Corruptie: status quo en de toekomst

Artikelen

Corruptie: status quo en de toekomst mr. T. van Roomen & mr. A. Verbruggen*

1. Inleiding In het evaluatierapport dat verscheen in december 2012 brak de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) de staf over de Nederlandse inspanningen die ertoe strekken omkoping (van buitenlandse ambtenaren) strafrechtelijk te bestrijden.1 De juistheid van de door de OESO geconstateerde feiten staat niet ter discussie. Justitie had niet bepaald een indrukwekkend track record op het gebied van corruptiebestrijding. Wie de rechtspraak raadpleegt, komt nagenoeg geen corruptiezaak tegen die imponeert; nieuwsberichten van het Openbaar Ministerie (OM) die kond doen van een substantiële buitengerechtelijke afdoening zoeke men eveneens tevergeefs. De handhaving bleef steken op het niveau van de wethouder die van de lokale aannemer een tuinlantaarn in ontvangst nam en mogelijk de herbestrating van de dorpsstraat in ruil hiervoor had gegund. Omkopingszaken in internationaal verband, waar de verplichtingen uit het OESO Anti-Corruptieverdrag in het bijzonder op zien2, ontbreken volledig. Op basis van de ranking van de lage landen in de Corruption Perceptions Index van Transparency

International3, zou men tot de conclusie kunnen komen dat er geen reden is tot handhaving op dit terrein, omdat Nederlanders en Nederlandse bedrijven zich eenvoudigweg niet schuldig maken aan deze criminele tak van sport. Bijna drie jaar later weten we dat Nederland niet zo corruptievrij is als wij graag zouden denken. De afgelopen jaren ontwikkelden de bepalingen die omkoping strafbaar stellen zich van een dode letter tot law in action. In dit verband kunnen worden genoemd het strafrechtelijke onderzoek naar de derivatenkwestie rondom woningcorporatie Vestia4, de Rotterdamse havenzaak5, de vastgoedfraudezaak Klimop6, de strafzaak tegen een voormalig gedeputeerde van Noord-Holland 7 en de

3

4

5

6 * 1

2

Beiden advocaat te Amsterdam. OESO, Phase 3 report on implementing the OECD anti-bribery convention in The Netherlands, december 2012. Overigens heeft de OESO zich ook in andere rapporten kritisch uitgelaten over de (gebrekkige) inspanningen van Nederland op het gebied van corruptiebestrijding. OESO, Verdrag inzake de bestrjiding van omkoping van buitenlandse ambtenaren bij internationale zakelijke transacties, Parijs 17 december 1997, Trb. 2000, 130.

Maklu

2015_TBS&H 6.indd 225

7

http://www.transparency.org/cpi2014/results (laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015). Zie verschillende persberichten, waaronder http://www.elsevier.nl/Nederland/nieuws/2012/4/Tussenpersoon-onthuldeomkopingspraktijken-Vestia-ELSEVIER336250W/ (laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015). Hof Den Haag 30 juni 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:1751 en ECLI:NL:GHDHA:2015:1752. Opgemerkt zij dat in beide zaken cassatie is aangetekend. Hof Amsterdam 27 februari 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:631 (zaak hoofdverdachte). Ook hier dient te worden opgemerkt dat de veroordeling thans niet onherroepelijk is. Zie verder https://www.om.nl/onderwerpen/klimop/transacties/ (laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015). Hof Amsterdam 7 april 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:1212 (zaak hoofdverdachte). In deze zaak is nog een cassatieprocedure aanhangig. Zie voorts https://www.om.nl/vasteonderdelen/zoeken/@88614/transacties-omkopers/ (laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015). TBS&H 1(6)

225

3/11/15 11:05

mr. T. van Roomen & mr. A. Verbruggen

hoge transacties met SBM Offshore8, Ballast Nedam9 en KPMG10. De voornoemde zaken passen binnen de trend van een nieuw type financieel-economische strafzaken. Dit type zaken onderscheidt zich door een aantal kenmerken van de klassieke financieel-economische strafzaak. Het betreft zaken waarin – al dan niet naast individuen – (grote) ondernemingen onderwerp van onderzoek zijn, die veelal een internationaal karakter hebben, althans in ieder geval internationale elementen omvatten, waarbij de potentiele financiële gevolgen voor de verdachte rechtspersoon aanzienlijk zijn en waarbij het strafproces – inclusief het voortraject – verschilt van het traditionele vooronderzoek.11 Voor omkopingszaken geldt bovendien dat de focus van de handhavers in toenemende mate ligt op de actieve zijde, oftewel de omkopers – veelal bedrijven. Deze bijdrage stelt in een high level outline een aantal trends aan de orde dat in dit verband aandacht verdient (§ 2). Hoewel deze trends zonder meer van betekenis zijn op het terrein van anti-corruptie, overstijgen zij deze focus en verdienen zij aandacht in breder verband. Tevens wordt in deze bijdrage een aantal te verwachten ontwikkelingen beschreven (§ 3). Bij het schrijven dit artikel is met een schuin oog gekeken naar de praktijk aan gene zijde van de oceaan.12 Onzes inziens zijn het recht en de rechtspraktijk met betrekking tot het nieuwe type zaken, met name (grote) omkopingszaken, nog onvoldragen. Dit mag geen verbazing wekken – het recht ontwikkelt zich doorgaans inductief. Gelet op de aard en de omvang van het nieuwe type zaken en de belangen die hiermee zijn gemoeid, is het evenwel raadzaam die ontwikkeling niet geheel op zijn beloop te laten. Dit kan leiden tot onnodige rechtsonzekerheid, hetgeen een contraproductieve uitwerking heeft als het gaat om zelfmelding van strafbare feiten door de overtreders. 8

9

10

11

12

226

Persbericht OM d.d. 12 november 2014, ‘SBM Offshore betaalt US $ 240.000.000 wegens omkoping’ (zie www.om.nl, laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015). Persbericht OM d.d. 21 december 2012, ‘Transactie met Ballast Nedam’ (zie www.om.nl, laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015). Persbericht OM d.d. 30 december 2013, ‘KPMG treft schikking’ (zie www.om.nl, laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015). Het laatste element – het voortraject – wordt in de onderhavige bijdrage verder buiten beschouwing gelaten. Hoewel er op verschillende onderdelen ook belangwekkende ontwikkelingen gaande zijn in het Verenigd Koninkrijk, wordt de Britse weten regelgeving in de onderhavige bijdrage buiten beschouwing gelaten. De auteurs zijn van mening dat het Amerikaanse recht in dit verband thans (veel) verder is uitgekristalliseerd en dat de Amerikaanse handhavers wereldwijd een voortrekkersrol vervullen.

