NJ 2012/542 (Content Services); Kamerstukken II 1999/00, 26 861, nr. 3, p. 20-23; Asser/Hijma 2013 (7-I*), nr. 94h. 93
28
artikel 7:46d lid 1 BW en niet op artikel 6:265 BW is het niet vereist dat de geldnemer tekort is gekomen in de overeenkomst noch dat hij reeds in verzuim is. Gevolgen van ontbinding op grond van artikel 7:46d BW De geldnemer kan op de ontbinding geen boete stellen, doch kan de geldgever de rechtstreekse kosten van het terugzenden van de zaak in rekening brengen, artikel 7:46d lid 2 BW. De formulering van dit artikel impliceert evenwel dat in beginsel de kosten voor de terugzending voor rekening van de geldnemer komen, tenzij anders afgesproken. 95 Door de ontbinding vervalt de verbintenis tussen geldnemer en geldgever en ontstaat de verplichting tot ongedaanmaking van het reeds gepresteerde. Volgens de MvT is artikel 6:271 BW hierop analoog van toepassing. 96 De geldgever zal dus de ontvangen zaak moeten terugsturen, en de geldnemer zal de koopprijs moeten retourneren. De geldgever heeft recht op kosteloze teruggave van wat hij reeds aan de geldnemer heeft betaald. Dit dient zo spoedig mogelijk en ieder geval binnen 30 dagen na de ontbinding te geschieden, artikel 7:46d lid 3 BW. Ook voor het eventuele gebruik dat de geldgever in de tussentijd heeft kunnen maken, kunnen geen kosten bij hem in rekening worden gebracht, behoudens bijzondere omstandigheden zoals beschadiging van de zaak terwijl het onder de geldgever is.97 De beschadiging van de zaak levert een tekortkoming in de nakoming van de ongedaanmakingsverbintenis op, op grond waarvan de geldgever een schadevergoeding zal moeten betalen, artikel 6:74 BW. Ontbindingsrecht bij het verrichten van diensten Ook indien de overeenkomst met de geldnemer strekt tot het verrichten van diensten heeft de geldgever een ontbindingsrecht. Echter, aangezien er geen sprake zal zijn van een ontvangstmoment gaat de termijn van artikel 7:46d lid 1 BW reeds lopen vanaf het moment dat de overeenkomst is gesloten, artikel 7:46i lid 6 BW. Daarnaast vervalt het ontbindingsrecht indien met instemming van de geldgever de nakoming is begonnen voordat de termijn verstreken is, artikel 7:46i lid 5 sub a BW. Dit lijkt een logisch gevolg te zijn van de instemming van de geldgever om aan te vangen met het verlenen van de dienst. Het wordt echter problematisch indien de geldgever niet op de hoogte was van zijn ontbindingsrecht: door in te stemmen met de uitvoering stemt hij eveneens in met het verlies van dit recht. Een geldnemer zou eenvoudig aan zijn verplichtingen uit hoofde van de herroeping kunnen ontlopen door te verzaken om de geldgever van het recht op de hoogte te stellen en met zijn toestemming binnen de termijn de dienst te leveren. 98 Termijn voor aflevering, artikel 7:46f BW De nakoming van de koop op afstand dient binnen dertig dagen na het sluiten van de overeenkomst voltooid te zijn. De koper van een product moet het daadwerkelijk hebben ontvangen; de koper van een dienst moet deze aan hem geleverd hebben voordat deze termijn is verstreken. Indien dat niet is gebeurd treedt verzuim van de geldnemer zonder ingebrekestelling in, artikel 7:46f BW. Dit is alleen anders als de oorzaak van de vertraging in de nakoming niet valt tot te rekenen aan de geldnemer of nakoming reeds blijvend onmogelijk is. De geldgever kan in dat geval de overeenkomst ontbinden op grond van artikel 6:265 BW of een schadevergoeding eisen op grond van artikel 6:74 BW. Dit kan bij crowdfunding een probleem opleveren. De productie van deze producten of het opzetten van de dienstverlening zal pas kunnen plaatsvinden nadat de crowdfundingperiode succesvol is afgerond en het opgehaalde bedrag aan de geldnemer is uitgekeerd. Pas daarna zal levering aan de geldnemer mogelijk worden. Veelal zal dit dus pas gebeuren nadat dertig dagen zijn verstreken na het sluiten van de overeenkomst tussen geldgever en geldnemer. Indien niet anders overeengekomen zou het mogelijk zijn voor de geldgever om na dertig dagen zijn financiering terug te trekken en de crowdfunding na succesvolle voltooiing alsnog te laten mislukken. 95
Asser/Hijma 2013 (7-I*), nr. 94f. Kamerstukken II 1999/00, 26 861, nr. 3, p. 23; Asser/Hijma 2013 (7-I*), nr. 94f. 97 HvJ EG 3 september 2009, nr. 489/07, NJ 2009/559 (Messner). 98 Loos 2001, p. 130. 96
29
Gelukkig is artikel 7:46f lid 1 BW niet van dwingend maar van regelend recht, ingevolge artikel 7:46j lid 2 BW, ook ten aanzien van consumenten. Derhalve kan uit de overeenkomst expliciet of impliciet voortvloeien dat geen verzuim intreedt indien de geldnemer niet binnen de termijn levert. 99 In het kader van crowdfunding is dit een belangrijke uitzondering. Hoewel de aard van de crowdfunding impliceert dat levering langer kan duren dan bij normale koop op afstand is het desalniettemin aan te raden dat de geldnemer in de overeenkomst expliciet een beding opneemt waarbij wordt afgeweken van artikel 7:46f lid 1 BW.
4.2.1.3
Handhaving
Zoals reeds is vermeld in de vorige paragraaf zijn de bepalingen omtrent koop op afstand nagenoeg allemaal van dwingend recht indien de geldgever een consument is. Er mag niet ten nadele van de geldgever van worden afgeweken, artikel 7:46j lid 1 BW. Bepalingen in overeenkomsten die in strijd hiermee zijn, zijn op grond van artikel 3:40 lid 2 BW vernietigbaar. Daarnaast brengt de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid met zich mee dat de geldnemer zich nimmer succesvol zal kunnen beroepen op een dergelijke bepaling om daarmee de positie van de geldgever-consument aan te tasten, artikel 6:248 lid 2 BW.100 Op deze manier heeft de geldgever zelf de mogelijkheid om zijn rechten te handhaven. Wanneer de geldnemer zijn informatieplicht niet nakomt bedraagt ingevolge artikel 7:46c lid 2 BW de ontbindingstermijn van artikel 7:46d BW drie maanden in plaats van zeven werkdagen. Indien de geldnemer in deze drie maanden alsnog de informatie verstrekt gaat de termijn van zeven dagen echter weer lopen na afloop waarvan de geldgever zijn recht op herroeping verliest. Deze termijn komt in de plaats van de langere termijn van drie maanden. Het is dus mogelijk dat de geldgever een ontbindingsstermijn geniet van drie maanden en zeven werkdagen indien de geldnemer op de laatste dag van de drie maanden pas aan zijn informatieplicht voldoet. Na deze periode vervalt het ontbindingsrecht en hoeft de geldnemer er niet meer bedacht op te zijn. 101 In aanvulling daarop is op grond van artikel 2.2 Wet handhaving consumentenbescherming (Whc) de Autoriteit Consument en Markt (ACM) belast met de handhaving van Afdeling 7.1.9A BW. De ACM kan privaatrechtelijk optreden met betrekking tot ontbindingsrecht van artikel 7:46d BW, de termijn voor aflevering van artikel 7:46f BW en het hanteren van bepalingen die in strijd zijn met het dwingende karakter van Afdeling 7.1.9A BW door bij verzoekschrift aan het gerechtshof te ’sGravenhage vorderen dat een overtreder van deze bepaling zijn overtreding staakt. Wel dient de ACM de overtreder een redelijke termijn te geven om zijn overtreding te staken voordat een dergelijk verzoekschrift wordt ingediend. Tevens kan de ACM een overeenkomst tot schadevergoeding sluiten met de overtreder welke verbindend kan worden verklaard voor personen aan wie de schade is veroorzaakt, artikel 2.6 lid 1 Whc. Ten aanzien van de informatieplicht van artikel 7:46c BW kan de ACM bestuursrechtelijk optreden door het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete, artikel 2.9 Whc. Handelt de geldnemer dus in strijd met Afdeling 7.1.9A BW ten aanzien van geldgevers in hun hoedanigheid als consument, riskeert hij niet alleen de ontbinding van de overeenkomst maar ook aansprakelijkheid tot vergoeding van schade en bestuursrechtelijke sancties.
99
Asser/Hijma 2013 (7-I*), nr. 94k. Asser/Hijma 2013 (7-I*), nr. 94o. 101 Asser/Hijma 2013 (7-I*), nr. 94h; Kamerstukken II 1999/00, 26 861, nr. 3, p. 22. 100
30
4.2.2
Overeenkomsten op afstand tot het verrichten van financiële diensten
De regeling van Afdeling 7.1.9A BW geldt, met uitzondering van artikel 7:46h BW,102 niet voor het verrichten van financiële diensten. Financiële diensten worden in artikel 7:46a onder d BW gedefinieerd als: “iedere dienst van bancaire aard of op het gebied van kredietverstrekking, verzekering, individuele pensioenen, beleggingen of betalingen.” De lening- en investeringsvormen van crowdfunding zijn als financiële dienst in de zin van artikel 7:46h BW te kenmerken. Op basis van de Europese richtlijn betreffende verkoop op afstand van financiële diensten 103 is in 4:28-30 Wft en artikel 77-80 Bgfo een aparte regeling opgenomen. Op vergelijkbare wijze als in artikel 7:46a BW wordt in artikel 1:1 Wft het begrip overeenkomst op afstand alsmede techniek voor communicatie op afstand gedefinieerd. De definitie van een overeenkomst op afstand is bijna overeenkomstig met die van Afdeling 7.1.9A BW, ware het dat in de Wft het begrip nader wordt gespecificeerd tot een overeenkomst inzake een financiële dienst of financieel product tussen een financiële onderneming en een consument, gesloten in het kader van een door de financiële onderneming georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand. Evenals bij koop op afstand dient bij het sluiten van de overeenkomst uitsluitend gebruik te zijn gemaakt van een of meer technieken voor communicatie op afstand. Dit geldt eveneens voor de crowdfunder die optreedt als tussenpersoon in dat proces: ook hij dient alleen gebruik te hebben gemaakt van een techniek voor communicatie op afstand wil de regeling van toepassing zijn. 104 Hier blijkt dat de Wft niet is geschreven met het oog op crowdfunding. In de Wft wordt aangenomen dat er één overeenkomst wordt gesloten tussen een consument en een financiële onderneming, via een systeem georganiseerd door dezelfde financiële onderneming. Bij crowdfunding kunnen zowel de geldgever als de geldnemer consument zijn, treedt daarnaast de crowdfunder op als faciliterende partij, en is er sprake van meerdere overeenkomsten die onderling met elkaar samenhangen, zie paragraaf 3.1 en figuur 5. Als de huidige regelgeving wordt toegepast op crowdfunding leidt dat dan ook tot enigszins aparte situaties. Hoewel het hier nog steeds gaat om consumentenbescherming, kan niet worden vermeden dat gebruik wordt gemaakt van begrippen die in hoofdstuk 5 uitgebreider aan bod komen. Om kort vooruit te blikken op dit hoofdstuk is de Wft in sommige gevallen van toepassing op de leningsvorm (aanbieden van krediet en het bemiddelen hierbij), en de investeringsvorm (aanbieden van beleggingsobjecten, het bemiddelen hierbij, het verlenen van beleggingsdiensten en het beheren van een beleggingsinstelling). De crowdfunder bemiddelt bij het aanbieden van krediet en beleggingsobjecten, zie paragraaf 5.1.4 en 5.2.3.2. Wanneer crowdfunding plaatsvindt door middel van uitgifte van effecten verleent de crowdfunder beleggingsdiensten, zie paragraaf 5.2.1. In deze gevallen is er sprake van een financiële dienst en is de crowdfunder aan te merken als een financiële onderneming. Als de geldgever of geldnemer consument is, is de regeling in de Wft van toepassing op de crowdfunder ten aanzien van de door hem geleverde diensten.
102
Dit artikel betreft telefonische communicatie en is daardoor niet van belang voor contracteren op afstand via het internet. Richtlijn 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot wijziging van de richtlijnen 90/619/EG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad, PbEG 2002 L 271/16. 104 Rijkels 2013 (T&C Vermogensrecht), afdeling 4.2.5. Wft, aant. inleidende opmerkingen; Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 375 103
31
De geldnemer biedt soms beleggingsobjecten aan, zie paragraaf 5.2.3. Dit zijn financiële producten, en de geldnemer kwalificeert hierbij als financiële onderneming. 105 Als de geldgever een consument is, is de regeling in de Wft van toepassing op de geldnemer ten aanzien van de aangeboden beleggingsobjecten. De regeling in de Wft is niet van toepassing wanneer de geldnemer effecten uitgeeft. Wel moet de geldnemer voldoen aan de specifieke informatieverplichtingen daaromtrent, zie paragraaf 5.2.4. In een enkel geval is de regeling in de Wft ook van toepassing op de geldgever. Wanneer de geldgever bij de leningsvorm krediet biedt aan een geldnemer, waarbij de geldgever handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, en de geldnemer een consument is, is er sprake van een financiële dienst verricht door de geldgever aan de geldnemer en zou de regeling van toepassing zijn op de geldgever. Hier blijkt dat de Wft niet is geschreven met het oog op crowdfunding: degene die zou willen investeren zou een informatieplicht hebben ten opzichte van degene die financiering zoekt. In de regel zal er echter niet snel sprake zijn van het ‘aanbieden van krediet’ in de zin van de Wft, zie paragraaf 5.1.3, en derhalve is de regeling niet van toepassing op geldgevers.
4.2.2.1
Informatieplichten
Voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst op afstand met betrekking op financiële diensten dient de dienstverlener, hier de crowdfunder en/of de geldnemer, op grond van artikel 4:20 lid 1 Wft en artikel 77 Bgfo informatie te verstrekken aan de geldgever-consument met betrekking tot verscheidene onderwerpen: -
-
-
-
De aard van de financiële dienstverlening; De belangrijkste kenmerken van het product; De risico’s die met het product samenhangen; De minimale looptijd van de overeenkomst op afstand; De totale kosten of de grondslag voor de berekening van de kosten indien de exacte kosten niet kunnen worden genoemd; De wijze van betaling door de consument en de wijze van uitvoering van de overeenkomst; Of de consument andere bedragen verschuldigd kan zijn die niet via de dienstverlener worden betaald of door hem worden opgelegd; De eventuele extra kosten voor het gebruik van de techniek voor communicatie op afstand; Het contractuele recht op tussentijdse beëindiging van de overeenkomst en de eventuele boete die daaraan verbonden is; Of de mogelijkheid bestaat van ontbinding op grond van artikel 4:28 Wft, en zo ja de duur van en de voorwaarden van de uitoefening van dat recht, met inbegrip van de vergoeding die de consument dient te betalen, de gevolgen van het niet uitoefenen van het recht tot ontbinding en de wijze waarop van het recht gebruik kan worden gemaakt; De overige voorwaarden van de overeenkomst op afstand; Zijn naam en adres, alsook de hoedanigheid waarin hij optreedt tegenover de consument, en indien de financiële dienstverlener een rechtspersoon is zijn statutaire naam en handelsnaam of handelsnamen; Voor zover een interne klachtprocedure op grond van artikel 4:17 Wft van toepassing is het bestaan ervan en de erkende geschilleninstantie waarbij de dienstverlener is aangesloten; Zijn inschrijving in het door de toezichthouder gehouden register;
105
Artikel 1:1 Wft bepaalt dat de aanbieder van een ander financieel product dan een financieel instrument, bijvoorbeeld beleggingsobjecten of krediet, aan te merken is als financiëledienstverlener. Een financiëledienstverlener is ingevolge hetzelfde artikel een financiële onderneming.
32
-
-
-
De naam waaronder hij is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en het inschrijvingsnummer; Indien gebruik wordt gemaakt van een andere beroepsbeoefenaar diens naam en adres, en indien deze een rechtspersoon is diens statutaire naam en handelsnaam of handelsnamen, en de hoedanigheid waarin deze tegenover de consument optreedt; De taal of talen waarin de voorwaarden van de overeenkomst en de informatie van artikel 77 Bgfo worden verstrekt, alsmede de taal waarin de dienstverlener zal communiceren tijdens de looptijd van de overeenkomst; Het toepasselijke recht bij het totstandkomen van de overeenkomst, alsmede het toepasselijke recht op de overeenkomst en de bevoegde rechter.