TBS&H 1(6)

2015_TBS&H 6.indd 226

2. Trends 2.1. Inleiding In deze paragraaf zal een viertal trends de revue passeren. Allereerst zal worden ingegaan op de “zelfmelding” van strafbare feiten door ondernemingen. Vervolgens zal aandacht worden besteed aan de beperkingen van het Nederlandse straftoemetingsbeleid die zichtbaar worden in het nieuwe type strafzaken. Daaropvolgend zal de aansprakelijkheid van rechtspersonen en haar bestuurders aan de orde komen, waarbij in het bijzonder aandacht zal worden besteed aan het gebrek aan handvatten betreffende anti-corruptiemaatregelen die van ondernemingen gevergd (kunnen) worden. Ten slotte zal de huidige transactiepraktijk aan de orde worden gesteld.

2.2. Zelfmelding Vanzelfsprekend komt het OM en de opsporingsdiensten enige lof toe voor de snelheid waarmee is gereageerd op de kritiek van de OESO.13 Het zou evenwel te ver voeren de verdiensten voor de ontwikkeling geheel op het conto van Justitie te schrijven. Het overgrote deel van de internationale omkopingszaken komt niet aan het licht door scherpzinnig speurwerk van de autoriteiten. Zelfmelding, in het Amerikaans self reporting, is verreweg de belangrijkste ontstaansbron van deze zaken – doorgaans gevolgd door self disclosure, waarover hieronder meer. Hoewel ons strafprocesrecht elementen kent van het beginsel dat inhoudt dat niemand is gehouden zichzelf te incrimineren – het nemo tenetur-beginsel (zie § 3.2) – kan men weinig bezwaar hebben tegen een strafprocesrecht dat het zelfreinigend vermogen in (een deel van) de maatschappij bevordert. Misstanden komen alsdan immers veelvuldiger aan het licht, herstel van de rechtstoestand kan plaatsvinden en als self reporting wordt gevolgd door self disclosure geschiedt dit alles terwijl de overheid zich weinig inspanningen getroost en weinig gemeenschapsmiddelen aanwendt. Voor de verdachte (rechts)persoon geldt dat zij minder vaak onderwerp wordt van (ingrijpende) dwangmiddelen. En zolang het blijft bij “aansporing” en “bevordering” door de overheid, die niet omslaat in onge13

Zie ook het follow-up rapport van de OESO, The Netherlands: Follow-up to the phase 3 report & recommendations, mei 2015 (“The Netherlands has taken substantial steps to implement a number of recommendations […] The Netherlands has demonstrated significant progress with regard to enforcement […] The Netherlands has made important efforts to improve its investigative and prosecutorial capacities through a range of measures”). Het Progress Report 2015 van Transparency International (TI) kwalificeert de handhavingsmaatregelen van Nederland als “limited enforcement”, hetgeen een verbetering is ten opzichte van eerdere jaren waarin TI oordeelde dat sprake was van “little or no enforcement”. Maklu

3/11/15 11:05

Corruptie: status quo en de toekomst

paste druk, bestaat ook vanuit rechtsstatelijk perspectief weinig bezwaar.

maken duidelijk dat bedrijven bij zelfmelding een korting krijgen op de door deze richtlijnen geïndiceerde straf.

De figuur van zelfmelding is niet volkomen vreemd in ons recht. Zo kent het fiscale recht voor de fiscale zwarte schapen de mogelijkheid van een vrijwillige inkeer.14 Indien men aan alle voorwaarden voldoet en dus daadwerkelijk vrijwillig inkeert, wordt strafvervolging geblokkeerd. Ook bij clementieverzoeken in de mededingingspraktijk staat volledige medewerking met de autoriteiten (te weten: de Autoriteit Consument & Markt (ACM)) centraal. Dit kan leiden tot boetekorting of zelfs tot algehele immuniteit. De ACM kent een duidelijke, gepubliceerde clementieprocedure.15

Uiteraard veronderstelt een korting dat het raamwerk van de straftoemeting deugdelijk staat, want een kortingspercentage op een onzekere grootheid is nog altijd onzeker. Vanzelfsprekend is ook nodig dat betrekkelijk nauwkeurig wordt vastgesteld welke eisen worden gesteld aan een zelfmelding. Het fiscale recht en het mededingingsrecht hebben evenwel geleerd dat dit geen ondoenlijke opgave is en de aldaar ontwikkelde criteria zou men kunnen spiegelen naar, althans tot leidraad kunnen nemen voor, de praktijk van het strafproces.

In het Nederlandse strafprocesrecht bestaat evenwel onduidelijkheid over de positieve gevolgen voor degene die zijn misdaad vrijwillig aangeeft. Over de inschikkelijkheid van het Nederlandse OM valt op dit moment niet meer te zeggen dan dat het doorgaans genegen zal zijn ten voordele van de onderneming rekening te houden met self reporting.16 Indien het bestuur van een onderneming tot de slotsom komt dat zelfmelding mogelijk in het belang is van de onderneming en zijn stakeholders, kan het de gevolgen onvoldoende inschatten, nu de aard en de omvang van de inschikkelijkheid niet kwantificeerbaar zijn. Dit zal self reporting niet bevorderen. Bedrijven maken rationele afwegingen op basis van relevante factoren. Een niet te begroten variabele is in dat verband niet behulpzaam. Uit het oogpunt van rechtszekerheid komt het gerechtvaardigd voor dat de burger te voren weet op welke manier de overheid zijn biecht zal ontvangen – waarbij enige marge van onzekerheid wellicht niet te vermijden is, maar op hoofdlijnen wel duidelijkheid bestaat. De Amerikaanse rechtspraktijk laat zien dat dit mogelijk is. De Sentencing Guidelines van de United States Sentencing Commission17 14 15

16

17

Artikel 67n Algemene wet inzake Rijksbelastingen (AWR). Beleidsregels clementie, http://wetten.overheid.nl/ BWBR0035329/geldigheidsdatum_24-06-2015 (laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015). Zie het interview met hoofdofficier van justitie van het Functioneel Parket Marianne Bloos in het FD van 12 november 2014, http://fd.nl/frontpage/economie-politiek/902366/hetonderzoek-is-nog-niet-afgerond-wij-zijn-nog-in-overleg-meteen-aantal-landen (laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015). § 1B1.10 en § 8C2.5(f) United States Sentencing Commission Guidelines Manual. Zie over de U.S. Sentencing Commission http://www.ussc.gov/: “The United States Sentencing Commission is an independent agency in the judicial branch of government. Its principal purposes are: (1) to establish sentencing policies and practices for the federal courts, including guidelines to be consulted regarding the appropriate form and severity of punishment for offenders convicted of federal crimes; (2) to advise and assist Congress and the executive branch in the development of effective and efficient crime policy; and (3) to collect, analyze, research, and distribute a broad array of information on federal crime and sentencing issues, serving as an information resource