Alle informatie moet voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan de geldgever worden verstrekt.106 Net als bij de informatieplicht van artikel 7:46c BW geldt hier dat het tijdstip waarop de informatie dient te zijn verstrekt, wordt bepaalt aan de hand van artikel 3:37 lid 3 BW. De geldgever dient de informatie daadwerkelijk te hebben ontvangen. Echter, artikel 78 lid 1 Bgfo behelst een uitzondering hierop: indien a) de overeenkomst op verzoek van de consument tot stand komt en de consument daarbij kiest voor de gebruikte techniek voor communicatie op afstand en b) de gekozen techniek het onmogelijk maakt om de informatie als bedoeld in artikel 77 Bgfo schriftelijk of via een andere duurzame drager voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst te verstrekken, kan de dienstverlener ook onmiddellijk na het tot stand komen van de overeenkomst de informatie verstrekken.107
4.2.2.2
Overige toepasselijke bepalingen Ontbindingsrecht, artikel 4:28 Wft
Op grond van artikel 4:28 lid 1 Wft kan de geldgever-consument de overeenkomst op afstand tot het verrichten van een financiële dienst gedurende veertien kalenderdagen zonder opgave van redenen ontbinden. Anders dan bij koop op afstand is de manier waarop de overeenkomst ontbonden kan worden niet vormvrij: de geldgever-consument dient de instructies van de crowdfunder en/of geldnemer te volgen die hem overeenkomstig artikel 4:20 lid 1 Wft zijn verstrekt. De ontbinding is tijdig als hij verzonden is op een voor de crowdfunder en/of geldnemer beschikbare en toegankelijke duurzame drager, artikel 4:28 lid 3 Wft. Als de crowdfunder of geldnemer het mogelijk heeft gemaakt om via email contact te hebben wordt is het moment waarop de verklaring uit wordt gebracht dus wanneer de consument de email aan de dienstverlener verstuurt.108 Gevolgen van ontbinding op grond van artikel 4:28-29 Wft Artikel 4:29 lid 1 Wft bepaalt dat pas met de uitvoering van de overeenkomst wordt begonnen na toestemming van de geldgever. Deze toestemming kan reeds in de overeenkomst worden vastgelegd. Als de geldgever toch gebruik wenst te maken van zijn ontbindingsrecht op grond van artikel 4:28 Wft dient de crowdfunder en/of geldnemer zo spoedig mogelijk en uiterlijk binnen dertig dagen na het ontvangen van de ontbindingsverklaring alles wat hij van de geldgever op grond van de overeenkomst heeft ontvangen terug te betalen, artikel 4:29 lid 4 Wft. Hierbij gaat het bij de crowdfunder om de fees welke door de geldgever zijn betaald; en bij de geldnemer om de daadwerkelijke investering als die reeds door de geldgever is overgemaakt. Als de investering nog onder de crowdfunder is, en niet reeds is uitgekeerd aan de geldnemer, zal de geldnemer er zorg voor moeten dragen dat de crowdfunder het bedrag terug overmaakt.109
106
Rijkels 2013 (T&C Pensioenrecht), artikel 77 Besluit Gedragstoezicht Wft, aant. 2. Rijkels 2013 (T&C Pensioenrecht), artikel 78 Besluit Gedragstoezicht Wft, aant. 1. 108 Rijkels 2013 (T&C Pensioenrecht), artikel 4:28 Wft, aant. 3. 109 Rijkels 2013 (T&C Pensioenrecht), artikel 4:29 Wft, aant.1 en 2. 107
33
Indien een geldgever gebruik maakt van zijn ontbindingsrecht op grond van artikel 4:28 Wft kan de crowdfunder, dan wel geldnemer een vergoeding vragen voor een reeds, met toestemming van de geldgever geleverde financiële dienst. De crowdfunder of geldnemer dient wel voordat hij de vergoeding kan vragen aan te tonen dat hij overeenkomstig artikel 4:20 lid 1 Wft de geldgever heeft geïnformeerd over de hoogte van de vergoeding en dat hij op uitdrukkelijk verzoek van de geldgever is begonnen met de uitvoering, artikel 4:29 lid 3 Wft. De hoogte van de vergoeding moet dus van tevoren zijn vastgesteld en medegedeeld. Daarnaast moet de vergoeding in verhouding staan tot het geleverde deel van de volledige overeenkomst, en in geen geval mag de vergoeding zo hoog zijn dat het in feite als boete voor ontbinding kan worden opgevat, artikel 4:29 lid 2 Wft. Men kan hierbij denken aan transactiekosten.110
4.2.2.3
Handhaving
Krachtens artikel 4:28 lid 1 Wft gaat de termijn van het ontbindingsrecht van veertien kalenderdagen lopen op het moment dat de overeenkomst gesloten én aan de informatieplicht is voldaan. Is dat laatste niet het geval, dan gaat de termijn pas lopen vanaf het moment dat alle informatie verstrekt is. In tegenstelling tot de termijn van artikel 7:46c lid 1 BW is er geen maximumtermijn: zolang de informatie niet verstrekt is gaat de termijn niet lopen en behoudt de consument zijn ontbindingsrecht.111 Ingevolge artikel 4:30 Wft zijn artikelen 4:28 en 4:29 Wft van dwingend recht. Net zoals bij Afdeling 7.1.9A BW zijn bepalingen in overeenkomsten die in strijd zijn hiermee vernietigbaar op grond van artikel 3:40 lid 2 BW, en zal de dienstverlener zich in beginsel niet op de bepalingen kunnen beroepen ingevolge artikel 6:248 lid 2 BW, zie paragraaf 4.2.1.3. Op basis van artikel 3.1 lid 2 Whc is de AFM de bevoegde handhavende autoriteit met betrekking tot de informatieplicht van artikel 4:20 Wft en artikel 77 en 88 Bgfo. In geval van overtreding kan de AFM bestuurlijk optreden door een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete op te leggen op overeenkomstige wijze als de ACM dat kan bij een overtreding van Afdeling 7.1.9A BW.
4.3
Oneerlijke en misleidende handelspraktijken
De crowdfunder en geldnemer hebben op grond van de bepalingen omtrent elektronisch contracteren en het sluiten van overeenkomsten op afstand een vergaande informatieplicht. Deze informatie moet in de meeste gevallen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst aan de consument verstrekt worden. Echter, daarmee is het plaatje nog niet af: de verstrekte informatie moet ook waarheidsgetrouw zijn. De crowdfunder en geldnemer dienen zich ten opzichte van de geldgever in diens hoedanigheid als consument op eerlijke wijze te gedragen. Op basis van de Europese richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken112 is in Afdeling 6.3.3A BW een regeling opgenomen met het doel zulke praktijken te voorkomen. Deze regeling is beperkt tot het normeren van de relatie tussen een handelaar en een consument, artikel 6:193b BW. Voor zover relevant in het kader van crowdfunding zal de regeling hieronder worden besproken. Handel met consumenten De richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken heeft als doel totale harmonisatie binnen de Europese Unie van handelspraktijken met consumenten, zowel in de fase voorafgaand, tijdens en na
110
Rijkels 2013 (T&C Pensioenrecht), artikel 4:29 Wft, aant. 3. Rijkels 2013 (T&C Pensioenrecht), artikel 4:28 Wft, aant. 1. 112 Richtlijn 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt en tot wijziging van Richtlijn 84/450/EEG van de Raad, Richtlijnen 97/7/EG, 98/27/EG en 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad en van Verordening (EG) nr. 2006/2004 van het Europees Parlement en de Raad („Richtlijn oneerlijke handelspraktijken”), PbEU 2005, L 149/22. 111
34
het sluiten van een overeenkomst.113 Onder een handelspraktijk wordt verstaan “iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten,’ artikel 6:193a onder b BW. Vrijwel alle handelingen van een crowdfunder en een geldnemer bij het tot stand brengen van een overeenkomst met een geldgever vallen hier dus onder, indien de laatste een consument is. De regeling kent een gelaagde structuur. Artikel 6:193b lid 1 BW kent een algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken: “Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is”. Of een bepaalde praktijk aan te merken is als oneerlijk wordt verder uitgewerkt in lid 2 en 3 van het artikel. Lid 2 bepaalt de vereisten waaraan moet worden voldaan alvorens er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk, terwijl lid 3 verwijst naar praktijken die in het bijzonder oneerlijk zijn omdat ze misleidend of agressief zijn op grond van artikel 6:193c en 193d respectievelijk 193h BW en naar de ‘zwarte lijst’ van gedragingen die zondermeer als oneerlijk aan te merken zijn op grond van artikel 6:193g en 193i BW. In de praktijk zal men eerst beginnen bij het laatste, dan evalueren of de handelspraktijk misleidend of agressief is en als laatste pas toetsen aan de criteria van het algemene verbod. 114 Van agressieve handelspraktijken zal in beginsel nauwelijks sprake zijn bij crowdfunding, tenzij de geldnemer of crowdfunder intimiderend of dwingend handelt of op ongepaste wijze de keuzevrijheid van de consument aanzienlijk beperkt, artikel 6:193h lid 1 BW, derhalve zal het hier niet verder in detail besproken worden.
4.3.1
Algemeen verbod, artikel 6:193b BW
Op grond van artikel 6:193b BW geldt er een algemeen verbod op oneerlijke handelspraktijken. Een handelspraktijk is oneerlijk indien 1) het in strijd is met de vereisten van professionele toewijding en 2) het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt. Het begrip ‘professionele toewijding’ is van origine een Europese term, en wordt in artikel 6:193a onder f BW gedefinieerd als het ‘normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpartijen’. Deze norm is dus afhankelijk van de in de branche geldende handelsgebruiken, en biedt zekere flexibiliteit bij de toepassing ervan. Echter, crowdfunding is een relatief nieuwe branche. Vooralsnog is het dus niet met veel zekerheid te bepalen welke normen er precies gelden in het kader van professionele toewijding. Aansluiting kan gezocht worden bij de normen die gelden voor andere financiële diensten, zie hoofdstuk 5 ten aanzien van de op basis van de Wft geldende verplichtingen voor financiële ondernemingen. 115 Een schending van deze norm is echter niet voldoende om een handelspraktijk als oneerlijk aan te merken: het dient ook de consument merkbaar te beperken of te kunnen beperken in zijn vermogen om een geïnformeerd besluit over de overeenkomst te nemen. Het is een erg open norm, en fungeert ook meer als een laatste redmiddel als de handelspraktijk al niet als oneerlijk valt te kwalificeren omdat deze misleidend is of op de zwarte lijsten voorkomt.
4.3.2
Misleidende handelspraktijken, artikel 6:193c-193g BW
Naast de algemene bepaling van artikel 6:193b BW en in aanvulling daarop is in artikel 6:193c-193g BW een regeling opgenomen ten aanzien van misleidende handelspraktijken. Strijdigheid met de vereisten van professionele toewijding wordt hier veronderstelt, hoewel er wel telkens sprake dient te zijn van een merkbare verstoring van het keuzevermogen van de consument. Misleidende handelspraktijken bestaan zowel uit misleidende mededelingen als omissies. 113
Cherednychenko & Kuiper 2008, p. 44. Hondius & Rijken 2011, p. 425. 115 Hondius & Rijken 2011, p. 426. 114
35
Allereerst gaat het om het verstrekken van misleidende informatie waardoor de consument een beslissing neemt of zou kunnen nemen die hij op basis van juiste informatie niet had genomen, artikel 6:193c lid 1 BW. Dit kan door specifiek foutieve informatie te verstrekken met betrekking tot o.a. de voornaamste kenmerken van het product, de prijs of hoe de prijs wordt bepaald maar ook de verplichtingen van de handelaar, diens motieven en de rechten van de consument ten aanzien van de aanschaf. Het is ook mogelijk dat de informatie op zich juist is, maar door algemene presentatie ervan nog steeds misleidend. Eveneens misleidend is het wanneer een handelaar een verplichting van een gedragscode niet nakomt indien het om een concrete en kenbare verplichting gaat en de handelaar zelf aangeeft aan de gedragscode verbonden te zijn, artikel 6:193c lid 2 BW. Ten tweede gaat het om het misleidend weglaten of verbergen van bepaalde informatie. Hiervan is sprake indien de handelaar verzuimt essentiële informatie te verstrekken, artikel 6:193d lid 2 BW. Ook wanneer de informatie wel wordt verstrekt, maar op zo’n manier dat het onduidelijk, onbegrijpelijk of dubbelzinnig is voor de gemiddelde consument, valt dit aan te merken als een misleidende omissie, artikel 6:193d lid 3 BW. Weliswaar dient dit beoordeeld te worden in de feitelijke context, in aanmerking genomen de beperkingen van het gekozen communicatiemedium en de eventuele mogelijkheden waarop de handelaar de informatie langs een andere weg zou kunnen verstrekken, artikel 6:193d lid 4 BW. In de context van crowdfunding dient dus op de website duidelijk de juiste informatie gepresenteerd te worden, en dienen de mededelingen van de geldnemer ten aanzien van het project de essentiële informatie te bevatten. Wat essentiële informatie is wordt bepaald aan de hand van artikel 6:193e en 193f BW. Indien er sprake is van een uitnodiging tot aankoop, hetgeen het geval zal zijn bij elke vorm van crowdfunding dient de handelaar de volgende informatie te verstrekken: -
-
De voornaamste kenmerken van het product; De identiteit en het geografische adres van de handelaar, zijn handelsnaam en indien van toepassing het geografische adres van de handelaar namens wie hij optreedt; De prijs, inclusief belastingen, of indien het gaat om een product waarvan de prijs niet voorafgaand aan de aankoop berekend kan worden de manier waarop de prijs berekend zal worden, eventuele vracht-, leverings- of portokosten, en indien deze laatste kosten niet voorafgaand kunnen worden berekend een vermelding dat er extra kosten daarvoor in rekening zullen worden gebracht; De wijze van betaling, levering en uitvoering van de aankoop, alsmede het beleid inzake klachtenafhandeling indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding; Indien er een recht op herroeping of annulering is, het bestaan van dat recht.
Via artikel 6:193f BW worden ook enkele andere informatieplichten voortvloeiende uit Europese regelgeving als essentiële informatie aangemerkt. Onder hen vallen, voor zover voor deze scriptie relevant, artikel 3:15d en 15e BW, zie paragraaf 4.1.1, artikel 7:46c BW, zie paragraaf 4.2.1.1, en artikel 4:20 Wft, zie paragraaf 4.2.2.1. Indien dus niet voldaan is aan deze informatieplichten, en hierdoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen die hij anders niet had genomen is er sprake van een misleidende omissie, en dus een oneerlijke handelspraktijk. Sterker nog, er wordt in de literatuur opgemerkt dat het niet eens nodig is dat de consument beïnvloed wordt, en dat slechts het ontbreken van de bedoelde informatie al genoeg is voor het aannemen een oneerlijke handelspraktijk.116 Als laatste behelst artikel 7:193g BW een zwarte lijst van handelspraktijken die altijd als oneerlijk zijn aan te merken. Indien er sprake is van een dergelijke handelspraktijk is niet vereist dat deze in strijd is met de vereiste professionele toewijding, of dat de consument hierdoor beïnvloed is.
116
Pijls 2008, p. 97.
36
4.3.3
Handhaving
De richtlijn betreffende oneerlijke handelspraktijken is in het BW geïmplementeerd als een species van de onrechtmatige daad. Zodra vastgesteld is dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk staat daarmee de onrechtmatigheid in het kader van artikel 6:162 BW vast. Daarmee is nog niets gezegd over de overige vereisten voor onrechtmatige daad: wil de consument een succesvol beroep hierop doen dient alsnog aangetoond te worden dat de daad toerekenbaar is, en dat er sprake is van een causaal verband. 117 Artikel 6:193j lid 2 BW komt aan de bescherming van de consument tegemoet door te bepalen dat de bewijslast ten aanzien van de toerekenbaarheid omgekeerd is: de handelaar dient te bewijzen dat de schade niet aan schuld te wijten is of op een andere grond voor zijn rekening komt. De vordering tot onrechtmatige daad strekt uiteraard tot schadevergoeding. Welke schade geleden is zal afhangen van de precieze overeenkomst. Te denken valt aan de verloren inleg van een belegging, of de kosten gemoeid bij de aanschaf van een product. Echter, gezien de aard van oneerlijke handelspraktijken is schadevergoeding meestal niet de meest voor de hand liggende remedie. In de meeste gevallen bestaat de schade juist enkel en alleen uit de overeenkomst zelf: de consument was deze niet aangegaan als hij de volledige en juiste informatie had gehad. Een ongedaanmaking van de transactie zoals bij een ontbindingsrecht, zie paragrafen 4.2.1.2 en 4.2.2.2, of met een beroep op een wilsgebrek lijkt eerder tegemoet te komen aan het leed van de consument. De MvT bij de implementatiewet onderkent dat er enige overlap bestaat tussen de regeling omtrent oneerlijke handelspraktijken en die omtrent wilsgebreken. Het een sluit het ander evenwel niet uit, zodat een consument kan kiezen wat hij wil: een schadevergoeding en/of vernietiging van de overeenkomst met een beroep op artikel 3:44 BW of 6:228 BW.118 Ingevolge artikel 8.8 en artikel 2.2 Whc is de ACM de bevoegde handhavende autoriteit wanneer het gaat om oneerlijke handelspraktijken bij overeenkomsten die niet strekken tot het verlenen van een financiële dienst. Op gelijke wijze als bij Afdeling 7.1.9A BW, zie paragraaf 4.2.1.3, kan de ACM zowel privaatrechtelijk als bestuursrechtelijk optreden. Wanneer het overeenkomsten betreft die wel strekken tot het verlenen van een financiële dienst is de AFM de bevoegde autoriteit op grond van artikel 8.8 Whc en artikel 3.1 lid 1 Whc. De AFM kan slechts bestuursrechtelijk optreden, zie paragraaf 4.2.2.3. Zoals reeds genoemd merkt artikel 6:193e BW de informatieplichten op grond van artikel 4:20 lid 1 Wft en artikel 77 en 78 Bgfo aan als essentiële informatie, en is het weglaten van die informatie een oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193b BW. In het geval dat het een overeenkomst die strekt tot het verlenen van een financiële dienst betreft is het mogelijk dat de AFM handhavend optreedt op grond regelingen: zowel de op grond van schending van de informatieplicht als op grond van oneerlijke handelspraktijken. Gelukkig geeft de MvT bij het wetsvoorstel omtrent oneerlijke handelspraktijken een oplossing: ‘Voor handhaving door de AFM van het verbod op de oneerlijke handelspraktijken zal de sectorspecifieke wetgeving voorrang hebben boven de algemene regeling inzake de oneerlijke handelspraktijken. Dit vloeit voort uit het bijzondere sectorspecifieke karakter van de financiële toezichtwetgeving waarvan zowel de doelstellingen als het toezicht een eigen karakter kennen. Indien de AFM derhalve zowel op basis van de sectorspecifieke wetgeving kan optreden als op basis van de Whc, zal zij gebruik maken van haar bevoegdheden op basis van de sectorspecifieke regelgeving. Indien geen sprake is van een overtreding van de sectorspecifieke wetgeving, zal worden bekeken of sprake is van een overtreding van het verbod op de oneerlijke handelspraktijken.’119
117
Cherednychenko & Kuiper 2008, p. 44. Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 8, p. 17. 119 Cherednychenko & Kuiper 2008, p. 44; Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 8. 118
37
5
Financieel toezicht
Financieel toezicht in Nederland is geconcentreerd in de Wft en dient meerdere doeleinden. Uit de parlementaire geschiedenis bij artikel 1:24 en 1:25 Wft blijkt dat op basis van deze wet toezicht gehouden dient te worden op de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van de financiële markt. Daarnaast dienen de marktprocessen in deze markt ordelijk en transparant te verlopen, dient de verhouding tussen marktpartijen niet verstoord te worden en dienen cliënten van financiële ondernemingen met zorg te worden behandeld. DNB en de AFM zijn hiervoor de aangewezen toezichthouders. DNB richt zich op prudentieel toezicht en waakt voor de soliditeit van financiële ondernemingen en de stabiliteit van de markt, artikel 1:24 Wft. De AFM richt zich op gedragstoezicht en controleert of de marktprocessen ordelijk en transparant zijn, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen bestaan en dat consumenten en beleggers op zorgvuldige wijze worden behandeld, artikel 1:25 Wft.120 In hun gezamenlijke visies hebben DNB en de AFM verschillende onderdelen van de Wft van toepassing geacht op crowdfunders. Het gaat om drie verschillende toezichtsregimes: een vergunning voor het bemiddelen in krediet, een ontheffing voor het bemiddelen in opvorderbaar geld en een vergunning voor het doorgeven van orders in financiële instrumenten. In hun beschouwingen gaan DNB en de AFM hoofdzakelijk uit van de crowdfunder en de verplichtingen waar deze aan zou moeten voldoen. De andere partijen zoals de geldgever en geldnemer worden daarbij grotendeels buiten beschouwing gelaten. In dit hoofdstuk zal eveneens de nadruk liggen op de crowdfunder, maar zullen ook enige verplichtingen worden behandeld voor geldnemer, geldgever, en, waar van toepassing, de tussenliggende rechtspersoon bij crowdfunding via certificering of bij oprichting van een investeringscoöperatie. Indien een crowdfunder het lenen van geld faciliteert kunnen de vereisten van artikel 3:5 en 4:3 Wft van toepassing zijn; wanneer de lening wordt verstrekt aan consumenten eveneens artikel 2:60 (aanbieden van krediet) en 2:80 Wft (bemiddelen met betrekking tot krediet). Indien de crowdfunding wordt bewerkstelligt door gebruik van financiële instrumenten, waaronder effecten en rechten van deelneming in een beleggingsinstelling, is de crowdfunder in sommige gevallen aan te merken als een financiële onderneming en zijn de eisen van artikel 2:55 (aanbieden van beleggingsobjecten), 2:65 (beheren van een beleggingsinstelling), 2:80 (bemiddelen) en 2:96 Wft (aanbieden van beleggingsdiensten) mogelijk van toepassing. Verscheidene ontheffingen, vergunningen of vrijstellingen zijn dus vereist alvorens de crowdfunder rechtmatig kan toetreden tot de markt. Voor de geldnemer die gebruik wil maken van crowdfunding door uitgifte van effecten is eveneens artikel 5:2 Wft (prospectusplicht) van belang. Indien de crowdfunder een effect aan het publiek aanbiedt kan onder omstandigheden vereist zijn dat dit aanbod vergezeld wordt door een door de AFM goedgekeurde prospectus.121 De Wft en onderliggende wetgeving vormen een complex geheel van verboden, vergunningsplichten, ontheffingsmogelijkheden, vrijstellingen en andere uitzonderingen. Vele daarvan zijn niet relevant in het kader van crowdfunding en zullen derhalve niet besproken worden in deze scriptie. Allereerst zal de toezichtswetgeving op de leningsvorm van crowdfunding besproken worden. Hierbij komen het verbod op het aantrekken van opvorderbare gelden, het optreden als tussenpersoon daarbij, het aanbieden van krediet en het bemiddelen bij een dergelijk aanbod ter sprake. Daarna zal worden ingegaan op de toezichtswetgeving bij de investeringsvorm. Achtereenvolgens zullen de rol van de crowdfunder als beleggingsonderneming, beleggingsinstelling, bemiddelaar bij het aanbieden
120
Silverentand 2013, p. 6 DNB en AFM, ‘DNB en AFM geven interpretatie over crowdfunding’, www.afm.nl/~/media/Files/crowdfunding/interpretatiednb-afm.ashx
121
38
van beleggingsobjecten en de verplichtingen voor de geldnemer bij uitgifte van effecten besproken worden.
5.1
Leningen
Indien financiering plaatsvindt in de vorm van leningen of obligaties is er sprake van opvorderbare gelden in de zin van de Wft. De crowdfunder treedt op als tussenpersoon ten behoeve van het aantrekken van de opvorderbare gelden van het publiek. Voor zowel het aantrekken van deze gelden als het optreden als tussenpersoon hierbij is ontheffing van de AFM vereist. Als de lening wordt verstrekt aan consumenten is er sprake van krediet in de zin van de Wft. De crowdfunder handelt als bemiddelaar hierbij. Beide activiteiten zijn verboden zonder vergunning van de AFM. In de volgende paragrafen zal achtereenvolgens hierop worden ingegaan.
5.1.1
Aantrekken van opvorderbare gelden
Artikel 1:1 Wft definieert opvorderbare gelden als gelden die op enig moment moeten worden terugbetaald, uit welke hoofde dan ook, en waarvan op voorhand vaststaat welk nominaal bedrag zal moeten worden terugbetaald. De reikwijdte van deze definitie lijkt groot, maar wordt evenwel beperkt, bijvoorbeeld in het geval dat de gelden in het kader van een concrete opdracht tot doorbetaling worden verstrekt en deze gelden niet langer dan technisch of organisatorisch noodzakelijk bij de doorbetaler blijven. Indien doorbetaling binnen vijf kalenderdagen plaatsvindt, kan worden aangenomen dat deze periode niet overschreden is. Daarnaast is een vooruitbetaling voor een concrete kooptransactie, zoals het geval bij sponsoring indien de tegenprestatie een goed of dienst is, eveneens uitgesloten van de definitie.122 Indien crowdfunding geschiedt in de vorm van een lening of obligatie is er sprake van opvorderbare gelden. Op grond van artikel 3:5 Wft is het verboden om in Nederland in de uitoefening van een bedrijf buiten besloten kring opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen aan te trekken, ter beschikking te verkrijgen of ter beschikking te hebben. 123 Dit verbod geldt voor de geldnemer: hij is degene van wie het initiatief tot het zoeken van financiering uitgaat en voor wiens rekening de gelden worden aangetrokken. Artikel 3:5 Wft is onderdeel van de regels omtrent prudentieel toezicht op financiële ondernemingen, en DNB is om die reden de aangewezen toezichthouder. Naast het verbod op het aantrekken van opvorderbare gelden bepaalt artikel 4:3 Wft dat het optreden als tussenpersoon hierbij eveneens verboden is, zie paragraaf 5.1.2. Het dient te worden vermeldt dat op grond van artikel 2:11 Wft het eveneens is verboden om in Nederland als bank actief te zijn, oftewel dat men buiten besloten kring opvorderbare gelden ter beschikking verkrijgt van anderen dan professionele marktpartijen én voor eigen rekening kredietuitzettingen verricht. Bij crowdfunding treedt de crowdfunder op als tussenpersoon en handelt niet voor eigen rekening. Derhalve kan hij niet worden aangemerkt als bank, en zal dit verbod hier verder niet worden besproken.
5.1.1.1
Reikwijdte artikel 3:5 Wft Uitoefening van een bedrijf
Het verbod van artikel 3:5 Wft beperkt zich tot het aantrekken van gelden in de uitoefening van een bedrijf. De Wft en onderliggende wetgeving bieden geen duidelijke afbakening van wat wel en niet onder dit begrip valt. Uit de rechtspraak blijkt dat ‘bedrijfsmatig’, een enigszins vergelijkbaar criterium 122 123
Silverentand 2013, p. 35; DNB, ‘Opvorderbare gelden’, www.toezicht.dnb.nl/2/50-201848.jsp Silverentand 2013, p. 48
39
dat ook wordt gebruikt in de Wft, in ieder geval betekent dat de activiteit geregeld en stelselmatig moet plaatsvinden, hoewel niet vereist is dat het de hoofdactiviteit van het bedrijf is en evenmin dat het oogmerk is om winst te maken.124 Artikel 3:5 Wft kende aanvankelijk ook dit criterium, maar dat is later gewijzigd in ‘in de uitoefening van een bedrijf’, zonder verdere toelichting van de wetgever. 125 Er lijkt sprake te zijn van een ander criterium. In de literatuur wordt onderkend dat er geen duidelijkheid bestaat over het begrip en wordt gewezen op de toelichting van de wetgever dat “[e]en financiële dienst die op incidentele basis wordt verleend in het kader van een andere beroepswerkzaamheid van de dienstverlener” buiten het bereik van het toenmalige wetsvoorstel voor de Wft valt.126 Een natuurlijk persoon die of bedrijf dat incidenteel financiering zoekt via crowdfunding lijkt dus niet onder de definitie te vallen. In de rechtspraak wordt een iets ander beeld geschetst. In de zaak omtrent Schweizer Sparkasse AG, worden meerdere aanknopingspunten geboden om te bepalen of er sprake is van ‘in de uitoefening van een bedrijf’.127 Van belang zijn onder andere de manier waarop de verlener van de dienst zich naar de buitenwereld presenteert, de omstandigheid dat de dienstverlening niet incidenteel plaatsvindt of het feit dat degene die de dienst verleent een beloning voor zijn diensten ontvangt. In de zaak wordt specifiek aangenomen dat een aantal keren (in casu zeven dan wel elf keer over een periode van drie jaar) al genoeg is om van meer dan incidentele dienstverlening te spreken. 128 Niet veel later besloot de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam in de Boober-zaak, onder verwijzing naar de voornoemde uitspraak van het CBb, dat het criterium ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ in beginsel eenduidig voor de gehele Wft dient te worden gehanteerd. 129 In de Boober-zaak ging het aanvankelijk om het verbod van artikel 2:60 Wft (het aanbieden van krediet, zie paragraaf 5.1.3) en later, na een nadere aanwijzing van de AFM, om het verbod van artikel 2:80 Wft (bemiddelen, zie paragraaf 5.1.4). De voorzieningenrechter kwam niet tot een andere conclusie dan het CBb, en oordeelde dat de activiteiten van Boober plaatsvonden in de uitoefening van een bedrijf. Toch is daarmee de kous niet af. Naderhand publiceerde de AFM op basis van deze zaak een persbericht waarin de AFM van mening was dat er geen sprake van de uitoefening van een bedrijf is indien krediet wordt verstrekt van een particulier aan een andere particulier en de geldgever niet meer dan 100 kredieten verstrekt waarvan de totale waarde niet meer dan € 40.000 bedraagt. 130 Het uitlenen van geld via het platform zou onder die voorwaarden dus niet onder het toezicht van de AFM vallen. Of de geldnemer in strijd handelt met artikel 3:5 Wft door via crowdfunding opvorderbare gelden aan te trekken is dus lastig te bepalen. Indien de geldnemer een particulier is en de geldgevers waarvan hij geld aantrekt dat eveneens zijn lijkt artikel 3:5 Wft niet van toepassing te zijn, mits de omvang en frequentie van de transacties beperkt blijft. Een geldnemer-vennootschap zal in de regel wel onder het verbod vallen gezien de huidige jurisprudentie: zij is geen natuurlijk persoon, en handelt derhalve in de uitoefening van een bedrijf. Desalniettemin zal een dergelijke vennootschap in veel gevallen kunnen profiteren van de uitzondering op het verbod bij het uitgeven van effecten, artikel 3:5 lid 2 Wft, zie paragraaf 5.1.2.1. Zoals reeds besproken in paragraaf 2.4 is ondanks de zienswijze van de AFM dat Boober niet onder haar toezicht zou vallen het bedrijf nog geen twee jaar later failliet verklaard. Of de AFM in de toekomst dezelfde mening zal zijn aangedaan valt dan ook te betwijfelen, maar slechts de toekomst zal uitwijzen hoe het begrip ‘in de uitoefening van een bedrijf’ zich verder ontwikkelt. 124
HR 27 maart 2001, JOR 2001/98 m.nt. CMGvdK; Silverentand 2013, p. 48; Kamerstukken II 2004/5, nr. 10 p. 229 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 481 126 Kamerstukken II 2005/06, 29708, nr. 19, p. 356-357; Grundmann-van de Krol 2012, p. 132 127 CBb 12 juni 2007, ECLI:CBB:2007:BA7438, JOR 2007/186. 128 CBb 12 juni 2007, JOR 2007/186. 129 Rechtbank Rotterdam 20 augustus 2007, JOR 2007/246 m.nt. CMGvdK en B.A. de Jong. 130 AFM, ‘AFM geeft groen licht voor lenen via Boober’, www.afm.nl/nl/nieuws/2007/sep/groen-licht-boober.aspx 125
40
Besloten kring Het gaat bij het verbod van artikel 3:5 Wft om het aantrekken van geld buiten besloten kring. In termen van de Wft wordt met ‘besloten kring’ een groep personen bedoeld waarmee degene die de gelden aantrekt een bijzondere relatie heeft. Het wordt aangenomen dat de personen binnen de besloten kring adequaat kunnen beoordelen of het veilig is om hun geld aan deze persoon of entiteit toe te vertrouwen. Artikel 1:1 Wft stelt een drietal vereisten waaraan voldaan moet worden wil men kunnen spreken van een besloten kring: 1. 2.
3.
de kring moet nauwkeurig omschreven zijn; de toetredingscriteria moeten vooraf zijn bepaald, toetsbaar zijn en mogen niet leiden tot het op eenvoudige wijze toetreden van niet tot de kring behorende personen of vennootschappen; en degenen die deel uitmaken van de kring moeten op het tijdstip van de verkrijging van de opvorderbare gelden in een reeds bestaande rechtsbetrekking staan tot de verkrijger, op grond waarvan zij redelijkerwijs op de hoogte kunnen zijn van diens financiële toestand.
Met een rechtsbetrekking worden betrekkingen van familierechtelijke aard, rechtspersoonlijke aard (aandeelhouders, leden, etc.) of arbeidsrechtelijke aard bedoeld. 131 Bij crowdfunding is hier geen sprake van: het doel is om iedereen de mogelijkheid te bieden om te investeren. Het is per definitie buiten besloten kring. Professionele marktpartijen Artikel 3:5 Wft spreekt van anderen dan professionele marktpartijen. Deze worden geacht zelf degene die de gelden aantrekt goed te kunnen beoordelen en bescherming is dan ook niet nodig. In artikel 1:1 Wft wordt een professionele marktpartij gedefinieerd als een professionele belegger (zoals een bank, verzekeraar, beleggingsinstelling, vennootschappen van een bepaalde grote) of een andere in artikel 3 Besluit definitiebepalingen Wft als professionele marktpartij aangewezen persoon of entiteit. De voor de praktijk belangrijkste categorie professionele marktpartijen zoals aangewezen in het Besluit definitiebepalingen Wft is te vinden in artikel 3 lid 2: de € 100.000,- categorie. Deze bepaling houdt in dat indien binnen de rechtsverhouding tussen personen of vennootschappen en de aantrekkende partij de nominale waarde van de eerste vordering, dan wel de van de eerste gezamenlijk verworven vorderingen tezamen ten minste € 100.000,- bedraagt, en dit bedrag ineens wordt verstrekt of de eerste vordering of de eerste gezamenlijk verworven vorderingen tezamen slechts kunnen worden of zijn verworven voor een bedrag van ten minste € 100.000,- ineens, deze personen of vennootschappen aan te merken zijn als professionele marktpartijen. Een voorbeeld hiervan zou de uitgifte van obligaties voor een minimumbedrag van € 100.000,- per stuk zijn. In de regel zal het bij crowdfunding juist om kleine bedragen gaan, en is er snel sprake van partijen die niet aan te merken zijn als professionele marktpartijen.
5.1.2
Optreden als tussenpersoon, artikel 4:3 Wft
Naast het verbod op het aantrekken van opvorderbare gelden bepaalt artikel 4:3 Wft dat het eveneens verboden is in de uitoefening van een beroep of bedrijf als tussenpersoon werkzaamheden in het kader hiervan te verrichten. Dit geldt voor personen of entiteiten in Nederland of vanuit Nederland in een andere lidstaat als dienst van een informatiemaatschappij in de zin van artikel 3:15d lid 3 BW, zie paragraaf 4.1.1. Anders dan het verbod van artikel 3:5 Wft is artikel 4:3 Wft onderdeel van het deel gedragstoezicht financiële ondernemingen en is daarom de AFM de aangewezen toezichthouder. Als tussenpersoon verricht een crowdfunder werkzaamheden ten behoeve van het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek in de vorm van leningen of obligaties. Hij verkrijgt het geld niet
131
Silverentand 2013, p. 36
41
voor zichzelf, maar is instrumenteel bij het bij elkaar brengen van geldgevers en geldnemers.132 De AFM ziet de werkzaamheden van de crowdfunder als bedrijfsmatig, waardoor hier wel duidelijk is dat de activiteiten in de uitvoering van een bedrijf plaatsvinden. 133 Voor de crowdfunder is het dus in beginsel verboden om als tussenpersoon ten behoeve van een geldnemer opvorderbare gelden aan te trekken.