Maklu

2015_TBS&H 6.indd 227

2.3. Onduidelijkheid straftoemetingsbeleid Eisen van rechtseenheid en rechtszekerheid brengen met zich mee dat het rechtssysteem voorspelbaar moet zijn in de wijze waarop strafbaar gedrag zal worden gesanctioneerd – het zogenaamde lex certa beginsel.18 Dat geldt a fortiori voor het nieuwe type zaken, waarin de inzet hoger is en de belangen groter zijn dan in de doorsnee zaak. Een marge van appreciatie in het straftoemetingsbeleid is inherent aan de aard van de materie, doch het blijkt in de praktijk goed mogelijk aan te geven welke factoren hoe zwaar zullen meewegen bij bestraffing. Justitie leek het belang van dergelijke strafvorderingsrichtlijnen te onderkennen toen het enkele jaren geleden het zogeheten Bos/Polaris-systeem ontwikkelde. Hierin kon naast het “basis delict“ een groot aantal factoren worden ingevoerd, hetgeen resulteerde in een uitgangspunt voor de te vorderen straf. Dat systeem werd evenwel overboord gezet en het publiekelijk toegankelijk strafvorderingsbeleid werd vervangen door een slechts voor het OM intern toegankelijk systeem: WIS.19 Ten aanzien van de omkopingsbepalingen resteren thans slechts twee aanwijzingen.20

18

19

20

for Congress, the executive branch, the courts, criminal justice practitioners, the academic community, and the public.” (laatst geraadpleegd op 6 oktober 2015). Zie over het lex certa beginsel uitgebreid J.S. Nan, Het lex certa-beginsel (diss. Tilburg), Sdu uitgevers: Den Haag 2011. Werkinstructies strafmaat. Zie de Aanwijzing kader voor strafvordering en OM-afdoeningen (2015A001): “Van het gedateerde bos/polaris systeem is afscheid genomen. Daarvoor zijn korte, transparante richtlijnen in de plaats gekomen die enerzijds normerend zijn en anderzijds de professional de benodigde ruimte geven om te komen tot een afdoening, die gericht is op de bijzondere omstandigheden van de zaak.” De Aanwijzing opsporing en vervolging ambtelijke corruptie in Nederland (BWBR0030298) en de Aanwijzing opsporing en vervolging buitenlandse corruptie (BWBR0032624). TBS&H 1(6)

227

3/11/15 11:05


Deze bieden evenwel geen houvast ten aanzien van de te verwachten strafmodaliteit, -soort en -maat.21 De Rechtspraak heeft oriëntatiepunten gepubliceerd die zien op fraudedelicten in algemene zin, waaronder begrepen de omkopingsdelicten in titel 8 van het Wetboek van Strafrecht.22 In de oriëntatiepunten worden strafvermeerderende en strafverminderende factoren genoemd. De geïndiceerde straf wordt gekoppeld aan de hoogte van het benadelingsbedrag. Echter, nu de geïndiceerde straf een gevangenis- dan wel een taakstraf betreft, bieden deze uitgangspunten voor ondernemingen geen enkel houvast. Ook hier zou het geen kwaad kunnen leentjebuur te spelen bij de Amerikanen die een ontwikkeld, betrekkelijk fijnmazig systeem hebben in hun Sentencing Guidelines.23 In deze richtlijnen, die het straftoemetingsbeleid vormen voor zowel de zittende als de staande magistratuur, wordt duidelijk aangegeven welke factoren verdisconteerd zullen worden en hoe zwaar deze zullen wegen. Eisen van voorspelbaarheid en rechtszekerheid brengen mee dat ook het OM een richtlijn voor strafvordering die specifiek ziet op corruptiedelicten ontwikkelt. Deze zal tevens duidelijk moeten maken onder welke omstandigheden zaken buiten rechte zullen worden afgedaan en wanneer de zaak voor de rechter zal worden gebracht. Opnieuw heeft te gelden: het bedrijfsleven zal zijn gedrag er op afstemmen. Dat is geen ongewenst calculerend gedrag; een aanwijzing voor strafvordering maakt een behoorlijke afweging door (het bestuur van) de onderneming mogelijk. Het voert in het kader van dit artikel te ver om diep in te gaan op die elementen die deel uit zouden moeten maken van het straftoemetingsbeleid. Het is evenwel de moeite waard te signaleren dat ook de factoren die in dit beleid worden opgenomen, kunnen leiden tot het gedrag dat de overheid wenst te bevorderen – juist bij ondernemingen die rationeel handelen. Indien bijvoorbeeld remedial action wordt opgenomen als voorwaarde voor een buitengerechtelijke afdoening, zal dat er in resulteren dat de onderneming enerzijds schoon schip maakt en anderzijds haar bedrijfsvoering zo zal inrichten dat toekomstig soortgelijk handelen wordt voorkomen. Aldus kan een dergelijke richtlijn een sterke incentive bieden voor rechtsherstel.

2.4. Aansprakelijkheid rechtspersoon en bestuur In het zogeheten Zijpe-arrest24 – ook wel Drijfmest-arrest genoemd – formuleerde de Hoge Raad criteria voor de aansprakelijkheid van de rechtspersoon. Blijkens zijn latere en recente jurisprudentie zijn de criteria uit dat arrest nog altijd de maatstaf. Kort gezegd is de rechtspersoon aansprakelijk voor gedragingen die haar in redelijkheid kunnen worden toegerekend. Doorgaans zal dit het geval zijn bij verboden gedragingen die plaatsvonden in de sfeer van de rechtspersoon. Om te bepalen of dit laatste het geval is, heeft de Hoge Raad een aantal handvatten gegeven. Het rijtje wordt gesloten met catch all criteria, die de voorgaande goeddeels overlappen en daarmee de belangwekkendste zijn, afkomstig uit het zogeheten IJzerdraad-arrest: “vermocht de rechtspersoon erover te beschikken of de verboden gedraging plaatsvond en placht zij deze te aanvaarden”.25 Ter verduidelijking voegde de Hoge Raad daaraan toe dat onder “aanvaarden” mede wordt verstaan “het niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de rechtspersoon kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging.” In de feitelijke rechtspraak is het Zijpe-arrest in de opvolgende jaren tot leidraad genomen en op tal van onderdelen is inmiddels betrekkelijk duidelijk uitgekristalliseerd hoe de rechter omgaat met de maatstaven.26 Het laatste criterium werd evenwel stiefmoederlijk bedeeld. In de rechtspraak zoekt men tevergeefs naar handvatten voor wat in zijn algemeenheid, laat staan in het geval van “voorkoming van corruptie”, van de onderneming gevergd mag worden met het oog op de voorkoming van de verboden gedraging.27 Het behoeft geen betoog dat de rechter zich niet al te gedetailleerd zal willen vastleggen omdat “hetgeen gevergd kan worden” onmiskenbaar (sterk) afhankelijk kan zijn van de aard van de norm, de branche of het type onderneming. De rechter zal niet graag een voorschot nemen op die gevallen die hij nog niet kent, terwijl hij niet vertrouwd is met hetgeen in de betreffende branche state of the art is. Daar komt bij dat, conform Amerikaans model, de afgelopen jaren geen gevallen van omvangrijke bedrijfsmatige corruptie door de rechtspersoon aan de rechter zijn voorgelegd, zodat er geen mogelijkheid was het recht hier bij te punten. 24 25

21

22

23

228

Vgl. T.R. van Roomen en E. Sikkema, ‘De strafbaarstelling van publieke en private corruptie: wat mag wel en wat mag niet?’, DD 2012/75. De Rechtspraak, Oriëntatiepunten voor straftoemeting en LOVSafspraken, april 2015, p. 18. Het betreft hier evenwel louter de actieve omkoping van ambtenaren. http://www.ussc.gov/sites/default/files/pdf/guidelinesmanual/2014/GLMFull.pdf (laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015).