5.1.2.1
Uitzonderingen, vrijstellingen en ontheffingen artikel 3:5 Wft en 4:3 Wft Artikel 3:5 Wft
Voor zover het verbod van artikel 3:5 Wft van toepassing is geeft artikel 3:5 lid 2 Wft enkele uitzonderingen hierop. In het kader van crowdfunding bestaat er een interessante uitzondering voor degenen die, in het kader van het aantrekken van opvorderbare gelden, effecten uitgeven in overeenstemming met hoofdstuk 5.1 Wft (Regels voor het aanbieden van effecten): indien men financiering zoekt door middel van het uitgeven van effecten als tegenprestatie en voldoet aan de eisen daaromtrent gesteld in hoofdstuk 5.1 Wft, is het verbod van artikel 3:5 Wft niet van toepassing. Een voorbeeld is een geldnemer-vennootschap die obligaties uitgeeft en zich daarbij conformeert aan de eisen van hoofdstuk 5.1 Wft. In paragraaf 5.2.4 zal dieper worden ingegaan op de regels bij het uitgeven van effecten. Naast de uitzondering van artikel 3:5 lid 2 Wft bestaat de mogelijkheid om bij ministeriële regeling vrijstelling van het verbod te regelen op grond van artikel 3:5 lid 3 Wft. Deze vrijstellingen zijn thans te vinden in artikel 19 t/m 24a Vrijstellingsregeling Wft (VrWft). Voornamelijk gelden de vrijstellingen voor deurwaarders en notarissen met een kwaliteitsrekening, stichtingen derdengelden van advocatenkantoren en trustkantoren, mits zij aan bepaalde eisen voldoen. Voor wat betreft crowdfunding bestaan er geen relevante vrijstellingen. Op grond van artikel 3:5 lid 4 Wft is het mogelijk om bij DNB ontheffing aan te vragen voor het verbod. Voor ontheffing is vereist dat de aanvrager aantoont dat de belangen die het prudentieel toezicht beoogt te beschermen voldoende zijn beschermd. De regels hieromtrent zijn nader uitgewerkt in artikel 27 t/m 34 Besluit Reikwijdtebepalingen Wft (Br). De belangrijkste voorwaarden voor het verkrijgen van een ontheffing zijn ten eerste dat de beleidsbepalers van de aanvrager betrouwbaar zijn, en ten tweede dat de aanvrager óf een vergunning heeft verkregen van de AFM of DNB op grond van de Wft óf dat er een garantie wordt verstrekt die alle verplichtingen dekt die ontstaan in het kader van het bedrijfsmatig aantrekken van opvorderbare gelden. Deze garantie moet worden afgegeven door een onderneming met positief geconsolideerd eigen vermogen, waarvan de aanvragen dochtermaatschappij is; een bank, de staat of een onderneming die behoort tot een door DNB aan te wijzen categorie. Verder is eveneens vereist dat de aanvrager, nadat de ontheffing is verleend, telkens binnen zes maanden na afloop van het boekjaar de jaarrekening aan DNB overlegd. Artikel 29 t/m 33 Br bepalen de eisen voor de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers van de aanvrager. Deze eisen komen overeen met de regels hieromtrent in hoofdstuk 2 van de Wft. Kort gezegd toetst DNB of de beleidsbepalers in kwestie betrouwbaar zijn op grond van hun voornemens, handelingen en antecedenten.134 Artikel 4:3 Wft De uitzonderingen op het verbod van artikel 4:3 Wft zijn grotendeels hetzelfde als die op het verbod van artikel 3:5 Wft. Op basis van artikel 4:3 lid 2 onder d en e Wft bestaat er wel een extra uitzondering voor beleggingsondernemingen met een vergunning als bedoeld in artikel 2:96 Wft. Als 132
Silverentand 2013, p. 49 DNB en AFM, ‘DNB en AFM geven interpretatie over crowdfunding’, www.afm.nl/~/media/Files/crowdfunding/interpretatiednb-afm.ashx 134 Stegeman & Graaf 2010 (GS Toezicht Financiële Markten), artikel 3:5 Wft, aant. 5.7. 133
42
een crowdfunder beschikt over een vergunning om als beleggingsonderneming diensten te verlenen mag hij derhalve ook optreden als tussenpersoon bij het aantrekken van opvorderbare gelden. De vrijstellingen op grond van artikel 4:3 lid 3 Wft zijn nader uitgewerkt in artikel 33 VrWft. Dit artikel verwijst terug naar artikel 20, 21 en 24 VrWft, waarin de vrijstellingen zijn opgenomen zoals reeds besproken met betrekking tot artikel 3:5 Wft. Ook voor de crowdfunder zijn de vrijstellingen niet relevant. Op grond van artikel 4:3 lid 4 Wft bestaat de mogelijkheid voor de crowdfunder om ontheffing te vragen van het verbod. Anders dan bij de ontheffing op grond van artikel 3:5 lid 4 Wft is de AFM de bevoegde toezichthouder om de ontheffing te verlenen. De regels met betrekking tot de ontheffing zijn opgenomen in artikel 2 en 3 Bgfo. Ook hier is de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers de voornaamste voorwaarde.135
5.1.3
Aanbieden van krediet
Indien leningen worden verstrekt aan consumenten is er sprake van krediet in de zin van de Wft. Het aanbieden van krediet is de keerzijde van het aantrekken van opvorderbare gelden: het gaat hierbij niet om de vraag naar krediet, met het aanbod ervan. Artikel 2:60 lid 1 Wft bepaalt dat het verboden is in Nederland krediet aan te bieden zonder een daartoe door de AFM verleende vergunning. Dit verbod geldt voor geldgevers bij de leningsvorm en bij koop van obligaties: zij stellen krediet ter beschikking van de geldnemer. De crowdfunder fungeert daar als bemiddelaar, hetgeen zonder vergunning van de AFM eveneens verboden is krachtens artikel 2:80 lid 1 Wft. Veel bepalingen omtrent het aanbieden van krediet zijn afkomstig uit de Richtlijn Consumentenkrediet. 136 Het is dan ook niet verwonderlijk dat de bescherming van de consument hierbij voorop staat.
5.1.3.1
Reikwijdte artikel 2:60 Wft Krediet
Krediet wordt in artikel 1:1 Wft onderverdeeld in twee vormen: geldkrediet en goederenkrediet. Bij geldkrediet wordt aan een consument een geldsom ter beschikking gesteld ter zake waarvan de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten. Bij goederenkrediet wordt aan een consument het genot van een roerende zaak, financieel instrument of beleggingsobject verschaft, of een geldsom aan de consument of een derde ter zake daarvan waarbij de consument gehouden is een of meer betalingen te verrichten. Een voorbeeld hiervan is wanneer de aanbieder van krediet aan een autoverkoper de koopsom ter beschikking stelt in ruil waarvoor de consument de beschikking over de auto krijgt.137 De consument zal vervolgens aan de aanbieder van het krediet, het krediet moeten terugbetalen. Aanbieden Artikel 1:1 Wft omschrijft aanbieden, voor zover hier relevant, als het in de uitoefening van een beroep of bedrijf rechtstreeks of middellijk doen van een voldoende bepaald voorstel tot het als wederpartij aangaan van een overeenkomt met een consument, inzake een financieel product niet zijnde een financieel instrument. Het in de uitoefening van een beroep aangaan, beheren of uitvoeren van een dergelijke overeenkomst valt ook onder de omschrijving.
135
Van den Ing 2012 (GS Toezicht Financiële Markten), artikel 4:3 Wft, aant. 6.5.2. Richtlijn 2008/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2008 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten en tot intrekkeing van Richtlijn 87/102/EEG van de Raad. 137 Silverentand 2013, p. 282. 136
43
Bij krediet moet er sprake zijn van een consument die het krediet aanneemt. In termen van crowdfunding is het dus vereist dat de geldnemer de hoedanigheid heeft van een consument. Een consument in de zin van de Wft is een natuurlijk persoon die niet in de uitoefening van zijn bedrijf of beroep handelt, bijvoorbeeld wanneer deze financiering zoekt voor een persoonlijke behoefte, zoals de operatie van een ziek huisdier. Projecten waarbij de geldnemer financiering zoekt in de kader van een bedrijf vallen buiten de reikwijdte van het verbod. Eveneens is het vereist dat de geldgever handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf voordat er sprake is van het ‘aanbieden’ van krediet. Dit zal niet snel het geval zijn, zoals reeds besproken in paragraaf 5.1.1.1.
5.1.4
Bemiddelen
De crowdfunder is de schakel tussen de geldgevers die krediet aanbieden en de geldnemers die het krediet nemen. Als tussenpersoon brengt hij een overeenkomst inzake krediet tussen de geldgever en geldnemer. In het kader van de Wft valt deze activiteit onder de definitie van bemiddelen, artikel 1:1 Wft. Ingevolge artikel 2:80 Wft is bemiddelen verboden zonder vergunning van de AFM.
5.1.4.1
Reikwijdte artikel 2:80 Wft Bemiddelen
De definitie van bemiddelen in de Wft is breder dan alleen het optreden als tussenpersoon bij het aanbieden van krediet. Het ziet tevens op alle werkzaamheden in de uitoefening van een beroep of bedrijf gericht op het als tussenpersoon tot stand brengen van een overeenkomst inzake een financieel product niet zijnde een financieel instrument, premiepensioenvorderingen of verzekeringen tussen een consument en een aanbieder. Indien het om krediet, premiepensioenvorderingen of verzekeringen gaat, valt het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een dergelijke overeenkomst eveneens onder bemiddelen. Daarnaast kent de Wft ook een apart begrip voor herverzekeringsbemiddelen. Bij crowdfunding zal slechts bemiddeling plaatsvinden bij het aanbieden van krediet en beleggingsobjecten. De rest van de verschijningsvormen worden dan ook buiten beschouwing gelaten. Het bemiddelen bij krediet wordt allereerst besproken, voor bemiddeling bij het aanbieden van beleggingsobjecten zie paragraaf 5.2.3.2. Tussenpersoon Als tussenpersoon wordt de bemiddelaar geen partij bij de uiteindelijke overeenkomst ten aanzien van de kredietverstrekking. Hij zorgt evenwel voor de totstandkoming. Desalniettemin kan het onduidelijk zijn welke specifieke activiteiten de tussenpersoon moet verrichten wil er sprake zijn van bemiddelen. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat het enkel doorverwijzen van een consument naar een bepaalde aanbieder van krediet op zichzelf onvoldoende is om te kunnen spreken van bemiddeling. Het is vereist dat de tussenpersoon een zekere mate van inhoudelijke betrokkenheid heeft. 138 De AFM geeft aan dat er redelijk snel sprake is van bemiddelen: het is al voldoende dat de tussenpersoon meer dan alleen contactgegevens van een consument aan een aanbieder verstrekt, en een overeenkomst heeft met één of meer aanbieders met de strekking consumenten in contact te brengen met de aanbieder. Dat voor deze activiteit door de tussenpersoon kosten in rekening worden gebracht bij de aanbieder wijst op het bestaan van een dergelijke overeenkomst.139
138
Silverentand 2013, p. 276. ‘Inwinnen van meer dan contactgegevens: een vorm van bemiddelen?’, www.afm.nl/nl/professionals/regelgeving/interpretaties/pensioenadvisering/nieuwsbrief-bemiddelen.aspx.
139
44
Het assisteren bij het beheer en de uitvoering van een overeenkomst inzake krediet valt eveneens onder bemiddelen. Hierbij moet gedacht worden aan het innen van rente en aflossingstermijnen, maar ook het bijstaan van een partij bij de overeenkomst wanneer deze hier een beroep op doet.140 De crowdfunder is te kenmerken als een bemiddelaar. Niet alleen brengt hij partijen bij elkaar, hij zorgt in de regel ook voor de vorm en voorwaarden van de overeenkomst en handelt vaak ook de verdere uitvoering daarvan af. Daarnaast brengt hij hiervoor een fee in rekening bij zowel de aanbieder van krediet, de geldgever, en de nemer van het krediet, de geldnemer in diens hoedanigheid als consument. Verschil met adviseren Artikel 2:75 Wft behelst een verbod op het adviseren over andere financiële producten dan financiële instrumenten. Het gaat hier om dezelfde soorten financiële producten als bij het verbod op bemiddelen, met uitzondering van premiepensioenvorderingen en verzekeringen. Op het oog lijken de begrippen ‘adviseren’ en ‘bemiddelen’ niet veel met elkaar te verschillen. Artikel 1:1 Wft bepaalt echter dat onder het begrip ‘adviseren’ wordt verstaan het in de uitoefening van een beroep of bedrijf aanbevelen van een of meer specifieke financiële producten aan een bepaalde consument of cliënt. Degene aan wie het advies gericht is moet dus bepaald zijn. Een aanbeveling aan een onbepaalde groep consumenten of cliënten valt niet onder de reikwijdte van adviseren. Het advies moet toegespitst zijn op de specifieke kenmerken van de geadresseerde. Desalniettemin kan een algemeen advies, indien het verstrekt wordt aan meerdere consumenten of cliënten, hier onder vallen: het is goed denkbaar dat een groep consumenten zich in een vergelijkbare situatie bevinden. 141 Crowdfunding richt zich op de crowd: een per definitie onbepaalde groep. Derhalve zal er geen sprake zijn adviseren, en is slechts het verbod op bemiddelen van belang.
5.1.5
Uitzonderingen, vrijstellingen en ontheffingen artikel 2:60 Wft en 2:80 Wft Artikel 2:60 Wft
In artikel 2:61 en 2:62 Wft zijn een aantal financiële ondernemingen uitgezonderd van het verbod van artikel 2:60 Wft: onder andere banken en verzekeraars met een daartoe strekkende vergunning van DNB. Artikel 1:20 Wft bevat ook nog een algemene uitzondering voor kredieten die binnen drie maanden terugbetaald dienen te worden en ter zake waarvan slechts onbetekenende kosten in rekening worden gebracht. Hiervan zal geen sprake zijn: crowdfunding vergt meestal een langere looptijd en de geldgever zal meer dan een onbetekenende rente op de lening willen ontvangen. Er bestaat een mogelijkheid om vrijgesteld te worden van het verbod op grond van artikel 2:64 lid 1 Wft. Zo is een special purpose vehicle die specifiek opgericht zijn met het doel krediet aan te bieden vrijgesteld, artikel 3 VrWft, en mogen betaaldienstverleners eveneens krediet aanbieden, artikel 3b VrWft. Hieraan zijn echter wel enkele voorwaarden verbonden. In het kader van crowdfunding bestaan er geen relevante vrijstellingen: geldgevers kunnen niet als special purpose vehicle of betaaldienstverlener gekenmerkt worden. De AFM kan op grond van artikel 2:60 lid 2 Wft ontheffing verlenen van de vergunningsplicht. De aanvrager van een dergelijke ontheffing moet aantonen dat de belangen die het Deel Markttoegang financiële ondernemingen en het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen beogen te beschermen voldoende zijn gewaarborgd. Ook dit is in het kader van crowdfunding niet een reële
140 141
Silverentand 2013, p. 277. Silverentand 2013, p. 274.
45
optie: het is te belastend voor geldgevers om een dergelijke aanvraag te doen; zeker als ze slechts een klein bedrag aan krediet aanbieden. Artikel 2:80 Wft Op grond van artikel 2:81 en 2:82 Wft zijn onder andere banken, verzekeraars en herverzekeringsbemiddelaars uit andere lidstaten uitgezonderd van de vergunningsverplichting van artikel 2:80 Wft. Eveneens uitgezonderd zijn bemiddelaars die slechts voor één aanbieder bemiddelen, of voor meerdere indien het niet om onderling concurrerende producten gaat, artikel 2:81 lid 2 Wft uitgezonderd. Er zijn geen uitzonderingen die relevant zijn in het kader van crowdfunding. 142 Ook hier is ontheffing van het verbod op aanvraag bij de AFM mogelijk, artikel 2:80 lid 2 Wft. Ontheffing kan worden verleend indien de belangen welke het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen beoogt te beschermen met betrekking tot bemiddeling voldoende worden gewaarborgd. Tevens gelden er enkele vrijstellingen op grond van artikel 6 en 7 VrWft. Zo zijn bijvoorbeeld bemiddelaars die geen kredietbeheerder in de zin van artikel 1 onder b VrWft zijn, voor zover hun werkzaamheden slechts betrekking hebben op het incasseren van vorderingen uit hoofde van overeenkomsten van krediet uitgezonderd. Een voorbeeld van een dergelijke bemiddelaar is een incassobureau. In het kader van crowdfunding is artikel 6 lid 1 onder g VrWft het meest relevant: indien een bemiddelaar reeds beschikt over een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten (beleggingsonderneming) op grond van artikel 2:96 Wft behoeft hij geen vergunning om te bemiddelen in kredieten.
5.1.6
Conclusie ten aanzien van financieel toezicht bij de leningsvorm
Het verbod van artikel 3:5 Wft op het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek is in beginsel van toepassing op de geldnemer bij crowdfunding in de vorm van leningen en obligaties. Het verbod om daarbij als tussenpersoon op te treden, artikel 4:3 Wft is eveneens in beginsel van toepassing op de crowdfunder. Omgekeerd is het verbod tot het zonder vergunning aanbieden van krediet, artikel 2:60 Wft, in beginsel van toepassing als de lening wordt verstrekt aan consumenten. De activiteiten van de crowdfunder zijn te kenmerken als bemiddelen, hetgeen eveneens zonder vergunning verboden is ingevolge artikel 2:80 Wft. Er bestaan desalniettemin gevallen die buiten de reikwijdte van de verboden vallen, of waar gebruik kan worden gemaakt van een uitzondering of vrijstelling. Ten eerste is de reikwijdte van het begrip ‘in de uitoefening van een bedrijf’ beperkt, waardoor particulieren die financiering zoeken in principe gebruik kunnen maken van crowdfunding. De drie voorwaarden daarbij zijn dat de lening tussen twee particulieren tot stand komt, dat een geldgever niet meer dan 100 leningen verstrekt en dat de totale waarde daarvan minder dan € 40.000,- bedraagt. Omdat er in zo’n geval geen sprake is van de uitoefening van een bedrijf valt de activiteit buiten het verbod van artikel 3:5 Wft. Evenmin is er sprake van de vergunningsplicht op grond van artikel 2:60 Wft: ‘aanbieden’ in termen van de Wft wordt beperkt tot activiteiten in de uitoefening van een bedrijf of beroep. Binnen dit kader kan een particuliere geldgever zonder ontheffing of vergunning leningen verstrekken via crowdfunding. Voor de crowdfunder ligt het anders. Omdat er geen sprake is van het aanbieden van krediet in de zin van artikel 2:60 Wft behoeft de crowdfunder geen vergunning om hierbij te bemiddelen op grond van artikel 2:80 Wft. Met betrekking tot het aantrekken van opvorderbare gelden is dat niet zo. Ondanks 142
Silverentand 2013, p. 289.
46
dat de geldnemer niet handelt de uitoefening van een bedrijf bij het aantrekken van opvorderbare gelden, handelt de crowdfunder wel in die hoedanigheid. Voor toepassing van het verbod van artikel 4:3 Wft is slechts vereist dat de tussenpersoon handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, niet dat degene namens wie hij handelt dat ook doet. In principe is het dus verboden voor de crowdfunder om als tussenpersoon leningen tot stand te brengen. De crowdfunder zal ontheffing moeten aanvragen bij de AFM op grond van artikel 4:3 lid 4 Wft, of over een vergunning van de AFM voor beleggingsondernemingen in de zin van artikel 2:96 Wft moeten bezitten. Indien de geldnemer niet een particulier maar een bedrijf is, is er snel sprake van het aantrekken van opvorderbare gelden van het publiek. Slechts enkele overeenkomsten zijn genoeg om te spreken van een activiteit met een meer dan incidenteel karakter. Een dergelijke geldnemer kan echter gebruik maken van de uitzondering op het verbod indien zij effecten uitgeven in lijn met de vereisten van hoofdstuk 5.1 Wft. Een voorbeeld is dat de geldnemer obligaties uitgeeft in plaats van het aangaan van leningsovereenkomsten. In het uiterste geval kan de geldnemer ontheffing vragen bij DNB. Artikel 2:60 en 2:80 Wft zijn in dit geval niet van toepassing omdat een lening verstrekt aan een ander dan een consument niet als krediet kwalificeert. Voor de crowdfunder geldt artikel 4:3 Wft tevens bij het aantrekken van opvorderbare gelden ten behoeve van een bedrijf. Ook hier dient hij ontheffing te vragen bij de AFM of een vergunning van de AFM te hebben om als beleggingsonderneming op te kunnen treden.
5.2
Investeringen
Zoals reeds besproken in hoofdstuk 3 kan een geldnemer-vennootschap door uitgifte van aandelen, certificaten en obligaties met winstrechten kapitaal ophalen, waarbij de crowdfunder optreedt als tussenpersoon. Er is in zo’n geval sprake van financiële instrumenten in de zin van de Wft. Artikel 1:1 Wft geeft een limitatieve opsomming van de verschillende soorten financiële instrumenten, waarvan de belangrijkste in het kader van crowdfunding het effect en het recht van deelneming in een beleggingsinstelling (niet zijnde een effect) zijn. De overige financiële instrumenten worden in het kader van deze scriptie buiten beschouwing gelaten. In de regel zal een geldnemervennootschap de geldgevers voor langere termijn aan zich willen binden. Speculatieve instrumenten zoals opties, futures en swaps zijn dan ook niet te verenigen met de beoogde stabiliteit in de relatie tussen geldnemer en geldgever. Eerst zal worden ingegaan op de toezichtswetgeving zoals van toepassing op de crowdfunder bij handel in financiële instrumenten. De crowdfunder is vanwege zijn intermediaire rol aan te merken als een financiële onderneming: hij brengt vraag en aanbod bij elkaar op een markt van financiële instrumenten. 143 Afhankelijk van de vorm waarin de relatie tussen geldnemer en geldgever wordt gegoten heeft de crowdfunder de rol van een beleggingsonderneming of beleggingsinstelling. Bij een beleggingsonderneming draait het om het bij elkaar brengen van kapitaalverschaffers en vragers door beleggingsdiensten te verlenen, artikel 1:1 Wft. De partijen worden door de beleggingsonderneming één-op-één met elkaar in contact gebracht. Dit vertoont overeenkomsten met het model van crowdfunding: de individuele geldgever gaat een overeenkomst aan met de geldnemer, de crowdfunder is de tussenpersoon die hierbij vraag en aanbod bij elkaar brengt. De verplichtingen waaraan een beleggingsonderneming moet voldoen worden besproken in paragraaf 5.2.1. Een beleggingsinstelling kan of een beleggingsmaatschappij of een beleggingsfonds zijn, artikel 1:1 Wft. Kenmerkend voor deze categorie is dat het gaat om constructies waarin vermogen collectief wordt belegd. Het vermogen van geldgevers wordt daarbij gebundeld en collectief geïnvesteerd in de onderneming van de geldnemer. Afhankelijk van de manier waarop het vermogen gebundeld wordt kunnen zowel de crowdfunder als de geldnemer fungeren als (beheerder van) een 143
R.J. Schotsman, Praktijkgids Wft, Amsterdam: NIBE-SSV 2011, p. 248.
47
beleggingsinstelling. De toezichtsrechtelijke verplichtingen ten aanzien van beleggingsinstellingen worden besproken in paragraaf 5.2.2. In enkele gevallen vindt crowdfunding plaats door middel van het aanbieden van beleggingsobjecten. Een beleggingsobject is kortgezegd een recht op een zaak of een recht op het rendement of de opbrengst van een zaak, waarbij aan de verkrijger van het recht een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het daadwerkelijke beheer van de zaak wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. Dit zal kort besproken worden in paragraaf 5.2.3. Bij het uitgeven van dergelijke instrumenten kan de geldnemer aangemerkt worden als uitgevende instelling in de zin van de Wft. De Wft stelt bepaalde eisen aan de uitgifte, waar verder op in zal worden gegaan in paragraaf 5.2.4.
5.2.1
Beleggingsonderneming
Artikel 2:96 Wft bepaalt dat het verboden is in Nederland zonder een vergunning van de AFM beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten. Ingevolge artikel 1:1 Wft is een belegginsonderneming degene die een beleggingsdienst verleent of een beleggingsactiviteit verricht. Het gaat hierbij om twee verschillende activiteiten: beleggingsdiensten en beleggingsactiviteiten. Het verschil is dat beleggingsdiensten ten behoeve en voor rekening van derden worden verricht, en beleggingsactiviteiten voor eigen rekening worden verricht.144 Een crowdfunder handelt ten behoeve van geldnemers en geldgevers, er is hierbij derhalve sprake van beleggingsdiensten en niet van beleggingsactiviteiten.
5.2.1.1
Reikwijdte artikel 2:96 Wft Beleggingsdiensten
Hoewel artikel 1:1 Wft geen definitie geeft van ‘beleggingsdiensten’, definieert het wel wat onder het ‘verlenen van een beleggingsdienst’ wordt verstaan: a. b. c. d. e. f.
in de uitoefening van een beroep of bedrijf ontvangen en doorgeven van orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten; in de uitoefening van beroep of bedrijf voor rekening van die cliënten uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten; beheren van een individueel vermogen; in de uitoefening van beroep of bedrijf adviseren over financiële instrumenten; in de uitoefening van beroep of bedrijf overnemen of plaatsen van financiële instrumenten bij aanbieding ervan als bedoeld in hoofdstuk 5.1 met plaatsingsgarantie; in de uitoefening van beroep of bedrijf plaatsen van financiële instrumenten bij aanbieding ervan als bedoeld in hoofdstuk 5.1 zonder plaatsingsgarantie;
In het kader van crowdfunding kan het voorkomen dat de crowdfunder de activiteiten onder a en f uitvoert. Van beheer van individueel vermogen is geen sprake: hiervoor is vereist dat de crowdfunder op discretionaire basis het vermogen van een derde beheert, terwijl bij crowdfunding juist de derde aangeeft wat er met het vermogen dient te gebeuren. 145 Van adviseren is eveneens geen sprake, zie paragraaf 5.1.4.1. Degene die orders met betrekking tot financiële instrumenten ontvangt en doorgeeft (de activiteit onder a) wordt een ‘orderremissier’ genoemd. Dit is een natuurlijke persoon of een rechtspersoon welke in de uitoefening van een beroep of bedrijf zijn werkzaamheden verricht. De orderremissier is een soort doorgeefluik: hij handelt als tussenpersoon maar is niet betrokken bij de uitvoering van de 144 145
Silverentand 2013, p. 173. Silverentand 2013, p. 172.
48
order. Dit komt overeen met het crowdfundingsmodel. De crowdfunder ontvangt een order van een geldgever, geeft de order door aan de geldnemer, welke op zijn beurt de order uitvoert en zorgt dat de gewenste financiële instrumenten in handen van de geldgever komen. De crowdfunder zal zelf niet de order uitvoeren (de activiteit onder b) aangezien deze niet rechtstreeks toegang heeft tot de beurshandel om daar financiële instrumenten te kopen of verkopen ten behoeve van cliënten.146 Het spiegelbeeld van de activiteiten van de crowdfunder in zijn functie als orderremissier is het plaatsen van financiële instrumenten (de activiteiten onder e en f): hierbij geeft de geldnemer financiële instrumenten uit, en plaatst de crowdfunder deze bij de geldgevers. De crowdfunder treedt op als placement agent om de uitgave van de crowdfunder succesvol te laten verlopen. In de regel zal er geen plaatsingsgarantie afgegeven hoeven te worden, aangezien crowdfunding in het alles-of-niets model sowieso geen doorgang vindt als er niet genoeg geldnemers zijn om de financiële instrumenten af te nemen.147 Als een van de activiteiten wordt uitgevoerd door de crowdfunder is hij te kwalificeren als een beleggingsonderneming, en dient hij in beginsel te beschikken over een daartoe strekkende vergunning van de AFM.
5.2.1.2
Uitzonderingen, vrijstellingen en ontheffingen artikel 2:96 Wft
Op de vergunningsplicht van artikel 2:96 Wft zijn enkele uitzonderingen. Op grond van artikel 1:15 en 1:18 Wft bestaan er bijvoorbeeld enkele algemene uitzonderingen voor pensioenfondsen, verzekeraars en incidentele beleggingsdienstverlening in het kader van andere beroepswerkzaamheden die aan een eigen beroepscode onderworpen zijn (bijvoorbeeld een makelaar die adviseert over een effectenhypotheek). Artikel 1:19 Wft bepaalt dat het doorgeven van orders die strekken tot de in- of verkoop van rechten in een beleggingsinstelling door de beheerder van die beleggingsinstelling niet onder de definitie van beleggingsdiensten valt. Artikel 2:97 Wft bevat voorts een aantal uitzonderingen op de vergunningsplicht ten aanzien van financiële ondernemingen met een zetel in Nederland. Zo is de beheerder van een beleggingsinstelling met een daartoe strekkende vergunning van de AFM in de zin van artikel 2:65 Wft uitgezonderd van de vergunningsplicht van artikel 2:96 Wft. Artikel 2:65 Wft e.v. bevat namelijk een specifieke regeling voor het beheren van beleggingsinstellingen. Een beheerder van een beleggingsinstelling die eveneens beleggingsdiensten als orderremissier verricht hoeft dus niet te beschikken over een extra vergunning. Dit is vooral interessant wanneer crowdfunding plaatsvindt door het vermogen van de geldgevers te bundelen in een beleggingsinstelling, zie paragraaf 5.2.2. Op grond van artikel 2:104 en artikel 10 en 11 VrWft bestaan er nog enkele vrijstellingen. Deze gelden bijvoorbeeld voor beleggingsondernemingen in Australië, de Verenigde Staten of Zwitserland, maar ook voor adviseurs bij levensverzekeringen en hypothecair krediet. Er bestaan echter geen relevante vrijstellingen in het kader van crowdfunding. De crowdfunder heeft in beginsel dus een vergunning nodig van de AFM om als tussenpersoon op te treden bij crowdfunding met gebruik van effecten.
5.2.2
Beleggingsinstelling
In het kader van crowdfunding kan er sprake zijn van een beleggingsinstelling indien de investeringen van de geldgevers gebundeld worden en collectief worden belegd in het bedrijf van de geldnemer. Dit is het geval wanneer gebruik wordt gemaakt van een tussenliggende rechtspersoon, zoals bij certificering van aandelen en het oprichten van een investeringscoöperatie, zie paragrafen 3.3.1 en
146 147
Silverentand 2013, p. 171. Silverentand 2013, p. 173.
49
3.3.2. Op grond van artikel 2:65 Wft is voor het beheren van een beleggingsinstelling en het aanbieden van rechten van deelneming daarin een vergunning van de AFM vereist.