TBS&H 1(6)

2015_TBS&H 6.indd 228

26

27

HR 21 oktober 2003, NJ 2006, 328. HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378. De criteria beschikken en aanvaarden werden oorspronkelijk ontwikkeld ter bepaling van de vraag of een natuurlijk persoon in het economisch strafrecht kon worden aangemerkt als functioneel dader. M.J. Hornman, ‘Concretisering van redelijke toerekening; invulling van de Drijfmest-criteria in de feitenrechtspraak’, DD 2010/23. Vgl. A.J. Meyer, T.R. van Roomen & E. Sikkema, ‘Corporate Criminal Liability for Corruption Offences and the Due Diligence Defence – A Comparison of the Dutch and English Legal Frameworks’, Utrecht Law Review 10 (3), p. 47-48. Maklu

3/11/15 11:05


Het zou de rechtszekerheid ten goede komen indien het recht op dit punt verder uitkristalliseert. Dit is zowel dienstig voor de vaststelling van aansprakelijkheid als met het oog op de voorkoming van corruptie.

2.5. Herziening afdoeningsmodaliteit: naar een rechterlijk gecontroleerde transactie In § 1 is een aantal omkopingszaken opgesomd dat de media haalde. Geen van de betrokken ondernemingen hoefde zich evenwel voor de rechter te verantwoorden. De zaken werden afgedaan door middel van een transactie, waarvan de voorwaarden onderwerp van overleg en onderhandeling tussen het OM en de betrokken partij zijn geweest.28 Niet steeds was duidelijk wat daarbij de positie van het bestuur en de overige relevante natuurlijke personen was. Een buitengerechtelijke afdoening van een zaak heeft de nodige voordelen voor zowel het OM als de betrokken onderneming. Daaraan kan worden toegevoegd dat met afdoening door een transactie een behoorlijk maatschappelijk belang is gediend. Een transactie brengt vooral zekerheid. Goede en kwade (proces)kansen worden weggeschikt.29 De deelnemers weten waar ze aan toe zijn, het conflict wordt afgesloten. Een, in gecompliceerde grote omkopingszaken dikwijls, tijdrovende procedure die een groot beslag legt op de strafrechtketen wordt vermeden. Doorgaans wordt ook het executierisico beperkt, doordat de betrokken onderneming zich houdt aan de transactievoorwaarden en daartoe in staat is op het moment van transigeren. Tot besluit kan het OM in een transactie soms meer bedingen en bereiken dan het zou kunnen in een ter zitting te formuleren eis.30 Voor een onderneming is het aantrekkelijk onzekerheid te verruilen voor zekerheid om het probleem en een beschadigend openbaar proces (dat bovendien gepaard kan gaan met hoge kosten) op korte termijn achter zich te laten. Tot besluit: uitzonderingen daargelaten betreft de belangrijkste sanctie die de onderneming wordt opgelegd een financiële en daarvoor, zo kan men redeneren, is het niet nodig de zaak ter zitting te brengen.31 28

29

30

31

Artikel 74 Sr gaat ervan uit dat het OM eenzijdig voorwaarden stelt ter voorkoming van verdere strafvervolging – hetgeen in lichte zaken ook daadwerkelijk gebeurt. Zie o.a. B. Fibbe, ‘Geld maakt de pen los’, Strafblad, mei 2014, p. 119-123. Hoewel de bij een transactie te stellen voorwaarden limitatief zijn omschreven in art. 74 Sr, is de praktijk creatief en worden dikwijls ook andere voorwaarden opgenomen dan de wet strikt genomen toelaat. Zie voor een overzicht van veel geuite bezwaren tegen de huidige praktijk van transacties van het OM C. van Asperen de Boer en M. van Duivenbode, ‘Openheid in schikkingspraktijk OM’, NJ 2015/1, p. 21-22; N.G.H. Verschaeren en A.B. Schoonbeek, ‘Geschikt en gewogen; streeft roep om

Maklu

2015_TBS&H 6.indd 229

Met de invoering van de strafbeschikking ventileerde de wetgever de gedachte de transactie op termijn af te schaffen.32 Zover is het inmiddels nog niet en het lijkt de vraag of het zover gaat komen. De praktijk kan niet zonder een volwaardige mogelijkheid om ook substantiële zaken buitengerechtelijk af te doen en de strafbeschikking lijkt om meerdere reden niet direct geschikt. Er vallen principiële kanttekeningen te maken bij de toegang tot de rechter en de bestraffende overheid, die al bij inwerkingtreding van de Wet OM-afdoening werden gemaakt. Met name is kritiek geuit op het feit dat de overheid gelegitimeerd is om zonder rechterlijke tussenkomst zware sancties ter zake van ernstige feiten op te leggen – ook al kan de burger het initiatief nemen de zaak alsnog aan een rechter voor te leggen. Dit argument geldt a fortiori voor de categorie zaken die hier aan de orde is. Zoals gezegd zijn inzet en belangen immers vaak hoog. Daarbij past het karakter van de eenzijdig opgelegde sanctie slecht bij het proces van voorzichtig aftasten dat vaak voorafgaat aan de settlements in dit soort zaken. Tot besluit zal de bereidheid bij het bedrijfsleven om te berusten in een door het OM opgelegde strafbeschikking aanzienlijk lager zijn dan de bereidheid om een afgestemde transactie te voldoen. Een strafbeschikking houdt immers een vaststelling van schuld in en berusting in de strafbeschikking erkenning ervan.33 Die vaststelling van schuld lijdt niet bij uitzondering tot een aanzienlijke belemmering voor de economische activiteit die een onderneming drijft. Daarbij past de vaststelling minder bij het karakter van de schikking, waarbij, als gezegd, goede en kwade kansen, ook in bewijsrechtelijk opzicht, worden weggeschikt. De wetgever doet er derhalve goed aan oog en oor te hebben voor de behoefte die de praktijk heeft aan een afgestemde buitengerechtelijke afdoening. Bij grotere transacties zijn de voorwaarden van die transactie doorgaans uitgebreid onderwerp van bespreking en onderhandeling. Ook over de redactie vindt uitgebreid overleg plaats. De “uitonderhandelde” transactie heeft daarmee veeleer het karakter van een schikking dan van voorwaarde(n) ter voorkoming van verdere vervolging. Het ware juist dit tot uitdrukking te brengen en naast de transactie – of in plaats hiervan – een strafvorderlijke schikking een plaats te geven in ons Wetboek van Strafvordering.34