5.2.2.1
Reikwijdte artikel 2:65 Wft Beleggingsinstelling
Beleggingsinstellingen komen voor in twee vormen: beleggingsmaatschappijen en beleggingsfondsen. Artikel 1:1 Wft definieert een beleggingsmaatschappij als een rechtspersoon die gelden of andere goederen ter collectieve belegging vraagt of verkrijgt teneinde de deelnemers in de opbrengst van de beleggingen te doen delen. In hetzelfde artikel wordt een beleggingsfonds omschreven als een niet in een beleggingsmaatschappij ondergebracht vermogen waarin ter collectieve belegging gevraagde of verkregen gelden of andere goederen zijn of worden opgenomen om de deelnemers in de opbrengst van de belegging te doen delen. Het belangrijkste verschil is dus het hebben van rechtspersoonlijkheid: een beleggingsmaatschappij kent rechtspersoonlijkheid en is bijvoorbeeld een B.V., coöperatie of stichting (artikel 2:3 BW), terwijl een beleggingsfonds dat niet heeft en bijvoorbeeld een personenvennootschap zoals een maatschap of vennootschap onder firma is. Een beleggingsfonds kan daarnaast ook worden gevormd door één of meer overeenkomsten tussen de deelnemers, de beheerder en een bewaarentiteit. Voor het verschil tussen beide vormen is tevens artikel 1:13 Wft van belang. Dit artikel bepaalt dat indien een beleggingsinstelling een aparte beheerder heeft, de toepasselijke bepalingen in de Wft gericht zijn aan de beheerder. Artikel 1:13 lid 2 Wft voegt hieraan toe dat alle bepalingen die aan de beheerder van een beleggingsinstelling zijn gericht tevens gelden voor beleggingsmaatschappijen zonder aparte beheerder.148 Bij zowel de beleggingsmaatschappij als het beleggingsfonds gaat het om gelden of goederen die gevraagd of verkregen worden om deze collectief te beleggen teneinde de deelnemers in de opbrengst van de belegging te doen delen. Deze elementen zullen achtereenvolgens besproken worden. Gelden of goederen Gelden of goederen omvatten in beginsel alle zaken en vermogensrechten welke van deelnemers worden ontvangen. Dit dient ruim te worden opgevat. In de regel zal een deelnemer een deelnemingsrecht betalen met geld, maar het is ook mogelijk dat een andersoortige vergoeding wordt verstrekt.149 Collectief vermogen Het collectieve element onderscheidt beleggen in een beleggingsinstelling van individueel vermogensbeheer. Hiervan is sprake als het rendement op een belegging ten goede komt aan meerdere beleggers, oftewel de deelnemers. De waarde van de belegging van deelnemers is een percentage van de collectieve belegging, en het rendement zal ook pro rata de deelnemingsrechten die een deelnemer houdt worden uitgekeerd. Er is vrij snel sprake van collectiviteit: twee deelnemers is in beginsel genoeg. Zelfs als er bij oprichting van de beleggingsinstelling slechts één deelnemer is, maar het uitdrukkelijk het doel is om meerdere deelnemers aan te trekken is er sprake van collectiviteit. 150
148
Silverentand 2013, p. 230. Silverentand 2013, p. 231. 150 Silverentand 2013, p. 231. 149
50
Beleggen Er dient sprake te zijn van beleggen. Dit begrip wordt als zodanig niet in de Wft gedefinieerd. In de literatuur bestaat onduidelijkheid over wat het precies inhoudt, maar enkele aanknopingspunten zijn dat een beleggingsinstelling geen gebruikelijk bedrijf met algemene commerciële doelstelling is, dat er een winst wordt gerealiseerd door het kopen, houden en verkopen van investeringen en dat deelnemers niet het dagelijks beheer over het vermogen van de beleggingsinstelling voeren. 151 Deze handvatten waren neergelegd in een door de AFM gepubliceerde beleidsregel, welke op 22 juli 2013 is ingetrokken in verband met de implementatie van de AIFM-richtlijn in Nederland. 152 De reikwijdte van het begrip ‘beleggen’ in de beleidsregel was volgens de AFM te beperkt om aan het bredere toepassingsbereik van de AIFM-richtlijn recht te doen. Wel blijft de AFM de handvatten van de beleidsregel hanteren, indien de AIFM-richtlijn hier ruimte voor laat.153 De beleidsregel biedt een stappenplan om te bepalen wanneer er sprake is van ondernemen, en wanneer van beleggen. Past men de beleidsregel toe op crowdfunding, en specifiek op de tussenliggende entiteiten die in dat kader worden opgericht, lijkt de conclusie te zijn dat er geen sprake is van beleggen. In de entiteit wordt weliswaar geen arbeid verricht die de waardeontwikkeling van haar afzonderlijke activa beïnvloedt, maar zij houdt wel één of meerdere deelnemingen in de entiteit van de geldnemer. Aangenomen dat de geldnemer wel een normaal bedrijf is, en dat in het bedrijf arbeid wordt verricht dat de waardeontwikkeling van de deelneming in het bedrijf beïnvloedt, is er volgens de beleidsregel sprake van ondernemen. Wel is vereist dat de tussenliggende entiteit feitelijke zeggenschap uitoefent over de deelneming die zij houdt: er dienen stemrechten verbonden te zijn aan de deelneming. Stemrechtloze aandelen en andere waardebewijzen zonder stemrecht kunnen in dit verband niet gebruikt worden. De vormen die overblijven zijn certificering van een normaal aandeel in de geldnemer, of uitgifte van een normaal aandeel aan een investeringscoöperatie. In die gevallen is er geen sprake van beleggen, en is artikel 2:65 Wft niet van toepassing. Beheren De beheerder van een beleggingsinstelling is volgens artikel 1:1 Wft degene die in de uitoefening van een beroep of bedrijf het beheer voert over één of meer beleggingsinstellingen. Ingevolge artikel 4:37c lid 1 Wft is het vereist dat de beheerder een rechtspersoon is. Om te kunnen spreken van beheer dient er sprake te zijn van activiteiten zoals genoemd in bijlage I van de AIFM-richtlijn. Kortgezegd dient een beheerder ten minste het beleggingsbeleid te bepalen, beleggingsbeslissingen te nemen met betrekking tot het vermogen van de beleggingsinstelling en de risico’s die daarbij ontstaan te identificeren, analyseren of mitigeren. 154 Bij crowdfunding is er sprake van beleggingsmaatschappijen en kan de beleggingsmaatschappij dus zelf de beheerder zijn. Echter, het is ook mogelijk dat de geldnemer feitelijk het beheer voert, bijvoorbeeld omdat de beleggingsmaatschappij het beheer uitbesteedt. In zo’n situatie is het bepalend wie verantwoordelijk is voor het portefeuille- en risicobeheer om te bepalen wie de vergunningsplichtige beheerder is. 155 151
Silverentand 2013, p. 232. AFM Beleidsregel ‘Ondernemen of beleggen’, Stcrt. 2010, nr. 11816; Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordeinging (EG_ nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010, PbEU 2011 L 174/1. 153 ‘Beleidsregel ‘Ondernemen of beleggen’ ingetrokken | AFM’, www.afm.nl/nl/professionals/afmvoor/aifm/aifm/regelgeving/toelichting-beleggen-ondernemen.aspx. 154 Richtlijn 2011/61/EU van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijnen 2003/41/EG en 2009/65/EG en van de Verordening (EG_ nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010, PbEU 2011 L 174/1. 155 Silverentand 2013, p. 232. 152
51
Rechten in een beleggingsinstelling De juridische vorm van een deelnemingsrecht in een beleggingsinstelling hangt af van de juridische vorm van de beleggingsinstelling. Indien het een N.V. of een B.V. betreft zal het de vorm van een aandeel hebben, maar zijn certificaten van aandelen ook een mogelijkheid. Bij een vereniging of een coöperatie is het een lidmaatschap. Bij beleggingsfondsen, waar er geen sprake is van een rechtspersoon, ligt het ingewikkelder. Het deelnemingsrecht kan blijken uit een overeenkomst tussen de houder ervan en het beleggingsfonds, maar kan ook slechts blijken uit de administratie bij het fonds.156
5.2.2.2
Uitzonderingen, vrijstellingen en ontheffingen artikel 2:65 Wft
Op grond van artikel 1:13a Wft gelden enkele algemene uitzonderingen voor pensioenfondsen, holdings en overheidsinstanties. Voor buitenlandse beheerders van beleggingsinstellingen gelden op grond van artikel 2:66 Wft eveneens enkele uitzonderingen. Artikel 2:66a Wft vervat de zogenaamde de minimis-uitzondering. Deze geldt voor kleine beheerders die een beleggingsportefeuille beheren van niet meer dan € 100 miljoen, of € 500 miljoen, mits de beleggingsinstelling geen gebruik maakt van hefboomfinanciering 157 en er in de eerste vijf jaar na de eerste investering geen recht op terugbetaling bestaat. Deze uitzondering geldt alleen indien de deelnemingsrechten in de beleggingsinstelling worden aangeboden aan uitsluitend professionele beleggers, minder dan 150 personen, met een tegenwaarde van ten minste € 100.000,- per deelnemer, of met een nominale waarde per deelnemingsrecht van ten minste € 100.000,-.158 Voor crowdfunding geldt deze uitzondering derhalve niet. In beginsel wordt het aanbod gedaan aan de crowd, dus aan meer dan 150 personen. Daarnaast zijn vele potentiële geldgevers geen professionele beleggers, en zal het in de regel gaan om kleinere bedragen dan € 100.000,-. Voorheen bestonden op grond van artikel 2:74 en artikel 4 VrWft nog enkele vrijstellingen op de vergunningsplicht van artikel 2:65 Wft. Het artikel is echter per 22 juli 2013 vervallen. Er is hier (nog) geen vervangende regeling voor in de plaats gekomen.
5.2.3
Aanbieden van beleggingsobjecten
Op grond van artikel 2:55 Wft is het verboden om in Nederland zonder vergunning van de AFM beleggingsobjecten aan te bieden. Deze vergunningsplicht geldt voor de geldnemer. Een beleggingsobject is ingevolge artikel 1:1 Wft een zaak, een recht op een zaak of een recht op het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst van een zaak, anders dan om niet verkregen, waarbij aan de verkrijger een rendement in geld in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het daadwerkelijke beheer van de zaak wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger. Bepaalde financiële producten worden hierbij uitgesloten, zoals betaalrekeningen, krediet en financiële instrumenten zoals effecten en krediet. Het gaat om een recht op een zaak in de zin van artikel 3:2 BW, of een recht op het rendement of de opbrengst daarvan. De AFM noemt zelf investeringen in (hard)hout, wijn, edelmetalen, een kavel (landbouw)grond of een vakantiehuis als voorbeelden.159 Crowdfunding met gebruik van beleggingsobjecten komt niet vaak voor. Meestal zal de zaak zelf aan de geldgever worden verschaft, of zal de geldgever deelnemen in de onderneming van de geldnemer. Een enkel voorbeeld dat te noemen is in dit kader is de crowdfunder TenPages.com. Via dit platform
156
Silverentand 2013, p. 234. Er is sprake van hefboomfinanciering als de beheerder de positie van een door hem beheerde beleggingsinstelling vergroot door middel van geleend contant geld of effecten om het eigen vermogen aan te vullen. 158 Silverentand 2013, p. 244. 159 ‘Informatie over beleggingsobjecten | AFM’ www.afm.nl/nl/consumenten/producten/beleggingsobject.aspx. 157
52
worden ‘aandelen’ in nog te publiceren boeken aangeboden. Geldgevers ontvangen uiteindelijk een deel van de opbrengst uit de verkoop van het boek.160
5.2.3.1
Ontheffingen en vrijstellingen artikel 2:55 Wft
Artikel 2:55 lid 2 Wft biedt de mogelijkheid om door de AFM ontheven te worden van de vergunningsplicht van artikel 2:65 Wft, mits de belangen die het Deel Markttoegang Financiële Ondernemingen en het Deel Gedragstoezicht Financiële Ondernemingen beogen te beschermen anderszins voldoende worden beschermd. Het gaat hierbij kortgezegd om eisen aan de deskundigheid, betrouwbaarheid, integriteit, structurering en inrichting van de onderneming.161 Op grond van artikel 2:59 lid 1 Wft en artikel 2 VrWft gelden enkele vrijstellingen met betrekking tot het aanbieden van beleggingsobjecten. Op het eerste gezicht lijkt de uitzondering relevant die geldt in het geval dat de beleggingsobjecten aan minder dan honderd consumenten worden aangeboden, artikel 2 lid 1 onder a VrWft. Echter, het aanbod van een geldnemer wordt via een crowdfundingsplatform per definitie aan veel meer dan slechts honderd consumenten aangeboden: in beginsel is het aanbod aan de crowd, oftewel iedere potentiële geldgever, gericht. De uitzondering is derhalve in alle waarschijnlijkheid niet van toepassing. De crowdfunder die via zijn platform beleggingsobjecten aan wil bieden zal een vergunning of ontheffing moeten aanvragen bij de AFM.
5.2.3.2
Bemiddelen bij het aanbieden van beleggingsobjecten
Een beleggingsobject is een financieel product niet zijnde een financieel instrument, en ingevolge artikel 2:80 Wft is het bemiddelen bij het aanbieden ervan verboden zonder vergunning van de AFM. Het gaat om hetzelfde verbod als geldt voor het aanbieden van krediet. Zie voor de uitwerking hiervan paragraaf 5.1.4. Dezelfde uitzonderingen en vrijstellingen zijn eveneens van toepassing in het kader van beleggingsobjecten.
5.2.4
Prospectusplicht bij uitgifte van effecten
Indien crowdfunding plaatsvindt door middel van uitgifte van aandelen, certificaten van aandelen, obligaties of andere waardebewijzen of deelnemingsrechten kan er sprake zijn van effecten. Artikel 5:2 Wft verbiedt een ieder om effecten aan te bieden aan het publiek zonder ter zake van de aanbieding een door de AFM goedgekeurde prospectus algemeen verkrijgbaar te stellen, tenzij er sprake is van een vrijstelling of uitzondering.162 Een prospectus is een informatiedocument met als doel het goed informeren van een potentiële belegger, zodat hij een weloverwogen besluit kan maken ten aanzien van de belegging. De prospectus moet dus relevante informatie bevatten waarmee de belegger de risico’s van zijn investering kan inschatten en dusdanig transparant zijn dat de belegger de overwogen investering met mogelijk alternatieve beleggingen kan vergelijken. 163 De regeling is gebaseerd op Europese regelgeving: de Prospectusrichtlijn, welke verwijst naar de Investment Services Directive (ISD), welke thans vervangen is door de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID).164
‘Verdienen | TenPages.com’, www.tenpages.com/page/tenpages/verdienen. Strikt genomen gaat het hier niet om aandelen, aangezien niet een deel van het vermogen in een vennootschap wordt verschaft. Toch spreekt de crowdfunder zelf wel van het aanbieden van aandelen. 161 Visser-Wiggers & Wurfbain 2012 (Sdu Commentaar Financieel Recht), artikel 2:55 Wft, aant. 1. 162 Het verbod ziet eveneens op het te doen toelaten van effecten tot de handel op een gereglementeerde markt, maar dat is juist niet de intentie bij crowdfunding. Derhalve zal dit in het kader van deze scriptie niet worden behandeld. 163 Silverentand 2013, p. 351. 164 Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot 160
53
5.2.4.1
Reikwijdte artikel 5:2 Wft Aanbieden aan het publiek
Met het ‘aanbieden van effecten aan het publiek’ wordt in de eerste plaats de civielrechtelijke aanbieding in de zin van artikel 6:217 BW bedoeld. Artikel 5:1 onder a Wft bepaalt daarnaast dat het doen van een uitnodiging tot het doen van een dergelijk aanbod als het aanbieden van effecten aan het publiek geldt. Wel moet een dergelijke uitnodiging tot het doen van een aanbod aan twee of meer personen gericht zijn.165 Effecten Een effect in de zin van artikel 1:1 Wft is een verhandelbaar aandeel of een ander daarmee gelijk te stellen verhandelbaar waardebewijs of recht, een verhandelbare obligatie of ander schuldinstrument, en elk ander door een rechtspersoon, vennootschap of instelling uitgegeven verhandelbaar waardebewijs waarmee een aandeel of obligatie verworven kan worden, of dat in geld wordt afgewikkeld. Voorbeelden zijn aandelen, obligaties en winstbewijzen. Onder met een verhandelbaar gelijk te stellen waardebewijs of recht vallen volgens de parlementaire geschiedenis onder andere verhandelbare certificaten van aandelen en verhandelbare rechten in een closed-ended beleggingsinstelling.166 In de Wft wordt ten aanzien van de toepasselijkheid van artikel 5:2 Wft een onderscheid gemaakt tussen rechten van deelneming in open-ended en closed-ended beleggingsinstellingen. De Wft kent geen definitie, maar uit artikel 5:1a Wft volgt dat een deelneming in een open-ended beleggingsinstelling op verzoek van de houder van de deelneming ten laste van de activa direct of indirect worden ingekocht of terugbetaald. Ingevolge datzelfde artikel vallen dit soort deelnemingsrechten niet onder het verbod van artikel 5:2 Wft. Een dergelijk recht op inkoop of terugbetaling zal bij crowdfunding niet aan de orde zijn: de geldnemer zal de investering willen behouden en de mogelijkheid voor geldgevers om hun investering terug te trekken zoveel mogelijk willen beperken. Verhandelbaarheid De verhandelbaarheid is het belangrijkste kenmerk van een effect. De mogelijkheid moet bestaan om het aan derden over te dragen. De mate van standaardisatie is een indicatie dat een effect verhandelbaar is. Daarentegen is het niet vereist dat er daadwerkelijk een markt voor de effecten bestaat. 167 De AFM hanteert een ruim begrip van verhandelbaarheid en kiest een economische benadering: “Alle constructies waarbij het economische belang van een gestandaardiseerd waardebewijs of deelnemingsrecht middellijk of onmiddellijk wordt of kan worden overgedragen aan een derde, beschouwt de AFM als verhandelbare waardebewijzen of deelnemingsrechten.” 168 Een blokkeringsregeling ten aanzien van aandelen zoals opgenomen in de statuten van een vennootschap beperkt evenwel de verhandelbaarheid, maar desalniettemin zijn de aandelen onder die voorwaarde nog steeds verhandelbaar en worden aangemerkt als effecten. De mate van standaardisatie wordt bepaald aan de hand van de inwisselbaarheid van de effecten. Indien er meer dan één effect van een bepaalde soort uitgegeven worden, en deze dezelfde kenmerken en wijziging van Richtlijn 2001/34/EG, PbEU 2003 L 345; Richtlijn 93/22/EEG van de Raad van 10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van beleggingen in effecten, PbEG 1993 L 141; Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de Richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn 2000/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad, PbEU 2004 L 145. 165 Silverentand 2013, p. 352. 166 Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 366. 167 Kralj 2012, p. 46. 168 Beleidsregel Verhandelbaarheid, Stc 14 februari 2011, nr. 2634.
54
voorwaarden kennen, zijn deze inwisselbaar en is er sprake van standaardisatie. Indien slechts één effect wordt uitgegeven, en geen effect bestaat met dezelfde kenmerken en voorwaarden, is er geen sprake van standaardisatie.169
5.2.4.2
Uitzonderingen en vrijstellingen artikel 5:2 Wft
Artikel 5:3 en 5:4 Wft bevatten specifieke uitzonderingen op het verbod van artikel 5:2 Wft. Van belang bij crowdfunding is slechts artikel 5:3 Wft: artikel 5:4 Wft ziet op toelating tot de handel op een gereglementeerde markt. Allereerst bevatten artikel 5:3 lid 1 sub a en b Wft uitzonderingen voor het aanbieden van effecten aan een groep van beperkte omvang. Bij een aanbieding aan uitsluitend gekwalificeerde beleggers of aan minder dan 150 niet-gekwalificeerde beleggers hoeft geen goedgekeurde prospectus te worden opgesteld. Het gaat hierbij om het aanbod, niet om het aantal personen dat daadwerkelijk daarop ingaat. Voor crowdfunding is deze uitzondering niet relevant, aangezien het doel is om een aanbod te doen aan zoveel mogelijk beleggers, vele waarvan niet aan te merken zijn als gekwalificeerde beleggers.170 Evenmin relevant zijn de uitzonderingen van artikel 5:3 lid 1 sub c en d Wft, welke vereisen dat de tegenwaarde van de aangeboden effecten, dan wel de nominale waarde per effect ten minste € 100.000,- bedraagt. Wel interessant is de uitzondering van artikel 5:3 lid 1 onder e Wft. Ingevolge deze bepaling is artikel 5:2 Wft niet van toepassing indien de totale waarde van de aanbieding over een periode van twaalf maanden minder dan € 100.000,- bedraagt binnen de Europese Economische Ruimte. Deze grens wordt nog eens verhoogd in artikel 53 VrWft naar € 2,5 miljoen, berekend per categorie effecten en eveneens over een periode van twaalf maanden binnen de Europese Economische Ruimte. Indien een geldnemer in het kader van crowdfunding voor een lager bedrag aan financiering beoogd aan te trekken door middel van uitgifte van effecten is daar geen door de AFM goedgekeurde prospectus voor vereist.171 Dat betekent echter niet dat de geldnemer helemaal geen informatie hoeft te verstrekken over de effecten. Op grond van artikel 5:20 lid 4 Wft moet, ondanks dat er geen prospectus wordt opgesteld, essentiële informatie zoals bedoeld in artikel 5:20 lid 3 Wft aan het publiek worden verstrekt. Het gaat hierbij om informatie die van belang is voor de beoordeling van het vermogen, de financiële positie, het resultaat en de vooruitzichten van de geldnemer en de aan de effecten verbonden rechten. Zo zal bijvoorbeeld het bedrijfsresultaat over de afgelopen jaren, en wat voor winst- en stemrechten aan de effecten verbonden zijn, opgenomen moeten worden in het informatie document. Het belangrijkste voordeel is wel dat voor een dergelijk document geen goedkeuring van de AFM vereist is. Daarnaast dient de geldnemer bij het aanbod en in reclame-uitingen en documenten waarin het aanbod in het vooruitzicht wordt gesteld vermelden dat hij vrijgesteld is van de prospectusplicht, artikel 5:5 lid 2 en 5:20 lid 5 Wft. Dit door middel van een gestandaardiseerd ‘wild west’-bordje,172 artikel 2:1 Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Nrgfo), zie figuur 6.
169
Kralj 2012, p. 47. Silverentand 2013, p. 355. 171 Silverentand 2013, p. 356. 172 In het jaarverslag over 2007 pleitte de AFM voor invoering van een uniform ‘wild west-bordje’ waarmee aanbieders aan potentiële afnemers duidelijk maken dat er een vrijstelling op een vergunning- of prospectusplicht van toepassing is, en dat de belegging buiten het toezicht van de AFM valt. Deze uniforme vermelding is ingevoerd per de Wet van 12 mei 2011 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten (Wijzigingswet financiële markten 2010), Stb. 2011, nr. 248. Voorheen diende ook te worden vermeldt dat een vrijstelling van toepassing was, maar was de vermelding vormvrij. Grundmann-van de Krol 2010, p. 37. 170
55
Figuur 6: Wildwest-bordje voor vrijstelling van de prospectusplicht
Een combinatie van wildwest-bordjes is ook mogelijk, indien de uitgevende instelling vrijgesteld is van zowel de prospectusplicht als een vergunningsvereiste, zie figuur 7. Deze zijn allen te vinden in bijlage 1.1 t/m 1.3 Nrgfo. Figuur 7: Gecombineerd wildwest-bordje
5.2.5
Conclusie ten aanzien financieel toezicht op investeringen
Wanneer crowdfunding plaatsvindt door gebruik van financiële instrumenten zijn verscheidene delen van de Wft van toepassing. Voor zowel de crowdfunder als de geldnemer heeft dit verschillende implicaties. In de eerste plaats kunnen de activiteiten van de crowdfunder in zijn rol als tussenpersoon bij de koop en verkoop van financiële instrumenten gekwalificeerd worden als beleggingsdiensten. De crowdfunder geeft orders van geldgevers door aan de geldnemer, de geldnemer draagt zorg voor de uitvoering hiervan. Daarnaast treedt de crowdfunder op als placement agent bij de uitgifte van financiële instrumenten door de geldnemer. In beide gevallen is de crowdfunder aan te merken als een beleggingsonderneming, en is hij daardoor vergunningsplichtig op grond van artikel 2:96 Wft. In het kader van crowdfunding zou dit alleen anders zijn indien de crowdfunder reeds beschikt over een vergunning als beheerder van een beleggingsinstelling in de zin van artikel 2:65 Wft: ingevolge artikel 2:97 Wft behoeft de crowdfunder in dat geval niet een tweede vergunning om beleggingsdiensten te verlenen. De crowdfunder dient derhalve als beleggingsonderneming in de meeste gevallen een daartoe strekkende vergunning aan te vragen bij de AFM. In de tweede plaats, indien gebruik wordt gemaakt van een tussenliggende rechtspersoon waarbij de investeringen van de geldgevers gebundeld worden en collectief worden geïnvesteerd in het bedrijf van de geldnemer, kan er sprake zijn van een beleggingsinstelling. Op grond van artikel 2:65 Wft is voor het beheren van een beleggingsinstelling een vergunning vereist. De beheerder is degene die het beleggingsbeleid bepaalt, beleggingsbeslissingen neemt en de risico’s die daarbij ontstaan identificeert, analyseert en eventueel mitigeert. Dit kan de tussenliggende rechtspersoon zelf of de geldnemer zijn, afhankelijk van de voornoemde factoren. De activiteiten van zo’n specifieke tussenliggende rechtspersoon zijn in de regel niet aan te merken als beleggen, maar als ondernemen. Hoewel de rechtspersoon niet zelf een normale bedrijfsvoering heeft, heeft deze wel een deelneming in het bedrijf van de geldnemer. Hieruit kan volgens het oude beleid van de AFM worden geconcludeerd dat er geen sprake is van beleggen, en dus geen sprake van een beleggingsinstelling. Onder deze omstandigheid behoeft de beheerder derhalve geen vergunning. Overige uitzonderingen en vrijstellingen zijn voor crowdfunding niet van belang. Het is wel de vraag of de AFM in de toekomst op eenzelfde manier de activiteiten van een tussenliggende rechtspersoon zal aanmerken als ondernemen, in plaats van beleggen. De oude beleidsregel geldt sinds de implementatie van de AIFM-richtlijn niet meer, en anders dan de toezegging dat waar mogelijk het oude beleid gehandhaafd blijft heeft de AFM tot heden hier verder geen duidelijkheid over verschaft. In een enkel geval wordt bij crowdfunding gebruik gemaakt van beleggingsobjecten. Dit zijn kortgezegd zaken of rechten op zaken waarbij de verkrijger een rendement in het vooruitzicht wordt gesteld in geld. Op grond van artikel 2:55 Wft is hiervoor een vergunning van de AFM vereist.
56
Wanneer een dergelijk aanbod wordt gedaan aan minder dan honderd personen is de activiteit niet vergunningsplichtig, maar dient de aanbieder, de geldnemer in dit geval, door middel van een wildwest-bordje te vermelden dat hij buiten het toezicht van de AFM handelt. Tevens is het op grond van artikel 2:55 lid 2 Wft mogelijk om ontheffing aan te vragen bij de AFM. De crowdfunder treedt op als bemiddelaar bij het aanbieden van beleggingsobjecten, en is eveneens op grond van artikel 2:80 Wft vergunningsplichtig. Hierbij gelden dezelfde vereisten, uitzonderingen en vrijstellingsmogelijkheden als bij bemiddeling bij het aanbieden van kredieten, zie paragraaf 5.1.4. Als laatste dient de geldnemer bij uitgifte van effecten bedacht te zijn op de prospectusplicht van artikel 5:2 Wft. Indien de geldnemer verhandelbare aandelen, waardebewijzen of daarmee gelijk te stellen instrumenten zoals certificaten van aandelen of rechten in een closed-ended beleggingsinstelling aan het publiek aanbiedt, dient hij daarbij een door de AFM goedgekeurde prospectus aan te bieden. Het doel van de prospectus is om de potentiële belegger inzicht te geven in het product waarin hij belegt, alsmede het bedrijf waarin hij investeert. Op basis van de informatie in de prospectus zou de belegger de met het effect geassocieerde risico’s kunnen inschatten en op basis daarvan een weloverwogen beslissing kunnen maken. Ingevolge artikel 53 VrWft geldt dat een aanbod van effecten aan het publiek vrijgesteld is van de prospectusplicht indien de totale waarde van het aanbod, berekend over een periode van twaalf maanden binnen de Europese Economische Ruimte, niet hoger is dan € 2,5 miljoen. Wel dient de geldnemer een informatiedocument op te stellen met daarin de essentiële informatie ten aanzien van zijn bedrijf en de vooruitzichten. Dit document behoeft evenwel geen goedkeuring van de AFM. Daarnaast dient de geldnemer op dezelfde wijze als bij het aanbieden van beleggingsobjecten te vermelden dat hij is vrijgesteld van de prospectusplicht door middel van een wildwest-bordje. De Nederlandse toezichtswetgeving laat voor geldnemers redelijk veel ruimte om financiering aan te trekken via crowdfunding. Het opstellen van een informatiedocument en het opnemen van het wildwest-bordje in reclame-uitingen is weliswaar vereist, maar dit is een kleine moeite vergeleken bij het opstellen en laten goedkeuren van een volwaardige prospectus. Voor de crowdfunder is de toezichtswetgeving in de meeste gevallen onverkort van toepassing. De crowdfunder zal dienen te beschikken over een vergunning om als beleggingsonderneming of beheerder van een beleggingsinstelling op treden. Om geldgevers te beschermen tegen de risico’s inherent aan crowdfunding in de investeringsvorm is toezicht wenselijk. De AFM bevestigt dit in zijn interpretatie ten aanzien van crowdfunding, en lijkt zich te realiseren dat de ingewikkelde toezichtswetgeving van toepassing bij het opzetten van crowdfunding een barrière kan vormen. Wel biedt de AFM in dezelfde zienswijze aan om potentiële crowdfunders bij te staan om het proces enigszins te vergemakkelijken.
57
6
Conclusie
Welke juridische vraagstukken komen voor bij het opzetten en uitvoeren van crowdfunding? Tussen de crowdfunder, geldgever en geldnemer bestaan verschillende voorwaardelijke overeenkomsten, waarbij de crowdfunder als tussenpersoon de overeenkomst tussen geldgever en geldnemer tot stand brengt. Vennootschapsrechtelijk moet het openbare karakter van crowdfunding verenigd worden met het besloten karakter van een geldnemer-BV. In het kader van consumentenbescherming moeten zowel de geldnemer en crowdfunder voldoen aan een scala van informatieplichten, en rekening houden met het eventuele recht van de geldgever-consument om de overeenkomst alsnog te ontbinden. Toezichtsrechtelijk zijn verschillende verboden en vergunningsplichten van toepassing, maar kan men in veel gevallen gebruik maken van een uitzondering of vrijstelling. Crowdfunding is een fenomeen in opkomst. Veel crowdfunders kent Nederland niet, maar het lijkt een groeiende markt te zijn.173 Het idee is simpel: een geldnemer heeft een goed plan en zoekt daarvoor financiering bij het publiek, de crowd. Hierbij maakt de geldgever gebruik van het platform van een crowdfunder om zoveel mogelijk potentiële geldgevers te bereiken. Als er genoeg geldgevers interesse hebben en investeren in het idee van de geldnemer zal het project doorgang vinden. Geldgevers krijgen na verloop van tijd een beloning voor hun investering in de vorm van een product, dienst of rendement, zoals beschreven in hoofdstuk 2. Juridisch is het echter gecompliceerder. In hoofdstuk 3 wordt allereerst ingegaan op de relatie tussen de drie partijen, de geldgever, geldnemer en crowdfunder. Kenmerkend is het stelsel van drie overeenkomsten. Zowel de geldgever als de geldnemer sluiten een gebruiksovereenkomst met de crowdfunder om via diens platform respectievelijk te investeren en financiering op te halen. Als tussenpersoon brengt de crowdfunder een overeenkomst tussen geldgever en geldnemer tot stand, zie paragraaf 3.1. Het gaat hierbij om een voorwaardelijke overeenkomst: indien het doelbedrag niet bereikt wordt vindt het project geen doorgang en krijgt de geldgever zijn investering terug. Als de crowdfundingronde wel succesvol is afgerond draagt de crowdfunder vaak zorg voor de afwikkeling van de investering, zie paragraaf 3.2. Bij de investeringsvorm van crowdfunding, waarbij gebruik wordt gemaakt van effecten, werpt zich in de afwikkeling de vraag op hoe de vele nieuwe geldgevers in de (nieuw op te zetten) onderneming van de geldnemer het beste kunnen worden ingepast. Daarbij moet in acht worden genomen dat de geldnemer zijn eigen zeggenschap in de onderneming niet (te veel) wil verwateren, maar dat de geldgevers vaak wel enige vorm van inspraak willen hebben. Uitgifte van stemrechtloze aandelen in de geldnemervennootschap is geen optie, aangezien nieuwe aandeelhouders hiermee onder andere vergaderrechten behouden. Een betere oplossing is de oprichting van een tussenliggende rechtspersoon. Via een dergelijke constructie kan de geldnemer certificaten van aandelen uitgeven, of lidmaatschappen in een coöperatie aanbieden welke op zijn beurt aandeelhouder in de geldnemervennootschap is. Een andere mogelijkheid is het uitgeven van obligaties waaraan winstrechten zijn verbonden. Aan elke vorm kleven voor- en nadelen. Het is aan de geldnemer om de voor hem optimale vorm te kiezen, zie paragraaf 3.3. Ongeacht de vorm waarin crowdfunding plaatsvindt, zal het worden gefaciliteerd door het sluiten van een overeenkomst op afstand, welke worden behandeld in hoofdstuk 4. Geldgever en geldnemer zullen elkaar in de regel nooit daadwerkelijk ontmoeten. Omdat gebruik wordt gemaakt van een online platform is er tevens sprake van een overeenkomst welke langs elektronische weg gesloten wordt. Om risico’s zoals vergissingen en fraude hierbij te bedwingen gelden voor de geldnemer en crowdfunder verschillende informatieplichten. Deze gelden in de meeste gevallen alleen wanneer de geldgever een consument is, en derhalve naar het idee van de wetgever meer bescherming nodig heeft dan als hij zou handelen in de uitvoering van een beroep of bedrijf. Echter, aangezien bij 173
Rapport Crowdfinance 2013, p. 4.
58
crowdfunding het project aan de crowd wordt aangeboden, en de kans groot is dat daarmee ook consumenten worden bereikt, dienen de crowdfunder en geldnemer hier rekening mee te houden. Zij zullen sowieso moeten voldoen aan de informatieplichten voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst. De verstrekte informatie moet duidelijk en compleet zijn, makkelijk toegankelijk zijn, en niet misleidend zijn. Als de geldgever bij het sluiten van de overeenkomst blijkt een consument te zijn moeten de crowdfunder en geldnemer bedacht zijn op verscheidene ontbindingsrechten van de geldgeverconsument indien het product of de dienst niet voldoet aan zijn verwachtingen. De geldnemer moet erop bedacht zijn dat een geldgever zijn investering door het inroepen van een dergelijk ontbindingsrecht ook na succesvolle crowdfunding weer kan intrekken. Daarnaast dienen de geldnemer en crowdfunder bewust te zijn van de verschillende handhavingsmogelijkheden van onder andere de ACM en de AFM indien niet voldaan is aan de informatieplichten. Indien crowdfunding plaatsvindt in de vorm van leningen of investeringen zijn bovendien alle partijen mogelijk onderhavig aan financieel toezicht, zie hoofdstuk 5. Bij de leningsvorm gaat het om de verboden tot het aantrekken van opvorderbare gelden, de vergunningsplicht indien men hierbij optreedt als tussenpersoon, de vergunningsplicht bij het aanbieden van krediet en de vergunningsplicht voor het bemiddelen hierbij. Indien de crowdfunding tussen twee consumenten plaatsvindt, lijkt dit evenwel buiten de reikwijdte van de toezichtswetgeving te vallen, mits de aantallen transacties per geldgever en de totale waarde van de transacties beperkt blijven. Indien de geldnemer handelt in de uitoefening van een bedrijf zal hij ontheffing moeten aanvragen bij de AFM, tenzij hij gebruik maakt van effecten die conform hoofdstuk 5.1 Wft (hoofdzakelijk de vereisten van de prospectusplicht) zijn uitgegeven. De crowdfunder is in zo’n geval wel vergunningsplichtig. Bij de investeringsvorm kan de crowdfunder gekwalificeerd worden als een financiële onderneming. Afhankelijk van de vorm waarin de investering gegoten wordt is de crowdfunder een beleggingsonderneming of een beleggingsinstelling. Voor het zijn van een beleggingsonderneming en het beheren van een beleggingsinstelling is een vergunning van de AFM vereist. De geldnemer moet bij uitgifte van effecten bedacht zijn op de prospectusplicht, maar kan gebruik maken van een uitzondering indien de totale waarde van de uitgifte minder dan € 2,5 miljoen. Hij zal dan desalniettemin een informatiedocument dienen op te stellen, maar hiervoor is goedkeuring van de AFM, anders dan bij een volwaardige prospectus, niet vereist. Wanneer crowdfunding vanuit een juridisch perspectief wordt bezien, valt te concluderen dat het opzetten en uitvoering ervan gecompliceerder is dan men in eerste instantie zou vermoeden. Vele wettelijke vereisten, vooral in het kader van financieel toezicht, dienen in acht te worden genomen, waardoor de groei van crowdfunding als alternatieve manier van financiering mogelijk wordt belemmerd. Aan de andere kant spelen bij crowdfunding, net als bij elke andere vorm van financiering, wel degelijk grote risico’s. De huidige wetgeving vormt hier, naar mijn mening, een adequaat antwoord op. Echter, het is een nieuwe markt, en een markt in ontwikkeling. Van vele aspecten van de huidige wetgeving is het onduidelijk of het van toepassing is. De wetgever, maar ook DNB en de AFM in hun rol als toezichthouder zouden hier meer duidelijkheid over kunnen verschaffen. In hun oriëntatie- en interpretatiedocumenten hebben DNB en AFM hierin al een eerste stap gezet, maar echt helder beleid hebben zij tot heden niet bepaald.
59
Literatuurlijst Asser/Van der Grinten & Kortmann 2004 (2-I) W.C.J. van der Grinten & S.C.J.J. Kortmann, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Vermogensrecht algemeen. Deel I. De vertegenwoordiging, Deventer; Kluwer 2004. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2012 (6-I*) A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel I. De verbintenis in het algemeen, Deventer: Kluwer 2012. Asser/Hijma 2013 (7-I*) Jac. Hijma, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel I. Koop en Ruil, Deventer: Kluwer 2013. Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2009 (2-II*) J.M.M. Maeijer, G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel II. De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009. Asser/Rensen 2012 (2-III*) G.J.C. Rensen, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel III. Overige rechtspersonen, Deventer: Kluwer 2012. Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2013 (2-IIa) G. van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 2. Rechtspersonenrecht. Deel IIa. NV en BV - Oprichting, vermogen en aandelen, Deventer: Kluwer 2013. Castermans & Krans 2013 (T&C BW), afdeling 9A Boek 7 BW A.G. Castermans & H.B. Krans, ‘Commentaar op afdeling 9A Boek 7 BW’, in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker & W.L. Valk, T&C Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer 2013. Cherednychenko & Kuiper 2008 O.O. Cherednychenko & S.H. Kuiper, ‘De Wet oneerlijke handelspraktijken en financiële dienstverlening’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht, 2008, p. 44. Eisma 1995 S.E. Eisma, ‘Civielrechtelijke aspecten van converteerbare obligatieleningen’, WFR 1995, p. 1021. Grundmann-van de Krol 2010 C.M. Grundmann-van de Krol, ‘Het ‘wildwest’-bordje’, Ondernemingsrecht 2010/4, p. 37. Grundmann-van de Krol 2012 C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door de Wet op het Financieel Toezicht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012. Hijma e.a. 2010 J. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. van Schendel & W.L. Valk, Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2010.