32 33 34

rechterlijke toetsing van transacties doel voorbij?’, TBS&H 1(5) en M. Pheijffer, ‘Aanpak financieel-economische criminaliteit: sch(r)ikken!’, Strafblad, mei 2014, p. 90-96. Kamerstukken I, 2005/06, 29 849, C, p. 22. Kamerstukken II, 2004/05, 29 849, nr. 3. Zoals deze ook bestaat voor de ontneming, zie art. 511c Sv. De transactie heeft thans een plaats in het Wetboek van Strafrecht omdat de wetgever ervoor koos deze te plaatsen in de titel ‘Verval van het recht tot strafvordering en van de straf’. Meerdere bepalingen uit deze titel hebben evenwel een TBS&H 1(6)

229

3/11/15 11:05


Daarbij is gebleken dat in de praktijk behoefte is aan een ruimer scala aan voorwaarden dan thans formeel bestaat. De voorwaarden van artikel 74 Sr zijn limitatief vastgelegd. Herhaald zij dat in de praktijk al regelmatig andere voorwaarden worden afgesproken. Men denke aan eisen die aan de bedrijfsvoering worden gesteld, verdere remedial action en zo nog het een en ander. In dit opzicht is de strafbeschikking de transactie weer enigszins vooruit – zoals ook de Amerikaanse rechtspraktijk dat is waarvan diverse (rechts)figuren zijn afgekeken.35 De praktijk behelpt zich thans met side letters bij een transactie, die de niet wettelijk verankerde voorwaarden vastleggen. Deze ‘bijkomende voorwaarden’ hebben evenwel een andere status dan de wettelijke: bij schending hiervan herleeft niet het vervolgingsrecht. Bij het karakter van een schikking zou eveneens passen dat deze afdwingbaar wordt. Thans staat – in ieder geval strafvorderlijk – enkel de mogelijkheid van alsnog vervolging van de zaak open bij gehele of gedeeltelijke niet-nakoming. Bij een settlement gebaseerd op wilsovereenstemming over de algehele afdoening van de zaak, past de mogelijkheid nakoming af te dwingen en de schikking te executeren. In deze meer genuanceerde benadering betekent nietnaleving niet direct herleving van het vervolgingsrecht. Zeker indien het scala aan schikkingsvoorwaarden in de hierboven voorgestane zin wordt uitgebreid, is een genuanceerdere benadering evenwel op zijn plaats. Deze zou gestalte kunnen krijgen in een aparte rechtsgang, die geschapen moet worden om het voor de schikkende partijen mogelijk te maken de rechter te adiëren in geval van verschil van inzicht over de inhoud van de voorwaarden en de vraag of deze al dan niet zijn nageleefd. Voorkomen

35

230

overwegend strafvorderlijk karakter – zo ook de transactie. Het betreft immers een procedurele handeling waarbij een strafvervolging wordt voorkomen. De transactie (of schikking) zou daarmee niet misstaan in een nieuw Wetboek van Strafvordering. Overigens bevat de op 3 februari 2015 ter consultatie door de Minister gepubliceerde Contourennota modernisering Wetboek van Strafvordering geen voorstel voor een inhoudelijke wijziging van de huidige transactieregeling. Art. 257a lid 3 sub e Sv (strafbeschikking): “andere aanwijzingen, het gedrag van de verdachte betreffend, waaraan deze gedurende een bij de strafbeschikking te bepalen proeftijd van ten hoogste een jaar heeft te voldoen”. Zie §8B2.1 (Effective Compliance and Ethics Program) van de United States Sentencing Commission, Guidelines Manual (november 2014). Voorbeelden van voorwaarden als onderdeel van de DPA zijn de volgende: afstand doen van bepaalde rechten, coöperatieve houding ten opzichte van de autoriteiten, aanpassing van compliance procedures, wijzigingen doorvoeren in het senior management, het aanstellen van een corporate monitor en schulderkenning dan wel een harde toezegging dat de beweerdelijke feiten niet publiekelijk zullen worden ontkend.

TBS&H 1(6)

2015_TBS&H 6.indd 230

dient te worden dat de rechtspleging op termijn enkel nog bestaat uit hetgeen tussen het OM en de verdachte rechtspersoon is overeengekomen. In de Verenigde Staten heeft zich een praktijk ontwikkeld waarbij het afgelopen decennium in FCPA-zaken niet meer door ondernemingen is geprocedeerd. Deze zaken werden door het Amerikaanse Department of Justice (de DOJ) afgedaan zonder rechterlijke tussenkomst, namelijk in out of court settlements (zogenaamde pre trial diversion agreements). Soms wordt daar de rechter in betrokken, zoals bij Deferred Procecution Agreements (DPA)36, soms is dat niet het geval.37 DPA’s dienen na ondertekening ter toetsing aan de rechter te worden voorgelegd. Er is evenwel geen duidelijk kader waaraan moet worden getoetst.38 Het gevolg is dat de rechtsgemeenschap niet weet wat het rechterlijke sanctioneringsbeleid is, zodat deze de schikkingspraktijk niet langer tot leidraad strekt en niet meer behoorlijk kan worden afgewogen tussen procederen of schikken. De Sentencing Guidelines zijn daarmee verworden tot recht – en niet slechts ten aanzien van de straftoemeting. De facto is het derhalve steeds de overheid die bestraffend optreedt. De gang van zaken heeft bovendien een zelfversterkend effect: de autoriteiten zullen niet graag meer een zaak aanbrengen met als mogelijk gevolg dat de hele schikkingspraktijk door één uitspraak op losse schroeven wordt gesteld. Daarbij dient te worden bedacht dat schikkingsonderhandelingen met de overheid het gebruikelijke gelijkwaardige karakter tussen civiele partijen ontbeert. Het enkele feit dat de overheid eenvoudigweg over kan gaan tot dagvaarding brengt met zich dat de gemiddelde onderneming al snel genegen zal zijn in te stemmen met voorwaarden die wellicht een zwaardere sanctie inhouden dan passend en geboden is. De aard van het nieuwe type financieel-economische strafzaken, de maatschappelijke impact ervan en de hoogte van de sancties rechtvaardigen rechterlijke controle op schikkingen die in dit soort zaken worden getroffen.39 De 36

37 38

39

A.J.P. Brack, ‘Kritisch over Inducing Corporate Proactive Compliance’, Tijdschrift voor Compliance, 2015/4, p. 232 (toelichting DPA): “Vervolging wordt uitgesteld in ruil voor de aanvaarde verplichting om opgelegde structurele hervormingen door te voeren en zich te houden aan bepaalde gedragslijnen”. Zie voorts L. Giudice, ‘Regulating Corruption: Analyzing Uncertainty in Current Foreign Corrupt Practices Act Enforcement’, Boston University Law Review, Vol. 91, p. 347, 361 (2011). Zoals bij een zogenaamd Non Prosecution Agreement. Zie hierover uitgebreid N.G.H. Verschaeren en A.B. Schoonbeek, ‘Geschikt en gewogen; streeft roep om rechterlijke toetsing van transacties doel voorbij?’, TBS&H 1(5), p. 198201. Buruma heeft de wetgever recentelijk – meer in het algemeen – uitgenodigd “ook nog eens na te denken over de mogelijkheid van rechterlijke toetsing van de opportuniteitsbeslissing.” Y. BuMaklu

3/11/15 11:05


wetgever kan hier de grens bepalen, evenals de reikwijdte van de toets die de rechter kan aanleggen. Een dergelijke rechterlijke toets voorkomt scheefgroei in ons strafrecht, bevordert maatschappelijke acceptatie en uiteindelijk ook de rechtszekerheid en draagt er op lange termijn aan bij dat een rechtsgang een reëel alternatief is omdat de rechter bijdraagt aan het straftoemetingsbeleid. Aldus worden uiteindelijk ook een behoorlijk niveau van rechtsbescherming en rechtszekerheid bevorderd.

3. Vooruitblik 3.1. Inleiding Hierboven werd beschreven welke ontwikkeling is gematerialiseerd in de financieel-economische strafrechtpraktijk. Een aantal ontwikkelingen op het terrein van anti-corruptie is voorzienbaar. Zonder de pretentie te hebben volledig te zijn, zal in deze paragraaf aandacht worden besteed aan het spanningsveld tussen zelfmelding en zelfincriminatie, de (“risico”)aansprakelijkheid voor bestuurders, “remedial action” voorwaarden als onderdeel van transacties en aan de hogere inzet in het nieuwe type zaken.

3.2. Zelfmelding versus zelfincriminatie Hoewel de Hoge Raad meer dan eens heeft benadrukt dat ons recht geen onvoorwaardelijk beginsel kent dat men niet hoeft mee te werken aan zijn eigen veroordeling, kent het nationale recht, zeker in combinatie met de Straatsburgse jurisprudentie, de nodige waarborgen tegen zelfincriminatie. Zo kan van de verdachte rechtspersoon niet gevergd worden dat zij boeken en bescheiden uitlevert en indien een dergelijke verplichting wel bestaat, bijvoorbeeld op grond van het bestuursrecht of het economische strafrecht, stelt de rechtspraak van het EHRM hier paal en perk aan.40 Kort samengevat: afgifte van wilsafhankelijk materiaal door de verdachte – hieronder begrepen materiaal waarvan de autoriteiten niet zeker zijn van het bestaan of dat zij niet zonder medewerking van de verdachte kunnen bereiken – mag de overheid niet afdwingen ter fine van punitieve doeleinden. Er zal evenwel druk ontstaan op de rechtspersoon om medewerking te verlenen aan het onderzoek en om bewijsmateriaal tegen zichzelf te leveren in de strafrechtelijke procedure. In de eerste plaats is dit het geval doordat mede-

40

ruma, ‘Rechterlijke controle op de vervolgingsbeslissing’, Strafblad, oktober 2015, p. 314-322. Zie o.a. EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485 (Funke vs Frankrijk), EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 (Saunders vs VK), EHRM 3 mei 2001, NJ 2003, 354 (JB vs Zwitserland), EHRM 21 april 2009, NJ 2009, 557 (Marttinen vs Finland) en EHRM 5 april 2012, LJN BW5997 (Chambaz vs Zwitserland).

Maklu

2015_TBS&H 6.indd 231

werking positief uitwerkt in de strafsoort en –maat.41 Zo men de trend in de Verenigde Staten volgt, kan die medewerkingverplichting zelfs zover gaan, dat de rechtspersoon geacht wordt onvoorwaardelijk bij te dragen aan onderzoek ten behoeve van de bewijsvoering tegen “mogelijk” betrokken natuurlijke personen. Indien er, zoals hierboven bepleit, een richtlijn voor strafvordering in dit soort zaken komt, wordt bovendien de beloning voor die coöperatieve instelling kwantificeerbaar. De onderneming zal dus een afweging maken tussen de positie die zij heeft indien de overheid door toepassing van dwangmiddelen en buiten haar om de waarheid moet vinden en de positie waarin zij verkeert indien zij zelf volledig medewerking verleent. Om tal van redenen zal de onderneming niet zelden tot de conclusie komen dat de tweede optie de meest gunstige is. Zo deze taxatie juist is, zou onze rechtspraktijk weer een stukje opschuiven in de richting van de Amerikaanse, waar de Fifth Amendment42 niet geldt voor rechtspersonen en de meeste zaken niet tot stand komen door intelligente opsporing, maar doordat het bewijs “spoon fed” aan de autoriteiten wordt geserveerd.43 Het EHRM benadrukt steeds dat de rationale van het nemo tenetur-beginsel is “to avoid miscarriages of justice”. Onder oneigenlijke drukuitoefening zouden mensen immers tot onjuiste verklaringen en zelfs gemankeerde bekentenissen kunnen komen. Dat gevaar is minder pregnant in het geval van de verdachte rechtspersoon. Minder dan een natuurlijk persoon zal zij druk beleven die kan leiden tot nadelige consequenties en dit zal a fortiori het geval zijn indien het gaat om het aanleveren van – kort gezegd – bestaande informatie. Vanuit overheidsperspectief heeft deze modus veel voordelen: het opsporingsproces legt veel minder beslag op de beschikbare capaciteit en de vermoedelijke vervuiler betaalt, zodat ook de kosten laag blijven. Zo kan Justitie veel meer zaken behandelen dan zonder medewerking, hetgeen vanuit metaperspectief en strafrechtelijke handhaving natuurlijk een groot goed is. Gewaakt dient evenwel te worden voor een situatie waarin medewerking zozeer de norm wordt, dat afwijking daarvan al te grote repercussies zou hebben en het nemo tenetur-beginsel de facto voor de rechtspersoon inhoudsloos wordt. De praktijk doet er goed aan zich te oriënteren op de vormgeving van

41

42 43

Zowel de DOJ als het OM zijn doorgaans genegen een cooperatieve en dus berouwvolle opstelling ten voordele van de verdachte te betrekken in de straftoemeting. Dit recht beschermt tegen zelfincriminatie. Terzijde zij overigens opgemerkt dat het ook onder het EVRM nog maar de vraag is of en zo ja, in hoeverre de rechtspersoon aanspraak kan maken op bescherming op grond van het nemo-tenetur beginsel. Hierbij dient in gedachten te worden gehouden dat de rechtspraak, genoemd in voetnoot 40, betrekking heeft op zaken tegen natuurlijke personen. TBS&H 1(6)

231

3/11/15 11:05


een modus waarin medewerking een aantrekkelijke optie is, doch geen onontkoombare dwang.44