60
Van den Ing 2012 (GS Toezicht Financiële Markten), artikel 4:3 Wft E. van den Ing, ‘Commentaar op artikel 4:3 Wft’, in: D. Busch e.a. (red.), GS Toezicht Financiële Markten, Deventer: Kluwer 2012 Van den Ingh 1991 F.J.P. van den Ingh, Certificering en certificaat van aandeel bij de besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 1991. Kralj 2012 K.A. Kralj, De prospectusplicht, Deventer: Kluwer 2012. De Lange & Steele Nicholson 2004 E. de Lange, A.R. Steele Nicholson, Aanpassingswet Elektronische Handel (28 197); elektronisch contracteren: een kwestie van elektronisch vertrouwen, Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2004-2, p. 29. Loos 2001 M.B.M. Loos, “Op afstand gesloten overeenkomsten met consumenten”, Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, 2001-5, p. 130. Van Olffen, De Kluiver & Legein 2013 M. van Olffen, H.J. de Kluiver & M.H. Legein, Flex-bv en Wet bestuur en toezicht: een praktische handleiding, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013. Pijls 2008 A.C.W. Pijls, ‘Misleiding van het beleggende publiek, een oneerlijke handelspraktijk!’ Ondernemingsrecht, 2008, p. 97. Rapport Crowdfinance 2013 Rapport Crowdfinance: Crowdfunding voor startende ondernemingen en het MKB: status, knelpunten en kansen, bijlage bij Kamerstukken II 2012/13, 33121, nr. M. Rijkels 2013 (T&C Pensioenrecht), artikel 4:28 Wft J.J. Rijkels, ‘Commentaar op artikel 4:28 Wft’, in: M. Dommerholt & J.R. Wirschell (red.), T&C Pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2013. Rijkels 2013 (T&C Pensioenrecht), artikel 4:29 Wft J.J. Rijkels, ‘Commentaar op artikel 4:29 Wft’, in: M. Dommerholt & J.R. Wirschell (red.), T&C Pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2013. Rijkels 2013 (T&C Pensioenrecht), artikel 77 Besluit Gedragstoezicht Wft J.J. Rijkels, ‘Commentaar op artikel 77 Besluit Gedragstoezicht Wft’, in: M. Dommerholt & J.R. Wirschell (red.), T&C Pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2013. Rijkels 2013 (T&C Pensioenrecht), artikel 78 Besluit Gedragstoezicht Wft J.J. Rijkels, ‘Commentaar op artikel 78 Besluit Gedragstoezicht Wft’, in: M. Dommerholt & J.R. Wirschell (red.), T&C Pensioenrecht, Deventer: Kluwer 2013.
61
Rijkels 2013 (T&C Vermogensrecht), afdeling 4.2.5. Wft J.J. Rijkels, ‘Commentaar op afdeling 4.2.5 Wft’, in: J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M. Stolker, W.L. Valk & M.H. Wissink (red.), T&C Vermogensrecht, Deventer: Kluwer 2013. Salah 2013 O. Salah, ‘Certificering van aandelen en stemrechtloze aandelen na invoering flex-bv’, Bedrijfsjuridische Berichten, 2013/16, p. 47. Schotsman 2011 R.J. Schotsman, Praktijkgids Wft, Amsterdam: NIBE-SSV 2011. Silverentand 2013 L.J. Silverentand e.a. (red.), Hoofdlijnen Wft, Deventer: Kluwer 2013. Stegeman & Graaf 2010 (GS Toezicht Financiële Markten), artikel 3:5 Wft R.A. Stegeman & F.G.B. Graaf, ‘Commentaar op artikel 3:5 Wft’, in: D. Busch e.a. (red.), GS Toezicht Financiële Markten, Deventer: Kluwer 2010. Steinberg 2012 S. Steinberg, The Crowdfunding Bible: how to raise money for any startup, video game, or project, z.p. (Read.me online publishing) 2012. Visser-Wiggers & Wurfbain 2012 (Sdu Commentaar Financieel Recht), artikel 2:55 Wft S.C.M. Visser-Wiggers & M.C. Wurfbain, ‘Commentaar bij artikel 2:55 Wft, in: G.T.M.J. Raaijmakers e.a. (red.), Commentaar Financieel recht Deel I Wet op het financieel toezicht (Sdu Commentaarreeks), Den Haag: Sdu Juridische Uitgaven 2012. Hondius & Rijken 2011 E.H. Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011.
62
Bijlage 1: Koopovereenkomst CrowdAboutNow Deze overeenkomst is op 29 augustus 2013 gegenereerd via het crowdfundingsplatform van CrowdAboutNow. Hij wordt hier onaangepast weergegeven.
Koopovereenkomst tussen Doppio Espresso Utrecht en Christopher Noordam inzake 5 Obligaties op naam met een nominale waarde van EUR 5 elk deel uitmakend van een obligatielening van EUR 37.500
29-08-2013
Deze koopovereenkomst (hierna: de "Overeenkomst") wordt aangegaan op 29-08-2013 tussen 1. Doppio Espresso Utrecht Eenmanszaak, gevestigd te Singelstraat 30A te Utrecht, Nedelrand (hierna: de "Onderneming"), en 2. Chris Noordam, gevestigd te Kanaalstraat 87bis te Utrecht, Nederland (hierna: de "Investeerder"),
IN AANMERKING NEMENDE DAT: (A) De Onderneming voornemens is om: de financiering aan te wenden om een Kees v/d Westen espressomachine, koffiemolens, een op maat gemaakte bar en meubilair aan te schaffen (hierna: het "Project").
63
(B) De Onderneming een bedrag van EUR 37.500 nodig denkt te hebben voor het realiseren van het project. (C) De Onderneming obligaties in overeenstemming met de voorwaarden van deze koopovereenkomst wil uitgeven en verkopen teneinde het project te financieren. (D) De Investeerder wil investeren in het project. (E) De Investeerder en de Onderneming overeenkomen dat de Onderneming een hierna overeen te komen aantal obligaties aan de Investeerder zal uitgeven en verkopen en de Investeerder een hierna overeen te komen aantal obligaties zal kopen en in levering zal ontvangen van de Onderneming conform de bepalingen in deze Overeenkomst voor zover de Onderneming aan de Opschortende Voorwaarden (zoals gedefinieerd in artikel 6) heeft voldaan. (F) De Investeerder de Totale Uitgifteprijs (zoals gedefinieerd in artikel 4) zal overboeken naar de rekening van de Stichting Beheer Derdengelden CrowdAboutNow (de "Stichting") conform de bepalingen in deze Overeenkomst. (G) CrowdAboutNow BV.(de "Beleggingsonderneming") bevoegd zal zijn, als onherroepelijk gevolmachtigde van de Investeerder, namens de Investeerder jegens de Stichting op te treden. KOMEN HET VOLGENDE OVEREEN: Artikel 1 - De Obligaties Conform de bepalingen in deze Overeenkomst geeft de Onderneming hierbij 5 obligaties (hierna: de "Obligaties") uit voor een totale nominale waarde van EUR 25 (hierna: "Totale Nominale Waarde") en verkoopt de Obligaties aan de Investeerder, en de Investeerder koopt hierbij de Obligaties van de Onderneming voor de Totale Nominale Waarde. Artikel 2 - Nominale Waarde en valuta De Obligaties worden uitgegeven met een nominale waarde van EUR 5 elk ("Nominale Waarde"). Artikel 3 - Obligatielening en rangorde De Obligaties worden uitgegeven
en
verkocht door de Onderneming onder een
obligatielening van in totaal EUR 37.500. De Obligaties vormen directe en onvoorwaardelijke verplichtingen van de Onderneming die onderling gelijk in rang zijn. Artikel 4 - Uitgifteprijs en Kosten
64
De totale uitgifteprijs van de Obligaties is gelijk aan de Totale Nominale Waarde te vermeerderen met EUR 0.77 aan kosten (hierna: de "Totale Uitgifteprijs"). De kosten bestaan uit de bancaire transactiekosten voor het overboeken van de Totale Nominale Waarde van de Investeerder naar de Stichting en het terugboeken van de Totale Nominale Waarde of de Totale Intrinsieke Waarde van de rekening van de Stichting naar de rekening van de Investeerder. Artikel 5 - Betaling van de Uitgifteprijs Betaling van de Totale Uitgifteprijs door de Investeerder vindt plaats binnen vijf Werkdagen na de datum van deze overeenkomst door geautomatiseerde overboeking van de Totale Uitgifteprijs van de rekening van de Investeerder naar de rekening van de Stichting met nummer 951538640 onder vermelding van de Onderneming. Onder "Werkdag" wordt verstaan een dag die niet een zaterdag, een zondag of een in Nederland algemeen erkende feestdag is. Artikel 6 - Opschortende Voorwaarde 6.1 De levering van de Obligaties conform deze overeenkomst vindt hierbij plaats onder de opschortende voorwaarde dat de Onderneming op 13-10-2013 obligaties heeft uitgegeven en verkocht voor een minimumbedrag gelijk aan het Doelbedrag zoals omschreven in artikel 3 (hierna: de "Opschortende Voorwaarde"). 6.2 Indien de Opschortende Voorwaarde is vervuld zal de Beleggingsonderneming opdracht geven aan de Stichting tot overboeking van de Totale Nominale Waarde naar de Ondernemer. Indien de Opschortende Voorwaarde niet wordt vervuld zal de Totale Uitgifteprijs
binnen
vijf
Werkdagen
na
13-10-2013
in
opdracht
van
de
Beleggingsonderneming door de Stichting worden teruggestort op de rekening van de Investeerder. Artikel 7 - Looptijd De Obligaties hebben een looptijd (de "Looptijd") welke eindigt op 13-10-2016. (24:00 uur MET) (de "Vervaldatum") Artikel 8 - Rente en Aflossing De Obligaties hebben gedurende de Looptijd een rendement van 15% (het "Rendement"). Het
rentebedrag
is
derhalve
op
elke
Obligatie
gelijk
aan
de
Nominale
Waarde
vermenigvuldigd met het Rendement (hierna: de "Rente"). Aan het einde van de Looptijd is de intrinsieke waarde van elke Obligatie gelijk aan de Nominale Waarde vermeerderd met de Rente (de "Intrinsieke Waarde"). Derhalve bestaat de totale aflossing op de Obligaties uit de
65
Intrinsieke Waarde vermenigvuldigd met het aantal Obligaties: (hierna: de "Totale Intrinsieke Waarde"). Artikel 9 - Betalingen 9.1 Betaling van de Totale Intrinsieke Waarde aan de houder van de Obligaties geschiedt door overboeking van de Totale Intrinsieke Waarde van de Onderneming naar de Stichting Beheer Derdengelden CrowdAboutNow en daaropvolgende betaling van de Stichting Beheer Derdengelden CrowdAboutNow op een rekening bij een bank in Nederland die daartoe door de houder van de Obligaties is aangegeven. De houder van de Obligaties is verplicht aan de Onderneming en de Stichting de gegevens van de desbetreffende rekening op te geven. De gegevens van de bankrekening waarop de betalingen moeten worden verricht, worden opgenomen in de administratie van de Stichting. Betaling van de Totale Intrinsieke Waarde zal plaatsvinden met inachtneming van alle toepasselijke wettelijke bepalingen. 9.2 De betaling van de Totale Intrinsieke Waarde geschiedt op: 13-10-2016 9.3 Indien een terugbetalingsdatum niet een Werkdag betreft, geschiedt de betaling op de eerstvolgende Werkdag. In een dergelijk geval zal de Onderneming geen rente of enige andere vergoeding zijn verschuldigd in verband met deze uitgestelde betaling. Artikel 10 - Overdraagbaarheid Nadat de Opschortende Voorwaarde is vervuld kan overdracht van de Obligaties slechts rechtsgeldig plaatsvinden door middel van (i) een schriftelijke overeenkomst en (ii) een mededeling per aangetekende post van de overdracht van de Obligaties aan de Onderneming en de Beleggingsonderneming. Artikel 11 - Toelating tot de handel op een gereglementeerde markt De Obligaties worden niet genoteerd aan of toegelaten tot de handel op Euronext Amsterdam by NYSE Euronext of een andere gereglementeerde markt. Artikel 12 - Belastingen In het geval dat de Onderneming rechtens zal worden verplicht om betalingen van de Intrinsieke Waarde te verrichten na inhouding of aftrek van of voor belasting van welke aard dan ook opgelegd, geheven of ingehouden door de Staat der Nederlanden of door een Nederlands overheidsorgaan ten laste van de houders van de Obligaties, zal de Onderneming voor de vereiste inhouding of aftrek voor rekening van de houders van de Obligaties zorg dragen en zullen geen aanvullende bedragen worden betaald aan de houders van de Obligaties. Artikel 13 - Aansprakelijkheid en derdenbeding
66
De Beleggingsonderneming en de Stichting zijn geen partij bij deze Overeenkomst en zullen niet aansprakelijk worden gesteld voor enig doen of nalaten op basis van het bepaalde in deze Overeenkomst. Het hier bepaalde geldt als een derdenbeding als bedoeld in artikel 6:253
BW
ten
behoeve
van
de
Beleggingsonderneming
en
de
Stichting
en
de
Beleggingsonderneming en de Stichting hebben partijen bij deze Overeenkomst reeds op voorhand bericht dit derdenbeding te accepteren, waardoor dit derdenbeding niet kan worden herroepen. Artikel 14 - Verjaring Een vordering tot betaling van de Intrinsieke Waarde verjaart door het verstrijken van een periode van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de desbetreffende vordering opeisbaar is geworden. Artikel 15 - Kennisgevingen Alle kennisgevingen door de Onderneming aan de Investeerder kunnen geschieden door middel van mededeling E-mail zoals door de Investeerder geregistreerd op de website van de Beleggingsonderneming (www.crowdaboutnow.nl). Artikel 16 - Wijziging van Looptijd en Intrinsieke Waarde Wijziging van de Looptijd en Intrinsieke Waarde is slechts mogelijk op initiatief van de Onderneming en na instemming van de houder van de Obligaties. Indien de houder van de Obligaties niet instemt met de wijziging heeft de Onderneming het recht de Obligaties terug te kopen van de houder van de Obligaties en de Nominale Waarde en de pro rato Rente van elke Obligatie aan de houder van de Obligaties terug te betalen conform de systematiek van artikel 8. Artikel 17 - Totstandkoming Overeenkomst 17.1 Het in deze overeenkomst vermelde geldt als een onherroepelijk aanbod van de Onderneming, de Stichting en de Beleggingsonderneming aan de Investeerder op moment dat alle variabelen (zoals de gegevens van de Investeerder, de beschrijving van het Project en de gegevens bedoeld in de artikelen 1 t/m 5) in de standaardtekst van de overeenkomst zijn verwerkt en de overeenkomst digitaal aan de Investeerder is verzonden. 17.2 Het aanbod tot het aangaan van deze overeenkomst als bedoeld in artikel 17.1 geldt als door de Investeerder geaccepteerd op het moment dat de Investeerder de overeenkomst digitaal heeft geaccordeerd en een betaalopdracht aan zijn bank heeft gegeven tot overmaking van de Totale Uitgifteprijs aan de Stichting.
67
17.3 Indien de Totale Uitgifteprijs niet binnen 3 werkdagen na de betaalopdracht als bedoeld in artikel 17.2 door de Stichting is ontvangen, geldt deze overeenkomst als van rechtswege ontbonden. 17.4 Ingeval van zwaarwegende bezwaren tegen de persoon van de Investeerder, naar het uitsluitende oordeel van de Onderneming, heeft de Onderneming het recht de Overeenkomst te ontbinden binnen 10 Werkdagen na bijschrijving van de Totale Uitgifteprijs op de rekening van de Stichting. Deze ontbinding door de Onderneming geschiedt per aangetekende post gericht aan de Investeerder alsmede aan de Stichting. Nadat de Onderneming van dit recht gebruik heeft gemaakt zal de Stichting namens de Onderneming de Totale Uitgifteprijs terugstorten op de rekening van de Investeerder. 17.5 Ingeval de opschortende Voorwaarde voor de levering van de Obligaties, zoals bedoeld in artikel 6, reeds is vervuld op het moment van de ontbinding als bedoeld in artikel 17.3 of 17.4 is de Investeerder verplicht om mee te werken aan het terugleveren van de Obligaties aan de Onderneming. De Investeerder geeft daartoe bij deze een onherroepelijke en onvoorwaardelijke volmacht aan de Onderneming om die teruglevering namens hem te effectueren. Artikel 18 - Toepasselijk recht en bevoegde rechter Op deze overeenkomst is Nederlands recht van toepassing. Alle geschillen in verband met of voortvloeiende uit deze overeenkomst, geschillen over het bestaan en de geldigheid van de Obligaties daaronder begrepen, zullen uitsluitend worden beslecht door de bevoegde rechter in Amsterdam.
Als je akkoord gaat wordt de overeenkomst rechtsgeldig. Ik heb het contract gelezen en ben op de hoogte van de inhoud
68