3.3. Risico’s voor bestuur van de onderneming Indien sprake is van ernstige varianten van corruptief gedrag, zal gekeken worden naar governance en de mogelijke aansprakelijkheid van het bestuur. In het verleden impliceerde een buitengerechtelijke afdoening voor de onderneming doorgaans ook een schikking ten behoeve van mogelijk betrokken natuurlijke personen. Dat zal in de toekomst steeds minder het geval zijn. Het recht reageert hier op de roep van de buitenwereld – “publiek, media en politiek” – om de schuldigen van vlees en bloed voor de rechter te brengen. In zekere zin gaat het om een roep om rechtsgelijkheid. Die roep heeft in de Verenigde Staten inmiddels geleid tot strafvervolgingsbeleid. In het zogeheten Yates Memorandum heeft de DOJ – zakelijk weergegeven – vastgelegd dat het de verantwoordelijke bestuurders zal vervolgen voor corporate fraud, misdeeds and misconduct en dat het van de onderneming verwacht dat het volledige medewerking verleent in het onderzoek en de bewijslevering tegen deze bestuurders.45 Zo de onderneming dit niet doet, wordt zij niet langer als coöperatief beschouwd en kan zij haar korting hiervoor onder de Sentencing Guidelines verliezen.46 Dit plaatst het bestuur van de onderneming in een lastige positie. Zij kan eigenlijk nauwelijks nog opdrachtgever zijn voor het interne onderzoek dat moet leiden tot klaarheid. Daarbij wordt het moeizaam om de rechtspersoon in dezelfde kwestie te vertegenwoordigen. Tot besluit wordt in het kader van de remedial action, doorgaans voorwaarde om voor een settlement in aanmerking te komen, gevergd dat afscheid wordt genomen van hen die een rol hebben gespeeld bij de verboden gedragingen. In ieder geval zal dat ertoe leiden dat het bestuur bij serieuze kwesties doorgaans niet de opdrachtgever zal zijn van het interne onderzoek en dat dit op een andere wijze verankerd dient te worden. Daarmee zit het bestuur in een benarde positie: algemeen bekend is dat het zelf onderwerp van onderzoek is en dat zittende bestuurders geofferd zullen worden in het belang van de onderneming. Dat tast het gezag van 44

45

46

232

Vgl. B.J. Schmitz, ‘Internal Investigations: extra armslag voor het OM?’, Tijdschrift voor Sanctierecht & Compliance, nr. 1 maart 2013. Memo van Deputy Attorney General Sally Yates d.d. 9 september 2015 (http://www.justice.gov/dag/file/769036/download, laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015). Zie hieromtrent uitgebreid http://www.jonesday.com/us-department-of-justiceannounces-updated-guidelines-on-individual-accountabilityfor-corporate-wrongdoing-09-16-2015/ (laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015). Zie over het Yates Memorandum ook de bijdrage van Joyce Verhaert in dit nummer.

TBS&H 1(6)

2015_TBS&H 6.indd 232

het bestuur direct aan. De gang van zaken zal ertoe leiden dat in veel gevallen kort na het bekend worden van de verdenking de onderneming – al dan niet in goed overleg – vroegtijdig afscheid zal nemen van het bestuur dat zat terwijl het verboden gedrag plaatsvond. Deze trend is thans reeds waarneembaar. Het is maar zeer de vraag of dit in het belang van de onderneming en – breder – in het belang van het bedrijfsleven en de economie is. Een iets gematigder koers, waarbij eerst na deugdelijk onderzoek en mogelijke schuldvaststelling beslissingen zouden worden genomen over de bedrijfsleiding, is wenselijker. Vooralsnog lijkt de trend richting publieke risicoaansprakelijkheid voor de bestuurder evenwel onomkeerbaar.

3.4. Remedial action als transactievoorwaarde In ieder rechtsstelsel behoort na rechtsschending rechtsherstel de richtsnoer te zijn voor overheidsoptreden. In zoverre is er een basis te vinden voor de eis van Justitie dat de onderneming duidelijk maakt wat zij heeft gedaan om de geschonden rechtstoestand te herstellen en te voorkomen dat soortgelijk verboden gedrag opnieuw plaatsvindt. Het zou niet verrassen indien dit een eis wordt om in aanmerking te komen voor een buitengerechtelijke afdoening.47 Concreet betekent dit dat de onderneming onderzoek doet naar de oorzaak van normschendend gedrag en op basis van de uitkomsten daarvan haar interne organisatie aanpast. Met denke daarbij niet slechts aan het op orde krijgen van de zogeheten compliance. De aanpassingen kunnen betrekking hebben op de governance van de onderneming, de bedrijfscultuur, de werkprocessen, de juridische inrichting, de facility, kortom: zij kunnen de bedrijfsvoering in de volle breedte raken. Als gezegd, zal doorgaans van de onderneming worden gevergd dat zij bovendien afscheid neemt van diegenen die verwijtbaar betrokken waren bij de verboden gedraging – zo de onderneming om de hierboven genoemde redenen daar niet zelf al de voorkeur aan geeft.

47

Persbericht OM d.d. 7 juli 2015 ‘SBM-offshore schikt voor 240 miljoen’ (zie www.om.nl, laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015): “SBM Offshore klopte in 2012 uit eigen beweging bij het OM aan om de misstanden aan te kaarten. […] Als een bedrijf zichzelf meldt en schoon schip wil maken, is dat voor ons een belangrijke motivatie om te kijken hoe we met elkaar in zee kunnen gaan en synergie kunnen bereiken. […] Aan de transactie met de rechtspersoon, het bedrijf zelf, waren wel een aantal voorwaarden verbonden. Kruimel: Medewerking en openheid van zaken staan voorop. […] Het besef dat je zo geen zaken doet is doorgedrongen. SBM laat dit ook zien met een stevig integriteitsprogramma. […] Bij de transactie werd ook rekening gehouden met wat het bedrijf financieel aan kan. Ze hebben zichzelf immers gemeld en goed meegewerkt. Bovendien is het nu een opgeschoond bedrijf, met duizenden medewerkers.” Maklu

3/11/15 11:05


Voorzienbaar is dat Nederland de Verenigde Staten zal volgen en ook steeds vaker voorwaarden hun intrede zullen doen die zien op borging van de getroffen maatregelen. Reeds zijn buitengerechtelijke afdoeningen gesignaleerd waarbij de onderneming zich heeft verbonden haar compliance te reorganiseren en dit te laten auditen door een extern accountant.

3.5. Hogere sancties Tot besluit zal de inzet van de zaken in de toekomst een stuk hoger zijn. De Nederlandse strafrechter legde nimmer een geldboete op die de 1,5 miljoen euro oversteeg. Er werden stevige ontnemingsbedragen betaald, doch, het was nooit meer dan een paar miljoen. Nederland kende altijd een gematigd strafrechtelijk klimaat en dat kwam ook tot uitdrukking in ons sanctierecht. Er was een systeem van geldboetecategorieën en hoewel verhoging voor de rechtspersoon tot de mogelijkheden bestaat indien de toepasselijke geldboetecategorie naar het oordeel van de rechter geen passende bestraffing bood, werd het maximumbedrag ruim onder de 1 miljoen euro begrensd. Per 1 januari jl. is daar verandering in gekomen: ingevolge artikel 23 lid 7 Sr kan onder omstandigheden aan een rechtspersoon een geldboete worden opgelegd tot tien procent van haar jaaromzet.48 De politiek is hiermee tegemoet gekomen aan de wensen van het OM en een enkele rechter die zich wel eens kritisch uitliet over de maximering van de straffen.49 Recente schikkingen laten zien dat het OM voornemens is financiële sancties voor ondernemingen onder omstandigheden naar een andere dimensie te brengen. Het zij gememoreerd: indien dit enkel plaatsvindt in het kader van transacties, is dit een onwenselijke ontwikkeling. De rechter kan niet buiten de beoordeling van de zwaarste sancties worden gehouden. Maar met of zonder rechter, ook hier zal de Angelsaksische invloed merkbaar worden en valt te verwachten dat met een scheef oog gekeken zal worden naar het lijstje dat de DOJ publiceert over zijn buitengerechtelijke afdoeningen onder de FCPA.50 De handhavende overheid zal dus beseffen dat ondernemin48

49

50

Wet verruiming mogelijkheden bestrijding financieel-economische criminaliteit, Stb. 2014, 445. Niet onvermeld mag blijven dat geldboetes, anders dan de gevangenisstraf, onbeperkt kunnen cumuleren en een grote hoeveelheid feiten derhalve ook kan leiden tot een torenhoge boete. Dit vindt evenwel indien de zaak naar zitting zou moeten weer zijn begrenzing in het praktische: een dagvaarding die meer dan twintig feiten beslaat zal doorgaans door een rechter niet aanvaardbaar worden bevonden en als de onderneming niet instemt met een behandeling ad informandum beperkt dit de mogelijkheden de facto toch aanzienlijk. http://www.justice.gov/criminal-fraud/related-enforcementactions (laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015).

Maklu

2015_TBS&H 6.indd 233

gen onder omstandigheden bereid zijn diep in de buidel te tasten om een proces te vermijden en een incident achter zich te laten. Het is te hopen dat het OM zijn handhavingsinstrumentarium afgewogen en zuiver zal blijven gebruiken. De verleiding te scoren kan soms groot zijn en de overheid lijkt niet afkerig te staan tegenover niet-begrote aanvullingen op de algemene middelen. De Amerikaanse handhavende overheid kan hier een verwijt worden gemaakt: soms treedt het op tegen buitenlandse bedrijven en eist ter voorkoming van vervolging torenhoge financiële offers, terwijl aanknopingspunten met de Amerikaanse jurisdictie maar moeilijk te vinden zijn.51 Laten wij ervoor waken dat de strafrechtspleging ontaart in verkapte belastingheffing.

4. Afsluiting De strafrechtelijke aanpak van (internationale) corruptiezaken begint gestalte te krijgen. Het gaat om serieuze zaken, zowel waar het de ernst en de complexiteit van de gedragingen betreft als de financiële impact van de strafrechtelijke afdoening. De ontwikkeling maakt duidelijk dat onderdelen van het recht, van belang voor deze zaken, onvoldoende ontwikkeld zijn. Het verdient sterke aanbeveling dat het OM zijn beleid vastlegt in een richtlijn voor strafvordering. Deze richtlijn dient duidelijk te maken op welke wijze wordt omgegaan met dit type zaken. Duidelijk behoort te zijn wat de consequentie is van zelfmelding. Duidelijk behoort ook overigens te zijn op welke wijze diverse factoren worden verdisconteerd in de straftoemeting. Een volwaardige modaliteit om grote, complexe zaken waarbij rechtspersonen zijn betrokken buiten rechte af te doen, kan ik ons rechtssysteem niet worden gemist. De huidige transactie behoeft een facelift. Het aantal voorwaarden dat kan worden gesteld in het kader van een buitengerechtelijke afdoening dient te worden uitgebreid en aangepast aan de eisen van deze tijd. Voorkomen moet worden dat het straftoemetingsbeleid zich geheel onttrekt aan rechterlijke controle. De inzet van de zaken is daarvoor te groot. Daarnaast heeft dat tot gevolg dat uiteindelijk de 51

Zo stond in het bijzonder het optreden van de DOJ in de zaak betreffende de overtreding van sanctiewetgeving door BNP Paribas zeer ter discussie. BNP Paribas betaalde een boete van 8,83 miljard dollar (6,45 miljard euro). De Franse overheid, die daar in Europa niet alleen in stond, vond dat sprake was van ongeoorloofde overheveling van budgetten. Zie bijvoorbeeld http://www.economist.com/blogs/schumpeter/2014/06/fine-bnp-paribas (laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015) en http://www.nrc.nl/handelsblad/van/2014/juni/24/ incasso-justitie-door-de-vs-1391704 (laatst bijgewerkt op 6 oktober 2015). TBS&H 1(6)

233

3/11/15 11:05


gang naar de rechter voor geen der partijen nog een reële is. Rechterlijke controle bij megaschikkingen is derhalve geïndiceerd. Aanbevolen wordt de transactie opnieuw te ontwerpen en de vorm te geven van een schikking die bovendien te executeren zal zijn. De rechtsontwikkeling ten aanzien van de aansprakelijkheid van rechtspersonen is enigszins gestagneerd. In het bijzonder dienen het OM en de rechtswetenschap contouren te ontwikkelen die het bedrijfsleven houvast bieden ten aanzien van de vraag wat van hen gevergd kan worden ter voorkoming van verboden gedragingen, corruptie in het bijzonder. Dergelijke handvatten bevorderen de rechtszekerheid en er zal een sterk preventieve werking van uitgaan. De Amerikaanse rechtspraktijk is de Europese ver vooruit. Daarom dient zowel kritisch als belangstellend te worden gekeken naar de rechtspraktijk die zich ontwikkelde in de Verenigde Staten. Op diverse onderdelen verdient het aanbeveling onderdelen van die praktijk te adopteren. Ondertussen zal de ontwikkeling op het continent niet stilstaan. De inzet van de zaken zal steeds hoger worden. De rechten van de rechtspersoon, in het bijzonder het recht op bescherming tegen zelfincriminatie, zullen onder druk komen te staan, evenals de positie van de bestuurder van de onderneming, verdacht van corruptie. Zijn aansprakelijkheid zal tenderen naar risicoaansprakelijkheid en zijn positie zal al snel onhoudbaar blijken – ook zonder voldragen onderzoek en schuldvaststelling. Het OM zal remedial action eisen van ondernemingen, willen zij in aanmerking kunnen komen voor een buitengerechtelijke afdoening. Onder invloed van internationale samenwerking, in het bijzonder met de Verenigde Staten, zal ons strafrecht weer een klein beetje opschuiven in de richting van een common law system. Het zal de kunst zijn deze ontwikkelingen op een verantwoorde manier in ons rechtssysteem in te passen en rechtsbescherming, ook voor rechtspersonen, op serieuze wijze daadwerkelijk inhoud te blijven geven.

234

TBS&H 1(6)

2015_TBS&H 6.indd 234

Maklu

3/11/15 11:05

Corruptie: status quo en de toekomst

Recommend Documents